COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 29 SEPTEMBRE 2010
R. G. No 09/ 04064

S. A. S. MUSIC GALLERY

Nicolas X...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 24 Septembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes de POISSY
Section : Activités diverses
No RG : 08/ 00076
Copies exécutoires délivrées à :
Me Patrice PETIT
Me Khaled AZZI
Copies certifiées conformes délivrées à :
S. A. S. MUSIC GALLERY
Nicolas X...
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S. A. S. MUSIC GALLERY
Centre Art de Vivre

78630 ORGEVAL
représentée par Me Patrice PETIT, avocat au barreau de CHARTRES
****************
Monsieur Nicolas X...


78300 POISSY
comparant en personne,
assisté de Me Khaled AZZI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1067
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Juin 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Hubert LIFFRAN, conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Monsieur Hubert LIFFRAN, conseiller,
Madame Annick DE MARTEL, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
FAITS ET PROCÉDURE
Statuant sur l'appel formé par la société MUSIC GALLERY, le 9 octobre 2009, à l'encontre d'un jugement du conseil de prud'hommes de Poissy, Section Commerce, en date du 24 septembre 2009, qui, dans un litige l'opposant à monsieur Nicolas X..., a :
- Dit le licenciement de monsieur Nicolas X... sans cause réelle et sérieuse ;
- Condamné la société MUSIC GALLERY à verser à monsieur X..., avec intérêts légaux à compter du 13 février 2008, date de réception de la convocation de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation, les sommes suivantes :
+ 140, 16  au titre des rappels de primes d'ancienneté ;
+ 1. 288, 51  à titre de rappel de salaire pour non-respect du salaire conventionnel ;
+ 128, 85  au titre des congés payés afférents ;
+ 3. 109, 28  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;
+ 310, 92  au titre des congés payés afférents ;
+ 2. 789, 35  au titre de l'indemnité de licenciement ;
- Condamné la société MUSIC GALLERY à verser à monsieur X..., avec intérêts légaux à compter du jugement, la somme de 15. 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Condamné la société MUSIC GALLERY à verser à monsieur X... la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
- Ordonné l'exécution provisoire du jugement ;
- Fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de monsieur X... à la somme de 1. 280, 09  ;
- Condamné la société MUSIC GALLERY aux entiers dépens.
Monsieur Nicolas X... a été embauché le 19 octobre 1998, dans le cadre d'un contrat de qualification prévu jusqu'au 31 août 2000, par la société MUSIC GALLERY.
Par contrat de travail à durée déterminée du 21 juillet 1999, la société MUSIC GALLERY a embauché monsieur X... jusqu'au 28 février 2000 en qualité de Vendeur-Démonstrateur-Livreur-Réceptionniste sur son magasin d'Orgeval (Yvelines) ? pour 39 heures hebdomadaires de travail, soit 169 heures par mois, moyennant un salaire mensuel fixe de 6. 881, 68 Francs bruts.
Au terme de ce contrat, la relation de travail s'est poursuivie entre les parties, sans contrat écrit.
La convention collective des Commerces de détail non alimentaires du 14 juin 1988 étendue, était applicable aux parties.
Après avoir été convoqué le 1er février 2008 à un entretien préalable pour le 14 février suivant, monsieur X... a été licencié pour faute grave par lettre du 19 février 2008 rédigée dans les termes suivants :
" Suite à l'entretien préalable du jeudi 14 février 2008 au cours duquel nous avons exposé les agissements fautifs que nous avions à vous reprocher, nous vous indiquons ne pas pouvoir maintenir plus longtemps nos relations contractuelles ;
" Nous sommes donc contraints de vous licencier pour faute grave dès la présentation de cette lettre ;
" En effet, embauché en tant que vendeur, avec un contrat à durée indéterminée depuis le 1er mars 2000, votre comportement s'est rapidement dégradé ces derniers temps, et notamment au travers de divers incidents vous étant imputables dans ces derniers mois ;
" Or, nous devons régulièrement et ce, depuis plus d'un an, vous adresser des réprimandes quant à la qualité de votre travail qui ne semble plus vous motiver au détriment des intérêts de la société, et à votre manque de dynamisme au quotidien ;
" Vos étourderies, votre laxisme, votre désorganisation et vos mensonges pèsent très lourdement sur l'ambiance dans l'entreprise et bien évidemment sur le chiffre d'affaire ;
" Différentes correspondances vous rappelaient à l'ordre relativement à ce laxisme, ces étourderies et les erreurs quotidiennes dans votre travail : erreurs tous les jours d'imputation dans les paiements (carte bleue au lieu d'espèces ou chèque au lieu de carte bleue et vice versa) qui nous contraignent à reprendre les saisies de caisse au journalier et qui contraignent notre service de comptabilité à des recherches incessantes en se transformant en véritable casse-tête ;
" Vous vous êtes mis dans la tête de devenir pilote d'avion, vous n'arrêtez pas d'en rêver, même pendant l'exécution de votre travail ;
" Vous nous avez signalé à plusieurs reprises votre souhait d'être licencié, mais non pas pour faute grave afin que vous puissiez bénéficier des avantages sociaux ;
" Ce souhait de quitter la société vous a amené et poussé à maintes reprises et depuis décembre dernier à la dénigrer avec des propos inacceptables : < < c'est une boîte de m... ; je me fais baiser depuis 10 ans ; je veux du fric > > ;
" Le 12 janvier 2008, vous vous êtes permis d'insulter un client devant la clientèle présente et vos collègues présents, et en lui disant : < < si vous n'êtes pas content (...) maintenant vous pouvez aller voir ailleurs > > ;
" Le 7 janvier 2008, vous vous êtes permis d'abandonnerr votre poste avec insulte proférée à l'encontre de votre collègue ;
" Vous vous êtes permis de vous approprier des documents appartenant à votre directeur et pendant son absence ;
" Très souvent, et au lieu d'assumer votre travail, vous consultez des sites internet n'ayant aucun rapport avec l'activité du magasin, comme cela fut constaté le 17 janvier 2008 ;
" Inquiétude de vos collègues de travail à propos des troubles psychologiques semblant vous affecter, exprimée le 24 janvier 2008 ;
" La mémoire et la bonne foi vous font défaut même vis à vis des clients que vous faites venir pour enlèvement de marchandise, alors que cette marchandise n'est pas disponible ;
" Pour toute réponse, lors de notre entretien du 14 février, vous nous avez répliqué < < je conteste tout > >. Mais quand même vous avez signalé qu'effectivement vous nous avez demandé à être licencié ;
" Vous avez perduré dans une attitude négative, il est suggéré que cette attitude est délibérée ;
" Tous ces comportements ne sont manifestement pas gratuits de votre part et nous imposent de prendre une sanction ;
" La poursuite de votre activité au sein de l'entreprise s'avère impossible. La date de la présentation de cette présente lettre mettra donc un terme au contrat de travail nous liant ".
La société MUSIC GALLERY employait habituellement moins de onze salariés.
Monsieur X..., né en 1974, a perçu des allocations de chômage jusqu'en février 2009.
Contestant le bien-fondé de son licenciement et estimant par ailleurs ne pas être rempli de ses droits, monsieur X... a saisi la juridiction prud'homale, le 8 février 2008, de diverses demandes.
Par conclusions écrites déposées et visées par le greffier, et soutenues oralement à l'audience, la société MUSIC GALLERY demande à la cour de :
- Infirmer le jugement en retenant que monsieur X... a bien été licencié pour faute grave, à tout le moins pour des causes réelles et sérieuses ;
- Débouter monsieur X... de toutes ses demandes formulées en conséquence ;
- Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société MUSIC GALLERY à payer à monsieur X... les sommes de 1. 288, 51  et de 128, 85  pour solde de rappel de salaire conventionnel et de congés payés afférents ;
- Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté l'ensemble des autres demandes de rappels de salaires et d'indemnités formulées par monsieur X... et débouter ce dernier des demandes présentées de ces chefs ; ;
En conséquence,
- Condamner monsieur X... à restituer à la société MUSIC GALLERY la somme de 1. 500  qu'elle a été condamnée à lui verser au titre de l'article 700 du Code de procédure civile par le jugement ;
- Débouter monsieur X... de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- Condamner monsieur X... à restituer à la société MUSIC GALLERY la somme en principal de 8. 042, 12  en principal réglée au titre de l'exécution provisoire de plein droit ;
- Condamner monsieur X... à verser à la société MUSIC GALLERY la somme de 4. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- Condamner monsieur X... aux entiers dépens.
Par conclusions écrites déposées et visées par le greffier, et soutenues oralement à l'audience, monsieur X... demande à la cour de :
- Confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré nul le licenciement de monsieur X... en vertu des articles L 1132-1 et 1132-4 du Code du travail puis sans cause réelle et sérieuse (sic) et alloué les indemnités de rupture à ce titre ;
- Infirmer le jugement sur les rappels de salaires et indemnités ;
- Dire et juger que la société MUSIC GALLERY n'a pas payé la prime d'ancienneté due ni respecté les dispositions conventionnelles en matière de salaire minimum conventionnel ;
- Dire et juger que monsieur X... bénéficiait de la qualification de < < vendeur qualifié > >, niveau IV au moins depuis septembre 2003 ;
- Dire et juger que la société MUSIC GALLERY a refusé de justifier des horaires de travail et ne fournit aucun élément sur les horaires de travail de monsieur X... ;
- Dire et juger que monsieur X... établit la réalité, le détail et le quantum de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non rémunérées ;
- Dire et juger que la société MUSIC GALLERY ne conteste pas le détail hebdomadaire ni le décompte de monsieur X... à ce titre ;
- Constater que monsieur X... a subi un préjudice du fait de la privation pendant plusieurs années du repos dominical et que ses demandes de régularisation se sont heurtées au refus de l'employeur ;
- Dire et juger que le délit de dissimulation d'emploi salarié est constitué ;
En conséquence,
- Condamner la société MUSIC GALLERY à payer à monsieur X... les sommes suivantes :
+ 405, 36  à titre de rappel de prime d'ancienneté pour l'année 2003 ;
+ 101, 34  à titre de rappel de prime d'ancienneté pour les mois de janvier à mars 2004 ;
+ 50, 66  au titre des congés payés afférents à ces sommes ;
+ 202, 68  à titre de dommages-intérêts pour la période de juillet à décembre 2002 ;
+ 2. 636, 15  à titre de rappel de salaire pour les années 2003 à 2008 pour non-respect du salaire conventionnel ;
+ 4. 048, 49  à titre de dommages-intérêts pour les années 1999 à 2002 pour non-respect du salaire conventionnel
+ 8. 498, 15  à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires non rémunérées, à savoir :
¤ 1. 608, 81  pour la période de janvier à décembre 2003 ; :
¤ 1. 638, 42  pour la période de janvier à décembre 2004 ; :
¤ 1. 708, 45  pour la période de janvier à décembre 2005 ; :
¤ 1. 711, 35  pour la période de janvier à décembre 2006 ; :
¤ 1. 831, 12  pour la période de janvier à décembre 2007 ;
+ 11. 338, 46  à titre de rappel de salaire et d'indemnisation pour les dimanches travaillés ;
+ 9. 327, 84  à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
- Dire et juger que l'indemnité pour travail dissimulé allouée à monsieur X... se cumule avec les indemnités de rupture qui lui sont également allouées ;
A titre principal,
- Dire et juger que la lettre de licenciement du 19 février 2008 vise comme motifs < < des troubles psychologiques > > qui affecteraient le salarié alors que ce motif est prohibé par l'article L 1132-1 du Code du travail ;
- Dire et juger qu'en application de ce texte et de l'article L 1132-4 du Code du travail, le licenciement de monsieur X... est nul ;
- Condamner la société MUSIC GALLERY à payer à monsieur X... la somme de 20. 426, 16 , équivalente à 12 mois de salaire, au lieu de celle de 18. 655, 68  allouée en première instance ;
Subsidiairement,
- Dire et juger que la rupture du contrat de travail de monsieur X... intervenue le 19 février 2008 doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
En conséquence,
- Condamner la société MUSIC GALLERY à payer à monsieur X... les sommes suivantes :
+ 3. 404, 36  à titre d'indemnité de préavis, soit 2 mois de salaire ;
+ 340, 43  au titre des congés payés afférents ;
+ 3. 130, 10  à titre d'indemnité de licenciement ;
+ 2. 000  à titre d'indemnité pour privation du DIF ;
+ 20. 426, 16  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
En tout état de cause,
- Ordonner à la société MUSIC GALLERY de remettre, sous astreinte de 100  par jour de retard et par document des bulletins de paie conformes au présent arrêt sur la période de janvier 2003 à février 2008 mentionnant les heures supplémentaires effectuées, ainsi qu'une attestation ASSEDIC mentionnant les heures supplémentaires effectuées et les congés payés versés ;
- Condamner la société MUSIC GALLERY à payer à monsieur X... la somme de 4. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- Condamner la société MUSIC GALLERY aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience, ainsi qu'aux prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la demande de rappel de prime d'ancienneté formulée par monsieur X... :
Attendu que monsieur X... sollicite le paiement de la prime d'ancienneté conventionnelle de 3 % de son salaire mensuel qu'il aurait dû percevoir pour l'année 2003 ainsi que de janvier à mars 2004, soit, pour chacune de ces périodes les sommes de, soit 405, 36  et 101, 34  ;
Que la société MUSIC GALLERY qui invoque la prescription quinquennale édictées à l'article 2277 du Code civil, fait valoir qu'il ne reste dû à cet égard à monsieur X... qu'un solde de 140, 16  ;
Attendu que la demande de rappel de prime d'ancienneté formulée par monsieur X... a été présentée pour la première fois le 11 février 2008 devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes ; qu'elle se trouve donc prescrite, en application de l'article 2277 du Code civil, pour la période antérieure au 12 février 2003 ;
Attendu que selon l'Annexe II à la convention collective du commerce de détail non alimentaire, une prime d'ancienneté calculée sur le salaire minimum mensuel du niveau I est versée au salarié de niveau I à VI, à raison de 3 %, 6 %, et 9 % de ce salaire après 3, 6 et 9 ans de présence continue dans l'entreprise ;
Que monsieur X... était dès lors en droit de prétendre à une prime d'ancienneté calculée selon les dispositions conventionnelles susvisées à compter du 12 février 2003 ;
Qu'ainsi, pour la période du 12 février au 31 décembre 2003, lui était due une prime d'ancienneté calculée sur la base du salaire minimum conventionnelle alors applicable de 1. 126 , d'un montant de (1. 126  X 3 %) X 11, 4 = 385, 09  ; que de la même façon, pour les mois de janvier, février et mars 2004, lui était due une prime d'ancienneté de (1. 126  X 3 %) X 3 = 101, 34  ;
Qu'il convient, en conséquence, de condamner la société MUSIC GALLERY à verser à monsieur X... à titre de rappel de prime d'ancienneté pour les périodes du 12 février au 31 décembre 2003 et du 1er janvier au 31 mars 2004 les sommes respectives de 385, 09  et de 38, 51  au titre des congés payés afférents, ainsi que de 101, 34  et de 10, 13  au titre des congés payés afférents ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour non-paiement de la prime d'ancienneté pour la période de juillet à décembre 2002 :
Attendu que cette demande formulée par monsieur X... ne tend, sous couvert de dommages-intérêts, qu'à obtenir le paiement de salaires prescrits en application de l'article 2277 du Code civil ; qu'elle est en conséquence irrecevable ;
Sur la demande de rappel de salaire formulée par monsieur X... pour les années 2003 à 2008 pour non-respect du salaire conventionnel :
Attendu que monsieur X... qui estime que son employeur aurait dû lui reconnaître dès le début de la relation de travail la classification de vendeur niveau IV, soutient qu'il n'a pas bénéficié du salaire minimum prévu par la convention collective ;
Que la société MUSIC GALLERY fait valoir en réponse que monsieur X... qui ne justifiait pas d'un minimum de connaissances professionnelles, n'a, à bon droit, été classé au niveau 4 qu'à partir de janvier 2006 ; que de toute façon, le salaire qu'il a perçu tout au long de la relation de travail a toujours été supérieur au minimum conventionnel correspondant à ce niveau de classification ;
Attendu que selon l'avenant no 1 du 14 juin 1988 étendu, alors en vigueur, modifiant l'Annexe I à la convention collective des commerces de détail non alimentaires, étaient classés au niveau IV les emplois de vendeur qualifié nécessitant des connaissances professionnelles reconnues par un diplôme ou une expérience professionnelle et impliquant des responsabilités ainsi qu'une autonomie dans l'organisation des tâches liées aux fonctions ;
Attendu que monsieur X... soutient qu'il disposait des connaissances professionnelles requises par les dispositions conventionnelles susvisées ; qu'il se borne toutefois à invoquer à l'appui de cette allégation le fait qu'il a bénéficié à partir du mois de septembre 2003, ainsi qu'en font mention ses bulletins de salaire, d'une prime de responsabilité ; que, cependant, le versement par l'employeur d'une prime dite de responsabilité n'implique pas pour autant que le salarié disposait d'une autonomie dans l'organisation des tâches liées aux fonctions, condition nécessaire selon les dispositions conventionnelles susvisées, pour être classé au niveau IV ;
Que, par ailleurs, alors que le minimum conventionnel applicable aux salariés de niveau III était de 1. 136  entre 2003 et 2005, monsieur X... a perçu, compte tenu des différentes primes qui lui ont été versées et déduction faite des heures supplémentaires, un salaire mensuel dont le minimum a été de 1. 215, 52  en 2003, de 1. 320, 63  en 2004 et de 1. 402, 80  en 2005 ;
Qu'enfin, alors que le minimum conventionnel applicable aux salariés de niveau IV était de 1. 262  en 2006 ainsi que du 1er janvier au 31 juillet 2007, puis de 1. 330  à compter du 1er août 2007, monsieur X... a perçu, compte tenu des différentes primes qui lui ont été versées et déduction faite des heures supplémentaires, un salaire mensuel dont le minimum a été de 1. 449, 79  en 2006, de 1. 432, 41  en 2007 et de 1. 458, 19  en 2008 ;
Que, dans ces conditions, il convient de débouter monsieur X... de cette demande ;
Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées :
Attendu que monsieur X... soutient que de 2003 à 2008, il a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées ;
Attendu qu'il résulte de l'article L 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ;
Attendu que dans une lettre du 12 février 2008, produite aux débats, monsieur Y..., directeur des ventes, écrit au gérant de la société MUSIC GALLERY, notamment, que :
" Je propose régulièrement à chaque vendeur de quitter ou de commencer plus tard son travail d'une demie heure ou d'une heure en fonction des besoins d'effectifs pour la bonne marche du magasin et afin de limiter le cumul horaire à 39 heures par semaine ;
" Monsieur X... a toujours refusé ces propositions quand le planning le permettait, ayant pour argument de ne pas vouloir compter ses heures et d'être un exemple pour ses collègues (jusqu'à 21 Heures et 22 Heures avec monsieur Z... ?) ;
" Nous avons même vu ce dernier venir par étourderie (pendant) ses jours de repos " travailler " puis repartir après avoir réalisé qu'il devait être absent " ;
Que compte tenu de cette lettre, les calendriers et plannings d'horaire produits par monsieur X... apparaissent de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires ;
Que pour sa part, la société MUSIC GALLERY ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ;
Qu'il résulte des explications respectives des parties, ainsi que des éléments qu'elles ont produits au débat, notamment des bulletins de salaire qui font apparaître que le salaire mensuel comprenait, d'une part, le salaire de base calculé sur 151, 67 heures de travail, soit 35 heures par semaine, d'autre part, sous l'intitulé " heures bonifiées ", un salaire correspondant à 4 heures supplémentaires par semaine, soit 17, 33 heures par mois selon un taux horaire majoré de 25 %, que monsieur X... a effectué au cours des années 2003 à 2008, en sus de celles mentionnées dans les bulletins de salaire, les heures supplémentaires suivantes qui ne lui ont pas été payées :
- Année 2003 : 3, 5 heures supplémentaires par semaine, soit sur 47 semaines travaillées : 3, 5 heures supplémentaires X 47 = 164, 5 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 8, 050 , à une rémunération de (164, 5 X 8, 050 ) = 1. 324, 22  ;
- Année 2004 : 3, 5 heures supplémentaires par semaine ; que du 1er janvier au 30 juin 2004, monsieur X... a ainsi, sur 23, 5 semaines travaillées, effectué 3, 5 heures supplémentaires X 23, 5 = 82, 25 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 8, 050 , à une rémunération de (82, 25 X 8, 050 ) = 662, 11  ; que du 1er juillet au 31 décembre 2004, monsieur X... a, sur 23, 5 semaines travaillées, effectué 3, 5 heures supplémentaires X 23, 5 = 82, 25 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 8, 37 , à une rémunération de (82, 25 X 8, 37 ) = 688, 43  ;
- Année 2005 : 3, 5 heures supplémentaires par semaine ; que du 1er janvier au 30 juin 2005, monsieur X... a ainsi, sur 23, 5 semaines travaillées, effectué 3, 5 heures supplémentaires X 23, 5 = 82, 25 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 8, 37 , à une rémunération de (82, 25 X 8, 37 ) = 688, 43  ; que du 1er juillet au 31 décembre 2005, monsieur X... a, sur 23, 5 semaines travaillées, effectué 3, 5 heures supplémentaires X 23, 5 = 82, 25 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 8, 83 , à une rémunération de (82, 25 X 8, 83 ) = 726, 26  ;
- Année 2006 : 3, 5 heures supplémentaires par semaine ; que du 1er janvier au 30 juin 2006, monsieur X... a ainsi, sur 23, 5 semaines travaillées, effectué 3, 5 heures supplémentaires X 23, 5 = 82, 25 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 8, 83 , à une rémunération de (82, 25 X 8, 83 ) = 726, 26  ; que du 1er juillet au 31 décembre 2006, monsieur X... a, sur 23, 5 semaines travaillées, effectué 3, 5 heures supplémentaires X 23, 5 = 82, 25 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 9, 09 , à une rémunération de (82, 25 X 9, 09 ) = 747, 65  ;
- Année 2007 : 3, 5 heures supplémentaires par semaine ; que du 1er janvier au 30 juin 2007, monsieur X... a ainsi, sur 23, 5 semaines travaillées, effectué 3, 5 heures supplémentaires X 23, 5 = 82, 25 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 9, 09 , à une rémunération de (82, 25 X 9, 09 ) = 747, 65  ; que du 1er juillet au 31 décembre 2007, monsieur X... a, sur 23, 5 semaines travaillées, effectué 3, 5 heures supplémentaires X 23, 5 = 82, 25 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 10, 55 , à une rémunération de (82, 25 X 10, 55 ) = 867, 73  ;
- Année 2008 : 3, 5 heures supplémentaires par semaine ; que du 1er janvier au 19 février2008, monsieur X... a ainsi, sur 7, 22 semaines travaillées, effectué 3, 5 heures supplémentaires X 7, 22 = 25, 27 heures supplémentaires, donnant lieu, compte tenu d'un taux horaire majoré de 25 %, soit 9, 09 , à une rémunération de (25, 27 X 9, 09 ) = 229, 77  ;
Que monsieur X... est dès lors en droit de prétendre, au titre des heures supplémentaires qu'il a effectuées au cours des années 2003 à 2008 et qui ne lui ont pas été payées, au paiement d'un rappel de salaire de 7. 408, 51  au paiement duquel il y a lieu de condamner la société MUSIC GALLERY, à savoir :
+ 1. 324, 22  pour la période de janvier à décembre 2003 ;
+ 1. 350, 54  pour la période de janvier à décembre 2004 ;
+ 1. 414, 69  pour la période de janvier à décembre 2005 ;
+ 1. 473, 91  pour la période de janvier à décembre 2006 ;
+ 1. 615, 38  pour la période de janvier à décembre 2007 ;
+ 229, 77  pour la période du 1er janvier au 19 février 2008 ;
Sur la demande d'indemnisation au titre des dimanches travaillés :
Attendu qu'il est constant que monsieur X... travaillait régulièrement le dimanche, ses deux jours de congé hebdomadaires étant alors pris à d'autres jours de la semaine ; qu'il a ainsi effectué 200 dimanches travaillés, soit 42 en 2003, 2004, 2005 et 2007, et 32 en 2006 ;
Attendu que monsieur X... produit aux débats une lettre de la préfecture des Yvelines en date du 28 mars 2008 indiquant que le magasin d'Orgeval dans lequel il se trouvait affecté ne fait l'objet d'aucune autorisation préfectorale de dérogation au principe du repos dominical des salariés ; qu'il apparaît ainsi que le travail effectué le dimanche par monsieur X... sur ce magasin l'a été en violation du principe du repos dominical des salariés ; qu'il est dès lors en droit de prétendre au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la violation des dispositions légales relatives au repos dominical ;
Attendu qu'aux termes de l'article L3132-27 du Code du travail, dans sa version alors en vigueur, chaque salarié privé du repos du dimanche bénéficie d'un repos compensateur et d'une majoration de salaire pour ce jour de travail exceptionnel, égale à la valeur d'un trentième de son traitement mensuel ;
Que monsieur X... ayant travaillé 38 dimanches de février à décembre 2003, ainsi que 42 dimanches par an en 2004, 2005 et 2007 et 32 dimanches en 2006, est dès lors en droit de prétendre à une indemnisation de 10. 159, 30 , à savoir :
- du 8 février au 31 décembre 2003 : pour un salaire brut total de 16. 246, 24 , la somme de (16. 246, 24 / 12)/ 30 X 42 = 1. 895, 39  ;
- du 1er janvier au 31 décembre 2004 : pour un salaire brut total de 19. 025, 66 , la somme de (19. 025, 66 / 12)/ 30 X 42 = 2. 219, 66  ;
- du 1er janvier au 31 décembre 2005 : pour un salaire brut total de 19. 354, 73 , la somme de (19. 354, 73 / 12)/ 30 X 42 = 2. 258, 05  ;
- du 1er janvier au 31 décembre 2006 : pour un salaire brut total de 19. 316, 50 , la somme de (19. 316, 50 / 12)/ 30 X 32 = 1. 609, 70  ;
- du 1er janvier au 31 décembre 2007 : pour un salaire brut total de 18. 655, 73 , la somme de (18. 655, 73 / 12)/ 30 X 32 = 2. 176, 50  ;
et que la cour est en mesure d'évaluer à la somme de 7. 500  au paiement de laquelle il convient, à titre de dommages-intérêts, de condamner la société MUSIC GALLERY ;
Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé formulée par monsieur X... :
Attendu qu'il n'apparaît pas que l'employeur de monsieur X... ait intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui qu'il avait effectivement réalisé ; que dans ces conditions, le caractère intentionnel du travail dissimulé qui ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires effectuées sur les bulletins de salaire, n'apparaît pas établie ;
Qu'il convient, en conséquence, de débouter monsieur X... de cette demande ;
Sur le bien-fondé du licenciement de monsieur X... :
Attendu que monsieur X... ayant été licencié pour faute grave, son licenciement présente un caractère disciplinaire ; qu'il appartient à la cour de rechercher si les griefs mentionnés à l'encontre du salarié dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige sont établis, la charge de la preuve à cet égard incombant à la société MUSIC GALLERY, et, dans l'affirmative s'ils étaient de nature à rendre impossible le maintien de monsieur X... dans l'entreprise ou, à défaut, s'ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
Attendu qu'aux termes de la lettre de licenciement, monsieur X... a été licencié pour un ensemble de faits qualifiés de faute grave, notamment de " l'inquiétude de ses collègues de travail à propos des troubles psychologiques semblant l'affecter " ; qu'il apparaît ainsi que monsieur X... a été licencié en raison de son état de santé ; que son licenciement est de ce seul fait nul, en application de l'article L 1132-1 du Code du travail ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement nul :
Attendu que le salarié, dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond dès lors qu'il est au moins égal à celui prévu par l'article L 1235-3, alinéa 2, du Code du travail ;
Qu'en application de ces dispositions,, monsieur X... est en droit de prétendre, compte tenu des éléments d'appréciation dont dispose la cour sur son préjudice résultant de son licenciement nul, à la somme de 20. 000 , au paiement de laquelle il convient de condamner à titre de dommages-intérêts la société MUSIC GALLERY ;
Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis :
Attendu que selon l'article 3. 2 de la convention collective des Commerces de détail non alimentaires, la durée du préavis est, en cas de licenciement d'un salarié de niveau 1 à 5, de deux mois ;
Que monsieur X... est dès lors en droit de prétendre, compte tenu de son salaire mensuel brut des trois derniers mois de 1. 635, 07 , à une somme de 1. 635, 07  X 2 = 3. 270, 14  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi qu'à celle de 327, 01  au titre des congés payés afférents, au paiement desquelles il y a lieu de condamner la société MUSIC GALLERY ;
Sur la demande d'indemnité de licenciement :
Attendu que selon l'article 3. 3. 3 de la convention collective des Commerces de détail non alimentaires, le salarié licencié perçoit, sauf en cas de faute grave ou lourde, une indemnité de licenciement calculée en fonction de son ancienneté appréciée à l'expiration du préavis ; que pour une ancienneté comprise entre 5 et 10 ans, cette indemnité est d'un dixième de mois de salaire par année d'ancienneté dans l'entreprise, auquel s'ajoute un quinzième de mois par année d'ancienneté au-delà de la cinquième année ; que les années de service incomplètes sont prises en compte pour le calcul de l'indemnité à raison d'un douzième pour chaque mois de service ; que l'indemnité de licenciement se calcule soit sur le douzième de la rémunération brute des douze derniers mois, soit sur le tiers de la rémunération brute des trois derniers mois, auquel cas les primes ou gratifications versées pendant la période ne sont prises en compte que pro rata temporis, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié ;
Attendu que sur la base de son salaire mensuel moyen des douze derniers mois précédant la rupture, d'un montant de 1. 691, 92 , monsieur X... est en droit de prétendre, compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise de 9 ans et 6 mois au terme du préavis, à une indemnité de licenciement de (1. 691, 92  X 1/ 10) X 9, 5 + (1. 691, 92  X 1/ 15) X 4, 5 = 2. 114, 90  au paiement de laquelle il y a lieu de condamner la société MUSIC GALLERY ;
Sur la demande d'indemnité pour privation du droit au DIF :
Attendu qu'aux termes de l'article L 6323-18 du Code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur, dans la lettre de licenciement, l'employeur informe le salarié, s'il y a lieu, de ses droits en matière de droit individuel à la formation ;
Qu'étant constant que monsieur X... disposait de droits en matière de droit individuel à la formation et que ceux-ci n'ont pas été mentionnés dans la lettre de licenciement, lui causant de ce fait un préjudice qu'il convient de réparer, il convient de lui allouer, à titre de dommages-intérêts, la somme de 1. 0000  au paiement de laquelle il convient de condamner la société MUSIC GALLERY ;
Sur la remise des documents sociaux :
Attendu qu'il y a lieu de condamner la société MUSIC GALLERY à remettre à monsieur X... les bulletins de salaire relatifs à la période de janvier 2003 à février 2008 ainsi qu'une attestation ASSEDIC rectifiés conformément au présent arrêt ; qu'il n'y a pas lieu à astreinte ;
Sur la demande d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile :
Attendu que l'équité commande d'accorder à monsieur X... la somme de 1. 500  en application de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société MUSIC GALLERY à verser à monsieur X... la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Infirme le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau,
Déclare irrecevable la demande de dommages-intérêts pour non-paiement de la prime d'ancienneté pour la période de juillet à décembre 2002 formulée par monsieur X... ;
Dit que le licenciement pour faute grave de monsieur X... est nul ;
Condamne la société MUSIC GALLERY à verser à monsieur X... les sommes suivantes :
+ 385, 09  à titre de rappel de prime d'ancienneté pour la période du 12 février au 31 décembre 2003 ;
+ 38, 51  au titre des congés payés afférents ;
+ 101, 34  à titre de rappel de prime d'ancienneté pour la période du 1er janvier au 31 mars 2004 ;
+ 10, 13  au titre des congés payés afférents ;
+ 7. 408, 51  à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non effectuées de janvier 2003 au 19 février 2008, à savoir :
¤ 1. 324, 22  pour la période de janvier à décembre 2003 ;
¤ 1. 350, 54  pour la période de janvier à décembre 2004 ;
¤ 1. 414, 69  pour la période de janvier à décembre 2005 ;
¤ 1. 473, 91  pour la période de janvier à décembre 2006 ;
¤ 1. 615, 38  pour la période de janvier à décembre 2007 ;
¤ 229, 77  pour la période du 1er janvier au 19 février 2008 ;
+ 10. 159, 30  à titre d'indemnisation pour les dimanches travaillés ;
+ 20. 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;
+ 3. 270, 14  à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
+ 327, 01  au titre des congés payés afférents ;
+ 2. 114, 90  à titre d'indemnité de licenciement ;
+ 1. 0000  à titre de dommages-intérêts pour défaut de mention du droit au DIF dans la lettre de licenciement ;
Condamne la société MUSIC GALLERY à remettre à monsieur X... les bulletins de salaire relatifs à la période de janvier 2003 à février 2008 ainsi qu'une attestation ASSEDIC rectifiés conformément au présent arrêt ; dit n'y avoir lieu à astreinte ;
Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;
Condamne la société MUSIC GALLERY à verser à monsieur X... la somme de 1. 500  en application de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;
Condamne la société MUSIC GALLERY aux dépens de première instance et d'appel.
Arrêt prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président, et par Monsieur Pierre-Louis LANE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,