République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 31/ 05/ 2012

No MINUTE : 12/ 467
No RG : 11/ 08182
Ordonnance (No 11/ 02547)
rendue le 16 Novembre 2011
par le Juge aux affaires familiales de VALENCIENNES
REF : CG/ DV

Madame Audrey Bernadette Betty X...
née le 03 Avril 1984 à CASTRES
demeurant ...
représentée par la SCP FRANCOIS DELEFORGE-BERNARD FRANCHI, avocats postulants au barreau de DOUAI,
assistée de Me Delphine MALAQUIN, avocat plaidant au barreau de VALENCIENNES
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178002/ 11/ 12662 du 03/ 01/ 2012)

Monsieur Emmanuel Serge Roland A...
né le 29 Septembre 1981 à PAU
demeurant ...
représenté par Me Virginie LEVASSEUR, avocat postulants au barreau de DOUAI, qui s'est constituée en lieu et place de la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, anciens avoués,
assisté de Me Juliette SEMPERE, avocat plaidant au barreau de VALENCIENNES
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 29 Mars 2012, tenue par Chantal GAUDINO magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Danielle PRZYBYLSKI
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Chantal GAUDINO, Président de chambre
Hervé ANSSENS, Conseiller
Yves BENHAMOU, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2012, après prorogation du délibéré en date du 10 Mai 2012 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Chantal GAUDINO, Président et Danielle PRZYBYLSKI, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Emmanuel A...et Audrey X...ont contracté mariage le 17 mars 2007 par devant l'Officier d'Etat Civil de la commune de Sorèze (Tarn), après avoir fait précéder leur union d'un contrat de séparation de biens.
Deux enfants sont issus de cette union : Cylan né le 4 janvier 2008 et Meyron né le 13 septembre 2009.
Emmanuel A...a présenté le 15 juillet 2011 une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales de Valenciennes. Audrey X...en a fait de même le 11 août 2011. Les deux affaires ont fait l'objet d'une jonction.
Par ordonnance de non conciliation en date du 16 novembre 2011, le juge aux affaires familiales de Valenciennes a constaté que les époux, chacun assisté de son conseil, avaient accepté le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci, suivant procès-verbal annexé à ladite ordonnance, et après avoir consulté le dossier d'assistance éducative, statué sur les mesures provisoires sollicitées, à savoir :
- attribué au mari la jouissance du domicile conjugal s'agissant d'un logement en location lié à son activité professionnelle
-constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale
-fixé à titre provisoire, dans l'attente de l'enquête sociale, la résidence des enfants au domicile paternel, le juge ayant relevé que le départ de l'épouse du domicile conjugal s'était effectué sans concertation, ni discussion préalable des parties sur le lieu de résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement du parent non gardien, Emmanuel A...ayant été mis devant le fait accompli, et le comportement violent et harceleur du mari n'étant pas démontré.
- débouté le père de sa demande de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants en raison de l'impécuniosité de la mère
-accordé à Audrey X...un droit de visite et d'hébergement les première, troisième et cinquième fins de semaine de chaque mois du vendredi 18 h au dimanche 18h, et la moitié des vacances scolaires, la première moitié les années paires, la seconde les années impaires.
Audrey X...a formé appel de cette décision par déclaration au greffe de la Cour d'Appel de céans en date du 8 décembre 2011. Emmanuel A...a constitué avoué le 29 décembre 2011.
L'instance, interrompue le 1er janvier 2012 suite à la suppression de la profession d'avoué, a été reprise le 30 janvier 2012 par le dépôt d'une constitution en lieu et place de la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, avoués précédemment constitués pour l'intimé, par Maître LEVASSEUR avocat au barreau de Douai.
Dans ses écritures du 27 mars 2012, Audrey X...détaille par le menu ce qu'a été sa vie de couple et décrit le père de ses enfants comme un personnage violent, qui s'est très peu intéressé à ses deux fils du temps de la vie commune. Il menait alors une vie indépendante, ne se souciant ni de son épouse, ni de sa progéniture, préférant rester de longues heures devant son ordinateur.
Elle a commencé à Mourmelon à s'engager dans un projet de création d'entreprise, et c'est ainsi qu'elle a dû faire appel à une assistante maternelle pour s'occuper de Meyron, et non à cause de son désintérêt pour lui comme le laisse accroire la partie adverse. Mais elle a été contrainte d'abandonner son projet.
Si elle est partie avec les enfants, c'est à cause du peu d'intérêt que leur portait jusque là leur père. Elle avait préparé son déménagement pendant deux mois et a signalé à la gendarmerie de Mourmelon son départ, et à celle de Valenciennes son arrivée sur la commune.
Un droit de visite et d'hébergement s'est organisé spontanément. Elle n'a pas cherché à couper ses enfants de leur père. C'est lui qui a saisi le juge des enfants qui a finalement rendu un jugement de non lieu à assistance éducative, car l'enquête sociale lui a été très favorable, et a bien mis en exergue ses qualités éducatives.
Elle fait remarquer que lorsque du côté paternel, il est tenu des propos louangeurs sur les capacités éducatives d'Emmanuel A..., il n'est jamais rapporté de fait précis d'un investissement effectif auprès des enfants durant la vie commune.
Les enfants avaient trouvé leur équilibre à Marly. Lorsque Emmanuel A...les a repris, il a scolarisé l'aîné et placé le cadet chez une assistante maternelle. Cylan est perturbé car il s'urine dessus au retour chez le père.
Sur le plan professionnel, elle avait trouvé un travail de fleuriste en CDD mais ce contrat a pris fin et elle est sans emploi depuis le mois de mars 2012. A titre personnel, elle a rompu toute relation avec l'homme qu'elle a fréquenté après sa séparation.
Elle demande à la Cour au principal de :
- fixer la résidence des enfants au domicile maternel
-accorder au père un droit de visite et d'hébergement qui pourrait s'exercer comme suit : en dehors des périodes de vacances scolaires, les fins de semaine paires, du vendredi 18h au dimanche 18h, et pendant les vacances, la première moitié les années paires et la seconde les années impaires.
- fixer la part contributive du père à la somme de 300 , soit 150 / mois et par enfant, et dire que les frais générés par l'exercice du droit de visite et d'hébergement seront à la charge intégrale de Emmanuel A....
Subsidiairement, si la résidence des enfants était maintenue au domicile paternel, il lui sera accordé un droit de visite et d'hébergement en dehors des périodes de vacances scolaires, les fins de semaine paires, du vendredi 18h au dimanche 18h, et pendant les vacances, la première moitié les années paires et la seconde les années impaires. Dans ce cas les frais de transport seront partagés par moitié entre les parents. En revanche, il conviendra de confirmer l'ordonnance de non conciliation en ce qu'elle a constaté son impécuniosité.
Elle s'oppose en toute hypothèse à l'organisation d'une enquête sociale.
Emmanuel A...sera condamné aux frais et dépens.
Dans ses conclusions du 15 Mars 2012, Emmanuel A...soulève in limine litis l'irrecevabilité de l'appel, la décision entreprise n'ayant pas tranché au principal mais ayant ordonné une mesure d'instruction et organisé en attendant la vie de l'enfant et les obligations des parties.
Sur le fond, il expose que le couple avait envisagé la mise en place d'une résidence alternée, mais que Audrey X...a violé cet accord en quittant le 12 juin 2011 Mourmelon en catimini.
Il réfute les accusations de violences et relève que Audrey X...échoue à administrer la preuve de ses prétentions à cet égard. Il avance le fait que d'ailleurs, elle souhaitait un troisième enfant.
De son côté, il établit qu'il peut s'agir d'une personne violente, par le témoignage du compagnon avec lequel elle vivait après la séparation. La nourrice de Mourmelon a elle aussi pointé ses graves négligences à l'égard des enfants.
Il souligne le fait qu'il travaille selon des horaires fixes qui lui permettent de bien s'occuper des garçonnets, lesquels se sont très bien adaptés à leur retour à Mourmelon. Les enfants ont des rapports téléphoniques quotidiens avec leur mère, et échangent avec elle grâce à la webcam.
Il demande en conséquence la confirmation de l'ordonnance de non conciliation. Il est d'accord pour que la mère voie les enfants selon les modalités qu'elle a elle-même sollicitées, mais il conviendra de préciser qu'elle prendra exclusivement à sa charge les frais de transport.
Il n'a cause d'opposition, à ce qu'une enquête sociale soit diligentée.
Audrey X...sera condamnée à lui payer la somme de 1000 , sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, et aux entiers dépens.
Le rapport d'enquête sociale diligentée par le juge des enfants a été transmis à la Cour le 22 mars 2012.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le jour de l'audience.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité de l'appel
Par application des dispositions des articles 544 et 545 du code de procédure civile, sauf dans les cas spécifiés par la loi, les décisions avant dire droit qui ordonnent une mesure d'instruction ou des mesures provisoires sans trancher une partie du principal ne peuvent être frappés d'appel indépendamment de la décision sur le fond.
Mais en matière de divorce, un texte spécial déroge à la règle posée par les articles précités, l'article 1119 du Code de procédure civile, lequel édicte que la décision relative aux mesures provisoires (donc l'ordonnance de non conciliation) est susceptible d'appel dans les quinze jours de sa notification.
Il s'ensuit que l'appel interjeté par Audrey X...relativement à la fixation provisoire de la résidence des enfants au domicile paternel et à l'organisation d'une enquête sociale est parfaitement recevable.

Il sera en préliminaire constaté que dans leurs écritures, les parties ont circonscrit le débat à la mesure provisoire évoquée ci-dessus et à celles qui en dépendent, à savoir le droit de visite et d'hébergement et la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants. La Cour entrera donc en voie de confirmation des autres mesures de l'ordonnance de non conciliation que les parties n'ont pas jugé utile de soumettre à son appréciation.
Aux termes de l'article 373-2-6 du Code Civil, le Juge aux affaires familiales doit régler les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde de l'intérêt des enfants mineurs.
L'article 373-2-11 du Code Civil rajoute que, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12
6o les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre.
Les pièces versées aux débats (en très grand nombre de part et d'autre) sont très contradictoires, et l'enquête sociale diligentée par le juge des enfants, même si elle est très claire dans ses conclusions, ne parvient pas à faire la lumière sur la problématique familiale, n'étant que parcellaire comme il sera expliqué plus avant.
Pour prendre sa décision, le magistrat conciliateur s'est fondé pour l'essentiel sur les circonstances du départ de la mère de Mourmelon avec les enfants, ce qui lui a donné matière à conclure qu'elle n'avait pas été respectueuse des droits du père.
Des témoignages et d'autres pièces permettent de tempérer cette affirmation.
Il apparaît que le couple était en instance de séparation et que le père (lequel ne vivait vraisemblablement plus au domicile conjugal) prenait depuis quelque temps les enfants une fois tous les quinze jours (cf : attestation très circonstanciée de Valérie D...). Le week-end de Pentecôte 2011, il a voulu passer prendre ses fils, mais Audrey X...a opposé un refus, car elle était en train de déménager du domicile conjugal. Vu le nombre de personnes présentes auprès d'elle pour l'aider dans cette tâche, il est bien évident que Audrey X...n'est pas partie du jour au lendemain, et qu'elle avait préparé son départ (en témoigne le fait que le dépôt de garantie de son futur logement à Marly a été effectué le 28 mai). Toutefois, il est bien moins sûr qu'elle ait parfaitement informé Emmanuel A...de son emménagement dans le Nord, car même si les gendarmes de Mourmelon attestent qu'elle s'est présentée à l'unité le 12 juin 2011 pour signaler sa nouvelle adresse, le commissariat de Valenciennes a dû intervenir trois jours plus tard à Marly pour un différend concernant la garde des enfants entre les époux, preuve que l'installation n'avait pas été annoncée au mari. Valérie D...dans sa déposition, explique en effet que son ami Emmanuel A...n'a pu obtenir de la gendarmerie l'adresse de son épouse, et qu'il ne l'a connue qu'en procédant à l'étude des déplacements récents de son épouse enregistrés par le GPS.
Malgré ce, même s'il était loisible de logiquement en conclure que Audrey X...avait procédé à un coup de force, cette attitude peut trouver aussi et plus vraisemblablement une explication dans le fait que l'épouse voulait mettre de la distance entre elle et son mari, dont elle se sentait persécutée psychologiquement au point de mettre en place à son arrivée sur Valenciennes un suivi par une association d'aide aux victimes de violences psychiques. Aucun élément de la procédure n'établit d'ailleurs qu'après la séparation, elle ait voulu couper les enfants de leur père, parvenant à trouver un accord avec Emmanuel A...jusqu'à la comparution du couple devant le magistrat conciliateur pour l'organisation de son droit de visite.
Précisons que les violences psychiques (l'épouse compare le mari à un pervers narcissique) ne sont aucunement démontrées, le fait de consulter une association d'aide aux victimes pendant deux mois pour des motifs avancés de violences n'établissant en rien ces faits, les proches de la famille maternelle évoquant plutôt un désintérêt du mari pour la sphère familiale.
Et encore, ce désintérêt est-il formellement contesté du côté du père, qui est décrit par sa famille et ses amis comme investi dans la prise en charge de ses enfants, les changeant, lavant, jouant avec eux, surveillant leurs jeux tandis que la mère passait beaucoup de temps devant l'ordinateur. Des clichés photographiques viennent confirmer ces dires.
La prise en charge des enfants par la mère est elle aussi sujet à controverses : tandis que sa famille, ses amis et l'enquêtrice sociale sont tout à fait élogieux sur la tenue de sa maison et ses capacités éducatives, les témoins du père décrivent une femme qui pouvait être violente avec ses enfants et qui faisait vivre sa famille dans un intérieur mal entretenu, où évoluaient des chiens de type American Staff, des chats, un perroquet et un furet. Les enfants étaient en contact avec les animaux et même parfois laissés seuls avec eux, déambulant sur un sol parfois souillé de nourriture renversée ou d'excréments.
Comme il a été indiqué plus haut, l'enquête sociale diligentée par le juge des enfants est imparfaite, dans la mesure où l'enquêtrice n'a jamais rencontré le père et n'a pas vu les enfants évoluer dans son environnement. De plus, l'ancien compagnon de la mère témoigne de ce que la rencontre avec l'enquêtrice avait été soigneusement préparée, et que le quotidien des enfants n'était pas aussi idyllique que cela ressort de l'enquête (lui aussi parle de violences à l'égard des enfants).
Au vu de tous ces éléments contradictoires, la décision du premier juge d'ordonner une enquête sociale apparaît plus que judicieuse, tant il est difficile de déterminer où se trouve l'intérêt des enfants. L'enquêtrice saisie devra se rendre aux domiciles des deux parents, et ainsi observer le comportement des garçonnets auprès de l'un et de l'autre. Elle devra également vérifier la dangerosité des animaux présents au domicile de la mère.
Dans la mesure où la mère n'établit pas que les enfants connaissent des perturbations depuis qu'ils sont confiés au père, ce dernier démontrant à l'inverse que Cylan s'est très bien adapté à sa nouvelle école, il n'y a pas lieu de revenir sur la décision de fixer provisoirement la résidence des enfants au domicile paternel.
Audrey X...se verra accorder un droit de visite et d'hébergement dans les termes demandés. En ce qui concerne la prise en charge des frais de transport, il n'y a pas lieu malgré ses difficultés matérielles, à les faire partager par le père de ses enfants dans la mesure où elle a décidé sans concertation de s'installer à Valenciennes, ville dans laquelle elle n'a aucune attache.
Les dépens
Chacune des parties assumera la charge de ses propres dépens.
Aucune considération d'équité ne commande l'application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit du mari.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats hors la présence du public
En la forme
Reçoit l'appel

Confirme la décision entreprise dans toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne le droit de visite et d'hébergement accordé à la mère.
Et statuant à nouveau
Accorde à Audrey X...un droit de visite et d'hébergement qui sauf meilleur accord des parties, s'exercera selon les modalités suivantes : les fins de semaine paires, du vendredi 18h au dimanche 18h, et pendant les vacances, la première moitié les années paires et la seconde les années impaires.
à charge pour elle de venir chercher et ramener, ou faire chercher et ramener par tout tiers digne de confiance, les enfants à ses frais
Dit que les autres modalités du droit de visite restent inchangées.
Déboute Emmanuel A...de sa demande de frais irrépétibles
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions applicables en matière d'aide juridictionnelle
Le Greffier, Le Président,
D. PRZYBYLSKI C. GAUDINO