DU 24 juillet 2002 -------------------------
KL Philippe X... C/ Jean Marie Y... AIDE JURIDICTIONNELLE ------------------------------------- RG N : 01/00308 - A R R E T N° - ----------------------------- Prononcé à l'audience publique du vingt quatre juillet deux mille deux, par Monsieur LOUISET Z..., LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : Monsieur Philippe X... né le 17 Juillet 1952 à AGEN (47000) Résidence Maeva Victoria surf 21 ter Boulevard Edouard 7 64200 BIARRITZ représenté par Me Jean Michel BURG, avoué assisté de Me Régis DUPEY, avocat (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 01/926 du 14/05/2001 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'AGEN) APPELANT d'une ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance AGEN en date du 25 Janvier 2001 D'une part, ET : Monsieur Jean Marie Y... né le 17 Mai 1963 à MONT DE MARSAN (40000) 2 bis rue Lisbonne 47000 AGEN représenté par Me TANDONNET, avoué assisté de la SCP TANDONNET-BASTOUL, avocats INTIME D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 05 Février 2002, devant Monsieur MILHET, Président de Chambre, Monsieur LOUISET Z...
A... et Monsieur ROS Z..., assistés de Monique FOUYSSAC, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
Attendu que Philippe X... a régulièrement relevé appel d'une ordonnance de référé n° 27/2001 rendue le 25 janvier 2001 par le président du Tribunal de grande Instance d'Agen qui:
- a rejeté le moyen de nullité développé par lui,
- l'a débouté de sa demande de mainlevée de l'opposition régularisée le 30 octobre 2000 par la SCP BEGOULE CARON, huissier, à la demande de Jean-Marie Y... entre les mains de J-H GARDEIL, avocat,
- s'est déclaré incompétent pour connaître de sa demande reconventionnelle,
- l'a débouté de sa demande au titre de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile (NCPC) ;
Attendu que l'appelant demande à la Cour :
- de réformer l'ordonnance entreprise,
- vu l'article L. 141 - 14 du Code de commerce (ancien article 3 de la loi du 17 mars 1909),
- in limine litis,
- de prononcer la nullité de l'opposition et d'ordonner la main levée,
- subsidiairement au fond,
- de déclarer infondée l'opposition de Jean-Marie Y...,
- d'ordonner la main levée de l'opposition,
- reconventionnellement,
- de condamner Jean-Marie Y... à restituer les sommes versées soit, 8.600 F x 2 = 17.200 F et à restituer sous astreinte de 500 F par jour de retard les pièces comptables indûment retenues,
- de condamner Jean-Marie Y... à payer à Maître Régis DUPEY qui a accepté de lui prêter son concours la somme de 11.960 francs (1.823,29 euros) sur le fondement de l'article 35 de la loi du 10 juillet 1991 ;
Attendu que Jean-Marie Y... prie la Cour de :
- lui donner acte de ce qu'il réfute tout ce qu'il n'a pas expréssément reconnu dans ses écritures,
- vu les dispositions des articles 114, 514 et 489 du NCPC, 1315 alinéa 2 du Code civil, de l'article 3 de la loi du 17 mars 1909, 122 et suivants du NCPC, 1382 du Code civil,
- débouter Philippe X... de son appel et de l'intégralité de ses demandes,
- le condamner au paiement d'une somme de 10.000 francs de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Attendu que, bien que se référant pour plus ample exposé des faits, de la procédure, ainsi que des fins et moyens des parties, aux énonciations de l'ordonnance attaquée et aux conclusions déposées, la Cour rappellera seulement que:
- par jugement du Tribunal de commerce d'Agen du 24 mars 1995, Philippe X... a été mis en redressement judiciaire en sa qualité de commerçant exerçant à titre individuel, Maître LERAY étant désigné en qualité de représentant des créanciers,
- la même juridiction, par jugement du 24 novembre 1995, a arrêté un plan de redressement par continuation, Maître LERAY étant désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan,
- par jugement du 5 mars 1997, le Tribunal de commerce d'Agen a prononcé la modification substantielle du plan de redressement judiciaire, a homologué la cession de son immeuble à usage d'habitation, par modification substantielle du plan, Maître LERAY étant maintenu en qualité de commissaire à l'exécution du plan, et a constaté que le plan tel qu'homologué par le Tribunal le 24 novembre 1995 se trouvait intégralement soldé,
- l'activité a été arrêtée le 31 juillet 1998,
- X... a vendu à Dominique COUTINHO DE OLIVEIRA pour la somme de 60.000 francs un fonds de commerce de restaurant pizzeria par acte sous-seing privé en date du 26 septembre 2000, enregistré le 28 septembre 2000 et publié au "Courrier français et du Lot-et-Garonne" du 6 octobre 2000 ,
- par acte extrajudiciaire du 30 octobre 2000, Jean-Marie Y... a fait opposition sur le prix de cette vente pour la somme de 44.452,51 F,
- l'ordonnance dont appel a été rendue dans ces conditions le 25 janvier 2001 ;
sur la nullité de l'opposition
Attendu que l'appelant fait valoir que Jean-Marie Y... n'a pas énoncé les causes de sa créance dans son acte d'opposition fait, alors que, par application de l'article L. 141 - 14 du Code de commerce (ancien article 3 de la loi du 17 mars 1909, alinéa 4), l'opposition, à peine de nullité, doit énoncer le chiffre et les causes de la créance ; que point n'est besoin d'un grief, car la nullité est expréssément prévue par le texte ; que l'on ne peut dire que cela ne fait pas grief, puisque le débiteur ne connaît même pas les causes de sa dette ; qu'en tout état de cause, cela serait contraire à l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ;
Attendu que les nullités de fond sont limitativement énumérées par l'article 117 du NCPC, (défaut de pouvoir ou de capacité) ;
Que l'article 114 régissant les nullités pour vice de forme indique expréssément que la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver que le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public ;
Attendu qu'en l'espèce, l'absence de mention dans l'opposition de la cause de la créance en principal de l'opposant ne constitue qu'une omission de plume et non une nullité de fond ;
Attendu que l'inobservation des exigences du contenu de l'opposition est certes sanctionnée par la nullité sous réserve toutefois que, conformément aux articles 114 et 649 du NCPC, l'irrégularité de forme alléguée soit constitutive d'un grief ;
Attendu qu'en l'espèce, l'acte d'opposition précise que celle-ci est faite pour sûreté et avoir paiement de : - Principal
..................................................................... ....... 34.853,40 - Article 700.................................................................. ......... 500,00 - Frais de procédure ............................................................... 3.070,97 - Article 8 ..................................................................... ......... 274,64 - Intérêts au taux légal arrêtés au 26/10/2000 ......................... 5.185,50 - Intérêts à compter de ce jour jusqu'au complet paiement .................... Mémoire Sous-total à régler ................................................................ 43.884,51 - coût du présent acte............................................................ 568,02 Montant total à régler.......................................................... 44.452,53;
Attendu que, selon Jean-Marie Y..., la créance en principal, soit la somme de 34.853,40 F, correspond au montant d'honoraires à lui dus par au titre de diverses notes d'honoraires d'expertise comptable ;
Qu'en effet, par ordonnance de référé du président du Tribunal de commerce d'Agen du 18 novembre 1998, X... a été condamné à lui payer ladite somme, outre celle de 500 F au titre de l'article 700 du NCPC;
Attendu cependant que la signification de ladite ordonnance a été transformée en procès-verbal de recherches infructueuses le 21 décembre 1998, de sorte qu'il n'est pas établi que X... en ait eu connaissance;
Attendu, en outre, que Jean-Marie Y... ne justifie pas que X... ait bien reçu les notes d'honoraires susvisées qu'il prétend avoir
adressées à ce dernier par lettres simples;
Que X... conteste devoir les sommes réclamées ;
Attendu, dans ces conditions, que l'omission d'indication de la cause de la créance dans l'acte d'opposition est de nature à lui faire grief ;
Attendu qu'il convient, dans ces conditions, de réformer l'ordonnance de référé entreprise en ce qu'elle a rejeté le moyen de nullité développé par X... et, statuant à nouveau sur ce chef, de prononcer la nullité de l'opposition ;
sur la demande de mainlevée de l'opposition
Attendu que l'intimé fait valoir qu'à défaut de mise en cause de l'acquéreur, absent à l'instance, la demande de mainlevée de l'opposition est irrecevable, par application des dispositions de l'article 3 alinéa 6 de la loi du 17 mars 1909 ;
Attendu que, selon lesdites dispositions, "Le juge des référés n'accordera l'autorisation demandée que s'il lui est justifié par une déclaration formelle de l'acquéreur mis en cause faite sous sa responsabilité personnelle et dont il sera pris acte, qu'il n'existe pas d'autres créanciers opposants que ceux contre lesquels il est procédé. L'acquéreur, en exécutant l'ordonnance, ne sera pas libéré de son prix à l'égard des autres créanciers opposants antérieur à ladite ordonnance, s'il en existe." ;
Que cependant que l'alinéa suivant dispose que : " Si l'opposition a été faite sans titre et sans cause ou est nulle en la forme et s'il n'y a pas d'instance engagée au principal, le vendeur pourra se pourvoir en référé devant le président du tribunal de grande instance, à l'effet d'obtenir l'autorisation de toucher son prix, malgré l'opposition." ;
Attendu que, l'opposition ayant été faite sans cause et aucune
instance n'ayant été engagée au principal, la mise en cause de l'acquéreur n'est pas exigée ;
Attendu qu'ainsi, la mainlevée de l'opposition doit être ordonnée ;
Que, dans ces conditions, il y a lieu de de réformer l'ordonnance de référé entreprise en ce qu'elle a débouté X... de sa demande de mainlevée de l'opposition régularisée le 30 octobre 2000 et, statuant à nouveau, d'ordonner ladite mainlevée ;
sur la demande reconventionnelle
Attendu qu'il ne peut être fait droit à la demande reconventionnelle de X... tendant à voir condamner Jean-Marie Y... à restituer les sommes versées, soit 8.600 F x 2 = 17.200 F et à restituer sous astreinte de 500 F par jour de retard les pièces comptables indûment retenues, le premier juge ayant à juste titre relevé que l'inaction reprochée à l'expert comptable étant formellement discutée, il appartiendra au juge du fond qui serait saisi du litige de trancher cette difficulté, décision qui sera confirmée;
sur la demande de condamnation pour procédure abusive
Attendu qu'il ne peut être fait droit à la demande d'URVOAS tendant à voir condamner X... au paiement d'une somme de 10.000 francs de dommages et intérêts pour procédure abusive, alors qu'il a été fait droit à la demande de ce dernier quant à la nullité de l'opposition et à sa mainlevée ;
Que cette demande doit donc être rejetée ;
sur les frais irrépétibles
Attendu qu'il n'existe pas en la cause de considération d'équité permettant de faire application des dispositions de l'article 700 du NCPC;
sur les dépens
Attendu qu'en raison de sa plus large succombance, Y... devra supporter les dépens;
PAR CES MOTIFS

Reçoit l'appel jugé régulier,

Réforme l'ordonnance de référé entreprise en ce qu'elle a :
- rejeté le moyen de nullité développé par Philippe X...,
- débouté Philippe X... de sa demande de mainlevée de l'opposition régularisée le 30 octobre 2000 par la SCP BEGOULE CARON, huissier, à la demande de Jean-Marie Y... entre les mains de J-H GARDEIL, avocat,
- laissé à Philippe X... la charge des dépens de l'instance,
et, statuant à nouveau,
Prononce la nullité de l'opposition pratiquée par Jean-Marie Y... par acte extrajudiciaire du 30 octobre 2000 sur le prix de vente d'un fonds de commerce pour la somme de 44.452,51 F,
Ordonne la mainlevée de ladite opposition,
Confirme l'ordonnance de référé entreprise sur :
- la déclaration d'incompétence pour connaître de la demande reconventionnelle de Philippe X...,
- le débouté de Philippe X... de sa demande au titre de l'article 700 du NCPC,
Y ajoutant,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,
Condamne Jean-Marie Y... aux entiers dépens tant de première instance que d'appel, avec la possibilité pour Maître BURG, avoué à la Cour, de recouvrer ceux d'appel conformément aux dispositions de l'article 699 du NCPC, étant observé que Philippe X... bénéficie de l'aide juridictionnelle totale ;
Le Président et le greffier ont signé la minute de l'arrêt;
Le Greffier
Le Président
M.FOUYSSAC