R. G : 10/ 04703
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 12 Décembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON

du 31 mai 2010
RG : 09. 15593
ch no 2- Cab. 1



APPELANT :
M. Lyazid X...
né le 12 Février 1965 à BEJAIA (ALGERIE)
Chez M. X... Abdelkrim

69008 LYON
représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Stéphanie ARIES, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 017469 du 30/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Lynda Y... épouse X...
née le 11 Juin 1978 à BEJAIA (ALGERIE)

69008 LYON
représentée par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistée de Me Murielle LEGRAND-CASTELLON, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 025458 du 04/ 11/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 10 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 10 Novembre 2011
Date de mise à disposition : 12 Décembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur X... et Madame Y... se sont mariés le 26 décembre 2007 à BEJAIA (ALGERIE) et ont eu un enfant, Selma née le 31 mai 2009.
Monsieur X... a régularisé un appel général le 23 juin 2010 à l'encontre d'une ordonnance de non conciliation rendue le 31 mai 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande instance de Lyon qui a notamment :
- attribué à l'épouse de la jouissance à titre gratuit du domicile conjugal,
- débouté l'épouse de sa demande de pension alimentaire fondée sur le devoir de secours,
- constaté l'exercice en commun par les deux parents de l'autorité parentale sur la personne de leur enfant mineure,
- fixé la résidence de l'enfant chez la mère,
- dit que le droit de visite du père s'exercerait librement et à défaut d'accord, un samedi sur deux de 14 heures à 18heures, la remise de l'enfant dans parents à l'autre devant s'effectuer par l'intermédiaire de l'association Colin-Maillard,
- constaté l'impossibilité du père de verser une pension alimentaire en raison de l'insuffisance de ses ressources.
Dans ses dernières conclusions déposées le 12 août 2010, Monsieur X... demande à la cour :
- d'ordonner une enquête sociale,
- d'attribuer à l'époux de la jouissance du domicile conjugal dont il est locataire depuis le mois de novembre 2000,
- de maintenir l'exercice en commun de l'autorité parentale,
- de fixer la résidence habituelle de l'enfant chez le père,
- d'accorder à la mère un droit de visite et d'hébergement libre et amiable et à défaut, chaque semaine du mardi 18 heures au mercredi 18 heures ainsi qu'une fin de semaine sur deux du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures,
- subsidiairement, si la résidence de l'enfant était maintenue chez la mère, d'accorder au père un droit de visite et d'hébergement amiable et à défaut, chaque semaine du mardi 18 heures au mercredi 18 heures ainsi que chaque fin de semaine du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures,
- de constater le cas échéant que le père est dans l'incapacité de verser une pension alimentaire,
- de juger que M de FOURCROY, avoué, sera autorisé à recouvrer les dépens d'appel conformément à l'article 699 du code de procédure civile sous réserve des dispositions applicables en matière d'aide juridictionnelle.
Dans ses dernières conclusions en réponse déposée le 2 mars 2011 Madame Y... sollicite la confirmation de l'ordonnance entreprise, sauf à voir condamner Monsieur X... au paiement d'une pension alimentaire mensuelle de 150  euros pour l'entretien et l'éducation de l'enfant commun.
Elle sollicite également le bénéfice de l'application de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridique pour le cas où elle sera condamnée aux dépens.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. L'enfant n'a pas demandé à être entendue.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 octobre 2011 et l'affaire plaidée le 10 novembre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu que les époux se sont mariés en ALGERIE, Madame Y... est de nationalité algérienne, son conjoint étant de nationalité française.
Attendu que le juge français est toutefois compétent pour connaître de la requête en divorce en application de l'article 3, 1a) du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS dès lors que la résidence habituelle des époux est située en FRANCE ;
Que la loi applicable est la loi française conformément à l'article 309 du code civil.
Que le juge français est par ailleurs compétent pour statuer sur les demandes relatives à l'autorité parentale et à l'obligation alimentaire (article 8 du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS-article 5 alinéa 6 du règlement (CE) du 22 décembre 2000 dit BRUXELLES I) puisque au moment de la saisine du juge aux affaires familiales les enfants résidaient habituellement en FRANCE et que le créancier de la pension alimentaire selon la décision déférée, à savoir Madame Y..., est domiciliée en FRANCE ;
Que la loi française est applicable à l'égard des demandes relatives à l'autorité parentale en vertu de l'article 15 de la Convention de la HAYE du 10 octobre 1996 entrée en vigueur le 1er février 2011 comme étant la loi des autorités de la résidence habituelle des enfants ;
Qu'elle est également applicable à l'égard des demandes concernant l'obligation alimentaire en vertu de l'article 4 de la Convention de la HAYE du 2 octobre 1973.
Sur les mesures relatives à l'enfant Selma
Attendu qu'en l'état des pièces communiquées Monsieur X... ne justifie pas de carences maternelles avérées dans la prise en charge de l'enfant commun ; que sont étrangers au débat concernant l'enfant les divers conflits opposant les époux et donnant lieu à des plaintes ou des condamnations pénales.
Que par suite la demande d'enquête sociale présentée par Monsieur X... ne peut être davantage accueillie en cause d'appel ; que l'ordonnance déférée sera par suite confirmée en ce qu'elle avait débouté Monsieur X... de ce chef de demande.
Qu'elle sera également confirmée en ce qu'elle a fixé chez Madame Y... la résidence habituelle de Selma, la demande de transfert de résidence formulée par Monsieur X... n'étant pas fondée au regard de l'absence de pertinence des pièces communiquées.
Attendu qu'il résulte des mêmes pièces que le droit de visite en lieu neutre instauré par l'ordonnance déférée du 31 mai 2010 s'est difficilement exercé, en ce que Madame Y... ne s'était toujours pas inscrite auprès de l'association Colin Maillard à la date du 5 octobre 2010, la non présentation de l'enfant à la visite organisée du 26 février 2011 étant légitimée par un problème de santé de la mineure attesté par un certificat médical ;
Que Monsieur X... ne justifie cependant pas de la survenance de nouveaux incidents au delà de cette date (absence de nouvelles attestations de Colin Maillard) ;
Que si les réticences de Madame Y... à mettre en  uvre le droit de visite fixé par le premier juge est contraire à l'intérêt de l'enfant en ce qu'il a pu retarder l'instauration d'un contact régulier entre l'enfant et son père, il ne peut cependant justifier l'accueil de la demande de droit de visite et d'hébergement élargi de Monsieur X... au regard du très jeune âge de la mineure (2 ans à ce jour) et du fait qu'il ne dispose pas d'un logement personnel (il se fait héberger par son frère).
Que la confirmation de l'ordonnance entreprise s'impose en conséquence sur les modalités d'exercice du droit de visite du père, afin de favoriser la reprise d'un contact manifestement interrompu entre le père et l'enfant, dans un cadre présentant objectivement des garanties de sérénité mettant la mineure à l'abri des conflits parentaux.
Attendu que Monsieur X... déclare être sans emploi et subsister grâce au RSA qu'il chiffre à 400, 66 / mois (en valeur janvier 2010) ; qu'il ne peut arguer de la perception d'une aide au logement alors qu'il est hébergé par son frère. ; qu'il ne justifie pas de charges particulières ni de sa situation financière actualisée en 2011.
Que Madame Y... ne communique pas d'éléments de preuve relatives à sa situation financière, hormis un avis d'échéance de loyer de novembre 2009 et l'avis d'impôt 2009 sur les revenus 2008 établissant qu'elle ne disposait pas de revenus.
Que le silence entretenu par Madame Y... sur sa situation financière en 2011 et à tout le moins en 2010, ne permet pas de faire droit à sa demande de pension alimentaire eu égard aux faibles revenus du père, aucune pièce ne venant corroborer l'affirmation de l'épouse selon laquelle il aurait retrouvé du travail.
Que l'ordonnance déférée devra être confirmée en ce qu'elle a constaté l'insuffisance des ressources paternelles pour contribuer à l'entretien de l'enfant commun par le versement d'une pension alimentaire.
Attendu que le surplus des mesures relatives à l'enfant sera confirmé comme n'étant pas discuté en appel.
Sur les mesures relatives aux époux :
Attendu que selon l'article 1751 du code civil, le droit au bail du logement servant à l'habitation des deux époux, même si le bail a été conclu avant le mariage, est réputé appartenir à l'un et l'autre des époux ;
Que Monsieur X... n'est donc pas fondé à exciper du fait qu'il a conclu seul en 2000 le bail de l'appartement ayant constitué le domicile conjugal pour en revendiquer la jouissance au titre des mesures provisoires ;
Qu'ensuite n'entre pas en considération le fait que sa fille née d'un précédent mariage aurait « sa chambre et ses habitudes » dans cet appartement lorsqu'il la recevait pour l'exercice de son droit de visite et d'hébergement, cette enfant n'étant pas en cause dans la présente instance judiciaire.
Que la jouissance du domicile conjugal restera attribuée à Madame Y... par confirmation de l'ordonnance entreprise, dès lors qu'elle a la charge de l'enfant mineur issu du mariage et qu'il lui sera plus mal aisé de trouver à se reloger.
Que le surplus des mesures relatives aux époux sera confirmé comme n'étant pas autrement discuté en cause d'appel.
Sur les dépens :
Attendu que chacune des parties devra conserver la charge de ses dépens personnels d'appel comme succombant pour partie dans ses prétentions ;
Que l'application de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1991 ne sera pas retenue à l'égard de Madame Y... dès lors qu'elle n'est pas condamnée à supporter l'intégralité des dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Dit que la juridiction française est compétente pour statuer sur la requête en divorce et que la loi française est applicable pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la responsabilité parentale et à l'obligation alimentaire
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée,
Condamne chacune des parties à conserver la charge de ses dépens personnels d'appel sous réserve des règles applicables en matière d'aide juridictionnelle,
Déboute Madame Y... de sa demande fondée sur l'article 42 de la loi du 10 juillet 1991,
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président.