R.G : 11/03916
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 25 Octobre 2011
Décision du Tribunal de Grande Instance de LYON

du 30 mai 2011
RG : 2011/750

SAS ATLANTIC AUTOMOBILES

SCI BERTHELOT MATRAT
APPELANTE :
SAS ATLANTIC AUTOMOBILES
représentée par ses dirigeants légaux
8 rue des Frères Bertrand
69200 VENISSIEUX
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY ET LIGIER, avoués à la Cour
assistée de la SELARL GRANGE LAFONTAINE VALENTI ANGOGNA-G.L.V.A., avocats au barreau de LYON

SCI BERTHELOT MATRAT
représentée par ses dirigeants légaux
259 rue Vendôme
69003 LYON
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me André SOULIER, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 14 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 14 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 25 Octobre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
- Dominique DEFRASNE, conseiller
- Catherine ZAGALA, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier.
A l'audience, Pascal VENCENT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Par acte sous seing privé du 26 février 2002, la société BERTHELOT MATRAT a donné à bail à la société SAS ATLANTIC AUTOMOBILES un local commercial sis à LYON 7ème, 134/136 avenue Berthelot pour une durée de neuf années à compter du 1er janvier 2001 jusqu'au 31 décembre 2009 pour l'exploitation d'une activité de garage, transport routier.
Le preneur s'est alors engagé à une obligation d'entretien courant de la toiture des bâtiments hors copropriété, par enlevement des mousses et détritus, purge des gouttières et canalisations d'écoulement des eaux.
Ces travaux d'entretien devaient être justifiés annuellement au bailleur par la présentation des factures de l'entreprise chargée de cet entretien courant effectué à la fréquence adaptée aux nécessités.
Le 8 mars 2010 le bailleur faisait sommation au preneur d'avoir à exécuter la dite clause.
Cette sommation serait demeurée infructueuse car le 30 mars 2010, la société BERTHELOT MATRAT était avisée par la société EGB, intervenante sur cette toiture aux fins de métrage, de l'état de négligence dans lequel elle se trouvait.
Un commandement visant la clause résolutoire a été délivré le 11 octobre 2010.
Ledit commandement étant resté infructueux, la bailleresse a assigné sa locataire devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Lyon lequel a prononcé l'acquisition de la clause résolutoire avec toutes ses conséquences quant à son expulsion au bénéfice du bailleur par ordonnance du 30 mai 2011.
La société ATLANTIC AUTOMOBILES a interjeté appel de cette décision.
Il est soulevé l'incompétence du juge des référés en l'état de la saisine antérieure du juge du fond sur le même litige entre les mêmes parties, par assignation devant le tribunal de grande instance de Lyon en date du 6 avril 2010.
Sur le bien fondé de la demande, il est soutenu que la bailleresse a manqué à ses obligations de propriétaire en matière de grosses réparations, aucune réfection de la toiture n'étant intervenue en l'an 2000 comme il a été soutenu par la bailleresse. La preuve en serait la présence persistante d'amiante alors même que ce matériau est prohibé depuis 1990.
Dans ces conditions il ne pourrait être reproché à la Société ATLANTIC AUTOMOBILES un défaut d'entretien de cette toiture, alors même qu'il serait établi que cette toiture est composée d'amiante.
Avant tout entretien courant il appartiendrait à la SCI BERTHELOT MATRAT de prendre en charge préalablement les travaux de désamiantage.
Au reste cette toiture serait particulièrement vétuste en sa structure même qui aurait lâché à certains endroits et nécessiterait une refonte complète avant d'envisager un entretien courant.
Il est ainsi soutenu que la société ATLANTIC AUTOMOBILES était dans l'impossibilité d'exécuter l'entretien courant de la toiture, et que dès lors, l'acquisition de la clause résolutoire ne pouvait être constatée alors même que ce commandement d'avoir à exécuter les clauses du bail visant la clause résolutoire signifié à la société ATLANTIC AUTOMOBILES le 11 octobre 2010 ne laissait aucun délai au preneur pour s'exécuter.
En tout état de cause, il est demandé de constater que la bailleresse serait de mauvaise foi, la véritable raison de l'envoi de ce commandement tenant à un différent entre les parties sur le montant des loyers.
Il est demandé reconventionnellement et à titre provisionnel la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour trouble de jouissance eu égard au mauvais état de cette toiture et de la présence d'amiante dans les plaques ETERNIT recouvrant le toit.
Il est encore demandé de condamner la SCI BERTHELOT MATRAT à payer à la société ATLANTIC AUTOMOBILES une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens de l'instance.
A l'opposé, la bailleresse demande à la cour de confirmer l'ordonnance déféré sauf à y ajouter une somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il est soutenu en premier lieu que l'exception d'incompétence est irrecevable pour ne pas avoir été soulevée en première instance et en tout état de cause serait sans fondement, l'objet de la présente instance, différent de l'instance au fond, étant simplement le constat de l'acquisition de la clause résolutoire faute d'avoir obtempéré à l'injonction de faire contenue dans le commandement.
Quant à l'impossibilité prétendue d'effectuer l'entretien de la toiture elle serait infondée et en tout état de cause indifférente à la solution en droit du présent litige.
Il serait démontré que l'attestation d'une société "Cest le Plombier" affirmant qu'elle ne peut intervenir en l'état de l'extrême vétusté de la toiture est un faux antidaté et que l'entretien courant de la toiture restait parfaitement possible.
Quant aux délais nécessaires à l'exécution du commandement ils auraient été non seulement mentionnés pour un mois mais encore suffisants puisque l'obligation visée au commandement n'avait pas pour objet l'exécution de travaux mais la preuve de la souscription des contrats d'entretien de la toiture dont la justification au bailleur est exigée dans les termes du bail.
Ce serait donc à tort qu'on affirmerait du côté du preneur qu'il y avait une impossibilité absolue à procéder à cet entretien courant, seul critère valable pour échapper à cette obligation.
La bonne foi de la bailleresse résulterait au surplus du délai accordé de fait à la société preneuse pour régulariser sa situation puisque plus de sept mois se sont écoulés entre la sommation de respecter la clause d'entretien du contrat de bail et le commandement.
SUR QUOI LA COUR
Il est constant que en date du 8 mars 2010, la société BERTHELOT MATRAT a fait délivrer un commandement d'avoir à payer la somme de 49.353,24 euros, que par assignation délivrée le 6 avril 2010, la société ATLANTIC AUTOMOBILES a attrait la bailleresse devant le juge du fond sollicitant la nullité du commandement délivré le 8 mars 2010.
L'instance engagée le 6 avril 2010 est actuellement pendante devant le tribunal de grande instance de Lyon.
Dans ses écritures devant le tribunal la bailleresse entend voir prononcer la résiliation judiciaire du bail aux motifs que la société ATLANTIC AUTOMOBILES a commis des manquements à ses obligations légales et contractuelles de preneur notamment par manque d'entretien courant de la toiture.
Il est également avéré que le commandement d'avoir à exécuter les clauses du bail visant la clause résolutoire du 11 octobre porte exactement sur le même objet, à savoir la satisfaction à donner à la clause d'entretien courant de la toiture du bâtiment.
Cette identité d'objet est manifeste puisque le dit commandement vise expressément la sommation du 8 mars 2010 et le fait qu'il n'y ait pas été donné satisfaction.
L'assignation en référé de la locataire par la bailleresse en constatation de la résolution de plein droit du bail pour défaut d'exécution des causes du commandement est nécessairement postérieure à la saisine du juge du fond.
Par voie de conséquence, le tribunal de grande instance de Lyon au fond étant saisi du litige, la société ATLANTIC AUTOMOBILE apparaît fondée à soutenir que le bailleur ne pouvait saisir le juge des référés du même litige pour tenter d'obtenir la résiliation du bail au prétexte que le locataire n'aurait pas effectué les travaux en question.
Certes la SCI BERTHELOT MATRAT, au motif que l'appelante invoque "l'incompétence" du juge des référés, ne manque pas d'affirmer que ce moyen est désormais irrecevable puisqu'il aurait dû être soulevé avant toute défense au fond, au visa de l'article 74 du code de procédure civile.
Mais l'incompétence ainsi soulevée constitue en réalité un défaut de pouvoir du juge des référés et le dit défaut lorsqu'il est soulevé par une partie constitue une fin de non-recevoir au sens de l'article 122 du code de procédure civile qui peut être soulevée en tout état de cause y compris pour la première fois en cause d'appel.
Le juge des référés et la cour à sa suite sont donc dénués de pouvoirs pour connaître du présent litige et de la demande reconventionnelle de la société ATLANTIC AUTOMOBILES.
Il convient bien de réformer la décision déférée et de dire n'y avoir lieu à statuer en référé le juge du fond étant d'ores et déjà saisi de l'entier litige
La cour en équité ne trouve pas matière à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la fin de non-recevoir ainsi soulevée l'ayant été manifestement avec retard.
PAR CES MOTIFS.
Accueille la fin de non-recevoir soulevée par la société ATLANTIC AUTOMOBILES tirée du défaut de pouvoir du juge des référés du fait de la saisine antérieure du juge du fond du même litige.
Réforme en toutes ses dispositions la décision déférée et dit n'y avoir lieu à statuer sur les demandes principales et reconventionnelles des deux parties en l'état de la saisine du juge du fond de l'entier litige.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre partie
Condamne la SCI BERTHELOT MATRAT aux entiers dépens de première instance et d'appel ces derniers distraits au profit de la SCP d'avoués LIGIER DE MAUROY-LIGIER conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le greffier, Le président.