COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section A2
ARRÊT DU 11 MAI 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/3295
Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 MARS 2009
TRIBUNAL DE COMMERCE DE NARBONNE
No RG 08/3367
APPELANTE :
SA SIM FERMETURES,
représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social
1950 avenue du Maréchal Juin

30908 NIMES CEDEX 2
représentée par la SCP ARGELLIES - WATREMET, avoués à la Cour
assistée de Me Sonia ALLEGRET-DIMANCHE, avocat substituant la S.C.P. BRUN-CHABADEL-EXPERT, avocats au barreau de NÎMES

S.A. FRANCOIS FONDEVILLE,
représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social
Rue de la Tuilerie
66500 RIA SIRACH
représentée par la SCP SALVIGNOL - GUILHEM, avoués à la Cour
assistée de Me Dominique FALANDRY, avocat au barreau de PERPIGNAN
ORDONNANCE de CLÔTURE du 18 MARS 2010
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le MARDI 23 MARS 2010 à 8H45 en audience publique, Madame Sylvie CASTANIÉ, Conseiller ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Christian TOULZA, Président
Madame Sylvie CASTANIÉ, Conseiller
Monsieur Hervé BLANCHARD, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle Marie-Françoise COMTE

- CONTRADICTOIRE,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Christian TOULZA, Président de Chambre, et par Melle Marie-Françoise COMTE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS - PROCÉDURE - MOYENS et PRÉTENTIONS des PARTIES :
La SA F. FONDEVILLE, liée à la Société PRAGMA, maître de l'ouvrage, par un marché principal concernant la construction d'un immeuble d'habitation situé à MONTPELLIER, sous-traite à la S.A. SIM FERMETURES, par contrat en date du 31 mai 2006, le lot serrurerie, moyennant le prix de 16.420, 48  TTC, le délai d'exécution étant compris entre les semaines 33 et 35 de 2006.
La Société SIM FERMETURES soutenant qu'il lui reste dû un solde sur facture, assigne en paiement la S.A. François FONDEVILLE selon acte du 7 septembre 2007.
Par jugement du 24 mars 2009, assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de Commerce de NARBONNE, après que la juridiction consulaire de PERPIGNAN ait fait application de l'article 47 du Code de procédure civile, :
dit que la S.A. François FONDEVILLE est redevable envers la Société SIM FERMETURES de la somme de 5.112, 93 ,
dit que la Société SIM FERMETURES est redevable envers la S.A. François FONDEVILLE de la somme de 15.376, 21  au titre des pénalités de retard et des frais de gardiennage du chantier,
condamne, après compensation, la Société SIM FERMETURES à payer à la Société François FONDEVILLE la somme de 10.263, 28  avec intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2007, date de l'assignation,
dit n'y avoir lieu à dommages et intérêts et à application de l'article 700 du Code de procédure civile,
dit que les dépens seront supportés par moitié par chacune des parties.
La Société SIM FERMETURES relève appel de ce jugement, selon déclaration au greffe déposée le 7 mai 2009.
Dans ses dernières écritures déposées le 7 Septembre 2009, la Société SIM FERMETURES conclut à la réformation du jugement entrepris, sauf en ce qu'il a condamné la Société FONDEVILLE à lui payer la somme de 5.112, 93 . Elle demande, au visa des articles 1315 du Code civil et L.622-26, L.622-28 et L.631-19 alinéa 1o du Code de commerce, que la Société FONDEVILLE soit condamnée à lui payer la somme de 5.112, 93 , outre les intérêts au taux légal à compter du 17 avril « 2016 », qu'il soit jugé qu'elle n'est débitrice envers la Société FONDEVILLE d'aucune indemnité de retard et d'aucuns frais de gardiennage et, enfin, que la Société FONDEVILLE qui doit être déboutée de toutes ses demandes, soit condamnée à lui payer la somme de 1.500  en application de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.
Dans ses dernières écritures déposées le 23 novembre 2009, la SAS FONDEVILLE conclut, au principal, à la confirmation du jugement querellé dans son intégralité et au rejet de toutes les demandes formées en appel par la Société SIM FERMETURES. Acte doit lui être donné de ce qu'elle n'a jamais contesté le solde réclamé, soit la somme de 5.112, 93 . Elle demande que la Société SIM FERMETURES soit condamnée à lui payer la somme de 7.596  au titre des pénalités de retard et celle de 7.780, 21  au titre des frais de gardiennage, de sorte qu'après compensation, la Société SIM FERMETURES doit être condamnée à lui payer la somme de 10.263,28  avec intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2007. Elle conclut subsidiairement, au visa de l'article 1382 du Code civil, à la réformation partielle du jugement dont appel en ce qu'il a ordonné la compensation. Elle demande, tenant la fraude de la Société SIM FERMETURES, que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme de 15.376  à titre de dommages et intérêts et la somme de 1.500  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est en date du 18 mars 2010.

La SAS FONDEVILLE oppose à la Société SIM FERMETURES, pour justifier le non-paiement d'un solde restant dû sur les travaux pour un montant de 5.112, 93 , qu'elle ne discute pas, sa dette résultant du dépassement des délais d'exécution et consistant dans l'application des pénalités de retard et dans des frais de gardiennage du chantier.
S'agissant des pénalités de retard, la Société SIM FERMETURES expose qu'elle a été confrontée à des contretemps indépendants de sa volonté, tels l'inachèvement du lot maçonnerie et la non-livraison par son fournisseur des clôtures qu'elle devait installer. Non seulement elle ne démontre pas que c'est l'état du chantier qui l'a empêchée de poser les clôtures, mais il apparaît surtout que la non-livraison des matériaux avant l'été révèle sa propre carence et le fait, en particulier, qu'elle n'a pas effectué les commandes nécessaires auprès de son fournisseur en temps utile.
Ces circonstances ne sont pas, dès lors, constitutives d'une cause étrangère au sens de l'article 1147 du Code civil et elles sont insusceptibles d'affranchir la Société SIM FERMETURES du respect de ses obligations contractuelles.
Le moyen tiré de l'application de la norme AFNOR P 03 001 et de l'article 9.5 du CCAG selon lequel le montant des pénalités de retard doit être plafonné à 5% du montant du marché, n'est pas davantage opérant. Les conditions particulières et générales du contrat de sous-traitance en date du 31 mai 2006, sont, en effet, muettes sur l'existence de ce plafond. Or, l'ordre de préséance des pièces contractuelles donne la priorité aux documents particuliers, qu'il s'agisse des conditions particulières ou générales du contrat de sous-traitance, sur les documents généraux, tel le CCAG.
La Société SIM FERMETURES qui a exécuté les travaux litigieux avec 52 jours de retard (achèvement le 23 octobre 2006 au lieu du 1er septembre 2006) est donc débitrice envers la Société François FONDEVILLE, en application des conditions particulières du marché, de la somme de 7.956 , soit 153  par jour calendaire x 52 jours.
S'agissant des frais de gardiennage, il apparaît que le retard dans la mise en place des clôtures a eu pour effet de voir le chantier non sécurisé puisque ouvert à tous. C'est donc à juste titre que la Société François FONDEVILLE, pour prévenir les risques découlant de cette situation au regard, en particulier, de la présence d'une ligne de moyenne tension, a fait surveiller le chantier par un gardien dont le coût d'intervention, soit la somme de 7.780, 21 , qui n'est ni arbitraire ni inutile et qui est justifié par la production de la facture correspondante en date du 27 septembre 2006, doit être payé à la société intimée.
Il est établi, enfin, que la Société SIM FERMETURES a été déclarée en redressement judiciaire par un jugement du Tribunal de
Commerce de NÎMES en date du 17 janvier 2007 et que cette juridiction, statuant par un jugement du 22 janvier 2008, a, à l'issue de la période d'observation qui s'est achevée le 17 janvier 2008, arrêté les plans de redressement et d'apurement du passif dont la durée a été fixée à dix ans, à compter du 21 décembre 2007.
La Société FONDEVILLE qui n'a pas déclaré sa créance, née en septembre et octobre 2006, au redressement judiciaire de la Société SIM FERMETURES, invoque, pour se soustraire aux effets de cette omission, les dispositions de l'article 1290 du Code civil selon lequel la compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement à l'instant où elles ses trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives.
Si la compensation, fondée sur la connexité des créances, n'exige pas la réunion des conditions de liquidité et d'exigibilité de la créance opposée au débiteur en procédure collective, elle requiert néanmoins que cette créance soit certaine dans son principe.
Or, il apparaît en l'espèce que la créance, invoquée par la Société FONDEVILLE au titre des pénalités de retard et des frais de gardiennage, est dépourvue du caractère de certitude lui permettant de se prévaloir du jeu de la compensation.
C'est tout aussi vainement que la Société FONDEVILLE fait valoir, dans le cas où la compensation serait jugée impossible, que la Société SIM FERMETURES a commis une faute en dissimulant volontairement sa situation durant toute la procédure ouverte devant le premier Juge le 7 septembre 2007 et qu'elle est donc fondée, sur le terrain de l'article 1382 du Code civil, à obtenir la réparation de son préjudice correspondant au montant de sa créance, soit la somme de 10.623,28 .
Il est, en effet, de principe que le débiteur en redressement judiciaire n'est pas tenu, dans le cadre d'une procédure, d'informer l'autre partie de son état. La Société FONDEVILLE qui devait s'informer de la situation de son adversaire en consultant tous les documents et périodiques utiles, n'est pas, dès lors, fondée à opposer à la Société SIM FERMETURES sa prétendue faute. Le moyen tiré de la mise en oeuvre de l'article 1382 du Code civil, est inopérant.
La créance non déclarée de la Société FONDEVILLE n'est pas, en application de l'article L.622-26 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, éteinte mais elle est inopposable à la procédure, c'est-à-dire hors procédure, de sorte que si le plan de redressement et d'apurement du passif aboutit, la Société FONDEVILLE pourra faire valoir son droit.
Il doit, pour l'heure, être constaté que la créance de la Société FONDEVILLE sur la Société SIM FERMETURES, s'élève à la somme de 15.736, 21  (7.956  + 7.780, 21 ).
L'équité ne commande pas, enfin, de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de quiconque.
PAR CES MOTIFS :
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré,
CONFIRME le jugement entrepris dans ses dispositions relatives à l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.
Le RÉFORME pour le surplus et STATUANT à NOUVEAU :
REJETTE la demande de compensation formée par la Société FONDEVILLE.
DIT que la Société SIM FERMETURES n'a pas commis de faute et REJETTE en conséquence la demande formée par la Société FONDEVILLE tendant à la mise en oeuvre de sa responsabilité délictuelle.
CONDAMNE la Société FONDEVILLE à payer à la Société SIM FERMETURES la somme de 5.112, 93  (cinq mille cent douze euros et quatre-vingt-treize centimes).
DIT que la créance non déclarée de la Société FONDEVILLE sur la Société SIM FERMETURES s'élève à la somme de 15.736, 21  (quinze mille sept cent trente-six euros et vingt-et-un centimes) 7.956  + 7.780,21  .
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de quiconque.
FAIT MASSE des dépens d'appel et DIT qu'ils seront supportés par moitié par chacune des parties avec droit de recouvrement direct au profit des avoués de la cause, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,