13/12/2004 ARRÊT N°544 N°RG: 04/00118 MZ/EKM Décision déférée du 23 Octobre 2003 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 2002/2645 M. X...
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ère Chambre Section 1

ARRÊT DU TREIZE DECEMBRE DEUX MILLE QUATRE
*** APPELANT Maître C, liquidateur de la SA A représenté par la SCP BOYER LESCAT MERLE, avoués à la Cour assisté de Me Frédéric BENOIT PALAYSI, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE SA B représentée par la SCP SOREL DESSART SOREL, avoués à la Cour assistée de Me Marie claude MONSEGUR, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 23 Novembre 2004 en audience publique, devant la Cour composée de : H. MAS, président M. ZAVARO, conseiller O. COLENO, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : E. KAIM-MARTIN ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par H. MAS - signé par H. MAS, président, et par E. KAIM-MARTIN, greffier présent lors du prononcé.
EXPOSE DES FAITS, MOYENS ET PRÉTENTIONS
Suivant un marché à forfait du 4 avril 1997, la SA A a été chargée des travaux de voirie et assainissement, d'un lotissement à Fonsorbes, par la SA B. Les travaux devaient être réalisés en trois phases et les ordres de service ont été donnés : - pour la première tranche le 31 juillet 1997 pour un délai d'exécution s'achevant le 11 août 1997; - pour la deuxième tranche, qui devait être terminée le 10 décembre 1997, le 15 octobre 1997; - pour la troisième tranche le 30 septembre 1998 pour se terminer le 20 novembre 1998.
La SA A a été placée en redressement judiciaire suivant jugement du 4 mai 1998, converti en liquidation judiciaire le 29 mars 1999 avec poursuite exceptionnelle d'activité jusqu'au 29 mai 1999, Maître C étant désigné en qualité de mandataire liquidateur.
Soutenant qu'une somme de 50 387,04 E lui restait due en application de ce marché, Maître C saisissait le tribunal de commerce de Toulouse qui, par jugement du 23 octobre 2003, le déboutait de l'ensemble de ses demandes, ordonnait l'inscription au passif de l'article 40 de la SA A à hauteur de 20 044,41 E et condamnait Maître C es qualité à payer une somme de 1.500 E à la SA B au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Maître C relève appel de cette décision. Il soutient en premier lieu que les pénalités de retard n'ont jamais été notifiées à la SA A et que leur calcul n'est pas justifié. En second lieu il soutient que lorsqu'un chantier a pris du retard avant l'ouverture de la procédure collective, les pénalités constituent une créance antérieure et doivent nécessairement être déclarées au passif du redressement judiciaire et que faute pour la SA B d'avoir respecté cette formalité sa créance serait en toute hypothèse éteinte. Il soutient encore que, par application des article 5-1 et 5-2 du CCAP les pénalités n'auraient été en tout état de cause exigibles qu'après mise en demeure de respecter les délais d'exécution des travaux , qui n'a jamais été délivrée. Il soutient enfin que les pénalités de retard ne constituent pas, de toute façon, des créances susceptibles de bénéficier des dispositions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985. Pour toutes ces raisons il considère que la compensation est impossible. Il conclut donc à la condamnation de la SA B à lui payer, es qualité, la somme de 50 387,04 E, avec intérêts de droit à compter du 14 avril 2001 et 3000 E du chef de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
La SA B soutient que le marché s'est poursuivi postérieurement au placement de la SA A en redressement judiciaire et n'a jamais été dénoncé; que des pénalités de retard sont dues pour un montant de 70 431,45 E; qu'une facture d'un montant de 34 129,80 F ne peut être sollicitée s'agissant d'un marché à forfait et les travaux en cause n'ayant pas fait l'objet d'un avenant ni d'un ordre de service complémentaire. Elle soutient que les factures impayées représentent 45.383,99 E et, après compensation avec les sommes dues au titre des pénalités de retard, s'agissant d'une créance de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, demande l'inscription au passif de la SA A d'une somme de 25 047,46 E. Elle sollicite enfin l'allocation d'une somme complémentaire de 2.000 E sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'application de l'article L621-32 du code de commerce :
L'article L621-32 du code de commerce prévoit que les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture sont payées à leur échéance lorsque l'activité s'est poursuivie. Elles ne sont pas soumises à déclaration.
La SA A a été placée en redressement judiciaire le 4 mai 1998. Son activité s'est poursuivie jusqu'au 29 mai 1999. La première tranche des travaux devait être livrée le 11 août 1997. Il n'est pas contesté qu'elle a été livrée avec un retard de 235 jours, soit le 3 avril 1998. La deuxième tranche devait être livrée le 10 décembre 1997. Il n'est pas contesté qu'elle a été livrée avec un retard de 205 jours, soit le 13 juin 1998. Sur les 440 jours de retard cumulés, il apparaît donc que 400 jours sont antérieurs à la décision plaçant la SA A en redressement judiciaire et 40 jours sont postérieurs.
La SA B souligne que le délai contractuel d'achèvement de l'ouvrage
se situe après le redressement judiciaire compte tenu de l'exécution des travaux en trois tranches, que le délai contractuel du marché est donc postérieur à la mise en redressement judiciaire et que l'administrateur a poursuivi le contrat.
Cependant l'article 5-2 du CCAP prévoit que "dès lors qu'un retard par rapport au calendrier ou aux délais contractuels aura été constaté, l'entrepreneur subira par jour calendaire de retard dans l'achèvement des travaux, une pénalité de 50 F HT par lot constructible à bâtir de la tranche concernée".
Il en découle en premier lieu que les retards doivent s'apprécier pour chaque tranche et non en considération de l'échéance de la troisième et en second lieu que, le contrat stipulant une pénalité par jour calendaire de retard due de plein droit sans l'accomplissement d'aucune formalité dès que le retard serait dûment constaté, seule la partie de la créance constituée par les indemnités de retard acquises à compter du jugement d'ouverture n'était pas soumise à déclaration. Dès lors que 400 jours de retard dans l'exécution du chantier existaient avant l'ouverture du redressement judiciaire, la créance afférente à ces pénalités devait être déclarée au passif. En revanche les 40 jours de retard postérieurs à l'ouverture du redressement judiciaire représentant une indemnité de 6.402,86 E relèvent de l'article L621-32 du code de commerce. Sur les exigences contractuelles :
Maître C soutient que ces pénalités mêmes ne seraient pas dues faute pour la SA A de s'être vue notifier les pénalités en cause ou d'avoir été mise en demeure d'avoir à respecter les délais d'exécution.
Cependant les dispositions contractuelles rappelées plus haut ne mentionnent nullement la nécessité d'une mise en demeure ou d'une notification préalable mais prévoient que les indemnités seront dues par jour calendaire de retard dès lors que celui-ci aura été
constaté. Sur les travaux supplémentaires :
Maître C réclame au principal la somme de 50 387,04 E Cette demande inclut une facture 990325 pour un montant de 34.129,80 F TTC. La SA B conteste ce chef de demande au motif qu'il s'agirait de travaux supplémentaires non couverts par un avenant ni un ordre de service complémentaire.
La facture en cause porte effectivement la mention "travaux supplémentaires". Maître C n'apporte aucune explication sur ce point. Il ne produit aucun avenant ni ordre de service complémentaire. S'agissant d'un marché à forfait il convient donc de rejeter cette demande. Sur le compte des parties :
La créance de la SA A représente donc 45 383,99 E. La compensation doit s'opérée avec la somme de 6.402,86 E représentant le montant de la créance de la SA B relevant de l'article L621-32 du code de commerce. Il convient donc de condamner la SA B à payer à Maître C es qualité la somme de 38.981,13 E.
L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS La cour, infirme le jugement déféré, condamne la SA B à payer à Maître C es qualité de mandataire liquidateur de la SA A, une somme de 38.981,13ä (trente huit mille neuf cent quatre vingt un euros treize centimes) rejette les autres demandes, dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la SA B aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par H. MAS, président et E. KAIM-MARTIN, greffier. LE GREFFIER :
LE PRESIDENT : E. KAIM-MARTIN