R. G : 09/ 02277
Décisions du tribunal de grande instance de Lyon
du 07 janvier 2009
RG : 07/ 08756
et du 24 septembre 2009
RG : 07/ 08762
1ère chambre-section 2- cabinet A-
COUR D'APPEL DE LYON
1ère chambre civile A
ARRET DU 23 Juin 2011
APPELANTS :
Dragomir B...
né le 03 Octobre 1960 à TRAGOVISHTE (BULGARIE)

69500 BRON
représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assisté de la SELARL B2R & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
Anne-Claude X...
née le 12 Mars 1972 à LYON 2EME (RHONE)

69500 BRON
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assistée de la SELARL B2R & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Maître Yann Y..., notaire associé de la SCP TOURNIER Y... DIRAND


69214 LYON CEDEX 02
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Maître Joël TACHET, avocat au barreau de LYON
Société LAMY-SA-prise en son établissement secondaire, la Société LAMY LYON
4 rue de la République
69001 LYON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de la SELARL JUGE FIALAIRE AVOCATS, avocats au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 22 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 12 Mai 2011
Date de mise à disposition : 23 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Michel GAGET, président
-Christine DEVALETTE, conseiller
-Philippe SEMERIVA, conseiller
assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier
A l'audience, Christine DEVALETTE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Michel GAGET, président, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Suivant mandats des 24 mai et 4 juin 2004, Monsieur B... et Madame X... ont confié à la société Lamy la recherche d'un tènement immobilier à Lyon d'une superficie de 700 à 800 mètres carrés, d'un prix de 640 300  à 671 000  et avec commission de 4 % du prix.
Sous l'égide de la société Lamy, un compromis de vente notarié a été signé le 22 juin 2004, relatif à la cession par la SCI So-What d'un immeuble situé à Lyon 5, rue de l'Harmonie pour un montant de 655 630 , les conditions suspensives étant l'obtention d'une note d'urbanisme établissant l'absence de servitude ou de limitation, la purge des droits de préemption et l'obtention par les acquéreurs d'un permis de construire.
Par avenant du 2 août 2005, la date de réitération par acte authentique, initialement fixée au 30 juin 2005, était reportée au 28 décembre 2005.
Les acquéreurs ont refusé de réitérer la vente au motif qu'un prêt leur avait été refusé et par ordonnance de référé du 12 juin 2006, ils ont été condamnés à verser à la SCI So-What une provision de 33 000  représentant le montant de l'indemnité d'immobilisation.
Par exploit en date du 24 mai 2007, la société Lamy a assigné Monsieur B... et Madame X... devant le tribunal de grande instance de Lyon en paiement solidaire d'une somme de 33 712  à titre de commission outre indemnité de procédure.
Par jugement du 7 janvier 2009, assorti de l'exécution provisoire, il a été intégralement fait droit à cette demande, les défendeurs ayant été déboutés de leur demande reconventionnelle et condamnés solidairement à payer 2 000  d'indemnité de procédure.
Parallèlement, Monsieur B... et Madame X... ont engagé une action en responsabilité contre Maître Y... pour manquement à son obligation de conseil, action dont ils ont été déboutés par jugement du 29 septembre 2009.
Par déclarations du 9 avril 2009 et du 29 octobre 2009, Monsieur B... et Madame X... ont interjeté appel de ces deux jugements. Par ordonnance du 11 mai 2010, les deux procédures ont été jointes.
Aux termes de leurs dernières écritures, les appelants demandent l'infirmation des deux jugements. Ils sollicitent concernant Maître Y... qu'il soit retenu qu'il a manqué à son obligation de conseil, concernant la société Lamy que le mandat est nul et qu'elle ne peut rien leur réclamer, et subsidiairement qu'elle a manqué également à son obligation de conseil, de sorte qu'ils demandent la condamnation solidaire de Maître Y... et de la société Lamy à leur verser la somme de 34 000  à titre de dommages intérêts correspondant à l'indemnité d'immobilisation payée aux vendeurs et aux frais du référé. Ils demandent en outre une indemnité de 1 000  pour leur défense en référé.
Subsidiairement si le jugement du 7 janvier 2009 était confirmé, ils demandent la condamnation de Maître Y... à leur verser 33 712  de dommages intérêts.
Ils demandent enfin la condamnation solidaire des intimés à une indemnité de procédure de 8 000 .
Ils soutiennent tout d'abord qu'ils auraient du bénéficier du statut protecteur de la loi du 13 juillet 1979 (L312-2. 2oet suivants du code de la consommation) car le projet contenu dans le compromis est bien un projet de construction d'un immeuble d'habitation mais pas en tant que professionnels de la promotion immobilière mais comme simples particuliers, Monsieur B... étant carrossier et son épouse travaillant dans son entreprise, peu important au regard de ce texte de protection, que le projet n'ait pas eu qu'un but d'habitation privative, ou que les acquéreurs ait eu le projet de constituer une SCI.
Ils relèvent d'ailleurs que le compromis mentionne bien que les acquéreurs renoncent aux dispositions de la loi du 13 juillet 1979, ce qu'ils ne pouvaient faire s'ils ne disposaient pas de ce droit.
Ils considèrent que le fait que le prix de l'immeuble soit réglé à l'aide d'un prêt implique nécessairement que l'acte est conclu sous la condition suspensive d'obtention du prêt et indiquent qu'ils n'ont signé la mention manuscrite de non recours au prêt, que sous la pression du vendeur qui ne voulait pas de cette condition suspensive, et au vu et au su du notaire, puisqu'ils ne disposaient que de 200 000  de fonds propres.
Par suite du refus du prêt le 6 mars 2006 en raison du faible taux de réservation des lots, ils considèrent que le compromis est devenu caduc et que la société Lamy ne peut revendiquer aucun droit à commission.
Sur le devoir de conseil du notaire du à tous ses clients, quelles que soient leurs compétences personnelles, ils font valoir que Maître Y... aurait dû mentionner dans l'acte la condition suspensive d'obtention du prêt ou les mettre en garde en cas de refus de prêt, d'autant que le compromis fait bien mention de deux prêts, que le prix était conséquent (655 530 ) avec des fonds propres uniquement de 200 000 , ceci même si l'acquéreur refusait une telle condition suspensive, en pleine connaissance d'une telle pression par le notaire sur ses clients non professionnels.
Ils considèrent que leur préjudice résultant du versement de l'indemnité d'immobilisation et des frais irrepétibles est en lien direct avec la faute commise par le notaire et parfaitement recevable en cause d'appel.
Concernant la nullité du mandat établi par la société Lamy, ils font valoir qu'il est nul car affecté de plusieurs irrégularités (pas de preuve de mention au registre des mandats, mandants mentionnés par erreur comme mariés, mandat signé de Madame X... seulement et qui n'engage donc pas Monsieur B... solidairement.
Ils soutiennent que de toute façon aucune rémunération n'est due puisqu'aucune vente n'a été définitivement conclue.
Plus subsidiairement, ils reprochent à la société Lamy un manquement à son obligation de conseil car elle aurait du les mettre en garde, au même titre que leur notaire dont la responsabilité est également recherchée à ce titre, sur l'absence de condition suspensive d'obtention de prêt, ce qui leur a fait perdre l'indemnité d'immobilisation.
Ils soutiennent également qu'en dépit de son mandat de commercialisation signé le 21 novembre 2005 des lots du programme immobilier, ils indiquent que la société lamy n'a pas répondu à leurs demandes pressantes ce qui leur a fait perdre une chance d'obtenir le prêt, et a même proposé la même opération à un autre acquéreur potentiel.
Aux termes de ses dernières écritures, la société Lamy demande la confirmation du jugement du 7 janvier 2009, le rejet des demandes reconventionnelles de Monsieur B... et de Madame X... et leur condamnation in solidum à lui verser une indemnité de procédure de 3 500 .
Elle soutient tout d'abord que le mandat est régulier, signé de Madame X... qui avait le pouvoir de signer au nom de son compagnon, Monsieur B..., que le compromis prévoit bien que la rémunération de l'agence est à la charge des deux acquéreurs et que cette rémunération lui est due dès lors que ce sont les acquéreurs qui ont empêché la vente, puisque le compromis ne prévoyait aucune condition suspensive d'obtention de prêt.
La société Lamy observe que les futurs acquéreurs ne peuvent se prévaloir des dispositions protectrices du code de la consommation dés lors qu'ils n'ont pas agi, au sens de l'article L312-2, comme simples particuliers mais comme promoteurs immobiliers de la construction de 6 maisons et de 12 garages, dont 5 ventes en état futur d'achèvement destinées à des tiers et à financer l'ensemble de l'opération. Elle fait valoir qu'ils ont de toute façon renoncé, sans pression quelconque, à la protection de cette loi par apposition des mentions manuscrites de l  article L312-17 et qu'aucun élément dans l'acte ne permet de considérer que le prix devait être financé par un prêt, ni d'ailleurs que celui-ci ait été demandé et refusé avant la date de réitération.
Elle réfute pour sa part le grief de manquement à son obligation de conseil, les futurs acquéreurs étant parfaitement informés d'une opération montée avec leurs conseils (notaire et expert comptable) et leurs deux associés, ou le grief de défaut de diligence dans l'exécution de son mandat de commercialisation qui n'avait aucun calendrier ni aucun taux pré-défini et précise qu'elle a même recherché un autre acquéreur pour permettre à ses mandants de se faire substituer dans leurs engagements.
Aux termes de ses dernières écritures, Maître Y... demande la confirmation du jugement du 24 septembre 2009 et une indemnité de procédure de 1 800 .
Il soutient également que les appelants ne pouvaient bénéficier de la protection du code de la consommation, l'existence d'une opération de promotion, même par un particulier, excluant ce bénéfice même si l'opération permet à celui-ci de réaliser sa propre habitation et même si cette activité n'est pas habituelle.
Il réfute le fait que la renonciation volontaire au bénéfice de ces dispositions constitue une reconnaissance de ce que cette loi devait s'appliquer en l'espèce.
Il conteste toute pression ou manquement à une obligation de conseil dans le fait de ne pas avoir conseillé ou mis en garde les acquéreurs sur une renonciation à une condition suspensive que ces derniers ont parfaitement acceptée, sur exigence du vendeur, dès lors que le montage permettait, par la réservation d'une part significative des lots à réaliser, d'obtenir un crédit promoteur, sans rapport avec la somme mentionnée au compromis de 580 000 .
Il considère enfin que la perte de l'indemnité d'immobilisation n'est pas un préjudice indemnisable, que la demande incluant la commission de l'agence est nouvelle en cause d'appel et, en conséquence, irrecevable.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'action engagée par la société Lamy à l'encontre des appelants
La société LAMY a obtenu deux mandats, le premier qui est un mandat de recherche d'un tènement immobilier entre 700 et 800m ² pour un prix compris entre 640 300  et 671 000 , et une commission de 4 % au mandataire et qui a été établi le 4 juin 2004, et le second, qui est un mandat de vente préférentiel qui a été établi le 24 novembre 2005 et qui devait porter sur des logements neufs qui n'ont jamais été construits par suite de la non réitération du compromis de vente initial.
C'est sur le premier mandat que la société Lamy réclame sa commission de 33 712  estimant que toutes les conditions suspensives prévues à l'acte étaient réalisées et que la non réitération est imputable à ses mandants.
A cette demande, Monsieur B... et Madame X... opposent tout d'abord le fait que le mandat serait nul, ce dont ils ont été exactement déboutés car le mandat établi par la société Lamy qui est titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, comporte bien le no 441 et figure, à sa date et à ce numéro, sur le registre de ses mandats.
Par ailleurs ce mandat a bien été signé par l'un des deux mandants, peu important que Madame X... se soit présentée comme épouse de Monsieur B..., alors que le couple n'est pas marié, et les deux mandants ont reconnu dans le compromis de vente que cette opération s'était bien effectuée par l'entremise de la société Lamy et que les honoraires de négociation étaient à leur charge.
Ils opposent ensuite le fait qu'en tant que non professionnels de la promotion immobilière, ils doivent bénéficier, même s'ils ont signé une renonciation au bénéfice des dispositions de la loi du 13 juillet 1979, des dispositions de l'article L312-16 de cette loi, qui prévoient que le contrat est considéré comme conclu sous la condition suspensive d'un prêt, de sorte qu'en l'absence d'obtention de ce prêt qui a été sollicité, la société Lamy ne peut leur réclamer aucune somme.
Or, en l'espèce, si Monsieur B... et Madame X..., respectivement dirigeant d'un garage et responsable administrative dudit garage, mais aussi respectivement dirigeant et associée de deux sociétés holding et d'une société de promotion immobilière, peuvent, à la rigueur, être considérés, malgré l'importance de l'opération immobilière envisagée, comme des non professionnels de la promotion immobilière, n'exerçant pas à ce titre de manière habituelle, ils ont néanmoins signé un compromis portant sur l'acquisition d'un tènement immobilier constitué d'un terrain et d'un immeuble de bureaux, avec substitution possible des acquéreurs par une personne morale, ce dans le but mentionné dans le compromis lui-même, de faire édifier, après démolition de l'immeuble, six logements d'habitation et 12 garages, un seul de ces logements étant destiné selon ce qu'ils prétendent sans en justifier, à leur habitation personnelle.
Le descriptif du projet figurant au dossier, sans indication des ses auteurs, précisait que le programme immobilier intitulé " le Clos Harmonie " serait composé de lots vendus en état futur d'achèvement pour assurer le financement du programme, de sorte que cette opération n'entrait pas dans le champ de protection des articles L312-2 et L312-3 du code de la consommation.
Ils ont au demeurant signé un compromis de vente notarié, mentionnant que l'opération d'acquisition du tènement immobilier serait financée en totalité par apport personnel ou assimilé et ont l'un et l'autre apposé et signé à la fin de cet acte la mention manuscrite suivante " je soussigné (e)... reconnais que si je recours à un prêt pour la présente acquisition, je ne pourrai bénéficier de la protection de la loi du 13 juillet 1979 ", et cette mention régulière, hors fraude à la loi qui n'est pas invoquée, ne leur permet pas, même si, à une date non précisée mais en tout cas postérieure au 28 décembre 2005, date finale de réitération de l'acte, ils ont formulé une demande de prêt d'un montant d'ailleurs bien plus important que le montant du prix d'acquisition du tènement, de se prévaloir des dispositions de l'article L312-17 du code de la consommation.
Dans le cadre de leur demande reconventionnelle en dommages-intérêts, ils n'établissent pas que la société Lamy ait participé au montage consistant à financer la plus grande partie de l'acquisition du tènement immobilier par la vente des appartements à construire sur ce tènement, ni que cette société ait manqué, dans le cadre de son mandat de recherche, à son obligation de conseil, le fait qu'elle n'ait pas ignoré que ses mandants ne disposaient que d'un apport personnel de 200 000 , tel que cela ressort de la déclaration de la responsable de la société Lamy dans le cadre du procès-verbal de carence, n'impliquant pas que celle-ci ait été informée de la nécessité, pour ses clients, de solliciter un prêt complémentaire, la constitution d'une SCI avec les associés de Monsieur B... et de Madame X... dans d'autres sociétés, permettant parfaitement d'envisager un financement intégral au comptant de l'acquisition, au moins du tènement.
Ils n'établissent pas non plus que la société Lamy ait manqué à son obligation de loyauté dans l'exécution de ce mandat dés lors que les recherches effectuées par cette dernière pour trouver un nouvel acquéreur de substitution, correspondaient à l'intérêt de ses mandants, tel que souligné par le notaire rédacteur du compromis dans plusieurs correspondances.
Ils n'établissent pas enfin, dans le cadre du mandat ultérieur de vente préférentiel, que la société Lamy ait manqué de diligence dans la recherche d'acquéreurs alors qu'aucun document ne démontre que celle-ci se soit engagée à effectuer cette recherche dans un délai précis, ce mandat, signé le 24 novembre 2005, à la veille de la date de réitération prévue à l'avenant, étant au demeurant trop tardif pour pallier les difficultés de financement du projet d'acquisition contenu au compromis.
Le jugement du 7 janvier 2009, qui, après rejet de leurs demandes reconventionnelles, a condamné Monsieur B... et Madame X... à payer à la société Lamy la somme de 33 712  TTC au titre des honoraires de négociation résultant d'un mandat régulier et qui n'a pu être concrétisé du seul fait de leurs mandants, doit être confirmé, y compris sur les intérêts à compter de la mise en demeure et sur l'indemnité de procédure allouée, laquelle doit être complétée, en cause d'appel par une indemnité de 1 800 .
Sur l'action en responsabilité engagée contre Maître Y..., notaire
Concernant la rédaction même du compromis de vente, les appelants reprochent à Maître Y..., rédacteur de ce compromis, de n'avoir pas mentionné une condition suspensive d'obtention de prêt, alors qu'ils ont expressément indiqué dans l'acte qu'ils ont signé, que l'acquisition n'était pas financée par un prêt et qu'ils n'établissent pas que le notaire ait été informé de cette nécessité ni même du montant de l'apport personnel dont ils disposaient.
Ils n'établissent pas non plus avoir apposé la mention manuscrite de renonciation au bénéfice des dispositions de la loi du 13 juillet 1979, sous la contrainte morale ou physique, sinon celle purement économique, qu'ils ont acceptée, du vendeur et grâce à laquelle ils ont obtenu une préférence par rapport à d'autres acquéreurs potentiels.
En l'absence de preuve d'un vice de consentement, que les acquéreurs n'ont d'ailleurs pas opposé à leur vendeur dans le cadre de l'instance sur l'indemnité d'immobilisation, le libellé même de cette mention manuscrite citée plus haut, constituait une information suffisante sur la portée de cet engagement, en cas de demande ultérieure de prêt, et Maître Y... n'a pas manqué à son obligation d'information sur ce point.
Maître Y... n'avait pas, par ailleurs, d'obligation de mise en garde sur les risques d'un montage financier alors qu'il n'est pas établi qu'il ait participé à son élaboration et que ses clients, qui ne sont certes pas des professionnels de telles opérations de promotion immobilière, étaient cependant, en leur qualité de dirigeant et actionnaires de sociétés, parfaitement en mesure d'évaluer les risques présentés par une renonciation à la condition suspensive d'obtention d'un prêt, notamment en termes de perte de l'indemnité d'immobilisation versée, si ce prêt s'avérait finalement nécessaire et n'était pas obtenu.
Le jugement du 24 septembre 2009 qui a débouté les demandeurs de leur action en responsabilité contre Maître Y..., doit être confirmé et l'indemnité allouée en première instance augmentée d'une indemnité supplémentaire de 1 800 .
PAR CES MOTIFS

Confirme les jugements entrepris ;
Y ajoutant,
Condamne in solidum Monsieur Dragomir B... et Madame Anne-Claude X... à payer respectivement à la société Lamy et à Maître Y..., notaire, la somme de 1 800  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne les mêmes aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct au profit des SCP d'avoués Aguiraud-Nouvellet et Baufume-Sourbe.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
Joëlle POITOUXMichel GAGET