COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 19 Avril 2011
R. G : 10/ 00125
Décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON

du 14 décembre 2009

RG : 09/ 02834
SARL CAVERNE EXPANSION



APPELANTE :
SARL CAVERNE EXPANSION
représentée par ses dirigeants légaux
49 impasse des Eglantiers
34980 SAINT CLEMENT DE RIVIERE
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me HUET, avocat au barreau de LYON
INTIMÉES :
Madame Danielle D... épouse Z...
née le 12 Août 1937 à LYON (69003)

69005 LYON 05
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assistée de la SCP DUCROT & Associés " DPA ", avocat au barreau de LYON
Madame Christiane D... épouse B...
née le 27 Mai 1945 à LYON (69006)

92320 CHATILLON
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assistée de la SCP DUCROT & Associés " DPA ", avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 08 Novembre 2010
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 08 Mars 2011
Date de mise à disposition : 19 Avril 2011
Débats en audience publique du 8 Mars 2011 tenue par Dominique DEFRASNE et Catherine ZAGALA, conseillers, tous deux conseillers rapporteurs, sans opposition des parties dûment avisées, qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
-Dominique DEFRASNE, conseiller
-Catherine ZAGALA, conseiller
Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Suivant bail sous seing privé du 15 juin 2007, madame Danielle D... épouse Z... et madame Christiane D... épouse B... ont donné en location à la SARL FLOGONA divers locaux à usage d'entrepôt et pour partie à usage d'habitation, situés..., moyennant un loyer annuel de 55. 000 euros HT.
Par acte séparé du 14 juin 2007, la SARL CAVERNE EXPANSION s'est portée caution solidaire de la société FLOGONA pour le montant principal, intérêts et accessoires des loyers et charges, indemnités d'occupation, clause pénale, réparations locatives pendant toute la durée du bail jusqu'au 30 juin 2016 dans la limite de 540. 000 euros.
Il était également mentionné dans l'acte de cautionnement que cette caution solidaire ainsi que tous autres engagements pris ne seraient applicables qu'à la condition que le bailleur ou son mandataire ait averti la société CAVERNE EXPANSION de tout retard de règlement ou litige au plus tard 30 jours après sa survenue.
En raison de la carence de la société locataire dans le règlement des loyers, mesdames Z... et B... ont fait commandement le 6 août 2009 à société FLOGONA d'avoir à payer la somme principale de 26. 420 euros au titre du deuxième trimestre 2009 (solde) et du troisième trimestre 2009. Ce commandement a été dénoncé à la caution le 17 août 2009.
Les bailleresses ont ensuite fait assigner la société FLOGONA devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Lyon en résiliation de bail, expulsion et en paiement des loyers arriérés.
Par ordonnance du 14 décembre 2009, le juge des référés a :
- constaté qu'à la suite du commandement du 6 août 2009 la clause résolutoire était acquise au bénéfice des bailleresses,
- dit que la société FLOGONA et de tous occupants de son chef devront avoir quitté les lieux dans un délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance et que passé cette date ils pourront en être expulsés avec le concours de la force publique,
- condamné solidairement la société FLOGONA et la société CAVERNE EXPANSION à payer aux bailleresses :
* la somme de 47. 151, 50 euros à titre de provision sur les loyers, charges et indemnités d'occupation arrêtés au 16 novembre 2009,
* une indemnité d'occupation égale au montant du loyer et des charges mensuels jusqu'au départ effectif des lieux,
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné solidairement la société FLOGONA et la société CAVERNE EXPANSION aux dépens.
La société CAVERNE EXPANSION a interjeté appel de cette ordonnance le 8 janvier 2010.
L'appelante sollicite l'infirmation de l'ordonnance de référé et le paiement de la somme de 2. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que le mandataire des bailleresses n'a pas respecté les modalités prévues à l'acte de cautionnement pour la mise en oeuvre du recours contre la caution.
Elle précise que si elle a bien reçu dénonciation du commandement de payer du 6 août 2009, l'arriéré était bien antérieur et qu'elle n'a pas été avertie du premier incident de paiement dans les 30 jours de sa survenue.
Mesdames Z... et B... sollicitent, de leur côté, la confirmation de l'ordonnance de référé sauf à porter à 61. 525, 24 euros le montant de la provision au titre de l'arriéré de loyers et charges actualisé au 14 mai 2010 et sollicitent la somme de 1. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elles indiquent tout d'abord que les mentions de l'acte de cautionnement auxquelles se réfère la société CAVERNE EXPANSION sont des mentions manuscrites qui ont été rajoutées par la caution de son propre chef et sans valeur contractuelle.
Elles indiquent également que la caution a expressément renoncé au bénéfice de discussion.
A titre subsidiaire, elles font valoir l'existence de nombreux courriers et échanges téléphoniques entre la régie E... 
C... et la société CAVERNE EXPANSION par lesquels cette dernière a été avisée des incidents dans le paiement des loyers et invitée à intervenir auprès de la société FLOGONA.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile permet au juge des référés d'accorder au créancier une provision lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ;
Attendu que les deux parties versent aux débats la même copie de l'acte de cautionnement du 14 juin 2007, comportant les engagements rédigés de la main de la caution et in fine, l'indication que ces engagements " ne seront applicables qu'à la condition que le bailleur ou son mandataire ait averti la société CAVERNE EXPANSION de tout retard de règlement ou litige au plus tard 30 jours après sa survenue " également rédigés de sa main et suivis de la signature ;
Que rien ne permet d'affirmer que ces dernières dispositions intégrées à l'acte de cautionnement n'ont pas reçu l'agrément du créancier ;
Attendu que le commandement du 6 août 2009 révèle que l'arriéré de la société FLOGONA remontait au deuxième trimestre 2009, soit manifestement à plus de 30 jours ;
Que ce commandement mis à part, le seul document produit devant la cour sur l'information de la caution est un courrier électronique de la régie E...- C... du 26 mai 2009 demandant à la société CAVERNE EXPANSION d'intervenir auprès de la société locataire pour que soit respecté un échéancier mis en place pour l'avenir ;
Qu'il y a lieu de constater que ce courrier ne dit rien sur l'incident de paiement du deuxième trimestre et qu'il est lui aussi postérieur de 30 jours à cet incident de paiement, étant précisé que les loyers du deuxième trimestre 2009 étaient payables d'avance, selon les dispositions du bail commercial ;
Que dans ces conditions, le recours et la créance invoquée contre la caution apparaissent sérieusement contestables, de sorte que l'ordonnance du 14 décembre 2009 doit être réformée sur les condamnations mises à la charge de la société CAVERNE EXPANSION ;
Que les autres dispositions de l'ordonnance ne sont pas contestées, étant noté que la demande reconventionnelle des bailleresses en actualisation de la créance n'est pas contradictoire à l'égard de la société FLOGONA ;
Attendu que les dépens d'appel seront mis à la charge des intimées ; qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Dit l'appel recevable,
Réforme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la SARL CAVERNE EXPANSION à payer à mesdames Danielle Z... et Christiane B... la somme de 47. 151, 50 euros à titre de provision, une indemnité d'occupation et en ce qui l'a condamnée aux dépens,
Statuant à nouveau de ce chef,
Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes formées par mesdames Danielle Z... et Christiane B... à l'encontre de la SARL CAVERNE EXPANSION et rejette en conséquence ces demandes,
Confirme l'ordonnance pour le surplus,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne mesdames Danielle Z... et Christiane B... aux dépens d'appel distraits au profit de la SCP d'avoués BAUFUME-SOURBE, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.