R. G : 10/ 09039
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 20 Février 2012
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 30 novembre 2010
RG : 10. 2937




APPELANTE :
Mme Anaïda Y... épouse Z...
née le 12 Février 1971 à BATUMI (GEORGIE)

74160 SAINT JULIEN EN GENEVOIS
représentée par Me Jean-louis VERRIERE,
assistée de la SCP DUBOULOZ & GARTEMANN, avocats au barreau de l'AIN,
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 1979 du 07/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Armen X...
né le 03 Avril 1967 à PODOLSK (RUSSIE)

01630 SAINT-GENIS POUILLY
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY,
assisté de Me Thierry PARISOT, avocat au barreau de L'AIN

Date de clôture de l'instruction : 02 Décembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 15 Décembre 2011
Date de mise à disposition : 20 Février 2012
Audience présidée par Blandine FRESSARD, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :
Anaïda Y... et Armen X... ont contracté mariage le 19 mars 1994 à PODOLSK (Russie).
Deux enfants sont issus de cette union : Mikhaïl né le 06 novembre 1994 et Maria née le 19 mai 2000, à PODOLSK (Russie).
Les deux parents et leurs enfants ont été naturalisés français par décret en date du 28 janvier 2011.
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 30 novembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a :
autorisé les époux à introduire l'instance en divorce,
ordonné la remise des vêtements et objets personnels,
dit que Armen X... devra verser à son épouse une provision pour frais d'instance de 800 ,
attribué la jouissance des véhicules,
constaté que l'autorité parentale est exercée en commun par les parents et fixé la résidence habituelle des deux enfants chez le père,
organisé les droits de visite et d'hébergement de la mère les fins de semaine impaires du vendredi soir 19 heures au dimanche soir 19 heures et la moitié des vacances scolaires (première moitié les années paires et deuxième moitié les années impaires) à charge pour elle d'aller chercher les enfants ou de les faire prendre et de les ramener ou de les faire ramener,
ordonné une enquête sociale.
Le 20 décembre 2010, Anaïda Y... a interjeté appel de cette décision.
Par dernières conclusions déposées le 07 novembre 2011, l'appelante demande à la cour d'infirmer l'ordonnance sur tentative de conciliation et de :
condamner monsieur X... à payer à madame Y... la somme de 1500  à titre de provision ad litem,
condamner monsieur X... à payer à madame Y... la somme mensuelle de 500  au titre du devoir de secours,
fixer la résidence habituelle des enfants chez la mère,
fixer le droit de visite et d'hébergement du père les fins de semaine impaires du vendredi 18h au dimanche 19h ainsi que la moitié des vacances scolaires,
condamner monsieur X... à payer à madame Y... la somme mensuelle de 300  par enfant, soit mensuellement la somme de 600  au titre de sa part contributive à l'entretien et l'éducation des enfants,
à titre subsidiaire, si la résidence habituelle des enfants était fixée chez le père, fixer le droit de visite et d'hébergement de la mère les fins de semaine impaires vendredi 18h au dimanche 19h et pendant les vacances scolaires la totalité des vacances d'automne, d'hiver et de printemps et la première moitié des vacances de Noël et d'été les années paires et la deuxième moitié les années impaires, à charge pour le père de conduire ou faire conduire les enfants au domicile de la mère et de les récupérer ou faire récupérer,
condamner monsieur X... à payer à madame Y... la somme de 1500  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.
Selon ses dernières écritures déposées le 30 novembre 2011, monsieur X... demande à la cour de :
confirmer l'ordonnance sur tentative de conciliation en toutes ses dispositions,
condamner madame Y... au règlement d'une somme de 2000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.
En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties à la décision entreprise et aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
L'avertissement prévu à l'article 388-1 du code civil a été donné.
L'enquête sociale a été déposée.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 02 décembre 2011 et l'audience des plaidoiries fixée au 15 décembre 2011. La décision a été mise en délibéré au 20 février 2012.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Les parties contestent la décision entreprise en celles de ses dispositions ayant statué sur le devoir de secours, la provision ad litem, la résidence habituelle des enfants et le droit de visite et d'hébergement.
La décision entreprise doit donc être confirmée dans toutes ses autres dispositions et notamment celles répartissant la jouissance des véhicules entre les époux attribuant la jouissance du domicile conjugal au mari, constatant que l'autorité parentale est exercée en commun par les parents sur les deux enfants mineurs et ordonnant une enquête sociale.
* Sur les mesures relatives aux époux :
Sur le devoir de secours :
Par application des articles 208 et 212 du code civil le montant de la pension alimentaire qui est versée par l'un des époux en exécution du devoir de secours est fixé en tenant compte de ses ressources et des besoins du conjoint créancier.
La notion de besoins s'apprécie en fonction du niveau de vie des époux.
Armen X... a régulièrement produit des pièces permettant d'établir que sa situation s'établit comme suit : il travaille au CERN en tant que contractuel et à ce titre perçoit un salaire de 5160 CHF, soit environ 4000  par mois. Il assume, outre les dépenses de la vie quotidienne et la charge des deux enfants, un loyer mensuel de 900  par mois ainsi qu'une assurance santé pour l'ensemble de la famille de 370, 40  par mois.
Le certificat de salaire de Armen X... établit par le CERN en date du 30 novembre 2011 précise que sont inclues, dans les 5160 CHF qui lui sont versés mensuellement, des allocations familiales, mais sans mention d'attribution spécifique au titre de l'épouse qui justifierait, comme le soutien Anaïda Y..., alors que les enfants sont à la charge du père, qu'une partie de ces allocations lui soit rétrocédée.
L'appelante, pour sa part, ne produit aucune pièce permettant d'établir la réalité de sa situation matérielle et financière : elle déclare ne percevoir aucune ressource et vivre chez son nouveau compagnon dont les revenus ne sont pas communiqués. Elle ne justifie d'aucune charge personnelle, ni des frais médicaux et pharmaceutiques générés par la maladie dont elle est affectée.
Ainsi, l'épouse, en n'établissant pas la réalité de charges personnelles, ne démontre pas une situation de besoin qui justifierait le versement à son profit d'une pension alimentaire par le mari.
En conséquence l'ordonnance sur tentative de conciliation doit être confirmée en ce qu'elle a débouté madame Y... de sa demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours.
Sur la provision ad litem :
Au vu des situations économiques de chacune des parties, le premier juge a exactement chiffré le montant de la provision pour frais d'instance, que le mari doit verser à l'épouse, à la somme de 800 .
* Sur les mesures relatives aux enfants :
Sur la résidence habituelle des enfants :
L'autorité parentale est exercée en commun par les parents sur les deux enfants dont la résidence habituelle a été fixée par la décision entreprise chez le père, lequel est resté au domicile familial. Monsieur X..., qui a des horaires réguliers, à savoir de 8 heures à 17 heures, est disponible pour ses enfants. Chacun des parents produit en cause d'appel des attestations qui confirment les qualités éducatives de l'un et de l'autre.
Mikhaïl, âgé de 17 ans et demi, est scolarisé sous le régime de l'internat de semaine à l'IME les Sapins à Oyonnax depuis octobre 2010. Les frais d'internat sont pris en charge par l'assurance maladie de monsieur X.... L'enfant séjourne alternativement les fins de semaine et pendant les vacances scolaires chez son père et sa mère. L'enquêtrice sociale ne l'a pas rencontré. Aucun élément au dossier n'établit que l'organisation actuelle ne serait pas conforme à ses intérêts.
Maria, âgée de 11 ans et demi, a pu exprimer tant devant le juge de première instance que devant l'enquêtrice sociale qu'elle est satisfaite de l'organisation de sa vie chez son père, entre l'école où elle ne rencontre pas de difficulté particulière, ses copines et ses cours d'équitation. De la même manière elle se montre complice avec sa mère et à l'aise au domicile de celle-ci en présence du compagnon de madame. Tout au plus Maria exprime le souhait de passer plus de temps avec sa mère à l'occasion des mercredis et des petites vacances. L'ensemble de ces éléments établit que l'organisation telle que fixée par le premier juge reste conforme à l'intérêt de Maria qui entretient des relations de qualité avec chacun de ses parents.
Les conclusions de l'enquête sociale, remises en cause par Armen X... comme étant partisanes et manquant de neutralité, n'excluent pas qu'un éventuel changement de résidence habituelle pour Maria soit nécessaire à l'issue de l'année scolaire compte tenu notamment de l'entrée prochaine de la mineure dans l'adolescence. Ces conclusions de l'enquêtrice ne reposent cependant sur aucun élément concret et circonstancié et ne peuvent servir de fondement à la décision de la cour.
Dans ces conditions un changement de résidence habituelle ne se justifie à ce jour ni pour Mikhaïl, ni pour Maria. La décision entreprise doit être confirmée de ce chef.
Sur les droits de visite et d'hébergement de la mère :
Si madame Y... propose un élargissement de ses droits de visite et d'hébergement à toutes les petites vacances scolaires (sauf Noël) elle n'établit pas, et l'enquêtrice sociale non plus, que les enfants seraient effectivement livrés à eux-mêmes pendant ces périodes de congés. Il est également regrettable que la mère ne s'empare pas de la proposition d'un élargissement de ses droits de visite et d'hébergement aux mercredis, souhait exprimé par sa fille auprès de l'enquêtrice sociale. En effet monsieur X... travaille ce jour là et concède dans ses écritures que sa fille a le choix de se rendre chez sa mère ou non, mercredis compris.
En l'état des écritures des parties et dans l'intérêt des deux enfants, la décision entreprise se doit donc d'être confirmée y compris en ce qu'elle a mis à la charge de la mère d'aller chercher les enfants ou de les faire prendre et de les ramener ou de les faire ramener à l'occasion de l'exercice de ses droits de visite et d'hébergement.
Sur la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants :
Aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
L'obligation d'entretenir et d'élever les enfants résulte d'une obligation légale à laquelle les parents ne peuvent échapper qu'en démontrant qu'ils sont dans l'impossibilité matérielle de le faire.
En l'espèce, le père, qui a la charge de ses deux enfants, ne sollicitent pas de pension alimentaire ; la décision entreprise doit être confirmée.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Compte tenu de la nature du litige, l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile ; en revanche les dépens seront laissés à la charge de Anaïda Y... qui succombe.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme la décision rendue le 30 novembre 2010 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse en toutes ses dispositions,
Déboute Anaïda Y... et Armen X... de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne Anaïda Y... aux dépens de l'appel.
Le GreffierLe Président