COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 83 DU VINGT SEPT FEVRIER DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 01434
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 01 juillet 2010.

SARL BTC PLUS
Boisvin-Rue Claudéon Tiburce
97139 LES ABYMES
Représentée par Me MIGNOT substituant Me Laurent HATCHI (TOQUE 44) avocat au barreau de GUADELOUPE

Monsieur Sylvère Y...

97139 LES ABYMES
Représenté par Mme X..., délégué syndical ouvrier
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 05 Décembre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Philippe PRUNIER, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère, rapporteur,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 6 février 2012 puis le délibéré a été prorogé au 27 février 2012.
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par contrat de travail à durée indéterminée, qualifié de contrat de travail d'accès à l'emploi, prenant effet le 2 juin 2008, M. Sylvère Y... a été embauché par la SARL BTC PLUS en qualité de conducteur et moyennant un salaire de 1 280, 07  pour 151, 67 heures.
Par lettre du 7 avril 2009, remise en main propre le 14 avril 2009, la SARL BTC PLUS lui a notifié la modification substantielle de son contrat de travail portant sur la réduction de ses heures de travail à un temps partiel hebdomadaire, ne pouvant pas payer les heures supplémentaires effectuées par celui-ci.
Le salarié a informé son employeur de son refus d'accepter cette modification par lettre du 27 avril 2009,
Par lettre du 29 avril 2009, remise en main propre, il a été convoqué à un entretien préalable de licenciement fixé au 4 mai 2009.
Par courrier du 9 mai 2009, M. Sylvère Y... a été licencié pour motif économique.
Le 12 juin 2009, celui-ci saisissait le conseil de prud'hommes aux fins d'obtenir le paiement des sommes suivantes :
* 1 725, 06  au titre des heures supplémentaires effectuées de juillet à mars 2009,
* 700  à titre d'indemnité de déplacement au cours de la période de juin 2008 à mai 2009,
* 2 563, 22  à titre d'indemnité de préavis,
* 1 281, 61  à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
* 6 408, 05  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.
Par jugement du 1er juillet 2010, le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre a jugé la procédure de licenciement irrégulière, le licenciement dépourvu d'une cause réelle et sérieuse, condamné en conséquence la SARL BTC PLUS, en la personne de son représentant légal, à payer à M. Y... les sommes de 1 281, 61  à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et 6 408, 05  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, débouté ce dernier de ses autres demandes et condamné l'employeur aux éventuels dépens de l'instance.
Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 23 juillet 2010, la SARL BTC PLUS a relevé appel de cette décision.
Par conclusions du 26 mai 2011 soutenues à l'audience du 5 décembre 2011, la SARL BTC PLUS, représentée, demande à la cour de :
- réformer le jugement entrepris,
- dire et juger que le licenciement économique de M. Sylvère Y... était justifié au regard de ses difficultés financières,
- condamner celui-ci au paiement de frais irrépétibles d'un montant de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Elle fait valoir :
- qu'elle a bien respecté le délai de cinq jours ouvrables prévu par l'article L. 1233-11 du code du travail puisque le salarié a été convoqué le 29 avril 2009 pour un entretien préalable prévu le 4 mai 2009,
- qu'en outre, si la cour de cassation a jugé que le refus du salarié de voir modifier son contrat de travail ne constitue pas en soi un motif de licenciement, néanmoins, ce refus peut être un motif de licenciement si l'employeur justifie que la modification du contrat de travail était justifiée, que pour sa part, elle rencontrait des difficultés financières qu'elle a exprimées dans la lettre de licenciement dans les termes suivants " (...) Face à ce deuxième refus de votre part, et soucieux de la sauvegarde de la santé économique et financière relativement fragile de cette SARL et d'autant plus aggravée par les conflits sociaux de ces derniers mois, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique (...) " et provoquées en particulier par la grève qui a paralysé l'économie guadeloupéenne pendant 44 jours, la privant d'un chiffre d'affaires comme en attestent les pièces no 5 et 6 relatives au compte de résultats des années 2008 et 2009 et versées aux débats, que sa situation financière ne s'améliorant pas, elle avait proposé à l'intimé une modification de son contrat de travail, tout en préservant l'emploi de celui-ci, mais que son refus l'a contrainte à procéder à son licenciement, qu'ainsi, le refus de l'intimé de voir modifier son contrait de travail était de nature à aggraver durablement sa situation financière.
Par conclusions du 14 octobre 2011 soutenues oralement à l'audience, M. Sylvère Y..., valablement représenté, demande à la cour de confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions et de condamner la SARL BTC PLUS au paiement de la somme de 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter toutes demandes de la société appelante.
Il expose qu'embauché en qualité de conducteur de véhicule de plus de 3, 5 tonnes, il a très vite commencé à faire des heures supplémentaires, qu'il n'a jamais rechigné à les effectuer sans être rémunéré pour autant, qu'effectivement, l'employeur a proposé de régulariser cette situation dès que ses moyens financiers le permettraient et de convertir, le cas échéant, ces heures supplémentaires en repos compensateurs, que le volume de ces heures non payées devenait très important et qu'ayant famille à charge, il ne pouvait accepter une telle proposition, que néanmoins, il a répondu vouloir respecter dorénavant les termes de son contrat et le temps d'heures prévues, qu'ayant reçu le 7 avril 2009, une lettre l'informant de la modification substantielle de la durée hebdomadaire de son temps de travail réduite à 17, 50 heures à compter du 18 mai 2009, il a alors saisi l'inspection du travail et a contacté une organisation syndicale pour défendre ses droits, qu'à partir de là, l'employeur a décidé de le licencier, en lui versant des indemnités de plus de 12 mois de salaire, en plus du salaire courant.
Il fait observer également que la procédure de licenciement est irrégulière car le 29 avril 2009 est un mercredi, que le 1er mai est un vendredi jour férié et chômé, le 2 et le 3 mai des samedi et dimanche et le 4 mai un lundi, que les cinq jours ouvrables que préconise le code du travail pour la convocation à un entretien préalable, n'ont pas été respectés, qu'il a en fait bénéficié d'un seul jour pour préparer sa défense.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions écrites et à la décision antérieure.
MOTIFS DE LA DÉCISION
SUR LA PROCÉDURE DE LICENCIEMENT :
Attendu que les premiers juges ont fait une juste application de l'article L. 1233-11 du code du travail en constatant le non-respect du délai de cinq jours à compter de la remise en main propre au salarié de la lettre de convocation le mercredi 29 avril 2009 pour un entretien préalable prévu le lundi 4 mai suivant, alors que le vendredi 1er mai était un jour férié chômé et que le dimanche 3 mai est jour de repos hebdomadaire, donc non-ouvrable ;
qu'il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef.
SUR LE LICENCIEMENT :
Attendu que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ;
Attendu que la modification du contrat doit avoir été préalablement proposée au salarié et que c'est seulement si celui-ci la refuse que cette modification peut être invoquée à l'appui du licenciement qui doit être également justifié par les difficultés financières constituant l'élément originel du motif économique ;
qu'en l'espèce, par lettre du 7 avril 2009, la SARL BTC PLUS informait son salarié de la modification substantielle de son contrat de travail par la réduction à temps partiel des heures travaillées, après avoir noté un désaccord persistant sur le paiement des heures supplémentaires effectuées par celui-ci, que le 27 avril suivant, M. Sylvère Y... refusait cette modification, ne disposant d'aucun engagement écrit de son employeur lui garantissant le paiement des heures de travail litigieuses ou de leur conversion en repos compensateurs, que le 29 avril 2009, il était convoqué à un entretien préalable puis ensuite licencié ;
que la lettre de licenciement du 9 mai formule dans les termes suivants le motif économique du licenciement : " Suite à nos nombreuses discussions autour du paiement des heures supplémentaires et ne tombant pas sur un commun accord, nous vous avions fait une première proposition, qui nous vous le rappelons stipulait très clairement que BTC// PLUS, jeune SARL de TRANSPORT ROUTIER DE MARCHANDISES, s'engagerait dès que les moyens financiers le permettrait, de payer les heures supplémentaires effectuées, et parallèlement de transformer ces heures supplémentaires en repos compensateur non majorés en attendant de pouvoir vous les rémunérer par la suite (A moyen terme) Devant votre refus et dans l'incapacité à court terme de la SARL BTC PLUS de répondre à votre demande, celle de faire face pour le moment au paiement des heures supplémentaires, nous vous avons fait part de notre décision, afin d'éviter votre licenciement, de procéder à une modification substantielle de votre contrat de travail portant sur la réduction à temps partiel de la durée hebdomadaire à temps plein, normalement effectué, pour une durée désormais égale à 17h50 par semaine travaillée : solution qui vous délesterait du fait de faire des heures supplémentaires que nous ne sommes
pas en mesure immédiate de vous régler. Proposition intermédiaire que vous avez une fois de plus refusée. Face à ce deuxième refus de votre part, et ce soucieux de la sauvegarde de la santé économique et financière relativement fragile de cette SARL et d'autant plus aggravée par les conflits sociaux de ces derniers mois, nous somme donc contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique (...) "
qu'il ressort de cette lettre qui fixe les limites du litige, que la modification du contrat a été envisagée par l'employeur principalement parce que le salarié lui demandait le paiement de ses heures supplémentaires de travail ;
qu'il ressort également de l'examen des pièces versées débats que les difficultés financières dont se prévaut l'employeur dans cette même lettre ne sont pas suffisamment prouvées ; qu'en effet, seul le détail du compte de résultat au 31 décembre 2008 a été produit (pièce no6), lequel fait apparaître un résultat négatif de 9 132  qui n'est pas révélateur d'une situation financière difficile et durable ; qu'en outre, aucune pièce comptable n'est versée au titre de l'exercice 2009, contrairement à ce qu'annonce la société appelante (pièce no5), pour faire la démonstration d'une situation financière particulièrement difficile à la date du licenciement, soit le 9 mai 2009 ;
que dès lors, la cour considère comme les premiers juges, que le licenciement de M. Sylvère Y... est dépourvu d'une cause réelle et sérieuse et qu'il convient de confirmer également le jugement entrepris de ce chef.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
Confirme le jugement du 1er juillet 2010 ;
Condamne la SARL BTC PLUS, en la personne de son représentant légal, à payer à M. Sylvère Y... la somme de 700  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SARL BTC PLUS aux éventuels dépens de l'instance d'appel ;
La greffièreLe président