R. G : 11/ 01765
décision du
Juge aux affaires familiales de LYON
référé JAF
du 15 février 2011
RG : 2011/ 00022




LE PROCUREUR GENERAL
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 08 Août 2011
APPELANT :
M. Thierry X...
né le 28 Février 1965 à SAVIGNY-LE-VIEUX (50640)
Chez Monsieur Gilbert Z...

69130 ECULLY
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Sarah GELIN-CARRON, avocat au barreau de LYON

Mme Zoubida Y... épouse C...
née le 16 Avril 1975 à MAOUSSA (ALGERIE)
Chez madame D...

69190 SAINT-FONS
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Nasséra MAHDJOUB, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 8815 du 21/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Le dossier a été communiqué au Ministère Public qui a formulé ses observations

Date de clôture de l'instruction : 16 Juin 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 16 Juin 2011
Date de mise à disposition : 04 Juillet 2011 prorogée au 08 Août 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, conseiller
assistée pendant les débats de Gaëlle WICKER, greffier
A l'audience, Jeannine VALTIN a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance réputée contradictoire, qualifiée de " jugement " dans le chapeau de la décision en cause, en date du 15 février 2011, par laquelle, sur l'assignation en la forme des référés délivrée le 26 janvier 2011 par Zoubida Y... à Thierry X..., le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande instance de LYON a :
- ordonné en application de l'article 515-9 du Code civil, la protection de Zoubida Y... épouse C...
-prononcé son admission au bénéfice de l'aide juridictionnelle à titre provisoire
-attribué la jouissance du domicile familial à Zoubida Y...
-ordonné l'expulsion de Thierry X... du domicile conjugal avec au besoin le concours de la force publique
-interdit à Thierry X... d'y pénétrer ou de s'y présenter pour quelque motif que ce soit, sauf accompagnés des forces de l'ordre pour y prendre ses effets personnels
-fait interdiction à Thierry X... d'entrer en contact avec Zoubida Y... et ses enfants nés d'une première union
-dit que l'exercice de l'autorité parentale sur Nolan, né le 10 juillet 2010, sera conjoint
-fixé la résidence de Nolan au domicile de Zoubida Y...
-dit que Thierry X... exercera un droit de visite et d'hébergement un après-midi par semaine de 14H à 16H au sein de l'association Colin Maillard et selon les possibilités de cette association
-condamné Thierry X... à payer à Zoubida Y... une contribution aux frais de Nolan de 150 
- dit qu'il appartiendra à la partie demanderesse de faire signifier et de notifier la présente ordonnance à la partie défenderesse et au ministère public dans les termes de l'article 1136-9 du code de procédure civile
-ordonné l'exécution provisoire de la décision
-condamné Thierry X... aux dépens ;
Vu l'appel régulièrement interjeté par Thierry X..., suivant déclaration du 10 mars 2011, de la décision susvisée qui lui a été signifiée selon acte du 23 mars 2011, communiqué par l'intimée suite à la demande de la Cour à l'ouverture des débats ;
Vu les conclusions de Thierry X... déposées le 14 juin 2011 dans les termes essentiels suivants, vu les articles 9, 14, 16, 56, 112 et suivants, et 1136-3 et suivants du code de procédure civile, 515-9 et suivants, et 1315 du Code civil :
- in limine litis, déclarer recevable l'exception de nullité de l'assignation, exception déjà soulevée dans se premières conclusions déposées le 11 mai 2011
- prononcer la nullité de l'assignation du 26 janvier 2011
- prononcer la nullité de l'ordonnance du 15 février 2011
- renvoyer la partie adverse à se pourvoir à nouveau
-à titre subsidiaire, réformer l'ordonnance et débouter Zoubida Y... de l'intégralité de ses demandes
-à titre infiniment subsidiaire, réformer l'ordonnance et débouter Zoubida Y... de ses demandes au titre des mesures de protection relatives au droit de visite et d'hébergement du père, aux contacts avec elle-même ou ses enfants nés d'une première union, au titre d'une contribution à l'entretien et l'éducation de Nolan
-en tout état de cause, condamner Zoubida Y... à lui payer la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
Vu les conclusions de confirmation déposées le 8 juin 2011 par Zoubida Y..., laquelle demande en outre à la Cour de débouter Thierry X... de l'ensemble de ses demandes et de le condamner en tous les dépens ;
Vu les conclusions du Ministère Public en date du 7 juin 2011 demandant à la Cour de déclarer irrecevable l'exception de nullité, de confirmer la décision de première instance et de condamner l'appelant aux dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 16 juin 2011 ;
Sur la recevabilité de l'exception soulevée :
Attendu qu'aux termes de l'article 73 du code de procédure civile, constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours ;
Que Thierry X... a soulevé une exception de procédure puisqu'il demande la nullité de l'assignation qui lui a été délivrée et de la procédure subséquente ;
Que l'article 74 dispose essentiellement en son alinéa premier : « les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non recevoir  » ;
Attendu que Thierry X... qui a fait défaut en première instance et n'a donc pas pu, à ce stade, exciper de l'exception en cause, a conservé la faculté d'instituer en appel un débat sur la régularité de l'assignation, en observant que c'est précisément parce que cette assignation était irrégulière, selon ses prétentions, qu'il ne s'est pas présenté devant le Juge aux affaires familiales ;
Que l'exception de nullité soulevée est donc recevable ;
Sur le bien fondé de l'exception soulevée :
Attendu que selon les dispositions de l'article 1134-6 du code de procédure civile, dans les cas prévus aux articles 525-19 et 515-13 du code civil, le demandeur peut former sa demande par assignation en la forme des référés, et dans ce cas, outre les mentions prescrites par l'article 56 du code de procédure civile et l'indication de la date d'audience en application de l'article 485, la demande contient en annexe, à peine de nullité, les pièces sur lesquelles la demande est fondée ;
Que l'article 56 dispose notamment : « L'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice :
1o l'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;...
3o l'indication que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversair e ;  » ;
Qu'en l'espèce, Thierry X... expose principalement in limine litis que :
- la procédure a été initiée par l'assignation du 26 janvier 2011
- l'huissier a explicitement indiqué, en fin d'assignation, que celle-ci comportait 26 pages
-lui ont été délivrés 6 pages au titre de l'assignation et 20 pages de pièces
-or les 6 pages de l'assignation ne contiennent ni " l'indication que faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seules éléments fournis par son adversaire, ni la date d'audience "
- en étudiant de près cette assignation et le sens de son résumé des faits, on s'aperçoit, en réalité que la page no2 de l'assignation complète ne lui a pas été délivrée, ce qui explique qu'il ne se soit pas présenté à l'audience et qu'il n'ait pas pu se défendre
-il s'agit là d'une grave atteinte aux droits de la défense dès lors qu'aux termes de l'article 14 du code de procédure civile, « nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée » et que le principe de la contradiction, posé par l'article 16 du code de procédure civile, a été violé ;
Attendu qu'à l'audience de plaidoiries a été indiqué, par simple mention au dossier, et sans opposition des parties, que serait sollicité le dossier du Tribunal pour vérification des termes de l'assignation ;
Qu'au demeurant ce dossier doit normalement être communiqué aux termes de l'article 968 du code de procédure civile ;
Qu'il est avéré, à la lecture du second original de l'assignation délivrée à Thierry X..., qu'est effectivement manquante, comme dans l'assignation qu'il produit, la page devant contenir la date, le jour de l'audience et la juridiction saisie, ainsi que les mentions précitées prévues à l'article 56 du code de procédure civile, alors que le second original de la « dénonce au Parquet » de l'assignation en cause contient une page avec les mentions manquantes ;
Que l'intimée ne donne d'ailleurs aucune copie complète de l'assignation litigieuse dont les pages ne sont pas numérotées, sans que puissent être ainsi convaincantes ses explications un peu confuses sur le fait que Thierry X... aurait pu perdre la page 2 de l'assignation ou qu'il pourrait s'agir d'une autre pièce qui lui ferait défaut, étant observé qu'elle ne conteste d'ailleurs pas réellement l'absence d'une page et reconnaît en fait que Thierry X... a pu être induit en erreur ;
Attendu qu'il est donc acquis que l'assignation délivrée ne contenait pas les mentions prescrites à peine de nullité.
Qu'il est aussi incontestable que cette défaillance a causé un grief, comme l'exige l'article 114 du code de procédure civile, à l'appelant qui n'a pas pu en temps utile prendre les dispositions nécessaires pour comparaître devant le Juge aux affaires familiales ;
Que dans ces conditions, l'exception soulevée est bien fondée ;
Attendu que sera prononcée la nullité de l'assignation délivrée à Thierry X... le 26 janvier 2011 et par voie de conséquence, celle de l'ordonnance déférée, en rappelant en tout état de cause et en tant que de besoin, que la durée maximale des effets de l'ordonnance de protection ne pouvait être que de quatre mois conformément aux dispositions de l'article 515-12 du code civil ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que le recours de Thierry X... étant fondé, les entiers dépens seront à la charge de l'intimée, sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare recevable et bien fondée l'exception de nullité soulevée par Thierry X... ;
En conséquence,
Prononce la nullité de l'assignation délivrée le 26 janvier 2011 à Thierry X... et de l'ordonnance subséquente du 15 février 2011 ;
Renvoie Zoubida Y... épouse C...à mieux se pourvoir ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne Zoubida Y... épouse C...aux entiers dépens qui seront recouvrés par la SCP BAUFUME-SOURBE conformément aux dispositions de l'article 699.
Le GreffierLe Président