COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 18 MAI 2011
R. G. No 09/ 04339

Me Marc X...- Mandataire liquidateur de S. A. CYBER PRESSE PUBLISHING

Marie-Pierre Y...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 29 Septembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de NANTERRE
Section : Activités diverses
No RG : 05/ 01987
Copies exécutoires délivrées à :
Me Nabil KEROUAZ
Copies certifiées conformes délivrées à :
Me Marc X...- Mandataire liquidateur de S. A. CYBER PRESSE PUBLISHING
Marie-Pierre Y..., UNEDIC AGS CGEA LEVALLOIS PERRET IDF OUEST
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DIX HUIT MAI DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Me Marc X...- Mandataire liquidateur de S. A. CYBER PRESSE PUBLISHING

92500 RUEIL MALMAISON
représenté par Me Nabil KEROUAZ, avocat au barreau de PARIS

****************
Madame Marie-Pierre Y...


75016 PARIS
représentée par Me Valérie OBADIA, avocat au barreau de VAL D'OISE
UNEDIC AGS CGEA LEVALLOIS PERRET IDF OUEST
130 rue victor hugo
92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX
représenté par la SCP HADENGUE, avocats au barreau de VERSAILLES
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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mars 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle OLLAT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
Mme Y... a été engagée par la société CYBER PRESS PUBLISHING en qualité de directeur administratif et financier, secrétaire générale, placée sous l'autorité de la direction générale, suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 15 avril 2003 à effet au 2 mai 2003 moyennant le paiement d'une rémunération annuelle brute de 100 000  pour 210 jours de travail effectif, versée en treize mensualités ; qu'en cette qualité, elle a la responsabilité des services financiers, comptables, de la trésorerie, de la gestion du personnel et des services généraux.
La convention collective nationale du travail des cadres de la presse et magazine d'informations est applicables aux relations contractuelles.
Après convocation du 20 avril 2005 à un entretien préalable fixée au 9 mai 2005, elle a été licenciée pour faite grave par lettre recommandée en date du 13 mai 2005, la lettre de licenciement énonçant les griefs suivants :
* méconnaissance totale de certains litiges en cours,
* absence de tout reporting mensuel de gestion budgétaire du temps de la direction générale de Luc Z...,
* défaut de maîtrise de la situation financière et comptable de la société,
* affirmation qu'un rédacteur en chef ne peut revendiquer la qualité d'auteur,
* être allée au delà de ses attributions.
Contestant la mesure de licenciement, Mme Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre le 12 juillet 2005 d'une demande dirigée à l'encontre de la société tendant à la voir condamner au paiement de diverses sommes.
La société a été mise en liquidation judiciaire le 7 juin 2007 et Me X... a été désigné en qualité de mandataire liquidateur.
Par jugement en date du 29 septembre 2009, le conseil de prud'hommes de NANTERRE a :
- requalifié le licenciement pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse,
- condamné la société à payer les sommes suivantes à Mme Y... :
* 27 500  à titre d'indemnité de préavis,
* 2750  au titre des congés payés afférents,
* 18 333  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 27 500  à titre d'indemnité contractuelle de licenciement,
* 1000  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société à remettre les documents conformes,
- débouté la société de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté la salariée du surplus de ses prétentions,
- condamné la société aux dépens,
- ordonné au mandataire liquidateur d'exécuter la décision.
Me X... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société CYBER PRESS PUBLISHING, fonction à laquelle il a été nommé le 7 juin 2007 par le tribunal de commerce de Nanterre, a régulièrement interjeté appel du jugement.
Vu les conclusions datées du 23 mars 2011 reprises oralement tendant à titre principal l'infirmation du jugement et au rejet des prétentions de Mme Y... ; à titre subsidiaire, il demande à la cour de débouter la salariée de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dire que les indemnités contractuelles et conventionnelles ne sont pas cumulables, constater que l'indemnité contractuelle est manifestement excessive, limiter l'indemnité contractuelle de licenciement à la somme de 23 076, 92 , dire qu'elle n'a pas exercé ses droits à BPCE dans le délai prescrit, la débouter de ses prétentions et limiter la réparation aux éléments objectifs prouvés et la condamner au paiement d'une indemnité d'un montant de 4000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il fait essentiellement valoir que les manquements reprochés à la salariée sont prouvés et justifient le licenciement pour faute grave.
Vu les conclusions de l'UNEDIC, association déclarée agissant en qualité de gestionnaire de l'AGS élisant domicile au CGEA Ile de France Ouest datées du 23 mars 2011 soutenues oralement par lesquelles elle demande à la cour de :
- rejeter les prétentions de Mme Y...
- mettre hors de cause l'AGS,
Subsidiairement,
- fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société et limiter la condamnation au titre de l'indemnité contractuelle à la somme de 23 076, 92 ,
- dire que les indemnités contractuelles et conventionnelles ne peuvent se cumuler,
- ramener à de plus justes proportions les indemnités,
- dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail,
En tout état de cause,
- dire que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
Elle s'associe aux explications développées par le mandataire liquidateur.
Vu les conclusions de Mme Y... qui a formé appel incident, datées du 23 mars 2011 reprises oralement tendant à la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté la faute grave et à l'infirmation en ce qu'il a retenu la cause réelle et sérieuse ; elle demande à la cour de fixer ainsi ses créances au passif de la liquidation judiciaire :
* 27 500  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 2750  au titre des congés payés afférents,
* 18 333  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 27 500  à titre d'indemnité contractuelle de licenciement,
* 110 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,
* 50 000  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice liée à la perte de droit à BSPCE,
* 9166  en réparation de son préjudice de carrière,
avec intérêts au taux légal à compter du jour de la demande,
- ordonner la remise des documents de fin de contrat sous astreinte de 70  par jour de retard et par document,
* 5000 e à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle rappelle que les relations contractuelles se sont déroulées sans incident jusqu'au 1er mars 2005, date à laquelle M. ANDERSEN a remplacé M. BOURCIER dans les fonctions de directeur général ; ce dernier a pris la décision de faire le vide autour de lui en licenciant M. BOURCIER et Mme Y....
Elle fait valoir que les motifs invoqués dans la lettre de licenciement sont purement fallacieux et prescrits pour la plupart d'entre eux ; que cette mesure est intervenue à l'issue d'agissements de harcèlement moral.
Elle indique enfin qu'elle n'a pas été remplacée dans ses fonctions.
Conformément aux dispositions de l'article 45 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience du 23 mars 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur le harcèlement moral :
Considérant qu'aux termes des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;
Que selon l'article L. 1154-1 du même code, en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement,
Considérant que Mme Y... qui déclare avoir été victime d'un harcèlement de la part de M. ANDERSEN n'établit aucun fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, se contentant de procéder par voie d'affirmations ; que la demande formée de ce chef ne peut qu'être rejetée ;
Sur le licenciement :
Considérant selon l'article L. 1232-6 du Code du travail que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de notification du licenciement ; que les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et enfin suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du contrat pendant le préavis ; que la preuve d'une telle faute incombe à l'employeur ;
Considérant qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ;
Considérant enfin que si un doute subsiste, il profite au salarié ;
Considérant au cas présent que Mme Y... a été licenciée pour faute grave le 13 mai 2005 alors qu'elle avait deux ans et quatorze jours d'ancienneté pour les motifs qui vont être repris et examinés ci après :
* sur la méconnaissance de certains litiges en cours conduisant à des provisions sous évaluées :
Considérant qu'il est reproché à Mme Y... d'avoir insuffisamment provisionné le risque financier dans le dossier Desseigne, le montant provisionné étant de 45 000  (cf tableau des litiges 2004) alors que le montant réclamé était de 46 532, 27  au titre des dommages-intérêts et de 13 500  au titre des rappels de salaire ; qu'elle a violé l'obligation de prudence imposée sur le plan comptable ; que Mme Y... réplique que l'évaluation des provisions pour l'exercice 2004 a été prise de concert avec le directeur général et l'administrateur et que le commissaire aux comptes a validé ces montants ;
Considérant que Mme Y... avait la responsabilité, sous l'autorité du directeur général, des services financiers et comptable et de la trésorerie ; qu'à ce titre, il lui revient de procéder à une estimation des sommes que l'entreprise devra verser à l'issue des litiges dans lesquelles elle est impliquée ; que la société soutient que la provision est insuffisante au regard des demandes du salarié et des condamnations prononcées ;
Considérant que le montant de la provision doit correspondre à une estimation des sommes que la société devra verser à l'issue du litige ; qu'il résulte des pièces mises aux débats, notamment les courriers des avocats, que Mme Y... n'a tenu compte dans l'évaluation de la provision, que du montant réclamé à titre de dommages-intérêts et non des rappels de salaires ; que cette évaluation insuffisante constitue une faute qui lui est imputable ;
* sur l'absence de reporting mensuel de gestion du temps de la direction générale du temps de Luc Z... :
Considérant qu'il lui est reproché l'absence de suivi budgétaire régulier, ce qui est inacceptable compte tenu de ses responsabilités en matière budgétaire ; que Mme Y... réplique que ce manquement ne peut lui être reproché s'agissant d'une obligation incombant au directeur général ; qu'elle ajoute que les reportings de gestion budgétaires ont été établis ;
Considérant qu'il résulte des documents contractuels que si Mme Y... agit sous l'autorité du directeur général, elle a la responsabilité des services financiers et comptables ; que cette disposition contractuelle est claire en ce qu'elle fait porter à la salarié le poids de cette responsabilité, si bien qu'elle ne peut se retrancher derrière le directeur général pour échapper à celle-ci ; qu'il n'est justifié en l'espèce d'aucun reporting régulier en matière de gestion budgétaire ; que ce grief est donc fondé ;
* sur le défaut de maîtrise de la situation financière et comptable de la société : non anticipation de la perte du second semestres 2004, comptabilisation en 2004 d'une créance inexistante sur les NMPP suite à une confusion entre les boni et les primes, la non remise des éléments financiers à Warner, le défaut de tenue des registres légaux depuis 2004 :
Considérant qu'il lui est reproché le défaut de maîtrise de la situation financière de la société, en l'espèce une absence de prévision, d'anticipation et d'information quant à la perspective de l'importante augmentation des pertes ; que ce grief ne repose sur aucun élément objectif susceptible d'être apprécié par la cour mais plutôt sur une appréciation subjective de la société ; qu'il ne peut donc être retenu à la charge de Mme Y....
* sur des interventions au delà de ses attributions et les propos tenus à l'égard d'un rédacteur :
Considérant que ces griefs ne sont pas prouvés ;
Considérant, au regard de ce qui précède, que les manquements de Mme Y... tenant à la mauvaise gestion du litige Desseigne et à l'absence de reporting régulier sont établis et constituent des manquements à ses obligations de secrétaire générale justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse et non pour faute grave ; qu'il y a lieu à confirmation du jugement sur ce point ainsi qu'en ses dispositions relatives aux indemnités de rupture, sauf à dire qu'elles doivent être inscrites au passif de la liquidation judiciaire ;
Sur l'indemnité contractuelle :
Considérant qu'aux termes d'un avenant conclu le 15 septembre 2003, il a été convenu qu'en cas de licenciement non motivé par une faute grave ou lourde, la société versera à Mme Y..., en complément de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, trois de mois de salaires bruts ;
Que le mandataire liquidateur conclut à l'infirmation du jugement sur ce point en expliquant que l'avenant a été conclu dans des circonstances douteuses ; qu'à tout le moins, le montant est démesuré au regard du travail que la salariée a fourni et de la situation financière de la société ; que par ailleurs, le cumul est impossible avec l'indemnité de licenciement, ce que conteste la salariée ;
Considérant que la jurisprudence sur le non-cumul des indemnités dont se prévaut le liquidateur concerne les indemnités légales et conventionnelles de licenciement ; que cette indemnité contractuelle a vocation à s'appliquer ; qu'elle a le caractère d'une clause pénale que le juge a le pouvoir de modérer conformément à l'article 1152 du code civil ; que les circonstances de la cause n'imposent pas en l'espèce une réduction de la clause ; que le montant alloué par le conseil de prud'hommes est confirmé par la cour sauf à être fixé au passif de la liquidation judiciaire ;
Sur l'indemnité au titre du préjudice lié à la perte de droit à BSPCE :
Considérant que Mme Y... qui s'est vue attribuer par le conseil d'administration 10 000 BSPCE (bons de souscription de parts de créateur d'entreprise) n'a pas exercé ses droits à BSPCE dans le délai de trois mois suivant son licenciement conformément aux dispositions de l'article 6 du plan d'octroi ; qu'elle est dès lors irrecevable à solliciter l'indemnisation d'un préjudice ;
Sur le préjudice de carrière :
Considérant que le licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, elle ne peut réclamer l'indemnisation d'un tel préjudice ;
Sur l'intérêt au taux légal :
Considérant que l'ouverture de la procédure collective le 7 juin 2007 a arrêté le cours des intérêts ; que l'intérêt au taux légal sur les créances de nature salariale est due pour la période comprise entre le 29 juillet 2005, date de réception par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation et le 7 juin 2007 ;
Sur la garantie de l'AGS :
Considérant que l'AGS doit sa garantie s'agissant de sommes nées de la rupture du contrat de travail survenue avant l'ouverture de la procédure collective ;
Sur la remise des documents :
Considérant qu'il convient de faire droit à cette demande dans les conditions qui seront précisées ci après ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant que l'équité commande de faire application de cette disposition au profit de l'intimée dans la mesure prévue au dispositif du présent arrêt pour la procédure en appel ; que le jugement doit être confirmée en ce qu'il a accordé une indemnité à Mme Y... pour la procédure de première instance ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement et par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a prononcé des condamnations alors que la société avait été mise en liquidation judiciaire
LE CONFIRME en ce qui concerne le montant des sommes allouées,
FIXE ainsi les sommes dues à Mme Y... au passif de la liquidation judiciaire de la société CYBER PRESSE PUBLISHING :
* 27 500  à titre d'indemnité de préavis,
* 2750  au titre des congés payés afférents,
* 18 333  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 27 500  à titre d'indemnité contractuelle de licenciement,
avec intérêts au taux légal du 29 juillet 2005 au 7 juin 2007,
* 1000  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
ORDONNE au mandataire liquidateur de remettre à Mme Y... un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie unique mentionnant le préavis conformes au présent arrêt,
DÉBOUTE Mme Y... du surplus de ses prétentions,
DIT que l'arrêt opposable à l'AGS CGEA ILE DE FRANCE OUEST qui devra sa garantie dans la limite du plafonds applicable et ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,
CONDAMNE Me X... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société CYBER PRESSE PUBLISHING à payer à Mme Y... la somme complémentaire de 1500  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE le mandataire liquidateur de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE Me X... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société CYBER PRESSE PUBLISHING aux dépens afférents aux procédures de première instance et d'appel.
Arrêt prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président, et par Monsieur Pierre-Louis LANE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,