COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 10/10/2019
la SCP LE METAYER ET ASSOCIES
la AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES
ARRÊT du : 10 OCTOBRE 2019
No : 341 - 19
No RG 18/03234
No Portalis DBVN-V-B7C-FZ4U
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 20 Septembre 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265225306937593

Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat postulant, Me Didier CAILLAUD, membre de la SCP LE METAYER et ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Prisca WUIBOUT, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
D'UNE PART
INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265237067907457
Monsieur Y... U...
né le [...] à GIEN (45500)

Ayant pour avocat postulant, Me Aurélie MORICE, membre de l'AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTARGIS, et pour avocat plaidant Me Stéphane CATHELY, membre de l'AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS
Madame V... C...
née le [...] à PARIS 11 (75011)

Ayant pour avocat postulant, Me Aurélie MORICE, membre de l'AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTARGIS, et pour avocat plaidant Me Stéphane CATHELY, membre de l'AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS
SARL POLY SERVICE INDUSTRIE
Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [...]
Ayant pour avocat postulant, Me Aurélie MORICE, membre de l'AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTARGIS, et pour avocat plaidant Me Stéphane CATHELY, membre de l'AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 07 Novembre 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 23 Mai 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 20 JUIN 2019, à 14 heures, Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, en son rapport, a entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, a rendu compte à la collégialité des débats composée de :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Ophélie FIEF, Greffier lors des débats ,
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors du prononcé,

Prononcé le 10 OCTOBRE 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSÉ DU LITIGE :
La société anonyme AMP-ECTM dont le siège social était situé à [...] et désormais à [...], a pour activité la mécanique de précision, la mécanique générale, et la fabrication et le commerce d'outillage. Son capital social, d'un montant de 790.000 euros était divisé en 31 600 actions de 25 euros chacune, réparties de la façon suivante :
- société POLY SERVICES INDUSTRIE 22.594 actions
- Monsieur Y... U... 4.401 actions
- Madame V... C... épouse U... 4.401 actions
- Monsieur D... U... 61 actions
- Monsieur R... U... 61 actions
- Madame S... U... 61 actions
- Monsieur Z... U... 21 actions.
Un protocole de cession de toutes ces parts sociales sous la condition suspensive de l'agrément de la cession par le conseil d'administration a été signé le 7 mars 2014 avec la SAS FGH moyennant le prix de 500.000 euros avec la prévision d'un complément de prix en cas de chiffre d'affaires supérieur aux montants prévus.
Après la signature de ce protocole, Monsieur Y... U... a informé FGH de la perte prévisible du marché polonais de la société FAURECIA mais du maintien des autres marchés conclus avec cette société et les parties ont en conséquence convenu de diminuer le prix de cession à 450.000 euros et de ne plus prévoir de complément de prix.
La société POLY SERVICES INDUSTRIE, Monsieur Y... U... et Madame V... U... ont signé une convention de garantie au profit de FGH.
Faisant valoir qu'après son entrée en possession elle avait découvert que la présentation des actifs d'AMP -ECTM était erronée ; que les inventaires et les prix de référence étaient faux, qu'aucune dépréciation n'avait été passée, que Monsieur U... savait depuis 2010 que FAURECIA ne confierait plus la fabrication de pièces nouvelles et avait appris en octobre 2013 que des pièces arrivaient en fin de vie, qu'elle n'avait pas perdu le seul marché polonais de FAURECIA mais la quasi-intégralité de ce marché, que AMP-ECTM avait perdu le client THERMOR qui représentait 8% du chiffre d'affaires, mais dont la rentabilité était très importante, ce dont Monsieur U... s'est gardé de l'informer ; que cette rentabilité masquait les pertes subies de manière structurelle sur d'autres clients, FGH a mis en oeuvre la garantie de passif le 3 novembre 2015 puis a assigné le 3 juin 2015 POLY SERVICE INDUSTRIE, Monsieur Y... U... et Madame V... U... devant le tribunal de commerce d'Orléans en réclamant leur condamnation solidaire, sur le fondement du dol, et celui subsidiaire de la garantie d'actif et de passif à lui verser diverses sommes.
Par jugement en date du 20 septembre 2018 le tribunal après avoir écarté le moyen tiré d'une péremption de l'instance, a rejeté la demande fondée sur l'existence d'un dol, débouté FGH de ses demandes, débouté la société POLY SERVICES INDUSTRIE, Monsieur Y... U... et Madame V... U... de leur demande de dommages et intérêts et dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
FGH a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 7 novembre 2018.
Elle en poursuit l'infirmation en demandant à la cour de rejeter les demandes des intimés, de dire son action recevable et, sur le fondement du dol, de condamner solidairement les garants à lui verser les sommes de 225.000 euros et de 50.000 euros, ou subsidiairement, sur le fondement de la garantie de l'actif et du passif, de les condamner à lui verser 135.000 euros et 50.000 euros. En tout état de cause elle sollicite paiement des intimés à lui verser une indemnité de procédure de 12.000 euros ainsi qu'à supporter les dépens, dont distraction au profit de Maître CAILLAUD.
Elle fait valoir qu'elle a fait réaliser une expertise privée de l'évaluation des stocks sur pièces, laquelle démontre la véracité de ses dires, que les intimés l'ont trompée dans la valorisation de l'inventaire et la perte de clientèle et de chiffre d'affaires et que la garantie d'actif et de passif a été mise en œuvre dans le délai de 15 jours qui commençait à courir à compter de la découverte des faits et non à compter de l'entrée en possession.
En ce qui concerne la péremption de l'instance soulevée par les intimés, elle rappelle qu'aux termes de l'article 386 du code de procédure civile l'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans ; que la procédure devant le tribunal de commerce est orale et les parties ont été représentées à l'ensemble des audiences sans qu'il s'écoule plus de deux années entre deux reports d'audience ; qu'en effet l'assignation a été enrôlée le 10 juin 2015 et a fait l'objet d'une fixation à plaider au 5 novembre 2015 ; que trois renvois pour plaidoirie ont été ordonnés jusqu'au 3 mai 2016 ; qu'entre le 3 mai 2016 et le 8 février 2018, 7 renvois ont eu lieu sur une durée inférieure à deux années ; que le 8 février 2018, le dossier a fait l'objet d'un ultime renvoi pour plaider au 31 mai 2018. Elle soutient que des diligences ont donc été accomplies par les parties.
En ce qui concerne le dol dont elle se plaint elle souligne que PSI et les consorts U... ont reconnu en première instance que les inventaires réalisés les années précédentes étaient « approximatifs » et elle affirme qu'il en résulte qu'ils n'étaient pas sincères et qu'elle n'a jamais été informée de cette approximation. Elle soutient démontrer que le dol résulte :
1/ de l'ajout de pièces qui avaient été supprimées lors des inventaires précédents: Elle fait valoir que le tribunal ayant rejeté sa demande d'expertise judiciaire, elle a mandaté un expert privé, Monsieur O..., qui, contrairement à ce que prétendent ses adversaires n'est pas son expert comptable mais un expert inscrit sur la liste de la cour d'appel de Lyon, lequel a pu vérifier et confirmer ses constats ; qu'elle démontre que Monsieur U... a expressément demandé à son salarié, Monsieur W..., de rajouter à l'inventaire des pièces qui avaient été supprimées lors des inventaires précédents, notamment des matériels utilisés pour les sociétés ACTALIS VALLET et YOPLAIT avec lesquelles AMP-ECTM ne travaillait plus depuis 2009; que c'est sans pertinence que les intimés prétendent que Monsieur W... n'aurait eu aucune compétence dans le secteur laiterie, de telle sorte que l'attestation qu'il a établie serait sujette caution alors même que les fiches de paie de ce salarié démontrent qu'il était agent de maîtrise au service laiterie et qu'il percevait sous la direction de Monsieur U... une somme mensuelle de 4.000 euros bruts qui n'est pas le salaire d'un exécutant dénué de toute compétence. Elle souligne que Monsieur U... a reconnu, dans la réponse qu'il a faite à la mise en jeu de la garantie de passif, qu'ainsi que l'avait déclaré Madame E... les pièces VDAD (destinées aux produits SAAB) avaient été rajoutées à l'inventaire au 31 décembre 2013. Et elle précise que ces pièces étaient obsolètes et n'avaient pas fait l'objet de mouvements en 2013 et qu'elles ne sont pas susceptibles d'être utilisées, vendues ou consommées ; que, contrairement à ce qu'il prétend, Monsieur U... n'a pas consulté les clients d'AMP-ECTM pour connaître leurs besoins ; qu'ainsi, en ce qui concerne les produits finis, les références VDBF 217 à VDBF 456 qui apparaissent dans l'inventaire au 31 décembre 2013 alors qu'elles avaient disparu au 31 décembre 2012 concernent des projets arrêtés depuis plus de 5 ans, comme en atteste le client FAURECIA. Elle soutient, en réponse à l'argumentation adverse, que les pièces détachées ERCA ne sont pas des outillages standards mais bien des produits exclusivement dédiés à LACTALIS VALLET et YOPLAIT avec lesquelles AMP -ECTM n'a plus de relations depuis 2009 et que , si AMP ECTM a pu reprendre des relations commerciales avec YOPLAIT en 2014, les pièces détachées litigieuses n'ont pu lui être revendues tandisqu'aucune relation commerciale n'a pu être renouée avec LACTALIS VALLET ; que les pièces VDBF et VDSX qui seraient selon les dires des intimés destinées à alimenter les chaînes de fabrication ou les magasins de pièces de rechange et dont l'obsolescence ne serait constatée qu'à partir du moment où le client notifie l'arrêt de la fabrication, ont cependant été sorties du stock au 31 décembre 2012 ce qui démontre qu'à cette date AMP- ECTM avait reçu une notification d'arrêt de fabrication et qu'il n'y avait aucune raison de les rajouter au stock le 31 décembre 2013 si ce n'est pour gonfler artificiellement ce stock juste avant la vente ; que, si les pièces VDAD ont été rajoutées par rapport à l'inventaire au 31 décembre 2012 en raison d'un courrier de SAAB indiquant «qu'ils allaient refaire partir la fabrication du programme SAAB en septembre 2014 », elle aurait dû être informée d'un tel rajout dans le cadre d'une négociation loyale et de bonne foi et elle souligne qu'elle a retrouvé dans les archives le courriel de SAAB qui n'indique aucunement que son programme va reprendre mais demande uniquement à AMP-ECTM si elle serait en mesure d'honorer ses commandes si le programme reprenait, précisant qu'elle a été informée en mai 2015 que ce programme ne reprendrait pas.
Elle ne conteste pas que, comme l'a indiqué Monsieur U..., la différence de prix peut résider dans la fourniture ou non de la matière première par le client mais elle reproche aux intimés d'avoir indiqué des prix avec fourniture de matière première par le client sans vérifier au cas par cas si cette fourniture était bien intervenue. Elle indique que Monsieur U... lui a écrit le 30 janvier 2014 : « J'ai fait vérifier la totalité des postes, ce qui explique le retard et vous trouverez en PJ le seul document valable pour l'évaluation des pièces finies en stock, donc nous déclarons 415.048,36 euros de pièces finies après une décote de 30%... » ; que cette pièce jointe est constituée d'un tableau comportant deux colonnes et que celle de gauche correspond à celle retenue par Monsieur U... comme étant la seule « valable » mais que les intimés produisent aux débats sous le numéro de pièce 24 un tableau qui ne reprend que la colonne de droite. Et elle souligne que si les intimés écrivent que "quelques erreurs ont pu être commises" dont certaines en sa faveur, ils n'indiquent cependant pas quelles auraient pu être les erreurs en sa faveur.
Elle affirme que des stocks non tournants auraient dû être provisionnés au 31 décembre 2013 pour un montant de 27.113 euros ; qu'il en est de même des produits semi-finis pour un montant de 10.698 euros ; que des matières premières sont apparues en 2013 sans justification par rapport aux comptes de 2012 pour un montant de 16.493 euros ; qu'une provision pour un montant de 7.435 euros aurait dû être passée pour les matières premières non tournantes en 2013 ; que la surévaluation pour le client THERMOR s'élève à 7.305 euros et que ces anomalies entraînent une surévaluation des stocks à hauteur de 191.088 euros.
2/ de l'indication de prix de vente supérieurs aux prix pratiqués : Et elle demande à la cour de se reporter à la comparaison effectuée entre l'inventaire et les factures des pièces.
3/ de perspectives non conformes à la réalité connue lors de la cession : Elle rappelle que Monsieur U... avait annoncé un résultat prévisionnel 2014 de 122.501 euros et l'ouverture de nouveaux marchés en 2014 ; qu'il avait conforté ces dires en négociant un complément de prix en cas de résultats supérieurs à un montant prévu et qu'il avait écrit le 13 décembre 2013 que le prévisionnel de chiffre d'affaires 2014 était une prévision minimum et qu'« avec les nouveaux marchés, ce chiffre sera en hausse, j'ai l'habitude de faire les prévisionnels en hypothèse basse » ; que de tels propos et attitudes étaient dolosifs puisqu'il savait, dès octobre 2013, que les commandes de la société FAURECIA allaient fortement diminuer pour l'ensemble de ses filiales ; qu'elle a pu ensuite apprendre par un courrier de FAURECIA en date du 14 janvier 2015 que la stratégie de cette société avait été "très clairement évoquée et écrite auprès de la société AMP-ECTM à plusieurs reprises et ce depuis 2010, en lien avec les impayés matière qui ont engendré une dette envers notre société, absorbée sur 4 années jusqu'en 2012"; que 5 mars 2015 FAURECIA a écrit à AMP-ECTM :
« Au regard de la liste des références de votre stock, je vous confirme que les projets liés à celles-ci sont arrêtés pour la plupart depuis plus de 5 ans, hormis les deux références ci-dessous susceptibles d'un approvisionnement en PR". Et elle précise que le résultat pour l'exercice 2014 est une perte de 953.771 euros qui doit être comparée au résultat prévisionnel annoncé le 17 décembre 2013 par Monsieur U... comme devant être de 122.501 euros; qu'il a dû être procédé à six licenciements économiques en fin d'année 2014 et à un licenciement économique au début de l'année 2015.
En réponse à l'argumentation adverse elle fait valoir qu'elle s'est séparée du directeur commercial, Monsieur D... U..., fils des intimés, parce que ce dernier était une charge trop importante pour l'entreprise, percevant 5.829 euros par mois et ayant une santé fragile l'ayant conduit à être en arrêt de travail 251 jours sur une période allant du 18 août 2010 au 14 juillet 2013 ; qu'elle s'est également séparée d'un salarié, Monsieur K..., en raison des nombreuses fautes commises par ce dernier qui n'a d'ailleurs pas contesté son licenciement et elle observe que, si les intimés prétendent aujourd'hui que Monsieur K... aurait été «le seul lien entre les principaux clients et l'entreprise », ils rejettent cependant les problèmes de comptabilisation des stocks sur ce salarié.
Elle précise qu'à aucun moment, les cédants ne lui ont remis les inventaires des années précédentes, ni les prix de vente et les prix de revient ; que l'inventaire n'a pas été chiffré de manière contradictoire et que KPMG n'a pas effectué un audit mais une revue de compte fiscal et social et n'a à aucun moment vérifié le stock et encore moins sa valorisation ; que les documents versés aux débats n'attestent pas d'une quelconque certification du stock par l'expert-comptable ; que rien n'établit que le commissaire aux comptes était présent lors des inventaires et que son rapport sur les comptes annuels a été rédigé au vu de la lettre d'affirmation de Monsieur U... qui y indique : "Nous n'avons aucun plan visant à abandonner des lignes de produits ou d'autres plans ou intentions qui auraient pour résultat d'aboutir à un stock excédentaire ou obsolète et aucun stock n'est comptabilisé à un montant supérieur à sa valeur nette de réalisation" ; que ce même commissaire aux comptes a d'ailleurs validé les stocks au 30 juin 2015, en étant présent lors de l'inventaire.
Elle prétend en conséquence être fondée à réclamer une réduction de moitié du prix de cession, soit la somme de 225.000 euros, en corrélation avec la perte de moitié des actifs, une fois le fonds de commerce et les stocks évalués à leur valeur réelle. Elle précise avoir été contrainte de faire des apports en comptes courants, à hauteur de 30.000 euros en 2014 et de 20.000 euros en 2015, afin de payer les licenciements et de faire rentrer de la matière pour continuer l'exploitation, et avoir dû recapitaliser la société AMP-ECTM afin de continuer son exploitation, soulignant que c'est sans fondement que le tribunal a indiqué que la somme de 50.000 euros qu'elle a versée pourrait lui être remboursée après retour à meilleure, alors même qu'elle a été recapitalisée.
Si la cour ne retenait pas l'existence d'un dol elle fonde sa demande sur la convention de garantie de l'actif et du passif.
Elle précise que l'article 4 de cette convention stipule que l'acquéreur devra porter, par lettre recommandée avec avis de réception, à la connaissance du garant, dans les quinze jours, toute demande ou réclamation constituant un risque pouvant permettre la mise en jeu de la présente garantie ; que ces délais étaient comptés à partir du jour où l'acquéreur aura eu connaissance de l'événement permettant la mise en jeu de la garantie ; que le tribunal ne pouvait donc retenir que le délai de 15 jours courait à compter de la cession ; qu'elle a eu connaissance des éléments fondant sa réclamation le 22 octobre 2014 et a adressé sa réclamation le 3 novembre 2014 ; que l'article 6 précise que le montant total des sommes pouvant être dues par les garants est limité à un montant global et forfaitaire de 135.000 euros du 1er avril 2014 au 31 décembre 2014 ; qu'il est également indiqué dans la garantie de passif que « les stocks de la société sont composés de matières premières et consommables en quantité suffisante et de qualité loyale et marchande pouvant être utilisées et vendues dans le cours normal des affaires» ; qu'elle est donc fondée à réclamer paiement de 135.000 euros.
POLY SERVICES INDUSTRIES, Monsieur Y... U... et Madame V... U... sollicitent l'infirmation du jugement déféré et demandent à la cour de constater la péremption de l'instance. A titre subsidiaire ils concluent à la confirmation du jugement déféré et réclament, en tout état de cause, condamnation de l'appelante à verser à chacun d'eux la somme de 2.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, celle de 12.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de Maître MORICE.
Ils précisent qu'AMP-ECTM étant en cours d'exécution d'un plan de sauvegarde adopté le 29 septembre 2010 pour une durée de 10 années, son passif était précisément circonscrit, aucun passif ne pouvant donc être découvert pour la période antérieure au jugement d'ouverture de ladite procédure de sauvegarde ; que Monsieur U... s'est toujours tenu à la disposition de l'acquéreur et a procédé, contradictoirement avec FGH, à un inventaire physique précis des stocks et à la valorisation de chacun des éléments de stock ; que l'ensemble des documents nécessaires à cet inventaire, en ce compris les inventaires des exercices précédents, ont été mis à la disposition de FGH qui a tenu à remercier Monsieur U... pour sa particulière transparence ; que la valorisation des stocks a été validée par le cabinet d'expertise comptable de la société AMP-ECTM, le cabinet MICHEL CREUZOT et le commissaire aux comptes de cette société, le cabinet VAL DE LOIRE AUDIT ; que Monsieur U... a donné son avis sur les prévisions des résultats escomptés en évoquant expressément la perte du client THERMOR ainsi que le protocole d'accord sous condition suspensive signé le 7 mars 2014 ; que, postérieurement à la signature du protocole de cession d'actions sous condition suspensive, un client de la société AMP-ECTM, la société FAURECIA a sollicité un rendez-vous auprès de Monsieur U... qui a souhaité, toujours dans le même souci de transparence, y associer un représentant de la société FGH ; que lors de ce rendez-vous qui s'est tenu le 18 mars 2014 FAURECIA a annoncé sa décision de confier désormais la fabrication des pièces ALFABETA à une société basée en POLOGNE mais a indiqué cependant de maintenir un volume de commande identique pour l'ensemble de l'année 2014 ce qui a conduit à une diminution du prix de cession des actions ; que l'acte définitif a été signé le premier avril et que le même jour a été conclue une convention de garantie d'actif et de passif liant les trois intimés pour une durée de 5 années, cette garantie étant plafonnée à hauteur de 135.000 euros la première année, 110.000 euros la deuxième année et 90.000 euros les années suivantes.
Ils soulignent que Monsieur U... a accompagné le repreneur pendant trois mois mais que le dirigeant de FGH a refusé d'être lui-même introduit par Monsieur U... auprès des clients, déléguant pour ce faire son directeur commercial et a décidé de mettre un terme à cet accompagnement après un mois alors qu'il était prévu pour trois mois.
Ils s'étonnent de ce que le courrier du 3 novembre 2014, mettant en oeuvre la garantie d'actif et de passif, n'ait fait aucun état de manoeuvres dolosives qui n'ont été évoquées pour la première fois qu'en mars 2015, date du courrier qui leur a été adressé peu avant l'assignation.
Ils font tout d'abord valoir qu'en tout état de cause, l'instance est périmée et reprochent au tribunal d'avoir retenu que le fait pour les parties de se présenter à des audiences successives ou de solliciter un renvoi caractérise une diligence susceptible d'interrompre le délai de péremption. Et ils affirment que FGH a bien conscience de cette péremption puisqu'elle a de nouveau saisi le tribunal de commerce d'une demande identique par exploit d'huissier du 6 mars 2019, ce qu'elle se garde de mentionner.
A titre subsidiaire, ils font valoir que l'évocation à titre principal d'un dol vise à obtenir une indemnisation dépassant le plafond stipulé dans la convention de garantie d'actif et de passif et soulignent que FGH ne sollicite pas l'annulation du contrat de cession des actions mais une nouvelle réduction du prix et qu'elle omet de rappeler les circonstances de la cession intervenue à la suite de longues discussions aux termes desquelles elle a multiplié les exigences, les audits et autres vérifications et a négocié très âprement le prix dont elle est parvenue à réduire le montant après avoir signé le protocole de cession.
Ils soutiennent que la connaissance par l'acheteur de la situation financière de la société dont il a acquis les parts lui interdit de prétendre à l'existence de manœuvres dolosives ; que la convention de garantie de passif et d'actif mentionne expressément que "les stocks qui apparaissent dans les comptes de la société au 31 décembre 2013 ont été inventoriés correctement selon les méthodes en usage dans la profession et contradictoirement avec l'acquéreur" ; que FGH a fait procéder à un audit préalable à la cession et que, si elle affirme aujourd'hui n'avoir missionné KPMG que pour réaliser une simple revue comptable, fiscale et sociale, elle ne produit aux débats ni la lettre de mission, ni le résultat de l'audit ; qu'en tout état de cause, peu importe la mission qui a été confiée à KPMG puisque l'intervention de ce cabinet avant la cession démontre qu'aucun refus n'a été opposé à l'acquéreur qui a pu prendre connaissance de tous les éléments qu'il souhaitait, ce qui exclut toute intention dolosive.
Ils font valoir que des pièces n'ont pas été ajoutées à l'inventaire au 31 décembre 2013 puisque ces pièces figuraient bien dans les actifs de la société cédée au 31 décembre 2012, même si les salariés de l'entreprise en charge de leur valorisation ont pu ne pas les y avoir fait figurer comptablement ; que Monsieur U... a fait procéder à un tri précis du stock et que la seule affirmation d'une absence de besoin d'une pièce standard par un client ne saurait pour autant la priver de toute valeur comptable. Et ils soulignent que l'appelante ne conteste pas que l'inventaire contradictoire établi au 31 décembre 2013 comprenait les éléments de stock physiquement présents dans l'entreprise au 31 décembre 2012, après prise en compte des variations intervenues durant l'année. S'agissant de la valorisation du stock, ils rappellent qu'elle est fonction de la valeur de la matière première ; qu'il a été tenu compte de la valeur du prix d'achat et qu'une décote a été pratiquée pour chaque poste à hauteur de 10, 20 et 30% ; que nulle preuve n'est rapportée de la consistance des stocks 15 mois après la prise d'effet de la cession d'actions et que nulle preuve n'est non plus rapportée quant à l'évolution des stocks et les motifs ayant conduit à sa dévalorisation, en considération de la perte vraisemblable de clients de FGH ; qu'il n'est pas possible d'attendre 15 mois pour se prévaloir d'une dévalorisation et qu'en tant que de besoin, ils produisent le tableau de valorisation /décote des stocks produits finis et le tableau de valorisation / décote des stocks en cours de production dont le stock laiterie. Ils prétendent que l'attestation de Madame E... de ce que des stocks au 31 décembre 2012 lui auraient été remis avec des articles barrés n'apporte rien au débat puisque l'inventaire contradictoire n'a pas porté sur les stocks au 31 décembre 2012. Ils affirment que les produits laiterie pouvaient être utilisés pour d'autres clients que ceux qui avaient arrêté de se fournir chez la société dont les parts ont été cédées ; que SAAB avait bien manifesté son intention de reprendre sa production ; que la réponse de FAURECIA démontre d'autant moins que des stocks auraient été surévalués que l'appelante n'a pas communiqué son propre courrier par lequel elle interrogeait cette société et qu'il n'est donc pas possible de vérifier quels marchés sont concernés par la réponse ; que l'annonce en 2015 que certaines pièces non désignées n'ont pas fait l'objet de commande depuis 5 années ne signifie pas que ces mêmes pièces étaient déjà obsolètes en 2013 ; qu'est communiquée la liste des pièces obsolètes après interrogation de la société FAURECIA qui a répondu le 15 novembre 2013, lesquelles n'ont donc pas été valorisées dans l'inventaire contradictoire et que ces pièces ne sont pas concernées par les projets évoqués dans le courrier produit au débat FGH.
Ils précisent que, si FGH indique que certains prix ont été fixés « par erreur » à un prix supérieur à leur prix de vente, une telle erreur, qui résulte des salariés de l'entreprise qui se sont trompés de tableau lorsqu'ils ont procédé à la valorisation de certaines pièces, a nécessairement profité indifféremment à l'acquéreur et au vendeur et exclut toute intention dolosive ; que FGH n'a pas apporté d'élément permettant de vérifier l'ampleur des quelques erreurs relevées au regard des prix pratiqués selon que la matière première que comprenaient les pièces en cause était prise en charge par le client ou par l'entreprise.
En ce qui concerne l'attestation de Monsieur W..., après avoir souligné le lien de subordination qui unit à l'appelante ce témoin qui a depuis bénéficié d'une promotion puisqu'il occupe désormais le poste de directeur de site, ils affirment que Monsieur U... n'a jamais demandé « d'ajouter des pièces à l'inventaire », mais d'actualiser la valorisation de l'ensemble des éléments de stocks, sans tenir compte de leur valorisation précédente, laquelle pouvait soit avoir été fixée de manière trop approximative, soit devoir être revalorisée en considération des besoins actualisés des clients concernés ; que l'attestation de Monsieur W... est contredite par une pièce produite par l'appelante annexée au rapport d'expertise communiqué à la cour puisqu'il s'agit d'une « offre de prix » établie par AMP ECTM à l'attention de LACTALIS NESTLE au titre des frais de remise en état d'un outil 12 pots établissant d'une part que la société AMP -ECTM est demeurée en contact avec ce client, d'autre part que l'outil, loin d'être obsolète, conservait une valeur comptable aux yeux du client ; que les outils que l'appelante prétend ne pouvoir être valorisés peuvent parfaitement être utilisés par d'autres clients ; qu'ils communiquent un tableau récapitulatif des décotes pratiquées en 2012 sur une partie de l'inventaire laiterie qui démontre que ce document n'est pas aussi précis que celui qui a été établi au 31 décembre 2013 de manière contradictoire avec FGH.
Ils critiquent le rapport établi par l'expert comptable dans le cadre d'une mission d'expertise amiable en faisant valoir que sa méthode est critiquable puisqu'il n'évoque à aucun moment l'inventaire contradictoire ; qu'il prend comme référence l'inventaire de 2012 alors que, si les comptes ont été arrêtés au 31 décembre 2012, il a été tenu compte également de l'inventaire contradictoire de décembre 2013 ; qu'il a tenu pour acquis sans le vérifier que les produits laiterie existaient déjà en 2013 et ne seront jamais vendus, les prochaines commandes, ne pouvant se faire qu'avec de nouvelles matrices ou outillages, ce qui ne résultait que des affirmations de FGH et est contredit par la demande de remise en état d'un outillage par LACTALIS NESTLE durant l'année 2016 ; qu'à supposer même qu'il puisse être prétendu en janvier 2019 que les prochaines fabrications de tous les clients ne pourraient intervenir qu'au moyen de produits de nouvelle génération, tel n'était pas le cas en 2013 ; qu'il est aisé pour la nouvelle direction de décider unilatéralement de ne plus produire certaines pièces au motif d'une nouvelle politique portant sur les marges réalisées et de délaisser certains clients, ce qui conduit à rendre obsolètes les pièces destinées à ces clients du seul fait des décisions de la nouvelle direction ; que FGH ne produit aux débats aucun courrier de clients établissant le caractère obsolète de certaines des pièces retenues dans l'inventaire contradictoire au 31 décembre 2013 ; que s'agissant des prix pratiqués, l'expert comptable a dressé un tableau reprenant les chiffres avancés par FGH sans les vérifier ; que l'analyse de l'inventaire contradictoire établi au 31 décembre 2013 justifie que le prix retenu par les parties pour les pièces référencées VDOS 142 a été de 0,3969 euro par unité et non de 1,4259 euro comme retenu par l'expert ; qu'ils communiquent une facture établie à l'ordre de la société OTIS le 16 décembre 2013 de laquelle il ressort que le prix de vente pratiqué s'établissait pour les pièces VDOS 142 à 0,4259 euro par unité, soit un prix supérieur au prix retenu dans l'inventaire et elle souligne que les prix de toutes les pièces figurant sur cette facture sont supérieurs aux prix d'inventaire ; que l'expert prétend enregistrer une surévaluation de marge au titre des produits THERMOR, dont la fin des commandes a pourtant été expressément prise en compte dans le protocole d'accord daté du 7 mars 2014 ; qu'il affirme que la décote de 20% aurait été oubliée pour les produits finis alors que le tableau établi dans l'inventaire au titre des produits finis démontre que les parties ont pratiqué une décote de 20 % sur l'ensemble des produits finis valorisés pour un montant total de 502.484,36 euros avec une décote de 100.496,87 euros.
En ce qui concerne les prévisions de Monsieur U..., ils font valoir qu'il n'est aucunement démontré que ce dernier aurait été informé dès le mois d'octobre 2013 que FAURECIA allait fortement diminuer ses commandes ; qu'une telle affirmation, émanant d'un salarié, Monsieur K..., dont les mensonges ont été jugés suffisamment importants par son employeur pour qu'il procède à son licenciement pour faute grave, assorti d'une mise à pied immédiate est dénuée de force probante ; que FGH, qui a assisté avant la cession, à un rendez-vous avec FAURECIA, n'a jamais ignoré que celle-ci pratiquait des commandes ouvertes et n'était donc liée par aucun volume de commande et ne peut prétendre a posteriori avoir découvert le risque que ce client ne saisisse plus AMP- ECTM de commandes ayant des volumes comparables aux années passées ; que FGH, entrepreneur averti, ne peut ignorer qu'un élément prévisionnel émanant du vendeur n'engage pas son auteur, puisque sa réalisation dépendra d'éléments futurs que le seul à pouvoir maîtriser est l'acquéreur.
Ils soulignent enfin que l'acquéreur a été fidèlement informé de l'évolution de la situation commerciale de l'entreprise, associé à toutes les discussions avec la société FAURECIA dès que celle-ci a fait valoir sa décision de cesser la commande de certaines pièces et ce alors même que le protocole de cession d'actions avait déjà été signé ; que FGH a entendu reporter toute signature du protocole de cession d'actions tant que les comptes établis au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2013 ne seraient pas validés par le commissaire aux comptes ; que cette exigence a été respectée ; qu'il résulte du rapport établi par le commissaire aux comptes de la société AMP-ECTM au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2013 que la société AMP- ECTM rencontre d'importantes difficultés financières justifiant que la société POLY SERVICE INDUSTRIE, sa société mère qui est également son bailleur lui accorde un abandon de son compte courant d'un montant de 73.000 euros ; que les comptes établis au titre de l'exercice 2013 ont enregistré une perte de 41.442 euros après cet abandon de créance limitant les pertes, ce dont l'acquéreur a été dûment informé ; qu'au jour de la reprise, l'exploitation de l'activité de la société AMP-ECTM était structurellement déficitaire en dépit d'une mesure de restructuration déjà intervenue portant sur la suppression de 8 postes de travail ce dont l'appelante était parfaitement informée ; que cependant la société n'avait pas de retard d'investissements, s'étant dotée durant les exercices 2012 et 2013 d'une nouvelle découpe laser, d'une presse plieuse à commande numérique, d'un centre d'usinage par fraisage et d'un nouveau camion.
Ils concluent que non seulement l'appelante n'apporte pas la preuve de manoeuvres dolosives mais qu'elle n'apporte pas plus la preuve du caractère déterminant pour son consentement des valorisations retenues à l'occasion de la cession, le contenu du bilan 2012 ne pouvant constituer un élément ayant déterminé la volonté de FGH d'acquérir les actions d'AMP-ECTM puisqu'elle a fait le choix de ne pas retenir cet élément comme un élément de référence déterminant son consentement sur la fixation du prix des actions et qu'elle a elle-même jugé inutile de faire entrer cet élément dans l'appréciation de la valorisation des actifs de l'entreprise cédée ; qu'elle n'apporte pas plus la preuve d'une intention dolosive alors qu'elle a eu accès à tous les documents, qu'elle a participé à un inventaire contradictoire, que les négociations se sont poursuivies pendant plusieurs mois ; qu'elle a fait pratiquer un audit. Et ils précisent au surplus que l'appelante n'indique pas quels éléments caractériseraient un dol commis par Madame U... ; qu'elle ne précise pas plus quel serait son préjudice puisqu'elle n'a jamais précisé au moment de la vente comment elle avait ventilé le prix d'acquisition des actions et qu'elle est donc dans l'incapacité de prétendre apprécier un préjudice au titre du prétendu dol dont elle excipe ; que KPMG ne se risque pas à donner un avis d'expert comptable puisqu'il conclut que si « ces éléments » non listés avaient été intégrés dans les comptes 2013 et avant, le prix d'achat proposé aurait été largement inférieur, ce qui ne remet pas en cause la légitimité du prix payé mais marque le regret de n'avoir pas plus négocié le prix pour réduire le montant de la proposition d'acquisition. Et ils soulignent que dans son rapport, le commissaire aux comptes conclut "qu'en l'absence d'éléments probants fournis par un intervenant extérieur mis à notre disposition justifiant la mise au rebut de ces produits, nous ne sommes pas en mesure d'apprécier l'exhaustivité des stocks à la clôture de l'exercice clos le 31 décembre 2014" ; que c'est donc au mépris des règles comptables applicables, que FGH a décidé, pour des raisons qui lui sont propres, de mettre au rebut des pièces pour un montant de 109.000 euros lui permettant ainsi de contribuer à la présentation de comptes aux résultats catastrophiques.
En ce qui concerne les avances en compte courant, ils font valoir que de telles avances ne sauraient constituer des frais, ni un quelconque préjudice ; qu'elles ont vocation à être remboursées et qu'ils n'ont pas à supporter les conséquences de la décision de FGH d'incorporer son compte courant au capital, laquelle ressortant de sa seule responsabilité, lui interdit de prétendre qu'il s'agit d'un préjudice.
Ils demandent à la cour de retenir que FGH a acquis les actions d'AMP-ECTM en parfaite connaissance de sa situation économique, financière et commerciale que son nouveau dirigeant a détériorée, notamment en cessant l'activité découpe ce qui l'a privée d'une partie conséquente de son chiffre d'affaires et de clients récurrents de l'entrepris ; que la décision de déprécier en totalité la valeur du fonds de commerce résulte encore d'une décision de la nouvelle direction qui a tiré la conséquence de ses erreurs de gestion qu'il lui appartient d'assumer, et qu'il existait d'ailleurs encore un fonds de commerce, même dégradé par la gestion de la nouvelle direction. Ils soulignent que FGH n'a pas communiqué les bilans des exercices clos les 31 décembre 2015 et 31 décembre 2016 alors qu'il en ressort que le chiffre d'affaires de AMP -ECTM a continué de baisser de manière continue depuis sa reprise par la nouvelle direction, le commissaire aux comptes n'évoquant dans son rapport aucune perte de clients.
En ce qui concerne la garantie d'actif et de passif, ils font valoir que FGH prétend avoir mis en œuvre la garantie par l'envoi de courriers recommandés datés du 3 novembre 2014 ; que, cependant, la lecture de ces courriers permet de vérifier que la réclamation de FGH résulte de son analyse des éléments comptables qui lui avaient été transmis dès avant la cession des actions ; que FGH ne prétend pas ne pas avoir reçu communication de ces éléments et en toute hypothèse, ne justifie pas d'un quelconque refus de leur communication par les vendeurs ; qu'elle est donc réputée en avoir disposé au plus tard au jour de la prise d'effet de la cession, soit le premier avril 2014 et qu'elle est forclose en sa réclamation ; qu'il n'est pas sérieux de prétendre que le point de départ du délai de forclusion devrait être fixé au 22 octobre 2014, date à laquelle FGH aurait demandé à son expert comptable d'intervenir pour apprécier la consistance des stocks, ce qui aboutit à faire courir le délai de réclamation à compter de la date à laquelle la bénéficiaire a décidé de prendre connaissance d'une information.
A titre subsidiaire, ils font valoir que cette réclamation n'est pas fondée, les contestations de FGH portant exclusivement sur la valorisation d'éléments de stocks apparaissant dans l'inventaire contradictoire établi au 31 décembre 2013 ; que la convention de garantie d'actif et de passif ne porte pas sur les éléments comptables ayant recueilli l'accord des parties ; que si l'affirmation selon laquelle l'inventaire des stocks apparaissant dans les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2013 a été établi de manière contradictoire avec l'acquéreur avait été fausse, FGH aurait refusé de signer la convention de garantie d'actif et de passif.
Et ils prétendent que la procédure diligentée à leur encontre est abusive.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :
Attendu qu'aux termes de l'article 386 du code de procédure civile, l'instance est périmée lorsqu'aucune des deux parties n'accomplit de diligences pendant deux ans ;
Que le conseiller de la mise en état ne pouvait pas être saisi d'un incident tendant à statuer sur la péremption de l'instance puisque le tribunal avait tranché cette question au fond et qu'elle devait en conséquence être soumise à l'appréciation de la cour ;
Attendu que la seule comparution à une audience au cours de laquelle l'examen de l'affaire est renvoyé ne constitue pas, par elle-même, une diligence de nature à interrompre le délai de péremption de l'instance (Cass 2e Civ., 25 septembre 2014, no 13-19.583) ;
Que les parties ont certes comparu lors de toutes les audiences de renvoi mais qu'elles ne soutiennent pas avoir accompli une quelconque diligence telle qu'une demande de mesure d'instruction ou la sollicitation de la fixation de l'affaire à une date de plaidoiries ;
Que le tribunal devait donc constater la péremption de l'instance et qu'il convient dès lors d'infirmer la décision déférée ;
Attendu que la péremption de l'instance ne permet pas à la cour de connaître de son bien fondé et qu'il n'est donc pas possible de dire aujourd'hui que la procédure engagée était abusive, ce qui conduit à rejeter la demande en paiement de dommages et intérêts formée par les intimés ;
Attendu que FGH, qui a laissé périmer l'instance qu'elle avait engagée, devra en supporter les dépens et qu'il convient de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit des intimés ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
INFIRME la décision entreprise, hormis en ce qu'elle a condamné la société FGH à supporter les dépens de première instance,
STATUANT À NOUVEAU,
CONSTATE la péremption de l'instance engagée le 3 juin 2015 par la SAS FGH devant le tribunal de commerce d'Orléans à l'encontre de la société POLY SERVICES INDUSTRIE, Monsieur Y... U... et Madame V... C... épouse U...
DÉBOUTE la société POLY SERVICES INDUSTRIE, Monsieur Y... U... et Madame V... C... épouse U... de leur demande en paiement de dommages et intérêts,
CONDAMNE la SAS FGH à payer à la société POLY SERVICE INDUSTRIE, Monsieur Y... U... et Madame V... C... épouse U... , ensemble, la somme de 3.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SAS FGH aux dépens d'appel,
ACCORDE à Maître MORICE, avocat, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT