Par jugement du 8 octobre 1999, le conseil de prud'hommes de Nanterre, section commerce, statuant sur les demandes présentées par Monsieur Salem X... à l'encontre de la société LE VAN GOGH tendant au paiement d'un rappel de salaire, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d'une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et à la remise d'une attestation ASSEDIC et de bulletins de paie rectifiés ; et sur la demande reconventionnelle présentée par la société LE VAN GOGH tendant au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, a : - Condamné la société LE VAN GOGH à payer à Monsieur X... les sommes suivantes : - A titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 56 670 F. (8 639,29  ) - Au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile : 5 000 F. (762,25  ) - Débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes ; - Débouté la société LE VAN GOGH de sa demande reconventionnelle. La société LE VAN GOGH a régulièrement interjeté appel de ce jugement. La procédure a fait l'objet d'une ordonnance de radiation rendue le 11 février 2002 et a été rétablie au rôle à la demande de l'appelante le 27 mai 2002. Il est constant que, suivant contrat à durée indéterminée en date du 23 avril 1990, la société LE VAN GOGH, qui exploite, à Asnières, un restaurant portant le même nom, a engagé Monsieur X... en qualité de plongeur Le 3 juin 1995, celui-ci a été victime d'un accident de la circulation et s'est trouvé en arrêt de travail jusqu'au 3 novembre 1995, date à laquelle le médecin du travail lui a délivré une fiche d'aptitude sous réserve qu'il reçoive une aide pour le port des charges excédant 20 kg et pour le rangement de la vaisselle. A compter du 21 mai 1996, Monsieur X... s'est trouvé en arrêt maladie et, par lettre du 6 septembre 1996, la société LE VAN GOGH lui a notifié son licenciement "pour absences répétées et pratiquement
ininterrompues depuis le mois de mai 1996 ; ces absences rendant nécessaires votre remplacement définitif pour assurer le fonctionnement normal de l'entreprise". Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes le 9 avril 1997. La société LE VAN GOGH employait habituellement au moins 11 personnes, n'était pas dotée d'institutions représentatives et appliquait la conven- convention collective de l'hôtellerie-restauration. Devant la Cour, par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier à l'audience, la société LE VAN GOGH conclut : - A l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à Monsieur X... une indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; - A ce qu'il soit jugé que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et au débouté de la demande qu'il forme à ce titre ; - A la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaires ; - A la condamnation de Monsieur X... au paiement d'une somme de 1 524,49   au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, la société LE VAN GOGH fait essentiellement valoir que les absences de son salarié, qui selon elle ne résultaient pas de son état de santé ainsi qu'il résulte de la contre visite à laquelle elle avait fait procéder le 11 juin 1996, l'ont mise dans l'obligation de procéder à son remplacement définitif en concluant un contrat à durée indéterminée avec Monsieur Y... qu'elle avait initialement recruté dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, le 26 juin 1995. Par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier à l'audience, Monsieur X... conclut : - A la condamnation de la société LE VAN GOGH au paiement d'une somme de 14 398,81   à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, par application de l'article 122-45 du Code du travail ou,
subsidiairement, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, par application de l'article L.122-14-4 du Code du travail ; - A la condamnation de la société LE VAN GOGH au paiement d'une somme de 1 200   au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, Monsieur X... fait valoir que son absence pour cause de maladie ne pouvait, compte tenu de ses fonctions et de l'importance de son entreprise, entraîner de perturbation sérieuse au fonctionnement de celle-ci et que l'employeur ne rapporte pas la preuve d'avoir dû procéder à son remplacement définitif après le mois de mai 1996, date du premier arrêt de travail ayant suivi sa reprise d'activité du mois de novembre 1995. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour, conformément aux dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience ainsi qu'aux prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus. MOTIFS DE LA DÉCISION : Il convient, ainsi que le sollicite la société LE VAN GOGH de confirmer les dispositions du jugement ayant débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire, celui-ci n'émettant plus aucune prétention à ce titre. En concluant, à titre principal, à la nullité de son licenciement par application des dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail, Monsieur X... soutient nécessairement avoir été victime d'une mesure discriminatoire fondée sur son état de santé. Si l'article L. 122-45 du Code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment à raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II dudit Code, il ne s'oppose pas à son licenciement motivé non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de
l'intéressé. Toutefois, le licenciement ne peut être prononcé que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif du salarié. Il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il résulte des certificats d'arrêt de travail produits par Monsieur X... que celui-ci, dont l'inaptitude n'avait pas été constatée par la médecine du travail, se trouvait, à la date de son licenciement, le 6 septembre 1996, en arrêt maladie. A cet égard, il convient d'observer que l'avis émis par le médecin ayant procédé, le 11 juin 1996, à la contre visite demandée par la société LE VAN GOGH et ayant estimé que son arrêt de travail n'était pas, à cette date, médicalement justifié, n'ôte pas leur caractère d'arrêt maladie aux arrêts de travail qui lui avaient été successivement prescrits mais autorisait seulement l'employeur, sous certaines conditions, à cesser de verser le complément des indemnités journalières. Au demeurant, il apparaît que, postérieurement à cette contre visite, Monsieur X... avait fait l'objet de nouveaux arrêts de travail. Il était donc malade au moment de son licenciement. Il résulte des propres écritures et des pièces produites par la société LE VAN GOGH que Monsieur Y..., qui, depuis le 26 juin 1995, occupait dans l'entreprise un poste de travail de plongeur identique à celui de Monsieur X... a conclu, à l'époque du licenciement de celui-ci, un contrat de travail à durée indéterminée. Se trouve ainsi caractérisée une atteinte au principe d'égalité de traitement. La société LE VAN GOGH soutient que cette disparité de situation résulte non pas de l'état de santé de Monsieur X... mais
de la nécessité dans laquelle elle se trouvait de procéder au remplacement définitif de celui-ci afin d'assurer une meilleure organisation de son service et de satisfaire sa clientèle, reprenant ainsi, en substance, le motif qu'elle avait énoncé dans la lettre de licenciement : "absences répétées et pratiquement ininterrompues depuis le mois de mai 1996 ; ces absences rendent nécessaire votre remplacement définitif pour assurer le fonctionnement normal de l'entreprise". Or, elle n'établit nullement l'existence de la nécessité qu'elle invoque. Non seulement aucune des pièces versées aux débats ne démontre qu'au cours de la période s'étendant du mois de mai au mois de septembre 1996 l'entreprise ait, d'une manière quelconque, souffert de l'absence de son salarié, mais encore la preuve de ce que celui-ci aurait été remplacé n'est pas rapportée. En effet, Monsieur Y..., qui avait été engagé le 26 juin 1995 dans le cadre d'un contrat à durée déterminée alors que Monsieur X..., victime d'un accident de la circulation, se trouvait en arrêt de travail depuis le 3 juin 1995, est demeuré dans l'entreprise après le 3 novembre 1995, date à laquelle ce dernier a repris son activité. Ainsi, entre le 3 novembre 1995 et le 21 mai 1996, point de départ des nouveaux arrêt de travail de ce salarié, la société LE VAN GOGH comptait désormais deux plongeurs dans ses effectifs. Il n'est donc pas possible de retenir que Monsieur Y... ait définitivement remplacé Monsieur X... et il n'est pas allégué, par ailleurs, qu'un autre plongeur ait été recruté après le 21 mai 1996 ni même après le licenciement de ce dernier. Il apparaît ainsi que le licenciement de Monsieur X... qui ne répondait pas à la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif a revêtu un caractère discriminatoire à raison de son état de santé au sens des dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail. Ce licenciement n'est donc pas seulement sans cause réelle ni sérieuse comme l'ont estimé les premiers juges, mais
nul. Il convient, en conséquence, d'infirmer le jugement. Monsieur X... est donc en droit de prétendre, en réparation du préjudice que lui a occasionné ce licenciement nul, au paiement d'une indemnité au moins égale à celle prévue à l'article L.122-14-4 du Code du travail. Au moment de ce licenciement, Monsieur X... était âgé de 58 ans. Il comptait plus de 6 années de présence dans son entreprise où il percevait un salaire mensuel de 1 439,99  . Au vu des éléments dont elle dispose, la Cour est en mesure d'évaluer le préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail à 11 500  . Il y a lieu, en conséquence, de condamner la société LE VAN GOGH à lui payer cette COMMENT3somme. L'équité commande qu'une somme de 1 100   soit mise à la charge de la société LE VAN GOGH au titre des frais non compris dans les dépens en plus de l'indemnité allouée par les premiers juges. Cette société, qui succombe, sera condamnée aux dépens et la demande qu'elle forme à ce même titre doit être rejetée. PAR CES MOTIFS : La COUR, STATUANT publiquement par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement sur le licenciement, Et, statuant à nouveau, DÉCLARE le licenciement de Monsieur Salem X... nul ; CONDAMNE la société LE VAN GOGH à payer à Monsieur Salem X... la somme de : 11 500   (ONZE MILLE CINQ CENT  UROS) à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice résultant du licenciement nul. CONFIRME le jugement en ses autres dispositions, Et, y ajoutant, CONDAMNE la société LE VAN GOGH à payer à Monsieur Salem X... la somme de 1 100   (MILLE CENT  UROS) au titre des frais non compris dans les dépens. DÉBOUTE la société LE VAN GOGH de sa demande formée au titre des frais non compris dans les dépens. CONDAMNE la société LE VAN GOGH aux dépens.
Et ont signé le présent arrêt, Monsieur BALLOUHEY Z... et Madame A..., Greffier. LE GREFFIER