ARRÊT RENDU PAR LA COUR D'APPEL DE BORDEAUX -------------------------- Le : 28 FÉVRIER 2006 CHAMBRE SOCIALE - SECTION A PRUD'HOMMES No de rôle : 04/04573 Madame X...
Y... c/ Madame Dominique DEL Z...
A... de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à :
Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 28 FÉVRIER 2006
Par Monsieur Jérôme CARBONELL, Conseiller, en présence de Mademoiselle Françoise B..., Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l'affaire opposant :
Madame X...
Y..., née le 16 avril 1970, de nationalité Française, profession fleuriste, demeurant 14, rue Baudoin - 33240 GAURIAGUET,
Représentée par Maître Magali BISIAU, avocat au barreau de BORDEAUX, Appelante d'un jugement rendu le 06 juillet 2004 par le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, Section Commerce, suivant déclaration d'appel en date du 27 juillet 2004,

Madame Dominique DEL Z..., exerçant sous l'enseigne "AMBRINE" - Galerie Marchande Géant, demeurant Z.I. La Garosse - 33240 SAINT
ANDRE DE CUBZAC,
Représentée par Maître Bruno CAHEN, avocat au barreau de BORDEAUX,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 17 janvier 2006, devant :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaùlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Jérôme CARBONELL, Conseiller,
Mademoiselle Françoise B..., Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés. ***** *** *
Mme Y... a été engagée par contrat à durée indéter-minée à temps partiel à compter du 13 mars 2002 par Mme DEL Z..., exploitant un magasin de fleurs à Saint André de Cubzac sous l'enseigne "AMBRINE".
Un avertissement lui a été infligé le 12 février 2003.
Par un courrier en date du même jour, de nouveaux horaires de travail lui ont été proposés.
Mme Y... a contesté cet avertissement et refusé la modification de ses horaires.
Elle s'est trouvée en arrêt maladie à compter du 15 février 2003.
Faisant état d'un certain nombre de faits qu'elle reproche à son employeur, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de celui-ci par courrier en date du 13 mars 2003.
Elle a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en réclamant notamment des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, des rappels de salaire liés à une reclassification indiciaire et une indemnité représentant la contrepartie financière de la clause de non concurrence.
Par jugement en date du 6 juillet 2004, le Conseil de Prud'hom-mes a dit que la rupture du contrat de travail était due à un abandon de poste de la part de la salariée, a prononcé la résolution judiciaire du contrat aux torts de celle-ci et débouté Mme Y... de ses demandes.
Appelante, Mme Y... conclut à la réformation du jugement et demande :
- qu'il soit jugé qu'elle aurait dû être rémunérée selon le coefficient 130 de la convention collective et que Mme DEL Z... soit en con-séquence condamnée à lui régler la somme de 444,54 euros à titre de rappel de salaire outre l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente,
- que la rupture du contrat de travail soit dite imputable à l'em-ployeur et que celui-ci soit en conséquence condamné à lui payer les sommes de 6.000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 122-14-5 du Code du Travail, 649,08 euros à titre d'indemnité compen-satrice de préavis outre l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente.
Mme Y... sollicite également la condamnation de Mme DEL Z... à lui payer les sommes de 3.894,48 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence, 3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour "abus de droit" et 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Est également réclamée la remise sous astreinte des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation ASSEDIC rectifiés.
Mme DEL Z... conclut à la confirmation du jugement et réclame une somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

- La reclassification indiciaire
Mme Y... soutient qu'elle devait être classée au niveau indiciaire 130 de la convention collective ("fleuriste confirmé") alors qu'elle a été rémunérée à un niveau inférieur. Elle réclame en conséquence un rappel de salaire à ce titre, demande à laquelle s'oppose l'employeur qui développe que la salariée ne peut revendiquer le bénéfice d'une telle classification et qu'en toute hypothèse, compte tenu du salaire qu'elle a effectivement perçu, elle ne peut prétendre à un quelconque rattrapage.
La convention collective applicable définit la catégorie concer-née :
" Titulaire du CAP plus de deux ans d'expérience dans la bran-che d'activité ayant fait l'objet d'une formation qualifiante.
Assure les fonctions de fleuriste niveau 2 (fleuriste vendeur), avec une autonomie et une responsabilité plus grandes dues à l'expérience, à la pratique et à un meilleur savoir faire.
Est capable de tenir de façon temporaire le lieu de vente en l'absence du responsable principal.
Peut, à titre exceptionnel et non systématique, être chargé de l'achat des produits courants selon les directives de l'employeur ou de son préposé."
Mme Y... justifie être titulaire d'un CAP de fleuriste. Le C.V. qu'elle verse aux débats fait état, à partir du 1er janvier 1988, de divers emplois en qualité de fleuriste exercés de façon discontinue parfois pour des périodes très brèves, le total étant cependant supérieur à deux ans. Elle fournit un seul certificat de travail attestant qu'elle a travaillé du 17 janvier au 14 décembre 2000 comme vendeuse fleuriste au magasin LUNAFLOR à Pau. Le précédent emploi dans cette branche remonterait, si l'on s'en tient au document établi
de sa main, à plus de huit ans (décembre 1991) et il n'en est fourni aucun justificatif, pas plus que pour ceux qui sont antérieurs.
Il ressort de ces éléments que la condition d'expérience posée par la convention collective n'est pas suffisamment établie pour qu'il puisse être fait droit aux prétentions de Mme Y...
C... tout état de cause, ni l'existence d'une "formation qualifiante", ni l'aptitude effective à suppléer la responsable du magasin ne sont non plus démontrées par l'appelante qui ne peut donc qu'être déboutée de ce chef de demande.
- La rupture du contrat de travail
Par lettre en date du 13 mars 2003, Mme Y... a pris acte de la rupture du contrat de travail dans les termes suivants :
" Votre comportement, le refus de donner mon salaire en mains propres à mon mari portant un mandat, le non paiement de mon mois de février suite à ma mise en demeure est de toute évidence le non respect d'une clause de mon contrat de travail donc la rupture de celui-ci.
Cette rupture déjà tentée de votre part suite à mon refus de faire des faux témoignages conséquents au licenciement de la précédente employée sur des motifs fallacieux (...). Les pressions disciplinaires, le harcèlement moral fait sur ma personne, l'ultimatum de changement d'horaires pour la deuxième fois en un mois aux soient disant raisons économiques qui semblent par ailleurs évaporées soudainement alors que vous m'aviez demandé une réponse avant le 12 mars (réponse reçue le 17 février). Ceci confirme sans aucun doute la thèse du harcèlement (...).
De plus, aucune réponse n'a été apportée sur mon coefficient de qualification, le paiement du 1er novembre...
Par conséquent, je vous annonce que j'engage ce jour (...) un recours au tribunal des prud'hommes pour obtenir la remise des documents qui me sont dûs, les salaires, des contreparties et indemnités en raison
de votre comportement, et des différents préjudices que j'ai subis, qui ont détérioré ma santé morale et physique."
Il est de principe que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit, dans le cas contraire, d'une démission.
Plusieurs griefs sont adressés par Mme Y... à son employeur.
L'avertissement pour "tenue vestimentaire négligée"
Le 12 février 2003 Mme DEL Z... a infligé à sa salariée un avertissement ainsi motivé :
"...Malgré nos remontrances verbales, votre tenue vestimentaire est propre certes mais toujours très négligée.
"Les impératifs liés à la nature de l'activité de la profession mettent à la charge de tout salarié, une obligation de tenue vestimentaire et de présentation générale correcte pour le personnel en contact permanent avec la clientèle" (article 3.5 convention collective des fleuristes).
Aussi, nous vous mettons en demeure de changer votre comportement, celui nuit à l'image que nous voulons donner de notre magasin...".
La salariée, qui affirme s'habiller de façon très correcte, a con-testé cet avertissement par courrier en date du 15 février 2003. Pour justifier cette mesure disciplinaire, l'employeur verse aux débats deux attestations :
- Mme D... témoigne que "Mme Y... se présentait sur son lieu de travail dans une tenue vestimentaire non conforme à la bonne règle de son emploi de fleuriste sachant qu'elle était en relation avec la clientèle",
- Mme E... relate avoir constaté "qu'à chaque présence de Mme
Y... dans le magasin, sa tenue vestimentaire était très négligée (caleçon + chaussettes et chemises très froissées)...".
Ces témoignages sont très généraux, reflètent davantage des jugements personnels que des constatations objectives et sont contredits par les trois attestations produites par la salariée (pièces no 22, 24 et 25 du dossier de l'appelante) aux termes desquelles celle-ci venait travailler dans une tenue vestimentaire correcte.
L'ensemble de ces éléments doit conduire à considérer que l'avertissement infligé à Mme Y... n'est pas justifié et que celle- ci peut faire grief à son employeur d'avoir à tort prononcé cette sanction.
La modification des horaires de travail
Les horaires initialement convenus étaient, d'après la salariée, les suivants :
- jeudi : 9 heures/13 heures,
- vendredi : 8 heures/14 heures,
- samedi : 9 heures/19 heures 30.
Au début du mois de février 2003, ils ont été ainsi modifiés :
- lundi : 10 heures/15 heures,
- lundi : 10 heures/15 heures,
- jeudi : 9 heures/14 heures,
- vendredi : 9 heures/14 heures,
- samedi : 14 heures/19 heures.
Une nouvelle modification a été proposée à la salariée par cour-rier en date du 12 février 2003 ainsi rédigé :
"La présente lettre avec accusé de réception vous est adressée pour vous signifier les nouveaux horaires à compter du 12 mars 2003.
Ces nouveaux horaires font suite à une baisse du chiffre d'affaires du magasin, de ce fait, deux personnes à la vente dans le courant de la journée ne sont plus justifiées, alors que le travail de préparation à la vente reste important avant l'ouverture du magasin. Suivant l'article L 321-1-2 du Code du Travail, vous disposez d'un mois pour nous faire connaître par écrit votre acceptation à ces nouveaux horaires dont vous trouverez ci-dessous le détail :
- lundi : 6 H - 9 H 30
- mardi : 6 H - 9 H 30
- mercredi : 6 H - 9 H 30
- jeudi : 6 H - 9 H 30 - 16 H 30 - 19 H
- vendredi : 6 H - 9 H 30.
Soit un total de 20 heures hebdomadaires.".
Mme Y... a refusé cette modification du contrat de travail le 15 février suivant.
L'employeur argumente qu'aucune faute ne peut à ce titre lui être reprochée puisque Mme Y... n'a finalement pas été obligée de travailler selon les horaires qu'elle refusés. Cependant, plusieurs points qui contredisent cette analyse doivent être soulignés.
La modification proposée est tout-à-fait singulière puisqu'elle aboutit à demander à une salariée (de surcroît mère de famille) qui travaillait quelques semaines auparavant trois jours par semaine en embauchant une fois à 8 heures, les autres jours à 9 heures, de travailler cinq jours par semaine en commençant tous les jours à 6

La raison économique donnée dans la lettre susvisée pour justifier un tel changement n'est plus alléguée par l'employeur qui invoque dans ses écritures des raisons disciplinaires (la salariée ne donnant plus satisfaction dans son travail au contact de la clientèle serait plutôt chargée de la "préparation" des fleurs avant l'ouverture du magasin) puis, de façon con-tradictoire, son propre état de santé qui lui interdirait d'assurer une partie de ses tâches professionnelles antérieures.
Ainsi, cette proposition est faite sous un faux prétexte et, concomitante à l'avertissement injustifié adressé le même jour à la salariée, aboutit à lui envoyer deux courriers, l'un comminatoire, l'autre insécurisant, propres à la déstabiliser, ce qui caractérise un comportement fautif de la part de l'employeur.
Le salaire du mois de février 2003
Mme Y... s'est trouvée en arrêt maladie à compter du 15 février 2003. Par lettre en date du 6 mars, Mme DEL Z... lui a demandé de passer au magasin chercher le salaire et le bulletin de paie du mois de février. La salariée a fait connaître qu'elle ne pouvait se déplacer et a avisé son employeur que son mari se présenterait à sa place. L'employeur a refusé de remettre à ce dernier le chèque et le bulletin. Il se retranche derrière le fait que le salaire est quérable et que rien n'empêchait son employée de venir le chercher durant les heures où les sorties étaient autorisées. Il prétend avoir refusé de remettre le salaire et le bulletin correspondant à son mari "sur les conseils de l'inspecteur du travail", cette dernière affirmation n'étant aucunement étayée.
Du principe selon lequel le salaire est quérable, il se déduit que l'employeur a comme obligation de tenir la somme considérée à la disposition du salarié mais non que celui-ci serait nécessairement
tenu de venir le chercher en personne.
C... l'espèce, il n'est pas contesté que l'époux de Mme Y... s'est présenté le 8 mars 2003 au siège de l'entreprise muni d'un pouvoir. Le refus de l'employeur de remettre le chèque de salaire, qui a eu pour conséquence de contraindre la salariée à saisir la formation de référé du Conseil de Prud'hommes pour obtenir remise du chèque, est donc abusif et, compte tenu du contexte, apparaît caractéristique de la mauvaise foi de celui-ci dans l'exécution du contrat de travail.
Dès lors, et quand bien même d'autres griefs énoncés dans la lettre de prise d'acte de la rupture seraient-ils non fondés ou tout-à-fait mineurs, il ressort de l'ensemble de ces éléments que, dans un laps de temps très court, entre le 12 février et le 8 mars 2003, Mme Y... s'est trouvée en butte à des comportements caractérisant de la part de son employeur des manquements au principe de l'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail.
Par leur nature comme par leur répétition, ces comportements constituent un motif suffisamment sérieux pour que soit justifiée l'initiative prise par Mme Y... de rompre le contrat de travail.
Il y a donc lieu de réformer le jugement, de dire que la prise d'acte de la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de rétablir la salariée dans son droit à une indemnité compensatrice de préavis.
Par ailleurs, au vu des éléments de la cause et notamment de l'ancienneté de la salariée et des difficultés qu'elle a rencontrées pour retrouver un emploi, il lui sera alloué à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 122-14-5 la somme de 3.000 euros.
C... conséquence de cette requalification en licenciement, il convient de condamner l'employeur à remettre à la salariée un certificat de travail et une attestation ASSEDIC rectifiés, sans qu'il soit justifié de prononcer une mesure d'astreinte.
Mme Y... réclame par ailleurs une somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour "abus de droit", visant par là les manquements fautifs de l'employeur à ses obligations contractuelles. Ainsi qu'il vient d'être exposé, ces manquements caractérisés viennent au soutien de la prise d'acte de la rupture par la salariée, sont sanctionnés par l'assimilation de cette rupture à un licenciement sans cause réelle et l'attribution des dommages-intérêts qui en découle.
Or, Mme Y... ne démontre ni même n'allègue que ces faits fautifs lui aient causés un dommage distinct de celui résultant de la rupture et de ses conséquences. Faire droit à cette demande reviendrait donc à indemniser deux fois le même préjudice et cette prétention doit donc être rejetée.
- La clause de non concurrence
Il est stipulé au contrat :
"C... cas de cessation du contrat de travail pour quelque raison que ce soit, Mme Y...
X... s'interdit à compter de cette date, d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement à tout commerce pouvant porter concurrence à l'établis-sement et ce sur un rayon de 8 km. La durée de cette interdiction est fixée à un an".
Il est constant que cette clause de non concurrence ne comporte aucune contrepartie financière et est donc illicite. Toutefois la nullité qui en découle est relative et ne peut être invoquée que par
la salariée. L'employeur ne saurait s'en prévaloir, ainsi que tente de la faire Mme DEL Z..., pour échapper aux conséquences pécuniaires de l'interdiction qu'il a imposée au salarié.
Dès lors qu'il est établi que Mme Y... a respecté cette clause, sa demande indemnitaire est bien fondée en son principe et, compte tenu des éléments de l'espèce, il lui sera alloué à titre de dommages-intérêts la somme de 1.500 euros.
PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, sur l'appel de Mme Y... à l'encontre du jugement rendu le 6 juillet 2004 par le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux,
Réforme le jugement,
Statuant à nouveau,
Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mme Y... produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne en conséquence Mme DEL Z... à payer à Mme F... les sommes de:
- 649,08 euros (six cent quarante neuf euros et huit centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 64,91 euros (soixante quatre euros et quatre vingt onze centimes) à titre d'indemnité com-pensatrice de congés payés sur préavis,
- 3.000 euros (trois mille euros) à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 122-14-5 du Code du Travail,
Condamne Mme DEL Z... à payer à Mme Y... la somme de 1.500 euros (mille cinq cents euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de l'application de la clause de non concurrence illicite,
Condamne Mme DEL Z... à délivrer à Mme Y... un certificat de travail et une attestation ASSEDIC rectifiés conformes aux dispositions de la présente décision,
Condamne Mme DEL Z... à payer à Mme Y... la somme de 1.500 euros (mille cinq cents euros) sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Condamne Mme DEL Z... aux dépens de première instance et d'appel.
Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise B..., Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M-P DESCARD-MAZABRAUD