R. G : 09/ 06322
COUR D'APPEL DE LYON
3ème chambre A
ARRET DU 11 Mars 2011
Décision du
Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE

du 02 octobre 2009
RG : 09/ 004555
SAS FONDERIE A. C. M. S.
SAS MECALORM FONDERIE


SARL FONDERIE ALUMINIUM Y...
APPELANTS :
SAS FONDERIE A. C. M. S.
Zone Industrielle Saint-Didier-sur-Chalaronne
01140 THOISSEY
SAS MECALORM FONDERIE
2 rue Petin Gaudet
ZI Pré Château
42400 SAINT-CHAMOND
M. Jean-Pierre X...

69270 FONTAINES ST MARTIN
représentés par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistés de la SELARL Cabinet VERNIAU, avocats au barreau de LYON

SARL FONDERIE ALUMINIUM Y...
ZI Rue des Diamants
38280 VILLETTE-D'ANTHON
représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de la SELARL SEIGLE ET ASSOCIES-PRIMALEX, avocats au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 12 Janvier 2011
Date de mise à disposition : 11 Mars 2011
Débats en audience publique le 13 Janvier 2011, tenue par
-Alain MAUNIER, conseiller
-Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, conseiller, qui ont siégé sans opposition des avocats dûment avisés et en ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, sur le rapport de Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, conseiller
assistés pendant les débats de Dominique LAMY-BAILLY, greffier
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Françoise CUNY, président
-Alain MAUNIER, conseiller
-Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Françoise CUNY, président, et par Fabienne BEZAULT-CACAUT, greffier placé, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

LES FAITS, LA PROCÉDURE ET LE JUGEMENT ENTREPRIS
Par acte sous seing privé en date du 29 janvier 2008, qui faisait suite à un protocole du 26 novembre 2007, la société ALLIAGES LÉGERS DE LA LOIRE dite ALL dont les parts sont détenues par les membres de la famille X..., a acquis des époux Z..., moyennant un prix révisable de 230. 000 euros, 100 % des actions composant le capital social de la société SAS FONDERIE ALUMINIUM BELLEVILLOISE dite FAB, constituée en 1991, spécialisée dans l'exploitation d'une fonderie de métaux, l'usinage et la fabrication d'outillages, et qui avait son siège à ROMANECHE THORINS.
En février 2008 Jean-Pierre X... est devenu le Directeur Général de la société FAB.
La société ALL a reproché aux époux Z..., vendeurs qui avaient consenti une garantie d'actif et de passif, de lui avoir remis des documents comptables qui ne reflétaient pas l'exacte situation financière de la société FAB.
Les époux Z... ont accepté de ramener le prix de cession des actions de 230. 000 euros à 25. 000 euros à la suite de la signature le 24 octobre 2008 d'un protocole de médiation.
Suite à la mise en oeuvre le 13 mai 2008 par le commissaire aux comptes de la société FAB d'une seconde procédure d'alerte qui a donné lieu à une convocation du nouveau dirigeant Jean-Pierre X... devant les magistrats consulaires chargés de la prévention le 7 juillet 2008, le Tribunal de Commerce de MACON, saisi par déclaration de cessation des paiements en date du 21 juillet 2008, a ouvert le 25 juillet 2008 une procédure de redressement judiciaire en désignant la SCP BECHERET THIERRY SENECHAL GORRIAS (BTSG) comme mandataire judiciaire.
Par jugement en date du 12 septembre 2008 la même juridiction a prononcé la liquidation judiciaire de la société FAB en désignant la SCP BTSG comme liquidateur judiciaire et en autorisant la poursuite d'activité jusqu'au 20 octobre 2008 dans la perspective de parvenir à la cession de l'entreprise.
Plusieurs candidats se sont manifestés auprès de la SCP BTSG qui leur a transmis un dossier de reprise mais seul Jean-Paul Y... a adressé au liquidateur judiciaire le 9 octobre 2008 une offre d'acquisition du fonds de commerce de la société FAB, pour le compte d'une société à constituer, aux conditions suivantes :
- prix 60. 000 euros HT soit
* éléments corporels : 50. 000 euros
* éléments incorporels à savoir l'ensemble de la clientèle restante " à l'exception de la société SAINT JEAN INDUSTRIE " : 10. 000 euros
-reprise de 6 des 14 contrats de travail
-stocks suivant inventaire contradictoire
-reprise du contrat de crédit-bail CMC CIC afférent à une grenailleuse type Delta
-reprise du crédit bail-immobilier contracté en décembre 1999 avec la société FINAMUR, avec offre de solder les éventuelles échéances impayées avant le transfert au profit du cessionnaire.
Le 13 octobre 2008 Jean-Paul Y... a mentionné " la non reprise du contrat de crédit-bail immobilier FINAMUR " comme condition suspensive à son offre de reprise du fonds de commerce de la société FAB.
Par courrier en date du 14 octobre 2008 Jean-Pierre X..., Président de la société FAB liquidée, a marqué son accord pour la cession selon les modalités proposées dans l'offre de Jean-Paul Y....
Par ordonnance en date du 21 octobre 2008 le juge-commissaire a
-autorisé la vente des actifs décrits dans la requête présentée par le liquidateur judiciaire au profit de Jean-Paul Y... ou de toute société constituée par ses soins mais avec sa caution solidaire à hauteur de 60. 000 euros
-pris acte de la reprise de 6 contrats de travail
-pris acte de la reprise du contrat de crédit-bail immobilier contracté avec la société FINAMUR et des engagements de Monsieur Y... de procéder au règlement des éventuelles échéances de loyers impayées avant la transmission du contrat (période du 20 août au 19 novembre 2008) " + téléphone et EDF ".
Jean-Paul Y... a constitué la SARL FONDERIE ALUMINIUM Y... (dite FAC) qui a été immatriculée le 4 décembre 2008 avec mention d'un début d'activité au 3 novembre 2008.
L'acte de cession du fonds de commerce de la société FAB à la SARL FONDERIE ALUMINIUM Y... a été reçu le 29 juillet 2010 par Maître A... notaire associé à DUNIERES.
Au motif qu'il avait appris le lendemain de la cession que Jean-Pierre X..., l'ancien dirigeant, avait depuis le mois de mai 2008 transféré dans les locaux des sociétés FONDERIE ACMS et ALCOME FONDERIE dont il est le principal dirigeant, et qui exercent la même activité que la société liquidée, les dossiers commerciaux et techniques de la société FAB, les commandes et factures clients, les factures fournisseurs mais aussi du matériel et plusieurs moules appartenant aux clients et que des clients avaient été vraisemblablement détournés, Jean Paul Y... a
-sollicité du liquidateur judiciaire la restitution de matériels et archives
-requis l'autorisation de faire procéder à des constats dans les locaux des sociétés ACMS et ALCOME FONDERIE.
Par ordonnance en date du 19 novembre 2008 le Président du Tribunal de BOURG EN BRESSE a désigné Maître Jean-Jacques B... huissier de justice associé à VILLARS LES DOMBES afin de dresser constat dans les locaux de la société FONDERIE ACMS.
Par ordonnance en date du 19 novembre 2008 le Président du Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE a désigné Maître Hubert C... huissier de justice associé à SAINT ETIENNE afin de dresser constat dans les locaux de la société ALCOME FONDERIE.
Le 15 décembre 2008 au matin Maître B..., huissier de justice, accompagné de deux gendarmes et de Madame D... et de Monsieur E... (salariés de la société FAB) qui n'ont pas eu accès aux dossiers clients de la SAS ALCOME, a dressé constat dans les locaux de la société FONDERIE ACMS ; aux termes de ce constat illustré de photographies Maître B... a notamment relaté les déclarations de Monsieur F... responsable du site, mentionné les factures émises par ACMS sur des clients listés comme clients de la société FAB et annexé des pièces.
Le 15 décembre 2008, après midi, Maître Hubert C... huissier de justice, accompagné de trois gardiens de la paix et de Madame D... et de Monsieur E..., a dressé constat dans les locaux de la société ALCOME FONDERIE ; aux termes de ce constat illustré de photographies Maître C... a relaté les déclarations de Monsieur G... responsable du site et annexé les pièces remises lors des opérations et notamment le grand livre des tiers pour la période du 1er janvier au 30 novembre 2008.
Par exploit en date du 17 avril 2009 la SARL FONDERIE Y... a fait citer à bref délai devant le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE Jean-Pierre X... et les sociétés ACMS et ALCOME FONDERIE auxquels elle a reproché d'avoir détourné la clientèle attachée au fonds de commerce de la société FAB qui lui avait pourtant été cédé.
Elle a sollicité l'organisation d'une mesure d'expertise permettant de chiffrer le préjudice subi et le paiement d'une provision à valoir sur la réparation du préjudice d'ores et déjà occasionné par les actes illicites reprochés.
Par jugement en date du 2 octobre 2009 le Tribunal a :
- dit et jugé que Monsieur X... et les sociétés FONDERIE ACMS et ALCOME FONDERIE se sont rendus coupables d'actes de concurrence déloyale et que leur responsabilité civile délictuelle est engagée
-condamné in solidum Monsieur X... et les sociétés FONDERIE ACMS et ALCOME FONDERIE à la réparation du préjudice résultant des fautes qu'ils ont commises au préjudice de la société FONDERIE ALUMINIUM Y...
-condamné in solidum Monsieur X... et les sociétés FONDERIE ACMS et ALCOME FONDERIE à payer à la société FONDERIE ALUMINIUM Y... la somme provisionnelle de 50. 000 euros à valoir sur ledit préjudice
-sur l'évaluation du préjudice subi par la société FONDERIE ALUMINIUM Y..., avant dire droit, désigné aux frais avancés de la société FONDERIE ALUMINIUM Y..., Monsieur H... en qualité d'expert avec pour mission de
* se faire remettre tous documents utiles, en particulier les procès verbaux de constats d'huissier
* se rendre sur les lieux
avec pour objectif de
1o établir un état des pièces (références articles) facturées mensuellement par la société FAB pour la période du 1er janvier au 25 juillet 2008 (date d'ouverture de la procédure collective) et du 25 juillet au 21 octobre 2008, en indiquant les quantités vendues et le chiffre d'affaires hors taxes réalisé pour chacune d'elles
2o dire quelles sont les pièces qui n'ont plus été facturées par la société FAB mais qui ont été facturées par les sociétés ACMS et ALCOME FONDERIE, à partir de quand, pour quelles quantités et pour quel chiffre d'affaires hors taxes, pour chacune d'elles
3o dire sur les pièces recensées au point 1 quelles sont les pièces qui ont continué à être facturées par la société FONDERIE ALUMINIUM Y... pour quelles quantités et pour quel chiffre d'affaires pour la période du 22 octobre 2008 au 30 avril 2009
4o à partir des factures de la société SAINT JEAN INDUSTRIE relatives aux commissions pour la période du 1er janvier au 21 octobre 2008 reconstituer la liste des pièces, par client, " concernés par le contrat "
5o sur les moules identifiés ayant fait l'objet des constats des huissiers, retrouvés dans les ateliers des sociétés ACMS et ALCOME FONDERIE, dire quels sont ceux qui se rapportent aux pièces concernées par le contrat et ceux qui ne s'y rapportent pas
7o établir un état du chiffre d'affaires total mensuel réalisé par les sociétés ACMS et ALCOME FONDERIE (après élimination si nécessaire des facturations indirectes entre les sociétés ACMS et ALCOME FONDERIE) pour la période du 1er janvier 2008 au 30 avril 2009
8o établir le même état pour la société FONDERIE ALUMINIUM Y... pour la période du 22 octobre 2008 au 30 avril 2009
9o dire au Tribunal quelle est la situation financière de la société FONDERIE ALUMINIUM Y... au jour du jugement et à défaut de pouvoir la connaître précisément au regard d'une situation comptable récente, faire toutes observations utiles qui permettront au tribunal d'apprécier le quantum du préjudice subi
-imparti à l'expert un délai pour quatre mois pour déposer son rapport et renvoyé l'affaire à l'audience du 5 mars 2010
- condamné Monsieur X... et les sociétés FONDERIE ACMS et ALCOME FONDERIE à rapporter à la société FONDERIE ALUMINIUM Y... " les deux coquilleuses " sous astreinte de 100 euros par jour et par coquilleuse à compter du 8 ème jour après la notification du jugement
-ordonné l'exécution provisoire
-rejeté les autres demandes
-condamné solidairement Monsieur X... et les sociétés FONDERIE ACMS et ALCOME FONDERIE aux dépens.
Par déclaration remise au greffe 12 octobre 2009 la SAS FONDERIE ACMS, la SAS MECALORM FONDERIE (anciennement dénommée ALCOME FONDERIE) et Jean-Pierre X... ont interjeté appel de ce jugement.
Sur la requête déposée le 6 novembre 2009 par l'intimée, Monsieur le Président de la Troisième Chambre a, par ordonnance en date du 6 novembre 2009, commis un huissier avec mission de se faire remettre par le dirigeant de la société FLAKT SOLYVENT VENTEC (dite FSV) l'original d'un compte rendu du 29 mai 2008 de la réunion avec la société ACMS et Monsieur X... relative à l'activité de la société FAB, intitulé Supplier minutes meeting.
Maître I... huissier de justice associé à LYON a dressé constat les 23, 25 et 26 novembre 2009 de la transmission par e mail par Monsieur J..., responsable relations humaines de la société FRANCE FLAKT WOODS, d'un compte rendu du 25 mai 2008 entre FSV et FAB Messieurs X... et F... relatif à " un transfert de production entre les deux sites ACMS ".
Par ordonnance de référé du 23 novembre 2009 le délégué de Monsieur le Premier Président a rejeté la demande des appelants tendant à voir arrêter l'exécution provisoire du jugement entrepris.
L'expert H... a déposé son rapport le 23 septembre 2010.
LES PRÉTENTIONS ET LES MOYENS DES PARTIES
Par conclusions No4 signifiées le 7 décembre 2010 la SAS MECALORM FONDERIE, la SAS FONDERIE ACMS et Jean-Pierre X... demandent à la Cour, au visa des articles 1131, 1156, 1165 et 1384 du Code Civil, 138, 139, 455 et 565 du Code de Procédure Civile, de
-dire et juger que le jugement entrepris est entaché d'un vice de motivation qui justifie sa réformation en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau
-constater que les opérations d'expertise sont achevées et que la société FAC a conclu le 3 décembre 2010 devant le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE pour réclamer une indemnité de 762. 000 euros
-leur donner acte que leur appel est limité dans les termes ci-après :
A titre principal,
1o Déclarer nul le procès verbal de constat de Maître C... du 15 décembre 2008 et l'écarter des débats.
2o Dire et juger que la cause véritable de l'opération de cession est la reprise du contrat de crédit-bail et non la cession des éléments incorporels, lesquels ont été repris en l'état de la " clientèle restante " valorisée à 10. 000 euros.
3o Réformer le jugement en ce qu'il a jugé que Monsieur X... et les sociétés ACMS et ALCOME se sont rendus coupables d'actes de concurrence déloyale.
Dire que les appelants ne sont coupables d'aucun acte de concurrence déloyale et rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la société FAC.
4o Réformer le jugement en ce qu'il a condamné Monsieur X... et les sociétés ACMS et ALCOME à la somme provisionnelle de 50. 000 euros.
- condamner la société FAC à leur payer une indemnité de procédure de 10. 000 euros
Subsidiairement, si la Cour confirmait le principe de la responsabilité des appelants,
renvoyer l'affaire devant le Tribunal de Commerce pour la liquidation du préjudice.
Les appelants soutiennent que Jean-Paul Y..., s'il développe certes une activité industrielle dans le cadre des sociétés INJECTION DE NON FERREUX et Y..., détient des parts de cinq SCI ; que la cause impulsive et déterminante de l'offre de cession qu'il a adressée au liquidateur judiciaire n'était pas le fonds de commerce de la société FAB mais l'existence du contrat de crédit-bail FINAMUR, portant sur des locaux industriels d'une valeur de 700. 000 euros et dont le capital restant dû au 20 août 2008 s'élevait à 138. 252, 38 euros seulement.
Dans le corps de leurs écritures les appelants demandent à la Cour d'ordonner sur le fondement des articles 138 et 139 du Code de Procédure Civile la communication de trois pièces selon eux déterminantes pour leur défense à savoir :
1o un exemplaire original de la requête déposée par Jean-Paul Y..., du dossier d'offre de FAC et de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire le 21 octobre 2008 ; les appelants soutiennent que les pièces versées aux débats à ce titre sont incomplètes.
2o l'acte de transfert du contrat de crédit bail immobilier FINAMUR No 006720 au bénéfice de FAC ; les appelants exposent qu'ils veulent s'assurer de l'intérêt du cessionnaire Y... et des garanties obtenues par le crédit-bailleur.
3 o l'acte de vente des actifs de FAB ; les appelants observent notamment que la copie qui leur a été communiquée qui ne comporte pas les signatures, est incomplète et révèle que l'acte de cession n'a été passé que très récemment ; que la société FAC n'a pas valorisé le fonds à la clôture de son bilan 2009.
Ils font valoir que la consistance et le transfert de la clientèle de la société FAB n'étaient que la cause apparente de la cession dont la cause réelle est le transfert du contrat de crédit-bail immobilier ; que l'effet relatif des contrats n'interdit pas au juge de rechercher dans un acte étranger à l'une des parties des renseignements de nature à éclairer sa décision.
Ils observent que la copie de l'acte de vente passé le 29 juillet 2010 :
- identifie dans la désignation de la chose vendue le bénéfice moyennant zéro euro du contrat de crédit-bail contracté par la société FAB en décembre 1999, et qui n'était pas cessible
-mentionne une obligation de non concurrence mais l'absence de commande et de marché liés à l'exploitation.
Ils en concluent que Jean-Paul Y... a, en toute connaissance de cause, acquis une clientèle inexistante au prix de 10. 000 euros.
Jean-Pierre X... et les sociétés ACMS et MECALORM, qui reprochent au Tribunal un vice de motivation pour avoir fait abstraction des faits ayant conduit à la cessation des paiements de la société FAB, rappellent le contexte d'acquisition des parts sociales de la société FAB par la holding ALL. Ils contestent tout détournement de clientèle, documents ou outillages ; ils précisent qu'après l'acquisition des parts sociales la gestion administrative et comptable de FAB a seulement été transférée chez ACMS pour des raisons de rationalisation des taches administratives. ils soulignent notamment que les dossiers FAB sont la propriété de la liquidation judiciaire et que la SCP BTSG liquidateur judiciaire a donné son accord pour l'archivage des pièces sous le contrôle d'ACMS ; qu'aucune poursuite pénale n'a été engagée ; que les dossiers commerciaux concernent la clientèle attachée à la société SAINT JEAN INDUSTRIE, objet du contrat de collaboration du 1er juillet 2001 que l'offre de reprise Y... d'octobre 2008 a expressément exclue.
Il rappellent que les clients ont seulement exercé leur droit de revendiquer les matériels et outillages leur appartenant, et ce avec l'accord du mandataire judiciaire.
Ils ajoutent que dès le 4 novembre 2009 a été retournée " la coquilleuse rentrée en atelier chez ACMS pour remise en état de l'automatisme " ; que la seconde coquilleuse, retournée en application du jugement entrepris, n'appartient pas à la société FAB, mais au client K....
Ils critiquent aussi les conclusions tirées des constats dressées par les huissiers désignés sur requêtes. Ils soulignent que sur 11 clients " suspects " mentionnés dans le constat de Maître B..., 8 ne pouvaient être revendiqués comme appartenant soit à SAINT JEAN INDUSTRIE ou à ACMS et ALCOME avant même le rachat des parts de FAB par la holding ALL.
Ils soutiennent que le constat de Maître C... est entaché de nullité puisque l'huissier instrumentaire n'a pas fait le tri entre les clients de la société FAB et ceux de la société ALCOME comme l'y invitait l'ordonnance présidentielle qui l'a désigné mais a annexé le grand livre des tiers à son constat ; " qu'au profit et sous couvert de cette décision FAC s'est livrée au pillage du compte client d'ALCOME ". Ils soulignent aussi que le Tribunal a omis dans le dispositif du jugement de statuer sur la nullité du procès verbal de Maître C... et demandent à la Cour d'user de " son pouvoir d'évocation ".
Ils contestent toute portée au procès verbal dressé les 23, 25 et 26 novembre 2009 en vue d'obtenir en cause d'appel un document interne de la société FLAKT SOLYVENT VENTEC Selon les appelants la réunion du 28 mai 2008 s'inscrivait seulement dans le cadre des mesures envisagées pour permettre le redressement de la société FAB, dont notamment la mise en location-gérance du fonds de la société FAB à la société ACMS
Par conclusions No4 signifiées le 29 décembre 2010 au visa de l'article 1382 du Code Civil la SARL FONDERIE ALUMINIUM Y... demande à la Cour de débouter Monsieur X..., les sociétés ACMS et ALCOME de toutes leurs prétentions, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et y ajoutant de les condamner in solidum au paiement d'une indemnité de procédure de 10. 000 euros.
L'intimée reproche
-à Jean-Pierre X... d'avoir à compter de début mai 2008, organisé et orchestré le détournement des actifs et de la clientèle de la société FAB, par le transfert du courrier, des dossiers commerciaux et techniques, des bons de commandes, des factures, des bons de livraison, de trois coquilleuses et d'une armoire électrique, d'outillages et moules appartenant aux clients avant l'ouverture de la procédure collective sur déclaration de cessation des paiements dans laquelle il concluait à l'impossibilité d'un redressement, et encore pendant la période d'observation
-à la société FONDERIE ACMS et à la société ALCOME d'avoir subtilisé les matériels de la société FAB devenus propriété de FAC pour traiter dès septembre 2008 en toute connaissance de cause des commandes des principaux clients de FAB et notamment des commandes déjà passées à FAB,
et de s'être ainsi livrés à des actes de concurrence déloyale au préjudice du repreneur du fonds de commerce de la société FAB qui n'a plus enregistré de commandes des clients détournés.
Elle ajoute que le préjudice n'est pas une condition de recevabilité de l'action en concurrence déloyale puisqu'il est caractérisé dès lors que des actes déloyaux sont constatés ;
que les assertions des appelants sur le prétendu caractère déterminant de la reprise du crédit-bail immobilier dans l'offre de reprise Y... est sans lien avec le détournement des documents et moyens de production de la société FAB par les sociétés ACMS et ALCOME.
Elle soutient que la procédure n'est pas relative à une action en annulation d'une convention pour absence de cause mais trouve son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code Civil. Elle estime donc que l'argumentation des appelants fondée sur l'article 1131 du Code Civil est erronée.
Elle ajoute que l'offre de reprise comportait une condition suspensive relative à la poursuite du contrat de crédit bail car les locaux étaient indispensables à la poursuite de l'activité cédée ; que le tènement immobilier a été très largement surévalué par la société SOROVIM qui d'ailleurs n'a pu trouver de candidat à ce prix lorsqu'en juin 2008 Jean-Pierre X... envisageait de lui confier un mandat de vente.
Elle s'explique sur les conditions de la reprise, les prévisions d'exploitation formulées au vu des documents transmis par le liquidateur judiciaire et souligne l'importance du soutien financier que lui apporte son groupe pour surmonter les difficultés générées par les agissements fautifs commis par les appelants.
La SARL FONDERIE ALUMINIUM Y... s'oppose aux demandes des appelants tendant à la communication de pièces et à l'annulation du constat de Maître C.... Elle soutient que l'huissier instrumentaire n'a pas violé la mission pour laquelle il était mandaté ; que la mission de l'huissier était destinée à permettre de vérifier s'il existait dans les clients de la société ALCOME des sociétés clientes de la société FAB, cédée.
Elle souligne que Maître C... a découvert dans les locaux de la société ALCOME des documents à en-tête FAB, des factures et bons de commandes, des matériels de production (notamment des coquilleuses et armoires électriques) FAB. Elle conteste le caractère probant et la portée du courriel du 18 mars 2010 de la société K....
La SARL FAC souligne aussi qu'elle était entrée en pourparlers avec la société SAINT JEAN INDUSTRIE dans la perspective de voir apporter des modifications au contrat de collaboration du 7 novembre 2001.
Enfin la société FAC insiste sur l'importance du préjudice qu'elle a subi.
Une ordonnance en date du 12 janvier 2011 clôture la procédure.
SUR CE LA COUR
Attendu que les appelants, qui invoquent la fausse cause de l'acquisition par Jean-Paul Y..., auquel s'est substitué la société FONDERIE ALUMINIUM Y..., des actifs de la société FAB dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de cette société, sollicitent d'abord et sur le fondement des articles 138 et 139 du Code de Procédure Civile, la communication des documents suivants :
1o un exemplaire original de la requête déposée par Jean-Paul Y..., du dossier d'offre de FAC et de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire le 21 octobre 2008
2o l'acte de transfert du contrat de crédit bail immobilier FINAMUR No 006720 au bénéfice de la société FAC
3 o l'acte de vente des actifs de FAB à la société FONDERIE ALUMINIUM Y...

Qu'il sera observé que Monsieur X... et les sociétés FONDERIE ACMS et MECALORM, s'ils ont fait signifier à cette fin le 7 avril 2010 une sommation de communiquer et le 11 octobre 2010 une sommation réitérative, n'ont pas saisi le conseiller de la mise en état aux fins de voir ordonner la délivrance de tels documents en original ou en copie ; que les appelants se sont abstenus de faire citer le liquidateur judiciaire de la société FAB alors que le jugement entrepris précise que le Tribunal a, à leur demande, le 17 avril 2009 renvoyé l'affaire à une audience de plaidoirie ultérieure pour leur permettre de procéder à une telle mise en cause ;
Que la copie de l'ordonnance rendue le 21 octobre 2008 qui a autorisé la cession au profit de Jean-Paul Y... d'actifs dépendant de la procédure collective FAB, communiquée en pièce 6 par l'intimée, mentionne Jean-Pierre X... comme présent lors des débats et destinataire (comme le crédit-bailleur FINAMUR) d'une notification de l'ordonnance par les soins du greffier ; que seul le juge-commissaire peut demander la remise d'un acte de cession pour vérifier que les conditions qu'il a fixées ont été respectées ; que l'intimée verse en pièce 28 la copie certifiée conforme de l'acte de vente de fonds de commerce FAB/ FAC qui a été reçu devant notaire le 29 juillet 2010 ; que la présentation des comptes de la société FAC est sans lien avec les agissements reprochés aux appelants ;
Que surtout si la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant c'est à dire celui en l'absence duquel l'acheteur ne se serait pas engagé, la nullité du contrat pour fausse causse qui est protectrice du seul intérêt de l'un des cocontractants ne peut être invoquée par un tiers ; que les appelants sont tiers à la cession des actifs de la société FAB au profit de Jean-Paul Y... auquel s'est substitué la SARL FONDERIE ALUMINIUM Y... ; que même si l'acte du 29 juillet 2010 est un fait juridique dont peuvent se prévaloir à leur profit les appelants, la juridiction appelée à se prononcer sur des agissements délictuels reprochés par l'acquéreur d'un fonds de commerce ne saurait priver d'effet juridique l'opération que cette partie a conclue avec son vendeur ;
Qu'il convient donc de rejeter la demande des appelants tendant à voir communiquer les pièces susvisées ;
Attendu au demeurant que les pièces respectivement versées aux débats n'établissement nullement que Jean-Paul Y..., qui dirige d'autres entreprises actives dans le même domaine d'activité que la société FAC, a repris 6 des 14 salariés de l'entreprise liquidée et acheté ses stocks, aurait formé sa proposition d'acquisition seulement dans la perspective de poursuivre le contrat de crédit-bail immobilier souscrit en 1999 par la société FAC auprès de la société FINAMUR afin de réaliser une opération financière lucrative lors de la levée de l'option d'achat du tènement industriel qui ne pourra intervenir avant le 30 décembre 2011 ;
Que dans son attestation en date du 20 avril 2009 versée en pièce 39 par les appelants Mickael L..., ancien salarié de la société FAB, s'il mentionne que le candidat cessionnaire s'est présenté une seule fois dans l'entreprise avant la cession, relate l'opposition immédiatement manifestée par Jean-Paul Y... au transfert des moules des clients et notamment " au départ d'un dernier outillage SCHNEIDER " ;
Que la condition suspensive énoncée par l'acquéreur d'un fonds relative à la poursuite d'un contrat relatif aux locaux dans lesquels l'activité cédée est exploitée, est usuelle ;
Que les premiers juges ont donc à juste titre écarté le moyen invoqué par Jean-Pierre X... et les sociétés ACMS et ALCOME (désormais dénommée MECALORM) tiré de l'intérêt primordial qu'aurait marqué le cessionnaire du fonds de commerce de la société FAC pour la reprise du crédit-bail immobilier FINAMUR et de la fausse cause de l'offre de cession ;
Attendu sur le constat dressé le 15 décembre 2008 dans les locaux de la société ALCOME FONDERIE par Maître C... huissier de justice associé à SAINT ETIENNE, que cet officier ministériel a été commis par ordonnance en date du 19 novembre 2008 de Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE avec mission, si besoin est avec le concours de la force publique, de
-se rendre au siège social de la société ALCOME INDUSTRIE
-recueillir tous éléments de nature à établir l'identité des clients de la société ALCOME FONDERIE depuis le début de l'année 2008 et vérifier si se trouvent parmi eux des sociétés clientes de la société FAB au regard de la liste jointe en pièce 5 à la requête déposée le 19 novembre 2008
- prendre connaissance des commandes passées par et des factures établies au nom de tous clients de la société ALCOME FONDERIE qui ont été précédemment clients de la société FAB et s'en faire remettre copie
-établir la liste de toutes commandes et études en cours des clients de la société ALCOME FONDERIE précédemment clients de la société FAB
-établir la liste de tous les matériels, outillages et documents comptables outre documents techniques, documents commerciaux, bons de livraison, factures fournisseurs, factures clients, commandes clients appartenant à la société FAB se retrouvant dans les locaux de la société ALCOME FONDERIE
-se faire accompagner pour établir son constat par Madame D... et Monsieur E... salariés de la société FAB, notamment pour établir la liste des matériels, outillages, tous documents et toutes immobilisations appartenant à la société FAB comme justifié par le procès verbal de prisée et la liste des immobilisations jointes à la requête en pièces 3 et 4 ;
Que l'huissier instrumentaire a demandé à rencontrer le dirigeant de la société ALCOME FONDERIE, et en l'absence de Jean-Pierre X..., a exposé l'objet de sa visite à Patrick G..., responsable du site, qui, à la lecture de la copie de la pièce 15 annexée à la requête (fichier client FAB au 31 décembre 2006) lui a indiqué travailler avec les sociétés PAULSTRA, K... et EGIC, puis encore pour la société AREVA ;
Que pour vérifier les dires de Monsieur G... Maître C... a demandé que lui soient remis le grand livre des tiers de la société mais aussi une balance des tiers ;
Que surpris de ne pas retrouver sur les balances et grands livres de la période visée à la requête les sociétés PAULSTRA, K... et EGIC, l'huissier a alors interrogé à nouveau le directeur de site qui lui a précisé que les commandes de ces sociétés lui étaient transmises par la société ACMS à laquelle ALCOME facturait les travaux accomplis pour ces clients ;
que sur une nouvelle demande de l'huissier, Monsieur G... lui a remis une facturation ACMS au titre du client PAULSTRA, puis a évoqué des opérations en cours concernant les sociétés EGIC (concernant une soixantaine de pièces) et PAULSTRA ;
Que " revenant ensuite " sur le cas du client AREVA l'huissier instrumentaire, après plusieurs demandes de documents, a obtenu :
- un bon de commande établi le 14 octobre 2008 par cette société concernant la fourniture d'électrodes centrales pour un montant de 4. 210, 92 euros sur lequel figure la mention " Annule et remplace commande FAB 172213 poste 10, 20 et 30 "
- un bon de commande de la société TEREVA portant sur 54 pièces sur lequel figure la mention " Annule et remplace commande FAB 171614 poste 20 et 30 " ;
Que l'huissier s'est ensuite attaché à rechercher les éléments matériels et comptables ou commerciaux anciennement propriété de la société FAB et a ainsi pu examiner un dossier comportant le nom de FAB imprimé sur la cote des chemises, relatif à la cliente K... comportant des propositions commerciales ; qu'il a noté que trois des chemises du dossier étaient intitulées " flasque internationale ", " coquille inférieure " et brique supérieure " ; qu'il a constaté la présence des moules de la société PAULSTRA qu'il a photographiés ainsi que celle de " la coquilleuse FAB présente sur le site " ;
Qu'enfin l'huissier instrumentaire a fait l'inventaire des pièces remises lors de ses opérations et notamment du grand livre des tiers et de la balance des tiers de la société ALCOME pour les périodes du 1er janvier au 30 juin 2008 et du 1er juillet au 30 novembre 2008 ;
Qu'il résulte donc du libellé de la décision qui l'a commis et de la relation des opérations de constat, que Maître C... est strictement intervenu dans le cadre de sa désignation ; que contrairement à ce que soutiennent les appelants la société FAC ne s'est nullement livrée " au pillage du compte client de la société ALCOME FONDERIE sous couvert d'une ordonnance présidentielle et par l'intermédiaire de l'huissier instrumentaire " par l'annexion au constat du grand livre des tiers du 1er janvier au 30 novembre 2008 ;
Qu'il convient donc, ajoutant au jugement entrepris qui a omis dans son dispositif de statuer sur ce point sur lequel il s'est pourtant prononcé dans ses motifs, de débouter la SAS MECALORM, la SAS ACMS et Jean-Pierre X... de leur demande tendant à voir déclarer nul le procès verbal de constat de Maître C... du 15 décembre 2008 ; qu'il n'y a donc pas lieu d'écarter des débats ce procès-verbal ;
Attendu que l'examen des pièces versées aux débats révèle que dès le mois de mai 2008 la société FLAK SOLYVENT, cliente de la société FAB a rencontré Jean-Pierre X... et Jean-Pierre F..., directeur du site ACMS ; que le dirigeant de la société FAB a fait part à ce client de sa volonté de rassembler les deux sites de production et a sollicité la transmission à la société ACMS de ses outillages, outils, gabarits et plus généralement de tous appareils servant à la réalisation de pièces par la société FAB pour son compte ; qu'il a été retenu un planning de transfert entre juin 2008 et le 1er septembre 2008 ; que le 21 juillet 2008, qui est le jour de la déclaration de cessation des paiements de la société FAB, la société FLAKT WOODS a adressé à " Fonderie Aluminium Bellevilloise/ ACMS à l'attention de Messieurs F... et N... à SAINT DIDIER SUR CHALARONNE " un courrier avec pour objet " transfert d'outillages " qui commence ainsi :
" Monsieur,
Par la présente, je fais suite à votre demande de ce jour.
Compte tenu de la situation actuelle conflictuelle entre ACMS et Fonderie Aluminium Bellevilloise, nous sommes contraints de mettre en sécurité les moyens de production de FLAKT SOLYVENT VENTEC.
En conséquence, nous vous demandons de procéder au transfert de nos outillages, outils et gabarits, et tous appareils servant à la réalisation de nos pièces sur le site de ACMS et ceci avant le 25 juillet 2008 conformément à nos dires du 15 juillet 2008. "
Qu'ensuite de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Fonderie Aluminium Bellevilloise dite FAB, par jugement du 25 juillet 2008, Jean-Pierre F... a adressé par e mail du 31 juillet 2008 avec pour objet " lettre type pour la revendication de vos outillages " aux principaux clients de la société FAB un courrier type de revendication de leurs outillages détenus par leur fournisseur FAB, que ces clients devaient adresser au mandataire judiciaire dont les coordonnées étaient aussi jointes ; qu'une offre de cession a été publiée par le mandataire judiciaire dans le journal LES ECHOS du vendredi 22 au samedi 23 août 2008 ; que le 12 septembre 2008 le Tribunal de Commerce de MACON a prononcé la liquidation judiciaire de la société FAB et autorisé la poursuite d'exploitation pour permettre la cession du fonds de commerce ;
Que les clients AREVA, PAULSTRA, EGIC (le 10 septembre 2008), ELECTRO CALORIQUE, GIRARDOT, LAMBERET, FREINRAIL (le 30 septembre 2008) mais aussi COUEDIC et K... ont adressé à la SCP BTSG mandataire puis liquidateur judiciaire des requêtes en revendication établies sur le modèle adressé le 31 juillet 2008 par Jean-Pierre F..., dont elle reprennent mot à mot les formules et notamment le dernier paragraphe ainsi libellé :
" Toutefois nous tenons à vous préciser que la restitution de ces moules revêt pour notre société, en raison de son activité, une importance particulière, c'est pour cette raison que nous souhaitons ardemment avoir restitution desdits biens. " ;
Que les moules et outillages permettant l'exécution de commandes des principaux clients de la société FAB ont ainsi été transférés dans les locaux des sociétés ACMS et ALCOME dirigées par Jean-Pierre X... ; que s'il résulte des pièces versées aux débats et notamment du rapport d'expertise H... (pages 51 et 52) que les sociétés AREVA, EGIC, FLAKT SOLYVENT VENTE, SCHNEIDER ELECTRIC, dont les moules et outillages ont été transférés, relevaient du contrat de collaboration conclu avec la société SAINT JEAN INDUSTRIE (expressément exclu de l'offre de reprise formulée auprès de la SCP BTSG), tel n'est pas le cas des sociétés LAMBERET, FREINRAIL SYSTEM, COUEDIC, GIRARDOT ELECTRO CALORIQUE, K... et PAULSTRA ; que le Tribunal a d'ailleurs confié à l'expert H... une mission très précise en vue de chiffrer le préjudice subi par le cessionnaire en excluant la clientèle SAINT JEAN INDUSTRIE ;
Que comme les premiers juges l'ont à juste titre rappelé les clients, propriétaires des outillages, sont libres de mettre en oeuvre une procédure de revendication auprès du mandataire judiciaire qui n'a pas à s'y opposer par principe ; que toutefois le dirigeant d'une société en procédure collective commet une faute à l'égard du cessionnaire du fonds de commerce vendu dans le cadre de la procédure collective, et même si le prix offert pour la clientèle restante est modeste, en suscitant, facilitant et organisant comme en l'espèce, la
mise en oeuvre de requêtes en revendication a fortiori au profit d'entités dans lesquelles il a des intérêts ;
Que Jean-Pierre X... ne saurait utilement invoquer les difficultés financières de la société FAB qui préexistaient à la cession de contrôle intervenue le 27 janvier 2008 au profit de la holding ALL ;
Que le Tribunal a donc à bon droit jugé que Monsieur X... et les sociétés ACMS et ALCOME se sont rendus coupables d'actes de concurrence déloyale, que leur responsabilité civile délictuelle est engagée et qu'ils sont tenus in solidum tenus de réparer le préjudice résultant des fautes commises au préjudice de la SARL ALUMINIUM Y... ; qu'il a ainsi, à juste titre, alloué une provision sur le préjudice ;
Attendu sur les deux coquilleuses remises en exécution du jugement entrepris, que la première, selon les appelants confiée par la société FAB pour réparation à la société ACMS qui l'a conservée jusqu'au 4 novembre 2009, figure sur la liste des immobilisations de la société FAB au 31 décembre 2007 ;
Que l'e mail en date du18 mars 2010 de Robert O... 
K... (groupe HUTCHINSON) est insuffisant à établir que la seconde coquilleuse photographiée par Maître C... le 15 décembre 2008 sur le site ALCOME n'appartenait pas à FAB mais à la société K... ;
Attendu en conséquence que le jugement entrepris, qui n'est assorti d'aucun vice de motivation, sera confirmé dans toutes ses dispositions déférées ; que l'instance tendant à la liquidation du préjudice de la SARL Y... doit se poursuivre devant le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE ;
Attendu enfin qu'il convient in solidum Monsieur X... et les sociétés ACMS et MECALORM aux dépens
PAR CES MOTIFS
Statuant dans les limites de l'appel interjeté par Jean-Pierre X... et les sociétés FONDERIE ACMS et MECALORM FONDERIE contre le jugement rendu le 2 octobre 2009 par le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE,
Déboute la SAS MECALORM FONDERIE, la SAS FONDERIE ACMS et Jean-Pierre X... de leur demande tendant à voir ordonner communication de
-un exemplaire original de la requête déposée par Jean-Paul Y..., du dossier d'offre de FAC et de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire le 21 octobre 2008
- l'acte de transfert du contrat de crédit bail immobilier FINAMUR No 006720 au bénéfice de la société FAC
-l'acte de vente des actifs de FAB à la société FONDERIE ALUMINIUM Y... ;
Confirme le jugement entrepris en ses dispositions déférées ;
Y ajoutant,
Déboute la SAS MECALORM FONDERIE, la SAS FONDERIE ACMS et Jean-Pierre X... de leur demande tendant à voir déclarer nul le procès verbal de constat de Maître C... du 15 décembre 2008 et écarter des débats ce procès-verbal ;
Vu les dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, condamne in solidum Monsieur X... et les sociétés FONDERIE ACMS et MECALORM FONDERIE à payer à la SARL FONDERIE ALUMINIUM Y... une indemnité de procédure de 2. 000 euros ;
Dit que l'instance tendant à la liquidation du préjudice de la SARL FONDERIE ALUMINIUM Y... doit se poursuivre devant le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE ;
Condamne in solidum Monsieur X... et les sociétés FONDERIE ACMS et MECALORM FONDERIE aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT