BR/ ES/ BR
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRÊT DU 28 Avril 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 06238

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 AOUT 2009 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NARBONNE
No RG08/ 00388
APPELANT :
Monsieur Julien X...


11100 NARBONNE
Représentant : la SCPA BLANQUER-GIRARD-BASILE-JAUVIN (avocats au barreau de NARBONNE)
bénéficie d'une aide juridictionnelle partielle, numéro 2009/ 14561 du 13 octobre 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER

SARL ETS C...
prise en la personne de son représentant légal son gérant

11100 NARBONNE
Représentant : la SELARL CLEMENT SIMON MALBEC MANDROU (avocats au barreau de NARBONNE)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 MARS 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Eric SENNA, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire, Monsieur Eric SENNA ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président
Madame Bernadette BERTHON, Conseillère
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mme Brigitte ROGER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président, et par Mme Brigitte ROGER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Le 27 août 2007, Monsieur Julien X... était embauché par la SARL ETABLISSEMENTS C... selon contrat nouvelle embauche, en qualité de man  uvre, niveau I, position I de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment.
Les 22 novembre 2007, 10 juillet 2008 et 17 juillet 2008, la SARL ETS C... notifiait à Monsieur X... respectivement trois avertissements pour mauvaise exécution du contrat de travail et absence.
Par lettre remise en main propre du 23 juillet 2008, Monsieur X... était convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 31 juillet 2008.
Lors de l'entretien préalable à son licenciement, Monsieur X... s'est vu refuser l'assistance d'un conseiller du salarié au motif qu'il n'était pas en possession de sa carte de conseiller.
Par courrier recommandé avec accusé réception du 5 août 2008, Monsieur X... était licencié pour insuffisance professionnelle.
Le 5 septembre 2008, pendant son préavis, Monsieur X... était mis à pied à titre conservatoire pendant 5 jours pour des absences non justifiées des 2 et 5 septembre 2008.
Monsieur X... a saisi le Conseil de prud'hommes de Narbonne pour contester son licenciement qui par jugement rendu le 31 août 2009 l'a débouté de l'intégralité de ses demandes ainsi que la SARL ETS C... de ses demandes reconventionnelles.
Par lettre recommandée avec accusé réception du 10 septembre 2009, Monsieur X... relevait régulièrement appel de ce jugement.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Dans des écritures développées oralement à l'audience auxquelles
la Cour renvoie pour un exposé complet de ses moyens, Monsieur X... demande l'infirmation du jugement déféré et sollicite :
- condamner la SARL ETS C... au paiement de diverses sommes :
o 1. 308, 91  à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,
o 7. 853, 46  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
o 304, 85  brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied,
o 30. 48  brut à titre de rappel de congés payés sur mise à pied,
o 17, 26  brut à titre de rappel de salaire pour la journée du 24 juin 2008,
o 1, 72  brut à titre de congés payés y afférent,
o 1. 189, 03  au titre de l'indemnité contractuelle de rupture,
o 1. 000  au titre du droit individuel à la formation,
o 1. 200  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- annuler la mise à pied du 5 septembre 2008,
- rejeter la demande reconventionnelle de la SARL ETS C...,
- ordonner la remise sous astreinte de 100  à compter d'un délai de huit jours suivant la date de notification de l'arrêt du certificat de travail, de l'attestation ASSEDIC et des bulletins de paie régularisés ;
au motif que :
- la procédure de licenciement est irrégulière, sur le fondement de l'article L. 1232-5 du Code du travail, dans la mesure où il n'a pu bénéficier de l'assistance d'un conseiller du salarié pendant l'entretien préalable à son licenciement au seul motif que le conseiller n'était pas en possession de sa carte de conseiller ; l'employeur aurait du vérifier l'identité du conseiller et s'assurer qu'il figurait sur la liste établie par arrêté du préfet ;
- le licenciement est sans cause réelle et sérieuse puisque les griefs avancés pour caractériser la mauvaise exécution de son contrat de travail ne sont pas fondés et que les attestations produites à l'appui de ces griefs par la SARL ETS C... ne correspondent à aucun témoignage direct. De plus, il n'avait pas le niveau de qualification requis pour effectuer les tâches qui lui étaient demandées ;
- la mise à pied à titre conservatoire doit être annulée puisqu'il s'agit d'une mise à pied disciplinaire du fait de l'absence de Monsieur X... sur le lieu de travail qui n'a pas fait l'objet d'un entretien préalable ;
- il sollicite un rappel de salaire dans la mesure où la SARL ETS C... a procédé à une retenue sur salaire pour absence alors qu'il s'agit d'une sanction déguisée pour une malfaçon dans la pose d'un store ;
- une indemnité contractuelle de 8 % était prévue par le contrat nouvelle embauche et doit lui être allouée ainsi que le bénéfice de son droit individuel à la formation, sur le fondement des articles L. 6323-1 à 19 du Code du travail.
Dans des écritures développées oralement à l'audience auxquelles
la Cour renvoie pour un exposé complet de ses moyens, la SARL ETS C... demande la confirmation du jugement déféré et sollicite :
- rejeter l'ensemble des prétentions de Monsieur X...,
- le condamner à lui rembourser la somme indue de 572, 45  brut,
- le condamner à lui verser 1. 800  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
au motif que :
- la procédure de licenciement a été respectée puisque l'employeur est en droit de refuser la présence d'une personne à l'entretien préalable en vue du licenciement au motif qu'elle ne peut pas justifier de sa qualité de conseiller ;
- l'insuffisance professionnelle de Monsieur X... repose sur des griefs fondés et il était parfaitement qualifié pour exécuter les travaux qui lui étaient demandés ;
- la mise à pied conservatoire est fondée sur l'absence de Monsieur X... les 2 et 5 septembre 2008 lors de son préavis. Celle-ci n'a aucune conséquence financière pour Monsieur X... puisque celle-ci a été mise à exécution du 8 au 12 septembre 2008 alors que le contrat était définitivement rompu le 6 septembre 2008 ;
- Monsieur X... a bénéficié d'un trop perçu pour le mois de septembre 2008 puisqu'une erreur a engendré le règlement du salaire jusqu'au 25 septembre 2008 au lieu d'être arrêté au 6 septembre 2008 ;
- la retenue sur salaire est uniquement justifiée par l'absence du salarié pendant deux heures comme en atteste le bulletin de salaire,
- Monsieur X... ne peut se prévaloir de son droit individuel à la formation puisqu'il a moins d'un an d'ancienneté dans l'entreprise ;
- l'indemnité contractuelle de 8 % n'est plus due depuis la loi no2005-893 du 25 juin 2008 qui a abrogé le dispositif du contrat nouvelle embauche.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la régularité de la procédure de licenciement
Attendu qu'il est reproché à la SARL ETS C..., d'avoir refusé la présence d'une personne se présentant comme conseiller du salarié lors de l'entretien préalable en vue du licenciement de Monsieur X... au motif qu'elle ne pouvait pas justifier de sa qualité de conseiller ;
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L. 1232-4 du Code du travail, lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix. Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative ;
Qu'en l'espèce, aucune identité justifiant la qualité réelle de conseiller du salarié n'a été produite aux débats et aucun rapport n'a été établi par cette personne en cette qualité pour attester de la réalité de cette situation ;
Qu'en conséquence, la SARL ETS C... a légitimement refusé la présence à l'entretien préalable de cette personne se présentant comme conseiller du salarié dans la mesure où elle ne justifie pas de cette qualité ;
Que les premiers juges ont justement écarté cette demande de dommages et intérêts et le jugement sera, sur ce point, confirmé ;
Sur le licenciement
Attendu qu'aux termes des dispositions combinées des articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail, les griefs reprochés au salarié énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doivent être établis et suffisamment sérieux pour justifier la mesure de licenciement ;
Attendu qu'il est fait grief à Monsieur X... dans la lettre de licenciement, d'avoir endommagé un pilier central au niveau du crépi et il est également fait référence aux deux derniers avertissements qui lui ont été notifiés pour réalisation déficiente des travaux ;
Attendu que Monsieur X... ne conteste pas les faits mais précise qu'il s'agit d'une erreur minime et qu'il n'avait pas la qualification professionnelle pour effectuer cette tâche ;
Attendu que l'insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement dès lors qu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié, qu'elle consiste en l'impossibilité pour le salarié d'accomplir normalement ses tâches selon sa qualification professionnelle et son ancienneté ;
Attendu que Monsieur X... a fait l'objet de plusieurs avertissements pour mauvaise exécution de son travail sur plusieurs chantiers, des absences injustifiées qu'il n'a pas contestés et à plusieurs reprises, les chefs de chantier se sont plaints de la qualité de son travail puisqu'il devait être refait ;
Attendu que les tâches qui ont été confiées à Monsieur X... apparaissent correspondre à son niveau de qualification professionnelle dans la mesure où le grief fait référence à la tenue d'une perceuse qui aurait endommagé le pilier central ;
Attendu que le procès-verbal de réception des travaux avec réserves mentionne les dégâts causés au pilier central qui révèle qu'il ne s'agit pas d'une erreur minime quasiment indétectable comme le prétend l'appelant ;
Attendu par ailleurs, que deux attestations indiquent clairement le manque d'intérêt au travail du salarié ainsi que la mauvaise exécution de son travail, à savoir l'attestation Monsieur A..., chef de chantier qui indique que : " Les équipes avaient du mal à insérer Monsieur X... car son dynamisme au travail n'était pas des plus virulent, malgré le lui avoir dit à plusieurs reprises. De ce fait, sur plusieurs chantiers, il fallait repasser derrière lui pour finir le chantier afin que les clients soient contents... " et celle de Madame B..., secrétaire-comptable, qui précise que : « Tous les matins lors du briefing où Monsieur C... détermine les équipes en binôme (1 chef de chantier + 1 man  uvre)  les 3 chefs de chantier refusaient ou râlaient de se retrouver avec Monsieur X.... Ces derniers se plaignaient de son manque d'intérêt au travail, son manque d'initiative et surtout qu'ils étaient obligés de reprendre le travail... » ;
Attendu qu'il ressort de ces éléments, que Monsieur X... n'accomplissait pas correctement les tâches qui lui étaient confiées et que son comportement témoignait d'un manque certain d'intérêt au travail ;
Qu'en conséquence, le conseil a justement retenu que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ;
Que le jugement sera donc confirmé sur ce point ;
Sur l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire
Attendu qu'il est reproché à l'employeur de ne pas avoir respecté la procédure disciplinaire à la suite d'une mise à pied à titre conservatoire de cinq jours au motif d'absences injustifiées du salarié au cours de la période de son préavis ;
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L. 1332-3 du Code du travail, seuls les faits reprochés au salarié rendant impossible son maintien dans l'entreprise peuvent justifier une mise à pied à titre conservatoire. Il appartient à l'employeur qui l'invoque de rapporter la preuve de l'existence d'une faute grave. Cependant, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 du Code du travail ait été respectée ;
Attendu qu'en l'espèce, Monsieur X... ne produit à ce jour aucun justificatif pour ces absences des 2 et 5 septembre 2008 ;
Attendu que la mise à pied à titre conservatoire a pris effet à partir du 8 septembre jusqu'au 12 septembre 2008, soit deux jours après la fin du préavis, date à laquelle le contrat de travail a été définitivement rompu ;
Que cette mise à pied à titre conservatoire n'a donc eu aucune conséquence juridique ou financière pour l'appelant puisque ce dernier ne faisait plus partie de l'effectif de l'entreprise au moment où celle-ci devait prendre effet ;
Que l'appelant a donc été débouté, à juste titre, de sa demande indemnitaire de ce chef et le jugement sera également confirmé sur ce point ;
Sur la retenue de salaire
Attendu que l'intimé a procédé à une retenue sur salaire le 24 juin 2008 au motif que Monsieur X... avait quitté le travail deux heures plus tôt sans y être autorisé, ce que ce dernier conteste en faisant valoir qu'il s'agit d'une sanction pécuniaire pour mauvaise exécution de son travail liée à l'absence de pose d'un store ;
Qu'aux termes des dispositions de l'article L. 1331-2 du Code du travail, les sanctions pécuniaires sont interdites ;
Attendu qu'il ressort du contrat de travail de Monsieur X..., que ces horaires de travail étaient de 8 h à 12 h et de 14 h à 17 h, même si ces horaires pouvaient fluctuer selon les impératifs de production ;
Mais attendu qu'il résulte de l'avertissement du 17 juillet 2008, que la SARL ETS C... a sanctionné Monsieur X... pour être parti sur un chantier le 24 juin 2008 à 14 h et n'être revenu qu'à 17h sans que la pose du store n'ait été effectuée ;
Qu'en conséquence, ce dernier n'a pas quitté son travail deux heures plus tôt et la retenue sur salaire apparaît uniquement motivée par l'absence d'exécution complète du travail ;
Que le jugement sera réformé donc de ce chef et il convient de condamner la SARL ETS C... à lui payer la somme de 17, 26  brut à titre de rappel de salaire, outre celle de 1. 72  de congés payés y afférent ;
Sur l'indemnité contractuelle
Attendu que l'article L. 1236-1 du Code du travail, relatif à la rupture des contrats nouvelles embauches, a été abrogé par la loi no2008-596 du 25 juin 2008 ;
Qu'en conséquence, les contrats nouvelles embauches en cours à la date de publication de la loi sus-mentionnée sont requalifiés en contrats à durée indéterminée de droit commun ;
Que Monsieur X... ne peut se prévaloir de l'indemnité contractuelle de 8 % prévue initialement dans la mesure où son contrat de travail s'est nové légalement en contrat à durée indéterminée ;
Que le conseil a justement débouté l'appelant de sa demande de ce chef ;
Sur le droit individuel à la formation
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article R. 1452-7 du Code du travail, les demandes dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel ;
Attendu qu'aux termes des dispositions combinées des articles L. 6323-1 et D. 6323-1 du Code du travail, tout salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, disposant d'une ancienneté minimale d'un an, bénéficie chaque année d'un droit individuel à la formation d'une durée de 20 heures ;
Attendu que la date du licenciement est fixée au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec accusé réception par l'employeur notifiant le licenciement ;
Qu'en l'espèce, Monsieur X... a été embauché le 27 août 2007 et la lettre de licenciement lui a été notifiée le 5 août 2008, que le salarié avait moins d'un an d'ancienneté et ne peut donc bénéficier du droit individuel à la formation ;
Qu'en conséquence, l'appelant sera débouté de cette demande ;
Sur la demande de remboursement du salaire indûment perçu
Attendu qu'en application des dispositions de l'article R. 1452-7 du Code du travail, les demandes dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel ;
Attendu qu'aux termes des dispositions combinées des articles 1235 et 1376 du Code civil, les sommes indûment versées peuvent être réclamées par la partie versante, sans que celle-ci ait à prouver qu'elle les a réglées par erreur ;
Que l'employeur est en droit d'en réclamer le remboursement au salarié sauf s'il apparaît que la somme litigieuse a été versée en toute connaissance de cause ;
Attendu qu'au vu des bulletins de salaire, il apparaît que l'employeur a versé indûment à Monsieur X... cinq jours de salaire pour la période du 20 au 25 septembre 2008 dans la mesure où son préavis se terminait le 6 septembre 2008 et qu'il lui restait huit jours de congés payés à solder ;
Qu'en conséquence, la demande de la SARL ETS C... sera accueillie dans cette limite, à savoir la somme de (7 x 5 x 8, 710) = 304, 85  brut ;
Attendu qu'aucune considération d'équité ne prescrit, en l'espèce, l'application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 696 du Code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie ;
Qu'en l'espèce, il y a lieu de laisser à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
PAR CES MOTIFS

En la forme, reçoit Monsieur Julien X... en son appel et la SARL ETABLISSEMENTS C... en son appel incident ;

Confirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire fondée sur la retenue de salaire indue ;
Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant ;
Condamne la SARL ETABLISSEMENTS C... à payer à Monsieur Julien X... la somme de 17, 26  brut à titre de rappel de salaire, outre la somme de 1. 72  à titre de congés payés y afférent ;
Condamne Monsieur Julien X... à rembourser à la SARL ETABLISSEMENTS C... la somme brute de 304, 85  ;
Ordonne la compensation judiciaire de ces sommes ;
Déboute Monsieur X... de sa demande au titre du droit individuel à la formation ;
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT