République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 14/ 04/ 2011

No MINUTE :
No RG : 10/ 07295
Ordonnance d'incident (No 08/ 8999)
rendue le 30 Septembre 2010
par le Juge de la mise en état de LILLE
REF : CA/ VV

Madame Pascale Cécile Emmanuelle Y...épouse Z...
née le 08 Janvier 1954 à LILLE (59000)
demeurant ...
représentée par la SCP THERY-LAURENT, avoués à la Cour
assistée de Me PLAYOUST DESURMONT, avocat au barreau de LILLE

Monsieur Grégory Adrien Didier Z...
né le 07 Juin 1957 à ROUBAIX (59100)
demeurant ...
représenté par la SCP CARLIER REGNIER, avoués à la Cour
assisté de Me Marc MICHEL, avocat au barreau de LILLE
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 10 Mars 2011, tenue par Cécile ANDRE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Christine COMMANS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Patrick BIROLLEAU, Président de chambre
Hervé ANSSENS, Conseiller
Cécile ANDRE, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2011, (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Christine COMMANS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Madame Pascale Y...et Monsieur Gregory Z...se sont mariés le 17 septembre 1994 à CROIX, après contrat adoptant le régime de la séparation de biens. Aucun enfant n'est issu de cette union.
Par requête enregistrée le 27 avril 2006, Madame Y...a engagé une procédure de séparation de corps sur le fondement de l'article 296 du Code civil.
L'affaire a fait l'objet d'un retrait du rôle à la demande des parties, puis a été réenrôlée à la suite de la demande de l'épouse, le 12 septembre 2008.
Par requête du 31 octobre 2008, Monsieur Z...a introduit une procédure en divorce.
Le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LILLE, par ordonnance de non conciliation du 29 janvier 2009, a autorisé Madame Y...à assigner son époux en séparation de corps et a statué sur les mesures provisoires.
La Cour de ce siège, par un arrêt du 28 mai 2009, a confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance de non conciliation, à l'exception du montant de la pension alimentaire mise à la charge de l'époux au titre du devoir de secours, qu'elle a fixée à 3. 000 Euros par mois.
Par acte du 28 juillet 2009, Monsieur Z...a fait assigner son épouse en divorce sur le fondement de l'article 242 du Code civil.
Madame Y...a fait déposer des conclusions d'incident le 27 avril 2010, tendant à déclarer irrecevable l'assignation en divorce délivrée par son époux, au motif que l'ordonnance de non conciliation n'autorise les époux à agir que sur le fondement de la séparation de corps.
Monsieur Z...a conclu à la recevabilité de son assignation, délivrée à l'issue du délai de trois mois imparti à son épouse en vertu de l'article 1113 du Code civil.
Par ordonnance du 30 septembre 2010, le Juge de la Mise en Etat a débouté Madame Y...de son incident, déclaré recevable l'assignation en divorce diligentée par Monsieur Z...et condamné l'épouse à lui verser une somme de 1. 000 Euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Madame Y...a formé appel de cette décision le 18 octobre 2010 et par ses dernières conclusions signifiées le 8 mars 2011, elle demande à la Cour, par réformation, de déclarer irrecevable ladite assignation et de condamner l'intimé aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à une indemnité procédurale de 1. 500 Euros.
Au soutien de cette prétention, elle expose que le premier juge a faussement interprété les dispositions combinées des articles 297 du Code civil, 1113 et 1076 du Code de procédure civile en ce que :
- L'autorisation d'assigner délivrée par le magistrat conciliateur est toujours faite pour une procédure particulière, en l'espèce une séparation de corps ;
- L'article 1076 du Code de procédure civile interdit à l'auteur de la demande de substituer à une procédure de séparation de corps une procédure de divorce ;
- Le Juge de la Mise en Etat, en considérant que cette règle ne concerne que le demandeur à la requête initiale, opère une disparité de traitement entre les parties très discutable ;
- La jurisprudence considère que ce n'est pas l'époux qui a déposé la requête initiale qui est le demandeur principal à une procédure en divorce ou en séparation de corps mais celui qui, à la suite d'une ordonnance de non conciliation, assigne le premier son conjoint ;
- L'article 297 du Code civil n'a pas à s'appliquer en l'espèce et nécessite qu'une action au fond soit engagée ce qui n'a pas été le cas.
Aux termes de ses conclusions signifiées le 4 mars 2011, Monsieur Z...sollicite la confirmation de l'ordonnance d'incident, et réclame 5. 000 Euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, une indemnité de 3. 000 Euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, et la condamnation de l'appelante aux dépens de première instance et d'appel.
Il soutient que cet incident et l'appel sont purement dilatoires et fait valoir que l'ordonnance est parfaitement motivée au vu des considérations suivantes :
- Avant même la réforme de 2004, il a été jugé qu'à défaut pour un époux demandeur en séparation de corps de saisir le Tribunal dans le délai imparti par le magistrat conciliateur, son conjoint était en droit d'assigner lui-même en divorce ;
- L'appelante ajoute aux dispositions de l'article 1076 alinéa 2 du Code de procédure civile une condition que ne prévoit pas ce texte, lequel n'a pas été modifié par la réforme intervenue en 2004.
Il estime que l'appel est abusif, Madame Y...multipliant artificiellement les procédures pour maintenir le paiement de la pension alimentaire à son profit d'autant plus qu'elle n'a toujours pas conclu au fond sur le divorce.

Sur la recevabilité de l'assignation en divorce
Attendu que c'est à bon droit que le Juge de la Mise en Etat a considéré que l'interdiction posée par l'article 1076 du Code de procédure civile de substituer même en appel à une demande en séparation de corps une demande en divorce ne vise que la partie qui a engagé la procédure en séparation de corps et non le conjoint défendeur à cette action ;
Que l'article 1113 du Code de procédure civile, applicable également en matière de séparation de corps, n'exige pas que la procédure finale soit la même que la procédure initiale ;
Que l'article 297 du Code civil qui permet à l'époux défendeur initial de répliquer à une demande en séparation de corps par une demande en divorce ne vise pas expressément la demande reconventionnelle ; qu'il doit s'appliquer au cas où l'époux qui a pris l'initiative du divorce s'abstient d'assigner son conjoint ;
Attendu que l'interdiction posée par l'article 297 précité s'explique par le risque de fraude qui consisterait à inciter le conjoint à accepter une simple séparation, en obtenant en contrepartie des concessions et ensuite à transformer la demande initiale en divorce ; que le risque inverse n'existe pas ;
Que l'appelante ne peut soutenir que cette situation crée une disparité de traitement entre les époux ; qu'en effet, la voie du divorce lui demeure ouverte, par l'engagement d'une nouvelle action, après s'être désistée de sa demande en séparation de corps ;
Que par l'application conjuguée de cet article et de l'article 1113 du Code de procédure civile, lequel s'applique également en matière de séparation de corps, il convient d'admettre qu'à défaut par l'époux demandeur de saisir le Juge aux affaires familiales dans le délai imparti par l'ordonnance de non conciliation, son conjoint, est en droit d'assigner lui-même en divorce ;
Attendu que l'espèce visée par l'appelante (Cass. 1re Civ., 16 avril 2008) n'est pas transposable au présent litige puisqu'elle concernait un époux ayant formé une demande initiale en séparation de corps qui, devant la demande reconventionnelle en divorce formée par son épouse, avait substitué à sa demande principale une demande reconventionnelle en divorce ; qu'en raison de l'indivisibilité des demandes principale et reconventionnelle en divorce, la demande reconventionnelle se trouvait irrecevable, dès lors que la juridiction n'était pas saisie régulièrement de la demande principale en application de l'article 1076 du Code de procédure civile ;
Attendu que dès lors, l'assignation en divorce délivrée par Monsieur Z...à l'issue du délai de trois mois réservé à la demanderesse est recevable ;
Qu'il convient de confirmer l'ordonnance entreprise de ce chef
Sur la demande en dommages et intérêts
Attendu que l'action en justice est un droit dont l'usage n'est susceptible de dégénérer en faute que s'il constitue un acte de pure chicane inspiré par la malice ou la mauvaise foi ou tout au moins une erreur grossière équivalente au dol ; qu'il n'est nullement démontré que tel soit le cas en l'espèce ;
Attendu qu'en soulevant l'irrecevabilité de l'assignation en divorce délivrée par son mari, Madame Y...demande au Juge de la Mise en Etat puis à la Cour de statuer sur un point de procédure d'une importance incontestable, qui fait l'objet de controverses tranchées par des décisions contradictoires ; que cette situation ne relève nullement d'une intention dilatoire ;
Qu'il convient de débouter l'intimé de sa demande en dommages et intérêts ;
Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile
Attendu qu'il apparaît équitable de laisser à la charge de chacune des parties la charge des dépens exposés par elle en première instance et en cause d'appel, et de débouter les parties de leurs demandes d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile formées à hauteur d'appel ;
PAR CES MOTIFS
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise à l'exception de celles relatives aux dépens ;
Déboute Monsieur Grégory Z...de sa demande de dommages et intérêts ;
Déboute les parties de leurs demandes d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens engagés en première instance et en cause d'appel.
Le Greffier, Le Président,
C. COMMANS P. BIROLLEAU