No de minute : 39/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 02 Juin 2022
Chambre sociale
Numéro R.G. : No RG 21/00012 - No Portalis DBWF-V-B7F-RZH
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 Février 2021 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no :19/207)
Saisine de la cour : 03 Mars 2021

M. [J] [I]
né le [Date naissance 2] 1976 à [Localité 3] (FUTUNA) ([Localité 3])
demeurant [Adresse 1]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2021/000881 du 02/07/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA)
Représenté par Me Nicolas MILLION membre de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS MILLIARD MILLION, avocat au barreau de NOUMEA

AGENT JUDICIAIRE DE L'ÉTAT
Siège Social : [Adresse 5]
Représenté par Me Alexe-sandra VU membre de la SELARL ALEXE-SANDRA VU, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 05 Mai 2022, en audience publique, devant la cour composée de Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, Président, Mme Nathalie BRUN, Conseiller, M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur Philippe DORCET.
Greffier lors des débat et lors de la mise à disposition : Mme Isabelle VALLEE
ARRÊT contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, signé par Monsieur Philippe DORCET, Président, et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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M. [J] [I] a été embauché dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à temps complet par le Vice-Rectorat de la Nouvelle-Calédonie du 25 septembre 2017 au 27 septembre 2017 et sera à nouveau employé jusqu'au 31 mars 2019 inclus sur plusieurs contrats à durée déterminée pour effectuer divers remplacements avant d'être finalement recruté à temps complet, en qualité d'agent de service contractuel au Lycée hôtelier [4].
Par avenant No01/2019 daté du 20 mars 2019, son contrat était renouvelé du 1er avril 2019 au 5 août 2019 . Son salaire brut en son dernier état s'élevait a 298 927 XPF outre 9 084 F XPF soit 308 011 XPF.
Dans un rapport daté du 24 juillet, M. [F], proviseur informait le Vice-Recteur que le 24 juillet 2019 à 9h30, Mme [E] [B], professeure de lettres, lui avait signalé que M. [I] s'était rendu coupable d'attouchements sur sa personne au sein du lycée et jusque dans sa salle de classe, mardi 23 juillet dans l'après-midi. Elle indiquait que l'intéressé lui avait touché les zones intimes du corps et l'avait saisie dans un geste simulant le coït. Elle en était restée choquée au point de craindre de retourner dans sa classe. Le proviseur relevait dans le même rapport qu'une autre enseignante avait déjà eu à se plaindre de l‘intéressé à raison de propos à caractère sexuel, le 21 mars 2019 mais le chef d'établissement s'était alors contenté de recevoir M. [I] afin de lui signifier un rappel à la loi et aux règles de comportement en société.
Suivant courrier du 24 juillet 2019 notifié le jour même, ce dernier était convoqué à un entretien préalable a une mesure de licenciement fixé au 25 juillet 2019 (pièce No6 req) et, en suite de l'entretien préalable lors duquel lui était reproché des propos à caractère sexuel et le comportement obscène qu'il avait eu à l'égard d'une enseignante, il était licencié pour faute grave par courrier recommandé en date du 26 juillet notifié le 29 juillet 2019.
Par requête introductive d'instance du 13 septembre 2019, M. [I] a fait citer le Vice-Rectorat de la Nouvelle- Calédonie devant le Tribunal du Travail de Nouméa, aux fins de constater que la rupture de son contrat de travail était abusive et la procédure de licenciement irrégulière. Fixant le salaire de référence pour le calcul des indemnités à 308 011 XPF brut, il réclamait à l'Agent judiciaire de l'État 1 848 068 XPF de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, 97 750 XPF d'indemnité de précarité, 154 005 XPF au titre de ses congés payés outre 1 000 000 XPF de dommages et intérêts complémentaires à raison du caractère vexatoire du licenciement. Il sollicitait également que lui soient remis un bulletin de paie rectifié pour le mois d'août 2019, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'un certificat de travail sous peine d'une astreinte de 20 000 XPF par jour de retard, passé la date du jugement.
Par jugement en date du 23 février 2021, le tribunal du travail de Nouméa jugé que la rupture du contrat de travail de M. [I] pour faute grave était irrégulière, non vexatoire et justifiée et en conséquence condamnait l'Agent judiciaire de l'État à lui verser la somme de trois cent-huit mille onze (308 011) XPF au titre de l'irrégularité de la procédure, outre intérêts au taux légal déboutant pour le reste le demandeur de l'ensemble de ses prétentions et partageant les dépens entre les parties.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête en date du 03 mars 2021, M. [I] a relevé appel de la décision et sollicité l'infirmation de l'entier jugement.
À l'appui de sa requête et par conclusions du 27 décembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample informé, il soutient pour l'essentiel que l'employeur ne rapporte pas la preuve du comportement déplacé et des propos obscènes dont il est accusé faute d'avoir diligenté une enquête et de l'avoir confronté à l'enseignante. Il indique que n'existe aucune preuve extérieure aux dires de madame [E] [B], que les faits ont eu lieu. Il indique que le premier juge s'est contenté de citer le rapport d'incident qu'elle avait rédigé et la version relatée oralement au proviseur lesquelles « ne sont pas tout à fait similaires » en ce que l'une évoque un geste déplacé quand la seconde parle de plusieurs gestes et contacts.
Le mardi 23 juillet 2019, cette dernière s'étant confiée sur sa vie personnelle, il nie tout comportement déplacé tout comme le fait d'avoir tenu des propos graveleux à Mme [N] le 21 mars 2019. Fonder sa conviction sur la réalité des faits dénoncés sur un précédent incident constituerait ainsi « un dévoiement des règles sur la charge de la preuve.». Quant à la reconnaissance des faits lors de l'entretien préalable (« C'est rien, chef ! ») elle peut être interprétée comme « le contraire d'une reconnaissance. »
Pour ce cas précis, il soutient que le courriel de cette dame au chef d'établissement ne mentionne pas son nom et n'a été transmis à son employeur qu'après son licenciement le 15 octobre 2019.
Il fait valoir que la procédure est irrégulière dans la mesure où il aurait été reçu le lendemain de la dénonciation des faits alors que la lettre de licenciement est datée du 28 juillet soit moins d'un jour franc après l'entretien tenu le 25 juillet. Il indique que la décision de le licencier a été prise dès le 24 juillet, son poste ayant été diffusé comme vacant dés le 24 juillet. Il considère enfin son licenciement comme vexatoire puisque fondé sur des propos mensongers dont son épouse a été informée.
Il sollicite en conséquence 6 mois de salaire soit 1 848 066 XPF à raison de sa situation familiale et financière suite à ces faits ainsi que le versement de 97 750 XPF d'indemnité de fin de contrat prévue à l'article Lp 123-14 du code du travail calédonien, 200 448 XPF correspondant à 13,75 jours de congés payés et 1 000 000 XPF à raison du caractère vexatoire du licenciement.
L'Agent judiciaire de l'État par dernières conclusions en date du 12 avril 2022 réplique pour l'essentiel que le licenciement pour faute grave est motivé par le comportement déplacé de M. [I] ce qui est établi par deux dénonciations précises et circonstanciées de deux enseignantes. Il relève d'ailleurs que le requérant avait reconnu lors de l'entretien préalable avoir plaisanté avec madame [E] [B] et lui avoir posé une main sur le bas du dos. Il rappelle que dès le 26 juillet 2019, l'enseignante a déposé une plainte pénale qui est toujours en cours d'enquête
Il considère donc que compte tenu d'un comportement déviant réitéré, il a été contraint d'assurer la sécurité et la santé de ses préposés et en conséquence de rompre le contrat de M. [I].
Il soutient que la procédure est régulière au motif que la décision de le licencier n'a pas été prise le 25 juillet le jour de l'entretien et que le délai d'un jour franc a bien été respecté entre l'entretien et la notification de la lettre datée du 28 juillet remise le 29 juillet, comme elle en justifie. Il précise que la publication d'une annonce le même jour sur un poste équivalent n'est pas de nature à a établir que la décision de le licencier avait été définitivement prise.
A titre subsidiaire si la Cour confirmait le caractère irrégulier de la procédure, il soutient que le montant des dommages et intérêts devra se limiter à la somme de 308 011 XPF (un mois de salaire) conformément a l'article Lp 122-35 du code du travail.
Enfin, il fait valoir que la prime de précarité (de fin de contrat) n'est pas due dans la mesure où il a commis une faute grave au sens de l'article Lp 123-15 du code du travail.
Pour ce qui concerne le rappel des congés payé, il indique, au visa de l'article 15 du contrat signé par les parties et des articles Lp 241-1 et 241-2 du code du travail que le salarié est présumé avoir pris 17 jours de congés en 2019 alors que son solde de congés payés était de 13.5 jours. C'est-pourquoi, il conclut au rejet des demandes formulées.
Dans la mesure où il considère les faits comme établis, il indique qu'il n'y a pas lieu à accorder d'indemnisation pour un licenciement qui serait vexatoire.
Enfin, il sollicite la somme de 150 000 XPF au titre des frais irrépétibles.
SUR QUOI LA COUR,
Sur la régularité du licenciement :
Les articles LP122-4 et LP 122-5 du code du travail de Nouvelle-Calédonie disposent que l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque avant toute décision à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.
A l'inverse du Code métropolitain qui impose un délai de 5 jours entre la convocation et l'entretien, aucun délai précis n'est imparti entre la convocation et la tenue de l'entretien en Nouvelle- Calédonie. Il sera donc fait référence à la jurisprudence métropolitaine antérieure à 1991 date d'entrée en vigueur du délai précité qui exigeait que ce délai soit « raisonnable » : de jurisprudence constante, le délai raisonnable est celui qui est suffisant pour permettre au salarié de préparer l'entretien et de recourir éventuellement à l'assistance d'un membre du personnel ou consulter un avocat.
M. [I] soutient que son licenciement est irrégulier au motif que ce délai était trop court. Dans les faits, moins de 24 heures se sont écoulées entre la remise en mains propres de la lettre de convocation le 24 juillet et la tenue de l'entretien le 25 : ceci résulte du rapport du proviseur qui a demandé l'avis du Vice-Rectorat pour suite à donner aux faits après qu'il a reçu monsieur [I] le 24 juillet à 11h30, date a laquelle il lui a notifié sa convocation, l'entretien s'étant tenu le lendemain soit le 25 juillet à 9 heures.
D'où il résulte que ce délai n'était en toutes hypothèses pas raisonnable puisque trop court pour préparer sérieusement une défense, le salarié n'ayant pu se faire assister d'un membre du personnel ou consulter un conseil.
ll sera donc confirmé que la procédure est irrégulière.
Sur la légitimité du licenciement
L'article Lp 122-2 du code du travail calédonien dispose que tout licenciement doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs suffisamment pertinents et rendant inéluctables la rupture du contrat de travail. Il peut être fondé sur une faute, qui peut être grave ou lourde et dans ce cas il revêt un caractère disciplinaire, ou sur un fait ou un ensemble de faits de nature personnelle qui rend impossible le maintien de la relation de travail. Dans le cas d'une faute disciplinaire, il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve, le doute profitant au salarié.
La faute se définit comme tout manquement aux règles de discipline et d'organisation collective du travail (respect des horaires, des consignes d'hygiène et de sécurité, justification des absences?..), aux obligations qui découlent du lien de subordination et de l'appartenance du salarié a une communauté de travail (respect des directives et instructions de l'employeur, devoir de correction, insubordination), à l'obligation générale de loyauté qui interdit au salarié de se livrer à des agissements répréhensibles moralement et/ou pénalement (obligation de discrétion, de réserve). La gravité de la faute s'apprécie en fonction des faits, de l'ancienneté du salarié, de son statut et de sa place au sein de la hiérarchie. La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la rupture immédiate du contrat de travail.
C'est la lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit énoncer de manière suffisamment précise les griefs mentionnés par l'employeur et il appartient au juge d'apprécier s'ils sont établis et s'ils caractérisent la faute grave retenue par l'employeur.
II résulte du rapport d'incident rédigé le 24 juillet par madame [E] [B], professeure de langue et culture kanak et adressé au proviseur du lycée [4] (piéce No1 def) que le 23 juillet 2019, peu avant 14h15, monsieur [I] serait entré dans sa salle de classe G 209 en ayant des gestes et des propos déplacés. Elle lui a répondu qu'elle n'était pas intéressée par sa proposition. Il a par suite insisté pour qu'elle le suive dans son local en déclarant " ll n'y a personne là-bas, on va tirer un coup vite fait ». Elle lui aurait répété qu'elle n'était toujours pas intéressée et était rentrée dans sa classe G209. A ce moment, il l‘aurait suivi et posé sa main droite sur sa fesse en la secouant et déclarant "Putain, t'as un beau p'tit cul là ! » Elle précise par suite dans son écrit que «  ...dégoûtée et paniquée, elle a réfuté son geste », le mis en cause lui déclarant "Ben quoi, Il n'y a personne ». Elle expose que ces gestes et propos ont été tenus sans témoins.
Cet écrit particulièrement précis et circonstancié est en phase avec la version plus complète fournie au proviseur ainsi qu'elle figure dans le rapport adressé par ce dernier au Vice-Recteur : "Je vous informe que j'ai reçu ce matin, mercredi 24 juillet 2019 a 9h30, madame [E] [B], professeure de lettres, venant me signaler qu'un agent d'entretien, monsieur [J] [I] s'était rendu coupable d'attouchements sur sa personne au sein du lycée et jusque dans sa salle de classe, mardi 23 juillet dans l'après-midi. Elle m'a précisé qu'il lui avait touché les zones intimes du corps et qu'il l'avait saisie dans un geste simulant le coït. Elle m'a dit être très choquée, au point de craindre de retourner dans sa classe.»
Le proviseur rappelait à cette occasion qu'un précédent incident de même nature avait eu lieu puisqu'une enseignante s'était déjà plainte de l'attitude de M. [I] concernant des propos et comportements déplacés à trois reprises en mars 2019 y compris devant des élèves. M.. [F] avait alors simplement reçu l'intéressé pour lui signifier un rappel à la loi et aux règles de comportement. Ces faits sont fondés sur le courriel que madame [U] [N] avait adressé le 21 mars 2019 au proviseur et dont la lecture est tout à fait éloquente s'agissant d'un comportement qui pourrait d'ailleurs être qualifié de « harcèlement sexuel ».
Elle précisait dans ce mail que le 21 mars, M. [I] s'était présenté devant sa classe et faisant mise de lui demander « des sous » pour ouvrir la salle lui avait susurré en se penchant vers elle : « Et sinon, la nuit a été bonne ? » La semaine précédente, alors qu'elle était en train de parler du cas d'un élève avec un surveillant, il avait tenté de s'immiscer dans la conversation et de blaguer sur le fait qu'il aimerait bien être à la place de son élève. Un peu moins d'une heure après, alors qu'elle était en classe assise avec les élèves, il était rentré dans la classe en lui disant qu'il souhaitait venir en cours, en faisant mine de s'installer dans la classe devant une élève « choquée » en la regardant « de façon très appuyée et grivoise ». Lui rétorquant alors : "Impossible vous êtes trop vieux », il était parti assez vivement, en grommelant, manifestement peu content de la remarque concernant son âge. Elle concluait que cette attitude était surprenante et inquiétante, car elle n'avait jamais vu l'intéressé avant que ce dernier ne lui ouvre le portail. Elle soutenait qu'il ne s'agissait pas de simples blagues ou de propos un peu lourds, mais cela lui semblait être d'un autre ressort, celui-ci se permettant d'entrer dans sa classe et de tenir des propos déplacés devant les élèves, ce qui était perturbant et déstabilisant.
A la suite de ces faits, il avait été reçu par le proviseur, ce dernier indique que M. [I] n'avait pas contesté les faits, se bornant à lui déclarer : "C'est rien Chef »  en répondant aux remarques du proviseur par des regards d'acquiescement et de fuite et en lui disant « C'est bon chef ! » à la fin de l'entretien"
M. [I] se contente de nier les faits sans produire aucun élément objectif contredisant les faits, précis et circonstanciés dénoncés le 24 juillet par madame [E] [B] et confortés par les faits dénoncés par Mme [N] et en expliquant que les expressions « C'est rien Chef" ou « C'est bon Chef «  ne sauraient constituer une reconnaissance de culpabilité.
Or, ainsi que relevé par le premier juge, l'absence d'enquête ne saurait être reproché à l'administration dans la mesure où il n'y avait pas de témoin des faits dénoncés par Mme [E] [B] et que M. [I] ne les avait pas contestés lorsqu'il avait été reçu par le proviseur et lors de l'entretien les relativisant en disant qu'il s'agissait d'une plaisanterie.
Il sera retenu en conséquence que les faits qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement sont établis et qu'à raison de leur nature et du fait qu'ils sont déroulés dans l'enceinte d'un établissement scolaire alors que le requérant avait déjà fait l'objet d'un rappel à l'ordre, caractérisent ainsi une faute grave justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse.
Le requérant sera donc débouté de toutes ses demandes indemnitaires et salariales et de production des bulletins de salaires et documents de fin de contrat rectifiés
Sur l'indemnisation :
Sur les dommages et intérêts pour non-respect de la procédure
L'article Lp. 122-35 du code du travail dispose : " Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, a la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure a un mois de salaire.
Si ce licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue à l'article Lp. 122-27.
Toutefois, lorsque l'ancienneté du salarié est inférieure a deux ans et que le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, l'indemnité octroyée par le juge est fonction du préjudice subi et peut, de ce fait, être inférieure aux sa/aires des six derniers mois. "
Le licenciement pour faute grave était justifié mais irrégulier en la forme : la décision du premier juge sera confirmée sur ce point qui l'indemnise à hauteur de 308 011 XPF correspondant à un mois de salaire calculé selon la moyenne des trois derniers mois.
Sur l'indemnité de fin de contrat
L'article Lp. 123-14 du code du travail de Nouvelle-Calédonie dispose que "Lorsque, a l'issue d'un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, a une indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation.
Cette indemnité est égale à 5% de la rémunération totale brute versée au salarié pendant la durée du contrat. En cas d'application du premier alinéa de l'article Lp. 123-9, l'indemnité est calculée sur la base de la rémunération déjà perçue et de celle que le salarié aurait perçue jusqu'au terme de son contrat.
Elle s'ajoute à la rémunération totale brute due au salarié. Elle est versée à l'issue du contrat en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant. "
L'article Lp. 123-15 du code du travail prévoit que l'indemnité de précarité n'est pas due, notamment en cas de rupture anticipée du contrat de « travail à durée déterminée due à l'initiative du salarié, a sa faute grave ou à un cas de force majeure, que cette rupture anticipée intervienne pendant la durée initiale du contrat ou, ultérieurement, pendant la période de renouvellement. "
Le licenciement pour faute grave étant justifié, l'indemnité de fin de précarité n'est pas due.
Sur l'indemnité de congés-payés
Selon les dispositions de l'article LP 241 -2 du code du travail « Le congé annuel prévu à l'article Lp. 241-2 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération totale perçue par/e salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération totale, il est tenu compte :
1o De l'indemnité de congé de l'année précédente
2o Des indemnités afférentes au repos compensateur pour heures supplémentaires éventuellement accomplies
3o Des périodes assimilées a un temps de travail par les articles Lp. 241-3 et Lp_ 241-4.
L'indemnité est calculée proportionnellement à la durée du congé effectivement dû »
Le requérant qui a travaillé du 12 février 2019 au 28 juillet 2019 pouvait prétendre lors de la rupture du contrat a 13,5 jours de congés. Il ne conteste pas ne pas avoir pris 13 jours de congés aux dates suivantes soit 7 jours du 11 au 19 avril 2019 outre 8 jours du 14 au 21 juin 2019 et par ailleurs, il n'établit pas qu'il a travaillé les 8 et 7 juin. Il sera donc débouté de sa demande tendant condamner le défendeur a lui verser la somme de 211 488 XPF (15, 5 jours) à ce titre.
Sur le préjudice distinct
Un licenciement même justifié par une cause réelle et sérieuse ne doit pas être vexatoire : à défaut l'employeur peut être condamné à payer au salarié des dommages-intérêts.
En l'espèce, compte tenu de la nature des faits reprochés au requérant, les circonstances de la rupture ne sont pas vexatoires, l'employeur ayant l'obligation d'assurer la santé physique et psychique du personnel et des élèves du lycée en prenant des mesures préventives.
Le requérant sera donc débouté de sa demande à ce titre.
Sur l'exécution provisoire :
Il sera rappelé que l'exécution provisoire est de droit en cause d'appel
Sur l'article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle-Calédonie
L'article 700 du Code de procédure civile dispose que, dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu de cette condamnation.
Ainsi, vu les circonstances particulières de l'espèce, il convient que chaque partie garde à sa charge ses propres frais irrépétibles.
Sur les dépens
La gratuité de la procédure devant les juridictions du travail de Nouvelle-Calédonie (article 880-1 du code de procédure civile) n'implique pas l'absence de dépens au sens de l'article 696 du code de procédure en ce que cette absence aurait en particulier pour conséquence de ne pas permettre à la partie gagnante de voir ses frais de signification des décisions mis à la charge de la partie qui succombe. En l'espèce chaque partie gardera en charge ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour , après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du -tribunal du travail déféré en date du 23 février 2021
DIT que les dépens seront partagés entre les parties et qu'ils seront recouvrés seront les règles de l'aide judiciaire.
FIXE a quatre (4) le nombre d'unités de valeur, le coefficient de base servant au calcul de la rémunération de Maitre [H] avocat au barreau de Nouméa, désigné au titre de l'aide judiciaire.
Le greffier,Le Président.