Ordonnance n° 53
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26 Juillet 2018
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No RG 18/00054
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Anthony X...

PARQUET GENERAL, SCP DELPHINE Y... ès-qualité de mandataire judiciaire de la SARL ATONE - prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
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R E P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
ORDONNANCE DU PREMIER PRÉSIDENT

Rendue publiquement le vingt six juillet deux mille dix huit par M. Thierry HANOUET, premier président de la cour d'appel de Poitiers, assisté de Mme Séverine DUVERGER, greffier,
Dans l'affaire qui a été examinée en audience publique le vingt quatre juillet deux mille dix huit, mise en délibéré au vingt six juillet deux mille dix huit.

Monsieur Anthony X...

Représentant : Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS - ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS (avocat postulant)
- Me Catherine CIBOT-DEGOMMIER , avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT (avocat plaidant)
DEMANDEUR en référé,
D'UNE PART,

PARQUET GENERAL
Cour d'appel de POITIERS
10, place Alphonse Lepetit 86000 POITIERS
SCP DELPHINE Y... ès-qualité de mandataire judiciaire de la SARL ATONE - prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés [...]
Représentant : Me Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS
DEFENDEUR en référé,
D'AUTRE PART,
Par acte d'huissier délivré les 9 et 17 juillet 2018, Monsieur Anthony X... a fait assigner en référé devant le premier président de la cour d'appel la SCP DELPHINE Y..., représentée par Maître Delphine Y..., en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL ATONE, afin d'obtenir, en présence du MINISTÈRE PUBLIC-PARQUET GÉNÉRAL, par application de l'article R.661-1 du code de commerce, la suspension de l'exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de la Rochelle du 15 juin 2018 qui a, notamment, prononcé la faillite personnelle de Monsieur X..., pour une durée de 15 ans, ordonné la cession de ses actions ou parts sociales dans la société ATONE, et ce, sous le bénéfice de l'exécution provisoire.
À l'audience du 24 juillet 2018, Monsieur Anthony X..., par son conseil, a maintenu sa demande initiale en expliquant qu'il justifiait de moyens suffisamment sérieux de réformation pour obtenir la suspension de l'exécution provisoire par application de l'article R.661-1 du code de commerce.
Il expose que la procédure suivie à son encontre a manifestement violé le principe du contradictoire car il n'a pas eu connaissance en temps utile des conclusions du juge commissaire, que le tribunal s'est fondé sur des faits qui ne sont nullement prouvés dont il n'a eu connaissance qu'à travers une autre procédure dont le mandataire a cru devoir faire état, qu'en outre la décision est fondée sur des faits qui ne sont pas visés à l'article L 653-4 du code de commerce, qu'enfin, la décision est totalement excessive et hypothèque gravement son avenir professionnel.
La SCP DELPHINE Y..., représentée par Maître Delphine Y..., en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL ATONE, s'oppose à la demande.
Elle souligne que les faits de la cause ont été évoqués oralement à l'audience du 20 avril 2018, mais étaient déjà évoqués dans les rapports du mandataire judiciaire des 26 septembre et 7 novembre 2017, que Monsieur Anthony X... a pu présenter ses observations à l'audience,
que pour prononcer la faillite personnelle, le tribunal a retenu des faits fautifs relevant de la liste prévue par l'article L653-4 4o et 5o du code de commerce, qu'au regard des fautes commises il doit être éloigné de la vie des affaires.
Elle sollicite, reconventionnellement, la somme de 1500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.

En matière de procédures collectives, l'article R.661-1 du code de commerce, modifié par décret no2014-736 du 30 juin 2014, dispose que "les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.
Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l'article L. 642-20-1, de l'article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8.
Par dérogation aux dispositions de l'article 524 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, statuant en référé, ne peut arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux. L'exécution provisoire des décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 peut être arrêtée, en outre, lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l'exécution provisoire, le greffier de la cour d'appel en informe le greffier du tribunal (...)".
Monsieur X... est gérant unique de la SARL ATONE qu'il a fondée en 2013 et qui a pour activité la télévente. Elle comprend six salariés.
Monsieur X... a déposé le 21 août 2017 au greffe du tribunal de commerce de LA ROCHELLE une déclaration de cessation des paiements. Le tribunal de commerce a ouvert le 5 septembre 2017 une procédure de redressement judiciaire et a fixé au 1er juillet précédent la date de cessation des paiements.
La SCP DELPHINE Y..., représentée par Maître Delphine Y..., a été désignée en qualité de représentant des créanciers. Un plan de redressement ayant été présenté, la période d'observation a été prolongée jusqu'au 5 septembre 2018.
Dans le même temps, à l'initiative de Madame la procureure de la République, le tribunal a été saisi aux fins de sanctions à l'encontre du dirigeant social, et par jugement du 15 juin 2018, le tribunal de commerce de LA ROCHELLE a prononcé la faillite personnelle de Monsieur X... pour une durée de 15 ans, prononcé l'incapacité d'exercer une fonction publique élective pour une durée de cinq ans, ordonné la cession de ses actions ou parts sociales dans la société ATONE par les soins d'un mandataire de justice, et ce, sous le bénéfice de l'exécution provisoire.
Monsieur X... a interjeté appel de cette décision le 22 juin 2018.
Il résulte de l'article L653-4 du code de commerce que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :
1o Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;
2o Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;
3o Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;
4o Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;
5o Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.
En l'espèce, le tribunal pour prononcer la faillite personnelle de Monsieur X... a, dans ses motifs, retenu que Monsieur X... reconnaissait avoir pris trop de rémunérations, ainsi qu'il résultait des rapports du juge commissaire et de l'examen des résultats antérieurs, aggravant chaque année le déficit de la société, son prélèvement représentant plus de 40% du chiffre d'affaires de la société,
qu'il a maintenu ses prélèvements jusqu'à la banqueroute de la société, ne ramenant sa rémunération à un niveau plus modeste que sous la contrainte du tribunal et de l'administrateur judiciaire, qu'ils ont entraîné l'augmentation du passif au détriment des créanciers et la mise en cessation des paiements de la société ATONE,
que les faits relevés entre dans les prévisions des 4o et 5o de l'article L653-4 du code de commerce, qu'il n'est fait aucune référence à d'autres motifs, que l'interdiction facultative prononcée est fondé sur des faits légalement justifiés, qu'en conséquence il n'est invoqué un moyen sérieux de réformation de ce chef.
Il est également soutenu que la décision contestée aurait été rendue en violation du principe de la contradiction au motif que Monsieur X... n'aurait pas eu connaissance des conclusions du juge commissaire en temps utile, le tribunal se fondant sur des faits nullement prouvés connus à travers une autre procédure dont il a fait état à l'audience.
Il est indiqué au jugement que le rapport du juge commissaire du 10 janvier 2018 était consultable au greffe et il a été précisé qu'il avait été lu à l'audience.
Il est constant qu'il a été fait amplement référence à ce rapport pour justifier que la mesure de la faillite personnelle de Monsieur X... soit prononcée pour une durée de 15 ans, puisqu'il lui est reproché d'avoir détourné les actifs de la société NAD AND CHRIS, gérée par sa mère, dont il a repris en 2013 les locaux, les salariés et la clientèle, en créant la SARL ATONE,
qu'il est également constant qu'au delà de la présentation formelle de la décision et de l'articulation des motifs le tribunal a lié dans son appréciation de la gravité du comportement de Monsieur X... le détournement du fonds de commerce de la société NAD AND CHRIS et le fait qu'il se soit accordé une rémunération excessive, estimant qu'il prouvait par son comportement ne pas apprendre de ses erreurs et de ses fautes.
Dès lors, en fondant sa décision sur un rapport non communiqué, simplement lu à l'audience, et en ne laissant pas à Monsieur X... un délai raisonnable pour en débattre efficacement, et y apporter la contradiction compte tenu des graves imputations qu'il contenait, il peut être reproché au tribunal de ne pas avoir respecté les dispositions de l'article 16 du code de commerce.
Il est donc invoqué un moyen sérieux au sens de l'article R.661-1 susvisé, en sorte que la demande de suspension de l'exécution provisoire doit être accueillie.
Il sera observé qu'il est tout à fait surprenant que la procédure de redressement suive son cours, il est envisagé la mise en oeuvre d'un plan de redressement, et que la faillite personnelle du gérant intervienne avant même l'audience du 5 septembre 2018, avec le risque de liquidation de la SARL ATONE qu'une telle décision emporte.
PAR CES MOTIFS
Nous, Thierry Hanouët, premier président, statuant par mise à disposition au greffe, en matière de référé et par décision réputée contradictoire :
SUSPENDONS l'exécution provisoire assortissant le jugement prononcé à l'encontre de Monsieur Anthony X... par le tribunal de commerce de LA ROCHELLE le 15 juin 2018 ;
DEBOUTONS au surplus ;
CONDAMNONS la SCP DELPHINE Y..., représentée par Maître Delphine Y..., prise en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL ATONE, aux dépens.
Et nous avons signé la présente ordonnance avec le greffier.
Le greffier, Le premier président,
Séverine DUVERGER Thierry HANOUET