RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 20/01083 - No Portalis DBVH-V-B7E-HWFF

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORANGE
12 septembre 2019 RG :19/00031



Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ORANGE en date du 12 Septembre 2019, No19/00031
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 18 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Décembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
Madame [J] [M]
née le [Date naissance 1] 1993 à [Localité 7]
[Adresse 3]
[Localité 5]
Représentée par Me Anne-france BREUILLOT de la SELARL BREUILLOT & AVOCATS, avocat au barreau de CARPENTRAS substituée par Me Sandrine BROS, avocat au barreau de CARPENTRAS
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/000480 du 26/02/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Nîmes)

Madame [U] [R]
née le [Date naissance 2] 1986 à [Localité 8]
[Adresse 4]
[Localité 6]
Représentée par Me Michel DISDET de la SCP DISDET ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AVIGNON
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 04 Octobre 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 Décembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Mme [U] [R] a été engagée en qualité d'assistante maternelle par Mme [J] [M] à compter du 1er décembre 2016 suivant contrat à durée indéterminée du 30 novembre 2016.
Les relations des parties sont régies par les dispositions de la convention collective nationale de travail des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004.
Avant et au cours du congé maternité de Mme [U] [R], des échanges de courriels ont eu lieu avec Mme [J] [M] au sujet d'une éventuelle rupture de la relation contractuelle, et à son retour de son congé maternité en septembre 2018, Mme [U] [R] a interrogé par courrier Mme [M] sur ses intentions concernant la garde de sa fille [S].
Estimant que son employeur a mis un terme à son contrat de travail, Mme [U] [R] a saisi le 14 février 2019 le conseil de prud'hommes d'Orange en paiement d'indemnités de rupture et de diverses sommes indemnitaires.
Suivant jugement du 12 septembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Orange a :
- dit et jugé au vu des pièces produites et de la convention collective des particuliers employeurs:
- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires de Mme [U] [R] à la somme de 663,64 euros
- condamné Mme [J] [M] à payer à Mme [U] [R] les sommes suivantes:
* 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 663,64 euros à titre d'indemnité de préavis,
* 66,36 euros au titre des congés payés y afférents,
* 796,37 euros au titre des congés payés,
- condamné Mme [J] [M] à remettre à Mme [U] [R] le certificat de travail du 01 décembre 2016 au 12 septembre 2018, l'attestation Pôle Emploi, et ce sous astreinte de 30 euros par jour de retard, à compter du 30ème jour suivant le prononcé du jugement
- s'est réservé le droit de liquider l'astreinte,
- condamné Mme [J] [M] à payer à Mme [U] [R] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
- condamné Mme [J] [M] aux entiers dépens de l'instance.
Par acte du 02 avril 2020, Mme [J] [M] a interjeté appel de cette décision.
Suivant conclusions en date du 09 septembre 2020, Mme [R] a saisi le conseiller de la mise en état afin d'entendre déclarer irrecevable l'appel interjeté par Mme [M].
Par ordonnance du 13 novembre 2020, le conseiller de la mise en état a :
- donné acte à Mme [U] [R] de son désistement de l'incident soulevé aux termes de ses conclusions du 29 janvier 2020,
- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991,
- condamné Mme [U] [R] aux dépens du présent incident.
Par ordonnance en date du 12 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 04 octobre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 18 octobre 2022 à laquelle elle a été retenue.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 04 octobre 2022, Mme [J] [M] demande à la cour de :
- infirmer le jugement du conseil des prud'hommes d'Orange du 12 septembre 2012, en toutes ses dispositions,
- débouter Mme [U] [R] de toutes ses demandes,
Très subsidiairement,
- limiter le montant des sommes dues par elle au montant de l'indemnité compensatrice de préavis et à l'indemnité de congés payés correspondant à la période du congé maternité,
- condamner Mme [U] [R] à payer à la Selarl Breuillot et Avocats la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 37 de la loi no91-647 du 10 juillet 1991,
- la condamner aux dépens.
Elle soutient que :
- si faute de rupture formalisée, Mme [U] [R] peut prétendre au paiement de l'indemnité de préavis conventionnelle et légale d'un mois compte tenu de son ancienneté supérieure à un an l'on comprend mal à quel titre elle pourrait prétendre à des dommages et intérêts alors qu'elle savait que son contrat prendrait fin au plus tard à la rentrée 2018 et qu'elle devait lui retirer son enfant pour la scolariser, qu'il est de jurisprudence constante que l'exercice du droit de retrait d'un enfant ouvert aux particuliers employant une assistante maternelle s'exerce librement et n'a pas à être motivé, que s'il l'on peut considérer que la rupture du contrat de travail d'assistante maternelle n'a pas été régulière sur le plan formel, elle n'est pas pour autant privée de cause réelle et sérieuse,
- quand bien même les articles L1235-3 et L1235-5 du code du travail avaient dû s'appliquer, au regard de l'ancienneté de Mme [U] [R] qui était inférieure à 2 ans, la demande de dommages et intérêts ne pouvait excéder la somme de 2 mois de salaire soit environ 1326 euros, que la sévérité du conseil de prud'hommes est d'autant plus étonnante qu'elle se trouve dans une situation modeste puisqu'elle perçoit le RSA,
- la comptabilisation des congés telle qu'elle figure sur les bulletins de salaire et les documents annexes établis par la salariée ne correspondent pas aux relevés d'activité à la lecture des bulletins de salaire, que sur la période il est dénombré une cinquantaine de jours de congé, que Mme [U] [R] a été remplie dans ses droits à ce titre entre 2016 et 2017.
En l'état de ses dernières écritures en date du 28 septembre 2020, contenant appel incident, Mme [U] [R] demande à la cour de :
- dire et juger que Mme [M] a commis une faute en s'abstenant de lui notifier la rupture du contrat,
- la condamner de ce chef à réparer le préjudice en résultant moyennant le paiement d'une somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts,
A titre de confirmation du jugement,
- la condamner au paiement des sommes suivantes :
? indemnité compensatrice de préavis : 663,64 euros,
? indemnité de congés payés correspondante : 66,36 euros,
A titre de demande nouvelle,
- la condamner à payer l'indemnité conventionnelle de rupture, soit : 68,22 euros,
A titre de confirmation du jugement,
- condamner Mme [M] à remettre sous astreinte de 30 euros par jour de retard, le certificat de travail et l'attestation destinée à Pôle Emploi,
- la condamner au paiement d'une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que :
- si elle a offert la rupture de la relation contractuelle à Mme [J] [M], cette rupture n'a pas été formalisée et le projet a été abandonné sans que cette dernière n'apporte la moindre explication, que la date de reprise de son travail avait été précisée et rappelée à Mme [J] [M] au printemps 2018 sans que là encore l'employeur ne proteste,
- Mme [J] [M] a ainsi commis une faute qui a causé nécessairement un préjudice qui s'est révélé important puisque celle-ci lui a laissé supposer que le contrat reprendrait à l'expiration de son congé maternité de sorte qu'elle s'est abstenue de rechercher un autre employeur et s'est ainsi retrouvée sans travail du 04 septembre 2018 au 31 octobre 2018,
- les bulletins de salaire que Mme [J] [M] a produits ne sont pas conformes avec ceux qui lui ont été remis, que sur la base du calcul d'1/10ème du salaire brut perçu pendant l'intégralité de la période de travail, l'indemnité de congés payés qui lui est due s'établit selon le calcul figurant sur un tableau qu'elle produit aux débats et qui fait ressortir une créance de 607,15 euros.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

L'article L423-24 du code de l'action sociale et des familles dispose que "le particulier employeur qui décide de ne plus confier d'enfant à un assistant maternel qu'il employait depuis trois mois doit notifier à l'intéressé sa décision de rompre le contrat par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. La date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis éventuellement dû en vertu de l'inobservation de ce préavis donne lieu au versement d'une indemnité compensatrice du congé dû.
Le particulier employeur qui ne peut plus confier d'enfant à un assistant maternel qu'il employait depuis trois mois au moins, en raison de la suspension ou du retrait de l'agrément de celui-ci, tels qu'ils sont prévus par les dispositions de l'article L421-6 , doit notifier à l'intéressé la rupture du contrat de travail par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Les charges liées à la rupture du contrat de travail consécutives à la suspension ou au retrait de l'agrément ne peuvent être supportées par le particulier employeur."
L'article 18a) de la convention collective nationale étendue des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 dispose que "l'employeur peut exercer son droit de retrait de l'enfant. Ce retrait entraîne la rupture du contrat de travail. L'employeur qui décide de ne plus confier son enfant au salarié, quel qu'en soit le motif,doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. La date de première présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis."
Il résulte de ces dispositions que l'employeur qui décide de ne plus confier son enfant au salarié, quel qu'en soit le motif, doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception et que la date de première présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis.
L'article 12f) de cette même convention collective relatif à la rémunération des congés payés
dispose que "l'année de référence court du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours. A cette
date, le point sera fait sur le nombre de jours de congés acquis et la rémunération brute versée au salarié pendant l'année de référence hors indemnité (entretien, nourriture?.)La rémunération brute des congés est égale:
-soit à la rémunéation brute que le salarié aurait perçue pour une durée d'accueil égale à celle du
congé payé hors indemnité (entretien, nourriture?.
-soit au 1/10ème de la rémunération totale brute (y compris celle versée au titre des congés payés)
perçue par le salarié au cours de l'année de référence, hors indemnité (entretien, nourriture?.
La solution la plus avantageuse pour le salarié sera retenue."
En l'espèce, Mme [J] [M] soutient que si Mme [U] [R] est en droit de prétendre au paiement de l'indemnité de préavis conventionnelle et légale d'un mois compte tenu de son ancienneté, elle conteste l'allocation de dommages et intérêts alors qu'elle savait que le contrat prendrait fin au plus tard à la rentrée 2018 et qu'elle devait lui retirer son enfant pour la scolariser, que si la rupture du contrat de travail n'a pas été régulière sur le plan formel, elle n'est pas pour autant dénuée de cause réelle et sérieuse ; Mme [J] [M] conteste par ailleurs le montant des congés payés soutenant que les droits de Mme [U] [R] pour les années 2016/2017 étaient épuisés et que les congés relatifs à la période 2017/2018 avaient été largement entamés.
A l'appui de ses prétentions, Mme [J] [M] produit aux débats :
- un projet de rupture conventionnelle du contrat daté du 1er mars 2018 non signé,
- un avis d'arrêt de travail de Mme [U] [R] du 1er février 2018 initial, et de prolongation du 10 février 2018 prolongé jusqu'au 09 avril 2018,
- une attestation de salaire pour le paiement des indemnités journalières du 1er octobre au 31 décembre 2017,
- plusieurs courriels envoyés par Mme [U] [R] à Mme [J] [M] :
* le 10 janvier 2018 : elle l'informe que son licenciement peut intervenir avant son congé maternité, que pendant ce congé la procédure ne peut pas être engagée ou peut l'être dix semaines après la fin du congé, soit à compter du 08 octobre 2018 et elle l'invite à le faire le plus tôt possible,
* le 11 février 2018 : elle l'informe de la prolongation de son arrêt de travail jusqu'au 23 février inclus, que pendant son arrêt de salaire elle n'aura pas de salaire à lui payer dans la mesure où la caisse primaire lui paiera des indemnités journalières ; elle lui propose de faire une rupture conventionnelle avant le début de son congé maternité, si elle la refusait, elle pourrait engager une procédure de licenciement 10 semaines après la fin de son congé maternité et devra la rémunérer malgré la rentrée scolaire de sa fille [S],
* le 26 février 2018 : elle l'informe que son médecin l'a prolongée jusqu'au 11 mars 2018,
*le 27 février 2018 : elle l'informe des dates de congés payés et que sa reprise est prévue pour le 04 septembre 2018,
* le 12 mars 2018 : elle l'informe de la prolongation de son arrêt jusqu'au 09 avril inclus et que son congé maternité est prévu du 10 avril au 30 juillet 2018 ; elle rappelle qu'elle a posé à son issue 3 semaines de congés payés,
* le 01 juin 2018 : elle l'informe que suite à la naissance de son enfant, son congé maternité prendra fin le 30 juillet 2018, que sa reprise est donc fixée à partir du 04 septembre 2018, que le paiement de son salaire reprendra à partir de cette date ainsi que celui des congés payés, que son salaire pour le mois de juillet s'élevera à 23,25 euros pour un jour travail, qu'au titre des congés payés acquis de décembre 2016 au 31 mai 2017 il s'élève à 140 euros nets, et au titre des congés payés acquis de juin 2017 au 31 mai 2018 à 681,8 euros nets,
* 03 juin 2018 : elle rappelle que son congé maternité se termine le 30 juillet 2018, qu'elle est en congé à compter du 31 juillet, que si elle ne travaille pas, cette journée de travail est rémunérée, et qu'elle sera en congés payés en août, période également rémunérée ; le même jour, Mme [J] [M] lui a envoyé un courriel pour lui dire qu'elle lui amènera sa fille le 31,
- les bulletins de salaire de juillet et août 2017 sur lesquels est mentionné 1,5 de congés payés auxquels sont joints des tableaux renseignés de façon manuscrite sur lesquels sont mentionnés le nombre de congés payés pris par Mme [J] [M], du 01 au 24 juillet, et les vacances de Mme [U] [R], du 05 au 20 août 2017,
- le bulletin de salaire de janvier 2018 qui mentionne 1,5 jours de congés payés, et un tableau renseigné de façon manuscrite qui mentionne des vacances du 01 au 07 janvier 2018.
Mme [U] [R] soutient qu'elle avait signé à plusieurs reprises à Mme [J] [M] la reprise de son activité le 04 septembre 2018 sans que celle-ci ne proteste, que le préjudice subi est important parce qu'elle s'est abstenue de rechercher un autre employeur et s'est retrouvée sans travail du 04 septembre au 31 octobre 2018, et produit à l'appui de ses prétentions :
- un courrier qu'elle a adressé à Mme [J] [M] daté du 12 septembre 2018 qui lui indique que sa fille [S] est absente depuis le 04 septembre et lui demande ses intentions, "continuer le contrat ou y mettre fin",
- un tableau récapitulatif sur lequel figurent les heures travaillées telles qu'elles apparaissent sur les bulletins de salaire, le salaire brut dû sur la base du contrat de travail et le salaire brut perçu tel qu'il apparaît dans la case "salaire brut" sur les bulletins de salaire.
Le droit de retrait d'un enfant s'exerce librement et ne peut être sanctionné seulement que par l'allocation de dommages-intérêts en cas de retrait abusif.
Il est constant que Mme [J] [M] n'a pas respecté les formes requises par les dispositions de l'article L423-24 du code de l'action sociale et des familles et de l'article 18 de la convention collective applicable en n'envoyant pas à Mme [U] [R] une lettre recommandée pour l'informer de la rupture, de sorte le licenciement de Mme [U] [R] a les effets d'un licenciement irrégulier en raison du non-respect des formes prévues par ces dispositions et non pas d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse comme l'ont retenu les premiers juges.
Quand bien même la rupture du contrat était envisagée par les deux parties au printemps 2018, comme en attestent les échanges de courriels entre les parties, il n'en demeure pas moins que l'appelante n'apporte aucune explication sur les raisons de l'absence de formalisation de cette rupture, alors que la salariée lui avait rappelé à plusieurs occasions, la reprise de travail de son travail au 04 septembre 2018.
Le non-respect des dispositions de l'article L423-24 du code de l'action sociale et des familles a entraîné un préjudice en ce que la salariée n'a pas eu connaissance dans les formes de la rupture et du point de départ du préavis.
Si le principe de l'existence d'un préjudice est acquis, par contre, Mme [U] [R] ne justifie pas l'intégralité de son préjudice allégué, celui résultant de l'impossibilité de rechercher un nouvel employeur, à défaut de justifier du nombre d'enfant(s) pour lequel elle avait obtenu l'agrément et de sa situation professionnelle à compter de septembre 2018.
Il y a donc lieu de réduire le montant des dommages et intérêts alloué par la juridiction prud'homale à la somme de 500 euros.
S'agissant de la demande d'indemnisation des congés payés, force est de constater, en premier lieu, qu'il existe des discordances entre les mentions figurant sur le bulletin de salaire que Mme [J] [M] a produit pour le mois de juillet 2017 et celles figurant sur le bulletin communiqué par Mme [U] [R] pour le même mois, de sorte que l'argumentation qu'elle a développée selon laquelle la salariée avait été remplie de ses droits est inopérante ; le bulletin produit par l'appelante mentionne 1,5 jours de congés payés tandis que celui produit par la salariée mentionne 18 jours.
Par contre, si le tableau récapitulatif que Mme [U] [R] a versé au débat, dont les données chiffrées ne sont pas sérieusement contestées par Mme [J] [M], fait ressortir qu'elle est en droit de solliciter à ce titre la somme de 607,15 euros, sa demande n'est pas reprise au dispositif de ses conclusions, de sorte que la cour n'est pas saisie de cette demande.
Enfin, la demande présentée par Mme [U] [R] à titre d'indemnité conventionnelle de rupture à hauteur de 68,22 euros qu'elle qualifie elle-même de nouvelle est irrecevable à défaut d'avoir été soumise préalablement à l'appréciation des premiers juges.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orange du 12 septembre 2019 en ce qu'il a :
- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires de Mme [U] [R] à la somme de 663,64 euros
- condamné Mme [J] [M] à payer à Mme [U] [R] les sommes suivantes:
* 663,64 euros à titre d'indemnité de préavis,
* 66,36 euros au titre des congés payés y afférents,
- condamné Mme [J] [M] à remettre à Mme [U] [R] le certificat de travail du 01 décembre 2016 au 12 septembre 2018, l'attestation Pôle Emploi, et ce sous astreinte de 30 euros par jour de retard, à compter du 30ème jour suivant le prononcé du jugement,
- s'est réservé le droit de liquider l'astreinte,
- condamné Mme [J] [M] à payer à Mme [U] [R] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
- condamné Mme [J] [M] aux entiers dépens de l'instance,
L'infirme pour le surplus,
Statuant de nouveau sur les dispositions réformées et y ajoutant,
Dit que la demande présentée par Mme [U] [R] à titre d'indemnité conventionnelle de rupture est irrecevable,
Condamne Mme [J] [M] à payer à Mme [U] [R] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier,
Condamne Mme [J] [M] à payer à Mme [U] [R] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Condamne Mme [J] [M] aux dépens de la procédure d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,