RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 19/04017 - No Portalis DBVH-V-B7D-HQWQ

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORANGE
05 septembre 2016
RG :F18/00127


E.U.R.L. LE MISE EN BOUCHE
Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ORANGE en date du 05 Septembre 2016, NoF18/00127
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 13 Septembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 22 Novembre 2022 et prorogé ce jour.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
Madame [A] [G]
née le [Date naissance 1] 1955 à [Localité 8]
[Adresse 3]
[Localité 4]
Représentée par M. [K] [P] (Délégué syndical ouvrier)

E.U.R.L. LE MISE EN BOUCHE
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentée par Me Catherine JAOUEN de la SELARL JAOUEN-HUC, avocat au barreau D'AVIGNON
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 21 Juin 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 29 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS
Mme [A] [G] a été engagée par l'EURL Le Mise en Bouche suivant contrats de travail à durée déterminée dit de "saison"à temps partiel, en qualité de commis de cuisine :
- par contrat du 1er juin 2010, pour la période du 1er juin 2010 au 30 septembre 2010, à raison de 20 heures par semaine,
- par contrat du 8 avril 2011, pour la période du 8 avril 2011 au 31 août 2011, à raison de 20 heures par semaine,
- par contrat du 1er décembre 2011, pour la période du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012, à raison de 25 heures par semaine,
- par contrat du 30 avril 2012, pour la période du 1er mai 2012 au 30 septembre 2012, à raison de 25 heures par semaine,
- par contrat du 13 décembre 2012, pour la période du 13 décembre 2012 au 31 décembre 2012, à raison de 20 heures par semaine,
- par contrat du 8 février 2013, pour la période du 9 au 12 février 2013, pour une durée de 25 heures,
- par contrat du 29 mars 2013, pour la période du 2 au 7 avril 2013, à raison de 25 heures par semaine,
puis en qualité de cuisinière,
- par contrat du 2 mai 2013, pour la période du 2 mai 2013 au 30 septembre 2013, à raison de 30 heures par semaine,
puis en qualité de commis de cuisine,
- par contrat du 22 juillet 2014, pour la période du 22 juillet 2014 au 30 septembre 2014, à raison de 30 heures par semaine,
Par contrat en date du 2 mars 2015, Mme [A] [G] était engagée en qualité de commis de cuisine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, sous forme d'un contrat initiative-emploi pour la période du 2 mars 2015 au 1er mars 2016.
Le 15 juin 2017, Mme [A] [G] était placée en arrêt de travail pour maladie.
Le 11 avril 2018, le médecin du travail déclarait Mme [G] inapte définitivement au poste de commis de cuisine en précisant que tout maintien de la salariée dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.
Par courrier en date du 30 avril 2018, Mme [A] [G] était convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement auquel elle ne se présentait pas.
Par courrier en date du 17 mai 2018, l'EURL Le Mise en Bouche notifiait à Mme [A] [G] son licenciement pour inaptitude.
Le 25 juin 2018, Mme [A] [G] saisissait le conseil de prud'hommes d'Orange afin de voir son employeur condamné à lui verser diverses sommes indemnitaires notamment pour nullité du licenciement et manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat.
Par jugement en date du 05 septembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Orange a :
- fixé le salaire moyen de Mme [A] [G] à la somme de 1559,66 euros,
- condamné l'EURL Le Mise en Bouche, prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [A] [G] les sommes suivantes :
* 341,95 euros au titre des congés payés,
* 134,82 euros au titre du fractionnement des congés payés 2014,
* 136,78 euros au titre du fractionnement des congés payés 2016,
* 9 358 euros au titre de la dissimulation d'emploi salarié,
* 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté Mme [A] [G] du surplus de ses demandes,
- débouté l'EURL Le Mise en Bouche de sa demande reconventionnelle,
- dit n'y avoir pas lieu à exécution provisoire,
- dit que les sommes visées ci-dessus emportent des intérêts légaux à compter de la notification de la présente décision,
- condamné l'EURL Le Mise en Bouche aux entiers dépens de l'instance.
Par requête adressée le 14 octobre 2019, Mme [A] [G] a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 16 septembre 2019, l'appel portant sur deux chefs de jugement : " débouté Mme [A] [G] du surplus de ses demandes" et "sur le quantum de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé".
Par ordonnance en date du 12 mai 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 21 juin 2022 à 16 heures. L'affaire a été fixée à l'audience du 5 juillet 2022.
A cette audience, l'ordonnance de clôture a été rabattue, la clôture de la procédure a été fixée au 10 septembre 2022 et l'examen de l'affaire à l'audience du 13 septembre 2022 à 14 heures.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 14 janvier 2020, Mme [A] [G] demande à la cour de :
- confirmer la décision du conseil de prud'hommes d'Orange du 05 septembre 2019 en ce qu'elle a condamné l'EURL Le Mise en Bouche à lui verser les sommes suivantes :
* 134,82 euros au titre de deux jours de fractionnement des congés en 2015,
* 136,78 euros au titre de deux jours de fractionnement des congés en 2016,
* 341,95 euros au titre des congés payés de juillet 2016, non payés
* 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- confirmer la décision du conseil en ce qu'elle a condamné l'EURL Le Mise en Bouche à lui verser l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
- infirmer sur ce point le montant de l'indemnité forfaitaire et d'en compléter la motivation,
- infirmer les autres dispositions du jugement,
Statuant à nouveau,
- reconventionnellement, retenir une ancienneté totale de 56,3 mois, L.1243-11, L.1244-2 et L.1244-2-1 du code du travail, et réviser le montant de l'indemnité légale de licenciement,
- subsidiairement une ancienneté de 52,3 mois
- dire et juger le licenciement prononcé pour inaptitude nul et de nul effet compte tenu des manquements graves de l'employeur aux dispositions de l'article L.4121-1 et suivants, L. 1222-1 du code du travail,
En conséquence,
-condamner l'EURL Le Mise en Bouche à lui verser L.1235-3-1 du code du travail :
* 15 000 euros de dommages intérêts pour la nullité du licenciement,
* 11 578,44 euros à tout le moins correspondant à six mois de salaire,
Subsidiairement,
- dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et abusif ;
En conséquence,
- condamner l'EURL Le Mise en Bouche à lui verser :
* 9648,70 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, correspondant à cinq mois de salaire, L.1235-3 du code du travail,
* 5000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
Sur les conséquences du licenciement :
* 3494,28 euros au titre d'indemnité compensatrice de deux mois de préavis,
* 349,43 euros de CP sur préavis,
subsidiairement s'en remettant au conseil quant à l'option qu'il entendra retenir,
* 1382,97 euros au titre de rappel sur l'indemnité de licenciement,
subsidiairement s'en remettant au conseil quant à l'option qu'il entendra retenir,
Sur les autres chefs :
* 6 233,93 euros au titre de rappel des heures supplémentaires,
* 623,39 euros de CP sur les heures supplémentaires,
subsidiairement s'en remettant au conseil quant à l'option qu'il entendra retenir,
* 3 702,56 euros au titre du rappel sur niveau III, échelon 3, de la CCN HCR,
* 370,26 euros au titre des CP sur rappel de qualification,
subsidiairement s'en remettant au conseil quant à l'option qu'il entendra retenir,
* 11 260,76 euros au titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
subsidiairement s'en remettant au conseil quant à l'option qu'il entendra retenir,
* 5000 euros au titre de la perte de chance de bénéficier d'un droit à la retraite évalué à juste niveau,
- ordonner la remise d'un bulletin de salaire corrigé des rappels sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 20ème jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir,
- la renvoyer devant le conseil des prud'hommes d'Orange pour une éventuelle liquidation,
- assortir les sommes visées au jugement des intérêts légaux, à compter de la réception par le défendeur de la lettre de convocation devant le BCO pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire,
- fixer le salaire de référence à 1 929,74 euros bruts,
subsidiairement s'en remettant au conseil quant à l'option qu'il entendra retenir,
- condamner l'EURL Le Mise en Bouche à lui verser la somme de 400 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner l'EURL Le Mise en Bouche aux entiers dépens de l'instance.
Elle soutient que :
- elle a travaillé de façon permanente sans contrat de travail sur plusieurs années, et pour un nombre d'heures supérieur au nombre d'heures mentionnées sur les contrats à durée déterminée de sorte qu'elle est fondée à demander la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée depuis le 9 février 2013,
- son licenciement pour inaptitude est nul car son inaptitude est due aux manquements graves qu'a commis son employeur à son obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail et à son obligation de sécurité de résultat,
- elle a réalisé un grand nombre d'heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées,
- l'EURL le Mise en Bouche s'est rendue coupable de travail dissimulé au regard des heures supplémentaires effectuées non inscrites sur les bulletins de salaire et des heures normales effectuées sans contrat de travail sur de longues périodes,
- elle a été embauchée en qualité de commis de cuisine au niveau I échelon 1 de la convention collective nationale HCR alors que les tâches qu'elle a exécutées relèvent du niveau III échelon 3 de la convention,
- l'employeur a minoré de façon conséquente ses droits à la retraite en ne déclarant pas une partie de ses salaires, qu'elle a travaillé 92 mois correspondant à 30,66 trimestres, mais que seuls 17 ont été cotisés sur la base du SMIC, dont 8,66 trimestres à temps partiel,
- elle a été en congés payés en novembre 2015 (du 02 au 15 inclus) et en 2016 du 13 au 18 décembre 2018 inclus, de telle sorte que cela lui ouvre droit à 4 jours de fractionnement.
En l'état de ses dernières écritures en date du 26 mars 2020, l'EURL Le Mise en Bouche demande à la cour de :
- dire et juger Mme [G] mal fondée en son appel,
Au titre de l'appel incident,
- confirmer le jugement en ce qu'il a décidé que le licenciement est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse,
- débouter Mme [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- condamner Mme [G] au paiement de la somme de 1800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que :
- l'appel de Mme [A] [G] est irrecevable car cette dernière ne communique aucun élément quant à la recevabilité de sa déclaration d'appel,
- Mme [A] [G] n'a effectué depuis 2010 que des contrats de travail saisonniers,
- Mme [A] [G] ne démontre pas les heures supplémentaires qu'elle aurait réalisées,
- le licenciement de Mme [A] [G] n'est pas nul car en sa qualité d'employeur, elle n'a violé aucune liberté fondamentale, l'appelante ne précisant d'ailleurs pas quelle liberté fondamentale aurait été violée,
- le médecin du travail a déclaré inapte Mme [G] en précisant que « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé », de sorte qu'elle n'avait d'autre solution que de procéder au licenciement de cette dernière.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

* Sur la recevabilité de l'appel
Aux termes de l'application combinée des articles 528, 538, 640, 641 et 642 du code de procédure civile, le délai d'appel fixé à un mois en matière contentieuse court à compter de la notification du jugement et expire le jour du mois portant le même quantième que celle-ci, à 24 heures, avec prorogation jusqu'au premier jour ouvrable suivant s'il s'agit d'un samedi, d'un dimanche, d'un jour férié ou encore d'un jour chômé.
Selon l'article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret no 2017-891 du 6 mai 2017, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s'opérant pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.
En outre, seul l'acte d'appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement.
Il en résulte que lorsque la déclaration d'appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs de jugement qui sont critiqués, l'effet dévolutif n'opère pas, quand bien même la nullité de la déclaration d'appel fondée sur ce même grief aurait été rejetée.
En application des articles L. 311-1 du code de l'organisation judiciaire et 542 du code de procédure civile, seule la cour d'appel, dans sa formation collégiale, a le pouvoir de statuer sur cette absence d'effet dévolutif, à l'exclusion du conseiller de la mise en état dont les pouvoirs sont strictement définis à l'article 914 du code de procédure civile.
En l'espèce, il résulte de l'accusé réception figurant au dossier de première instance que le jugement déféré a été notifié à Mme [A] [G] le 16 septembre 2019. La déclaration d'appel a été adressée par Mme [A] [G] le 14 octobre 2019 et reçue au greffe de la cour le 15 octobre 2019, soit dans le délai d'un mois prévu pour le recours contentieux.
Par ailleurs, la déclaration d'appel mentionne que l'appel est « partiel », et indique comme objet de la demande " Voir réformer partiellement le jugement du 5 septembre 2019, RG F no18/00127 No Portalis DC2C-X-B7C-Minute no 19/135 en ces dispositions suivantes :
Déboute Mme [A] [G] du surplus de ses demandes,
Sur le quantum de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé".
L'acte d'appel précise donc expressément les chefs de jugement critiqués.
En conséquence, Mme [A] [G] est recevable en son appel régulier en la forme.
* Demandes relatives à l'exécution du contrat de travail
* requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée
Selon l'article L1221-2 du code du travail le contrat de travail à durée indéterminée est le principe, les contrats à durée déterminée étant l'exception. La règle est énoncée dans les termes suivants : "Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail. Toutefois, le contrat de travail peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l'objet pour lequel il est conclu dans les cas et dans les conditions mentionnés au titre IV relatif au contrat de travail à durée déterminée".
L'article L 1242-2, 1o à 3o du code du travail, précise qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :
1o Remplacement d'un salarié en cas d'absence ; de passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; de suspension de son contrat de travail ; de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe ; d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ;
2o Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;
3o Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.
Le non-respect du caractère limitatif des cas de recours est légalement sanctionné par l'article L. 1245-1 par la requalification de droit du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.
Au caractère limitatif des cas de recours énumérés par cet article L. 1242-2, corollaire du caractère dérogatoire du régime, s'ajoute la règle générale posée par l'article L. 1242-1 qui dispose qu'un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Le non-respect de cette condition entraîne également la requalification édictée par l'article L. 1245-1 susvisé.
En application de l'article L.1242-2 du même code, par l'effet de la requalification du contrat à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat de travail à durée déterminée irrégulier. Il en résulte que le délai de prescription d'une action en requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat de travail à durée déterminée énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrat de travail à durée déterminée, le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d'une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier.
Par application des dispositions de l'article l 1243-11 du code du travail, lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée.
Le salarié conserve l'ancienneté qu'il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée.
La durée du contrat de travail à durée déterminée est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail.
Aux termes de l'article L.1471-1 du Code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.
Mme [A] [G] ne conteste pas la décision du conseil de prud'hommes qui a retenu la prescription de sa demande de requalification mais demande que l'ancienneté retenue, par application des articles L 1243-11, L 1244-2 et L 1244-2-1 du code du travail soit fixée à 56,3 mois, correspondant au total des contrats de travail à durée déterminée pour 25 mois et 20 jours, total du contrat de travail à durée indéterminée de 26 mois et 15 jours et 4 mois "intercalaires" pour la période de novembre 2014 à février 2015.
Au soutien de sa demande, Mme [A] [G] expose qu'elle a travaillé hors contrat de travail et a été rémunérée par son employeur en liquide et par divers moyens de paiement, chèques de client sans ordre ou règlement direct de ses factures, sur toutes les années 2013 à 2015, et verse aux débats:
- des enveloppes annotées par son employeur mentionnant les sommes qui lui sont dues en dehors des bulletins de salaires,
- des récapitulatifs établis par son employeur mentionnant les sommes dues,
- son propre tableau reprenant les heures travaillées,
- le bulletin de salaire établi pour octobre 2014 qui démontre que la relation de travail s'est poursuivie au-delà du terme du contrat de travail à durée déterminé du 22 juillet 2014, qui concernait la période du 22 juillet 2014 au 30 septembre 2014.
Mme [A] [G] a bénéficié d'un emploi en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 mars 2015. Préalablement à ce contrat, elle a travaillé dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée, pour lesquels elle demande une reprise d'ancienneté.
A compter de la conclusion du contrat de travail à durée indéterminée, elle était en situation de pouvoir exercer une demande en reprise de l'ancienneté découlant de ses contrats de travail à durée déterminée, et le délai de prescription de cette action a débuté par voie de conséquence le 2 mars 2015, pour arriver à échéance le 2 mars 2017.
La saisine du conseil de prud'hommes étant intervenue le 25 juin 2018, la demande relative à la reprise d'ancienneté est, au même titre que la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, couverte par la prescription et doit être déclarée irrecevable pour forclusion.
* rappel de salaire sur la classification
L'article 9 du code de procédure civile dispose « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Selon l'article 1315 ancien ou 1353 nouveau du code civil : « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ».
En application de ces textes la charge de la preuve de l'exercice de fonctions relevant d'une classification conventionnelle supérieure incombe au salarié.
En l'espèce, Mme [A] [G] expose au soutien de sa demande de rappel de salaire pour un montant de 3.702,56 euros "pour la période non prescrite", ainsi que des rappels de congés payés y afférents, qu'elle pouvait prétendre à un salaire correspondant au classement niveau III échelon 3 de la convention collective pour les différents motifs suivants :
- elle a bénéficié grâce à son insistance d'un recrutement en niveau I échelon 3 lors du contrat de travail à durée déterminée du 2 mai au 30 septembre 2013, mais a sinon toujours été recrutée en qualité de commis de cuisine,
- c'est elle qui a entrepris les démarches auprès de Pôle emploi pour permettre la conclusion de son CUI-CIE,
- elle était en charge de l'activité Dînatoire" et les tâches qui lui étaient confiées ne sont pas celles dévolues à un commis de cuisine mais relèvent de la classification qu'elle revendique, et les décrit :
" -Prise en main des fiches de commandes clients en qualité de responsable dînatoire,
- tri des fiches clients au labo afin d'élaborer les commandes et vérification du stock,
- passage des commandes aux fournisseurs, viandes, sec et autres produits,
- réception des commandes, tri et rangement,
- aller-retour avec mon véhicule personnel à [Localité 7] (METRO) pour complément de stock et rangement, froid et économat,
- établissement des fiches de progression du personnel dînatoire, en l'absence du chef cuisine ( chaud) suivit des fiches de progression du personnel chaud,
- encadrement du personnel du dînatoire, fabrication des produits, gestion du personnel, répartition des tâches, éventuelles difficultés ( X salariés ),
- en l'absence du chef de cuisine, remplacement de celui-ci, en l'absence du patron, je gère seule,
L'activité dînatoire a été créée à mon arrivée, mise en place des recettes, décoration des buffets, verrines, feuilletés, tapas, amuse-gueule etc. Logistique des prestations extérieures, innovation dans de nouveaux produits ...
J'ai ainsi contribué à une évolution sensible du chiffre d'affaires en développant l'activité dînatoire"?
- elle bénéficie d'une expérience professionnelle en qualité de cuisinière et a également été exploitante de restaurant pendant plusieurs années, et produit des bulletins de salaire pour des emplois de cuisinière pour la période de juillet 2001 à février 2004, la première page d'un contrat de location gérance pour la S.A.R.L. Juvir qu'elle représentait et des bulletins de salaire à son profit, en qualité de cuisinière sur l'année 2007, pour compte de cette société, outre un arrêté de 1995 du sous-préfet d'[Localité 6] la citant comme gérante d'un bar-restaurant et portant autorisation d'ouverture jusqu'à 3h du matin le vendredi,
- elle percevait un complément de salaire de 2 à 5 euros par heure, non déclaré, ce qui confirmerait que son emploi ne correspondait pas à la réalité de son travail.
Elle verse aux débats :
- deux attestations de Mme [H] [Y], qui se présente comme étant sans profession, et indique " ma mère a commencé à travailler dans l'entreprise de 2010 jusqu'en juin 2017 (...) Ses qualifications ont permis une très grande progression et augmenter le chiffre d'affaires (...) Elle doit tout gérer (...)" " je certifie que Mme [G] avait un poste de cuisinière et non pas de commis de cuisine. Elle gérait les achats, commandes, préparation, organisation du travail ainsi que les personnels",
- une attestation de son compagnon, M. [I] [N] qui indique que M. [X] l'a "sous-qualifiée car il la déclarait comme commis de cuisine", et qu'elle avait " de grosses responsabilités",
- des tableaux manuscrits présentés comme correspondant à des émargements de personnels rédigés par elle, personnels recrutés pour partie hors contrats
- des cartes METRO au nom de l'EURL Le Mise en Bouche expirant respectivement fin 04/13, 12/13 et 03/2019, des décomptes manuscrits indiquant des sommes et des dates, outre une mention " course 85€",
- une attestation de M. [U] [D], qui se présente comme décorateur, et indique que Mme [A] [G] lui " a demandé de venir dépanner un manque de personnel pour une soirée de réveillon à [Localité 9] en 2015. Elle organisait le chargement de la marchandise, au départ du laboratoire et l'installation de la salle et des cuisines sur le site. C'est elle qui m'a donné les directives tout au long de la soirée",
- une attestation de M. [R] [S], qui se présente comme évenementiel, logistique et indique avoir travaillé pour la soirée de réveillon 2015 pour l'EURL Le Mise en Bouche en qualité de serveur, et précise que Mme [A] [G] était "responsable du départ des camions et de la cuisine",
- une attestation de Mme [O] [B] qui se présente comme responsable de magasin, et indique avoir travaillé pour l'EURL Le Mise en Bouche en 2010, avec Mme [A] [G], sur différents sites, qu'elle-même avait aussi des problèmes pour récupérer ses salaires, qu'elle était sous payée, et présente l'appelante comme ayant " la responsabilité de la coordination de la salle et de la cuisine ( préparation, cuisson et envoi)",
- la photographie de clés présentées comme étant celles du laboratoire de l'EURL Le Mise en Bouche.
L'EURL Le Mise en Bouche conteste le statut revendiqué par Mme [A] [G], et rappelle qu'après avoir travaillé ponctuellement dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée, elle a travaillé dans le cadre d'un CUI-CUE de mars 2015 à mars 2016 puis dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée jusqu'à son arrêt de travail en juin 2017.
La saisine du conseil de prud'hommes étant intervenue le 25 juin 2018, la demande de rappel de salaire " pour la période non prescrite" concerne donc la période du 25 juin 2015 au jour de la saisine.
Force est de constater qu'en dehors de ses propres affirmations et des attestations de ses proches, les éléments versés aux débats par Mme [A] [G] ne permettent pas d'établir la réalité des fonctions qu'elle dit avoir occupé : l'attestation de Mme [B] concerne l'année 2010, Mme [A] [G] mentionnant sur la pochette la contenant " extra avril mai 2010", les témoignages de M. [U] [D] et M. [R] [S] outre qu'ils sont très évasifs, mentionnent le "réveillon 2015" sans qu'il soit possible de savoir s'il s'agissait du 31 décembre 2014, pour l'année 2015 ou du 31 décembre 2015.
Mme [A] [G] explique avoir fait les démarches elle-même pour obtenir le contrat CUE-CUI, contrat aidé qui par essence a une importante dimension de formation professionnelle, ce qui vient contredire le rôle que l'appelante s'attribue au sein de l'EURL Le Mise en Bouche.
Le fait que Mme [A] [G] détienne des cartes METRO valides jusqu'en 2013 est sans incidence puisqu'elles concernent une période prescrite, la carte valide jusqu'en 2019 ne démontre pas autre chose que le fait que Mme [A] [G] a pu détenir cette carte pour faire ponctuellement des achats pour l'EURL Le Mise en Bouche, ce qui n'est pas contradictoire avec des fonctions de commis de cuisine.
La photographie de clés n'apporte aucun élément probant.
Enfin, l'expérience antérieure de Mme [A] [G] ne signifie pas que l'EURL Le Mise en Bouche avait l'obligation de l'employer sur un poste de cuisinier, étant observé que Mme [A] [G] a été son propre employeur, via la société dont elle était gérante, pendant plusieurs années.
En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté Mme [A] [G] de ce chef de demande et leur décision sera confirmée.
* rappel de salaire au titre des heures supplémentaires
Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi no2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, Mme [A] [G] soutient que l'EURL Le Mise en Bouche lui est redevable d'une somme de 6.233,93 euros au titre des heures supplémentaires, sur la base d'une classification NII échelon 3 de la convention collective HCR outre 623,39 euros de congés payés y afférents, sans précision du nombre d'heures concernées ni de la période concernée, indiquant uniquement qu'il s'agit en raison de la date de saisine du greffe du conseil de prud'hommes de la période postérieure au 1er juillet 2015, soit pendant une période où elle était en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.
Subsidiairement, et sans autre précision de nombre d'heures et de période, elle sollicite sur une base SMIC 5.503,94 euros, ou NIII E1 : 6.022 euros ou NIII E2 : 6.052,58 euros et produit à l'appui de ses prétentions :
- 10 feuillets présentés comme établis par l'appelante, correspondant à la photocopie de feuillets manuscrits, portant des surlignages et des surcharges, des nombres d'heures mensuels, des montants chiffrés, sans qu'il soit possible de déterminer des jours et des horaires de travail théoriques ou effectifs,
- 3 feuillets présentés comme établis par l'employeur, correspondant à la photocopie de feuillets manuscrits, portant des annotations, des surlignages, le premier sous forme de tableau pour les années 2014 à 2016, avec des volumes horaires mensuels non détaillés, et les deux seconds à des versements ou des sommes d'argent,
- des bulletins de salaires sans mention d'heures supplémentaires,
- des feuillets manuscrits et des enveloppes avec des mentions de sommes d'argent,
- des feuillets manuscrits, un par mois, avec des décomptes d'heures en fonction des jours, pour la période de février 2013 à mai 2015, soit une période non concernée par la demande de rappel de salaire,
- des feuillets manuscrits, un par mois, avec des décomptes d'heures en fonction des jours, pour la période de juin 2015 à mars 2017, avec des ratures et des surcharges, outre des annotations,
- des copies de chèques de clients et relevés bancaires présentés comme ayant servis à lui régler une partie de ses salaires,
- des avis de rejets de chèques de paiement de salaire,
- des factures personnelles de l'appelante portant des mentions manuscrites relatives à leur paiement par l'employeur.
Pour remettre en cause cette demande, l'EURL Le Mise en Bouche observe que la demande est floue et non quantifiée, et que Mme [A] [G] ne rapporte pas la preuve de la réalité des heures supplémentaires qu'elle dénonce. Elle observe, sans être utilement contredite par Mme [A] [G], que sont également produits des décomptes sur un faux papier à son entête relatifs à des versements de salaires qui ne lui auraient pas été payés mais dont elle ne demande pas le paiement. Elle observe que Mme [A] [G] avait sur la période concernée une autre activité et verse en ce sens un extrait RCS, en date du 9 février 2019, relatif à la S.A.R.L. Juvir dont l'appelante est gérante.
Ceci étant, l'examen des multiples pièces produites par Mme [A] [G] ne permet pas de déterminer précisément les heures supplémentaires qu'elle dit avoir effectuées et dont elle demande le paiement, les tableaux et autres documents manuscrits produits, surchargés et annotés, ne permettant, à défaut d'avoir été chiffrées par l'appelante, ni de déterminer le volume d'heures supplémentaires revendiqué par jour ou par mois, ni parmi ces heures lesquelles auraient été payées et celles dont elle demande le paiement.
Par ailleurs, le fait que l'extrait K bis de la S.A.R.L. Juvir en date du 1er juin 2007 portant mention d'une cessation d'activité au 31 mai 2007 et que l'hôtel restaurant initialement exploité par cette société ait été cédé à des tiers, ne signifie pas pour autant que la société, qui n'a pas été radiée douze ans après cette cessation d'activité n'ait pas poursuivi une activité, autre que l'exploitation de cet établissement.
Ainsi, force est de constater que Mme [A] [G] ne produit pas d'éléments suffisamment précis et étayés permettant de faire droit à sa demande de rappel de salaire.
En conséquence, la décision déférée, qui a débouté Mme [A] [G] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sera confirmée.
* travail dissimulé
Par application des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
L'article L 8223-1 du code du travail précise qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.
En l'espèce, Mme [A] [G] reproche à l'EURL Le Mise en Bouche en tenant compte des rappels de salaires dont elle demande le paiement et des paiements de salaires présentés comme non déclarés, et des cotisations sociales éludées, une fraude de 37.630 euros par an sur six ans. Elle invoque par ailleurs le paiement d'une partie de ses salaires en liquide en dehors de toute déclaration et l'absence de mention sur ses bulletins de salaires de ses heures supplémentaires.
Elle sollicite en conséquence le paiement de l'indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire mais demande de tenir compte pour son calcul des rappels de salaire qu'elle sollicite tant au titre de la classification que des heures supplémentaires.
Si Mme [A] [G] verse aux débats des copies de rejet de chèques de salaires et des copies de chèques présentés comme des chèques de clients de l'EURL Le Mise en Bouche qui lui ont été remis à titre de paiement de ses salaires, il n'en demeure pas moins qu'il n'est pas pour autant établi que les versements invoqués, sur lesquels l'employeur est taisant, concerneraient des paiements d'heures non mentionnées les bulletins de salaire, et que tenant le rejet des différentes demande de rappel de salaire, la réalité d'un travail dissimulé au préjudice de l'appelante n'est pas démontrée.
La décision déférée sera infirmée en ce sens.
* perte de chance de bénéficier d'un droit à la retraite évalué à un juste niveau
Les demandes présentées par Mme [A] [G] au titre des rappels de salaires ayant été rejetées, elle sera par suite déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'un droit à la retraite évalué à un juste niveau.
La décision déférée ayant statué en ce sens sera confirmée.
* Demandes relatives à la rupture du contrat de travail
Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
Mme [A] [G] a été licenciée pour inaptitude, par courrier en date du 17 mai 2018, rédigé dans les termes suivants :

Nous vous avions convoqué à un entretien préalable au licenciement le lundi 14 mai 2018 à 10 heures. Le 9 mai 2018, vous nous avez fait savoir par courrier recommandé avec accusé de réception que vous ne vous présenteriez pas à cet entretien compte tenu de la "nature médicale de l'inaptitude" et vous nous demandiez de poursuivre la procédure.
Suite à un arrêt maladie, le 29 mars 2018, vous avez été reçue par le docteur [W] [O] qui vous a déclaré inapte à la reprise du travail au poste de commis de cuisine, précisant une contre-indication à tous les efforts de manutention, à la station debout prolongée, aux gestes répétitifs des membres supérieurs.
Le 11 avril 2018, le même médecin du travail a prononcé votre inaptitude en précisant que vous êtes inapte définitivement au poste de commis de cuisine. Le médecin a par ailleurs spécifié que " tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé" ( article L 1226-2.1, L 1226-12 et L 1226-20 du code du travail ).
Au vu de ces éléments, nous vous avons fait part de l'impossibilité de vous reclasser dans l'entreprise par courrier du 27 avril 2018.
Ces motifs constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement, nous sommes donc au regret de devoir vous notifier par la présente votre licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle constatée par le médecin du travail et l'impossibilité de reclassement.
La date d'envoi de cette lettre constituera la date d'effet de la rupture de votre contrat.
Nous tenons à votre disposition vos documents de fin de contrat.
Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées."
* nullité du licenciement
La nullité d'un licenciement ne peut être prononcée que dans les cas où la loi le prévoit ou en cas de violation d'une liberté fondamentale.
Mme [A] [G] invoque au soutien de sa demande un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité comme étant à l'origine de son inaptitude.
Ce motif ne répond pas aux hypothèses de nullité d'un licenciement et Mme [A] [G] sera déboutée de la demande présentée de ce chef.
* licenciement injustifié en l'absence de cause réelle et sérieuse - inaptitude résultant directement du comportement fautif de l'employeur
Il appartient à Mme [A] [G], au soutien de cette demande, de démontrer que son inaptitude serait la conséquence du comportement de son employeur.
Les certificats médicaux produits, s'ils établissent un lien entre le travail de Mme [A] [G] et son état de santé, ne peuvent constituer la preuve exigée en l'espèce puisque les médecins ne font que reprendre les éléments apportées par la salariée, et qui correspondent à son ressenti, dans la mesure où ils n'ont pas été le témoin direct des faits ainsi invoqués.
Il n'est par ailleurs par démontré qu'une ou plusieurs des pathologies présentées par Mme [A] [G] auraient été prises en charge au titre de la législation relative aux risques professionnels.
En conséquence, Mme [A] [G] sera déboutée de sa demande présentée de ce chef et de ses demandes indemnitaires subséquentes, et la décision déférée ayant statué en ce sens sera confirmée.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Confirme le jugement rendu le 5 septembre 2019 par le conseil de prud'hommes d'Orange sauf en ce qu'il a condamné l'EURL Le Mise en Bouche, prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [A] [G] les sommes suivantes :
* 9 358 euros au titre de la dissimulation d'emploi salarié,
Et statuant à nouveau sur ce point,
Déboute Mme [A] [G] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Rappelle en tant que de besoin que le présent arrêt partiellement infirmatif tient lieu de titre afin d'obtenir le remboursement des sommes versées en vertu de la décision de première instance assortie de l'exécution provisoire,
Condamne Mme [A] [G] aux dépens de la procédure d'appel.
Arrêt signé par le président et par le greffier.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,