CHAMBRE SOCIALE
COUR D'APPEL
Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/00451.
Jugement conseil de prud'hommes d'ANGERS, du 21 Janvier 2010, enregistrée sous le no 08/00452
ARRÊT DU 07 Juin 2011
APPELANT :
Monsieur Henri X...

49125 BRIOLLAY
présent, assisté de Maître Alain GUYON substituant Maître Paul CAO, avocat au barreau d'ANGERS

Monsieur Sosefo A...

49000 ANGERS
présent, assisté de Maître Elisabeth GOHIER-HOUDU, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Avril 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Marie-Bernard BRETON, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 07 Juin 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Monsieur Henri X... a été embauché comme agent de sécurité, en contrat à durée déterminée le 15 juin 2006, par monsieur Sosefo A..., qui exploite en nom personnel une activité de gardiennage sous le nom commercial de PACIFIQUE OUEST SECURITE.
Un premier contrat à durée déterminée a été signé par monsieur X... pour la période du 15 juin au 31 juillet 2006, puis un second pour la période du 1er septembre au 31 octobre 2006.
Monsieur X... a déposé plainte à la gendarmerie de TIERCE pour non déclaration d'embauche, et a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers pour obtenir le paiement d'heures effectuées en août, et restées impayées, la requalification des contrats en contrat à durée indéterminée, 1500 euros à titre d'indemnité de requalification,500 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,3000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,3111,73 euros au titre des heures non rémunérées, outre 311,17 euros pour les congés payés,15 000 euros pour travail dissimulé.
Monsieur X... a demandé la délivrance des bulletins afférents aux condamnations salariales sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du jugement, et la condamnation de monsieur A... à lui payer la somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 21 janvier 2010 le conseil de prud'hommes d'Angers a fait droit à l'ensemble de ses demandes, en réduisant cependant l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 1500 euros, en fixant l'astreinte journalière pour la délivrance des bulletins de salaire modifiés à 50 euros par jour, et à l'exception de la demande pour travail dissimulé, qui a été rejetée.
Monsieur X... a fait appel de la décision.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur X... demande à la cour, par observations orales reprises sans ajout ni retrait dans ses écritures, d'infirmer le jugement déféré, en ce qu'il a rejeté sa demande au titre du travail dissimulé, et fixé l'astreinte pour délivrance des bulletins de paie modifiés à 50 euros par jour et non 100 euros.
Il demande la condamnation de monsieur A... au paiement des intérêts capitalisés par application de l'article 1154 du code civil, et sa condamnation à lui payer la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur X... soutient avoir effectué des heures supplémentaires, et avoir travaillé au mois d'août à raison de 93 heures, alors que le contrat à durée déterminée se terminait le 31 juillet 2006, ce qui doit avoir pour conséquence la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, d'autant plus qu'il n'existait pas sur cette période d'accroissement temporaire d'activité de l'entreprise de monsieur 
A...
.
Monsieur X... réfute la crédibilité des attestations produites par l'employeur, 55 mois après l'exécution des heures contestées.
Il indique que monsieur A... a été condamné par le tribunal correctionnel d'Angers le 27 juin 2008 pour travail dissimulé, et qu'en un tel cas, par application des dispositions de l'article L8223-1 du code du travail, une indemnité forfaitaire égale à six mois de rémunération est due au salarié.
Monsieur A... demande à la cour par observations orales reprises sans ajout ni retrait dans ses écritures d'infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande de monsieur X... pour travail dissimulé, et de le condamner à lui payer la somme de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur A... soutient que la requalification des deux contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée n'est pas justifiée, d'une part, parce qu'il y avait bien accroissement temporaire d'activité, d'autre part, parce que monsieur X... n'a pas fait 93 heures de travail en août, et que sur ses propres relevés il décompte seulement 51 heures ; que les attestations concordantes de monsieur D... et de monsieur E... établissent qu'il n'a pas travaillé en août .
Quant au travail dissimulé, monsieur A... soutient que la loi du 5 mars 2007 a modifié l'article 4 du code de procédure pénale, et que le conseil de prud'hommes d'Angers, en rejetant la demande d'indemnité forfaitaire, n'a pas violé l'autorité de la chose jugée, mais a fait une juste application des faits en relevant qu'il n'y avait pas intention de dissimuler puisque l'employeur a "procédé aux déclarations d'embauche de monsieur X..., établi les contrats de travail et délivré des bulletins de salaires."
MOTIFS DE LA DECISION
Sur les heures supplémentaires
La jurisprudence a établi que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et qu'il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Monsieur X... produit pour étayer sa demande, des relevés de son activité établis jour par jour, avec heure de prise de service et de fin de service, ce, pour les mois de juin, juillet, août, septembre et début octobre 2006 ; il y précise à chaque fois le lieu du travail, et fait apparaître les jours de repos ; il a porté sur son décompte le nombre d'heures effectuées chaque jour travaillé, et le total pour chaque mois, des heures supplémentaires non payées, apparaissent ainsi sur les mois de juin,,juillet et septembre 2006, 51 heures faites, mais non payées sont comptabilisées pour août.
L'employeur, pour sa part, produit une attestation de son expert comptable disant que l'accroissement d'activité de l'entreprise s'est situé du 16 juin au 31 juillet 2006 et du 1er septembre au 31 octobre 2006, et qu'il n'y a eu aucune facture enregistrée en août.
Le grand livre, également produit, montre néanmoins que si aucune facture n'a en effet été enregistrée par le cabinet d'expertise comptable en août, les factures établies pour les mairies d'Angers et de Trélazé le 4 septembre 2006, correspondent à des activités de surveillance de marchés, et de soirées cinéma, notamment, qui ont eu lieu tout au long du mois d'août, seules les activités habituelles de l'entreprise étant interrompues ce mois là, comme la surveillance du magasin super U.
L'attestation de monsieur E..., maire de Trélazé, n'affirme que la réalité d'un "ensemble de missions de surveillance" confiées par la mairie, à monsieur A... en juillet et août, la présence de tel ou tel salarié de l'entreprise les 23 et 24 août pour effectuer la surveillance ne pouvant être que la reprise d'une affirmation de monsieur A..., car la mémoire d'une présence, hors de tout événement marquant, ne peut objectivement exister 4 ans et demi après.
Il est en de même pour monsieur D... et monsieur F..., placiers, qui estiment pouvoir se souvenir en février et mars 2011 des heures de présence sur le même lieu qu'eux, les 13, 20 et 27 août 2006, de tel ou tel membre de l'entreprise.
Ces pièces n'invalident donc pas le décompte du salarié.
Quant à son propre compte des horaires effectués, l'employeur ne produit qu'un document qu'il a réalisé de façon manuscrite pour le cabinet d'expertise comptable, et qui dit en tout et pour tout, que monsieur X... a effectué un temps plein en juillet et septembre, et qui n'est pas exploitable pour juin et octobre.
Les lieux d'emploi de monsieur X..., ses heures d'activité chaque jour, ne sont aucunement répertoriées.
Les éléments précis apportés par le salarié n'étant pas démentis par l'employeur, il est justifié de retenir des heures impayées, dont certaines sont des heures supplémentaires.
Le calcul de la somme due à ce titre ne peut cependant se résumer, ainsi que l'a fait monsieur X..., à multiplier les 283,66 heures qu'il comptabilise, par un "taux horaire net de juin 2006", soit par la somme de 10,97 euros ; les heures supplémentaires se calculent en effet par référence à la durée légale hebdomadaire de travail, soit 35 heures, durée mentionnée dans les contrats à durée déterminée du 15 juin 2006 et du 1ER septembre 2006.
Le décompte de monsieur X... doit donc être ainsi exploité :

* semaine du 15 au 18 juin : 43h30 travaillées, soit 8 heures à majorer de 25 % et une demi heure à majorer de 50%,
* semaine du 19 juin au 25 juin :72 h30 travaillées, soit 8 heures à majorer de 25 % et 36H30 à majorer de 50%,
* semaine du 26 juin au 30 juin :43H30 travaillées, soit 8 heures à majorer de 25% et une demi heure à majorer de 50%.

* semaine du 5 juillet au 9 juillet :48 h travaillées, soit 8 h à majorer de 25 % et 5 heures à majorer de 50%,
* semaine du 10 juillet au 16 juillet :49 h 30 travaillées, soit 8 h à majorer de 25% et 6 h 30 à majorer de 50%,
* semaine du 17 juillet au 23 juillet :pas de dépassement,
* semaine du 24 juillet au 30 juillet :56 h 30 travaillées, soit 8 h à majorer de 25% et 13h 30 à majorer de 50%.
Août : monsieur X... a travaillé 51 heures, sans dépassement hebdomadaire,
septembre : monsieur X... soutient avoir fait 84 heures de formation non payées, mais n'apporte aucune pièce sur ce point,
* semaine du 4 au 10 septembre :50 heures travaillées, soit 8 h à majorer de 25% et 7 heures à majorer de 50%,
* semaine du 11 au 17 septembre :pas de dépassement,
* semaine du 18 au 24 septembre : pas de dépassement,
* semaine du 25 au 30 septembre : pas de dépassement.
octobre: monsieur X... n'a tenu son décompte que jusqu'au 5 du mois, et il ne fait pas apparaître de dépassement hebdomadaire ; le bulletin de paie d'octobre 2006 fait mention de 89,50 heures payées.
Le taux horaire brut apparaissant sur le bulletin d'octobre 2006 est de 8,27 euros.
Il est donc dû au titre des heures supplémentaires, ou impayées pour le mois d'août, pour lequel aucun bulletin de paie n'a été établi :
-heures supplémentaires impayées de juin juillet et septembre 2006 :
56 heures au taux horaire majoré de 10,33 euros =578,48 euros
69h30 au taux horaire majoré de 12,40 euros =861,80 euros
-heures impayées d'août 2006 :
51 heures au taux horaire brut de 8,27 euros = 421,77 euros
total dû:1862,05 euros, outre la somme de 186,20 euros à titre de congés payés
Le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers est réformé en ce qu'il a condamné monsieur A... à payer à monsieur X... au titre des heures impayées supplémentaires ou non, la somme de 3111,73 euros.
Sur la requalification des contrats a durée déterminée
Le surcroît d'activité temporaire est démontré par l'attestation établie par le cabinet d'expertise comptable de monsieur 
A...
.
Il est cependant également démontré, que monsieur X... a travaillé 51 heures en août 2006, alors que le contrat à durée déterminée du 15 juin au 31 juillet était arrivé à son terme et que le délai de carence imposé par l'article L1244-3 du code du travail interdisait tout nouveau contrat à durée déterminée avant 15 jours.
Le contrat doit, dès lors, être réputé, dans les termes de l'article L1245-1 du code du travail, contrat à durée indéterminée, dans sa globalité.
En application de l'article L1245-2 du code du travail, l'employeur doit alors être condamné à payer au salarié une indemnité de requalification d'un mois de salaire au moins ;le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers est confirmé, en ce qu'il a condamné monsieur A... à payer à monsieur X... à ce titre la somme de 1500 euros.
La rupture du contrat requalifié produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les premiers juges ont donc, à bon droit, condamné monsieur A... à payer à monsieur X..., qui a eu une faible ancienneté dans l'entreprise et qui ne précise pas sa situation professionnelle actuelle, la somme de 1500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En outre, la procédure de licenciement n'a pas été observée, et le salarié
qui est dans les conditions visées aux articles L1235-5 du code du travail peut revendiquer le versement d'une indemnité égale au plus à un mois de salaire. Le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers est confirmé en ce qu'il a condamné monsieur A... à payer à monsieur X... la somme de 500 euros à ce titre.
Sur le travail dissimulé
S'il indique avoir établi des déclarations d'embauche, monsieur A... ne justifie d'un envoi à l'URSSAF, que pour la période du 1ER septembre au 31 octobre 2006.
Il produit une déclaration d'embauche qui mentionne une "fin du contrat à durée déterminée" au 30 juin 2006, ce qui est inexact, puisque le terme du contrat à durée déterminée signé avec monsieur X... était le 31 juillet 2006, et révèle la volonté de ne déclarer l'embauche ni pour juillet ni pour août.
Au surplus, la déclaration versée aux débats est agrafée à un fax dont le no de réception n'est pas identifiable comme étant celui de l'URSSAF.
Le mois d'août n'a donné lieu à l'établissement d'aucun bulletin de paie.
Enfin, il est acquis que monsieur A... a été condamné le 27 juin 2008 par le juge délégué du Tribunal de grande instance d'Angers, à une sanction pénale pour plusieurs délits, dont l'omission intentionnelle de procéder à la déclaration nominative préalable à l'embauche de monsieur X....
La jurisprudence établit que la condamnation pénale a alors autorité de chose jugée à l'égard de tous, et permet au salarié de demander, en cas de rupture de la relation de travail, le paiement de l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire prévue par l'article L8223-1 du code du travail.
Le salaire moyen de monsieur X... sur les trois derniers mois avant la rupture est de 1649,19 euros.
Monsieur A... est en conséquence condamné à payer à monsieur X... la somme de 9895,15 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers est réformé sur ce point.
Sur la délivrance des bulletins rectifiés
Le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers est confirmé en ce qu'il a fixé l'astreinte provisoire journalière à 50 euros par jour de retard, laquelle courra pendant un mois à compter de la signification du présent arrêt, la cour se réservant la liquidation de l'astreinte.
Sur la capitalisation des intérêts
La capitalisation des intérêts est de droit lorsqu'elle est demandée.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Il parait inéquitable de laisser à la charge de monsieur X... les frais engagés dans l'instance et non compris dans les dépens : monsieur A... est condamné à lui payer, pour l'en indemniser et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1500 euros.
La demande formée par monsieur A... à ce titre, est rejetée.
Monsieur A... qui succombe à l'instance d'appel est condamné à en payer les dépens.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 21 janvier 2010, en ce qu'il a condamné monsieur A... à payer à monsieur X... :
- la somme de 1500 euros à titre d'indemnité de requalification des deux contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
- la somme de 1500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,
- a fixé l'astreinte journalière pour remise des bulletins de paie rectifiés à 50 euros par jour de retard.
LE REFORMANT, pour le surplus,
CONDAMNE monsieur A... à payer à monsieur X... la somme de 1862,05 euros au titre des heures non rémunérées, et celle de 186,20 euros à titre de congés payés.
CONDAMNE monsieur A... à payer à monsieur X... la somme de 9895,15 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé.
Y ajoutant,
DIT que l'astreinte provisoire journalière de 50 euros courra pendant un mois à compter de la notification du présent arrêt, et que la cour se réserve la faculté de la liquider.
ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions fixées par l'article 1154 du code civil.
CONDAMNE monsieur A... à payer à monsieur X... la somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
REJETTE la demande de monsieur A... à ce titre.
CONDAMNE monsieur A... aux dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL Marie-Bernard BRETON