COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 285 DU SIX AOÛT DEUX MILLE DIX HUIT
AFFAIRE No : No RG 15/01432
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre - section commerce - du 23 Avril 2015.

SARL AIRLINES TICKET SERVICES MARIGOT (A.T.S.M)
AIRLINES TICKETS SERVICES
Marigot - Grand Case Aéroport l'Espérance
97801 SAINT-MARTIN
Représentée par Me Jérôme X... ( Toque 104 SCP MORTON &amp; ASSOCIES), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BARTH

Madame  Michelle Z... épouse A...

Représentée par Me Sandrine E... (toque 13), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BARTH
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 Juin 2018 , en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère,
Madame Gaëlle BUSEINE, conseillère,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 06 août 2018
GREFFIER Lors des débats Mme Lucile POMMIER, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Mme Valérie SOURIANT, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Par arrêt avant dire-droit en date du 18 décembre 2017, auquel il convient de se référer pour l'exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, la chambre sociale de la cour d'appel de Basse-Terre a :
- ordonné la réouverture des débats,
- invité la SARL AIRLINES TICKETS SERVICES MARIGOT à :
* s'expliquer sur le lien existant entre la SARL ATSM et AIR FRANCE-KLM, en particulier les conditions de vente de tickets pour le compte d'AIR FRANCE KLM, les modalités de rémunération de la société sur la vente de tickets, et à communiquer à la cour les pièces justificatives du lien juridique entre la SARL ATSM et AIR FRANCE KLM,
- préciser les modalités d'organisation du travail de Mme Z... au sein dudit comptoir, notamment le détenteur du pouvoir d'élaboration des plannings et de direction,
- fournir toutes les explications utiles sur le lien entre la salariée et la SARL AIR FRANCE KLM,
et à les communiquer à l'intimée et à la cour avant le 15 avril 2018,
* renvoyé l'affaire à l'audience du lundi 4 juin 2018 à 14h30,
* dit que la notification de l'arrêt valait convocation à ladite audience.
Par conclusions récapitulatives et responsives no3, notifiées à l'intimée le 11 avril 2018, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la SARL AIRLINES TICKETS SERVICES MARIGOT demande à la cour de :
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
En conséquence,
- constater l'absence de modifications d'éléments essentiels du contrat de travail,
- juger le licenciement pour faute grave justifié,
- débouter Mme Z... de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- donner acte à l'employeur de ce qu'il accepte de verser à Mme Z... les sommes suivantes :
* 225,96 euros à titre de rappel de salaire - congés payés supplémentaires pour ancienneté,
* 1098,00 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de mention du DIF,
* 1000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de mention sur la portabilité de la prévoyance conventionnelle et de frais de santé (mutuelle),
- ordonner la restitution des sommes suivantes perçues au titre de l'exécution provisoire de droit :
* 663,11 euros à titre de rappel de salaire - gratification annuelle 2012,
* 7049,95 euros à titre d'indemnité de licenciement,
* 3916,64 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 617,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
- partager les dépens.
Elle soutient que :
- le changement du lieu de travail de la salariée, en partie hollandaise de l'île ne constitue qu'une modification des conditions de travail, compte tenu de la configuration de l'île et la faible distance séparant les deux lieux, et non un changement de secteur géographique,
- en l'absence de nécessité d'un "work permit", la salariée étant mariée à un ressortissant néerlandais, aucune irrégularité durant l'exécution du contrat de travail ne saurait être invoquée,
- contrairement à ce que soutient Mme Z..., elle bénéficiait d'une prise en charge par la caisse générale de sécurité sociale de la Guadeloupe,
- contrairement également à ce que Mme Z... affirme, elle ne se trouvait pas dans une situation de détachement relevant des dispositions de l'article L 8241-2 du code du travail,
- le débat relatif au rattachement de la salariée à un organisme de sécurité sociale est inopérant, dès lors qu'aucun des griefs visés par la lettre de licenciement n'en fait mention et s'avère infondé compte tenu de l'absence de préjudice,
- l'accord de la salariée n'était pas utile pour travailler à quelques kilomètres de son lieu initial et pour le compte du même employeur,
- il est inexact de prétendre que l'employeur pouvait l'affecter sur un lieu de travail en partie française, qui, en tout état de cause, présentait davantage de contraintes pour la salariée en termes de distance et les mêmes horaires le week end,
- la nouvelle répartition des horaires, à la suite du changement de lieu de travail et incluant le travail par roulement le samedi, était justifiée par les nécessités du service et s'imposait, en vertu du pouvoir de direction de l'employeur, à tous les salariés,
- Mme Z... ne démontre pas les troubles au sein de sa famille qu'elle invoque du fait du travail par roulement le samedi,
- le licenciement de la salariée est justifié par les absences répétées de celle-ci le samedi et le rappel de sanctions antérieures,
- la salariée n'est pas fondée à se soustraire à ses obligations contractuelles du fait de convictions religieuses, qui, au demeurant, n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 9 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales,
- il résulte des pièces du dossier que la hiérarchique et la responsabilité du personnel était exclusivement sous l'autorité de la SARL ATSM et que le détenteur du pouvoir d'élaborer les plannings relevait du superviseur de la société ATSM,
- la salariée ne peut se prévaloir d'une irrégularité de procédure liée à l'irrégularité du lieu de déroulement de l'entretien préalable, alors que le choix de ce lieu a été fait en raison de la meilleure adaptation des locaux à la nature de l'entretien,
- le licenciement étant justifié pour faute grave, Mme Z... n'est pas fondée à solliciter une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents, ni une indemnité conventionnelle de licenciement,
- elle n'est pas non plus fondée dans sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure, défaut de mention de la portabilité des régimes de prévoyance conventionnels et des frais de santé et certaines sommes réclamées ont été versées au titre de l'exécution provisoire,
- aucune circonstance vexatoire ne peut justifier l'allocation de dommages et intérêts à ce titre.
Par conclusions responsives et récapitulatives no4 , communiquées à l'appelante le 17 mai 2018, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme Z... demande à la cour de :
- confirmer le jugement déféré,
Y ajoutant,
- condamner la SARL AIRLINES TICKETS SERVICES MARIGOT à lui verser une somme de 4000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,
En tout état de cause :
- débouter la SARL AIRLINES TICKETS SERVICES MARIGOT de toutes ses demandes, fins, prétentions, conclusions plus amples ou contraires.
Elle expose que :
- plusieurs modifications d'un élément essentiel de son contrat de travail lui ont été imposées :
* modification de son lieu de travail, caractérisée par un changement de secteur géographique du fait de la dualité de l'île en termes de souveraineté
et de législations applicables, en toute illégalité, sans work permit, alors qu'elle était placée en situation de travailleur détaché,
* modification de la répartition du temps de travail, notamment le travail par roulement le samedi, alors qu'il était d'usage de ne pas travailler ce jour-là, entraînant des atteintes excessives au respect de sa vie personnelle et familiale, et compte tenu de ce qu'elle avait manifesté son impossibilité de travailler le samedi,
- l'employeur devait recueillir son accord préalable à la modification de ces éléments essentiels du contrat de travail,
- l'employeur, qui ne pouvait la sanctionner pour ses absences le samedi, a commis un abus de droit en la programmant le samedi, s'apparentant à de la discrimination religieuse,
- la procédure de licenciement est irrégulière du fait du lieu de convocation à l'entretien préalable,
- le licenciement pour faute grave est injustifié, l'employeur ne pouvant la sanctionner deux fois pour les mêmes faits, qu'elle avait au demeurant légitimement contestés, ni se prévaloir de circonstances relevant d'une exécution déloyale du contrat de travail de la part de l'employeur,
- elle est fondée dans ses demandes de dommages et intérêts, eu égard aux circonstances de la rupture de son contrat de travail,
- elle est également fondée dans ses autres demandes dont une partie d'entre elles n'est pas contestée par l'employeur.

Sur le licenciement :
En ce qui concerne le bien fondé du licenciement :
Aux termes de l'article 9 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, relatif à la liberté de pensée, de conscience et de religion, toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.
Il résulte des articles L. 1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail que les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnées au but recherché.
La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et il appartient à l'employeur d'en démontrer l'existence.
Sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos, l'instauration d'une nouvelle répartition du travail sur la journée relève du pouvoir de direction de l'employeur.
En l'espèce, la lettre de licenciement du 22 mars 2012, qui fixe les limites du litige, précise : "A plusieurs reprises, nous avons eu à déplorer votre absence à votre poste de travail sans aucune justification de votre part.
Ainsi, nous vous avons adressé le 9 novembre 2011, le 22 novembre 2011 et plus récemment le 31 janvier 2012 des avertissements pour des faits similaires et vous demandions à chaque fois de bien vouloir vous soumettre aux règles de bon fonctionnement de l'entreprise.
L'ensemble de ces sanctions, mais également nos différents échanges n'ont pas conduit à un changement de votre comportement.
De plus, vous avez persisté volontairement dans la multiplication des absences et avez estimé que vous étiez seule à décider de la fixation de vos horaires de travail en total irrespect avec vos obligations contractuelles et les prérogatives de l'employeur. Ces faits constituent un manquement grave à vos obligations. (...)
Vous avez par ailleurs réitéré lors de cet entretien votre volonté de ne pas vous conformer à nos directives en matière de planning, votre maintien dans l'entreprise s'avère par conséquent impossible.
Ainsi, nous vous notifions par la présente votre licenciement immédiat pour faute grave".
Il ressort des pièces du dossier que, par lettre du 24 mai 2007, et suite à un entretien avec la salarié qui s'est déroulé la veille, l'employeur a confirmé, qu'en accord avec la compagnie Air France que la SARL ATSM représente, la fermeture de l'agence de Marigot, à laquelle la salariée est attachée, interviendra le 30 juin 2007. L'employeur précise également qu'à compter du 1er juillet 2007, Mme Z... sera transférée au comptoir-vente des compagnies Air France et KLM de l'aéroport Princess Juliana dans la parte hollandaise de Saint-Martin, ainsi que du maintien des termes de son contrat de travail.
Il est également établi par les pièces versées aux débats, que Mme Z... a bénéficié d'un congé maternité, puis d'un congé parental durant la période du 19 juillet 2007 au 4 août 2010 et que sa demande de congé sabbatique à partir du 4 août 2010, sollicitée par lettre du 4 mai 2010, a été refusée par l'employeur par courrier du 8 juin 2010.
Par lettre du 12 février 2010, Mme Z... avait sollicité de son employeur des précisions sur son lieu d'affectation et sa mission à compter du 4 août 2010. Elle a renouvelé, par courrier du 5 juillet 2010 ses demandes, en précisant qu'elle ne travaillerait pas le samedi eu égard à sa foi chrétienne et a indiqué, par courrier du 15 octobre 2011, qu'elle ne se présenterait plus sur son lieu de travail le samedi, pour le même motif.
En premier lieu, il résulte des termes de la lettre de licenciement, qui sont suffisamment précis, et des écritures de l'employeur, qu'il est reproché à la salariée la réitération de son comportement d'absence au travail au mois de février 2012. Mme Z... ne saurait dès lors se prévaloir de l'incapacité de l'employeur de faire mention de nouveaux griefs postérieurs aux avertissements du 9 novembre 2011, du 22 novembre 2011 et du 31 janvier 2012. En outre, l'imprécision du jour ne saurait valablement être discutée dès lors, ainsi qu'il vient d'être relevé, que la salariée avait annoncé à son employeur qu'elle ne se présenterait plus à son poste le samedi, que la réalité de cette absence est confirmée par la retenue sur salaire du mois de février 2012 dont Mme Z... a fait l'objet et qu'au demeurant, la salariée n'en sollicite nullement le paiement.
En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier que le transfert de la salariée au comptoir-vente de l'aéroport Juliana en partie hollandaise a entraîné un changement de ses horaires de travail, la salariée étant tenue d'exercer ses fonctions le samedi. Il n'est pas établi, contrairement à ce que soutient la salariée que ce changement ait entraîné des conséquences excessives sur sa vie personnelle et familiale dès lors, d'une part, qu'aucun horaire contractuel établi ou d'usage, excluant le samedi, n'était en vigueur dans l'entreprise et qu'elle n'a fait connaître que quelques mois avant sa reprise de poste en 2010 les éventuelles difficultés liées à sa foi chrétienne, alors qu'elle avait été informée dès le mois de juillet 2007 de son transfert à ce poste de travail. D'autre part, les conditions d'exercice de ses nouveaux horaires de travail, soit un samedi sur deux, comme en attestent les plannings versés aux débats, ne sont pas de nature à justifier les conséquences excessives sur la vie personnelle et familiale, ni un bouleversement des horaires dont la salariée se prévaut. Par suite, ce changement d'horaire s'analyse en une modification des conditions de travail, relevant du pouvoir de direction de l'employeur, dont le non respect par la salariée constitue un manquement à ses obligations à l'égard de sa hiérarchie.
En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier que le changement d'horaires de travail est justifié par la modification des relations commerciales de l'employeur, la fermeture du comptoir situé à Marigot au sein duquel la salariée exerçait ses fonctions et la nécessité d'assurer une offre commerciale au sein de l'aéroport de Juliana. De surcroît, les nouveaux horaires de la salariée, le samedi, ne rendent pas impossible, contrairement à ce qu'elle prétend, l'exercice de ses convictions religieuses. Par suite, et dès lors que le changement d'horaires de la salarié est justifié par une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnée au but recherché, Mme Z... ne peut se prévaloir de la protection attachée à l'article 9 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentale.
En quatrième lieu, Mme Z... ne saurait valablement se prévaloir, au soutien de ses arguments relatifs à son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'une modification irrégulière de son contrat de travail liée à son changement de lieu de travail, dès lors que celui-ci est sans incidence sur les raisons de la rupture du contrat de travail, intervenue au motif de son refus de travailler le samedi. La cour observe d'ailleurs que Mme Z... n'a pas refusé de travailler à Sint Maarten, mais le samedi. En tout état de cause, si le changement de lieu de travail a eu des conséquences indirectes sur le refus de la salariée de se soumettre à de nouveaux horaires, le transfert de la salariée, qui s'est effectué à 7 kilomètres de son ancien lieu de travail, nonobstant la dualité de l'île, n'est pas de nature à caractériser une modification de secteur géographique Les allégations de la salariée relatives à l'illégalité de sa situation en partie hollandaise, notamment en termes de détachement, de détention d'un work permit et de rattachement à l'organisme de sécurité sociale, qui ne sont pas démontrées et sont sans lien avec le motif du refus de la salarié de travailler le samedi, ne sauraient justifier ses absences.
La persistance de la méconnaissance par la salariée de ses obligations de travailler le samedi, suivant le planning établi par l'employeur, constitue au regard des précédents avertissements intervenus pour des faits similaires une faute de nature à justifier son licenciement, qui, à défaut de justification des conséquences préjudiciables à l'appui d'un licenciement pour faute grave, est fondé pour cause réelle et sérieuse.
En ce qui concerne les conséquences financières du licenciement :
Quant à l'indemnité pour irrégularité de procédure :
Aux termes de l'article L 1232-2 du code du travail, l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge.
Si Mme Z... se prévaut d'une irrégularité de procédure en ce que l'entretien préalable n'a pas été fixé au lieu d'exécution du travail ou du siège social, la salariée, qui se borne à soutenir que cette situation lui a nécessairement causé un préjudice, ne justifie nullement de celui-ci résultant du non-respect de la procédure de licenciement.
Par suite, il convient d'infirmer le jugement sur ce point et de débouter Mme Z... de sa demande.
Quant à l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents :
En application des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail, il convient d'accorder à Mme Z..., qui comptait, une ancienneté de 10 ans et neuf mois, une indemnité compensatrice de préavis d'une durée de deux mois d'un montant de 3916,64 euros et de 391,66 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et de confirmer le jugement sur ces points.
Il y a lieu de souligner que l'employeur expose avoir réglé cette somme à la salariée au titre de l'exécution provisoire.
Quant à l'indemnité conventionnelle de licenciement :
En application de l'article 20 de la convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien applicable, il convient de confirmer la somme allouée par les premiers juges et sollicitée par Mme Z... à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'un montant de 7049,95 euros bruts et non nets, compte tenu du mode de calcul exposé par la salariée dans ses écritures.
Il y a lieu de souligner que l'employeur expose avoir réglé cette somme à la salariée au titre de l'exécution provisoire.
Quant à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Le licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, Mme Z... devra être déboutée de sa demande présentée à ce titre.
Le jugement est infirmé sur ce point.
Quant aux dommages et intérêts pour rupture vexatoire et préjudice moral :
Il ne résulte pas des pièces du dossier que le licenciement de la salariée serait, ainsi qu'elle le soutient, intervenu dans des conditions vexatoires susceptibles de justifier l'indemnisation d'un préjudice à ce titre.
Mme Z... devra être déboutée de sa demande.
Le jugement est infirmé sur ce point.
Sur le rappel de salaire au titre du 13ème mois :
La demande de la salariée étant fondée, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a été accordé à Mme Z... une somme de 663,11 euros à ce titre.
Il y a lieu de souligner que l'employeur expose avoir réglé cette somme à la salariée au titre de l'exécution provisoire.
Sur les dommages et intérêts au titre du défaut de mention du droit individuel à la formation :
La salariée étant fondée dans sa demande et l'employeur ne s'opposant pas à celle-ci, il convient de confirmer la somme de 1098 euros accordée à ce titre par les premiers juges.
Sur les dommages et intérêts pour défaut de mention de la portabilité des régimes de prévoyance conventionnels et de frais de santé :
Mme Z..., qui se borne à faire valoir le maintien de ses droits auxquels elle aurait pu prétendre, ne justifie pas de la réalité d'un préjudice lié au défaut de mention de ses droits en matière de prévoyance conventionnelle et de frais de santé.
Par suite, il convient d'infirmer le jugement sur ce point et de débouter la salariée.
Sur les congés payés supplémentaires pour ancienneté :
Mme Z... étant fondée dans sa demande de rappel de congés payés supplémentaires pour ancienneté et l'employeur déclarant ne pas s'opposer au paiement de la somme de 225,96 euros à ce titre, il convient de confirmer le jugement sur ce point.
Sur les autres demandes :
Il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné à la société ATSM de délivrer à Mme Z... les bulletins de salaire rectifiés pour les mois de mars 2012, avril 2012 et mai 2012, ainsi que le certificat de travail pour la période d'emploi du 15 juin 2011 au 29 mai 2012 et l'attestation Pôle Emploi, sans qu'il soit besoin de prononcer une astreinte.
L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
Dit que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Dit le licenciement de Mme Z... épouse A...  Michelle D... fondé sur une cause réelle et sérieuse,
Confirme le jugement rendu le 23 avril 2015 par le conseil de prud'hommes de Basse-Terre entre Mme Z... épouse A...  Michelle D... et la SARL AIRLINES TICKETS SERVICES MARIGOT en ce qu'il a condamné la SARL AIRLINES TICKETS SERVICES MRIGOT à payer à Mme Z... épouse A...  Michelle D... les sommes suivantes :
- 663,11 euros à titre de rappel de salaire sur la base de la gratification annuelle de 2012,
- 225,96 euros à titre de rappel de congés payés supplémentaires pour ancienneté,
- 3916,64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 391,66 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
- 7049,95 euros bruts au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 1098 euos nets à titre de dommages et intérêts pour absence de mention du DIF dans la notification de licenciement et le certificat de travail,
Donne acte à l'employeur de ce qu'il a déclaré avoir versé, au titre de l'exécution provisoire les sommes accordées au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents et le rappel de salaire sur la base de la gratification annuelle de 2012,
Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau,
Ordonne à la société SARL AIRLINES TICKETS SERVICES MARIGOT de délivrer à Mme Z... épouse A...  Michelle D... les bulletins de salaire rectifiés pour les mois de mars 2012, avril 2012 et mai 2012, le certificat de travail pour la période d'emploi du 15 juin 2011 au 29 mai 2012 et l'attestation Pôle Emploi rectifiés,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
Le greffier, Le président,