COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 01/04/2021
la SCP LAVAL CROZE CARPE
la SCP SOREL
ARRÊT du : 01 AVRIL 2021
No : 85 - 21
No RG 19/01611
No Portalis DBVN-V-B7D-F5VW
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance d'ORLEANS en date du 07 Février 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265244047892821
Monsieur [S] [H]
né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 1]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Ayant pour avocat Me Christophe CARPE de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau d'ORLEANS substituée par Me Helene CADINOT - MANTION, avocat au barreau d'ORLEANS
Madame [D] [F] épouse [H]
née le [Date naissance 2] 1969 à LA ROCHELLE (17000)
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Ayant pour avocat Me Christophe CARPE de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau d'ORLEANS substituée par Me Helene CADINOT - MANTION, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No:
SA BPE - BANQUE PRIVEE EUROPEENNE
Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 2]
[Adresse 2]
Ayant pour avocat Me Franck SILVESTRE, membre de la SCP SOREL, avocat au barreau d'ORLEANS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 30 Avril 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 06 Février 2020
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du JEUDI 11 FEVRIER 2021, à 9 heures 30, devant Madame Fanny CHENOT, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier lors des débats et du prononcé.

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 01 AVRIL 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE :
Selon offre acceptée le 14 janvier 2008, la SA Banque privée européenne (BPE) a accordé à M. [S] [H] et Mme [D] [F], son épouse, un prêt immobilier amortissable no 0480571729105 d'un montant de 348 000 euros, remboursable en 240 mensualités avec intérêts au taux nominal de 5 % l'an, destiné à financer l'acquisition d'un immeuble d'habitation situé à [Localité 2] et, dans l'attente de la vente d'un immeuble dont les emprunteurs étaient propriétaires à [Localité 3], un prêt relais no 0480571729107 d'un montant de 300 000 euros, remboursable dans un délai de deux ans avec intérêts au taux nominal de 4,4 % l'an.
M. et Mme [H] n'ayant pu rembourser à son terme le prêt relais no 0480571729107, la BPE leur a accordé, selon offre acceptée le 28 juin 2010, un nouveau prêt relais no 0480571729109 d'un montant de 350 000 euros, remboursable dans un délai de 12 mois avec intérêts au taux conventionnel de 4,4 % l'an.
Ce second prêt relais a été authentifié selon acte dressé le 21 septembre 2010 par Maître [N], notaire à La Rochelle, et son remboursement a été garanti par une hypothèque conventionnelle inscrite le 18 octobre 2010 sur l'immeuble de Vitry aux Loges.
Par courrier recommandé du 7 mars 2012, la BPE a mis en demeure M. et Mme [H] de lui régler la somme de 380 391,16 euros, outre intérêts au taux de 4,4 % l'an, pour solde du prêt relais no 0480571729109 arrivé à terme.
Une somme totale de 104 324,76 euros (62 304,29 + 42 020,47) a été prélevée par la BPE sur le compte chèque de M. et Mme [H] le 29 mai 2012, pour être affectée au remboursement du prêt relais no 0480571729109.
L'immeuble objet de ce prêt relais a été vendu en décembre 2012 et la somme de 261 874,20 euros a été remboursée 2 janvier 2013.
Le 6 mars 2013, M. et Mme [H] ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance d'Orléans qui, par ordonnance du 5 août suivant, a rejeté leur demande de délai de grâce.
La BPE a prononcé la déchéance du terme du prêt amortissable no 0480571729105 le 28 novembre 2013 et, après avoir vainement mis en demeure M. et Mme [H], par courrier recommandé du 13 décembre 2013, de lui payer la somme de 311 392,71 euros pour solde de ce prêt, les a fait assigner devant le tribunal de grande instance d'Orléans par acte du 16 avril 2014, aux fins de les entendre solidairement condamner, à titre principal, à lui payer :
-pour solde du prêt relais « no 0480571729107 », la somme de 53 301,44 euros avec intérêts au taux de 4,4 % l'an sur la somme de 50 610,88 euros à compter du 11 mars 2014
-pour solde du prêt amortissable no 0480571729105, la somme de 314 815,55 euros « due au 11 mars 2014, avec intérêts au taux contractuel de 5 % l'an sur la somme de 283 939,48 euros à compter du 13 décembre 2013 »
Par jugement du 7 février 2019, le tribunal a :
-déclaré recevables l'ensemble des demandes de la BPE,
-déclare irrecevable l'action en responsabilité de M. et Mme [H] à l'encontre de la BPE concernant le contrat de prêt no0480571729105,
-déclaré recevable l'action en responsabilité de M. et Mme [H] à l'encontre de la BPE concernant le contrat de prêt 0480571729109,
-dit que les conditions générales des contrats sont opposables à M. et Mme [H],
-condamné solidairement M. et Mme [H] à verser à la BPE les sommes suivantes :
&gt;la somme de 53 301,44 euros à la date du 11 mars 2014, outre les intérêts postérieurs au taux de 4,40 % sur un principal de 50 610,88 euros au titre du prêt relais no0480571729109 et avec intérêts au taux légal pour le surplus,
&gt;la somme de 314 815,55 euros due au 11 mars 2014 outre les intérêts au taux contractuel de 5% l'an, sur un principal de 283 939,48 euros à compter de la mise en demeure du 13 décembre 2013 et au taux légal pour le surplus au titre du prêt amortissable no0480571729105,
-débouté la BPE de sa demande de capitalisation des intérêts,
-débouté M. et Mme [H] de l'ensemble de leurs demandes,
-laissé à la BPE la charge de ses frais irrépétibles non compris dans les dépens,
-condamné in solidum M. et Mme [H] au paiement des entiers dépens et fait application de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Maître [Y],
-débouté la BPE de sa demande au titre de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996,
Pour statuer comme ils l'ont fait, les premiers juges ont retenu que l'action en paiement du solde du prêt relais n'était pas atteinte par la prescription dans la mesure où l'identification du prêt sous le no 0480571729107 plutôt que sous le no 0480571729109 dans l'assignation délivrée le 16 avril 2014 constituait une erreur purement matérielle, que le délai de prescription biennale, qui avait commencé à courir au 5 septembre 2011, date d'exigibilité de la créance de la BPE, avait été interrompu par un courrier recommandé du 7 mars 2012, puis par les règlements intervenus le 4 juin 2012 et le 2 janvier 2013, ce dont ils ont déduit que la demande en paiement engagée le 16 avril 2014 était recevable.
Après avoir relevé que les conditions générales des deux prêts no 0480571729105 et 0480571729109, qui avaient été paraphées par les emprunteurs, leur étaient opposables, le tribunal a considéré que la BPE avait valablement prononcé la déchéance du terme du prêt amortissable, en application de la clause de déchéance de plein droit figurant à l'article 9 des conditions générales du prêt en cause, comme celle du prêt relais, dont ils en outre relevé qu'il était devenu exigible le 5 septembre 2011.
Considérant ensuite que le dommage résultant du manquement à l'obligation de mise en garde invoqué par M. et Mme [H], consistant en une perte de chance de ne pas avoir contracté, s'était manifesté dès l'octroi des crédits litigieux, les premiers juges en ont déduit que l'action en responsabilité concernant le prêt amortissable souscrit le 14 janvier 2008 était prescrite.
Concernant le prêt relais souscrit le 28 juin 2010, le tribunal a considéré que l'action en responsabilité de M. et Mme [H] était recevable, mais infondée, faute pour eux d'établir la preuve d'un risque d'endettement excessif ayant rendu la BPE débitrice d'une obligation de mise en garde en leur faveur.
Ils en ont déduit que dans ces circonstances, M. et Mme [H] ne pouvaient qu'être déboutés, tant de leur demande tendant à être libérés de leur obligation de remboursement que de leur demande de dommages et intérêts.
Les premiers juges ont précisé pour finir que M. et Mme [H] ne pouvaient imputer à faute à la BPE d'avoir prélevé le 3 juin 2012 la somme totale de 104 324,76 euros sur leur compte, sans avoir recueilli préalablement leur consentement et sans les en avoir informés, que l'article IX-4 des conditions générales du prêt no 0480571729109 l'y autorisait expressément.
M. et Mme [H] ont relevé appel de cette décision par déclaration du 30 avril 2019, en critiquant expressément tous les chefs du jugement en cause leur faisant grief.
Dans leurs dernières conclusions notifiées le 27 janvier 2020, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de leurs moyens, M. et Mme [H] demandent à la cour, au visa des articles 1147 et 1382 ]anciens[ du code civil, de :
-déclarer M. et Mme [H] recevables et bien fondés en leur appel
-dire et juger M. et Mme [H] recevables et bien fondés en l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions
-infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
&gt;déclaré recevable l'ensemble des demandes de la BPE
&lt;déclaré irrecevable l'action époux [H] à l'encontre de la BPE concernant le contrat de prêt no 04805521229105
&gt;dit que les conditions générales des contrats sont opposables aux époux [H]
&gt;condamné solidairement les époux [H] à verser à la BPE les sommes suivantes :
-la somme de 53 301,44 € à la date du 11 mars 2014, outre les intérêts postérieurs au taux de 4,40 % sur un principal de 50 610,88 € au titre du prêt relais no 0480571729109
-la somme de 3l4 815,55 € due au 11 mars 2014, outre les intérêts au taux contractuel de 5 % l'an sur un principal de 283 939,48 € à compter de la mise en demeure du 13 décembre 2013 et au taux légal pour un surplus au titre du prêt amortissable no 0480571729105
&gt;débouté les époux [H] de voir condamner la BPE à leur verser les sommes suivantes:
-977 177 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi en raison du défaut de son obligation de mise en garde
-10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi
-451 117 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi en raison du prélèvement de 104 324,26 €
-30 000 euros à titre de dommage et intérêt pour le préjudice financier subi en raison du prélèvement de 104 324,20 €
-4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
&gt;débouté M. et Mme [H] de leur demande à titre subsidiaire de se voir accorder les délais les plus larges pour payer les sommes qui leur sont réclamées au titre de leurs engagements
&gt;débouté les époux [H] de leur demande en cas de condamnation de voir les sommes correspondant aux échéances reportées porter intérêt à taux réduit
&gt;débouté les époux [H] de l'ensemble de leurs demandes
&gt;condamné les époux [H] aux entiers dépens
Statuant à nouveau
-déclarer irrecevable la demande de la BPE en raison de l'absence d'exigibilité ses créances
-débouter la BPE de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.
-débouter la BPE de l'intégralité de ses demandes quant au prêt no 0480521229109, son action étant forclose
-déclarer M. et Mme [H] bien fondés et recevables en l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions
En conséquence
-condamner la BPE à verser à M. et Mme [H] la somme de 977 177 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi en raison du défaut de son obligation de mise en garde
-condamner la BPE à verser à M. et Mme [H] la somme 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi
-condamner la BPE à verser à M. et Mme [H] la somme de 451 112 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi en raison du prélèvement de 104 324,25 euros
-condamner la BPE à verser à M. et Mme [H] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi en raison du prélèvement de 104 324,20 euros
-déclarer inopposables à M. et Mme [H] les conditions générales des prêts no « 0480571729107 et 0480571729105 » souscrits auprès de la BPE
A titre infiniment subsidiaire,
-accorder à M. et Mme [H] les délais les plus larges pour payer les sommes qui leur sont réclamées au titre de leurs engagements
Si par impossible le tribunal estime opposables à M. et Mme [H] les conditions générales des prêts "no 0480571729107 et 0480571729105"
-dire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à taux réduit
En tout état de cause,
-condamner la BPE à verser à M. et Mme [H] une somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
-condamner la BPE aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maitre Christophe Carpe, membre de la SCP Laval Croze Carpe, conformément à l'article 700 du code de procédure civile
M. et Mme [H] commencent par expliquer qu'ils se sont trouvés dans l'impossibilité d'honorer leurs engagements en raison des difficultés qu'ils ont rencontrées pour vendre leur immeuble des Charentes-Maritimes et du licenciement de M. [H], intervenu le 29 février 2012, ensuite duquel, malgré leurs nombreuses démarches, l'intimée n'a jamais accepté de donner suite à leurs propositions amiables de règlement.
Concernant le prêt relais, ils font valoir que les premiers juges ont retenu à tort que l'assignation qui leur a été délivrée le 16 avril 2014 concernait le prêt no 0480571729109 et que la référence qui y était faite au prêt no 0480571729107 procédait d'une erreur purement matérielle, alors que jusqu'à ses conclusions signifiées le 30 septembre 2016, la BPE, qui n'avait communiqué aucun autre acte de prêt que l'offre du 14 janvier 2008, avait purement et simplement omis l'existence du prêt no 0480571729109. Ils en déduisent que la demande en paiement du solde du prêt no 0480571729109 formulée pour la première fois le 30 septembre 2016, alors que le délai biennal de prescription de l'article L. 137-2 du code de la consommation avait commencé à courir le 5 septembre 2011, doit être déclarée irrecevable, sans que puissent leur être utilement opposés les actes interruptifs dont se prévaut l'intimée.
Reprenant ensuite les moyens qu'ils avaient développés en première instance, M. et Mme [H] soutiennent que la créance de la BPE n'est pas exigible, faute pour l'établissement bancaire de leur avoir adressé, préalablement à la déchéance du terme des deux prêts, une mise en demeure leur indiquant le montant des échéances impayées et les informant du délai dans lequel la déchéance du terme serait prononcée à défaut de régularisation de la situation.
Ils reprochent par ailleurs à la BPE un défaut de mise en garde et un manque de diligence dans l'estimation de l'immeuble qu'ils avaient mis en vente. Soulignant que ces reproches sont formulés, de première part afin de voir rejeter les demandes de la banque, de seconde part à fin d'obtenir reconventionnellement des dommages et intérêts, ils font valoir que la prescription est sans incidence sur leur moyen de défense au fond et que, s'agissant de leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts, la BPE ne peut leur opposer utilement la prescription alors que le délai de prescription n'a pu courir à compter de la date d'octroi des prêts, comme l'ont retenu les premiers juges, mais seulement à compter de la date de réalisation du risque, c'est-à-dire de la date à laquelle ils se sont trouvés dans l'impossibilité de faire face à leurs obligations.
Sur le fond, les appelants affirment que leur taux d'endettement était de 47,84%, et même de 53,58 % pour M. [H], compte tenu de la prestation compensatoire due à son ex épouse et de la contribution alimentaire due pour sa fille, ce dont ils déduisent que la BPE était tenue de les mettre en garde contre le risque d'endettement né des crédits excessifs qu'elle leur a octroyés.
Ils soutiennent enfin que la BPE a commis une faute en prélevant le 29 mai 2012 sur leur compte, sans leur consentement et sans même les en informer, une somme totale de 104 324,76 euros correspondant aux indemnités de licenciement perçues par M. [H], et font valoir que l'intimée ne peut se prévaloir, pour justifier les prélèvements litigieux, de l'article 4 des conditions générales du prêt relais no 0480571729109, qui ne sont pas versées aux débats, qui sont en toute hypothèse illisibles et leur sont en conséquence inopposables.
Ils ajoutent que ces prélèvements leur ont causé un préjudice financier considérable dans la mesure où ils se sont trouvés dans l'impossibilité de régler leurs impôts et d'honorer les engagements qu'ils avaient souscrits envers divers organismes de crédit à la consommation, ce qui leur a valu d'être poursuivis en paiement puis en exécution forcée par leurs créanciers, puis expliquent que, ainsi acculés, et alors que compte tenu de l'importance des indemnités de licenciement qu'il avait perçues, M. [H] ne pouvait percevoir d'indemnités de Pôle Emploi avant septembre 2012, leur vie s'est transformée en un véritable cauchemar puisque, en raison du stress, Mme [H] a développé une maladie auto immune ensuite de laquelle elle a été reconnue travailleur handicapé et M. [H] a été victime, en mai 2017, d'une rupture d'anévrisme.
A titre infiniment subsidiaire, les appelants sollicitent les plus larges délais de paiement en faisant valoir que même si M. [H] a retrouvé un emploi, leurs revenus et charges actuels ne leur permettent pas de s'acquitter immédiatement des sommes qui leur sont réclamées.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 23 octobre 2019, auxquelles il est pareillement renvoyé pour l'exposé détaillé de ses moyens, la BPE demande à la cour, au visa des articles 1329 et 1134 anciens du code civil, de :
-confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
-débouter en conséquence les époux [H] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,
Statuant à nouveau
-condamner les époux [H] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La BPE soutient d'abord le prêt relais no est « venu remplacer » le prêt no 0480571729107 que M. et Mme [H] n'avaient pu rembourser à son échéance, assure que les parties ont « effectué une novation » lors de la conclusion du prêt no 0480571729109, de sorte que l'obligation au titre du prêt no 0480571729107 s'est éteinte et qu'une nouvelle obligation au titre du prêt no 0480571729109 s'y est substituée.
L'intimée ajoute qu'en introduisant son action en paiement contre les époux [H] le 16 avril 2014, elle ne pouvait que poursuivre le recouvrement des sommes dues au titre du prêt no 0480571729109 et assure que, comme l'ont à raison retenu les premiers juges, la référence au prêt no 0480571729107 dans son acte introductif d'instance résulte d'une erreur purement matérielle, en sorte que la cour devra considérer que son action introduite le 16 avril 2014 avait bien pour objet le paiement des sommes dues au titre du prêt no 0480571729109.
Elle en déduit que, compte des interruptions de la prescription résultant du paiement effectué par les époux [H] le 2 janvier 2013, et de l'instance en référé engagée par les intéressés à fin de suspension de l'exécution des deux prêts litigieux, son action engagée en avril 2014 devra être déclarée recevable.
Concernant l'exigibilité de sa créance, la BPE rappelle que le prêt relais no 0480571729109 est arrivé à terme deux ans après la déblocage des fonds, le 5 septembre 2011, et assure qu'elle a régulièrement prononcé la déchéance du terme du prêt amortissable no 0480571729105.
Sur les reproches que lui adressent les appelants, sans répondre au moyen tiré d'une défense au fond, la BPE fait valoir que l'action en responsabilité de M. et Mme [H] est prescrite faute d'avoir été engagée dans les cinq ans du jour de la réalisation du dommage, qu'elle situe au jour de l'octroi des prêts litigieux, puis assure que les crédits qu'elle a leur accordés n'étaient nullement excessifs, ce dont elle déduit qu'elle n'était tenue d'aucune obligation de mise en garde à l'égard des appelants, qui ne sauraient de toute façon, selon elle, être considérés comme des emprunteurs non avertis.
La BPE indique pour finir, sans en tirer de conséquence particulière, que les conditions générales des deux prêts litigieux, produites aux débats et lisibles, sont opposables à M. et Mme [H], et s'oppose à l'octroi de délais de paiement, en soutenant que les appelants seraient de mauvaise foi.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 6 février 2020, pour l'affaire être plaidée à l'audience du 26 mars 2020.
Compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no 2020-290 du 23 mars 2020, l'audience du 26 mars 2020 n'a pu être tenue et, en l'absence d'accord de toutes les parties représentées pour que la procédure se déroule sans audience, l'examen de l'affaire a été reporté à l'audience des plaidoiries du 11 février 2021 et mise en délibéré à ce jour.
SUR CE, LA COUR :
La cour observe à titre liminaire qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la recevabilité de l'appel, qui n'est pas contestée, et relève que la BPE n'a communiqué aucune pièce en cause d'appel.
Sur la recevabilité de la demande en paiement du solde du prêt relais no 0480571729109
La novation ne se présume pas. Le contrat de prêt no 0480571729109 n'est pas communiqué par les appelants, qui ne sont pas les demandeurs à l'action en paiement, mais pas non plus par la BPE qui, bien que demanderesse à l'action en paiement, n'a pas cru utile de produire la moindre pièce.
La cour n'est donc pas en mesure de dire si, comme le soutient la BPE sans la moindre offre de preuve, le contrat no 0480571729109 a pu emporter novation.
En toute hypothèse, il ne fait aucun doute que la BPE n'avait aucun intérêt à agir en paiement du prêt no 0480571729107 qui avait été soit nové, soit remplacé, soit même simplement remboursé par le prêt no 0480571729109. La seule question est de savoir si l'assignation délivrée le 16 avril 2014 par la BPE vaut action en paiement du solde du prêt no 0480571729109.
Dans cette assignation, il n'est fait aucune référence à un prêt no 0480571729109, mais seulement à un prêt no 0480571729107.
Il n'est pas davantage fait référence à un prêt souscrit selon offre acceptée le 28 juin 2010, mais uniquement aux prêts souscrits selon l'offre du 14 janvier 2008, qui concerne le prêt amortissable et le prêt relais no 0480571729107.
S'il ne fait aucune doute que la référence au prêt no 0480571729107 souscrit selon offre du 14 janvier 2008 procède d'une erreur de la BPE, autre chose est de savoir si cette erreur peut être considérée comme une erreur purement matérielle.
Parmi les pièces produites au soutien de son action devant les premiers juges, la BPE n'avait produit lors de son assignation que l'offre du 14 janvier 2008. L'acte notarié du 21 septembre 2010 auquel il était fait référence à l'acte introductif n'était pas produit, et était expressément présenté à l'acte comme l'acte ayant authentifié le prêt accordé selon acte sous seing privé du 14 janvier 2008.
La date d'exigibilité de la créance invoquée à l'acte introductif de première instance, qui était celle du 23 janvier 2012, ne correspond pas à la date d'exigibilité du prêt no 0480571729109, dont les parties s'accordent à admettre qu'il était exigible au 5 septembre 2011.
Le montant du prêt indiqué (330 000 euros) ne correspond pas lui non plus à celui du prêt no 0480571729109, qui était de 350 000 euros.
Dès lors que l'erreur ne portait pas seulement sur le no du prêt, mais qu'aucun des éléments auxquels il était fait référence dans l'assignation ne concernait en réalité le prêt no 0480571729109 (ni sa date de souscription, ni son numéro, ni sa date d'exigibilité, ni même son montant), et qu'aucune pièce relative à ce prêt n'était produite (ni l'offre acceptée le 28 juin 2010, ni l'acte notarié du 21 septembre 2010 au demeurant présenté comme ayant authentifié le prêt consenti le 14 juin 2008), la cour ne peut que constater que les erreurs contenues dans l'assignation ne consistaient pas en des erreurs matérielles, mais en des erreurs intellectuelles, et que l'acte du 16 avril 2014 ne saisissait en conséquence les premiers juges d'aucune action en paiement du solde du prêt no 0480571729109.
Ce n'est que par ses conclusions signifiées par voie électronique le 30 septembre 2016 que la BPE a fait référence à l'existence du prêt no 0480571729109 et saisi les premiers juges d'une demande en paiement du solde de ce prêt -ses précédents conclusions notifiées le 12 juin précédent ne faisant encore aucunement référence au prêt no 0480571729109, mais seulement au prêt no 0480571729107.
De l'avis de chacune des parties, on l'a dit, le prêt no 0480571729109 est arrivé à terme le 5 septembre 2011, date à laquelle la créance de la BPE est donc devenue exigible.
Selon l'article L. 137-2 ancien du code de la consommation, devenu l'article L. 218-2 du même code, l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans.
L'intimée ne conteste pas que ce texte, de portée générale, s'applique à son action en paiement. Le délai de prescription biennale a donc commencé à courir le 5 septembre 2011.
Contrairement à ce qu'ont retenu par erreur les premiers juges, le courrier de mise en demeure que la BPE a pu adresser à M. et Mme [H] le 7 mars 2012 n'a produit aucun effet interruptif de prescription.
Les prélèvements des 4 juin 2012 [en réalité du 29 mai 2012 selon les pièces 8 et 17 des appelants], qui ne sont pas des paiements volontaires des emprunteurs, puisque la BPE ne conteste pas avoir prélevé ces sommes de sa propre initiative, ne valent pas reconnaissance par les débiteurs du droit du prêteur contre lequel ils prescrivaient, et n'ont donc eux non plus produit aucun effet interruptif de prescription.
Le délai de prescription a en revanche été interrompu le 2 janvier 2013 par le paiement de la somme de 261 874,20 euros correspond au prix de vente de l'immeuble, puis le 6 mars 2013 par l'instance en suspension des obligations qui valait reconnaissance des droits de la BPE contre laquelle les époux [H] prescrivaient. Le délai a recommencé à courir le 5 août 2013, date de l'ordonnance ayant statué sur cette demande de suspension et mis fin à l'instance en référé. La BPE ne se prévalant d'aucun acte interruptif postérieur à la dénonciation de l'inscription de saisie immobilière du 29 avril 2014 à laquelle ont fait référence les premiers juges, la cour ne peut que constater que la demande en paiement du solde du prêt no 0480571729109 formée pour la première fois le 30 septembre 2016, plus de deux ans après le dernier évènement interruptif de prescription, est prescrite.
Par infirmation du jugement entrepris, la demande en paiement du solde du prêt no 0480571729109 doit donc être déclarée irrecevable.
Sur la demande en paiement du solde du prêt amortissable no 0480571729105
Si la BPE avait produit les conditions générales du prêt en cause en première instance, elles ne le sont pas devant la cour puisque, on l'a déjà relevé, l'intimée n'a communiqué aucune pièce en cause d'appel.
Même en retenant que M. et Mme [H] ne contestent pas que ces conditions générales contiennent une clause de déchéance du terme en cas de non-paiement des échéances du prêt, il résulte de l'application combinée des articles 1134, 1147 et 1184 du code civil, pris dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016, que si le contrat de prêt d'une somme d'argent peut prévoir que la défaillance de l'emprunteur non commerçant entraînera la déchéance du terme, celle-ci ne peut, sauf stipulation expresse et non équivoque, être déclarée acquise au créancier qu'après la délivrance d'une mise en demeure restée sans effet, précisant à l'emprunteur le délai dont il dispose pour y faire obstacle.
Au cas particulier, la BPE ne justifie ni même n'allègue que les conditions générales du prêt litigieux contiendraient une clause de déchéance du terme de lein droit la dispensant, sans aucune ambiguïté, de mise en demeure préalable.
Les appelants produisent en pièce 28 le courrier daté du 13 décembre 2013 en considération duquel les premiers juges ont retenu que la déchéance du terme avait été régulièrement prononcée par le prêteur.
Ce courrier est rédigé comme suit : « nous vous rappelons qu'en date du 14 janvier 2008, nous vous avons accordé un prêt no 0480571729105 de 348 000 euros destiné à l'acquisition d'un bien sis à [Localité 4]. Les échéances de remboursement n'étant pas honorées, l'exigibilité de l'intégralité de la créance a été prononcée. Nous vous mettons donc en demeure d'avoir à nous régler sous huit jours la somme de 311 392,71 euros arrêté à ce jour... ».
La BPE ne peut sérieusement soutenir, sans produire aucune pièce en sus de ce courrier communiqué par les emprunteurs eux-mêmes, que la déchéance de son concours aurait été valablement prononcée, alors qu'elle ne justifie, ni même n'allègue au demeurant, avoir mis en demeure M. et Mme [H] de régulariser leur situation avant de se prévaloir, dès le 28 novembre 2013, de l'exigibilité anticipée du prêt.
Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de déclarer irrégulière la déchéance du terme ainsi prononcée le 28 novembre 2013 et dénoncée 13 décembre suivant aux emprunteurs.
Alors que l'exigibilité anticipée de sa créance était sérieusement débattue, la BPE n'a formulé aucune demande subsidiaire et n'a produit aux débats en cause d'appel, on l'a dit, aucune pièce.
L'intimée à qui il appartient, en tant que demanderesse en paiement, de prouver le principe et le quantum de l'obligation dont elle réclame l'exécution, n'a produit aucune pièce qui ait pu permettre à la cour, nonobstant l'irrégularité de la déchéance du terme, de déterminer le quantum de sa créance échue.
Dans pareilles circonstances, la demande en paiement de la BPE ne peut qu'être purement et simplement rejetée.
Sur les demandes reconventionnelles des emprunteurs
-sur les demandes de dommages et intérêts tirées d'un manquement du prêteur à son devoir de mise en garde
M. et Mme [H] reprochent à la BPE un manquement à son devoir de conseil et de mise en garde, d'une part pour s'opposer aux demandes en paiement du prêteur, d'autre part afin d'obtenir sa condamnation au paiement de dommages et intérêts.
Compte tenu de ce qui vient d'être jugé au principal sur les demandes de la BPE, les prétentions de M. et Mme [H] ne doivent plus être examinées qu'en tant qu'elles portent demande de dommages et intérêts.
Par application combinée des articles L. 110-4 du code de commerce et 2224 du code civil, les actions personnelles contre un commerçant, tel la BCE, se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.
Le manquement d'une banque à son obligation de mettre en garde un emprunteur non averti sur le risque d'endettement excessif né de l'octroi d'un prêt prive cet emprunteur d'une chance de ne pas contracter.
La perte de chance, qui est indépendante de la question de savoir si le risque contre lequel la mise en garde était due s'est ou non produit, se réalise donc au jour de la conclusion du contrat, mais n'est pas forcément perceptible de l'emprunteur.
Il en résulte que le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité, qui court à compter du jour où se manifeste cette perte de chance envers l'emprunteur, court en principe dès l'octroi du crédit (v. par ex. Com. 25 octobre 2017, no 16-15.116), sauf à ce que l'emprunteur établisse n'avoir pu connaître les faits lui permettant d'exercer son action au jour de la conclusion du contrat de prêt (v. par ex. in fine Civ. 1, 28 septembre 2016, 15-21.291; Com. 17 mai 2017, no 15-21.260).
Au cas particulier M. et Mme [H] ne justifient ni même n'allèguent avoir légitimement ignoré le dommage invoqué lors de la conclusion du contrat de prêt.
Dans ces circonstances, leur action en responsabilité tirée d'un manquement du prêteur à son devoir de mise en garde n'est recevable qu'en ce qui concerne le prêt relais conclu le 28 juin 2010, moins de cinq avant l'introduction de leur action en responsabilité.
Par confirmation du jugement entrepris, M. et Mme [H] doivent donc être déclarés recevables en leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts tirée d'un défaut de mise en garde du prêteur lors de l'octroi du prêt no 0480571729109, mais irrecevables en leur action en responsabilité tirée d'un manquement de la BCE à son devoir de mise en garde lors de l'octroi du prêt no 0480571729105 souscrit le 14 juin 2008, introduite plus de cinq ans après l'entrée en vigueur de la loi no 2008-561 du 17 juin 2008.
Sur le fond, M. et Mme [H] ne contestent pas que, comme l'avaient relevé les premiers juges auxquels le prêteur avait communiqué ses pièces, le prêt relais no 0480571729109 était destiné au rachat du précédent prêt relais qu'ils avaient souscrit en 2008 et au rachat d'emprunts à la consommation souscrits antérieurement.
Dès lors que le prêt relais litigieux, qui n'a pas aggravé la situation économique de M. et Mme [H], n'a pas crée de risque d'endettement nouveau, la BPE n'était tenu d'aucun devoir de mise en garde envers les appelants.
Etant observé par ailleurs que le manquement du prêteur à son devoir de mise en garde cause à l'emprunteur une perte de chance de ne pas contracter, non alléguée en l'espèce par les appelants, qui soutiennent de manière inexacte que le manquement de l'intimée à son devoir de mise en garde leur a causé un préjudice constitué du montant total des sommes qui leur ont été prêtées augmenté des intérêts et des frais, la demande reconventionnelle de M. et Mme [H] en dommages et intérêts tirée du manquement de la BPE à son devoir de mise en garde ne peut qu'être rejetée.
-sur la demande de dommages et intérêts tirée de prélèvements non autorisés sur le compte des emprunteurs
M. et Mme [H] reprochent à la BPE d'avoir prélevé sur deux de leurs comptes, sans droit, le 29 mai 2012, les sommes de 42 020,47 et 62 304,29 euros, soit la somme totale de 104 324,76 euros.
Les appelants indiquent, sans fournir le moindre justificatif en ce sens, que la somme ainsi prélevée par la BPE correspondrait au montant d'indemnités de licenciement perçues par M. [H], et ne justifient ni même n'allèguent s'être plaints de ces prélèvements auprès de l'intimée au moment où ils en ont eu connaissance, à réception de leur relevé de compte du 4 juin 2012 produit aux débats.
Contrairement à ce que soutiennent M. et Mme [H], les conditions générales des deux contrats de prêts no 0480571729105 et no 0480571729109 avaient été produites aux débats en première instance, ainsi qu'il résulte expressément des constations des premiers juges, qui ont précisé en page 7 de leur décision que ces conditions générales avaient été produites paraphées et signées des emprunteurs.
Tout en indiquant, sans aucune explication et sans emport sur les modalités d'exécution du prêt no 0480571729109, que les conditions générales des prêts " no 0480571729107 et 0480571729105" leur seraient inopposables, M. et Mme [H] ne contestent pas que les conditions générales du prêt no 0480571729109 insérées à l'acte authentique du 21 septembre 2010 comportent un article IX-4 rédigé ainsi qu'il suit : « autorisation de prélèvement et de compensation. L'emprunteur autorise le prêteur à débiter son compte de chèque, de façon permanente, du montant des sommes exigibles. Il l'autorise également à compenser de plein droit et sans son intervention toutes sommes qui seront échues en capital, intérêts, frais et accessoires sur le prêt, avec celle que le prêteur pourrait lui devoir à un titre quelconque ».
Dès lors que la somme de 104 324,76 euros a été débitée le 29 mai 2012 des comptes de M. et Mme [H] pour règlement d'une dette qui était exigible, puisqu'il n'est pas contesté que le prêt relais no 0480571729109 était arrivé à terme le 5 septembre 2011, date à laquelle il était dû à la BPE, en principal, une somme de 350 000 euros, les appelants ne peuvent reprocher à l'intimée d'avoir procédé aux prélèvements litigieux en méconnaissance de ses obligations.
M. et Mme [H], qui affirment sans offre de preuve là encore qu'en procédant à ces prélèvements, la BPE les aurait placés dans une situation insupportable en les privant de la possibilité de subvenir à leurs dépenses les plus élémentaires, ne démontrent pas non plus que l'intimée aurait abusé de son droit.
Les appelants seront en conséquence déboutés de leur demande de dommages et intérêts, qui apparaît infondée.
Sur les demandes accessoires
La BPE, qui succombe au sens de l'article 696 du code de procédure civile, devra supporter les dépens de première instance et d'appel et sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur ce dernier fondement, la BPE sera en revanche condamnée à régler à M. et Mme [H], à qui il serait inéquitable de laisser la charge de la totalité de leurs frais irrépétibles, une indemnité de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
CONFIRME la décision entreprise seulement en ce qu'elle a déclaré M. et Mme [H] irrecevables en leur demande reconventionnelle concernant le prêt no 048057172910, déclaré M. et Mme [H] recevables mais mal fondées en leur demande reconventionnelle concernant le prêt no 0480571729109, débouté en conséquence M. et Mme [H] de leurs demandes de dommages et intérêts formées au titre du prêt no 0480571729109 et laissé à la SA Banque privée européenne la charge de ses frais irrépétibles,
INFIRME la décision entreprise pour le surplus de ses chefs critiqués,
STATUANT À NOUVEAU sur les chefs infirmés :
DECLARE la société Banque privée européenne irrecevable en sa demande en paiement formée au titre du prêt relais no 0480571729109,
DEBOUTE la société Banque privée européenne de sa demande en paiement formée au titre du prêt amortissable no 0480571729105,
Y AJOUTANT,
CONDAMNE la société Banque privée européenne à payer à M. et Mme [H] la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
REJETTE la demande de la société Banque privée européenne formée sur le même fondement,
CONDAMNE la société Banque privée européenne aux dépens première instance et d'appel,
ACCORDE à Maître Christophe Carpe, membre de la SCP Laval-Croze-Carpe, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT