COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRÊT DU 18 Mai 2010
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 17 janvier 2008- No rôle : 2007f77
No R. G. : 08/ 00590
Nature du recours : Appel
APPELANTS :
Maître Bruno Z..., en qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'éxécution du plan de cession de la Société établissements CRASSARD

69003 LYON
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de la SELARL BERTHELON et Associés, avocats au barreau de LYON
Monsieur B...
X...
né le 16 Février 1959 à M'SILA (ALGERIE)

69320 FEYZIN
Société HOLDING X... SARL, représentée par son dirigeant légalen exercice

69150 DECINES-CHARPIEU
représentés par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistés de la SELARL SEIGLE Patricia & Associés-Avocats, avocats au barreau de LYON

Monsieur A... 
X...


représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de la SELARL BIGEARD BARJON, avocats au barreau de LYON
INTERVENANT :
Maître Bruno Z..., en qualité de mandataire ad hoc de la Société établissements CRASSARD

69003 LYON
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de la SELARL BERTHELON et Associés, avocats au barreau de LYON
Monsieur le Procureur Général près la Cour d'Appel de Lyon
2 rue de la Bombarde
69005 LYON
Instruction clôturée le 02 Mars 2010
Audience publique du 01 Avril 2010
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION A DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Monsieur Bernard CHAUVET, Président
Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Conseiller
Monsieur Alain MAUNIER, Conseiller
DEBATS : à l'audience publique du 01 Avril 2010
sur le rapport de Monsieur Bernard CHAUVET, Président
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Madame Gaëlle WICKER, Greffier
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 18 Mai 2010, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile ;
Signé par Monsieur Bernard CHAUVET, Président, et par Madame Jennifer LANDRE, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Courant 2000, la Ste HOLDING X... est devenue actionnaire majoritaire de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD.
Par jugement en date du 9 juin 2005 le Tribunal de Commerce de LYON a ouvert la procédure de redressement judiciaire de la société ETABLISSEMENTS CRASSARD, filiale de la SARL HOLDING X... et dont les dirigeants étaient Messieurs Y... (Président du Conseil d'administration), A... (Directeur Général) et B...
X... (administrateur et gérant de la holding).
Ce jugement a aussi désigné Maître Z... comme administrateur judiciaire.
Le 23 mai 2006 le Tribunal de commerce a adopté un plan de cession en désignant Maître Z... comme commissaire à l'exécution. Cette décision comportait notamment la disposition suivante :
" Fixe la durée du plan au délai nécessaire à la poursuite des éventuelles instances en cours, sans pouvoir excéder le délai prévu à l'article L 621-66 du Code de Commerce ".
L'acte de cession a été passé le 27 juillet 2008.
Par exploit des 12 décembre 2006 et 30 août 2007, Maître Z..., ès qualités d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de la société Etablissements CRASSARD, a fait citer devant le Tribunal de Commerce de LYON Messieurs A... et B...
X... les premiers en comblement de passif sur le fondement de l'article L 624-3 ancien du Code de Commerce et la société HOLDING X... en répétition d'indu.
Par jugement en date du 17 janvier 2008 le Tribunal a débouté Maître Z... ès qualités d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de la société Etablissements CRASSARD de toutes ses demandes.
Par déclaration remise au greffe le 30 janvier 2008 et enrôlée sous le No 08/ 590, Maître Z... a interjeté appel du jugement rendu le 17 janvier 2008 en sa double qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de la société Etablissements CRASSARD, en intimant A... et B...
X... et la holding X....
Monsieur B...
X... et la Ste HOLDING X..., mais aussi Monsieur A... 
X..., ont conclu à l'irrecevabilité des demandes formées par Maître Z... dont les missions avaient pris fin selon ces intimés avant la délivrance de l'assignation et en toute hypothèse au jour de la déclaration d'appel.
Par ordonnance du 16 décembre 2008 le conseiller de la mise en état s'est déclaré incompétent pour statuer sur le moyen d'irrecevabilité d'appel tiré du défaut de qualité de Maître Z....
Sur la requête du1er septembre 2008 de Maître Z... en sa qualité d'administrateur judiciaire, et ès qualités d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de cession de la société ÉTABLISSEMENTS CRASSARD, le Président du Tribunal de Commerce de LYON a, par ordonnance du 3 septembre 2008, nommé le requérant mandataire ad hoc de la société Etablissements CRASSARD avec pour mission notamment d'intervenir dans le cadre de la procédure pendante devant la Cour d'Appel de LYON à l'encontre de Messieurs X... et de la HOLDING X... et de la diligenter.
Maître Z... est ainsi intervenu volontairement en cette troisième qualité le 5 septembre 2008 dans l'instance pendante devant la Cour.
Par exploit du 4 décembre 2008, Monsieur B...
X... et la holding X... ont fait citer Maître Z... devant le Président du Tribunal de Commerce de LYON pour voir rétracter l'ordonnance sur requête rendue le 3 septembre 2008.
Par ordonnance de référé en date du 19 février 2009 le Président du Tribunal de Commerce de LYON a rejeté la demande de rétractation, décision confirmée par arrêt de cette Cour en date du 6 octobre 2009.
Vu les conclusions récapitulatives de Maître Z... ès qualités tant d'administrateur judiciaire, de commissaire à l'exécution du plan de cession de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD et de mandataire ad hoc de cette société en date du 5 novembre 2009.
Vu les conclusions de Monsieur B...
X... et de la Ste HOLDING X... en date du 5 janvier 2010.
Vu les conclusions de Monsieur A... 
X... en date du 25 novembre 2009. en date du 5 janvier 2010.
Vu les conclusions du Ministère Public en date du 4 février 2010.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 mars 2010.
SUR CE LA COUR
+ Sur la recevabilité de la demande :
Attendu que le jugement du Tribunal de commerce de LYON arrêtant le plan de cession de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD a nommé pour la durée du plan Maître Z..., commissaire à l'exécution du plan, la durée du plan étant fixée au délai nécessaire à la poursuite des éventuelles instances en cours, sans pouvoir excéder le délai prévu à l'article L 621-66 du code de commerce ;
Qu'il avait notamment tout pouvoir pour recouvrer et réaliser les actifs non compris dans le plan de cession et représenter l'entreprise cédante devant toute juridiction ;
Attendu que Maître Z... était toujours en fonction en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan lors de l'introduction de l'instance et qu'il convient de rejeter l'exception de nullité relative à la saisine des Premiers juges et au jugement déféré ;
Attendu qu'aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non recevoir, tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, notamment pour défaut de qualité ;
Que les fins de non recevoir peuvent être opposées en tout état de cause et que les intimés sont recevables à soulever ce moyen pour la première fois en cause d'appel ;
Attendu que l'article L 651-2 du code de commerce ne s'appliquant pas aux procédures collectives en cours au 1 janvier 2006 en vertu de l'article 191 5o de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, l'article L 651-3 qui détermine les personnes habilitées à saisir le tribunal dans le cas prévu à l'article L 651-2 n'est pas applicable à ces procédures ;
Que l'article L 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à cette loi pouvant servir de fondement à la condamnation des dirigeants au paiement de l'insuffisance d'actif d'une personne morale de droit privé ou d'une personne physique, soumise à une procédure collective ouverte antérieurement au 1 janvier 2006, le commissaire à l'exécution du plan est habilité à saisir le tribunal de cette action et à relever appel du jugement, en vertu de l'article L 624-6 dans la même rédaction ;
Attendu qu'il convient de déclarer recevables l'appel et les demandes formées par Maître Z... ès qualités ;
+ Sur la demande en répétition de l'indu :
Attendu que le Président du conseil d'administration de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD était Monsieur Y...
X..., Monsieur A... 
X... occupant les fonctions de directeur général et administrateur et Monsieur B...
X..., celles d'administrateur ;
Que le gérant de la Ste HOLDING X... était Monsieur B...
X..., également dirigeant de la Ste DISTRIFLEX ;
Attendu que par contrat de prestations de services du 1 octobre 2000, la Ste HOLDING X... et la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD ont convenu que les prestations de service (recherche de nouveaux marchés, assistance informatique, gestion administrative, secrétariat, accompagnement dans les démarches commerciales, services généraux, recherche de synergies extérieures) nécessaires au fonctionnement, à la gestion et au développement de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD, seraient effectuées par la Ste HOLDING X... et notamment par son dirigeant Monsieur B...
X... ;
Que l'ensemble de ces prestations ainsi que les frais de fonctionnement de la Ste HOLDING X... étaient facturés pour un coût mensuel de HT de 25 000 F ;
Attendu que seules les factures du 1 octobre 2000 au 15 avril 2003 sont produites aux débats pour un montant de 82 801 euros ;
Que les grands livres de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD de 2001 à 2006, font état du versement par cette société de la somme de 393 558, 83 euros au profit de la Ste HOLDING X... alors que les factures adressées par cette dernière société ne s'élèvent qu'à la somme de 166 636, 41 euros ;
Attendu que les intimés ne produisent aux débats aucune pièce relative à l'exécution par la Ste HOLDING X... de la convention de prestation de services (témoignages, courriers, offre de services ou de produits, comptes rendus de recherches ou de missions...) ;
Que l'expert-comptable de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD pour les exercices clos aux 30 septembre 2003 et 2004, indique (lettre du 31 août 2006), qu'il n'a jamais travaillé pour la Ste HOLDING X..., qu'il a constaté des sorties de trésorerie au profit de cette société, qu'il n'a obtenu aucune facture de celle-ci et que son confrère, chargé de la comptabilité de la Ste HOLDING X..., lui a indiqué n'avoir aucune information sur l'émission de factures entre les deux sociétés ;
Attendu qu'il est constant que la Ste HOLDING X... n'avait aucun salarié ;
Qu'en dehors de la recherche de clients, les intimés reconnaissent qu'aucune autre prestation n'a été réalisée par la Ste HOLDING X... ;
Attendu que les rapports du Conseil d'administration de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD ne font jamais état de l'intervention de la Ste HOLDING X... dans la recherche de clients, même lorsqu'ils traient d'augmentation d'activité, ders efforts sur l'export notamment en ALGERIE ou lorsqu'elle décide de l'embauche d'un commercial (assemblée générale du 21 mars 2003) ;
Attendu sur l'apport prétendu de clientèle par la Ste HOLDING X... à la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD, que le fait allégué-mais non avéré en l'absence de tout élément-que celle-ci proviendrait de la Ste DISTRIFLEX, ne justifie pas de l'intervention de la Ste HOLDING X... dès lors que Monsieur B...
X... est le dirigeant de la Ste DISTRIFLEX et que c'est en cette qualité qu'il pouvait éventuellement agir au bénéfice de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD ;
Que le seul développement des commandes à l'exportation est insuffisant à lui seul pour justifier l'intervention de la Ste HOLDING X... plutôt que celle des dirigeants et personnels de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD ;
Attendu sur la demande en répétition de l'indu, que c'est délibérément qu'en l'espèce la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD a effectué les paiements en application d'une convention dont elle savait qu'elle n'était pas appliquée et que dès lors les dispositions des articles 1376 et suivants du Code civil ne trouvent pas à s'appliquer ;
Que la demande de ce chef est rejetée ;
Attendu que Maître Z... ès qualités ne démontre pas la faute contractuelle de la Ste HOLDING X... dans la perception des fonds alors que la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD a toujours accepté le versement des sommes prévues à la convention tout en ayant connaissance qu'aucune contrepartie n'était fournie par son co-contractant ;
Attendu qu'il convient de rejeter la demande de Maître Z... ès qualités à l'encontre de la Ste HOLDING X... et de confirmer le jugement de ce chef ;
+ Sur la demande à l'encontre de Monsieur A... 
X... et de Monsieur B...
X... :
Attendu qu'aux termes de l'article L 624-3 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, lorsque le redressement judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personnes morales seront supportées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non ou par certains d'entre eux ;
Attendu que l'état des créances fait apparaître un passif admis d'un montant de 317 126, 40 euros ;
Que l'actif réalisé s'élevant à la somme de 31 500 euros, l'insuffisance d'actif est de 285 626, 40 euros ;
Attendu qu'en sa qualité de directeur général de la société anonyme ETABLISSEMENTS CRASSARD, Monsieur A... 
X... a la qualité de dirigeant de droit et qu'il est soumis aux dispositions de l'article L 624-3 du Code de commerce en application de l'article L 225-52 dudit code ;
Attendu que le directeur général assume la direction générale de la société et qu'il ne peut invoquer le fait que le Président du conseil d'administration de la société ne résidait pas en FRANCE pour s'exonérer d'un éventuelle faute de gestion ;
Attendu qu'en sa qualité d'administrateur de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD, Monsieur B...
X... est un dirigeant de droit ;
Attendu que le fait pour un dirigeant de droit d'imposer une charte sans contrepartie à sa société au profit d'une autre société constitue une faute de gestion qui doit en l'espèce être retenue à l'encontre de Monsieur A... 
X... ;
Attendu que Monsieur B...
X... en sa qualité de gérant de la Ste HOLDING X... avait une parfaite connaissance du contrat de prestations de services du 1 octobre 2000 dont il était signataire ;
Qu'en sa qualité d'administrateur il devait procéder aux vérifications et contrôle qu'il estimait opportun et s'assurer de la bonne application de la convention du 1 octobre 2000 et qu'il a dès lors commis une faute ;
Attendu que les versements opérés pendant plusieurs années (3 811 euros par mois) sans contrepartie ont contribué de manière certaine à l'insuffisance d'actif constaté et que compte tenu de la faute commise par chacun, il convient de condamner solidairement Monsieur A... 
X... et Monsieur B...
X... à supporter les dettes de la société à hauteur de 120. 000 euros ;
Que le jugement est réformé de ce chef ;
Attendu que l'équité commande d'allouer à Maître Z... ès qualités la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, qui sera supporter solidairement par Monsieur B...
X... et par Monsieur A... 
X... ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
Reçoit l'appel comme régulier en la forme,
Rejette l'exception de nullité présentée par Monsieur B...
X..., Monsieur A... 
X... et la Ste HOLDING X...,
Déclare Maître Z... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD, recevable en ses demandes,
Infirme le jugement en ce qu'il a débouté Maître Z... ès qualités d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de ses demandes à l'encontre de Monsieur B...
X... et de Monsieur A... 
X... et en ce qu'il l'a condamné au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
Statuant à nouveau sur ces chefs,
Condamne solidairement Monsieur B...
X... et Monsieur A... 
X... à payer à Maître Z... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD, la somme de 120 000 euros,
Rejette les demandes de la Ste HOLDING X..., de Monsieur B...
X... et de Monsieur A... 
X... fondées sur l'article 700 du Code de procédure civile,
Confirme le jugement pour le surplus,
Condamne solidairement Monsieur B...
X... et Monsieur A... 
X... à payer à Maître Z... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la Ste ETABLISSEMENTS CRASSARD la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne solidairement Monsieur B...
X... et Monsieur A... 
X... aux dépens, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT