R. G : 10/ 02932
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 cab 7
du 11 février 2010
RG : 06. 2710




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Mai 2011
APPELANTE :
Mme Oxana 
Y... 
épouse X...
née le 11 Novembre 1968 à LOCHKAR-OLA (RUSSIE)

65100 LOURDES
représentée par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assistée de Me Christiane DEBONO-CHAZAL, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 015871 du 16/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Daniel X...
né le 23 Juin 1946 à LYON 6èME


69230 SAINT GENIS LAVAL
représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assisté de Me BELIN DE CHANTEMELE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 16390 du 01/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 21 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 09 Mars 2011
Date de mise à disposition : 09 Mai 2011 prorogée au 23 Mai 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 11 février 2010 par lequel le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON, vu l'ordonnance de non conciliation du 16 mars 2006, a principalement :
- prononcé le divorce des époux Daniel X... et Oxana 
Y... 
aux torts partagés
-déclaré sans objet la demande reconventionnelle en divorce sur le fondement de l'article 237 du code civil
-constaté que l'autorité parentale est exercée en commun sur Charlotte, née le 15 juillet 2003
- fixé sa résidence habituelle chez la mère
-dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement librement et à défaut d'accord, pendant la moitié des vacances scolaires d'été et de Noël, la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires, ainsi que la totalité des autres vacances scolaires de plus de cinq jours, à charge de prendre et de ramener l'enfant à sa résidence habituelle
-fixé la pension alimentaire mensuelle due par Daniel X... pour l'entretien et l'éducation de Charlotte à la somme de 150 
- débouté Oxana 
Y... 
de sa demande de dommages intérêts
-dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
-fait masse des dépens et dit qu'ils seront partagés par moitié entre les parties ;
Vu l'appel général interjeté de la décision susvisée par Oxana 
Y... 
suivant déclaration du 21 avril 2010 ;
Vu ses conclusions déposées le 8 octobre 2010 dans les termes essentiels suivants :
- dire que le droit de visite du père s'exercera à LOURDES en lieu neutre sur la totalité des vacances scolaires de printemps, Pâques, Toussaint et la première moitié des vacances de Noël et d'été les années paires à charge pour le père d'amener et ramener l'enfant à sa mère et d'en avoir la charge financière
-condamner Daniel X... à lui verser la somme de 400  au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation de Charlotte
-le condamner à lui verser la somme de 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile
-le condamner aux entiers dépens ;
Vu les conclusions de confirmation déposées le 27 décembre 2010 par Daniel X..., lequel sollicite également l'audition de Charlotte ainsi que la condamnation d'Oxana 
Y... 
aux dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 21 février 2011 ;
Sur le droit de visite et d'hébergement de Daniel X... sur sa fille Charlotte et la demande d'audition de la mineure :
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par copie ou courriel du Conseiller de la mise en état du 31 août 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leur enfant de la possibilité d'être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que si cette audition est sollicitée par Daniel X..., il ne justifie pas que ce soit l'enfant qui soit à l'origine de cette demande, en observant en tout état de cause que Charlotte n'est âgée que de 7 ans et demi, qu'aucun élément du dossier permet de dire qu'elle a un discernement suffisant pour être entendue dans le cadre de cette procédure et qu'au surplus il est préférable de ne pas l'impliquer dans le conflit parental ;
Que cette demande sera rejetée ;
Attendu que selon l'article 373-2 du code civil, chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent et que le juger doit statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant ;
Que par ailleurs, l'article 373-2-11 du code civil dispose :
Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1
3o l'aptitude de chacun d es parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article373-2-12 ;
Attendu qu'il convient de rappeler que l'enquête sociale du 30 août 2006, ordonnée lors de la tentative de conciliation, concluait au maintien de la résidence de Charlotte chez sa mère et de l'organisation alors en place du droit de visite paternel, tout en relevant qu'Oxana 
Y... 
mettait en avant d'importantes difficultés qui mettaient en cause le comportement de Daniel X... tant à son égard qu'au niveau de ses filles, ainsi que son alcoolisme, son agressivité et sa violence physique, précision étant faite qu'elle évoque une attitude équivoque de Daniel X... à l'égard de sa fille, Julie, adolescente et un comportement également « douteux » lorsque celui-ci s'occupait de la toilette de Charlotte ;
Que ce comportement invoqué de Daniel X... était en grande partie corroboré par divers témoignages, et notamment ceux de Marie-France B... du 5 mars 2006, de Christine C... du 2 mars 2006 et de Michèle D... du 22 février 2006 ;
Que, si le juge des enfants est intervenu en 2007, à l'initiative du père, selon ses déclarations non démenties par Oxana 
Y... 
avec la mise en place d'une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert qui a été levée en août 2009, on peut s'interroger actuellement sur les réelles capacités de Daniel X... à assumer correctement les déplacements de la fillette et un hébergement prolongé loin de la mère qui réside désormais à plus de 600km du domicile du père, alors que :
- d'une part, ce dernier a été condamné par le Tribunal correctionnel de LYON le 21 décembre 2009, soit après la clôture des débats le 26 novembre 2009 ayant donné lieu à la décision critiquée, pour des faits des 2 et 6 novembre 2009 de conduite sous l'empire d'un état alcoolique en état de récidive, malgré annulation du permis de conduire, et en sens interdit, sans contester les déclarations de l'appelante indiquant que l'enfant était à bord du véhicule
-il produit un certificat d'hospitalisation bien antérieur du 3 octobre au 7 novembre 2007 et simplement une prescription médicale du 7 octobre 2010 ainsi que deux certificats médicaux des 7 septembre et 9 novembre 2010 attestant de sa visite dans le cadre de sa condamnation à la peine de 10 mois d'emprisonnement dont 5 mois avec sursis assorti d'une mise à l'épreuve pendant 2 ans
-d'autre part, il n'a de fait pas eu accès à l'enfant depuis plusieurs mois
-enfin est produit un mail qu'il a adressé le 14 septembre 2010 au compagnon d'Oxana 
Y... 
un peu confus sans qu'il ne donne d'explication sur ce texte ni ne donne d'information sur son état de santé actuelle et le lien conservé avec l'enfant ;
Que dans ces conditions, la prudence s'impose, même si l'intérêt de l'enfant n'est pas de couper les liens avec son père, en observant qu'Oxana 
Y... 
fait état de ce que le placement de l'enfant aurait été envisagé lors de l'infraction commise par Daniel X... en novembre 2009, sans donner le moindre élément de preuve à ce sujet, et de ce qu'une plainte pour maltraitance à enfant serait en cours sans en justifier et étayer ses propos, ni justifier d'une éventuelle saisine du juge des enfants ;
Que dans le but de maintenir ce lien en le restaurant, mais de protéger suffisamment l'enfant, il sera accordé à Daniel X... un droit de visite et d'hébergement sur sa fille la dernière fin de semaine de chaque mois, sauf en juillet août où son droit sera de 6 jours, chacun de ses deux mois, tous droits à exercer à LOURDES, en observant qu'un droit en lieu neutre ne s'impose pas et ne pourrait en tout état de cause pas être organisé comme l'a sollicité la mère, les associations n'ayant pas vocation à se substituer aux familles et ne pouvant supporter pour chacune l'investissement sollicité ;
Qu'il appartiendra à Daniel X... de solliciter à nouveau le Juge aux affaires familiales compétent si tout se passe bien et qu'une évolution puisse être envisagée à brève échéance ;
Attendu que le jugement sera donc infirmé en ce sens, les modalités du droit de visite et d'hébergement accordé étant précisé dans le dispositif du présent arrêt ;
Sur la contribution de Daniel X... à l'entretien et à l'éducation de sa fille Charlotte X... :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Qu'en application de l'article 373-2-2 du code civil en cas de séparation entre les parents la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants prend la forme d'une pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confiée ;
Attendu que Daniel X... produit des pièces, sans aucun commentaire ni explication, et ne fait aucun bilan proche de sa situation financière qui est donc difficile à appréhender ;
Qu'au vu des documents versés aux débats, la Cour dispose des informations essentielles suivantes :
- l'avis d'imposition sur les revenus de 2009 de Daniel X..., qui est à la retraite, porte un montant de 31 545  soit 2 628, 75  par mois
-pièces concernant deux prêts contractés par la SCI « 4 D » dont un est remboursé depuis mai 2009, restant un prêt avec des échéances mensuelles de 1485, 88  jusqu'au 5 mai 2016, outre une assurance pour ces deux prêts de 106, 71  par mois, sommes débitées apparemment sur un compte de cette société
-copie d'un extrait du registre du commerce et des sociétés du 9 février 2001mentionnant l'immatriculation le 23 avril 1999 de la société susvisée, dont Daniel X... est le gérant, l'activité exercée étant :
« propriété par voie d'apport, d'achat de construction ou autrement de tous immeubles et biens et droits immobiliers de leur gestion »
« propriété par voie d'apport, de souscription de titres de participation et valeurs mobilières et leur gestion »
- un compte fait en 2008 des recettes de Daniel X... comprenant, outre sa retraite CRAM, des loyers « à AGDE » de 651, 95  par mois, les dépenses comprenant le prêt soldé en 2009 qui concernait son habitation à ST GENIS LAVAL, le prêt encore en cours pour « l'immeuble AGDE », l'assurance susvisée, outre taxes foncières, d'habitation, et dépenses et frais de la vie courante ;
Attendu qu'en ce qui concerne Oxana 
Y...
, guère plus d'explications ne sont données :
- elle a acquis à LOURDES avec son compagnon un immeuble le 15 septembre 2008
- ce dernier a fait un prêt dont les échéances mensuelles sont de 522, 57 
- un autre prêt est au nom du nouveau couple avec des échéances mensuelles de 1 720, 03 
- pas de renseignements sur les revenus du compagnon
-Oxana 
Y... 
a touché en mars 2009 des prestations sociales de 522, 61  pour 3 enfants, le dernier né de sa nouvelle relation en août 2008, et en mai 2010, elle a perçu 758, 96  dont le RSA majoré
-elle a perçu une moyenne mensuelle de 2000  d'aide au retour à l'emploi du 7 janvier au 2 avril 2009
- aucune indication sur la situation actuelle, étant précisé que Daniel X... déclare que son compagnon, retraité de la gendarmerie, exerce une activité d'acupressothérapeute et sophoromagnétiseur, produisant des documents à l'appui, et que le couple exploite un hôtel de 7 chambres d'hôte à LOURDES au prix de 48 à 58  par jour ;
Attendu qu'au vu de ce qui précède, en l'absence de renseignements précis sur la situation de chacun des parents, ainsi d'ailleurs que sur les conditions de scolarité, les loisirs de Charlotte et autres frais éventuellement engendrés, et compte tenu des déplacements et frais d'hébergement auquel le père aura à faire face, pour exercer le droit de visite et d'hébergement fixé, la contribution mensuelle de 150  prévue par le premier juge paraît adaptée ;
Que le jugement sera confirmé de ce chef ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que chacune des parties succombant partiellement en ses prétentions et seul étant en cause l'intérêt de l'enfant auquel chacun des parents doit être également attaché, l'un et l'autre conserveront la charge de leurs dépens sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré en ce qui concerne l'étendue et les modalités du droit de visite et d'hébergement de Daniel X... sur sa fille Charlotte E... ;
Confirme pour le surplus ;
Statuant à nouveau du chef ci-dessus infirmé :
Dit que Daniel X..., sauf meilleur accord des parents, exercera son droit de visite et d'hébergement sur sa fille Charlotte, à LOURDES :
la dernière fin de semaine de chaque mois, sauf en juillet et août, du samedi 10H au dimanche soir 17H
6 jours en juillet et 6 jours en août à prévoir avec la mère, Oxana 
Y...
, et en l'absence d'entente à ce sujet, les derniers 6 jours de ces deux mois, du premier jour 10h au dernier jour 18H ;
Dit qu'il appartiendra à Daniel X..., ou à la partie la plus diligente, de ressaisir le Juge aux affaires familiales compétent en fonction de l'évolution des relations père-fille ;
Rejette toutes autres demandes.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que chacune des parties supportera la charge de ses dépens ;
Le Greffier Le Président