COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 13/12/2018
Me X... Z...1265211180292929
la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS
ARRÊT du : 13 DECEMBRE 2018
No : 440 - 18
No RG 17/02711 - No Portalis
DBVN-V-B7B-FRDZ
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 15 Juin 2017
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265
SA CLINIQUE VELPEAU
agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [...]
Ayant pour avocat postulant Me X... Z..., avocat au barreau d'ORLEANS, et ayant pour avocat plaidant Me Florent A..., membre de la SCP CVS, avocat au barreau de NANTES,
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265220021380821
SAS MAISON DE SANTE VELPEAU immatriculée au RCS de Paris sous le no 574 803 128, dont le siège social est c/o Xavier B..., [...] ,
est prise en la personne de son gérant en exercice et de tous autres représentants légaux domiciliés es-qualité audit siège.
C/o Xavier B...

Ayant pour avocat postulant Me Isabelle C..., membre de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d'ORLEANS, et ayant pour avocat plaidant Me Jean-Paul D..., membre de L'AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de Paris,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 31 Août 2017
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 28 juin 2018
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du 18 OCTOBRE 2018, à 9 heures 30, devant Madame Elisabeth HOURS, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de la Collégialité, qui en a rendu compte à la collégialité
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffiers :
Madame Irène ASCAR, Greffier placé lors des débats, et Madame Maëlle BOUGON, Greffier placé lors du prononcé.

Prononcé le 13 DECEMBRE 2018 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSÉ DU LITIGE :
La société Maison de Santé Velpeau a donné à bail commercial à effet du 1er janvier 1976 à la société Clinique Médico-Chirurgicale Velpeau (devenue la société Clinique Velpeau) des locaux à usage de clinique avec bâtiments annexes, emplacements de parking et parc arboré sur un terrain de 10.091 m² situé [...] , pour être utilisés exclusivement à usage principal d'établissement hospitalier et à titre accessoire de maison de convalescence et/ou de retraite.
Par ailleurs, la société immobilière VELPIMMO associée majoritaire de la société Maison de Santé Velpeau, a, le 20 mai 1983, donné à bail à construction -prorogé en 2000 et devant arriver à échéance le 31 décembre 2029- à la Clinique Velpeau une parcelle de terrain contiguë à la première, sur laquelle a été construite une extension de la clinique.
Avant l'échéance du bail commercial renouvelé pour douze ans au 1er janvier 1990, les parties sont convenues le 10 mars 2000 d'un renouvellement anticipé à compter du 1er janvier 2000 pour une durée ferme et irrévocable de 30 ans expirant au 31 décembre 2029 moyennant un loyer hors taxes d'1.888.401,36 francs pour l'année 2000 puis 2.100.000 francs à compter du 1er janvier 2001 assorti d'une clause d'échelle mobile automatique, le bailleur promettant dans l'acte d'offrir à l'expiration de ce bail son renouvellement une fois, pour douze années, aux mêmes charges et conditions. Le bail met à la charge du preneur toutes les réparations y compris pour cause d'usure ou vétusté et celles définies à l'article 606 du code civil, le remboursement de la taxe foncière, et l'assurance de l'immeuble.
Par acte signifié le 24 novembre 2006, la locataire a fait connaître à la bailleresse son intention d'exploiter désormais à titre principal dans les lieux une activité de maison de convalescence et de soins de suite.
En réponse, la propriétaire lui a notifié le 12 janvier 2007 son accord pour ce changement d'activité en sollicitant, au visa de l'article L.145-52 du code de commerce, la fixation du loyer à la somme annuelle hors taxe de 601.519 euros correspondant selon elle à la valeur locative.
Le 8 janvier 2008 le preneur a saisi le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Tours, lequel a ordonné une expertise par jugement du 22 mai 2008 en demandant à Monsieur E... de donner son avis sur la valeur locative d'une part au 12 janvier 2006, date d'acceptation par le bailleur de la demande de despécialisation plénière, et d'autre part au 13 août 2007, date de signification de la demande en révision du loyer pour cause d'augmentation de plus du quart du loyer par application de la clause d'échelle mobile, ce jugement fixant le prix du loyer à régler dans l'attente de la décision à intervenir à son montant actuel soit la somme de 380.355,68 euros indexée conformément aux clauses du bail.
Par jugement du 27 mai 2010, le juge des loyers commerciaux a fixé le loyer du bail renouvelé à la somme annuelle de 354.000 euros sauf assurance à compter du 12 janvier 2006, en condamnant la locataire au paiement des intérêts de retard à compter de chaque année d'échéance avec capitalisation.
Statuant sur appel de la Clinique Velpeau cette cour, par arrêt en date du 26 mai 2011, a réformé le jugement entrepris et fixé à la somme de 404.727 euros au 21 janvier 2006, le prix annuel du loyer du bail renouvelé des locaux.
Le pourvoi dirigé contre cet arrêt par la Clinique Velpeau a été rejeté par un arrêt de la Cour de cassation en date du 11 décembre 2013.
Depuis le 12 janvier 2006, date de prise d'effet de la dernière fixation judiciaire du montant du loyer, celui-ci, par l'application de la clause d'échelle mobile figurant au bail, a de nouveau varié de plus de 25 %.
En conséquence, le 23 août 2013, la clinique Velpeau a sollicité de son bailleur la révision de son loyer à la somme de 245.000 euros par an et a à nouveau saisi le juge des loyers de Tours suivant assignation en date du premier juillet 2014.
Par jugement avant dire droit en date du 20 novembre 2014, une mesure d'expertise a été ordonnée aux fins de détermination de la valeur locative et a été confiée à Monsieur E... qui a déposé son rapport le 24 septembre 2015.
Par nouveau jugement en date du 15 juin 2017, le juge des loyers, statuant sous le bénéfice de l'exécution provisoire, a fixé le loyer, à compter du 23 août 2013, date de la demande de révision, à la somme annuelle de 506.000 euros hors taxes.
La Clinique Velpeau a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 31 août 2017.
Elle en poursuit l'infirmation et demande à la cour à titre principal de fixer le montant du loyer, à la somme annuelle de 250.000 euros ; à titre subsidiaire et en application de l'article R. 145-30 du code de commerce d'ordonner une nouvelle expertise ; plus subsidiairement et, si la cour retenait que le recours à la seule méthode métrique est justifié, de fixer le montant du loyer à 314.000 euros annuels ; en tout état de cause, de condamner la société Maison de Santé Velpeau à lui rembourser les trop perçus de loyers depuis le 23 août 2013, avec intérêts au taux légal à compter de cette date et capitalisation des intérêts dus depuis plus d'un an, de lui allouer 10.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner l'intimée à supporter les dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Maître X... Z....
Elle fait valoir qu'elle est en droit de solliciter la révision des loyers et elle soutient qu'en matière de locaux monovalents, ce qui est le cas des cliniques, l'usage consiste à évaluer le loyer en fonction de la capacité contributive de l'établissement. Elle souligne qu'une réforme de la tarification est intervenue ; qu'avant cette réforme les loyers de cliniques étaient traditionnellement évalués selon la combinaison de trois méthodes : une méthode théorique prenant en compte le chiffre d'affaires de la clinique, la plus couramment pratiquée ,une méthode métrique et une méthode dite "au lit".
Elle affirme que tous les commentaires de jurisprudence et articles de doctrine retiennent que la tarification à l'acte issue de la réforme de 2005, dite T2A (tarification à l'acte ) doit conduire à abandonner les méthodes antérieurement utilisées pour l'estimation des loyers des locaux à usage de clinique puisque la référence à un chiffre d'affaires théorique n'est plus envisageable dès lors que, depuis la réforme de 2005, c'est la pathologie selon une nomenclature tarifaire à double niveau comprenant plusieurs milliers de pathologies, l'ensemble capé selon la durée du séjour qui est facturée et non plus le séjour lui-même ; que dans l'arrêt qu'elle a rendu dans la précédente instance la Cour de cassation mentionne que c'est « la tarification dite "T2A" qui (a) rendu impraticable le recours jusqu'alors usité à une combinaison du prix au lit, d'un taux sur les recettes et de la surface des locaux, les deux premiers de ces paramètres n'étant plus opérants ».
Elle prétend cependant que cette tarification à l'activité n'est applicable qu'aux seules activités de court séjour pour les cliniques dites MCO (médecine, chirurgie, obstétrique) mais ne s'applique ni aux établissements de soins de suite et réadaptation (SSR), ni à la psychiatrie et soins de longue durée (SLD) ; que de ce fait et contrairement à ce qu'a retenu le juge des loyers commerciaux, la méthode traditionnellement utilisée, avant la réforme T2A, pour l'ensemble des cliniques, tenant compte des capacités contributives de l'établissement, doit nécessairement continuer de s'appliquer aux établissements SSR ; qu'en effet, il y a une différence fondamentale entre les cliniques MCO et les cliniques SSR, puisque la dimension hébergement est moins essentielle pour les courts séjours que pour un patient de SSR, qui reste en moyenne 40 jours dans l'établissement ; qu'en outre l'attractivité d'un établissement MCO tient bien plus qu'en SSR à la réputation de ses médecins, d'où, pour cette discipline uniquement, un caractère éminemment secondaire de la notion d'hébergement.
Et elle affirme que c'est parce que son activité au jour de la prise d'effet de la révision de 2006, était toujours une activité de clinique MCO que les conséquences de la réforme T2A ont été retenues ; que tel n'est plus le cas aujourd'hui puisqu'elle exerce uniquement une activité de SSR depuis août 2007, date de cessation de son activité chirurgicale transférée sur le site de la clinique de l'Alliance à Saint-Cyr sur Loire.
Elle souligne que contrairement aux activités de court séjour, celles de soins de suite et réadaptation sont toujours tarifées à la journée et non à l'activité ; que les recettes qui sont aujourd'hui les siennes ne sont plus des recettes futures escomptées comme l'ont retenu cette cour et la Cour de cassation lors de la précédente instance ; que, s'agissant de locaux monovalents dans lesquels s'exerce exclusivement et avec de l'antériorité une activité non soumise à la T2A, il n'est plus justifié d'ignorer les deux autres méthodes, celles assises sur l'activité et sur « les lits ».
Elle précise que c'est à la date où la révision doit être appliquée qu'il faut se placer pour apprécier les conditions dans lesquelles le nouveau loyer doit être évalué, et soutient donc que, malgré la mission d'expertise définie par le juge des loyers qui, dans son jugement avant dire droit, avait demandé à l'expert d'utiliser la méthode métrique, il convient de pratiquer selon les trois méthodes usuellement employées pour l'estimation des loyers des cliniques.
Elle critique en tout état de cause le montant du loyer révisé fixé par le premier juge en faisant valoir que la surface donnée à bail retenue comme étant de 4.324 m² est surestimée et en faisant valoir que le précédent arrêt rendu par cette cour, qui a retenu cette surface, n'a pas l'autorité de la chose jugée sur ce point qui ne figure pas dans son dispositif. Elle reproche à l'expert de ne pas avoir tenu compte de l'impossibilité d'ouvrir au public, et donc d'exploiter, un grand nombre de pièces, affirme que certaines surfaces ne sont d'aucune utilité pour l'exercice de son activité et soutient qu'il existe une grande différence entre la situation antérieure, où elle pouvait disposer de ces surfaces et la situation après changement d'affectation et travaux qui implique de se conformer aux nouvelles normes entrées en vigueur. Elle fait ainsi valoir que l'aile Est du bâtiment et le troisième étage de l'aile Nord sont inutilisables pour une activité de soins de suite, à raison de leur plancher en bois, de l'extrême étroitesse des circulations en partie en pente et de l'impossibilité physique d'installer un dispositif de désenfumage et un escalier de secours aux normes et elle communique la liste des 22 chambres dans lesquelles il est impossible d'affecter un patient en fauteuil roulant à raison de l'étroitesse de l'accès au cabinet de toilette, soulignant qu'elles représentent 30,5% de la capacité totale de l'établissement. Elle fait de même valoir que l'ancienne chapelle ne pouvait être comptée dans les surfaces utilisables ou aurait dû ne l'être qu'à hauteur de 0,1 puisqu'elle ne peut plus être affectée comme auparavant à l'usage de bureaux de consultation des médecins de la clinique. Et elle prétend que les places de stationnement, réduites à 90 en raison de la création d'une voie d'accès pompiers, ne sont pas un avantage considérable en raison de son changement d'activité qui entraîne moins de flux de circulation.
Elle demande en conséquence à la cour de retenir une surface pondérée de 3.487,80 m² qui apparaît cohérente par rapport à la surface de la Clinique LA CIGOGNE à Orléans, dossier dans lequel Monsieur E..., approuvé en cela tant par le premier juge que par cette cour, avait pondéré les locaux communs et de services à 0,7 et les locaux techniques, les circulations et les dégagements à 0,5.
Elle reproche également à l'expert d'avoir retenu sans explications ni justification un prix du mètre carré de 130 euros, affirme qu'il convient de déterminer ce prix au regard de ceux couramment appliqués dans le voisinage pour des locaux équivalents et prétend que les références de Monsieur E... sont invérifiables et inexploitables. Elle soutient que le prix du marché immobilier a chuté à Tours ; que la valeur locative doit être appréciée dans le cadre d'une révision de sorte que, comme le prévoit l'article L. 145-38 alinéa 4 du code de commerce, il n'y a pas lieu de tenir compte des investissements du preneur et qu'il convient donc de raisonner en fonction de locaux vétustes et non aménagés et que c'est donc un prix du m² pondéré de 90 euros maximum qui devrait être fixé. Elle rappelle que l'expert a retenu que la charge des réparations pesant sur le preneur peut être qualifiée de lourde, ce qui justifie une minoration de 10% de la valeur locative, ce qui conduit à fixer le loyer à la somme de 282.600 euros si la méthode métrique était appliquée.
Si la méthode assise sur l'activité était employée, elle soutient que son chiffre d'affaires théorique de base depuis qu'elle est passée à une activité de soins de suite et de réadaptation correspond au nombre de lits autorisés soit 105, multiplié par l'équivalent du forfait global journalier pris en charge par la CPAM, multiplié par 365 jours ; que le prix de journée moyen étant de 99,65 euros, il en résulte une recette théorique de 105 (lits) x 99,65 (prix moyen journée) x 365 (jours) = 3.819.086 euros ; qu'il convient d'y ajouter les prestations annexes (supplément chambres seules, locations de TV, Internet, blanchisserie, frais accompagnants, etc.) représentent en moyenne 10 à 20% du chiffre d'affaires total dans les cliniques, ce qui conduit à fixer à 4.506.522 euros son chiffre d'affaires théorique. Elle affirme que son taux de fréquentation doit être fixé à 98% et qu'un abattement de 10% doit être pratiqué pour tenir compte de ce que l'établissement fonctionne notamment grâce aux services et autres aménagements situés dans l'extension édifiée sur la parcelle prise à bail dans le cadre d'un bail à construction. Et elle retient un taux de rentabilité de 9%, ce qui la conduit à une fixation du loyer à 357.727.72 euros, somme arrondie à 358.000 euros soit : [(3.948.571 € x 98 %) – 10 %] x 9 %.
Elle rappelle par ailleurs qu'il résulte des dispositions de l'article R. 145-10 du code de commerce que le prix du bail des locaux construits en vue d'une seule utilisation peut, par dérogation aux articles L. 145-33 et R. 145-3 et suivants du même code, être déterminé selon les usages observés dans la branche d'activité considérée ; que deux groupes cotés en Bourse, ORPEA et KORIAN. exercent pour une partie dans la branche soins de suite et réadaptation et pour partie dans une branche connexe (établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes : EHPAD) ; et elle prétend que les usages observés dans ces deux groupes peuvent donc servir de référence pour déterminer le loyer théorique qui lui est applicable. Elle relève que la charge immobilière globale (ensemble loyers et amortissements sur les actifs immobiliers) rapportée au chiffre d'affaires est de 11,8% pour ORPEA et 10,7% pour KORIAN, ce qui donne une moyenne de 11,25% ; qu'il aurait donc fallu que son loyer principal (hors Velpimmo) soit de 129.052 euros en 2012 pour que la charge immobilière globale soit de 11,25% de son chiffre d'affaires mais qu'il a été de 505.274 euros en 2012, ce qui établit de manière incontestable sa surévaluation.
En ce qui concerne la méthode d'évaluation au lit qui consiste à déterminer le loyer au regard du nombre de lits détenus par l'établissement en le multipliant par le coût moyen de l'immobilier, elle soutient que le coût immobilier par lit pour un établissement de soins de suite est compris entre 1.000 et 3.000 euros par an, hors charges par lit et elle fait valoir qu'il lui semble cohérent de retenir un prix de 2.500 euros par lit ce qui aboutit à une valeur locative de 262.500 euros, à laquelle il convient d'appliquer l'abattement de 10 % pour tenir compte de l'exclusion du bâtiment implanté sur la parcelle donnée à bail à construire, soit une valeur arrêtée à 236.250 euros.
Elle conclut donc, en faisant la moyenne arithmétique de la valeur locative des trois méthodes (métrique, au lit et sur l'activité) que le loyer s'établirait à la somme de 292.283 euros [(282.600 + 358.000 + 236.250 ) / 3] cohérente au regard de l'analyse faite par le Cabinet GALTIER, lequel, par une autre approche qui justifie de plus fort de ne pas raisonner avec la seule méthode métrique, a estimé la valeur locative, avant retraitement pour impôt foncier qu'il n'a pas pratiqué, à 314.000 euros par an.
Elle rappelle que lors de la précédente instance, l'expert avait conclu qu'il convenait de soustraire de la valeur locative le montant de l'impôt foncier d'un montant de 81.814 € en 2012 mais que cette cour avait retenu que le transfert à la charge du locataire de l'impôt foncier et de l'assurance constitue une contrepartie à l'avantage qui lui était consenti au travers de la durée du bail, celle-ci lui conférant une position dont la pérennité se rapproche davantage la situation d'un propriétaire. Elle critique cette analyse en faisant valoir que l'engagement du locataire confère au bailleur un avantage en lui procurant une sécurité juridique précieuse pour l'orientation à moyen et même à long terme de son placement. Elle en déduit que les deux parties doivent, dès lors, être renvoyées dos à dos et qu'il apparaît juste et cohérent de retenir que la moitié du montant de l'impôt foncier devra être soustraite de la valeur locative, soit 41.000 euros, ce qui aboutit à retenir un loyer annuel de 251.000 euros (292.000 - 41.000 ).
Enfin, elle ré-affirme que le niveau d'un loyer est toujours en rapport avec la capacité
contributive du locataire et affirme que le loyer actuel excède sa capacité contributive puisque sa charge immobilière globale représente 20,5% de son chiffre d'affaires ce qui l'a contrainte à solliciter une mesure de sauvegarde depuis le 25 juin 2013.
La société Maison de Santé Velpeau a constitué avocat mais ses conclusions ont été déclarées irrecevables par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 22 février 2018.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :
Attendu que l'article L.145-39 du code de commerce énonce que, par dérogation à l'article L 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire;
Qu'en l'espèce il est justifié que, depuis la dernière fixation judiciaire du loyer ayant pris effet au 12 janvier 2006, le loyer a varié de plus de 25% ;
Que la Clinique Velpeau est dès lors fondée à solliciter sa révision ;
Attendu qu'en application de l'article L 145-33 du même code le montant des baux révisés doit correspondre à la valeur locative ; qu'à défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage ;
Que les articles R.145-3 à R.145-9 du code de commerce précisent comment doivent s'apprécier les caractéristiques propres au local, les facteurs locaux de commercialité, les prix couramment pratiqués dans le voisinage et les obligations respectives des parties ;
Qu'aux termes des articles L 145-36 et R.145-10 du même code, le prix du bail des locaux construits en vue d'une seule utilisation peut, par dérogation aux dispositions qui précèdent, être déterminé selon les usages observés dans la branche d'activité considérée ;
Attendu qu'en l'espèce il est démontré que les locaux sont monovalents, non en raison de la conception de l'immeuble, mais au regard du montant considérable des travaux qui seraient nécessaires pour abriter un autre type d'activité que celle de clinique de soins de suite et de réadaptation ;
Que l'appelante soutient en conséquence que la valeur locative doit être déterminée au regard des usages observés dans sa branche d'activité ;
Mais attendu qu'elle fait valoir sans pertinence que l'usage consiste à évaluer le loyer en fonction de la capacité contributive de l'établissement, ce qui n'est pas exact, cette méthode n'étant pas utilisée, du moins exclusivement, pour déterminer la valeur locative de locaux donnés à bail aux cliniques qu'elles soient CMO ou SSR puisqu'une telle méthode d'appréciation conduirait à faire du locataire l'associé du bailleur, ce qu'interdit la jurisprudence ;
Que l'appelante en convient d'ailleurs elle-même en développant ensuite une méthode mettant en oeuvre plusieurs critères croisés ;
Attendu que, si elle reconnaît qu'une réforme de la tarification est intervenue en 2005, dite réforme T2A (tarification à l'acte), la Clinique Velpeau prétend que cette nouvelle tarification n'est applicable qu'aux seules activités de court séjour pour les cliniques dites MCO (médecine, chirurgie, obstétrique) mais non aux établissements de soins de suite et réadaptation (SSR) et en déduit que la méthode traditionnellement utilisée qui tenait compte d'une combinaison entre une appréciation "hôtelière", une appréciation "au lit" et une appréciation selon la superficie doit également continuer à être appliquée ;
Mais attendu que l'appelante n'apporte pas la preuve qui lui incombe de ce que la réforme de tarification dite T2A, dont le texte indique expressément qu'elle concerne les cliniques SSR, n'est pas applicable ni appliquée à celles-ci ;
Qu'elle ne produit en effet aucun élément sur la tarification aujourd'hui appliquée pour son établissement et qu'il ne peut dès lors qu'être retenu que la conséquence de cette réforme, sans doute appliquée différemment pour les cliniques MCO et SSR mais ne tenant plus compte exclusivement d'un prix au lit, est qu'il n'existe plus d'usage avéré en matière de fixation de la valeur locative des cliniques ;
Qu'en ce qui concerne la méthode assise sur l'activité (méthode hôtelière) qui tient compte de l'activité, de la notoriété des praticiens et de nombreux éléments extrinsèques et la méthode "au lit" qui ont été utilisées par le passé, elle est également devenue inadaptée en raison de la réforme T2A ;
Attendu qu'ainsi que l'a relevé l'expert, il existe désormais une déconnexion de fait entre l'immeuble et l'activité qui y est exercée, laquelle est soumise à un régime administratif et réglementaire lourd, contraignant, complexe ;
Que l'expert judiciaire conclut que, si s'agissant de locaux considérés comme monovalents, la recherche de leur valeur locative doit se faire conformément aux usages de la profession, il n'y a pas d'usage codifié dans l'ensemble de la profession dont l'établissement exploité par le preneur fait partie, c'est-à-dire le secteur hospitalier privé ;
Que la locataire ne saurait sérieusement prétendre que constitue un usage au sens de l'article R.145-10 du code de commerce le prix moyen des loyers versés par deux groupes cotés en Bourse, ORPEA et KORIAN, lesquels au surplus exercent une partie de leur activité en dehors d'établissements SSR ;
Que la charge immobilière moyenne dans ces deux groupes vaut tout au plus d'usages observés par eux mais n'est en aucun cas transposable à tous les établissements SSR ;
Qu'en conséquence et en l'absence d'usages particuliers permettant de déterminer la valeur locative des cliniques SSR, le tribunal s'est à raison fondé sur les critères d'appréciation définis aux articles L.145-33 et R.145-3 et suivants du code de commerce lesquels seront ci-dessous détaillés ;
1/ Attendu en ce qui concerne les caractéristiques du local considéré, que l'expert a retenu une surface pondérée des locaux de 4.324 m² sur la base -en l'absence d'un mesurage par géomètre - des surfaces qu'il avait retenues lors de la première expertise;
Que la locataire faisant valoir qu'une partie des locaux n'était plus exploitable du fait de son changement d'activité, l'expert a indiqué qu'il n'était pas possible de retenir qu'au fur et à mesure de l'exploitation décidée par le preneur, des surfaces qui étaient auparavant utilisées ne l'étaient plus ;
Qu'il a conclu que " ce n'est pas la faute de l'immeuble lui-même si l'on ne peut pas en sortir" ;
Attendu qu'il ne peut cependant être tiré de cette conclusion quelque peu abrupte l'indication que l'expert a omis de tenir compte du changement d'activité de l'appelante;
Qu'il convient en effet de rappeler que cette dernière a contractuellement l'obligation de supporter les travaux de mise en conformité nécessaires à son activité ;
Qu'elle se contente de produire une liste des chambres ne pouvant être utilisées par des personnes en fauteuil roulant ainsi qu'un rapport d'expertise et une note établis par le Cabinet GALTIER ;
Que, cependant, aucun de ces documents ne permet de vérifier qu'ainsi qu'elle le prétend, les pièces qu'elle n'utilise pas ne pourraient être normalement utilisées après réalisation de travaux de mise en conformité ;
Qu'elle ne communique en effet aucun rapport d'architecte ni aucun compte-rendu de la commission de sécurité ni aucun document technique permettant de vérifier ses dires d'une superficie non utilisable du bâtiment ayant varié depuis son changement d'activité ;
Que l'expert a au contraire précisé qu'il n'avait constaté aucune modification de destination des lieux ou des surfaces utilisables, le fait que l'ancienne chapelle soit actuellement vide n'empêchant pas son usage soit en bureaux comme tel était le cas auparavant, soit en cafétéria, soit en boutique ;
Attendu que l'appelante ne saurait combattre la pondération appliquée par l'expert en se rapportant à l'expertise réalisée pour un autre établissement SSR implanté à Orléans, la clinique de la Cigogne ;
Qu'en effet, Monsieur E..., qui a procédé aux deux évaluations de superficie pondérée, précise que les critères d'appréciation de la surface pondérée de ces deux établissements ne pouvaient être identiques, la clinique de la Cigogne ayant été construite en 1990 spécifiquement pour abriter une clinique SSR et ayant un caractère fonctionnel et professionnel marqués avec une conception d'origine homogène et adaptée ;
Que cette clinique pouvait donc mettre en oeuvre les dispositions de l'article R 145-3 du code de commerce qui permettent de tenir compte de la nature et de l'état des équipements, des moyens d'exploitation spécifiquement mis à sa disposition pour l'exercice d'une telle activité, ce qui n'est pas le cas des locaux occupés par l'appelante, simplement mis à disposition sans adaptation de quelconques équipements pour une surface brute de 4.692 mètres carrés ;
Que cette comparaison dépourvue de pertinence n'a dès lors pas à être examinée ;
Attendu que l'appelante, qui a communiqué de nombreuses pièces générales, tels qu'exposés de doctrine ou articles de presse, n'a pas produit de procès-verbal de constat ou de mesurage de surfaces permettant de contredire la pondération motivée et convaincante appliquée par M. E... de 1 pour le bâtiment principal, 0,5 pour le sous-sol, 0,7 pour les bureaux et l'ancienne chapelle et 0,1 sur une proportion d'1/4 pour le terrain ;
Que le calcul de superficie pondérée a dès lors été à raison validée par le premier juge ;
2/ Attendu en ce qui concerne les obligations respectives des parties, qu'aux termes de l'article R.145-8 du code de commerce, les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative, de même que pour ce qui est des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi et des usages ;
Que les énonciations de l'acte portant bail renouvelé en date du 10 mars 2000 démontrent certes que c'est à la demande du preneur que les parties sont convenues d'un renouvellement anticipé du bail pour une durée de trente années assortie d'une promesse de prorogation du bail pour douze années supplémentaires ;
Qu'il y est mentionné en effet que la société Clinique Velpeau a fait savoir à la société Maison de santé Velpeau qu'elle hésitait à quitter les lieux pour se regrouper sur un autre site avec d'autres cliniques et avait besoin d'être certaine de pouvoir maintenir durablement son activité sur place ;
Que cependant, si la durée du bail peut constituer un avantage consenti au preneur au sens de l'article L.145-8 du code de commerce, cet avantage était contrebalancé en l'espèce par un avantage consenti au bailleur, qui a, quant à lui, interdit tout congé à l'expiration de quelque période triennale du bail que ce soit et a exigé la conclusion d'un bail d'une durée ferme et irrévocable de 30 ans "sans laquelle il n'aurait pas contracté" ;
Qu'au regard de ces éléments, la durée du bail, qui a déjà eu une contrepartie ne peut à elle seule justifier l'intégralité du transfert à la charge du preneur de l'impôt foncier et qu'il convient dès lors de faire droit à la demande de l'appelante tendant à voir diminuer la valeur locative de la moitié du montant de cette charge, soit 41.000 euros ;
Attendu par ailleurs qu'est justifié l'abattement de 10% appliqué par le tribunal sur la valeur locative pour compenser la mise à la charge du locataire de toutes les réparations, dont celles que prévues à l'article 606 du code civil et celles liées à l'usage et à la vétusté, laquelle n'est pas la contrepartie de la durée du bail puisqu'une durée de trente ans rend très probable la nécessité, pour la locataire, de mettre en oeuvre de telles réparations ;
3/ Attendu en ce qui concerne les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage que le prix de 130 euros du m² observé par l'expert judiciaire est certes en cohérence avec les éléments recensés par l'expert F... dans son rapport de novembre 2006 produit par l'appelante (sa pièce no10) mais que ce prix ne peut cependant être considéré comme entièrement éclairant au regard de la différence d'activité entre une clinique et les locaux à usage de bureaux qui ont servi d'éléments de comparaison ;
Que le rapport GALTIER communiqué par l'appelante n'est pas plus éclairant puisqu'il n'aborde pas la question des facteurs locaux de commercialité et les prix pratiqués dans le voisinage, se contentant de faire état des loyers pratiqués lors de locations d'établissements de santé de manière générale, son analyse faisant d'ailleurs ressortir des ratios de 74,59 à 174,48 euros m2 par an ;
Que dans sa note complémentaire, le cabinet GALTIER insiste sur le fait que l'expert judiciaire a opéré des comparaisons avec des transactions dont aucune ne porte sur des locaux de plus de 1700 m2 et il diminue de 25% le montant du loyer " pour tenir compte de la taille exceptionnelle du local" sans exposer quels usages le conduisent à pratiquer ainsi, ce qui ne permet pas de retenir cette évaluation opérée sans motivation convaincante pour le compte exclusif de l'appelante ;
Attendu qu'il résulte du rapport d'expertise judiciaire qui mentionne les éléments de comparaison qu'il a pu recueillir tout en exposant qu'ils ne sont pas entièrement satisfaisants puisque ne correspondant pas à la superficie des locaux litigieux ni à l'activité de l'appelante, qu'en 2013 les locaux professionnels de "seconde main" se louaient à Tours centre, localisation de la Clinique Velpeau, entre 110 et 150 euros ;
Que lors de la précédente révision du loyer, la cour avait retenu la fourchette basse de la fourchette des locaux à usage de bureaux pour tenir compte de l'activité spécifique de la clinique et de sa superficie importante ;
Que, pour ces mêmes motifs, il n'y a pas lieu de retenir la valeur moyenne des locaux de comparaison mais bien la fourchette basse, ce qui conduit à fixer à 110 euros du mètre carré le prix du loyer, montant qui tient compte de la tendance à la baisse du prix des loyers professionnels dans l'ancien dans le centre de Tours et donc des facteurs locaux de commercialité ;
Attendu en conséquence que le montant du loyer révisé doit être fixé, à la somme annuelle de 475.640 euros dont il convient de déduire la moitié de l'impôt foncier, soit 41.000 euros;
Que, par infirmation du jugement déféré, ce loyer révisé sera donc fixé à la somme annuelle de 434.640 euros HT ;
Attendu que l'intimée, succombant partiellement, supportera les dépens d'appel et qu'il sera fait application, au profit de l'appelante, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
INFIRME la décision entreprise, mais uniquement en ce qu'elle a fixé à 506.000 euros HT le nouveau prix du loyer annuel à compter du 23 août 2013,
STATUANT A NOUVEAU de ce chef,
FIXE à 434.640 euros HT le loyer annuel dû par la société Clinique Velpeau à la société Maison de Santé Velpeau à compter du 23 août 2013,
Y AJOUTANT,
CONDAMNE la société Maison de Santé Velpeau à payer à la société Clinique Velpeau la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société Maison de Santé Velpeau aux dépens d'appel,
ACCORDE à Maître Z..., avocat, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de la Collégialité et Madame Maëlle BOUGON, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT