R. G : 10/ 05033
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 24 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON

du 02 juin 2010
RG : 2009/ 12706
ch no 2- Cab. 11



APPELANT :
M. David Cyril Pierre X...
né le 30 Janvier 1969 à AUBENAS (07200)

69140 RILLIEUX-LA-PAPE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Fabienne CAYUELA-DAINO, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 028407 du 16/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Soraya Shahinaz Faïza Y...
née le 29 Mai 1973 à LYON (69002)
Chez Mme Z...

31350 BOULOGNE SUR GESSE
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY ET LIGIER, avoués à la Cour
assistée de Me Virginie DENIS-GUICHARD, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 018964 du 22/ 09/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 12 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 22 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011
Audience présidée par Anne Marie DURAND, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES :
Des relations ayant existé entre madame Soraya A...-Y... et monsieur David X... est né un enfant :
- Maëva, née le 15 novembre 1998,
reconnue par ses deux parents.
Par jugement contradictoire en date du 2 juin 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon, saisi par la requête déposée le 18 septembre 2009 par monsieur David X..., a :
- constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur l'enfant mineur,
- fixé sa résidence habituelle chez la mère,
- dit que monsieur David X... exercera librement son droit de visite et d'hébergement sur l'enfant et, à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi 18 h au dimanche 19 h, y compris pendant les vacances scolaires, à charge de prendre et ramener l'enfant à sa résidence habituelle,
- dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties.
Monsieur David X... a fait appel de cette décision par déclaration remise au greffe le 5 juillet 2010.
Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives déposées le 12 septembre 2011, il demande à la cour de :
- réformer la décision entreprise,
- fixer la résidence de l'enfant au domicile du père,
- dire que madame Soraya A...-Y... exercera son droit de visite et d'hébergement un jour par mois en lieu neutre,
- condamner madame à lui payer la somme de 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
et aux dépens de première instance et d'appel.
Il expose que madame Soraya A...-Y... n'a pas respecté le droit de visite et d'hébergement qui lui avait été octroyé par le juge aux affaires familiales, qu'elle lui a spontanément remis l'enfant le 21 décembre 2010 et ne l'a pas reprise à la fin des vacances, que Maëva est de fait restée chez lui, qu'il a effectué les démarches nécessaires à sa rescolarisation et à son inscription au SESSAD, institution spécialisée dans l'accueil des enfants en difficulté.
Il soutient que cette demande, certes nouvelle en appel est recevable par application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile puisqu'elle est consécutive à la révélation d'un fait, en l'espèce de ce que Maëva est sans domicile fixe, déscolarisée et ne bénéficie pas des soins requis par son handicap.
Il affirme qu'il est définitivement sorti de la toxicomanie après avoir suivi un traitement adapté.
Il ajoute que madame Soraya A...-Y... devra justifier d'une garantie sérieuse de stabilité pour pouvoir prétendre à un droit de visite et d'hébergement, à défaut de quoi ce droit sera fixé à un jour par mois en lieu neutre.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 26 août 2011, madame Soraya A...-Y... demande à la cour de :
- constater l'irrecevabilité des demandes formées par monsieur David X..., comme nouvelles en appel,
- subsidiairement, fixer la résidence habituelle de Maëva, née le 15 novembre 1998 chez la mère,
- dire que monsieur David X... exercera son droit de visite et d'hébergement un jour par mois en lieu neutre,
- plus subsidiairement, dans le cas où la résidence habituelle serait fixée chez le père, dire que madame exercera son droit de visite et d'hébergement pendant la totalité des petites vacances scolaires et la moitié des grandes vacances d'été, la première moitié les années paires,
- condamner monsieur David X... en tous les dépens.
Elle explique qu'elle n'a eu d'autre choix que de se réfugier chez une amie à Toulouse pour échapper au harcèlement et aux menaces de monsieur David X....
Elle affirme que monsieur David X... est toxicomane, violent et sans emploi, qu'elle a été amenée à porter plainte contre lui pour harcèlement et insultes téléphoniques.
Elle indique qu'elle n'a certes toujours pas d'emploi mais qu'elle a été admise à bénéficier d'une formation qui lui permettra de postuler en fin d'année à un emploi d'agent de sécurité.
Elle ajoute que, compte-tenu de leurs situations respectives, il ne convient pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 septembre 2011.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et arguments des parties, la cour se réfère, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées et régulièrement communiquées ;
Sur la recevabilité de la demande
Attendu que, selon l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ;
Que monsieur David X... invoque la survenance d'un fait nouveau consistant dans la révélation postérieurement à la déclaration d'appel de ce que madame Soraya A...-Y... était dans l'incapacité absolue de s'occuper de l'enfant ;
Attendu que l'accueil de Maëva à son domicile en raison de la situation de détresse de madame Soraya A...-Y... justifie sa demande de modification de la décision relative à la résidence habituelle de l'enfant pour la fixer à son domicile en cause d'appel alors qu'il n'avait pas formulé cette demande devant le juge aux affaires familiales ;
Que cette demande sera déclarée recevable ;
Sur la résidence habituelle
Attendu que madame Soraya A...-Y... produit un contrat de bail d'un appartement de type T3 à Boulogne sur Gesse (31) à compter du 1er septembre 2011 ;
Qu'en revanche, elle ne justifie pas du suivi d'une formation ni même de son inscription à Pôle emploi ;
Qu'il est établi que, lorsque Maëva avait sa résidence habituelle chez sa mère, elle était scolarisée de manière ponctuelle et irrégulière dans des établissements différents ;
Attendu que monsieur David X... s'est vu reconnaître par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées un taux d'incapacité d'au moins 50 % et inférieur à 80 % ainsi qu'une restriction substantielle et durable pour se procurer un emploi ;
Qu'il perçoit une allocation mensuelle de 711, 53  à ce titre outre aide personnalisée au logement ;
Qu'il est locataire d'un appartement ;
Que l'enfant Maëva X... a été inscrite en 6ème SEGPA au collège Paul Emile Victor de Rillieux la Pape pour l'année scolaire 2010-2011 ;
Attendu que Maëva, alors âgée de 12 ans 1/ 2, a été auditionnée par un membre de la chambre de la famille le 20 avril 2011 ;
Qu'elle a manifesté son souhait de rester vivre auprès de son père où elle se sent bien, va régulièrement à l'école, peut se faire des amis et communiquer avec sa famille paternelle ;
Attendu qu'au vu de ces éléments, il convient de fixer la résidence habituelle de Maëva au domicile de son père ;
Sur le droit de visite et d'hébergement
Attendu qu'eu égard à l'éloignement géographique du domicile de madame Soraya A...-Y..., situé dans les environs de Toulouse, il y a lieu de prévoir qu'elle exercera son droit de visite et d'hébergement pendant la totalité des vacances de Toussaint, d'hiver et de Pâques ainsi qu'une année sur deux, les années paires, pendant les vacances de Noël et la moitié des vacances d'été, la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires ;
Attendu que la cour n'estime pas devoir faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que les dépens d'appel seront mis à la charge de madame Soraya A...-Y... et recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant après débats en chambre du conseil, et par arrêt rendu contradictoirement hors la présence du public,
Déclare monsieur David X... recevable en son appel,
Infirme le jugement déféré,
Fixe la résidence habituelle de l'enfant Maëva, née le 15 novembre 1998, chez son père,
Dit que madame Soraya A...-Y... exercera librement son droit de visite et d'hébergement et, à défaut d'accord pendant la totalité des vacances de Toussaint, d'hiver et de Pâques ainsi qu'une année sur deux, les années paires, pendant les vacances de Noël et la moitié des vacances d'été, la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne madame Soraya A...-Y... aux dépens de la procédure d'appel et dit qu'ils seront recouvrés par l'avoué de son adversaire comme en matière d'aide juridictionnelle.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.