Arrêt no 15/ 00260
02 Juin 2015
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RG No 14/ 00200
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Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de THIONVILLE
08 Décembre 2011
10/ 258 AD
------------------ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE METZ
CHAMBRE SOCIALE

deux Juin deux mille quinze
APPELANTE et INTIMÉE INCIDENT :
ASSOCIATION THERAS SANTE venant aux droits de l'ASSOCIATION MAISON DE RETRAITE LES GLYCINES
2Bis Boucle Lamartine
57100 THIONVILLE
Représentée par Me BETTENFELD substituant Me François RIGO, avocat au barreau de METZ
INTIMÉE et APPELANTE INCIDENT :
Madame Astrid X...

57310 GUENANGE
Représentée par Me JUNG substituant Me Laurent PATE, avocat au barreau de METZ

MONSIEUR LE PREFET DE LA ZONE DE DEFENSE EST DE LA REGION LORRAINE ET DE LA MOSELLE
9 Place de la Préfecture
57000 METZ
Non comparant, non représenté
LE DEPARTEMENT DE LA MOSELLE
Hôtel du Département
1 Rue du Pont Moreau
57000 METZ
Non comparant, non représenté
L'AGENCE REGIONALE DE SANTE DE LORRAINE
4 Rue Piroux
54000 NANCY
Non comparante, non représentée
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Avril 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Christine CAPITAINE, Présidente de Chambre
Monsieur Hervé KORSEC, Conseiller
Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Christiane VAUTRIN, Greffier

Réputé contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
Signé par Madame Christine CAPITAINE, Présidente de Chambre, et par Madame Christiane VAUTRIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Madame Astrid X...a été embauchée, à compter du 2 novembre 1994, en qualité de lingère au coefficient 312, par l'association MAISON DE RETRAITE LES GLYCINES, aux droits de laquelle est intervenue l'association THERAS SANTE le 14 avril 2011, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 2 octobre 1994 assorti d'une clause d'exclusivité. Deux avenants au contrat de travail ont été, par la suite, signés par les parties, le 19 mai 2000 et 19 février 2001, concernant sa durée de travail.
Madame X...a refusé de signer un nouvel avenant à son contrat en date du 1er mars 2006, relatif à ses horaires de travail.
Le 20 septembre 2009, elle a reçu notification d'un avertissement au motif qu'elle avait refusé de se soumettre à deux modifications d'horaires.
Le 26 novembre 2009, Madame X...a assigné l'association MAISON DE RETRAITE LES GLYCINES devant le conseil des prud'hommes de THIONVILLE en sa formation de référé aux fins de faire interdiction à son employeur de la faire travailler les samedis, dimanches et jours fériés, y compris les jours fériés d'ALSACE-MOSELLE, et d'assortir cette interdiction d'une astreinte de 1. 000 euros par infraction constatée, en demandant au conseil des prud'hommes en sa formation de référé de se réserver la faculté de liquider l'astreinte, ainsi que la condamnation de la défenderesse à lui payer la somme de 1. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.
Le conseil des prud'hommes de THIONVILLE, statuant en ordonnance de référé du 6 janvier 2010, a dit n'y avoir lieu à référé, en ce que la demande formée par Madame X...excédait la compétence de la formation de référé, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond, a débouté Madame X...de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a mis les dépens à sa charge.
Estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, Madame X...a saisi le conseil des prud'hommes de THIONVILLE, le 14 janvier 2010, aux fins de voir requalifier son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, faire interdiction à son employeur de la faire travailler les samedis, dimanches et jours fériés légaux, y compris les jours fériés d'ALSACE-MOSELLE, sous astreinte de 1. 000 euros par infraction constatée, voir le conseil des prud'hommes se réserver le droit de liquider l'astreinte, voir annuler l'avertissement du 20 septembre 2009, voir juger que la clause d'exclusivité contenue dans son contrat de travail était nulle et de nul effet, en conséquence, voir condamner l'association défenderesse à lui payer les sommes suivantes :
-23. 970, 54 eurosau titre de la requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein,
-2. 000, 00 eurosà titre de dommages et intérêts pour travail illégal des jours fériés,
-1. 500, 00 eurosen réparation du préjudice subi pour sanction injustifiée,
-1. 000, 00 eurossur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
voir dire que les sommes produiront intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir et ordonner l'exécution provisoire du jugement par application de l'article 515 du code de procédure civile.
Par jugement du 8 décembre 2011, le conseil des prud'hommes de THIONVILLE a jugé que le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Madame X...devait être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en conséquence, a condamné l'association THERAS SANTE, appelée à la cause comme étant venue entre temps aux droits de l'association MAISON DE RETRAITE LES GLYCINES, à payer à Madame X...la somme de 23. 970, 54 euros net à titre de rappel de salaire suite à la requalification, a ordonné à l'association THERAS SANTE d'annuler l'avertissement prononcé à l'encontre de Madame X...le 20 septembre 2009 et a condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 1 euro symbolique à titre de réparation du préjudice subi pour sanction injustifiée sur le fondement de l'article 1383 du code civil, a ordonné à l'association THERAS SANTE d'annuler la clause d'exclusivité figurant à l'article 4 du contrat de travail de Madame X..., a condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 100 euros net à titre de réparation du préjudice subi du fait de l'application d'une clause d'exclusivité illicite, a condamné l'association THERAS SANTE à payer à Madame X...la somme de 750 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, a dit que ces sommes étaient exécutoires dans leur totalité sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile, a dit que les intérêts légaux étaient calculés à compter de la date de notification du jugement, a débouté Madame X...de ses autres demandes, a dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le jugement, en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2011, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devaient être supportées par l'association THERAS SANTE.
L'association THERAS SANTE a régulièrement relevé appel de ce jugement, par déclaration parvenue au greffe de la cour le 28 décembre 2011.
Le dossier a été appelé à l'audience de la cour du 17 décembre 2013 et a fait l'objet d'une radiation par ordonnance du même jour, en raison du défaut de diligences des parties, puis remise au rôle de la cour à la requête de l'appelant enregistrée le 23 décembre 2013.
A l'audience du 7 avril 2015, développant oralement ses conclusions, l'association THERAS SANTE indique renoncer à faire appel de l'annulation de l'avertissement, et, pour le surplus, demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions et de débouter Madame X...de l'ensemble de ses demandes.
L'association THERAS SANTE soutient que Madame X..., qui n'a jamais réclamé de travailler à temps plein, s'est prévalue du premier contrat de travail à durée indéterminée qu'elle avait signé avant même sa prise de fonction, le 2 octobre 1994, alors qu'elle sait pertinemment qu'un deuxième contrat de travail a été signé par les parties le 28 novembre 1994, lequel répond à toutes les obligations imposées par le code du travail, la référence de rattachement à un service n'étant nullement exigée par les textes alors que la mission de la salariée y est clairement définie, et cet écrit ne saurait être soupçonné d'être un faux, tel que prétendu, en ce qu'il est paraphé sur chaque page, que la signature de la salariée et son écriture sont en tous points comparables à celles qui figurent sur le premier contrat et qu'il est fait référence à ce contrat dans un avenant ultérieur, en date du 19 mai 2000, alors qu'au demeurant, la preuve est rapportée par ailleurs de la réalité du travail à temps partiel et du fait que Madame X...ne se tenait pas en permanence à la disposition de son employeur, par les bulletins de salaire, les plannings de la salariée donnés à l'avance et établis en fonction des desiderata des salariés, Madame X...réclamant même de travailler les jours fériés avec Madame B..., sa collègue. Elle soutient également que la clause d'exclusivité ne figurant plus au contrat de travail signé le 28 novembre 1994, la demande de la salariée à ce titre doit être rejetée, de même que de sa demande au titre des jours fériés, en ce qu'il ne lui a jamais été imposé de travailler les jours fériés, l'article L. 3134-4 du code du travail ne lui étant par ailleurs pas applicable.
Pour sa part, Madame X..., formant appel incident, demande à la cour de confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a dit que son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel devait être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, a ordonné à l'association THERAS SANTE d'annuler son avertissement, a annulé également la clause d'exclusivité figurant à l'article 4 de son contrat de travail, et, en conséquence, de condamner l'association THERAS SANTE à lui payer les sommes de :
-48. 870, 65 eurosbruts au titre du rappel de salaire sur la base d'un travail à temps plein,
-1. 500, 00 eurosd'indemnité en réparation du préjudice subi pour sanction injustifiée,
-1. 500, 00 eurosd'indemnité en réparation du préjudice subi du fait de la clause d'exclusivité illicite,
d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'interdiction de la faire travailler les samedis, dimanches et jours fériés sous astreinte de 1. 000 euros par infraction constatée, et se réserver le droit de liquider l'astreinte, sur le quantum, condamner l'association THERAS SANTE à lui payer 3. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail illégal les jours fériés, la somme de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens.
Madame X...soutient que son contrat de travail, qui contient une clause d'exclusivité, ne précise ni la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine, ni les horaires, pas plus que l'avenant signé le 19 mai 2000, qu'en 2006, l'employeur lui a proposé une modification de ses horaires consistant désormais en deux plages fixes de 6h30 à 10h30, l'une, et de 10h30 à 13h30, l'autre, une semaine sur deux incluant le samedi, ce qu'elle a refusé, l'employeur passant outre son refus, mais ne respectant pas pour autant ces nouveaux horaires prévus dans cet avenant en ce qu'elle était soumise à une programmation aléatoire de ses horaires de travail et que des changements d'horaires dans des délais restreints lui étaient imposés, sans respect du délai de prévenance de 7 jours prévu à l'article L. 3123-21 du code du travail, de telle sorte qu'elle devait se rendre disponible à tout moment, ce qu'elle n'a pas manqué de faire observer à son employeur, aux représentants du personnel et à l'inspecteur du travail, jusqu'à ce qu'en 2009, il lui soit aussi imposé de travailler les dimanches et jours fériés, avant de se voir décerner un avertissement, le 20 septembre 2009, au motif qu'elle avait refusé de se soumettre à deux modifications d'horaires in extremis. Elle ajoute que l'employeur échoue à démontrer que son contrat de travail à durée indéterminée n'était pas à temps plein, en ce qu'il apparaît donc qu'elle était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, que des changements d'horaire lui ont été imposés à plusieurs reprises, ce qui constitue une modification du contrat de travail sans qu'elle ne donne son accord exprès, d'autant qu'elle conteste formellement avoir signé l'avenant en date du 28 novembre 1994, qui, en tout état de cause, en plus d'être sans valeur, est sans emport, l'horaire qui y est mentionné n'ayant jamais été respecté. S'agissant de sa demande de voir interdire à l'employeur de lui imposer de travailler les samedis, dimanches et jours fériés, elle se fonde tant sur l'article L. 3134-2 du code du travail, applicable aux salariés des associations, que sur les conséquences propres à la modification de son contrat de travail. Enfin, s'agissant de la clause d'exclusivité, Madame X...considère que cette dernière constitue une atteinte à sa liberté de travail l'ayant empêchée de pourvoir à un second emploi.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions, déposées le 23 décembre 2013 et 2 avril 2015, pour l'association THERAS SANTE et le 20 janvier 2015 par Madame X..., développées lors de l'audience des débats.

I. Sur le contrat de travail écrit applicable :
L'association THERAS SANTE produit deux contrats de travail initiaux, en soutenant que le contrat signé par les parties le 28 novembre 1994 annule et remplace celui du 2 octobre 1994, alors que Madame X...conteste avoir eu connaissance du contrat de travail du 28 novembre 1994 et l'avoir donc signé, soutenant que c'est bien le contrat de travail du 2 octobre 1994 qui est applicable entre eux car c'est le seul qu'elle connaisse et qu'elle a signé.
Le contrat de travail du 28 novembre 1994, litigieux, a été produit en original par l'employeur. Il y a lieu d'observer un certain nombre d'anomalies. En effet, s'il comporte bien la signature de la salariée, il ne comprend que trois pages et l'on passe de l'article 2 (page 1) à l'article 4 (page 2), sans qu'il n'y ait d'article 3, ce qui permet d'en conclure que ce n'est pas la version complète qui a été produite. Par ailleurs, il comporte deux articles 7, l'un en page 2 et l'autre en page 3, ce qui permet d'en conclure que la page 3 se rattache en réalité à un autre document. Les deux premières pages font apparaître les initiales de la salariée, avec là encore des anomalies car le paraphe est différent sur chaque page (« WA » en page 1 et « W. A. » en page 2). Aussi, il existe un doute sérieux sur le fait que la dernière page, comportant indubitablement la signature de la salariée à la date du 28 novembre 1994, se rattache aux deux autres pages produites, et ce, d'autant que les deux autres avenants qui font expressément référence au contrat initial donnent trois dates différentes à ce contrat d'origine, l'avenant du 19 mai 2000 faisant référence à un contrat signé le 8 novembre 1994 (qui n'existe pas), puis sur la même page à un contrat signé le 28 novembre 1994, celui du 1er mars 2006 (non signé par la salariée) faisant référence à un contrat signé le 2 novembre 1994 (qui n'existe pas plus).
Aussi, la cour écarte l'écrit du 28 novembre 1994 en ce qu'un doute existe sur l'authenticité du document portant la date du 28 novembre 1994, et dit que le contrat de travail applicable aux parties est bien celui qui a été signé le 2 octobre 1994, modifié par les avenants du 19 mai 2000 et 19 février 2001.
II. Sur la clause d'exclusivité :
La clause par laquelle un salarié s'engage à consacrer l'exclusivité de son activité à son employeur porte atteinte à la liberté du travail. Elle n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Il en résulte que la clause d'un contrat de travail par laquelle un salarié s'engage à travailler pour un employeur à titre exclusif et à temps partiel ne peut lui être opposée et lui interdire de se consacrer à temps complet à son activité professionnelle.
En l'espèce, le contrat de travail du 2 octobre 1994, dont il vient d'être jugé qu'il était seul applicable à la relation de travail entre Madame X...et l'association THERAS SANTE, contient en son article 4 une telle clause rédigée en ces termes : « Madame X...Astrid s'engage à travailler exclusivement pour le compte de l'association et à y consacrer tout son temps », alors même qu'elle percevait une rémunération sur la base d'un temps partiel. Par ailleurs, il n'a pas été établi par l'employeur que cette clause était justifiée par la nature des tâches accomplies par la salariée et indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'association.
Dès lors, il convient d'en conclure qu'une telle clause ne pouvait lui être opposée, d'en constater la nullité et d'accorder à Madame X...la somme de 500 euros à titre de réparation du préjudice invoqué du fait de l'application d'une telle clause illicite, en ce qu'elle porte atteinte à sa liberté de travailler, somme distincte de celles qui pourraient être accordées à titre de rappels de salaires suite à une éventuelle requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein.
Le jugement du conseil des prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a constaté la nullité de la clause d'exclusivité mais infirmé sur le montant de la somme accordée à la salariée à titre de réparation.
III. Sur la demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet et la demande rappel de salaire en conséquence :
Selon l'article L. 3123-14 du code du travail, « le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :
1ola qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile, et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
2oles cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
3oles modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;
4oles limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée fixée par le contrat ».
L'absence de contrat de travail écrit ou des mentions légales exigées à l'article L. 3123-14 fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur, qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.
Au soutien de sa demande, Madame X...produit, outre son contrat de travail du 2 octobre 1994 :
- l'avenant du 19 mai 2000, signé par elle, qui prévoit la diminution de 10 % de la durée du travail qui, d'après cet avenant, aurait été fixée initialement à 20 heures par semaine,
- l'avenant du 19 février 2001, également signé par elle, qui prévoit que sa durée de travail est désormais annualisée (780, 5 heures) en application d'un accord d'entreprise,
- l'avenant du 1er mars 2006, qu'elle a refusé de signer, fixant, à compter de ce jour, les horaires par roulement de 15 jours du lundi au vendredi de 6h30 à 10h30 pour la première semaine (avec repos du vendredi au dimanche) et du lundi au mercredi de 10h30 à 13h30, avec repos le jeudi, et les vendredis et samedis de 6h30 à 10h30 pour la deuxième semaine,
- un courrier de sa main, du 17 mars 2006, adressé à son employeur, dans lequel elle indique qu'elle refuse la modification de ses horaires qu'elle estime contraires au code du travail,
- la réponse de l'employeur, du 3 avril 2006, la priant de se conformer à ses nouveaux horaires en ce qu'il s'agit de l'application de son contrat de travail et de l'accord collectif relatif à la durée du temps de travail,
- un courrier de Madame X..., du 26 août 2009, à son employeur, lui demandant de lui apporter une réponse quant à sa demande de ne pas travailler les jours fériés, ce qui n'est pas prévu à son contrat de travail,
- un courrier du contrôleur du travail à Madame X..., le 9 juillet 2009, lui apportant des éléments de réponse quant au travail sur les jours fériés et sur la modification des horaires de travail,
- ses plannings de 1995 à 1999,
- ses bulletins de salaire à compter de 2010,
- la copie d'une note de service du 3 septembre 2009, indiquant que, pour les travailleurs à temps partiel, la durée de travail sera répartie sur le mois (4 semaines), les horaires ne changeant pas, mais les heures étant à présent calculées toutes les fins de mois,
- la lettre de l'employeur du 20 septembre 2009 lui notifiant un avertissement, en ces termes : « Il a été constaté le vendredi 18 septembre que vous n'avez pas respecté votre planning.
Nous tenons à vous signaler que si vous avez un accident que cela soit pendant votre trajet ou dans l'établissement hors heures marquées sur le planning vous ne serez pas prise en charge par la CPAM, ni par la prévoyance. »,
- un courrier du 24 septembre 2009 qu'elle a adressé à son employeur, contestant son avertissement et soulignant le fait que les plannings sont changeants et comportent de nombreuses erreurs,
- un courrier de l'employeur, du 25 septembre 2009, confirmant l'avertissement, les horaires prévus n'ayant pas été suivis par Madame X...,
- un courrier de Madame X..., du 24 septembre 2009, à l'inspecteur du travail, au sujet « du harcèlement dont elle fait l'objet »,
- un nouveau courrier de Madame X..., du 29 septembre 2009, à l'inspecteur du travail, par lequel elle l'informe du fait que l'employeur maintient son avertissement et joint également la copie de son planning d'octobre 2009, démontrant que l'employeur ne respecte pas la liste de roulement qui lui a été remise,
- une demande d'information aux délégués du personnel et la réponse, le 21 septembre 2009, confirmant que le personnel doit être informé 7 jours à l'avance des changements de planning,
- un document du syndicat CFDT dénonçant au maire de GUENANGE la gestion du personnel de la maison de retraite des GLYCINES.
L'employeur produit, pour sa part :
- un document intitulé : « fusion des associations THERAS SANTE et LES GLYCINES »,
- les bulletins de salaire de Madame X...de janvier 2006 à décembre 2010,
- les plannings de la salariée pour 2006, 2007, 2008 et 2009,
- une attestation de Madame Anita B...en ces termes : « déclare par la présente que nous avons toujours travaillé les jours fériés et les samedis et ceci depuis 1995 à notre demande Madame X...et moi-même. Chaque fois que nous avons demandé des changements d'horaires Madame C...a toujours accepté. Les horaires pratiqués sont ceux étudiés par nous même », qui joint également l'avenant à son contrat de travail du 1er mars 2006 que, pour sa part, elle a signé.
Il a été jugé que c'était le contrat de travail du 2 octobre 1994 qui était applicable aux parties. Or, celui-ci ne comporte pas les mentions prévues à l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version en vigueur au moment de sa signature (ancien article L. 212-4-3). En effet, le contrat de travail mentionne seulement que « les horaires de travail de Madame X...Astrid seront ceux habituellement pratiqués au sein du service dans lequel il est affecté et dont il déclare avoir pris connaissance au moment de l'embauche. Ces horaires pourront toutefois être modifiés en raison des nécessités de service, ce que Madame X...Astrid déclare accepter par avance expressément. ».
L'avenant signé le 19 mai 2000 qui mentionne que la durée hebdomadaire est de 20 heures moins 10 %, et qui fait état d'un accord d'entreprise appliquant la loi de 1998 sur la réduction du temps de travail, ne prévoit rien de plus quant aux informations exigées par l'article L. 3123-14 du code du travail. L'avenant du 19 février 2001, qui fixe à 780, 50 heures la durée de travail annualisée de la salariée, précise les cas et les conditions dans lesquelles une modification éventuelle de la répartition des horaires peut avoir lieu et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires, mais ne fixe pas plus que les précédents la répartition des horaires de la salariée sur la semaine et il n'est pas produit l'accord d'entreprise auquel il se réfère, qui aurait permis de vérifier s'il avait été conclu en application de l'article L. 3122-2. Seul l'avenant de 2006 prévoit la répartition des horaires par semaine, étant précisé que la salariée a refusé de le signer.
Dès lors, le contrat de travail de Madame X...(ainsi que ses avenants de 2000 et 2001), ne comportant pas les mentions légales requises, doit être présumé à temps plein. Il appartient à l'association THERAS SANTE de contester cette présomption en rapportant la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que Madame X...n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.
Pour ce qui concerne la période de 1994 à 1999, les seules pièces produites sont les plannings prévisionnels versés par la salariée. Or, d'une part, rien ne permet de savoir quelle est la durée de travail convenue, d'autre part, les plannings prévisionnels ne permettent pas de s'assurer que les horaires qui y sont indiqués étaient bien respectés et qu'ils n'étaient pas sujets à des modifications imprévues. Il n'est pas apporté d'éléments quant au fait de savoir dans quel délai le planning mensuel était adressé à la salariée pour lui permettre de faire face à un changement d'horaire, étant précisé qu'il était constaté sur ces documents plusieurs changements d'horaires au cours de cette période. A titre d'exemple, elle travaillait de 8h à midi les deux premières semaines d'août 1995, puis de 14h à 18h les deux suivantes. En octobre 1995, ses horaires étaient de 10h à 14h. Les bulletins de salaire de cette époque ne sont pas versés aux débats par l'employeur de telle sorte qu'aucune vérification sur la durée prévue et les heures réellement accomplies est possible.
Pour ce qui concerne la période de 2000 à 2006, la cour ne dispose d'aucun élément (ni plannings, ni bulletins de salaire) permettant de connaître la durée effectivement réalisée et les horaires de travail de la salariée, étant précisé que l'avenant du 19 mai 2000 fixe à 20h moins 10 % la durée de travail hebdomadaire.
A compter de 2006, les plannings prévisionnels, les horaires réalisés et les bulletins de paye de la salariée sont produits par l'employeur. En mars 2006, un avenant était proposé à Madame X...avec, cette fois, les horaires précis par cycles de deux semaines. Il y a lieu de rappeler que Madame X...refusait de signer cet avenant qui comportait une nouvelle modification de ses horaires. Par ailleurs, et tel que soutenu par elle, outre le fait qu'il était difficile de s'y retrouver entre les différentes semaines aux horaires différents, sources d'erreurs, l'employeur ne respectait pas lui même les horaires qu'il avait imposés à la salariée. Ainsi, pour l'année 2006, il a pu être vérifié que le planning réalisé de juillet 2006 mentionnait qu'elle avait travaillé tous les jours de 6h30 à 10h30 ou 11h30, selon les jours, alors que l'avenant à son contrat de travail prévoyait qu'elle commence à 6h30 une semaine sur deux. De même, elle n'était pas en repos hebdomadaire le jeudi de la deuxième semaine de juillet alors que cela était prévu. Elle finissait parfois à 15h, avec une coupure entre 13h30 et 14h, alors que cela n'était mentionné ni dans l'avenant, ni d'ailleurs dans son planning prévisionnel (notamment en octobre 2006). Il en était de même en 2007 (à titre d'exemple, en juillet, elle commençait tout le mois à 6h30 finissant parfois à 10h30, ou finissait encore à 11h30, 12h30, 13h30, son planning prévisionnel indiquant invariablement la lettre M), en 2008 (à titre d'exemple, en janvier 2008, elle ne travaillait que 4 jours dans le mois à compter de 10h30, le reste du temps elle commençait sa journée à 6h30 et en mars elle commençait, pour 3 semaines sur 4, à 6h30 en finissant parfois à 10h30, parfois même à 13h30, de plus, lorsqu'elle travaillait à 10h30, c'était pour finir à 17h30, ce qui n'était prévu ni à son contrat de travail ni sur son planning prévisionnel) et, enfin, en 2009 (en avril, elle commençait parfois à 11h pour finir à 14h la première semaine et, alors que pour la semaine suivante, devant suivre les horaires de 6h30 à 10h30, elle aurait dû bénéficier d'un repos le vendredi, en plus du samedi et dimanche, elle travaillait en réalité ce jour-là).
Les bulletins de salaire de 2006 à 2010 mentionnent un horaire contractuel par mois de 75, 84 heures. Chaque année la durée annuelle mentionnée à l'avenant du 19 février 2001 (780, 5 heures) était dépassée de plus d'une centaine d'heures, le dépassement étant bien pris en compte au titre des heures complémentaires.
Par ailleurs, il n'est pas inutile de rappeler que l'employeur imposait à la salariée une clause d'exclusivité alors qu'il l'embauchait à temps partiel, clause dont la nullité n'a pas pour effet d'entraîner la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat à temps plein, mais qui vient renforcer la démonstration selon laquelle elle ne pouvait se mettre à la disposition d'un autre employeur.
En conséquence, il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'association THERAS SANTE ne démontre pas que Madame X..., d'une part, accomplissait la durée exacte de travail hebdomadaire ou mensuelle convenue au contrat de travail et, d'autre part, qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle ne devait pas se mettre en permanence à la disposition de son employeur. Dès lors, celui-ci échoue à démontrer qu'elle était embauchée à temps partiel.
Il y convient de qualifier le contrat de travail à durée indéterminée de Madame X...de contrat de travail à temps complet à compter de sa signature, soit à la date du 2 octobre 1994, et de condamner l'association THERAS SANTE à verser à Madame X...le rappel de salaires sur la base d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.
Madame X...indiquant que sa demande prenait en compte la différence de salaire entre un temps plein et un temps partiel au cours de 5 dernières années et l'employeur ne contestant que le principe et non le montant des sommes réclamées, il y a lieu de fixer à la somme de 48. 870, 65 euros le rappel de salaire ainsi dû à Madame X....
Le jugement du conseil des prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail de Madame X...en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, mais infirmé sur le montant des sommes accordées, la salariée, toujours en poste, ayant à juste titre inclus à hauteur de cour les salaires postérieurs à la décision de première instance.
IV. Sur la demande d'annulation de la sanction disciplinaire :
Il y a lieu de constater que l'association THERAS SANTE, à hauteur de cour, ne sollicite pas l'infirmation du jugement de première instance ayant annulé l'avertissement prononcé à l'encontre de Madame X...le 20 septembre 2009 au motif qu'elle ne savait pas ce qui s'était passé à l'époque. Il est rappelé qu'elle n'est venue aux droits de la MAISON DE RETRAITE DES GLYCINES qu'en 2011.
Madame X...demande, à titre reconventionnel, qu'il lui soit accordé la somme de 1. 500 euros à titre de dommages et intérêts à la place de l'euro symbolique qui lui a été accordé par le conseil des prud'hommes, en invoquant un préjudice du fait de la sanction injustifiée.
Dans la mesure où il apparaît que c'est bien en lien avec les reproches fondés faits à l'employeur sur la gestion de ses horaires de travail que cet avertissement a été prononcé à son encontre, alors qu'il vient d'être dit que la salariée n'était pas en mesure de faire face aux changements d'horaires imprévus, qu'elle a ensuite contesté cette sanction, de façon motivée, par courrier du 24 septembre 2009, l'employeur ayant maintenu la sanction en s'expliquant de façon très lapidaire, et qu'il est donc constaté un préjudice moral indéniable en lien avec un avertissement injustifié, il y a lieu d'une part de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a annulé l'avertissement du 20 septembre 2009, mais de l'infirmer sur le montant des dommages et intérêts en condamnant l'association THERAS SANTE à verser à Madame X...la somme de 500 euros à titre de réparation pour le préjudice invoqué.
V. Sur les demandes concernant les jours fériés :
Madame X...soutient qu'à compter de 2006, son employeur lui a imposé de travailler certains samedis et qu'à compter de 2009, elle a aussi dû travailler pendant plusieurs jours fériés, et qu'elle aurait ainsi travaillé le 1er mai, 14 juillet, 11 novembre, 25 décembre et 26 décembre 2009, qui correspondent tous à des jours ouvrables, alors que depuis 1995 elle n'avait jamais travaillé les samedis, dimanches et jours fériés.
Il est établi, au vu des pièces produites, qu'alors qu'elle n'a effectivement jamais travaillé les samedis, dimanches et jours fériés depuis son entrée en fonction, il lui a été demandé de travailler les samedis à compter de 2006 et qu'au vu de ses plannings, elle était bien à son poste de travail les jours fériés qu'elle cite en 2009, étant précisé qu'elle récupérait ses samedis et qu'elle a perçu une majoration de sa rémunération en conséquence pour travail les dimanches et jours fériés, au vu des bulletins de salaire qu'elle produit sur la période.
L'employeur ne conteste pas qu'elle ait travaillé lors de plusieurs jours fériés en 2009, soutenant qu'elle était en demande de travailler ces jours-là et produit, à cette fin, uniquement l'attestation de Madame B..., qui ne saurait parler au nom de sa collègue quant à un accord donné par celle-ci à la direction et qui prétend que celle-ci a travaillé certains jours fériés depuis 1995, ce qui, au vu des plannings est inexact. Cette pièce sera donc écartée.
En ce qui concerne les samedis, et quand bien même il a pu être constaté que la salariée n'avait jamais travaillé les samedis avant 2006, et dans la mesure où son contrat de travail et ses différents avenants n'ont pas expressément exclu le travail le samedi, qui est un jour ouvrable, et que son contrat de travail a été, à sa demande, requalifié en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, et qu'enfin, elle ne justifie pas en quoi le fait de travailler les samedis a pu avoir des répercussion sur sa vie personnelle, il convient de considérer que le seul changement d'horaires constitue un simple changement de ses conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur. Celui-ci est dès lors fondé à l'imposer à la salariée pour les besoins de son activité.
En revanche, en ce qui concerne le travail les jours fériés, peu importe le fait que les associations soient exclues ou non du champ d'application de l'article L. 3134-2 du code du travail, inclus dans le chapitre 4 concernant les dispositions particulières aux départements de la MOSELLE, du BAS-RHIN et du HAUT-RHIN et interdisant le travail les jours fériés à certaines catégories de salariés, l'employeur ne pouvait imposer à la salariée une telle modification de ses horaires sans son accord dès lors que son contrat de travail et les différents avenants ne prévoyaient pas expressément qu'elle puisse travailler en dehors des jours ouvrables, soit le dimanche, jour de repos hebdomadaire, et les jours fériés, qui sont habituellement chômés, et n'était pas fondé, dès lors, à lui imposer de travailler certains jours fériés, sans son accord, ce qui a causé à celle-ci un préjudice au regard de sa vie personnelle.
Il y a donc lieu de lui accorder, à titre de réparation, pour travail imposé les jours fériés, la somme de 500 euros. Le jugement de première instance sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande à ce titre.
VI. Sur les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :
En vertu de l'article 696 du code de procédure civile, l'association THERAS SANTE, qui succombe, doit être condamnée aux dépens.
L'équité commande tout à la fois de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a accordé à Madame X...une indemnité de 750 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de lui allouer une nouvelle indemnité de 1. 500 euros sur le même fondement pour les frais exposés par elle en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du conseil des prud'hommes de THIONVILLE du 8 décembre 2011, sauf en ce qu'il a fixé à la somme de 23. 970, 54 euros le rappel de salaire dû par l'association THERAS SANTE à Madame X...suite à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, a accordé à Madame X...l'euro symbolique à titre de réparation pour l'avertissement injustifié du 20 septembre 2009, a accordé à Madame X...la somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts pour la clause d'exclusivité illicite et a débouté Madame X...de sa demande de dommages et intérêts pour travail les jours fériés ;
Statuant à nouveau dans cette limite, et y ajoutant,
Condamne l'association THERAS SANTE à verser à Madame X...les sommes de :
48. 870, 65 eurosà titre de rappel de salaire suite à la requalification du contrat à temps partiel en contrat de travail à temps complet ;
500, 00 eurosen réparation du préjudice subi pour l'avertissement du 20 septembre 2009 ;
500, 00 eurosau titre de la clause d'exclusivité illicite ;
500, 00 eurosà titre de réparation pour le travail les samedis et jours fériés ;
1. 500, 00 eurosau titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne l'association THERAS SANTE aux dépens.
Le Greffier, La Présidente,