COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section C
ARRET DU 25 JANVIER 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 05249
Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 JUILLET 2009
JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE MONTPELLIER
No RG 09/ 48
APPELANT :
Monsieur Sudesh X...
né le 12 Avril 1964 à CUREPIPE-PLAINE WILHEMS

34000 MONTPELLIER
représenté par la SCP DIVISIA-SENMARTIN, avoués à la Cour
assisté de Me Francis TOUR, avocat au barreau de MONTPELLIER

Madame Christine Y... divorcée X...
née le 18 Janvier 1964 à MONTPELLIER (34000)
de nationalité Française

34690 FABREGUES
représentée par la SCP SALVIGNOL-GUILHEM, avoués à la Cour
assistée de Me Laurence BREUKER, avocate au barreau de MONTPELLIER
Les enfants Jil et Margot ont été entendus, à leur demande, assistés de Me BONNAFOUS, avocate au barreau de Montpellier, avant l'ouverture des débats.
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 01 Décembre 2010
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 1er DECEMBRE 2010, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Mireille VALLEIX, Vice-Présidente Placée, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Patrice COURSOL, Président
Monsieur Christian MAGNE, Conseiller
Madame Mireille VALLEIX, Vice-Présidente Placée
Greffier, lors des débats : Melle Colette ROBIN

- contradictoire
-prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;
- signé par Monsieur Patrice COURSOL, Président, et par Mme Monique AUSSILLOUS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
Du mariage contracté entre Monsieur Sudesh X... et Madame Christine Y... le 04 octobre 1992 sont issus deux enfants :
- Margot née le 06 mars 1993,
- Jil né le 08 février 1997.
Par jugement du 09 décembre 2002, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de MONTPELLIER a prononcé le divorce sur requête conjointe des époux après avoir homologué leur convention définitive prévoyant notamment la fixation du droit d'accueil du père de manière libre et à défaut réglementé de la façon suivante :
- deux fois par semaine selon les agendas professionnels de chacun des époux, et sous réserve que ceux-ci s'en tiennent préalablement informés 8 jours à l'avance,
- un week-end sur quatre de chaque mois, du samedi 12 heures à la sortie des classes au lundi matin suivant rentrée des classes, en fonction de l'agenda professionnel du père ainsi que la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, le choix appartenant au père les années paires et à la mère les années impaires.
Il était également entendu entre les parties que Monsieur X... contribuerait à l'entretien et à l'éducation des enfants à hauteur de 152, 44 euros soit 76, 22 euros par enfant et par mois.
Par jugement contradictoire rendu le 08 juillet 2009, après audition des enfants, la même juridiction a modifié les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement, dit qu'à défaut de meilleur accord Monsieur X... exercera son droit d'accueil, les 1ères et 4 èmes fins de semaine de chaque mois, du vendredi soir sortie des classes au lundi matin rentrée des classes, les 2 èmes et 3 èmes milieux de semaine du jeudi soir au vendredi matin, la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, le choix de la période appartenant au père les années paires et inversement sauf pour les vacances de février attribuées au père et les vacances de novembre attribuées à la mère.
Le montant de la contribution paternelle à l'entretien et à l'éducation des enfants a été porté à 125 euros par enfant.
Monsieur X... a relevé appel de cette décision par déclaration du 22 juillet 2009.
Par ordonnance sur requête du 25 novembre 2010, le conseiller de la mise en état saisi à l'initiative de Monsieur X... a rejeté la demande de communication de pièces présentée par Monsieur X... et faisant droit à la demande incidente présentée par Madame Y..., enjoint à Monsieur X... de communiquer en vue de l'audience au fond, ses bulletins de salaire de l'année 2010, l'avis d'imposition 2010 du couple X.../ Z..., l'acte de propriété de la villa SABINA et les livres comptables ou toute attestation du comptable de l'hôtel VILLA SABINA permettant de connaître les ressources, charges et bénéfices de l'établissement pour les années 2009 et 2010.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Aux termes de ses dernières écritures enregistrées le 26 novembre 2010 Monsieur X... a demandé à la Cour d'appel :
- de déclarer son appel recevable et bien fondé,
- de dire qu'il bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement :
*tous les milieux de semaine du jeudi à 17 h 30 au vendredi matin rentrée des classes,
*un week-end sur trois les périodicités démarrant le week-end qui précède le week-end travaillé par Monsieur X..., du vendredi soir à 17 h 30 au lundi matin rentrée des classes,
*la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, le choix de la période appartenant au père les années paires à la mère les années impaires sauf pour le mois de février qui sera attribué intégralement à la mère et les vacances de novembre qui seront attribuées au père, indifféremment les années paires ou impaires,
- de débouter Madame Y... de sa demande de paiement de la somme de 625, 58 euros à titre d'arriérés de pension alimentaire,
- de dire n'y avoir lieu à révision du montant de la contribution alimentaire initialement fixée,
- de statuer ce que de droit sur les dépens.
Il fait principalement valoir :
- que Madame Y... ne justifie pas des difficultés alléguées en ce qui concerne le déroulement du droit de visite et d'hébergement qu'il a toujours exercé régulièrement comme prévu entre les parties,
- que son planning ne lui permet pas toujours de respecter la périodicité mensuelle telle que prévu dans la décision déférée,
- qu'il ne peut aller chercher les enfants à l'école le jeudi dans la mesure où ils cessent leurs activités scolaires avant 17 heures, heure à partir de laquelle il cesse ses activités professionnelles.
Il ajoute en ce qui concerne la demande d'augmentation du montant de sa part contributive à l'entretien et à l'éducation des enfants :
- que la villa SABINA est une affaire familiale qui appartenait à sa défunte mère, qui revient aux cinq héritiers et qui ne génère aucun bénéfice suite à un important redressement fiscal,
- qu'il exerce son droit de visite et d'hébergement 150 jours par an environ,
- qu'il a l'habitude d'emmener ses enfants dans son pays d'origine à l'île Maurice tous les deux ans,
- que l'analyse de la situation financière respective des parties ne justifie pas l'augmentation sollicitée.
Par écritures récapitulatives enregistrées le 04 octobre 2010, Madame Y... divorcée X... a demandé à la Cour de réformer la décision entreprise tant en ce qui concerne les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père que le montant de la contribution alimentaire mise à la charge de ce dernier, de dire qu'il aura les enfants les 1ères et 3 èmes fins de semaine de chaque mois du vendredi sortie des classes au lundi matin rentrée des classes, la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, le choix de la date appartenant au père les années paires et à la mère les années impaires et d'augmenter le montant de la part contributive du père à la somme de 200 euros par mois et par enfant.
Elle soutient essentiellement :
- que le ré-aménagement des modalités d'exercice du droit d'accueil tel que prévu par la décision déférée est incompatible avec l'intérêt des enfants qui sont perturbés dans leurs activités scolaires par la rupture du jeudi soir,
- que la demande formulée par Monsieur X... devant la cour relative à l'exercice de son droit d'accueil un week-end sur trois avec une périodicité démarrant le week-end précédant le week-end travaillé, ne permet pas aux enfants d'organiser leurs temps de repos,
- que Monsieur X... n'est pas disponible le jeudi soir pour s'occuper des enfants,
- que le logement de Monsieur X... ne dispose que d'une seule chambre pour les enfants occupée par Jil et Sébastien l'enfant de Monsieur X... de sorte que Margot doit dormir et faire ses devoirs dans le salon,
- que les raisons invoquées par Monsieur pour ne pas voir fixer de droit d'accueil au mois de février ne peuvent être retenues comme bien fondées.
Elle ajoute en ce qui concerne le montant de la part contributive du père à l'entretien et à l'éducation des enfants que Monsieur X... n'avait pas procédé jusqu'à l'audience devant la cour à l'indexation de la pension alimentaire mise à sa charge,
- que la situation financière de ce dernier a évolué favorablement depuis le prononcé du divorce en 2002, Monsieur X... étant mariée avec une personne qui bénéficie d'un revenu salarial et ayant par ailleurs hérité d'un bien immobilier sis à l'Ile Maurice qui lui rapporterait d'importants revenus locatifs,
- que Monsieur X... occulte une partie de ses revenus,
- qu'à l'inverse ses propres revenus sont restés stables alors que le coût de la vie augmente et que les charges générées par les enfants devenus adolescents sont en évolution constante.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 26 novembre 2010.

SUR LA RECEVABILITE DE L'APPEL
La recevabilité de l'appel n'est pas contestée. Les pièces du dossier ne font apparaître aucune fin de non recevoir susceptible d'être relevée d'office.
L'appel sera déclaré recevable.
SUR LE FOND
Sur l'audition de l'enfant
Margot et Jil ont été entendus à leur demande conformément à l'article 388-1 du code civil et compte rendu de leur audition a été fait aux parties présentes.
Sur les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement
Il résulte de l'audition des enfants que si Jil invoque des difficultés pratiques d'organisation inhérentes à l'exercice du droit de visite et d'hébergement en milieu de semaine, Margot a indiqué que tout se passait bien lors de l'exercice du droit d'accueil tel que mis en place depuis la dernière décision.
Monsieur X... sollicite le bénéfice de voir ses enfants seulement un milieu de semaine par mois au lieu de deux et un week-end sur trois au lieu de un week-end sur deux comme antérieurement prévu.
Il établit par une attestation de son employeur être astreint à un emploi du temps sur trois semaines et ne pas avoir le choix de son week-end libéré.
Il prend par ailleurs manifestement en compte les difficultés d'organisation invoquées par Jil s'agissant du droit de visite du milieu de semaine.
Madame Y... ne justifie d'aucune difficulté réelle dans la mise en place d'un droit de visite et d'hébergement tel que sollicité par le père et elle ne justifie pas en quoi il serait de l'intérêt des enfants d'être accueillis au domicile paternel en l'absence de ce dernier.
Le maintien de liens affectifs étroits entre Monsieur X... et les enfants est prioritaire à tout autre considération et il est primordial qu'ils puissent se voir de façon régulière lorsque Monsieur X... est de repos de façon à faciliter le maintien de liens affectifs solides.
En l'état de ces éléments il sera fait droit à la demande présentée par Monsieur X... en ce qui concerne les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement.
La décision déférée sera par conséquent réformée sur ce point.
Sur le montant de la contribution alimentaire
Chaque parent doit participer en fonction des ses capacités contributives à l'entretien et à l'éducation des enfants et cette obligation subsiste tant que l'enfant n'est pas capable de subvenir seul à ses besoins.
En l'espèce, il est constant que le premier juge a fixé le montant de la contribution paternelle à la somme de 125 euros par mois et par enfant en prenant en considération,
- en ce qui concerne Monsieur X..., un salaire de 1. 380 euros en qualité de maître nageur, le partage des charges avec son épouse qui règle le loyer de l'appartement occupé par le couple, la prise en charge d'une partie des dépenses mensuelles du ménage à hauteur de 679 euros et le fait qu'il a reçu en héritage une villa partagée en appartement donnés à la location,
- en ce qui concerne Madame Y... qui exerce la profession d'enseignante du second degré, un salaire mensuel de 2. 380 euros et des charges incompressibles de 1. 127 euros incluant un loyer de 457 euros.
Il résulte des pièces produites aux débats notamment à la suite de l'ordonnance de mise en état du 25 novembre 2010 que la situation financière respective des parties est la suivante :
- Monsieur X... a choisi de ne travailler qu'à 90 % depuis le 1er octobre 2008 et il ne gagne que 1. 320 euros par mois.
Il a déclaré en 2009 la somme de 19. 422 euros au titre de ses revenus bruts.
Son revenu net fiscal 2009 a été de 1. 628 euros et celui de son épouse de 3. 557 euros.
Le couple élève un enfant commun Sébastien et fait face à des charges annuelles évaluées à 16. 300 euros.
Monsieur X... est également gérant de l'hôtel VILLA SABINA sise à PEREYBERE à l'île Maurice dont il a hérité de sa mère et qui génère des revenus locatifs.
Il résulte des pièces versées aux débats que cette exploitation répertoriée par le guide du routard et composé de neuf appartements dont deux duplex, accueille des vacanciers toute l'année, que Monsieur X... est le seul directeur et le seul actionnaire de l'établissement depuis le 11 décembre 2007, qu'il perçoit sur son compte des arrhes de réservation, que les revenus locatifs ont été de 10. 382 euros de 2002 à 2005, que l'exploitation a cependant fait l'objet d'un redressement fiscal important réglé à l'aide d'un emprunt, que des travaux de rénovation ont été entrepris, et que les comptes arrêtées au 31 octobre 2010 laissent apparaître un solde positif de 588 euros seulement.
Madame Y... a déclaré en 2010 un revenu annuel brut de 32. 701 euros correspondant à un salaire mensuel brut de 2. 725 euros et à un salaire mensuel net de 2. 380 euros par mois.
Elle fait état de charges incompressibles à hauteur de 1. 232 euros et d'un solde disponible de 1. 252, 49 euros.
Elle invoque également de nouvelles charges générées par les enfants à savoir frais d'orthodontie, frais de permis de conduire, abonnement, téléphone portable et achat d'ordinateur et imprimante.
Elle vit seule en compagnie de ses enfants.
Suite à son déménagement à la demande du propriétaire son loyer s'élève à 627 euros.
Eu égard à l'ensemble de ces éléments sur la situation financière respective des parties, aux besoins actuels des enfants âgés de 13 ans et de 17 ans et à la limitation de la durée de droit de visite et d'hébergement telle que sollicité par le père, il convient de fixer le montant de la contribution de Monsieur X... à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme de 160 euros par mois et par enfant.
Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Il ne parait pas équitable de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en l'espèce.
Sur les dépens
Compte tenu de l'issue du litige chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant contradictoirement, après débats en chambre du conseil,

Déclare l'appel recevable,
En la forme,
Réforme le jugement du 08 juillet 2009 en ses dispositions concernant les modalités d'exercice du droit d'accueil du père et le montant de la contribution alimentaire mise à la charge de ce dernier ;
Statuant à nouveau de ces chefs,
Dit que Monsieur X... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement qu'il exercera selon les modalités suivantes :
*tous les milieux de semaine du jeudi à 17 h 30 au vendredi matin rentrée des classes,
*un week-end sur trois les périodicités démarrant le week-end qui précède le week-end travaillé par Monsieur X..., du vendredi soir à 17 h 30 au lundi matin rentrée des classes,
*la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, le choix de la période appartenant au père les années paires à la mère les années impaires sauf pour le mois de février qui sera attribué intégralement à la mère et les vacances de novembre qui seront attribuées au père, indifféremment les années paires ou impaires ;
Fixe le montant de la contribution alimentaire à la somme de 160 euros (CENT SOIXANTE EUROS) par mois et par enfant, avec maintien des modalités de paiement et d'indexation antérieurement prévues ;
Confirme le jugement pour le surplus ;
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés dont distraction au profit des avoués de la cause.
LE GREFFIER LE PRESIDENT