DU 24/05/2002 X... N° 384 Répertoire N° 2001/03510 Chambre sociale Deuxième Section JYC/HH/MC 25/06/2001 CP TOULOUSE RG:199901773 (E) (DAVID) SNC A Y.../ Madame Z... Monsieur Y... Madame Y... HOMOLOGATION CONFIRMATION PARTIELLE COUR D'APPEL DE TOULOUSE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS X... de la Quatrième Chambre, Chambre sociale. Prononcé: A l'audience publique du VINGT QUATRE MAI DEUX MILLE DEUX, par J.Y. CHAUVIN, président, assisté de D. FOLTYN, greffier. Composition de la cour lors des débats et du délibéré:
Président :
J.Y. CHAUVIN Conseillers :
M.F. TRIBOT-LASPIERE
J. ROBERT Greffier lors des débats: D. FOLTYN Débats: A l'audience publique du 15 Mars 2002 . La date à laquelle l'arrêt serait rendu a été communiquée. Avant l'ouverture des débats, les parties ont été informées des noms des magistrats composant la cour. Nature de l'arr t : CONTRADICTOIRE APPELANT (E/S) SNC A A... pour avocat Maître BENDAYAN Karine du barreau de TOULOUSE INTIME (E/S) Madame Z...
A... pour avocat Maître CACHEUX Elisa du barreau de PARIS Monsieur et Madame Y...
A... pour avocat la SCP MATHEU, MARIEZ du barreau de TOULOUSE
FAITS ET PROCEDURE
Madame Z... a été engagée le 1er août 1983 par Mme Y... pour une durée indéterminée, en qualité de pharmacien assistante, à temps partiel (36 heures 30 par semaine).
Mme Y... a cédé son fonds de commerce aux époux B... le 30 mars 1999, ceux-ci ont poursuivi l'exploitation de cette pharmacie sous la dénomination "SNC A".
Par une lettre remise en main propre datant du 6 avril 1999, la SNC A a proposé à Mme Z... une modification de son contrat de travail réduisant son horaire hebdomadaire à 24 heures et modifiant ses horaires de travail.
Par un courrier du 29 avril 1999, Mme Z... a refusé cette proposition.
Durant l'entretien préalable du 20 mai 1999, la SNC A a remis à Mme Z... la documentation sur la Convention de Conversion et celle-ci l'a acceptée le 21 juin 1999.
Mme Z... n'a pas reçu de lettre de licenciement, mais le 30 juillet 1999 elle a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse pour rupture abusive, non respect de la procédure de licenciement et rappel de salaires.
En cours de procédure, les parties ont transigé sur la rupture du contrat de travail, le litige étant limité aux rappels de rémunération.
Par jugement du 25 juin 2001, le conseil de prud'hommes a partiellement fait droit aux demandes de Mme Z... en condamnant la SNC A, outre aux entiers dépens, à lui verser 112 255,84 F au titre de rappel de salaire et 11 225,58 F au titre des congés payés y afférents.
Le conseil de prud'hommes a mis hors de cause les époux Y... appelés en garantie par la SNC A, estimant que cet appel en garantie relevait de la compétence du tribunal de commerce.
La SNC A a relevé appel de cette décision.
MOYENS ET PRÉTENTIONS
La SNC A conclut à la réformation du jugement et demande à la Cour :
- de condamner Mme Y... à rembourser à la SNC A la somme de 26 132,34 ä , outre les intérêts sur cette somme ayant couru entre la demande et le paiement,
- de condamner Mme Y... à relever et garantir la SNC A de toutes les sommes pouvant être laissées à sa charge du fait des demandes présentées par Mme Z...,
- de condamner Mme Y... à verser 2 000 ä au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi que les entiers dépens,
- de rejeter les demandes de salaires formées par Mme Z... contre la SNC A en les considérant comme infondées,
- de confirmer le rejet de la demande de remboursement de la cotisation ordinale.
L'employeur demande que le protocole transactionnel ratifié par les parties le 24 novembre 1999 soit homologué par la cour d'appel.
Il fait valoir que l'obligation de Mme Y... repose sur l'application de l'article L 122-12-1 du code du travail, de sorte qu'elle ne peut se décharger de la part de dettes qui lui incombe et doit donc rembourser les sommes acquittées par le nouvel employeur.
Il ajoute que cette obligation repose également sur l'acte sous seing privé signé le 30 mars 1999 dans lequel Mme Y... a contracté l'obligation "de régler toute dépense, charge ou débours nés de l'exploitation de l'officine de pharmacie cédée jusqu'au jour de l'entrée en jouissance du concessionnaire ... et de rembourser au cessionnaire toutes charges que celui-ci viendrait à payer, afférentes à une période antérieure à l'entrée en jouissance".
En ce qui concerne les demandes de Mme Z..., notamment celle concernant
l'application du coefficient 800 au titre des remplacements, il appartient à Mme Y... de fournir les explications nécessaires et de les garantir.
Il souligne que Mme Z... n'a pas apporté la preuve de ce qu'elle a assuré le commandement de Melle C..., de sorte qu'elle ne peut prétendre à l'application du coefficient 600 et ajoute que le coefficient 500 appliqué est conforme aux fonctions réellement exercées.



Les époux Y... concluent à la confirmation du jugement et demandent à la cour :
- de juger que le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour condamner Mme Y... à relever et à garantir la SNC A,
- de dire que Mme Z... a été intégralement remplie de ses droits et qu'elle ne peut solliciter le coefficient 600 de la Convention Collective Nationale,
- d'allouer 1 219,59 ä à Mme Y... au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- d'allouer 457,35 ä à Monsieur Y... sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Ils soutiennent que selon l'article L 511.1 du code du travail, le conseil de prud'hommes n'est compétent que pour régler les litiges entre un salarié et un employeur, ce qui suppose qu'ils soient liés par un contrat de travail.
Ils soulignent que la source de leurs rapports avec la SNC A se trouve dans la cession de la pharmacie de sorte qu'en cas d'une éventuelle condamnation de la SNC A, le tribunal de commerce est seul compétent en la matière pour connaître de l'action en garantie.
Ils rappellent que la SNC A ne peut se prévaloir des sommes payées dans la mesure où à ce jour ce paiement n'a pas de caractère définitif.
Ils font valoir que Mme Z... ne peut prétendre au coefficient 600 dans la mesure où à aucun moment elle ne démontre avoir exercé un pouvoir hiérarchique sur Melle C...
Ils affirment que l'application du coefficient 800 est soumise à la condition d'un remplacement effectif de un mois continu et ajoutent qu'à aucun moment Mme Y... ne s'est absentée durant un mois ou plus, de sorte que la demande de Mme Z... doit être rejetée.
Enfin, ils contestent les obligations relatives aux heures supplémentaires.



Pour sa part, la salariée conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la SNC A à lui régler des indemnités au titre de rappel de salaire et de congés payés y afférents, mais demande à la cour :
- d'infirmer le jugement pour le surplus,
- de condamner la SNC A à lui verser 7 395,30 ä au titre de rappel de salaire sur la base du coefficient 800 pour les années 1995 à 1999,
- de condamner la SNC A à lui verser 739,53 ä à titre de congés payés y afférents,
- de condamner la SNC A à lui verser 641,71 ä à titre de rappels d'heures supplémentaires d'octobre 1994 à juin 1999,
- de condamner la SNC A à lui verser 64,17 ä au titre de congés payés y afférents,
- de condamner la SNC A à verser toutes ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,
- de condamner la SNC A à lui verser 146,35 ä à titre de remboursement de la cotisation ordinale,
- de condamner la SNC A à lui verser 1 500 ä au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Pour cela, la salariée fait valoir qu'elle a disposé des clés de l'officine et du coffre, qu'elle est inscrite à l'Ordre des Pharmaciens et qu'elle a disposé d'un pouvoir hiérarchique sur Melle C..., ce qui prouve sa qualité de pharmacien assistant et son droit a
bénéficier du coefficient 600.
Elle soutient avoir remplacé Mme Y... durant ses congés, lesquels ont été au minimum de cinq semaines par an et avoir effectué des heures supplémentaires durant ces périodes, pendant lesquelles elle revendique le coefficient 800.
En outre, elle demande paiement d'heures supplémentaires effectuées régulièrement un samedi sur deux.
Elle ajoute que le règlement de la cotisation annuelle pour la période du 1er avril 1999 au 31 mars 2000 doit être réglée par les nouveaux gérants car cette cotisation est annuelle et indivisible.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'homologation de la transaction
Attendu que la SNC A et Mme Z... ont conclu en cours de procédure une transaction partielle relative aux demandes indemnitaires de la salariée consécutives à la rupture du contrat de travail,
que la SNC demande l'homologation de cette transaction sollicitée en vain devant le conseil de prud'hommes qui n'a pas répondu sur ce point,
que Mme Z... ne répond pas à ce chef de demande à laquelle il convient de faire droit pour donner force exécutoire à cet acte.
Sur les rappels de salaires
Attendu que par application des articles L 140-1 et suivants du code du travail la rémunération du salarié, contrepartie de son travail, résulte en principe de son contrat de travail, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur,
que le salarié, qui revendique une qualification ou un coefficient de rémunération différents de ceux ayant servi au calcul de son salaire doit rapporter la preuve des éléments qu'il allègue,
qu'en l'espèce, si Mme Z... a été engagée en 1983, ce n'est que le 10 décembre 1998 qu'un contrat écrit a été établi entre elle et Mme Y... son employeur, ses fonctions étant celles de "pharmacien assistante coefficient 500", coefficient qui lui a été appliqué pendant toute la période non prescrite,
que la convention collective applicable prévoit en effet que les pharmaciens assistants ayant plus d'un an de pratique sont rémunérés au coefficient 500,
qu'ils sont rémunérés au coefficient 600 si leurs "fonctions entraînent le commandement sur les assistants de coefficients précédents",
que le pharmacien remplaçant le titulaire ou le gérant légal de l'officine dans une pharmacie employant habituellement un ou plusieurs pharmaciens assistants sont rémunérés au coefficient 800, étant toutefois précisé que ce coefficient n'est applicable que si le remplacement excède un mois,
que Mme Z... revendique le
que Mme Z... revendique le coefficient 600 depuis octobre 1994, date de l'embauche d'une pharmacienne assistante de niveau inférieur au sien et se fonde sur une attestation circonstanciée établie le 5 avril 1999 par Mme Y..., soit quelques jours après la cession de son officine par celle-ci, dans laquelle celle-ci se plaît à souligner que son "rôle d'assistante s'est transformé en rôle d'adjointe en qui j'avais entièrement confiance" , ou encore : "c'est en toute tranquillité que je lui laissais la responsabilité de la pharmacie en mon absence", et aussi : "son travail en équipe avec le reste du personnel (à savoir une jeune pharmacienne et deux préparatrices) a su créer une ambiance exceptionnelle", et enfin :
"je souhaite vivement que ce rôle essentiel puisse se poursuivre dans la continuité", outre diverses considérations élogieuses sur les compétences et les qualités
humaines de la salariée qui en avaient fait une amie,
qu'il s'en suit que Mme Y..., quoi qu'elle ait pu en dire ensuite à son successeur, a reconnu sans ambigu'té que Mme Z... exerçait bien des fonctions lui ouvrant droit au coefficient 600 tel que réclamé,
qu'en revanche, rien ne permet d'établir que le remplacement excédait un mois par an, Mme Y... n'en parlant pas explicitement et le contestant en procédure, la salariée ne peut prétendre en l'absence de tout autre élément de preuve au coefficient 800,
qu'il s'ensuit que le jugement qui a retenu un rappel de salaire sur la base du coefficient 600 doit être confirmé, le calcul technique proposé par la salariée n'étant pas critiqué, étant relevé que la rémunération réelle était d'un montant intermédiaire entre les deux coefficients,
que le jugement doit être complété en ce sens, que ces sommes doivent être assorties, comme demandé, des intérêts au taux légal à compter de saisine du conseil de prud'hommes valant mise en demeure,
Sur les heures supplémentaires
Attendu que Mme Z... travaillait à temps partiel pour 158 heures mensuelles,
que ces heures étaient cependant inégalement réparties selon les semaines puisqu'une semaine sur deux seulement elle travaillait le samedi, de sorte que si la moyenne sur deux semaines était de 36 heures 1/2, en fait selon son contrat de travail elle travaillait 32 heures trente une semaine sur deux et 40 heures trente l'autre semaine, de sorte qu'il y a bien eu heures supplémentaires une semaine sur deux, par rapport à l'horaire légal de 39 heures, sans qu'il apparaisse clairement une convention de forfait, au demeurant non invoquée par l'employeur qui expose en conclusions un calcul technique sur des données non conformes au contrat de travail,
qu'il s'ensuit que la demande de Mme Z... est bien fondée et qu'il y a lieu de réformer le jugement sur ce point,
Sur le remboursement de la cotisation ordinale
Attendu que Mme Z..., en qualité de pharmacien assistante étant inscrite à l'ordre des pharmaciens, s'est vue réclamer sa cotisation ordinale exigible pour la période du 1er avril 1999 au 31 mars 2000, celle-ci étant indivisible et effectivement payée en définitive,
qu'aux termes de son contrat de travail, l'employeur s'est engagé à lui rembourser cette cotisation, de sorte que Mme Z... est bien fondée à la réclamer, sans que la SNC puisse lui opposer la transaction conclue entre eux puisque celle-ci ne portait pas sur ce point, étranger à la rupture, et que la demande de remboursement de cette cotisation n'a été formée que postérieurement, selon ce que révèlent les pièces de procédure de première instance,
que le jugement qui a rejeté ce chef de demande par un motif désobligeant en le qualifiant de "queues de cerises" doit être réformé.
Sur la demande de la SNC A contre les époux Y...
Attendu qu'après avoir demandé la mise en cause des époux Y..., la SNC ne demande condamnation qu'à l'encontre de Mme Y... seule employeur de Mme Z..., de sorte que M. Y... doit être mis hors de cause, étant cependant observé qu'il était intervenu à l'acte de cession, de sorte que la cour écartera sa demande pour autres frais de procès,
Attendu que l'article L 122-12-1 du code du travail prévoit qu'en cas de substitution d'employeur par convention, le nouvel employeur est tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de cette modification,
que le texte ajoute que le premier employeur est tenu de rembourser les sommes acquittées par le nouvel employeur, sauf s'il a été tenu
compte de la charge de ces obligations dans la convention intervenue entre eux,
que dès lors que le salarié n'a saisi le conseil de prud'hommes de demandes qu'à l'encontre du nouvel employeur pour réclamer des créances de salaires pendant le temps passé au service du premier employeur, et que celui-ci a été attrait en garantie par le nouvel employeur, le conseil de prud'hommes reste compétent pour connaître de cette action en garantie qui s'analyse en un différend s'élevant à l'occasion du contrat de travail au sens de l'article L 511-1 du code du travail, le nouvel employeur se trouvant alors subrogé dans les droits du salarié que celui-ci pouvait exercer directement contre le premier employeur, à seule charge de justifier les avoir acquittés,
qu'en l'espèce, la substitution d'employeur s'est opérée par convention du 30 mars 1999, laquelle ne contient pas de clause particulière mettant à la charge de l'acquéreur les conséquences d'une éventuelle action de Mme Z..., mais au contraire contient obligation par la cédante de régler toute dépense ou débours nés de l'exploitation de l'officine jusqu'à l'entrée en jouissance du cessionnaire et de rembourser à celui-ci toutes charges que celui-ci viendrait à payer afférentes à la période antérieure à cette entrée en jouissance, laquelle est intervenue le 1er avril 1999,
que par suite, Mme Y... doit être tenue du paiement des sommes que la SNC est condamnée à payer à Mme Z... dès lors que la SNC justifie avoir désintéressé Mme Z..., sauf celle relative à la cotisation ordinale née après la cession et dûment visée au contrat de travail,
que le jugement sera réformé en ce sens.
Sur les dépens et autres frais
Attendu que Mme Y..., qui succombe sur l'essentiel, supportera les entiers dépens et paiera à la SNC A une somme de 2.000 ä pour autres frais de procès sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de
procédure civile, et lui remboursera la somme de 1.500 ä que la SNC A paiera à Mme Z... sur le même fondement, M. Y... étant débouté de sa demande de ce chef, comme déjà indiqué plus avant. PAR CES MOTIFS

Homologue la transaction, dont un exemplaire est annexé au présent arrêt, signée entre la SNC A et Mme Z... le 24 novembre 1999 et lui donne force exécutoire,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SNC A à payer à Mme Z... un rappel de salaires de 112.255 F (17.113 ä ), outre congés payés : 11.225 F (1.711 ä ),
C... ajoutant, dit que ces sommes sont assorties des intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 1999, date de la saisine du conseil de prud'hommes,
Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme Z... fondées sur l'application du coefficient 800 de la convention collective,
Réforme le jugement sur le surplus,
Condamne la SNC A à payer à Mme Z... la somme de 641 ä , outre 64 ä pour congés payés au titre des heures supplémentaires, avec intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 1999,
Condamne la SNC A à rembourser à Mme Z... la somme de 146 ä (960 F) au titre de la cotisation ordinale,
Condamne Mme Y... à rembourser à la SNC A les paiements faits à Mme Z... en exécution de la décision qui précède, sur justification de s'en être acquittée à l'exception de la somme de 146 ä au titre de la cotisation ordinale,
M et Mme Y... hors de cause et rejette sa demande pour autres frais de procès,
Condamne la SNC A à payer à Mme Z... la somme de 1.500 ä pour frais de procès, sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de
procédure civile,
Condamne Mme Y... aux entiers dépens, au remboursement à la SNC A de la somme de 1.500 ä pour autres frais de procès et au paiement d'une somme complémentaire de 2.000 ä à la SNC A pour ses frais de procès personnels.
Le Président et le Greffier ont signé la minute.
Le Greffier
Le Président

J.Y. CHAUVIN