ARRÊT No CHAMBRE SOCIALE R.G. : 02/02174 02/02175 RT/AG COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE 18 février 1999 S/RENVOI CASSATION S.A.R.L. L'ESTELAN C/ X... COUR D'APPEL DE NIMES CHAMBRES RÉUNIES ARRÊT DU 02 MARS 2006 APPELANTE : S.A.R.L. L'ESTELAN Quartier des Garrigues 13840 ROGNES représentée par Me Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME : Monsieur Marc X... 292 Rue Félix Pyat 13300 SALON DE PROVENCE non comparant, ni représenté COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Régis TOURNIER, Président, Madame Christine JEAN, Conseiller, Monsieur Philippe DE GUARDIA, Conseiller, Madame Christiane BEROUJON, Conseiller, Monsieur Yves Y..., Vice-Président Placé
GREFFIER : Mademoiselle Séverine Z..., Adjoint Administratif faisant fonction de Greffier, lors des débats, et Madame Annie A..., Greffier, lors du prononcé,
DÉBATS : à l'audience publique du 05 Janvier 2006, où l'affaire a été mise en délibéré au 02 Mars 2006, les parties ayant été régulièrement convoquées par lettre recommandée avec avis de réception, ARRÊT : Arrêt réputé contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 02 Mars 2006, date indiquée à l'issue des débats, Chambres réunies, sur renvoi de la Cour de Cassation, ** * FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dossier 02 2175
Marc X... était engagé le 22 octobre 1988 par la société L'ESTELAN, résidence du troisième âge, en qualité de veilleur de nuit, rémunéré au SMIC outre une prime de qualification de 716,50
francs par mois.
Le contrat de travail prévoyait en plus du gardiennage des attributions accessoires auprès de résidents telles que changer les couches, répondre aux sonnettes des chambres, changer les habits et lits éventuellement, laver les pensionnaires, servir le petit déjeuner, faire manger les pensionnaires.
Par lettre du 13 décembre 1994 Marc X... demandait à son employeur de régulariser ses bulletins de salaire, et de lui régler ses heures supplémentaires ainsi que la prime contractuellement prévue et ce, à compter d'octobre 1989, la prime n'apparaissant sur aucun bulletin de paie.
Par courrier du 5 janvier 1995, son employeur lui répondait que la prime de qualification était incluse dans le salaire à compter du 1er janvier 1989 à la suite d'une convention d'établissement et en ce qui concernait les heures supplémentaires, il lui précisait qu'il était soumis à un système d'équivalence issu du décret de 1937.
Le 17 février 1995, Marc X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Salon de Provence et demandait : - 115.208 francs d'heures supplémentaires de janvier 1990 à décembre 1994 ; - 11.465,92 francs au titre de l'incidence des congés payés ; - 42.990 francs de prime de qualification de janvier 1990 à décembre 1994 ; - 4.299 francs d'incidence des congés payés ; - 40.000 francs de dommages intérêts pour résistance abusive ; - 5.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la rectification des bulletins de paie.
Marc X... exposait que le système d'équivalence ne lui était pas applicable car il exerçait, outre ses activités de surveillance ou de gardiennage, des attributions accessoires qui correspondaient à une activité continue, en sorte que le code du travail régissait leurs rapports contractuels et que toute heure dépassant la durée légale
devait être payée en heure supplémentaire.
La société prétendait qu'à aucun moment, Marc X... n'avait exercé des fonctions d'aide soignant, que le décret du 22 mars 1937, prévoyant que la durée journalière de travail ou de présence pouvait être prolongée pour certains travaux au delà des limites légales, et qu'il s'agissait alors d'heures d'équivalence qui ne sauraient être rémunérées.
Par jugement du 13 juillet 1995, la juridiction prud'homale considérant que Marc X... : - travaillait 203 heures 50 par mois et exécutait des attributions accessoires correspondant à une activité continue, - le système d'équivalence ne lui était pas applicable non plus que l'accord d'établissement de 1988 qui n'avait été signé par aucune organisation syndicale, - condamnait la société à verser au demandeur 34.968,50 francs d'heures supplémentaires à 25% et 44.678,16 francs pour celles à 50% ; 42.990 francs au titre de la prime de qualification ; 12.264 francs au titre des congés payés afférents à ces sommes ; 5.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et ordonnait la régularisation des bulletins de salaire.
Sur appel de la société L'ESTELAN la Cour d'appel d'Aix en Provence, par un arrêt du 18 février 1999, confirmait le jugement dans ses dispositions relatives aux heures supplémentaires, à la prime de qualification, outre 67.242,25 francs de dommages intérêts relatifs au repos compensateur de 1990 à 1994.
Sur pourvoi formé par la société L'ESTELAN, la Cour de cassation, par un arrêt du 26 février 2002, cassait et annulait l'arrêt, envoyant devant la Cour d'appel de ce siège, mais seulement en sa disposition condamnant la société ESTELAN à payer au salarié des sommes au titre des heures supplémentaires et dommages intérêts pour repos
compensateur non pris au motif que :
Vu les articles L.212-2, L.212-4 du Code du travail dans leur rédaction alors en vigueur, ensemble le décret du 22 mars 1937 déterminant les modalités d'application de la loi du 21 juin 1936 sur la semaine de 40 heures dans les hôpitaux, cliniques, dispensaires, maisons de santé, asiles d'aliénés et tous établissements hospitaliers ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié des sommes au titre d'heures supplémentaires, congés payés afférents et dommages intérêts pour repos compensateur non pris, l'arrêt énonce que les bulletins de salaire de M. X... établissent qu'il travaillait 203 heures 75 par mois ; que le principe d'un horaire d'équivalence doit être prévu par un texte réglementaire ou conventionnel et ne peut être appliqué en dehors des activités ou des emplois visés par ces textes ; que la société, qui se définit comme une résidence du troisième âge, n'entre pas dans le champ d'application du décret du 22 mars 1937 ; qu'en outre, elle n'adhère à aucune convention collective ; qu'en conséquence, elle ne peut appliquer à ses salariés le principe des heures d'équivalence ni le recours au travail par cycle prévu par le décret précité, et toute heure accomplie au delà de la durée légale doit être rémunérée en heure supplémentaire ; Attendu, cependant, qu'aux termes de l'article 1er du décret du 22 mars 1937, sont soumis à ses dispositions les établissements publics ou privés ci après énumérés : hôpitaux, hospices, cliniques, dispensaires, maisons de santé, maisons d'accouchement, asiles d'aliénés, sanatoriums, préventoriums, établissements thermaux et climatiques et tous établissements de cure, repos, soins, convalescence, régime ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que
les termes " hospice " et " résidence du troisième âge " recouvrent la même réalité en sorte que la société était fondée à se prévaloir de l'horaire d'équivalence institué par le décret du 22 mars 1937, la cour d'appel a violé les textes susvisés
Dossier 02 2174
Marc X..., saisissait à nouveau le Conseil des Prud'hommes de Salon de Provence le 28 avril 1995 de demande de rappels de salaire au titre de la mise à pied des 8 et 9 mars 1995, rappel d'heures supplémentaires pour la période de janvier à avril 1995, prime de qualification sur la même période, congés payés, préavis, indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement en date du 21 mars 1996, le Conseil des Prud'hommes de Salon de Provence faisait droit à ses demandes.
Sur appel de la société par arrêt du 1 décembre 1999, la Cour d'appel d'Aix en Provence : - infirmait le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes en toutes ses dispositions, - accueillait la demande d'heures supplémentaires, - réintégrait la prime de qualification dams le décompte de rappel de salaire, - renvoyait les parties à procéder à la liquidation sur état é en fonction des prescriptions de l'arrêt le montant de la somme au titre de rappel de salaire à charge pour elle de saisir la Cour par simple requête en cas de difficulté. La Cour ressaisie sur requête rendait le 14 février 2001 un nouvel arrêt désignant un expert pour calculer les sommes pouvant revenir à Marc X... à titre de rappel de salaire selon les prescriptions de l'arrêt du 1 décembre 1999, mettant à la charge de Marc X... la consignation.
Faute de consignation, la Cour d'appel d'Aix en Provence par un arrêt
du 5 décembre 2001 constatait l'absence de consignation, l'absence d'éléments fournis par les parties permettant de justifier leurs demandes respectives en matière d'heures supplémentaires les déboutant de leurs demandes de ce chef, condamnant en revanche la Maison de Retraite l'ESTELAN à payer à Monsieur X... la somme de 1537 francs ou 234.31 ç à titre de rappel de salaire pour la mise à pied, 2364 francs soit 360.39 ç à titre de prime de qualification, les déboutant pour le surplus.
Entre temps la Cour de Cassation sur pourvoi à rencontre de l'arrêt du 1 décembre 1999, dans un arrêt du même jour 26 février 2002 rejetait le pourvoi principal de Marc X... licencié pour faute grave, rejetait le moyen invoqué tendant à intégrer les temps de pause dans le calcul de la durée de travail effectif, et sur le moyen unique du pourvoi incident de la Maison de Retraite l'ESTELAN cassait l'arrêt mais seulement en sa disposition écartant l'application du régime des heures d'équivalence.
Actuellement, la société L'ESTELAN demande de : - constater que Monsieur X... a saisi deux fois la juridiction prud'homale en violation du principe de l'unicité d'une part, ayant qui plus est introduit des demandes strictement identiques de rappels de salaire pour heures supplémentaires et repos compensateurs du 1 janvier au 31 mars 1995 dans le cadre de deux instances différentes. - dire et juger les demandes de Monsieur X... irrecevables pour la période du 1.1 au 31 mars 2005, - constater les termes du décret du 22 mars 1937 instituant un régime d'heures d'équivalence, et de dire et juger que les dispositions du décret du 22 mars 1937 sont applicables aux maisons de retraite, - dire et juger que les dispositions du décret du 22 mars 1937 sont applicables aux veilleurs de nuit. - constater que l'activité de veilleur de nuit de Monsieur X... comporte effectivement des temps d'inaction. -dire et juger que les temps de
pause déjeuner de Monsieur X... n'ont pas à être pris en compte dans l'horaire de travail effectif de celui-ci dès lors qu'il pouvait pendant lesdites pauses vaquer à ses occupations personnelles, n'étant pas à la disposition de son employeur. - constater que l'horaire de travail de Monsieur X... tel qu'établi dans la stricte application des dispositions du décret du 22 mars 1937 - donner acte à la Maison de retraite l'ESTELLAN que les rappels de salaire au titre des heures supplémentaires assortiraient à 2,37 ç outre 0,23 ç à titre d'incidence congés payés et 2,66 ç au titre des repos compensateurs non pris. - réformer en conséquence le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes du 21 mars 1996 en ce qu'il a alloué un rappel d'heures supplémentaires outre incidence congés payés. - subsidiairement, dire et juger les rappels de salaire susceptibles d'être dus au titre des heures supplémentaires du 1 au 10 avril 1995 ressortent à 2,37 ç outre 0,23 ç à titre d'incidence congés payés et 2,66 ç au titre des repos compensateurs non pris - la somme de 2.000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Marc X... régulièrement convoqué par lettre recommandée dont il a signé l'accusé de réception, n'a pas comparu ni personne pour lui.
MOTIFS Sur la jonction Attendu que dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice il convient d'ordonner la jonction des procédures répertoriées sous les numéros 02 /21 74 et 02 2175, Sur la fin de non recevoir Attendu que si la seconde saisine du 28 avril 1995 comportait une demande relative à des heures supplémentaires de janvier à mars 1995 , alors que la première saisine était du 17 février 1995 en sorte que si la seconde saisine ne se justifiait pas , il n'en demeure pas moins que lorsqu'elle fut présentée le jugement n'avait pas été rendu car son prononcé est de 1999 ; que dès lors il s'agissait purement et simplement de demandes additionnelles à la
précédente et non d'une instance nouvelle frappée de l'interdiction de l'unicité de l'instance ; Attendu que par ailleurs cette argumentation n'a aucune conséquence pratique dans la mesure où la Cour d'appel d'Aix en Provence avait ordonné une liquidation sur état dans son second arrêt pressentant les difficultés de calcul ; Attendu que cette argumentation ne peut être retenue ; Sur les heures supplémentaires, congés payés afférents et dommages intérêts pour repos compensateur non pris Attendu que si les bulletins de salaire de Marc X... établissent qu'il travaillait 203 heures 75 par mois , il n'en demeure pas moins qu'aux termes de l'article 1er du décret du 22 mars 1937, sont soumis aux dispositions dudit décret les établissements publics ou privés ci après énumérés : hôpitaux, hospices, cliniques, dispensaires, maisons de santé, maisons d'accouchement, asiles d'aliénés, sanatoriums, préventoriums, établissements thermaux et climatiques et tous établissements de cure, repos, soins, convalescence, régime ; Attendu que les termes hospice et résidence du troisième âge recouvrent la même réalité en sorte que la société est fondée à se prévaloir de l'horaire d'équivalence institué par le décret du 22 mars 1937 ; Attendu que les demandes n'étant pas fondées de ces chefs elles doivent être rejetées par voie de réformation des jugements ;
Attendu qu'il parait équitable que Marc X... participe à concurrence de 1.500 ç aux frais exposés par la société l'Estelan en cause d'appel et non compris dans les dépens en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Vu l'article 696 du nouveau Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des procédures répertoriées sous les numéros 02/ 21 74 et 02/21 75 qui se poursuivront sous le numéro le plus ancien, Vu les arrêts de cassation du 26 février 2002,
Statuant dans les limites de la cassation,
Rejette la fin de non recevoir,
Dit que le régime d'équivalence du décret du 22 mars 1937 est applicable, Réforme les deux jugements déférés sur les heures supplémentaires, congés payés afférents et dommages intérêts pour repos compensateur non pris,
Statuant à nouveau de ces chefs,
Rejette les demandes de Marc X...,
Condamne Marc X... à payer à la société L'ESTALAN la somme de 1.500 ç pour ses frais en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame A..., Greffier présent lors du prononcé.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,