ARRET No182
R.G : 17/00434


Y...     EPOUSE X...

Sté.coopérative Banque Pop. LA BANQUE POPULAIRE AQUITAINE CENTRE ATLANTIQUE
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
2ème Chambre Civile
ARRÊT DU 27 FEVRIER 2018
Numéro d'inscription au répertoire général : 17/00434
Décision déférée à la Cour : jugement du 01 décembre 2016 rendu(e) par le Tribunal de Commerce de SAINTES.
APPELANTS :
Monsieur Sébastien X...

Madame Odile Y... épouse X...

Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS - ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS
Ayant pour avocat plaidant Me Anthony BEM, avocat au barreau de PARIS.

BANQUE POPULAIRE AQUITAINE CENTRE ATLANTIQUE, Venant aux droits du CREDIT COMMERCIAL DU SUD OUEST, agissant poursuites et diligences de son Directeur général domicilié en cette qualité au siège social sis [...]                                                                                                            [...]
Ayant pour avocat plaidant Magalie ROUGIER de la SCP ROUGIER VIENNOIS FERNANDES, avocat au barreau de SAINTES.
PARTIE INTERVENANTE :
Monsieur Charles D...
[...]                              ,
Ayant pour avocat plaidant Me Régis SAINTE MARIE PRICOT, avocat au barreau de SAINTES.
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre
Monsieur Claude PASCOT, Conseiller
Monsieur Laurent WAGUETTE, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

- CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Par acte sous seing privé en date du 9 juin 2008, la SARL X...-D...  , immatriculée le 4 juin 2008, a contracté auprès du Crédit Commercial du Sud-Ouest un prêt, destiné à l'achat d'un fonds de commerce, d'un montant de 211.000 €, remboursable sur 7 ans par mensualités de 3.264,19 € au taux nominal de 5,85 % l'an, en garantie duquel les deux co-gérants de la société, MM. Sébastien X... et Charles D..., ont apporté leur cautionnement selon acte du 18 juin 2008, dans la limite de 50 % de l'encours (105.500 €) et pour une durée de 96 mois. Mme Odile Y... épouse X... a donné, dans le même acte, son consentement au cautionnement souscrit par son époux.
Par acte du 6 décembre 2011, les mêmes co-gérants de la SARL X... -D...  , avec le consentement exprès de l'épouse s'agissant de M. X..., se sont portés caution solidaires de tous les engagements contractés par leur société envers le Crédit Commercial dans la limite d'un montant global de 72.000 €.
La SARL X... -D... a été placée en liquidation judiciaire aux termes d'un jugement rendu par le tribunal de commerce de Libourne le 8 avril 2013.
Le Crédit Commercial du Sud-Ouest a déclaré ses créances pour un montant total de 134.112,44 € et mis en demeure les deux cautions, par courrier du 14 juin 2013, d'avoir à régler les sommes restant dues au titre de leurs engagements.
Par assignation en date du 10 mars 2015, le Crédit Commercial du Sud Ouest a attrait par devant le tribunal de commerce de Saintes M. Sébastien X..., M. Charles D... et Mme Odile Y... épouse X... aux fins de voir les deux premiers condamner à lui payer les soldes restant dus au titre du prêt, du crédit de trésorerie ainsi que du solde du compte courant professionnel et de déclarer la condamnation de M. X... opposable à son épouse.
En défense, MM. X... et D... ont principalement soutenu que leurs engagements de caution étaient disproportionnés au regard de leur biens et revenus, subsidiairement ont conclu à la déchéance du droit aux intérêts faute de respect par la banque des obligations d'information de la caution et, reconventionnellement, ont invoqué le manquement de la banque au devoir de mise en garde pour conclure à l'octroi de dommages-intérêts devant se compenser avec les demandes en paiement.
Par jugement du 1er décembre 2016, le tribunal de commerce de Saintes a statué ainsi :
- Donne acte à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique de ce qu'elle intervient aux droits de la SA Crédit Commercial du Sud Ouest aux termes d'un traité de fusion-absorption approuvé par assemblée générale en date du 11 mars 2015,
- Déboute M. Sébastien X..., Mme Odile X... née Y... et M. Charles D... de leur demande de disproportion au titre de l'engagement de caution en date du 18 juin 2008 mais fait droit à leur demande au titre de celui du 6 décembre 2011,
Condamne M.Sébastien X... à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de :
- 38.710,46 € au titre de la moitié du capital restant dû sur le prêt de 211 000 €,
- 5.969,47 € montant de la moitié des intérêts et intérêts de retard pour la période du 30 mars 2013 au 26 décembre 2014,
-Déclare la condamnation à l'égard de M. Sébastien X... opposable à Mme Odile X... née Y... son épouse commune en biens,
Condamne M. Charles D... à payer à la Banque Populaire Centre Atlantique la somme de :
- 38.710,46 € au titre de la moitié du capital restant dû sur le prêt de 211 000 €,
- 5.969,47 € montant de la moitié des intérêts et intérêts de retard pour la période du 30 mars 2013 au 26 décembre 2014,
- Met à néant la clause pénale correspondant à l'article 6 du contrat de prêt,
- Déboute la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions au titre de l'engagement de caution en date du 6 décembre 2011,
- Autorise M. Sébastien X... et M. Charles D... à s'acquitter du paiement de leur dette en 24 mensualités égales et successives à compter du mois de janvier 2017,
- Dit qu'à défaut de paiement d'un seul terme, l'intégralité deviendra immédiatement exigible sans autre formalité,
Déboute M. Sébastien X... et M.Charles D... du surplus de leurs demandes fins et conclusions,
Ordonne l'exécution provisoire de la présente décision,
Condamne solidairement M. Sébastien X..., Mme Odile X... née Y... et M. Charles D... aux dépens ainsi qu'à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de . 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par acte reçu au greffe le 3 février 2017, les époux X... ont interjeté appel de cette décision et intimé la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique (BPACA).
Selon acte d'huissier du 18 mai 2017, la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique a fait délivrer assignation d'appel provoqué à M. Charles D....
Par dernières conclusions signifiées le 19 décembre 2017, les époux X... demandent à la cour de :
Vu l'article L.332-1 du code de la consommation,
Vu l'article L. 622-28 du code de commerce,
Vu l'article 1231-1 du code civil,
A titre principal :
– Constater que les engagements de caution solidaire conclus, les 18 juin 2008 et 6 décembre 2011 entre les parties, étaient manifestement disproportionnés par rapport aux revenus et patrimoines des époux X... au moment de leur conclusion ;
En conséquence :
– Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Saintes, le 1er décembre 2016, en ce qu'il a déclaré inopposable aux époux X... le cautionnement souscrit le 6 décembre 2011,
– Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Saintes, le 1er décembre 2016, en ce qu'il a condamné les époux X... à payer au Crédit Commercial du Sud-Ouest ( BPACA) la somme de 38.710,46 €,
– Déclarer inopposables aux époux X... les engagements de caution conclus les 18 juin 2008 et 6 décembre 2011 entre les parties,
A titre subsidiaire :
Si par extraordinaire, le tribunal de céans devait considérer que les contrats de cautionnement souscrits par les époux X... ne sont pas disproportionnés, de sorte qu'ils leur sont opposables, il devra alors :
- Constater l'absence d'information annuelle des cautions depuis la conclusion des engagements de caution solidaire et jusqu'à ce jour,
– Constater l'absence d'information des cautions sur les incidents de paiements intervenus depuis la conclusion des engagements de caution solidaire et jusqu'à ce jour,
En conséquence :
– Prononcer la déchéance du droit du Crédit Commercial du Sud-Ouest ( BPACA) aux intérêts échus et intérêts ou pénalités de retard, conventionnels ou légaux,
– Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Saintes, le 1er décembre 2016, en ce qu'il a condamné les époux X... à payer au Crédit Commercial ( BPACA) les intérêts de retard au taux légal à compter du 26 décembre 2014,
A titre infiniment subsidiaire :
- Octroyer, en tout état de cause, des délais de paiement à Mme et M. X..., pour leur permettre de régler le montant de la condamnation éventuelle prononcée à leur encontre, à compter de la signification de la décision à intervenir,
A titre reconventionnel :
– Constater la qualité de caution non avertie des époux X...,
– Constater que le Crédit Commercial du Sud-Ouest a commis une faute en ne respectant pas son devoir de mise en garde vis-à-vis des époux X...,
En conséquence :
– Condamner le Crédit Commercial du Sud-Ouest ( BPACA) à payer aux époux X... la somme de 177 500€ à titre de dommages-intérêts,
En tout état de cause :
- Condamner le Crédit Commercial du Sud-Ouest ( BPACA) à verser aux époux X... la somme de 15 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner le Crédit Commercial du Sud-Ouest ( BPACA) aux entiers dépens.
Les appelants font principalement valoir que si le tribunal a considéré justement que l'engagement de caution de 2011 était bien disproportionné, sa décision devra être infirmée en ce qu'il a jugé du contraire pour le cautionnement de 2008 alors qu'aucune fiche de renseignement n'avait été sollicitée et que la situation patrimoniale des époux X..., appréciée tant au regard de leurs revenus et patrimoine qu'en considération de leurs charges à cette date, démontre que leur taux d'endettement s'élevait, caution comprise, à 56,62 % ce qui caractérisait la disproportion.
Subsidiairement, ils prétendent que la déchéance totale des intérêts conventionnels ou légaux est encourue faute pour la banque de justifier tant de l'information annuelle des cautions que de l'information de la défaillance du débiteur principal dés le premier incident de paiement.
Reconventionnellement, ils soutiennent que, malgré la qualité de dirigeant de M. X..., insuffisante en elle même pour le qualifier de caution avertie, leur manque d'expérience professionnelle dans le monde des affaires de par la création récente de la société, en faisaient des cautions profanes envers qui la banque était tenue d'un devoir de mise en garde auquel elle a failli en ne les informant pas du risque d'endettement de la société emprunteuse, immatriculée 4 jours avant l'octroi du premier concours financier lui imposant un remboursement mensuel de 3 264,18 € inadapté à ses capacités et faisant courir aux cautions un risque d'endettement personnel au regard de leur situation financière.
Ils soutiennent subir de ce fait un préjudice né de la perte d'une chance de ne pas contracter le cautionnement disproportionné qui justifie la demande d'indemnisation présentée de ce chef.
La Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique, en ses dernières conclusions signifiées le 22 novembre 2017, demande à la cour de :
- Débouter les époux Sébastien X... – Odile Y... de leur appel et Monsieur Charles D... de son appel incident,
Voir, dire et juger la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique recevable et bien fondée en son appel incident et provoqué,
- Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Saintes en date du 1er décembre 2016 en ce qu'il a considéré que les engagements de caution de Messieurs X... et D... en date du 6 décembre 2011 étaient manifestement disproportionnés, en ce qu'il a mis à néant la clause pénale correspondant à l'article 6 du contrat de prêt, et leur a alloué des délais de paiement,
Et, statuant à nouveau,
Voir, dire et juger que les engagements de caution souscrits par M.Sébastien X... et M. Charles D... en date du 6 décembre 2011 n'étaient pas manifestement disproportionnés à leurs ressources et patrimoine,
Condamner en conséquence M.Charles D... et M.Sébastien X... solidairement à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique, venant aux droits du Crédit Commercial du Sud Ouest, les sommes suivantes :
- 25.000 €, montant restant dû au titre du crédit de trésorerie,
- 15,57 €, montant des intérêts au taux légal du 6 juin 2013 au 26 décembre 2014,
- les intérêts et intérêts de retard au taux légal sur la somme de 25 000 €, à compter du 27 décembre 2014 et jusqu'à parfait règlement,
- 30.481,35 €, montant du solde débiteur du compte numéro [...] au 6 juin 2013,
- 18,97 €, montant des intérêts au taux légal du 6 juin.2013 au 26 décembre 2014,
- les intérêts au taux légal sur la somme de 30.481.35 €, à compter du 27 décembre 2014 et jusqu'à parfait règlement,
Déclarer les condamnations de M.Sébastien X... opposables à Mme Odile Y... épouse X..., en sa qualité d'épouse commune en biens,
Débouter M. Sébastien X... de sa demande de délais de paiement présentée en première instance,
Débouter M. Charles D... de sa demande de délais de paiement et de sa demande de réduction des intérêts contractuels au titre du cautionnement du prêt de 211.000 €,
Dire et juger qu'il n'y a pas lieu de mettre à néant l'indemnité conventionnelle du contrat de prêt de 211.000 €,
Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Saintes en date du 1er décembre 2016 pour le surplus,
Débouter M.Charles D... de ses demandes d'annulation de ses engagements de caution.
Subsidiairement,
Si la Cour devait faire droit à la demande de déchéance du droit aux intérêts conventionnels pour manquement à l'obligation d'information annuelle,
S'entendre M. Charles D... condamné à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique, au titre du prêt de 211.000 €, les sommes suivantes :
- 38.710,46 €, montant de la moitié du capital restant dû au titre du prêt de 211.000 €
- les intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2013, date de la mise en demeure, et jusqu'à parfait règlement,
S'entendre M. Sébastien X... condamné à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique, au titre du prêt de 211.000 €, les sommes suivantes :
- 38.710,46 €, montant de la moitié du capital restant dû au titre du prêt de 211.000 €,
- les intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2013, date de la mise en demeure, et jusqu'à parfait règlement,
Déclarer ladite condamnation opposable à Mme Odile Y... épouse X..., en sa qualité d'épouse commune en biens,
Voir, dire et juger que les condamnations prononcées au titre du cautionnement du 6 décembre 2011 ne sont pas affectées par cette déchéance, lesdites condamnations ayant été assorties de l'intérêt au taux légal par effet de la Loi,
A titre infiniment subsidiaire, si la Cour devait faire droit aux demandes formulées par les consorts X... – D... au titre du devoir de mise en garde, réduire à de plus justes proportions les dommages et intérêts sollicités à ce titre,
S'entendre les époux Sébastien X... – Odile Y... et M.Charles D... condamnés solidairement à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
S'entendre les époux Sébastien X... – Odile Y... et M. Charles D... condamnés solidairement en tous les frais et dépens de l'instance et autoriser la SCP Rougier - Viennois - Fernandes, Avocats, à recouvrer les dépens d'appel directement contre eux
La banque rappelle les principes jurisprudentiels appliqués de manière constante pour caractériser la disproportion des engagements de cautionnement et en déduit que compte tenu des éléments du patrimoine des époux X... et de celui de M. D..., appréciés tant à la date de la souscription des cautionnements qu'au moment où ils sont appelés en paiement, il ne peut être prétendu à l'existence d'une disproportion contrairement à ce que le tribunal a jugé s'agissant du deuxième cautionnement souscrit.
Elle soutient avoir régulièrement informé les cautions ainsi qu'en attestent les courriers versés aux débats relatifs tant à l'information annuelle qu'à l'information de la défaillance de l'emprunteur principal et fait valoir subsidiairement que, contrairement à ce que M. X... soutient, elle a bien droit, en tout état de cause, aux intérêts au taux légal sur les sommes dues en application de l'article 1231-6 du code civil.
Quant au devoir de mise en garde, la banque rappelle que les cautions ne peuvent prétendre qu'elle y a failli qu'en démontrant qu'elles ne sont pas averties et encouraient un risque d'endettement excessif au regarde leur faculté de remboursement ou encore que le crédit consenti au débiteur principal était excessif. Or, elle soutient que les époux X... ne démontrent pas que ces conditions aient été remplies en l'espèce puisque d'une part leur engagement n'était pas disproportionné et que, d'autre part, il n'est nullement établi que le prêt consenti pour le démarrage de l'activité de la société X... D...  ait été abusif au regard du dossier de financement présenté et du fait qu'il a été remboursé pendant 5 ans sans difficulté.
Enfin, elle s'oppose à tout délai de paiement faisant valoir que ceux accordés en première instance n'ont jamais été respectés.
M. Charles D..., par conclusions notifiées le 18 décembre 2017 demande à la cour de :
A titre principal,
Le recevoir en son appel incident.
Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions au titre de l'engagement de caution de M. Charles D... du 6 décembre 2011,
Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a mis à néant la clause pénale correspondant l'article 6 du contrat de prêt,
Pour le surplus réformer le jugement dont appel,
Statuant à nouveau,
Débouter la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique de toutes ses demandes fins et conclusions,
Déclarer nul l'acte de caution au titre du compte bancaire no [...],
Déclarer nul l'acte de caution de M. Charles D... portant sur le prêt de 211.000 €,
A titre subsidiaire,
Dire que la banque sera déchue des pénalités intérêts de retard et frais depuis le premier incident de la SARL X...   D... ,
A titre infiniment subsidiaire,
Allouer à M. Charles D... les plus larges délais de paiement par application de l'article 1244 -1 du code civil,
Dire que les éventuelles condamnations porteront intérêts au taux légal,
À titre reconventionnel, condamner la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique à payer à M. Charles D..., la somme de 150.000 € à titre de dommages et intérêts, ce montant devant se compenser avec la créance éventuelle détenue par la banque à son encontre,
Condamner la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique à régler à Monsieur Charles D... la somme de 6.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile,
La condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.
M. D... soutient essentiellement qu'en l'absence de production de la fiche de renseignements relative à son engagement de caution concernant le prêt et en produisant cette fiche qui révèle qu'elle ne contient que des informations sommaires, la banque ne justifie pas de l'exécution de son obligation de conseil ce qui entraîne la nullité des cautionnements souscrits dans ces conditions.
Il prétend que le tribunal ne s'est pas placé à la date de la souscription de l'engagement de caution du 18 juin 2008 pour apprécier la disproportion et aurait dû tenir compte des charges de remboursement de trois emprunts en cours de remboursement qui doivent conduire à constater la disproportion laquelle était toujours flagrante lorsqu'il a été appelé à honorer ses engagements.
Il fait valoir que l'information annuelle des cautions est incomplète et, partant, inexistante et qu'il n'est pas justifié de l'information de la défaillance du débiteur principal dés le premier incident de paiement contrairement aux prescriptions de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier.
Enfin, il considère qu'il est établi que la banque a manqué à son devoir de mise en garde ce qui justifie la condamnation en dommages-intérêts reformulée devant la cour.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 décembre 2017.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La recevabilité de l'appel n'est pas contestée.
Sur la disproportion invoquée par les cautions.
M. X... et M. D... critiquent la décision du tribunal en ce qu'elle a refusé de les décharger des obligations résultant de leur premier engagement de caution du 18 juin 2018 et la banque la critique également en ce qu'au contraire elle a déchargé les mêmes cautions des obligations résultant du second engagement souscrit le 6 décembre 2011.
En application des dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.
En application des précisions apportées par la jurisprudence quant aux conditions de mise en oeuvre de l'article susvisé, il appartient à la caution de démontrer la disproportion alléguée au jour de la conclusion de son engagement mais, en revanche, c'est au créancier qui se prévaudrait de la disparition de la disproportion au moment de l'appel en garantie d'en rapporter la preuve. Cette disproportion doit s'apprécier en tenant compte de l'endettement global de la caution.
En l'espèce, le tribunal a apprécié la situation patrimoniale de chacun en tenant compte des déclarations fournies dans la fiche de renseignement alors pourtant qu'il est constant que les deux cautions n'ont pas rempli de telles fiches concomitamment à leurs engagements, la première de ces fiches étant bien postérieure puisque datée du 16 octobre 2010 pour M. X... et du 6 décembre 2011 pour M. D....
Cette absence de fiche de renseignement n'emporte pas, contrairement à ce que soutient M. D..., la nullité de l'acte de cautionnement mais contraint le juge à apprécier la situation patrimoniale au seul regard des éléments fournis par les cautions.
S'agissant du cautionnement du 18 juin 2008 :
A cette date, au vu des pièces versées aux débats la situation de M. X... était la suivante :
- selon avis d'imposition sur les revenus de l'année 2018, les époux X... ont perçu un revenu mensuel de 2.815 €, ils étaient propriétaires d'un immeuble dont ils estimaient la valeur dans le dossier de financement à 200.000 €, en outre M. X... disposait d'une créance en compte courant sur la société X...-D... d'un montant de 52.000 €,
- les époux X... remboursaient trois prêts : le premier d'un montant de 9.600 € ( prêt CIL) consenti sur la durée de 10 ans le 25 avril 2005 pour un remboursement mensuel de 88,89 €, le deuxième ( BNP Paribas ) d'un montant de 114 756 €, consenti sur la durée de 233 mois en mars 2006 pour un remboursement mensuel de la somme de 712,17 € et le dernier ( BNP Paribas) d'un montant de 15.244 €, consenti le 5 mars 2006, à taux zéro sur 8 ans fixait une échéance de remboursement mensuel dégressive de 167 € environ en 2008,
- à la date du 18 juin 2008, ils restaient devoir en capital au titre de ces trois prêts, contractés pour l'acquisition de leur immeuble, environ 136.000 €, ce qui ramène à 64.000 € la valeur nette de leur actif immobilier,
- ils supportaient les charges courantes.
Il en résulte que l'engagement de caution souscrit le 18 juin 2008, plafonné à 105.500 € , n'est pas manifestement disproportionné au regard des revenus et du patrimoine net dont disposaient les époux X..., ce qu'a retenu à bon droit le premier juge.
La situation de M. D... était la suivante :
- il déclare percevoir un revenu mensuel moyen de 2.947,66 € sur l'année 2008 au regard de son avis d'imposition,
- il détenait trois biens immobiliers évalués à 300.000 €,
- il supportait le remboursement de trois prêts immobiliers emportant paiement d'échéances mensuelles de remboursement de 584,26 €, 282,57 €, 950,64 € et d'un prêt à la consommation dont l'échéance mensuelle était de 583,56 €,
- à la date du 18 juin 2008, il n'est pas possible de calculer l'actif net de M. D... qui ne verse pas aux débats les tableaux d'amortissement des prêts immobiliers pour la période considérée alors que la charge de la preuve de la disproportion lui incombe.
En considération de ces éléments c'est également à bon droit que le tribunal n'a pas retenu de disproportion manifeste.
S'agissant du cautionnement du 6 décembre 2011 :
A l'occasion de la souscription de ce cautionnement, tant M. X... que M. D... ont rempli, le même jour une fiche de renseignement concernant leur situation patrimoniale et c'est sur la base de cette déclaration qu'il y a lieu de rechercher si la disproportion était ou non établie, la banque n'ayant pas à rechercher d'autres informations que celles communiquées sauf à constater des incohérences évidentes.
M. X... a déclaré dans cette fiche des revenus annuels de 26.600 €, son bien immobilier évalué à 200.000 € et le remboursement d'un seul prêt immobilier ( BNP ), d'un montant initial de 120.000 €, par une échéance mensuelle de 900€. La banque n'ignorait pas le précédent engagement de caution souscrit le 18 juin 2008 qui doit être pris en compte.
Il en résulte que sur ces bases la banque a pu solliciter le nouvel engagement de caution de M. X..., limité à 72.000 €, sans encourir le reproche d'une disproportion manifeste au regard des revenus et patrimoines qu'il avait déclarés.
Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a déchargé M. X... des obligations résultant du deuxième engagement de caution.
Au vu de la fiche de renseignements remplie par M. X..., la banque était informée de ce qu'il percevait un salaire mensuel de 1.300 € et des revenus fonciers annuels de 24.000 €, soit un revenu mensuel de 3.300 €, qu'il détenait 50 parts de société, non valorisées, et était propriétaire de trois immeubles estimés à 300.000 € en remboursement desquels il supportait une charge annuelle de 14.800 €.
Faute de produire les tableaux d'amortissement des prêts immobiliers à la date du 6 décembre 2011, il n'est pas possible de déterminer la valeur nette des actifs immobiliers. Il devra donc être considéré que M. D... ne rapporte pas la preuve de la disproportion alléguée contrairement à ce qu'a jugé le tribunal dont la décision sera infirmée sur ce point.
Sur la déchéance du droit aux intérêts.
La Banque Populaire avait envers les deux cautions le devoir, en application de l'article L. 333-1 du code de la consommation, de les informer de la défaillance du débiteur principal dés le premier incident de paiement.
L'avertissement de la défaillance du débiteur principal, lié à la liquidation judiciaire prononcé le 8 avril2013, a bien été donné par courrier du 14 juin 2013 aucune déchéance n'est donc encourue de ce chef.
Elle avait également un devoir d'information annuelle, en vertu des dispositions de l'article L.313-22 du code monétaire et financier, qui l'obligeait à informer les mêmes cautions,avant le 31 mars de chaque année, du montant principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente et à leur rappeler le terme de leur engagement sous peine d'emporter déchéance des intérêts échus depuis la première information due jusqu'à la date de communication éventuelle de la nouvelle information étant précisé que durant la période de déchéance, les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.
Il résulte des pièces versées aux débats que la première information annuelle des cautions, conforme aux dispositions légales, dont justifie la banque est celle adressée le 13 février 2012 et que la dernière est celle en date du 1er mars 2013 et qu'ainsi, contrairement à ce qu'a décidé le premier juge, la déchéance du droit aux intérêts devait être prononcée.
La déchéance encourue s'étend sur une période comprise entre le 31 mars 2009 jusqu'à la première information utile du 13 février 2012 pour l'acte de cautionnement du 18 juin 2008 concernant le prêt. Elle démarre du 2 mars 2013 s'agissant du cautionnement du 6 décembre 2011 concernant les autres engagements de la débitrice principale.
Entre le 13 février 2012 et le 1er mars 2013, date de la dernière information donnée, aucune déchéance n'était encourue, mais elle l'était de nouveau dés le 2 mars 2013. Toutefois, à partir du 14 juin 2013, date des mises en demeure adressées aux cautions, la banque avait de nouveau droit aux intérêts mais au seul taux légal.
Pour calculer les sommes dues au titre du prêt après application de la déchéance du terme, il y a lieu de partir du capital qui restait dû à l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société X... -D..., débitrice principale, survenue le 8 avril 2013, soit 77.420, 92 €, d'imputer le total des intérêts contractuels payés par la débitrice principale sur les échéances du 1er avril 2009 au 12 février 2012 et sur l'échéance de mars 2013 ( au prorata de 28 jours ) soit 25.899,59 €, le résultat étant ainsi de 51.521,33 €.
La banque ne pouvait donc réclamer à M. X... et à M. D..., compte tenu de la limite de leur cautionnement du 18 juin 2008 fixée à moitié de l'en-cours, que la moitié de la somme de 51.521,33 €, soit 25.760,66 €, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 14 juin 2013.
La décision du premier juge qui a condamné, de ce chef, chacune des cautions en paiement des sommes de 38.710,46 € en principal et 5.969,47 € au titre des intérêts est donc erronée et sera infirmée sur ce point.
Elle sera également infirmée en ce qu'elle a mis à néant la clause pénale résultant de l'article 6 du contrat de prêt puisque son montant n'emporte aucune conséquence sur la condamnation prononcée à l'égard des cautions compte tenu de la limitation de leur engagement à moitié des sommes restant dues et ne peut donc être considéré comme manifestement excessif.
S'agissant des sommes dues au titre du cautionnement du 6 décembre 2011, qui concernait tous les engagements financiers envers la Banque Populaire, sans qu'il soit besoin de détailler davantage, la déchéance du droit aux intérêts conventionnels n'a pu avoir d'impact qu'entre le 2 mars 2013 et le 8 avril 2013 date la liquidation judiciaire.
Entre ces deux dates, les seuls intérêts prélevés sur le compte courant s'élèvent à 942,97 € selon le décompte fourni. Il conviendra de les soustraire du solde de 30.481,35 € et de condamner MM. X... et D..., en exécution de l'engagement de caution du 6 décembre 2011, à payer à la banque la somme de 25.000 € et celle de 29.538,38 €, outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 14 juin 2013.
M. D... prétend que si la liquidation judiciaire a rendu exigibles le prêt ainsi que le solde du compte courant, cette exigibilité n'existe qu'à l'égard du débiteur principal mais pas envers la caution poursuivie en paiement et qu'aucune condamnation ne pourrait être prononcée à son encontre.
Toutefois, la banque a régulièrement adressé aux cautions une mise en demeure le 14 juin 2013 aux fins de les voir régulariser la situation tant du prêt que du compte courant débiteur et, à défaut de règlement, les créances sont bien devenus exigibles à l'égard des cautions.
Sur le devoir de mise en garde.
Pour prétendre que la banque a manqué à son devoir de mise en garde, les cautions doivent démontrer que leur engagement leur faisait courir un risque d'endettement excessif ou encore que les concours consentis à la débitrice principale étaient abusifs au regard de sa situation financière dont la banque ne doit rien ignorer.
Sur ce point, il a été rappelé ci-avant que les engagements de chacune des cautions ne présentaient aucun caractère disproportionné au regard de leur patrimoine et, en conséquence, il ne peut être prétendu qu'ils leur faisaient encourir un risque d'endettement excessif.
Quant au caractère abusif des concours consentis à la société X... D..., il n'est pas démontré dans la mesure où le prêt avait été accordé pour le démarrage de la société sur la base d'une étude de financement et qu'il a été remboursé sans faille pendant 5 ans, prouvant ainsi la viabilité du projet ; Que les concours ultérieurs, à savoir un crédit de trésorerie et un découvert en compte courant constituent des concours classiques aux entreprises pour leurs besoins de trésorerie et, en tout état de cause, les deux cautions qui étaient co-gérants de la société débitrice principale, connaissaient parfaitement la situation de leur entreprise et ne peuvent soutenir que la banque aurait connu et caché la situation prétendument obérée de la société X... D... .
C'est donc à juste titre que les prétentions reconventionnelles ont été rejetées par le tribunal dont la décision sera confirmée sur ce point.
Sur les délais de paiement.
Les condamnations prononcées par le tribunal de commerce étaient assorties de l'exécution provisoire et devaient donc recevoir exécution, nonobstant appel.
Dés lors, le tribunal ayant accordé tant aux époux X... qu'à M. D... des délais de paiement pour s'acquitter de leurs dettes par 24 mensualités égales et successives à compter de janvier 2017, les débiteurs auraient déjà dû avoir payé 13 mensualités en janvier 2018 alors que la banque soutient qu'aucune mensualité n'a jamais été payée et qu'ils ne le contestent pas.
Ce constat démontre que l'octroi de délais de paiement n'est pas justifié et il y a donc lieu d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a accordé aux époux X... et à M. D... des délais de paiement.

Dans la mesure où les époux X... et M. D... échouent partiellement mais principalement en leurs prétentions devant la cour, ils supporteront les dépens de l'instance d'appel, solidairement entre eux avec faculté de distraction des dépens au profit du conseil de la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique.
En revanche, il n'y a pas lieu à application, en cause d'appel, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a :
- débouté M.Sébastien X..., Mme Odile X... née Y... et M. Charles D... de leur demande de disproportion au titre de l'engagement de caution en date du 18 juin 2008 et de leur demande portant sur la réparation de la violation d'un devoir de mise en garde,
- condamné solidairement M.Sébastien X..., Mme Odile X... née Y... et Monsieur Charles D... aux dépens ainsi qu'à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,
- Déboute M. X... et M. D... de leurs demandes tendant à voir constater la disproportion de leur engagement de caution du 6 décembre 2011,
- Dit n'y avoir lieu à réduction de la clause insérée au contrat de prêt,
- Prononce la déchéance du droit aux intérêts à l'égard de la Banque Populaire Centre Atlantique à compter du 1er avril 2009, s'agissant des sommes dues au titre du cautionnement du 18 juin 2008, à l'exception toutefois de la période compris entre le 13 février 2012 et le 1er mars 2013,
et à compter du 2 mars 2013, s'agissant des sommes dues au titre du cautionnement du 6 décembre 2011,
- Condamne M. Sébastien X... à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de 25.760,66 €, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 14 juin 2013 , au titre de la moitié du capital restant dû sur le prêt de 211.000 € cautionné par acte du 18 juin 2008,
- Condamne M.Charles D... à payer à la Banque Populaire Centre Atlantique la somme de 25.760,66 €, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 14 juin 2013 , au titre de la moitié du capital restant dû sur le prêt de 211.000 € cautionné par acte du 18 juin 2008,
- Condamne M. Charles D... et M. Sébastien X..., solidairement entre eux, à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique les sommes de :
- 25.000 € au titre du crédit de trésorerie, outre intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2013 jusqu'à parfait paiement,
- 29.5387,38 € au titre du solde débiteur du compte no [...], outre intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2013 jusqu'à parfait règlement,
- Déclare les condamnations de M. X... opposables à son épouse commune en biens,
- Déboute les époux X... et M. D... de leurs demandes de délais de paiement,
Y ajoutant,
- Dit n'y avoir lieu à application, en cause d'appel, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne M. Sébastien X..., son épouse Mme Odile Y... et M. Charles D..., solidairement entre eux, aux dépens de l'instance d'appel et autorise la SCP Rougier - Viennois - Fernandes, Avocats, à recouvrer directement ceux dont elle a fait l'avance en cause d'appel sans avoir reçu provision préalable et suffisante.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,