R. G : 10/ 08795
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 31 Octobre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE
du 16 novembre 2010
RG : 2009/ 00390



APPELANT :
M. Philippe X...
né le 25 Octobre 1972 à BREST (29200)
Chez Madame Y...

29400 PLOUNEVENTER
représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assisté de Me Christophe FORTIN, avocat au barreau de l'AIN

Mme Régine A... épouse X...
née le 09 Mars 1973 à PONT-DE-BEAUVOISIN (73330)

38490 LES ABRETS
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Elodie GIBELLO AUTRAN, avocat au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 001970 du 03/ 03/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 12 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil :
28 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 31 Octobre 2011
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux X... 
A... se sont mariés le 29 août 1992, à Aoste.
De cette union sont issus quatre enfants :
Barbara née le 20 mars 1993,
Patrick né le 22 juin 1995,
Eddy et Lisa nés le 16 avril 2002.
Dans son ordonnance de non conciliation du 3 novembre 2009, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a notamment constaté que l'autorité parentale était exercée en commun, fixé auprès de la mère la résidence habituelle des enfants, et dit que les droits de visite et d'hébergement s'exerceraient librement, ordonnant une mesure d'enquête sociale.
Par requête conjointe, les parties ont saisi le juge aux affaires familiales pour voir prononcer le divorce sur le fondement de l'article 233 du code civil et, après dépôt des mesures d'enquête sociale, monsieur a déposé des conclusions pour voir fixer la résidence habituelle des enfants près de lui, et notamment celle des jumeaux.
Par ordonnance du 16 novembre 2010, le juge de la mise en état, saisi par monsieur d'une demande visant à voir exercer seul l'autorité parentale et à voir transférer auprès de lui la résidence a dit que les droits de visite et d'hébergement du père s'exerceraient librement et qu'à défaut d  accord, celui ci exercerait son droit de visite et d'hébergement la première moitié des vacances d'été les années impaires, la deuxième les années paires, à charge d'aller chercher les enfants et de les ramener, a précisé qu'il pourrait téléphoner aux enfants une fois par semaine, et a rejeté le surplus des demandes.
Par déclaration reçue le 9 décembre 2010, monsieur X..., a relevé appel de cette ordonnance.
Dans le dernier état de ses conclusions, déposées le 7 janvier 2011, il demande à se voir confier l'exercice exclusif de l'autorité parentale, avec fixation de résidence habituelle des quatre enfants près de lui, réserve du droit de visite et d'hébergement de la mère, sollicitant que cette dernière soit dispensée de tout paiement de pension alimentaire et soit condamnée aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SCP BRONDEL TUDELA.
Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives, déposées le 3 août 2011, madame A... demande qu'il soit dit que monsieur est irrecevable et en tout cas mal fondé en son appel, et sollicite confirmation de l'ordonnance et condamnation de monsieur aux entiers dépens de première instance et d'appel avec recouvrement directe de ceux exposés en appel par maître DE FOURCROY.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 septembre, le dossier a été évoqué à l'audience du 28 septembre puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées, tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes en contre enquêtes sociales.
Que par ailleurs l'article 373-2-1 précise que l'exercice de l'autorité parentale par un seul parent ne peut être ordonnée que si l'intérêt de l'enfant le commande.
Attendu qu'il doit être noté que Barbara est désormais majeure, comme née le 20 mars 1993.
Attendu en l'espèce, comme l'a justement relevé le premier juge, que les enquêtes sociales ont mis en évidence que les conditions de vie offertes par madame A... aux enfants communs étaient inquiétantes, ceux ci étant déscolarisés, pour Patrick ou en difficulté scolaire, et n'ayant pas de limites suffisantes fixées par la mère.
Qu'il a par ailleurs été noté que monsieur X..., diminué physiquement par sa maladie, étant rappelé que celui ci est atteint depuis plusieurs années d'une sclérose en plaques, même si son état est actuellement stationnaire, s'est réfugié, après la séparation intervenue en 2009, dans un premier temps chez sa mère à Brest, puis serait désormais hébergé chez son amie, madame Y... Pascale, à Plouneventer cette dernière ayant attesté " vouloir prendre définitivement les jumeaux dès que cela sera possible " étant précisé que les conditions d'hébergement chez celle ci sont ignorées.
Que si monsieur X... est apparu à l'enquêtrice sociale présenter plus de garanties éducatives que madame A..., sachant qu'il pourrait également être aidé par sa mère dans la prise en charge des enfants, le transfert de la résidence des quatre enfants chez le père n'apparaît pas être une solution envisageable à ce jour, dès lors que les enfants ont rompu les liens avec lui depuis plus de deux années maintenant, qu'ils ne sont pas favorables à un tel transfert, lequel pourrait par ailleurs avoir pour incidence, s'il ne concernait que les jumeaux, de séparer la fratrie.
Qu'il apparaît en revanche indispensable, au regard des conclusions du rapport d  enquête sociale réalisé au domicile de la mère, que copie de la présente décision soit transmise au juge des enfants de Bourgoin Jaillieu, actuellement saisi, ce dernier ayant ordonné le 29 mars dernier une mesure d'investigation et d'orientation éducative.
Attendu qu  il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions, le droit de visite et d'hébergement du père ne pouvant, compte tenu de l'éloignement des domiciles de chacun, être exercé autrement, à défaut de meilleur accord que pendant les vacances scolaires d'été.
Attendu qu'il convient de laisser à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, par défaut et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,
Dit que copie de la présente décision sera transmise au juge des enfants de Bourgoin Jaillieu,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,