Ordonnance n° 55
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30 Juillet 2019
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No RG 19/00045
No Portalis DBV5-V-B7D-FYBB
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SCP B... K...

Société ACTION STAR LIMITED
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R E P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
ORDONNANCE DU PREMIER PRÉSIDENT

Rendue publiquement le trente juillet deux mille dix neuf par M. Thierry HANOUËT, premier président de la cour d'appel de Poitiers, assisté de Mme Inès BELLIN, greffier,
Dans l'affaire qui a été examinée en audience publique le neuf juillet deux mille dix neuf, mise en délibéré au trente juillet deux mille dix neuf.

SCP B... K..., es-qualité de commissaire à l'exécution du plan de la Société TINTAMAR

Représentant : Me Daniel CHARCELLAY de la SELARL MINAUD CHARCELLAY, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT
DEMANDEUR en référé ,
D'UNE PART,

Société ACTION STAR LIMITED, prise en la personne de son directeur Monsieur Y... Q..., domicilié en cette qualité chez son avocat constitué, la SCP TAPON MICHOT, avocats a barreau de Poitiers, domiciliés en cette qualité [...]


Représentants : - Me Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON - YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS
- Me Nathalie PERRICHOT de la SELARL MATHIERE &amp; ASSOCIES, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT
DEFENDEUR en référé ,
D'AUTRE PART,
Par acte d'huissier délivré le 10 mai 2019, la SCP E...-K..., es qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS TINTAMAR, a fait assigner en référé devant le premier président de la cour d'appel la société ACTION STAR LIMITED, aux fins d'obtenir sur le fondement des articles R.661-3 du code de commerce ainsi que 524 du code de procédure civile l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par le tribunal de commerce de LA ROCHELLE le 14 septembre 2018.
La SCP E...-K... a relevé appel de ce jugement le 09 octobre 2018.
La SCP E...-K... indique qu'elle a été désignée, par jugement du tribunal de commerce de LA ROCHELLE du 23 mars 2013, en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS TINTAMAR, que, le 9 août 2014, elle était désignée en qualité de commissaire à l'exécution de son plan de sauvegarde, que, par jugement du 28 juillet 2015, le tribunal de commerce prononçait la résolution du plan et ouvrait une procédure de redressement judiciaire, qu'il était mis fin à sa mission de commissaire à l'exécution du plan, qu'elle était nommée en qualité de mandataire judiciaire, que, le 1er octobre 2015, la procédure de redressement était convertie en procédure de liquidation, qu'elle était nommée en qualité de liquidateur,
que par jugement du tribunal de commerce de LA ROCHELLE en date du 14 septembre 2018, elle a été condamnée, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS TINTAMAR, notamment, à payer à la société ACTION STAR LIMITED la somme de 15 016,11 USD, soit 13 677,45 euros, avec intérêts légaux à compter du 25 juillet 2015, en remboursement de frais arbitrairement retenus, et ce, sous le bénéfice de l'exécution provisoire,
alors que, conformément aux dispositions de l'article R 662-3 du code de commerce les actions dirigées contre le commissaire au plan doivent être dirigées vers le seul tribunal de grande instance, que l'action personnelle d'un créancier est irrecevable sauf à établir l'existence d'un préjudice personnel distinct,
que le commissaire au plan ne détient aucun fonds, que, dès lors, l'exécution de la décision est purement et simplement impossible, que d'ailleurs la société ACTION STAR LIMITED s'est abstenue de toute tentative d'exécution forcée, qu'eu égard à ce que cette société est basée à HONGKONG, le remboursement des sommes en cause en cas de réformation du jugement serait illusoire.
La SCP E...-K... sollicite la somme de 3000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.
La société ACTION STAR LIMITED oppose :
- une fin de non recevoir résultant de l'absence de saisine du premier président à raison de ce que l'huissier mandaté n'a pas délivré l'assignation au cabinet de la SCP TAPON-MICHOT, avocat au barreau de POITIERS, qui a indiqué que l'élection de domicile découlant de sa constitution en cause d'appel ne valait que pour cette procédure d'appel et a refusé l'acte,
qu'il a été déposé au greffe de la cour un acte transformé en procès-verbal de difficulté daté du 10 mai 2019 qui ne saurait permettre la saisine d'une quelconque juridiction,
- la nullité de l'assignation à domicile élu par application de l'article 899 du code de procédure civile,
- que la demande est mal fondée en ce que la partie en demande soutient une argumentation qui n'entre pas dans le champ d'application de l'article 524 du code de procédure civile, qu'elle ne démontre pas que l'exécution de la décision risquerait d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
La société ACTION STAR LIMITED sollicite, reconventionnellement la somme de 3000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.
En réplique, la SCP E...-K... indique que ce n'est pas la validité de la saisine du premier président qui est en cause mais la régularité de la notification de l'assignation, que la délivrance de l'assignation constitue un vice de forme, qu'elle ne fait pas grief, qu'en tout état de cause, si les irrégularités invoquées étaient susceptibles de constituer une fin de non recevoir, celle-ci serait couverte par application de l'article 126 du code de procédure civile, la cause de l'irrecevabilité ayant disparu au moment où le juge statue,
qu'il n'existe aucun grief relativement à la signification de l'assignation à domicile élu, la société ACTION STAR LIMITED ayant été en mesure de faire valoir ses droits dans le cadre de cette procédure par l'intermédiaire de son conseil également constitué devant la cour d'appel.

Sur l'exception d'irrecevabilité soulevée par la société ACTION STAR LIMITED,
Le 10 mai 2019, Maître R..., huissier de justice mandaté par la SCP E...-K... en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS TINTAMAR, a entendu délivrer une assignation à comparaître en référé devant le premier président de la cour d'appel de POITIERS à la société ACTION STAR LIMITED, dont le siège social se trouve à HONGKONG, au domicile élu de celle-ci, chez son avocat constitué, la SCP TAPON-MICHOT, avocat au barreau de POITIERS.
Il résulte des énonciations de l'acte que le clerc assermenté qui s'est rendu au siège de ladite SCP a rencontré une personne du secrétariat qui a refusé de prendre l'acte en indiquant que la société ACTION STAR LIMITED n'avait pas élu domicile en leur cabinet, qu'en conséquence le clerc a transformé l'acte en "procès-verbal de difficultés".
La notion d'inexistence ne saurait être admise aux cotés des nullités de forme et des nullités de fond seules prévues par le nouveau code de procédure civile. Quelle que soit la gravité de l'irrégularité alléguée, seules affectent la validité d'un acte de procédure, indépendamment du grief qu'elles ont pu causer, les irrégularités de fond limitativement énumérées à l'article 117 du nouveau code de procédure civile (Cour de cassation, Chambre mixte, 7 Juillet 2006 - no 03-20.026).
En l'espèce, la contestation en ce qu'elle porte sur les conditions de la signification de l'assignation en référé devant le premier président s'analyse en une irrégularité de forme et, en ce cas, il appartient à la partie qui soulève la nullité de l'acte d'établir qu'il lui a causé un grief.
Or, il est constant que la société ACTION STAR LIMITED a pu obtenir l'assignation qui ne lui pas été délivrée et s'est présentée (par le truchement de son conseil) le 23 mai 2019 devant le premier président ou son délégataire à la date de l'audience indiquée dans l'acte, qu'elle a demandé le renvoi de l'affaire au 27 juin, que l'affaire a été à nouveau renvoyée au 9 juillet, date à laquelle les parties ont soutenu oralement leurs prétentions,
qu'il en résulte que la société ACTION STAR LIMITED a disposé de tout le temps nécessaire pour préparer sa défense et qu'à aucun moment il n'a été manqué au respect du principe de la contradiction en sorte que la société ACTION STAR LIMITED n'établit pas que l'irrégularité constatée lui aurait causé un préjudice quelconque, qu'ainsi faute de grief, aucune nullité n'est encourue.
Sur la nullité de l'assignation à domicile élu,
L'article 899 du code de procédure civile qui dispose que les parties son tenues, sauf dispositions contraires, de constituer avocat et que la constitution d'avocat emporte élection de domicile, n'est pas applicable aux procédures dont connaît le premier président.
La signification de l'assignation en référé devait donc intervenir au domicile de la personne morale assignée, même si la société ACTION STAR LIMITED avait, en constituant avocat dans le cadre de la procédure d'appel, élu domicile chez son conseil.
Pour autant, et pour les motifs sus évoqués, la société ACTION STAR LIMITED n'établit pas que l'irrégularité constatée lui aurait causé un préjudice quelconque, ainsi faute de grief, aucune nullité n'est encourue.
Sur la demande de suspension de l'exécution provisoire fondée sur l'application de l'article 524 du code de procédure civile,
En droit, l'article 524 du code de procédure civile dispose que "lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants :
1o Si elle est interdite par la loi ;
2o Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522.
Le même pouvoir appartient, en cas d'opposition, au juge qui a rendu la décision.
Lorsque l'exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l'article 521 et à l'article 522.
Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives".
L'appréciation du bien-fondé de la décision entreprise ressort exclusivement de l'appréciation de la cour statuant au fond, le premier président ou son délégataire n'ayant pas à se prononcer sur le bien fondé ou le mal fondé des moyens développés par la requérante au soutien de son appel mais uniquement sur les conséquences susceptibles d'être engendrées par l'exécution provisoire sur sa situation, eu égard à ses facultés de paiement ou aux facultés de remboursement de son adversaire dans l'hypothèse d'une infirmation du jugement dont appel (Cass. A. P., 2 nov. 1990 - Cass. Civ. 2ème, 12 nov. 1997 ; Bull. Civ. II, no274).
Il convient également de rappeler que les critères d'appréciation tenant aux facultés de paiement du débiteur ou aux facultés de remboursement du créancier sont alternatifs et non cumulatifs.
En l'espèce, par jugement du tribunal de commerce de LA ROCHELLE en date du 14 septembre 2018, la SCP E...-K... a été condamnée, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS TINTAMAR, notamment, à payer à la société ACTION STAR LIMITED la somme de 15 016,11 USD, soit 13 677,45 euros, avec intérêts légaux à compter du 25 juillet 2015, en remboursement de frais arbitrairement retenus, et ce, sous le bénéfice de l'exécution provisoire.
Abstraction faite des moyens relatifs à la régularité ou au bien fondé de la décision contestée, inopérant dans le champ d'application de l'article 524 du code de procédure civile, il résulte des indications données par la SCP E...-K... elle-même qu'elle ne détient es qualité de commissaire à l'exécution du plan aucun fonds, que dès lors, "l'exécution de la décision de première instance est purement et simplement impossible", qu'elle précise encore que la société ACTION STAR LIMITED est parfaitement consciente de l'impossibilité d'exécuter la décision entreprise puisqu'elle s'est abstenue de toute tentative d'exécution forcée, qu'on ne voit pas en conséquence que l'exécution provisoire dite impossible de la décision risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
A supposé, malgré ce qui est soutenu, que l'exécution serait possible il n'apparaît pas que la circonstance que la société ACTION STAR LIMITED ait son siège social à HONGKONG permettrait de présumer que la restitution du montant des condamnations serait gravement compromise sans autre argument que celui de l'extranéité.
Il en résulte que l'exécution (impossible ou non) de la décision contestée ne risque pas d'entraîner de conséquences manifestement excessives. Ainsi la partie en demande doit être déboutée de ses prétentions.
Sur la demande reconventionnelle et les dépens,
Il peut être accordé à la partie en défense la somme de 1000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.
S'il appartient en principe à la partie qui succombe de supporter les dépens par application de l'article 696 du code de procédure civile, les données de l'espèce justifient que les dépens soient employés en frais privilégiés de procédure collective.
PAR CES MOTIFS :
Nous, Thierry Hanouët, premier président, statuant par mise à disposition au greffe, en matière de référé et par décision contradictoire :
REJETONS les exceptions soulevées par la partie en défense,
DEBOUTONS la SCP E...-K..., es qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS TINTAMAR de sa demande tendant à obtenir, sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile, l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par le tribunal de commerce de LA ROCHELLE le 14 septembre 2018 ;
DEBOUTONS au surplus ;
CONDAMNONS la SCP E...-K..., es qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS TINTAMAR à verser à la société ACTION STAR LIMITED la somme de 1000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNONS la SCP E...-K..., es qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS TINTAMAR, aux dépens.
Et nous avons signé la présente ordonnance avec le greffier.
Le greffier, Le premier président,
Inès BELLIN Thierry HANOUËT