COUR D'APPEL

Chambre Sociale
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00810.
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 12 Mars 2010,
enregistrée sous le no 09/ 00291
ARRÊT DU 05 Avril 2011
APPELANTS :
Madame Nicole X...

72700 ROUILLON
comparante en personne
assistée de Maître Claude TERREAU, avocat au barreau du MANS
LE SYNDICAT FORCE OUVRIERE SARTHE
78 bis Quai Amiral Lalande
72000 LE MANS
représenté par Maître Claude TERREAU, avocat au barreau du MANS

L'ADAPT-LIGUE D'ADAPTATION DES DIMINUES PHYSIQUE AU TRAVAIL
1 boulevard de Maule
72650 ST SATURNIN
représentée par Maître Jean-luc HIRSCH, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Janvier 2011, en audience publique, devant la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Sylvie LE GALL,

du 05 Avril 2011 contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
Mme Nicole X... a été engagée par l'association Ligue d'adaptation des diminués physiques au travail (ADAPT), selon contrat de travail à durée indéterminée à effet au 1er septembre 2003, en qualité d'attachée administrative, niveau 1, statut cadre.
Par avenant en date du 1er octobre 2005, Mme Nicole X... a été promue chef-comptable, niveau 2, statut cadre.
La convention collective applicable est celle, nationale, du 31 octobre 1951, des établissements privés de soins, de cure, de garde, à but non lucratif, dite FEHAP.

Mme Nicole X... a saisi le 27 avril 2009 le conseil de prud'hommes du Mans.
Le syndicat Force ouvrière (FO) de la Sarthe est intervenu volontairement aux débats.
Les demandes ont porté principalement sur :
- la prime de majoration spécifique et, par contrecoup, la prime décentralisée,
- les heures supplémentaires et les congés payés afférents,
- la discrimination syndicale au titre de la rémunération.
Par jugement du 12 mars 2010, le conseil de prud'hommes du Mans a débouté Mme Nicole X... et le syndicat FO de la Sarthe de l'intégralité de leurs demandes et, les a condamnés solidairement à verser la somme de 800 euros à l'ADAPT en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Mme Nicole X... et le syndicat FO de la Sarthe ont formé régulièrement appel de cette décision le 22 mars 2010.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions du 24 décembre 2010, reprises à l'audience, Mme Nicole X... et le syndicat FO de la Sarthe sollicitent l'infirmation du jugement déféré

- l'ADAPT soit condamnée à remettre les bulletins de salaire rectifiés à Mme Nicole X..., ainsi qu'à verser à cette dernière :
. 25 079, 97 euros au titre de la prime de majoration spécifique, arrêtée au mois de septembre 2009, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,
. 1 253, 99 euros au titre de la prime décentralisée, arrêtée au mois de septembre 2009, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,
. 5 434 euros au titre des heures supplémentaires, outre 543, 40 euros de congés payés afférents,
- l'ADAPT soit condamnée à verser au syndicat FO de la Sarthe 5 000 euros de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale,
- l'ADAPT soit condamnée à verser 2 000 euros à Mme Nicole X... et la même somme au syndicat FO de la Sarthe sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils soutiennent que :
- Mme Nicole X... doit bénéficier des dispositions de l'article 8. 02. 2 de la convention collective applicable, tant au regard de la rédaction de la convention collective elle-même, que de l'interprétation que l'ADAPT en a donnée, que du principe de faveur jouant à l'égard des salariés,
- Mme Nicole X... a été embauchée sur une base de 35 heures hebdomadaires et, l'article 6 de son contrat de travail, qui prévoit un salaire forfaitaire, ne peut lui être opposé car ne répondant pas aux prescriptions de l'article L. 3121-41 du code du travail,
- Mme Nicole X... occupe un poste qui nécessite l'accomplissement d'heures supplémentaires à deux périodes précises de l'année et, son employeur le sait parfaitement,
- Mme Nicole X... est la seule salariée cadre, au sein de la structure dans laquelle elle exerce ses fonctions, à ne pas percevoir la prime de majoration spécifique à la hauteur à laquelle elle a droit ; en l'absence de toute justification de ce fait du côté de l'employeur, l'explication ne peut être que liée à ce qu'elle est déléguée syndicale FO.

À l'audience, reprenant ses conclusions écrites, l'ADAPT sollicite la confirmation du jugement déféré et que, Mme Nicole X... et le syndicat FO de la Sarthe soient condamnés solidairement à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux dépens.
Elle réplique que :
- le conseil de prud'hommes a exactement écarté l'application de l'article 8. 02. 2 de la convention collective,
- Mme Nicole X... veut faire dire à une note interne à l'association, en date du 29 mars 2004, ce que justement celle-ci ne dit pas,
- l'application d'un quelconque " principe de faveur " envers Mme Nicole X... supposerait qu'il y ait conflit entre des normes, ce qui n'est pas le cas,
- Mme Nicole X..., alors qu'elle occupait le même poste depuis 2005, ne réclame le paiement d'heures supplémentaires qu'à compter de 2007 ce qui est déjà curieux en soi-même,
- Mme Nicole X... n'établit pas, sinon, que les dites heures aient été commandées par l'employeur et réalisées dans l'intérêt de la structure,
- Mme Nicole X... n'étaye pas plus ses demandes à ce titre,
- Mme Nicole X... et le syndicat FO de la Sarthe ne peuvent parler de discrimination syndicale alors qu'ils ne versent aucun élément qui la laisserait supposer et, qu'au contraire il ressort du panel comparatif produit que les salariés placés dans une situation identique à celle de Mme Nicole X... ont connu le même sort,
- surtout, il n'y a aucun lien de causalité entre l'appartenance syndicale de Mme Nicole X... et la prétendue inégalité de traitement dont celle-ci aurait souffert.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la convention collective
Les cadres travaillant dans les établissements relevant de la convention collective FEHAP bénéficient d'une prime dénommée " majoration spécifique ", au titre de leurs éléments de rémunération.
Le litige tourne autour de l'article 8. 02. 2 de cette convention et si l'ADAPT, lorsqu'elle a engagé Mme Nicole X... le 1er septembre 2003, devait, dès cette époque, lui faire percevoir cette prime de majoration spécifique.

Le chapitre 4 de la convention collective FEHAP s'intitule " Rémunération ".
À son titre VIII, dénommé " Détermination de la rémunération ", figure un ensemble d'articles.
Ces articles commencent tous par 08 et, se décomposent ensuite en 08. 01, 08. 02, etc..., se subdivisant eux-mêmes en 08. 01. 1, 08. 01. 2, etc....
L'article 08. 01 concerne les " Dispositions générales ", l'article 08. 02 le " Classement conventionnel ", l'article 08. 03 les " Indemnités " et, ainsi de suite....
L'article 08. 02 compte deux sous-articles :
-08. 02. 1- " Classement conventionnel à l'embauche ",
-08. 02. 2- " Promotion ".
Le sous-article 08. 02. 1 a des sous-sous-articles :
-08. 02. 1. 1- " Reprise d'ancienneté professionnelle ",
-08. 02. 1. 1. 1- " Principe ",
-08. 02. 1. 1. 2- " Exception ",
-08. 02. 1. 2- " Reprise de la majoration spécifique aux cadres ".
Il résulte de cette présentation que l'ADAPT, à l'embauche de Mme Nicole X..., se devait de considérer si cette dernière devait faire l'objet d'une reprise d'ancienneté professionnelle, comme d'une reprise de la majoration spécifique aux cadres.

L'ancienneté professionnelle de Mme Nicole X... a été reprise, à hauteur de 75 % ainsi que stipulé par la convention collective.
Mme Nicole X... avait, en effet, travaillé de 1979 à 1982 en tant qu'employée comptable au cabinet d'Expertise du Maine et, de 1982 à 2003 en tant qu'assistante comptable et assistante comptable confirmée à la société d'Expertise et de gestion du commerce et des affaires.
Il s'agissait donc, selon les termes de la convention collective, d'une " ancienneté acquise antérieurement et respectivement dans les différents métiers ou fonctions de la profession ", mais ni " dans le même établissement ", ni " dans un établissement dépendant du même employeur ", ni dans " des établissements appliquant la présente convention ".
Aucune reprise de la majoration spécifique aux cadres n'était, en revanche, possible, la convention collective précisant :
" Pour l'attribution de la majoration spécifique, il sera tenu compte des services accomplis dans des fonctions de même nature dans le même établissement, dans un établissement dépendant du même employeur ou dans les établissements appliquant la présente convention ".
Mme Nicole X... n'était jusqu'à présent pas cadre.
Le cabinet d'Expertise du Maine comme la société d'Expertise et de gestion du commerce et des affaires sont leurs propres employeurs.
Ces deux structures ne sont pas régies par la convention collective FEHAP.

Mme Nicole X... excipe du fait, qu'avec son entrée à l'ADAPT, elle a également accédé au statut cadre, ce qui représente une promotion, et lui rend applicable l'article 08. 02. 2 de la convention collective précitée.
Cet article prévoit que :
" Les salariés bénéficiant d'une promotion conservent dans leur nouveau métier le pourcentage d'ancienneté qu'ils avaient acquis dans l'ancien métier, à la date de la promotion.
Ils conservent, en outre, dans le nouveau métier, l'ancienneté acquise depuis leur dernier changement de prime d'ancienneté dans l'ancien métier.
Cette ancienneté détermine la date de déclenchement de leur nouveau pourcentage d'ancienneté.
Ces principes s'appliquent dans les mêmes conditions à la majoration spécifique.
En cas de promotion d'un métier non cadre à un métier cadre, le pourcentage d'ancienneté conservée détermine le pourcentage de majoration spécifique ".
Toutefois, ce faisant, Mme Nicole X... extrait l'article 08. 02. 2 de son contexte qui a été rappelé, à savoir que la convention collective FEHAP a clairement distingué les reprises d'ancienneté et de majoration spécifique, au moment de l'embauche et à l'occasion d'une promotion.
Cette distinction amène à dire, sans ajout d'aucune sorte, que la promotion envisagée à l'article 08. 02. 2 ne peut être qu'une promotion interne, dans les établissements dépendant de la dite convention collective.

La lecture de la note du 29 mars 2004, émanant de la direction des ressources humaines de l'ADAPT, ne conduit pas à la conclusion que Mme Nicole X... prétend en tirer.

Enfin, en l'absence de conflits de normes, il n'y a pas lieu, non plus, à se poser la question des dispositions qui seraient plus favorables au salarié.

Mme Nicole X... sera, en conséquence, déboutée de sa demande relative aux rappels de prime de majoration spécifique et de prime décentralisée consécutive.
Sur les heures supplémentaires
L'article 5 du contrat de travail, conclu le 1er septembre 2003, entre Mme Nicole X... et l'ADAPT précise que (elle) : " est engagée pour un horaire hebdomadaire de 35 heures, conformément à l'accord collectif applicable ".
L'article 6 stipule :
" Mme Nicole X... percevra une rémunération mensuelle brute...
... de référence de 2 046, 44 euros (au 1er juillet 2004).
Il conviendra d'ajouter les compléments de rémunération versés dans les conditions prévues par la Convention Collective du 31 octobre 1951 :
- une prime d'ancienneté de 18 % (art. 08. 02. 1. 1) qui passera à 19 % au 1er septembre 2004,
- une prime décentralisée de 5 % versée selon les modalités d'accord d'entreprise.
Outre l'évolution liée à l'ancienneté, la rémunération de Mme Nicole X... évoluera en application des avenants de salaire relatifs à la valeur du point FEHAP.
Compte tenu de la nature des fonctions de responsabilités qui sont confiées à Mme Nicole X..., cette somme rémunère globalement les heures supplémentaires qu'elle serait appelée à effectuer en raison des nécessités de service ".
Étaient applicables, à cette époque, les articles L. 212-15-2, L. 212-15-3 et L. 212-15-4 du code du travail, dans leur version en vigueur.
Il en résultait notamment que, au moins, une convention individuelle de forfait en heures pouvait être établie avec les cadres, sur une base hebdomadaire ou mensuelle.
Il n'empêche que, pour qu'une telle convention de forfait soit caractérisée, il ne suffisait pas que soit fixée une rémunération forfaitaire.
Encore fallait-il que le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération soit déterminé.
Faute pour le contrat de travail du 1er septembre 2003 de répondre à ces prescriptions, il ne peut être question de convention de forfait entre l'ADAPT et Mme Nicole X....

Mme Nicole X... n'est pas cadre dirigeant, au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail.
Elle est, de fait, soumise aux dispositions du même code relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires.

L'article L. 3171-4 du code du travail dispose :
" En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... ".
La preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est donc partagée : au salarié d'étayer préalablement sa demande et à l'employeur d'apporter les justifications nécessaires.
Il revient, en effet, à l'employeur d'établir les documents relatifs au décompte du temps de travail de son salarié (articles L. 3171-1 et D. 3171-1 du code du travail, D. 3171-8 et D. 3171-9 du même code).

Mme Nicole X... a bien étayé sa demande d'heures supplémentaires en :
- dressant un relevé détaillé des dites heures (pièce no 10),
- versant des attestations de gens qui étaient bien en poste aux périodes envisagées et, qui confirment " qu'elle ne comptait pas ses heures " (pièces no 11, 12, 13 et 14),
- corroborant ce relevé et ces attestations par des pièces de différente nature (" brouillards " informatiques, courriers électroniques, éléments comptables, billets de train...), au nombre de vingt-sept cotées no 16 pour l'année 2006 et de vingt-une cotées no 15 pour l'année 2007.

L'ADAPT ne produit, de son côté, aucune pièce en contradiction.
Elle s'en tient à la défense suivante :
- elle n'a pas commandé ces heures,
- rien ne prouve que ces heures aient été faites dans l'intérêt de l'association,
- les pièces fournies ne prouvent rien.

Certes, la décision de recourir aux heures supplémentaires constitue une prérogative de l'employeur, dans l'exercice de son pouvoir de direction.
Néanmoins, Mme Nicole X... situe précisément l'accomplissement des heures supplémentaires, qui sont, effectivement, deux moments clés pour la comptabilité d'une structure, soit en début d'année pour les arrêtés de compte (premier trimestre essentiellement) et à son terme pour les préparations de budget et de bilan (troisième trimestre essentiellement).
Mme Nicole X... s'est, par ailleurs, expliquée sur le fait que ses réclamations soient limitées dans le temps.
Elle a fait aussi des heures supplémentaires antérieurement à la période sollicitée, mais n'en a pas dressé le relevé, l'ancienne direction de l'établissement lui ayant expliqué qu'elle ne pouvait prétendre à rien du fait de son statut de cadre.
Mme Sophie Y... a déposé en ce sens (pièce no 12) :
" Durant l'été 2006, j'ai en tant qu'élue CE et déléguée syndicale CGT assisté Madame X... Nicole et Madame Z... Eliane... à un entretien avec Mr A... en qualité d'inspecteur du travail au sujet des problématiques salariales de notre établissement l'ADAPT.
À l'époque, parmi les questions évoquées, celle des heures supplémentaires effectuées par Madame X... avait été traitée... ".
De plus, l'ADAPT l'indique elle-même, le problème des heures supplémentaires a trouvé sa résolution avec la nouvelle direction de l'établissement.
Celle-ci a établi des fiches intitulées " demande d'autorisation d'absence ou de récupération ", et les heures supplémentaires passent, désormais, en récupération.
Or, Mme Nicole X... a déposé, en 2009, de telles demandes de récupération au titre de ses heures supplémentaires.
L'ADAPT ayant honoré ces récupérations, il est contradictoire qu'elle dénie les heures supplémentaires que Mme Nicole X... a dû effectuer avant cette date pour les besoins de sa tâche.
En tout cas, que le relevé d'heures supplémentaires fait Mme Nicole X... n'ait pas été contresigné par l'employeur, comme il est opposé, n'est en rien déterminant de l'absence de véracité du dit relevé.

De tout cela, il peut être conclu que les heures supplémentaires revendiquées par Mme Nicole X... sont réelles.
Elles ont été accomplies, de façon régulière, pour le compte de l'employeur, au vu et au su de ce dernier.
Celui-ci ne s'y est pas opposé et, du fait de cet accord au moins implicite, en doit le paiement.

Mme Nicole X... a fait un calcul (pièce no 9) de ses heures supplémentaires " par semaine civile ", conformément à l'article L. 3121-20 du code du travail.
Également, respectant l'article L. 3121-22 du même code, elle a appliqué aux dites heures supplémentaires le taux de majoration de 25 % (pièce précitée).
Seront rappelées les dispositions de ce dernier article, à savoir :
" les heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale hebdomadaire (ici 35 heures) donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %... ".
Il sera fait droit, en conséquence, à la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour 5 434 euros, outre 543, 40 euros de congés payés afférents.
S'agissant d'une créance salariale, les intérêts au taux légal sont dus à compter de la convocation de l'ADAPT devant le conseil de prud'hommes.
Sur la discrimination syndicale
L'article L. 1132-1 du code du travail pose le principe de la non-discrimination d'un salarié, ainsi et notamment en matière de rémunération, " en raison de ses activités syndicales ".
L'article L. 2141-5 du même code, plus spécifiquement, " interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions, en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail... ".
En l'espèce, Mme Nicole X... a été déboutée de sa demande relative aux rappels de prime de majoration spécifique et de prime décentralisée consécutive qui fondait, en même temps, la demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale. Cette dernière ne peut, du coup, qu'être rejetée.
Le rejet doit d'autant plus être prononcé que, le problème d'une discrimination au plan de la rémunération avait été soulevé à l'occasion de l'engagement, le 1er septembre 2003, de Mme Nicole X... par l'ADAPT.
Or, le syndicat FO de la Sarthe n'a désigné Mme Nicole X... au sein de l'ADAPT en tant que déléguée syndicale, de même que représentante syndicale au comité d'entreprise, qu'un peu plus de trois ans plus tard, à savoir le 2 octobre 2006.
Il n'y avait, en conséquence, pas de lien de causalité entre la question litigieuse et l'activité syndicale de Mme Nicole X....
PAR CES MOTIFS :
LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement,
CONFIRME la décision déférée, en toutes ses dispositions, hormis en ce qu'elle a rejeté la demande de Mme Nicole X... de rappel d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et en ce qu'il a été fait droit à la demande de l'ADAPT sur l'article 700 du cpc,
STATUANT à nouveau sur ces points,
CONDAMNE l'ADAPT à verser à Mme Nicole X... la somme de 5 434 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre celle de 543, 40 euros de congés payés afférents,
DIT, s'agissant d'une créance salariale, que les intérêts au taux légal sont dus à compter de la convocation de l'ADAPT devant le conseil de prud'hommes,
REJETTE les demandes présentées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
CONDAMNE l'ADAPT aux éventuels dépens de l'instance d'appel.