République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 15/ 12/ 2011

No MINUTE :
No RG : 11/ 00811
Jugement (No 08/ 01798)
rendu le 16 Décembre 2010
par le Juge aux affaires familiales d'AVESNES SUR HELPE
REF : GD/ CG

Monsieur Eric Michel X...
né le 05 Juillet 1964 à MAUBEUGE (59600)
demeurant...-59330 HAUTMONT
représenté par la SCP DELEFORGE ET FRANCHI, avoués à la Cour
assisté de Me Philippe TAVERNIER, avocat au barreau de DOUAI
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/ 002/ 11/ 2049 du 01/ 03/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI)

Madame Delphine Paulette Andrée Y... épouse X...
née le 26 Juillet 1969 à LE QUESNOY (59530)
demeurant...
59600 MAUBEUGE
représentée par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour
assistée de la SCP BIGHINATTI-BELTAIRE & ASSOCIES, avocats au barreau de VALENCIENNES
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/ 002/ 11/ 3239 du 29/ 03/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI)
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 21 Octobre 2011, tenue par Guillaume DELETANG magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise RIGOT
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Chantal GAUDINO, Président de chambre
Hervé ANSSENS, Conseiller
Guillaume DELETANG, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2011, après prorogation du délibéré en date du 1e r décembre 2011 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Chantal GAUDINO, Président et Maryline MERLIN, Greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE, MOYENS DES PARTIES
Monsieur Eric X... et Madame Delphine Y... se sont mariés le 13 avril 1991 devant l'Officier d'état-civil de Maubeuge (Nord). Ce mariage a été précédé d'un contrat reçu le 20 mars 1991 par Maître Dominique Z..., Notaire à Bavay.
De cette union est issu un enfant, Thibault, né le 9 juin 1995 à Maubeuge.
Statuant sur requête en divorce déposée le 30 septembre 2008 par Madame Delphine Y..., le Juge aux Affaires familiales du Tribunal de Grande Instance d'Avesnes sur Helpe, par ordonnance de non-conciliation du 10 février 2009, a :
- constaté que chacune des parties, assistée de son conseil, a accepté le principe de la rupture du mariage, sans considération des faits à l'origine de celle-ci, en application des dispositions de l'article 233 du code civil, et a renvoyé les parties à se pourvoir devant le juge du fond, la cause du divorce demeurant acquise,
- constaté que les époux résident séparément et attribué la jouissance du domicile conjugal sis ... 59600 Maubeuge à Monsieur Eric X... à titre gratuit et à charge pour lui de régler le prêt immobilier y afférent,
- constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale par les deux parents de plein droit sur Thibault,
- fixé la résidence habituelle de l'enfant chez la mère,
- organisé le droit de visite et d'hébergement du père les 1ère, 3ème, 5ème fins de semaine de chaque mois du vendredi 18h00 au dimanche 19h00, et la moitié des vacances scolaires (première moitié les années paires, seconde moitié les années impaires),
- constaté l'état d'impécuniosité de Monsieur Eric X... compte tenu de l'insuffisance de ses ressources.
Par requête conjointe reçue le 2 avril 2009, Monsieur Eric X... et Madame Delphine Y... ont formé une demande en divorce sur le fondement de l'article 233 du code civil et ont constitué avocat.
Saisi de conclusions d'incident de Madame Delphine Y..., le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance d'Avesnes sur Helpe, par jugement du 16 décembre 2010, a :
- fixé à compter du 17 septembre 2009 la contribution de Monsieur Eric X... à l'entretien et l'éducation de Thibault à la somme de 200 euros par mois, avec indexation d'usage et en tant que de besoin l'a condamné à payer cette somme à Madame Delphine Y...,
- dit que la jouissance du domicile conjugal sera attribuée à Monsieur Eric X... de manière onéreuse, à compter du 17 septembre 2009 jour de la demande,
- rappelé que la présente décision est exécutoire de droit à titre provisoire,
- réservé les dépens qui seront liés à ceux de l'instance principale.
Par déclaration du 1er février 2011, Monsieur Eric X... a interjeté appel de ce jugement.
Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées le 22 avril 2011, Monsieur Eric X... demande à la Cour de :
- réformer partiellement la décision dont appel,
- à titre principal débouter Madame Delphine Y... de sa demande tendant à ce qu'il ait la jouissance du domicile du domicile conjugal, et à titre subsidiaire dire que cette jouissance sera onéreuse à compter du 24 février 2010, et non à compter du 1er septembre 2009,
- confirmer la décision pour le surplus,
- condamner Madame Delphine Y... aux dépens.
Monsieur Eric X... explique que dans la mesure où le montant de son solde mensuel disponible pour faire face aux besoins de la vie courante s'élève à la somme de 316, 33 euros par mois, le caractère onéreux de la jouissance du domicile conjugal ne se justifie pas.
Il fait valoir que Madame Delphine Y... ayant demandé pour la première fois qu'il jouisse du domicile conjugal à caractère onéreux par conclusions d'incident du 24 février 2010, la jouissance du domicile conjugal ne peut pas être fixée à titre onéreux antérieurement à cette date.
Il prétend que s'il avait eu connaissance de la rétroactivité du caractère onéreux de la jouissance du domicile conjugal, il l'aurait immédiatement quitté en précisant que cet immeuble est actuellement en vente et qu'il a pris un immeuble en location moyennant un loyer de 750 euros.
Dans ses conclusions déposées le 15 juin 2011, Madame Delphine Y... sollicite de :
- débouter Monsieur Eric X... de sa demande de jouissance à titre gratuit du domicile conjugal,
- en conséquence confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,
- condamner Monsieur Eric X... au paiement des entiers dépens.
Elle rappelle que Monsieur Eric X... a trouvé un emploi depuis le 1er juillet 2009, qu'il n'a pas remboursé le prêt immobilier y afférent, que le passif lié à l'activité de commerçant au sein d'un débit de tabac a été résorbé et qu'il bénéficie d'une procédure de liquidation judiciaire.
Elle fait valoir que Monsieur Eric X... dissimule le montant réel de ses revenus et que les créanciers de Monsieur Eric X... ont procédé à la saisie du compte bancaire ouvert au nom de Madame Delphine Y....
Elle expose qu'alors même que le domicile conjugal a été mis en vente dans plusieurs agences, Monsieur Eric X... n'a effectué aucune visite, de sorte que le liquidateur a procédé à sa saisie et l'a mis en vente aux enchères.
Elle soutient que Monsieur Eric X... partage ses charges avec sa concubine.
Madame Delphine Y... explique que sa situation financière est identique à celle figurant dans l'ordonnance de non-conciliation.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 septembre 2011.

Il sera en préliminaire constaté que dans leurs écritures, les parties ont circonscrit le débat au caractère gratuit ou onéreux de la jouissance du domicile conjugal. La Cour entrera donc en voie de confirmation des autres mesures du jugement que les parties n'ont pas jugé utile de soumettre à son appréciation ;
Sur la jouissance du domicile conjugal :
L'attribution de la jouissance gratuite du domicile conjugal ne peut se concevoir qu'à titre d'exécution du devoir de secours ou de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants ;
L'article 1118 alinéa 1 du code de procédure civile précise qu'après l'ordonnance de non-conciliation le Juge aux Affaires Familiales peut, jusqu'au dessaisissement de la juridiction supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires qu'il a prescrites, en cas de survenance d'un fait nouveau ;
Pour attribuer à Monsieur Eric X... la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit, le juge aux affaires familiales a retenu dans l'ordonnance de non-conciliation du 10 février 2009 que :
- Madame Delphine Y... avait démissionné pour avoir un meilleur poste étant précisé qu'elle percevait auparavant 1200 net par mois. Outre ses charges courantes, elle supportait mensuellement un loyer de 450 euros, des frais de cantine d'un montant de 38 euros, un prêt voiture remboursable par mensualités de 201, 63 euros, une mutuelle dont les cotisations mensuelles s'élèvent à la somme de 36 euros ;
- Monsieur Eric X... était en liquidation judiciaire depuis la mi-janvier 2009 et devait faire face à un passif de 100000 euros étant précisé que son entreprise en nom propre était en vente. Il était en arrêt maladie et à la recherche d'un nouvel emploi. Il percevait 1000 euros par mois d'indemnités journalières ;
Il remboursait 538, 03 euros par mois au titre de son crédit immobilier, auxquelles s'ajoutent les charges courantes et était dispensé de toute contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant en raison de son état d'impécuniosité ;
Madame Delphine Y... perçoit un salaire net imposable mensuel de 1300, 33 euros au vu de l'avis d'imposition 2011 et 1202, 97 euros selon le cumul net imposable au 28 février 2011 ;
Elle supporte un loyer de 530, 48 euros (étant précisé qu'antérieurement au 1er janvier 2011 son loyer s'élevait à la somme de 248, 75 euros) et un crédit automobile GMAC Banque remboursable par mensualités de 201, 63 euros auxquelles s'ajoutent les charges courantes ;
Depuis le 1er juillet 2009, Monsieur Eric X... exerce, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, la profession de Vendeur, Représentant et Placier (VRP) où il perçoit un salaire net imposable mensuel de 2023, 18 euros selon le cumul net imposable au 31 décembre 2009, et de 1201, 72 euros selon le cul net imposable au 31 mars 2010 étant précisé que Monsieur Eric X... ne produit aucune pièce permettant de connaître ses ressources postérieurement au 31 mars 2010 alors que l'article 9 du code de procédure civile lui impose pourtant de prouver les faits nécessaires au succès de ses prétentions ;
Il ressort du contrat de travail de Monsieur Eric X... que :
- au cours du premier mois d'activité il perçoit une avance sur commission destinée à lui assurer une rémunération mensuelle brute s'élevant à 1147 euros, hors frais professionnel. Cette avance sera récupérée en fin de contrat par imputation sur le solde de la commission. Il bénéficie également au titre de ses frais professionnels d'une indemnité forfaitaire brute de 350 euros ;
- au deuxième et troisième mois d'activité il perçoit une commission calculée sur le chiffre d'affaires hors taxe de toutes les affaires " directes " et " indirectes " qu'il aura traitées personnellement sur son secteur géographique, avec en complément une rémunération minimale forfaitaire afin de lui assurer une rémunération brute mensuelle s'élevant à 1147 euros, hors frais professionnel. Ce complément versé durant cette période est acquis et ne sera pas repris. Le montant de son indemnité forfaitaire professionnel est de 450 euros par mois ;
- à compter du quatrième mois, sa rémunération se compose non seulement d'une rémunération minimale forfaitaire mais également d'une commission calculée sur le chiffre d'affaires hors taxe de toutes les affaires " directes " et " indirectes " qu'il aura traitées personnellement sur son secteur géographique, étant précisé que cette rémunération ne pourra être inférieure à la ressource minimale forfaitaire fixée par les accords nationaux interprofessionnels des voyageurs représentants placiers. Il perçoit également une indemnité forfaitaire brute pour frais professionnels d'un montant de 600 euros par mois ;
Au vu des fiches de paie, son salaire net imposable est de 1801, 58 euros en octobre 2009, 2634, 30 euros en novembre 2009, 3198, 17 euros en décembre 2009 ;
Monsieur Eric X... ne fournit aucune précision sur sa société " Espace Presse " qui a été mise en liquidation judiciaire le 12 janvier 2009 par le Tribunal de Commerce de Valenciennes ;
Il est constant que contrairement à ce qui était prévu par l'ordonnance de non-conciliation, Monsieur Eric X... ne s'est pas acquitté du prêt immobilier, ce qui a engendré une saisine de la Caisse Régionale du Crédit Agricole Mutuel Nord de la France sur le compte bancaire de Madame Delphine Y... pour un montant de 44110, 38 euros ;
Monsieur Eric X... vit en concubinage avec une personne dont il prétend qu'elle perçoit 178 euros par mois d'allocation 1er enfant et 360 euros par mois de congés parental ;
Monsieur Eric X... ne produisant aucune pièce concernant la situation financière de sa concubine, il convient de considérer que les charges communes sont partagées par moitié. Ils ont un enfant commun né le 23 juillet 2010 ;
Depuis le 1er décembre 2010, Monsieur Eric X... a quitté le domicile conjugal et s'acquitte d'un loyer de 750 euros par mois et supporte un prêt automobile GMAC Banque remboursable par mensualités de 245, 59 euros et d'une contribution pour l'entretien et l'éducation de Thibaut d'un montant de 200 euros par mois,
Force est de constater que la résidence de Thibaut étant fixée chez sa mère, Monsieur Eric X... ne peut pas solliciter la jouissance du domicile conjugal à titre de contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant ;
Monsieur Eric X... ne peut davantage solliciter la jouissance gratuite du domicile conjugal en exécution du devoir de secours dans la mesure où sa situation financière est meilleure que celle de son épouse étant précisé qu'il fait preuve d'opacité dans ses ressources de 2010 en ne produisant aucune pièce postérieure au bulletin de paie du 31 mars 2010 ;
Plus précisément au vu du cumul net au 31 décembre 2009 ses ressources ont au moins doublé depuis l'ordonnance de non-conciliation étant précisé qu'il partage désormais ses charges avec sa concubine ;
En conséquence c'est à juste titre que le juge aux affaires familiales a considéré que l'attribution au mari de la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit ne se justifiait plus ;
S'agissant de la date à compter de laquelle le caractère onéreux de cette jouissance doit être fixé, si devant le premier juge Madame Delphine Y... n'a formulé sa demande de suppression de la jouissance du domicile conjugal que par conclusions d'incident du 24 février 2010, elle a demandé que cette suppression soit ordonnée à compter du 17 septembre 2009, date à laquelle elle a saisi le juge aux affaires familiales d'un incident tendant à fixer la contribution du père à l'entretien et l'éducation de Thibault à la somme de 300 euros à compter de la demande ;
Dans la mesure où dés le 17 octobre 2009, la situation financière de Monsieur Eric X... s'était améliorée depuis l'ordonnance de non-conciliation en raison de l'augmentation de ses ressources et où il ne s'est jamais acquitté du prêt immobilier, c'est par des motifs pertinents et exempts de critiques, que la Cour adopte en conséquence, que le juge aux affaires familiales a supprimé le caractère gratuit de la jouissance du domicile conjugal à compter du 17 septembre 2009 ;
En conséquence le jugement du 16 décembre 2010 rendu par le juge aux affaires familiales d'Avesnes sur Helpe doit être confirmé sur ce point ;
Sur les dépens :
Monsieur Eric X... qui succombe sera condamné aux dépens d'appel par application de l'article 696 du code de procédure civile, sous réserve des règles sur l'aide juridictionnelle, le jugement du juge aux affaires familiales étant confirmé en ce qu'il a réservé les dépens de première instance et les lie à ceux de l'instance principale ;
PAR CES MOTIFS :

CONFIRME dans toutes ses dispositions, y compris celle sur les dépens de première instance, le jugement du 16 décembre 2010 rendu par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance d'Avesnes sur Helpe ;
CONDAMNE Monsieur Eric X... aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux règles sur l'aide juridictionnelle.
Le GreffierLe Président
M. MERLINC. GAUDINO