COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 25/03/2021
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS
ARRÊT du : 25 MARS 2021
No : 80 - 21
No RG 20/02454
No Portalis DBVN-V-B7E-GH3W
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du du Président du TJ de TOURS en date du 27 Octobre 2020
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265263862523492
S.A.S. [O]
Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Alain STIBBE, membre de l'AARPI DGS-GRYNWAJC-STIBBE, avocat au barreau de PARIS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265264036902429
S.C.I. DE LA HOUBELLERIE
prise en la personne de son représentant légal domiciliée au dit siège en cette qualité
[Adresse 2]
[Localité 1]
Ayant pour avocat Me Alexis LEPAGE, membre de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 27 Novembre 2020
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 21 Janvier 2021
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du jeudi 04 FEVRIER 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 25 MARS 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte sous seing privé en date du 12 mars 1986, M. [N] [A] et Mme [V] [N] épouse [A], aux droits desquels vient la SCI de la Houbellerie, ont consenti à la SARL RDH, aux droits de laquelle vient la SAS [O], un bail commercial sur des locaux situés [Adresse 1] moyennant le versement d'un loyer prévu dans le bail puis fixé par jugement du juge des loyers commerciaux en date du 15 novembre 2007, à la somme annuelle de 5 606,69 euros, le loyer mensuel s'élevant en dernier lieu à 758, 08 euros TTC.
La SCI de la Houbellerie a fait délivrer à la SAS [O] par acte d'huissier du 18 juin 2020, un commandement de payer la somme de 5583,52€ au titre des loyers échus au ler juin 2020 ainsi que la somme de 173, 87 euros au titre du coût de l'acte, rappelant les termes de la clause résolutoire stipulée dans le bail.
Elle l'a ensuite fait assigner par acte du 12 août 2020 devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Tours aux fins, principalement, de constater la résiliation du bail commercial liant les parties, d'ordonner l'expulsion de la société [O] et de payer à titre provisionnel la somme de 5 757, 39 euros outre les intérêts légaux. L'assignation a été dénoncée aux créanciers inscrits par actes des 20 et 25 août 2020. La société [O] n'a pas comparu en première instance.
Par ordonnance du 27 octobre 2020, le Président du tribunal judiciaire de Tours a statué ainsi :
Constatons la résiliation du bail commercial en date du 12 mars 1986 liant les parties au 18 juillet 2020 ;
Disons qu'à défaut de départ, volontaire de la SAS [O] et de tous occupants de son fait dès la signification de la présente décision, il pourra être procédé à leur expulsion du logement litigieux avec le concours de la force publique, si nécessaire ;
Condamnons la SAS [O] à payer à la SCI de la Houbellerie, à titre provisionnel, la somme de 4825,44 euros au titre des loyers échus et impayés au ler juin 2020 outre les intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2020, date du commandement de payer ;
Condamnons la SAS [O] à verser à 1a SCI de la Houbellerie une somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamnons la SAS [O] aux dépens ceux compris les coûts du commandement de payer du 18 juin 2020, de la levée de Pétat des inscriptions sur le fonds de commerce de la défenderesse, des actes de dénonciation de la présente actions aux créanciers inscrits.
La SAS [O] a formé appel de la décision par déclaration du 27 novembre 2020 en intimant la SCI de la Houbellerie et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance. Dans ses dernières conclusions du 20 janvier 2021, elle demande à la cour de :
Vu l'article L. 145-41 du Code de commerce,
Vu les articles 1134 et 1244-1 anciens, 1195, 1218, 1219 et 1343-5 nouveaux, 1719 et 1728 du Code civil,
Vu l'article 835 du Code de procédure civile,
Vu l'article 14 de la loi no 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire,
Vu le décret no 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire,
Vu l'article 1er du décret no 2020-1766 du 30 décembre 2020 relatif aux bénéficiaires des dispositions de l'article 14 de la loi no 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire et portant sur les loyers et charges locatives,
Vu l'arrêté du 15 mars 2020 complétant l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19,
Vu la Charte de bonnes pratiques entre Commerçants et Bailleurs pour faire face à la crise du Covid 19 », adoptée le 3 juin 2020,
Infirmer l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Tours le 27 octobre 2020 ;
À titre principal,
Annuler le commandement de payer signifié par la SCI de la Houbellerie le 18 juin 2020;
À titre subsidiaire,
Dire n'y avoir lieu à référé ;
Dire que le juge des référés était dépourvu de pouvoir juridictionnel et renvoyer l'intimée à se mieux pourvoir devant le juge du fond ;
À titre très subsidiaire,
Suspendre les effets de la clause résolutoire ;
Octroyer à la SAS [O] les plus larges délais, soit vingt-quatre mois, pour s'acquitter de sa dette au profit de la SCI de la Houbellerie en deniers ou quittances ;
En tout état de cause,
Condamner la SCI de la Houbellerie à verser à la SAS [O] la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts, pour violation de son obligation de bonne foi et abus de droit dans l'exécution du contrat les liant ;
Condamner la SCI de la Houbellerie à verser à la SAS [O] la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Elle fait valoir que les loyers réclamés sont ceux échus pendant la période de fermeture administrative décidée par les pouvoirs publics pour faire face à l'épidémie de Covid 19, qu'à la suite d'un malentendu avec son conseil , elle n'a pu être représentée en première instance, ayant ensuite demandé vainement, en cours de délibéré, la réouverture des débats et qu'elle s'est acquittée de l'ensemble des sommes dues au titre des loyers, hormis celles correspondant aux loyers échus pendant la période du premier confinement, puis, par virement bancaire effectué le 14 janvier 2021, a versé au gestionnaire de bien, l'agence Motte, la somme de 5.284,48 euros, correspondant aux impôts fonciers 2019 et 2020 et au loyer de juin 2020, le solde antérieur, d'un montant de 296,40 euros, en ce compris la taxe d'ordures ménagères, faisant l'objet d'un virement en cours d'exécution au jour de la clôture.
Elle précise que le bail porte essentiellement, sur la grande salle de restauration qui a une utilité primordiale pour un restaurant gastronomique et n'a rien d'accessoire comme allégué par la SCI de la Houbellerie.
Elle invoque à titre principal, sur le fondement de l'exception d'inexécution, l'annulation du commandement de payer en expliquant :
- que l'absence de faute du bailleur n'empêche pas l'exception d'inexécution de s'appliquer, laquelle est caractérisée par la seule défaillance dans la délivrance du local et par l'absence de garantie de jouissance paisible du bien, sans que puisse être opposée la force majeure
- que le commerce de restauration exploité par la SAS [O] a fait l'objet d'une fermeture administrative entre le 1 er et le 31 mars 2020, en application de l'arrêté du 15 mars 2020 complétant l'arrêté du 14 mars 2020 et du décret no 2020-293 du 23 mars 2020 et est resté fermé jusqu'au 12 juin 2020 inclus, de sorte que la SAS [O] était fondée à ne pas s'acquitter du loyer correspondant à la période visée par le commandement de payer, sur le fondement de l'exception d'inexécution.
- que l'intégralité des loyers, hors périodes de confinements, a été payée à bonne date,
- que cette crise a provoqué la chute du chiffre d'affaires de la SA [O] de 2020 de 50% par rapport à l'exercice précédent, même si la comptabilité 2020 n'a pas encore été établie.
L'appelante en déduit l'annulation du commandement de payer et subsidiairement demande à la cour de retenir l'existence d'une contestation sérieuse compte tenu de la mise en œuvre du mécanisme de l'exception d'inexécution, de sorte qu'en l'absence de trouble manifestement illicite et en présence d'une contestation sérieuse, le juge de première instance aurait dû dire n'y avoir lieu à référé et était dépourvu de pouvoir juridictionnel.
Elle précise qu'elle ne cite pas l'article 4 de l'ordonnance no 2020-306 du 25 mars 2020, qui n'est effectivement pas applicable et sollicite à titre très subsidiaire, l'octroi de délais de grâce.
La SCI de la Houbellerie demande à la cour, par dernières conclusions du 19 janvier 2021 de:
S'entendre la SAS [O] déclarer irrecevable et à tout le moins mal fondée, en son appel interjeté de l'ordonnance prononcée par le Juge des référés du Tribunal judiciaire de Tours le 27 octobre 2020.
Dire n'y avoir lieu à prononcer l'annulation du commandement de payer signifié le 18 juin 2020.
Dire et juger qu'il n'y a en l'espèce aucune contestation sérieuse et que c'est à bon droit que le Juge des référés s'est déclaré compétent.
Dire n'y avoir lieu à suspension des effets de la clause résolutoire.
Dire n'y avoir lieu à accorder à la société [O] des délais de paiement.
Dire n'y avoir lieu à dommages et intérêts pour abus de droit.
Confirmer purement et simplement l'ordonnance dont s'agit, sauf à fixer à la somme de 2 570,64 € le montant de la condamnation provisionnelle prononcée au préjudice de la société [O].
Condamner la Société [O] au paiement de la somme de 2 570,64 €
S'entendre la société [O] débouter de sa demande tendant au paiement d'une somme de 4 000 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
S'entendre la société [O] condamner au paiement d'une somme de 4 000 € pour frais irrépétibles exposés par-devant la Cour, ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle fait valoir principalement :
- que le commandement de payer contient un décompte des sommes réclamées et n'encourt aucune nullité,
- qu'elle a parfaitement rempli ses obligations notamment celle de délivrance des lieux loués et qu'en cas de fermeture administrative, c'est lorsque le bailleur a souscrit dans le bail l'obligation de faire son affaire personnelle des autorisations nécessaires à l'exploitation de son locataire, que ce dernier peut se prévaloir d'une fermeture administrative pour ne plus payer le montant de son loyer, ce qui n'est pas le cas ici,
- que la jouissance des lieux n'a été entravée pendant le confinement que par une décision administrative ne relevant pas du fait du bailleur,
- que la notion de force majeure évoquée en second lieu par la locataire n'a pas non plus vocation à s'appliquer en la matière car elle ne procède à aucune démonstration notamment comptable sur le fait que la crise sanitaire qu'elle invoque, aurait un caractère insurmontable pour elle et ferait un obstacle majeur à ce qu'elle paye le montant de son loyer ; que notamment si la société [O] justifie d'une baisse de son chiffre d'affaires, elle ne produit aucune pièce quant à sa trésorerie et ne fait pas état des reports de charges qui lui ont été accordés de plein droit par l'URSSAF et les autres organismes sociaux, ainsi que du prêt garanit par l'Etat dont elle a dû bénéficier, aides visant à permettre de maintenir à flot les entreprises afin qu'elles puissent payer leurs charges notamment de loyer pendant le confinement.
Elle conteste l'existence d'une contestation sérieuse en rappelant que le paiement du loyer est une obligation essentielle du preneur et que l'article 4 de la loi no 2020-306 du 25 mars 2020 encadre les situations dans lesquelles le locataire peut être autorisé à suspendre le paiement de son loyer sans craindre la mise en œuvre du jeu d'une clause résolutoire, ce qui suppose plusieurs conséquences cumulatives non remplies en l'espèce, de sorte que le loyer reste exigible pendant toute l'année 2020 et que la clause résolutoire doit jouer.
Sur la demande de délais de grâce, elle indique que la société [O] reste devoir sur la somme objet du commandement de payer la somme de 2570,64€ (solde antérieur, notamment ordures ménagères et loyers de mars, avril, mai 2020) et ne verse aux débats aucune pièce probante de nature à justifier l'octoi de délais, la "charte de bonnes pratiques" n'ayant pas vocation à s'appliquer d'autant que la SCI de la Houbellerie ne l'a pas signée et l'exploitation de la partie de l'immeuble située au [Adresse 1], n'étant pas indispensable pour permettre à la société de continuer son activité, qui est concentrée sur l'immeuble situé au [Adresse 1].
L'affaire a été fixée à l'audience du 4 février 2021 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 21 janvier 2021.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la constatation de la résiliation du bail
La bailleresse n'a pas précisé dans son assignation sur quel texte elle fondait la compétence du juge des référés, notamment pour constater la résiliation du bail. Aucune des parties ne conteste toutefois l'application de l'article 835 du code de procédure civile retenu par le premier juge.
En application de l'article 835 du code de procédure civile (anciennement article 809 du code de procédure civile), "le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire".
Au terme de l'article L145-41 du code de commerce :
"Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit à peine de nullité mentionner ce délai.
Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge".
Le bail du 12 mars 1986 liant les parties contient en page 7 une clause stipulant qu'à défaut de paiement d'un seul terme à son échéance exacte ou d'exécution d'une seule de ses clauses et un mois après un simple commandement de payer, ou une sommation d'exécuter rappelant la présente clause et demeuré infructueux, le bail est résilié de plein droit s'il plait au bailleur.
La bailleresse a fait délivrer à sa locataire par acte du 18 juin 2020 un commandement de payer la somme de 5583,52 € au titre des ordures ménagères 2010, taxes foncières de l'année 2019 et des loyers de mars à juin 2020. Ce commandement se référait à la clause résolutoire stipulée dans le bail et rappelait le délai d'un mois prévu par l'article L145-41 du code de commerce.
Il n'est pas contesté que cette somme n'a pas été réglée dans le délai d'un mois imparti, soit au plus tard le 18 juillet 2020, puisque selon décompte produit en pièce 13 par la bailleresse, cette somme de 5583,52€ était toujours dûe au 30 juin 2020 et s'y ajoutait le loyer de juillet 2020, la locataire effectuant ensuite un virement de 758,08€ le 21 juillet 2020 en mentionnant expressément qu'il se rapportait au loyer de juillet 2020 (pièce 10-6 produite par l'intimée).
Pour s'opposer néanmoins à l'application de la clause résolutoire (et au paiement provisionnel des loyers et taxes impayées cette clause) la SAS [O] sollicite à titre principal l'annulation du commandement de payer délivré le 18 juin 2020 et soulève à titre subsidiaire l'existence d'une contestation sérieuse.
- sur la demande d'annulation du commandement de payer
Après avoir indiqué en page 5 de ses écritures qu'elle fonde cette demande d'annulation du commandement de payer sur les irrégularités affectant cet acte et subsidiairement sur le mécanisme de l'exception d'inexécution, elle ne fait valoir aucun moyen concernant les irrégularités alléguées et développe seulement son moyen subsidiaire en indiquant que son restaurant est resté fermé de mars 2020 au 12 juin 2020, en raison de la crise sanitaire liée à la pandémie de Covid 19 et qu'elle est dès lors fondée à ne pas payer son loyer du fait de l'impossibilité d'utiliser les lieux loués.
La demande d'annulation du commandement de payer doit donc être examinée uniquement au regard de l'exception d'inexécution soulevée.
S'il est admis de longue date, avant même l'entrée en vigueur des dispositions issues de l'ordonnance du 10 février 2016 non applicable en l'espèce compte tenu de la date du bail, que si le bailleur n'exécute pas son obligation de délivrer la chose louée, le locataire n'est pas tenu de payer les loyers qui en sont la contrepartie (cf pour exemple, C. Cassation Civ 1 20 juin 1995 pourvoi no 93-16807), il convient d'observer qu'il n'appartient pas à la cour statuant comme juge des référés de prononcer la nullité d'un commandement de payer pour une raison de fond tenant à l'exception d'inexécution. Il pourra seulement être recherché ci-après, si, ainsi que la locataire le soulève subsidiairement, le débiteur peut valablement opposer à sa bailleresse une contestation sérieuse tirée de l'exception d'inexécution, justifiant que les parties soient renvoyées à se pourvoir devant le juge du fond, la demande excédant les pouvoirs de la juridiction des référés.
Au surplus, la cour constate à la lecture du décompte des sommes impayées, annexé au commandement de payer du 18 juin 2020, que la somme totale de 5583,52€ réclamée dans cet acte, et restant toujours due à l'expiration du délai d'un mois imparti, ne correspond que pour partie aux loyers de mars à juin 2020 dûs pendant le confinement et est constituée pour le surplus d'une taxe d'ordures ménagères (pour 296,40€) exigible depuis plusieurs années et des taxes foncières de l'année 2019 réclamée au 1er octobre 2019 (1879 HT €). Or, il n'est pas démontré que le non paiement de ces deux sommes, impayées depuis plusieurs mois voire plusieurs années puisse être totalement justifié par l'exception d'inexécution soulevée par la locataire.
Pour ces deux raisons, la demande d'annulation du commandement de payer doit être rejetée.
- sur l'existence d'une contestation sérieuse
Sur l'existence d'une contestation sérieuse devant conduire la cour à dire n'y avoir lieu à référé, l'appelante cite dans ses écritures une jurisprudence de la cour d'appel de Paris ayant retenu l'existence d'une contestation sérieuse sur le fondement de la force majeure, mais ne caractérise pas cette notion au cas particulier et indique même expressément en page 8 de ses conclusions qu'elle ne se fonde pas sur le mécanisme de la force majeure. Elle évoque aussi le régime de l'imprévision résultant de l'article 1195 du Code civil ainsi que la théorie de l'abus de droit, mais seulement à l'appui de sa demande de dommages et intérêts, et non à l'appui de son moyen tiré de l'existence d'une contestation sérieure, étant rappelé que les dispositions de l'article 1195 du Code civil résultent de l'ordonnance du 10 février 2016 dont l'entrée en vigueur est postérieure au bail liant les parties.
Elle invoque uniquement à titre de contestation sérieuse le mécanisme de l'exception d'inexécution et il sera donc statué sur cette seule question.
Elle prétend que l'existence d'une contestation sérieuse s'oppose à l'entier dispositif de l'ordonnance de première instance, c'est à dire à la fois au constat de l'acquisition des effets de la clause résolutoire, en l'absence de trouble manifestement illicite et au paiement à titre provisionnel des loyers impayés, ce qui suppose que l'exception d'inexécution soulevée soit clairement établie pour le juge des référés, juge de l'évidence.
Par arrêtés des 14 et 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid 19, suivis du décret no 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid 19, il a notamment été décidé à compter du 14 mars 2020 à minuit que certains établissements et commerces ne pouvaient plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, parmi lesquels : les "restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter (...)". Cette mesure a été prolongée pour les restaurants jusqu'au début du mois de juin.
Même si l'appelante ne produit pas sa comptabilité pour l'exercice du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020 qu'elle indique ne pas avoir encore établie, il est certain que l'interdiction de l'ouverture au public pendant environ trois mois a nécessairement empêché la locataire d'exercer son activité dans les mêmes conditions qu'avant le 14 mars 2020 et a entraîné une baisse de son chiffre d'affaires durant cette période, ce qui ressort au surplus des déclarations de TVA qu'elle produit en pièce 11, sur lesquelles est mentionné un chiffre d'affaires mensuel de 74.815€ en janvier 2020, 85.120 en février 2020, 28.682€ en mars 2020, 895€ en mai 2020, 49.397€ en juin 2020, 69.666€ en juillet 2020, 74.677€ en août 2020).
Pour autant, la société [O] n'a pas été dans l'impossibilité absolue d'utiliser le bien loué, seule la fermeture au public ayant été interdite, étant observé que selon le bail, les biens loués doivent servir exclusivement à l'activité de restauration sur place mais aussi de "traiteur, vente de tous produits alimentaires, vins (...)", ce qui peut permettre une certaine jouissance des lieux même si l'activité exercée est très réduite.
En outre, si le preneur n'a pu utiliser les locaux dans toute leur plénitude durant la crise sanitaire, le bailleur a lui-même privé de ses revenus pendant cette période et dans les deux cas, la cause ne résulte pas d'un manquement de l'un ou l'autre à ses obligations. Il est donc important de prendre en compte la situation et le comportement des deux parties en présence.
La cour observe sur ce point que la locataire n'allègue pas s'être rapprochée de sa bailleresse, à la suite des arrêtés des 14 et 15 mars 2020, pour lui faire part des difficultés qu'elle aurait pour régler les loyers durant le confinement et convenir avec elle de modalités de report ou d'échelonnement.
Certes, ainsi qu'elle l'allègue, la bailleresse ne justifie pas non plus avoir fait de démarche en ce sens à la suite de la décision gouvernementale. Il doit toutefois être constaté que cette dernière a adressé à sa locataire une mise en demeure pour réclamer le paiement des sommes dues, qui encore une fois, portaient pour partie sur des sommes très antérieures à la crise sanitaire, non dès le début de la crise sanitaire, mais par courrier recommandé adressé par l'intermédiaire de l'agence Motte le 2 juin 2020, soit peu avant la réouverture des restaurants (sa pièce 8). Elle a ensuite fait délivrer le commandement de payer le 18 juin 2020 et l'assignation le 12 août 2020 à une date à laquelle l'activité de la locataire avait pu reprendre.
La société [O] produit un courrier que son dirigeant aurait adressé en lettre simple à l'agence Motte, en réponse (sa pièce 9). Ce courrier se réfère à la mise en demeure du 2 juin 2020, et à un entretien téléphonique du 26 mai 2020 au cours duquel elle lui aurait exposé ses difficultés et aurait proposé un échelonnement des paiements au rythme de 1000€ par mois à compter de fin juin 2020. Néanmoins, il n'est pas daté et le gérant de l'agence Motte atteste n'avoir jamais reçu ce courrier (pièce 9). La cour constate en outre que la locataire n'a pas concrétisé sa proposition de versement de 1000€ par mois à compter de fin juin 2020.
La société [O] ne peut donc de manière opérante se borner à reprocher à la SCI De La Houbellerie son manque de coopération ou de manuétude à son égard.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, il n'apparaît pas que la SCI de la Houbellerie a mis en oeuvre la clause résolutoire de mauvaise foi et l'exception d'inexécution n'apparaît pas suffisamment caractérisée devant le juge des référés.
En conséquence, il n'y a pas lieu de retenir une contestation sérieuse faisant obstacle au constat de l'acquisition des effets de la clause résolutoire et/ou au paiement à titre provisionnel des loyers impayés de mars à juin 2020.
La SCI de la Houbellerie est donc bien fondée à se prévaloir de la clause résolutoire emportant résiliation du bail un mois après la délivrance du commandement de payer du 18 juin 2020, soit au 18 juillet 2020, l'ordonnance étant confirmée de ce chef.
S'agissant des sommes dues par le preneur, il était mentionné dans le décompte produite par l'intimée en pièce 13, un solde restant dû au 31 décembre 2020 de 9040,20€, comprenant les causes du commandement de payer à hauteur de 5583,53€, la somme de 3456,68€ pour la période du 1er au 31 novembre 2020, ainsi que le loyer de décembre 2020.
L'appelante justifie avoir effectué le 14 janvier 2021 un versement de la somme de 5284,48€ en l'affectant expressément au règlement des impôts fonciers 2019, des impôts fonciers 2020 et du loyer de juin 2020.
Elle ne conteste pas ne pas avoir réglé les trois loyers de mars, avril et mai 2020 (3 x 758,08€). Elle prétend que le solde antérieur (ordures ménagères) de 296,40€ était en cours d'exécution au jour de l'ordonnance de clôture mais n'en justifie pas.
Elle s'oppose au paiement du loyer de novembre 2020 en application de l'article 14 de la loi novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire. Il n'y a pas lieu de statuer sur ce point, l'intimée limitant sa demande de condamnation à titre provisionnel à la somme de 2570,64€.
L'exception d'inexécution pour les loyers de mars, avril et mai 2020 n'ayant pas été retenue, la somme de 2570,64€ ne se heurte à aucune contestation sérieuse et la SAS [O] sera condamnée au paiement de cette somme à titre provisionnel, outre les intérêts au taux légal à compter du commandement de payer, ainsi que retenu dans l'ordonnance déférée dont l'intimée demande la confirmation sauf quant au quantum de la condamnation.
Sur les demandes de suspension des effets de la clause résolutoire et de délais de paiement
La société [O] justifie avoir repris le paiement du loyer courant à partir de juillet 2020 et avoir réglé en janvier 2021 le loyer de juin 2020 et les impôts fonciers 2019 et 2020. Au regard de ces efforts de paiement, et de la situation sanitaire actuelle, le restaurant de la société [O] étant à nouveau fermé administrativement depuis fin octobre 2020, il convient de faire application des dispositions de l'article 145-41 du code de commerce susvisé en suspendant les effets de la clause résolutoire dans la mesure où la locataire respectera ses engagements, ce par ajout au jugement, le premier juge n'ayant pas été saisi de cette demande.
Elle ne produit pas d'éléments concernant sa trésorerie actuelle et eu égard en outre, au montant de la dette, les délais octroyés pour le règlement de la dette de 2570,64€ avec intérêts au taux légal, en douze mensualités seront limités à douze mois selon les modalités indiquées au dispositif de l'arrêt.
Faute pour l'appelante de respecter ces modalités de règlement, le solde de l'arriéré de loyers et charges deviendra immédiatement exigible, et la clause résolutoire reprendra son plein et entier effet, entraînant la résiliation du bail, et permettant son expulsion immédiate avec, si nécessaire, le concours de la force publique. Il n'y a pas lieu de prévoir dans cette hypothèse, la condamnation de la locataire au paiement d'une indemnité d'occupation à titre provisionnel, le premier juge ne l'ayant pas prévu et l'intimée ne formant pas non plus cette demande dans ses écritures.
Sur les autres demandes
L'exercice d'une action en justice est un droit qui ne dégénère en abus que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou s'il s'agit d'une erreur grossière équipollente au dol.
En l'espèce, la mauvaise foi de la bailleresse n'a pas été retenue. Il n'y a pas non plus lieu de retenir d'abus de droit et en l'absence de faute retenue à l'encontre de l'intimée, la demande de dommages et intérêts formée par l'appelante sera rejetée.
Le principe de l'acquisition de la clause résolutoire étant confirmé, l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a condamné la locataire aux dépens et au paiement à la bailleresse d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la SAS [O] doit être condamnée aux dépens d'appel. En revanche, l'équité ne commande pas de la condamner au paiement d'une nouvelle indemnité au titre des frais irrépétibles exposés en appel.
PAR CES MOTIFS

- Confirme l'ordonnance déférée ce qu'elle a constaté la résiliation du bail commercial du 12 mars 1986 liant les parties au 18 juillet 2020 et en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;
- Infirme l'ordonnance en toutes ses autres dispositions contestées ;
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant ;
- Déboute la SAS [O] de sa demande d'annulation du commandement de payer du 18 juin 2020 et de sa demande tendant à dire n'y avoir lieu à référé ;
- Condamne la SAS [O] à payer à titre provisionnel à la SCI De La Houbellerie la somme de 2570,64€ avec intérêts au taux légal à compter du commandement de payer, comprenant la somme de 296,40€ au titre du solde antérieur à l'année 2020 (ordures ménagères) et les loyers de mars 2020, avril 2020 et mai 2020 ;
- Suspend les effets de la clause résolutoire, et autorise la SAS [O] à se libérer de sa dette de 2570,64€ en douze mensualités (les onze premières de 215€ et la douzième soldant la dette), payables au plus tard le 10 de chaque mois et pour la première fois, le mois suivant la signification du présent arrêt ;
- Dit que faute pour la Société [O] de respecter les délais ainsi accordés, le solde de la dette deviendra immédiatement exigible, et la clause résolutoire reprendra son plein et entier effet, entraînant la résiliation du bail et permettant à la SCI De La Houbellerie de poursuivre son expulsion, ainsi que celle de tous les occupants et biens de son chef, avec, si nécessaire, l'assistance de la force publique, et ce sans besoin d'une nouvelle décision judiciaire ;
- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile devant la cour ;
- Rejette le surplus des demandes ;
- Condamne la SAS [O] aux dépens.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT