N 14/00048
COUR D'APPEL DE CAENJ.P. ROUGHOL

Minute no2015/13
ORDONNANCE DE REFERE DU 03 FEVRIER 2015
DEMANDERESSE AU REFERE :
SAS ABEILLES ALENCON ARTAXI
prise en la personne de son président en exercice
24 rue du Sous-Lieutenant Lhotellier
61600 ALENCON
représentée par Me Audrey KALIFA, avocat au barreau de PARIS
DEFENDERESSE AU REFERE :
ASSOCIATION ABEILLES ALENCON ARTAXI
agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés
audit siège
90 rue de Guéramé
61000 ALENCON
représentée par Me Michel LEMONNIER, avocat au barreau d'ALENCON
COMPOSITION LORS DES DEBATS :

M. ROUGHOL, Premier président,



L'affaire a été appelée à l'audience du 16 Septembre 2014 au cours de laquelle elle a été débattue.
ORDONNANCE
prononcée publiquement, le 03 Février 2015, par mise à disposition au greffe de la Cour, fixée initialement le 21 Octobre 2014 les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, et signée par M. ROUGHOL Premier président, et par Mme ANDRE, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE:
M. X..., artisan taxi dans l'agglomération d'Alençon, a constitué une société par actions simplifiée unipersonnelle dénommée ABEILLES ALENCON ARTAXI, en activité depuis le 1er janvier 2014, immatriculée le 5 juin 2014, qu'il préside et à laquelle il aurait cédé son fonds artisanal pour qu'elle l'exploite. M. X... avait au préalable, le 4 avril 2013, fait enregistrer par l'INPI la marque ABEILLES ALENCON ARTAXI.
Il existe à Alençon une association ABEILLES ALENCON ARTAXI, déclarée en préfecture le 1er août 1997, qui a pour objet de développer l'activité économique de ses membres, en particulier en leur permettant l'utilisation d'un central téléphonique commun pour répondre aux appels de la clientèle.
Reprochant à la SAS ABEILLES ALENCON ARTAXI (ci-dessous : la SAS) de créer une confusion dans l'esprit du public dans le but de détourner sa clientèle, l'association ABEILLES ALENCON ARTAXI (ci-dessous : l'Association) l'a assignée en référé devant le président du Tribunal de commerce d'Alençon, sur le fondement des articles 1382 du Code civil et 808 du Code de procédure civile, pour qu'en raison de l'existence d'un trouble manifestement illicite, elle soit condamnée sous astreinte à modifier sa dénomination afin qu'aucune confusion ne soit possible dans l'avenir.
Devant le juge des référés, ainsi qu'il résulte des énonciations mêmes de l'ordonnance critiquée, la SAS a soulevé avant toute défense l'incompétence d'attribution et territoriale du président du Tribunal de commerce d'Alençon au profit du président du Tribunal de grande instance de Rennes, motif pris de ce que la dénomination de la SAS est constituée de la marque déposée appartenant à M. X... et que tout litige relatif à la propriété et à l'emploi de cette marque relève du tribunal de grande instance régionalement spécialisé en la matière, par application de l'article L 716-3 du Code de la propriété intellectuelle. La SAS a simultanément soulevé une exception de nullité de l'assignation pour défaut de mention du représentant de l'Association habilité à agir en justice. Elle a enfin plaidé l'existence de contestations sérieuses et l'absence de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent.
Par ordonnance de référé du 16 juillet 2014, le président du tribunal de commerce d'Alençon s'est déclaré compétent et a condamné la SAS à modifier dans le mois de la signification sa dénomination commerciale de telle sorte qu'aucune confusion ne soit possible dans l'avenir, sous astreinte provisoire de 500 ¿ par jour pendant 60 jours. Il l'a également condamnée à payer à l'Association une indemnité de 850 ¿ pour ses frais de référé non compris dans les dépens.
Par déclaration reçue au greffe de la cour le 28 juillet 2014, la SAS a interjeté appel de cette ordonnance.
PRETENTIONS DES PARTIES :
A l'audience, l'avocat de la SAS fait grief au président du Tribunal de commerce d'avoir balayé ses arguments sans véritablement motiver sa décision, et d'avoir commis non pas une erreur d'interprétation de ses exceptions et moyens, mais une violation délibérée de la loi dans le but de donner raison à l'Association.
Il reprend l'un après l'autre ses différents moyens de première instance. Il maintient que la compétence exclusive du tribunal de grande instance en matière de litige sur les marques est d'ordre public. Il fait observer que le président de l'Association n'a pas le pouvoir d'agir de lui-même en justice. Il fait grief au juge des référés de ne pas avoir caractérisé les circonstances de la prétendue concurrence déloyale. Il soutient que celle-ci n'existe pas, car l'association est une personne morale distincte des chauffeurs de taxi qui en font partie ; elle ne justifie pas d'une clientèle propre, n'a pas de comptes à déposer et n'a jamais accompli aucun acte de nature à promouvoir ce nom qui ne lui appartient pas. Il soutient que dénier péremptoirement tout ce qu'il avait soutenu par écrit dans ses conclusions constitue de la part du juge une violation de l'article 12 du Code de procédure civile et une voie de fait obligeant la SAS à renier son droit de propriété de valeur constitutionnelle sur la marque déposée par M. X....
La SAS soutient également que le montant de l'astreinte prononcée revient à la pénaliser d'une somme tellement considérable qu'elle équivaut à son arrêt de mort, ce qui donne à l'exécution provisoire de l'ordonnance déférée des conséquences manifestement excessives.
Elle demande l'arrêt immédiat de l'exécution provisoire, et la condamnation de l'Association à lui payer 2.000 ¿ d'indemnité pour ses frais de référé non compris dans les dépens.
L'avocat de l'Association répond que le premier en date des deux utilisateurs d'une dénomination sociale doit être protégé de tout risque de confusion au profit d'une société appartenant au même secteur d'activité. Il ajoute que la décision critiquée est complètement motivée, notamment en ce que le juge des référés a écarté les dispositions relatives au droit des marques pour retenir que l'action était fondée sur l'article 1382 du Code civil. Il ajoute que l'astreinte n'est valable que durant 60 jours, de sorte qu'elle n'est pas excessive, et que M. X... peut parfaitement continuer d'exercer son activité d'artisan à titre personnel, de sorte que l'article 524 du Code de procédure civile n'est pas applicable. L'Association conclut au rejet de la demande et à la condamnation de la SAS à lui payer 2.000 ¿ d'indemnité pour ses frais de défense non compris dans les dépens.
MOTIFS DE LA DECISION :
Les considérations suivantes motivent la décision du premier président.
La demande de la SAS tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire de droit de l'ordonnance de référé critiquée est fondée que sur le dernier alinéa de l'article 524 du Code de procédure civile. Ce texte, dans sa rédaction issue du décret no2004-836 du 20 août 2004, autorise le premier président à « arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ». Ces conditions sont cumulatives.
L'article 12 du Code de procédure civile dispose que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables », et qu'il « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ».
L'article L 716-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « les actions civiles et les demandes relatives aux marques, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire ». L'ordonnance déférée contient dans ses motifs un raisonnement juridique par lequel le président du Tribunal de commerce, après avoir estimé l'exception d'incompétence recevable, l'a rejetée au motif que la demande était faite sur le fondement de l'article 1382 du Code civil pour concurrence déloyale et trouble manifestement illicite, qu'elle ne concernait pas le droit des marques et ne devait pas être renvoyée devant la juridiction spécialisée. Quand bien même le premier juge se serait trompé sur la portée des dispositions législatives invoquées par la SAS en défense, ce qu'il appartiendra à la cour d'appel de dire, une telle erreur ne constituerait pas une violation de l'article 12 précité, dès lors qu'il n'a pas méconnu l'objet ni le fondement donnés au litige par le demandeur et qu'il a motivé le choix de la règle de droit qu'il a considérée comme applicable.
Mais il résulte des énonciations mêmes de l'ordonnance qu'une exception de nullité de l'assignation avait été soulevée par la SAS. Elle était fondée sur le fait que l'assignation délivrée le 24 juin 2014 au nom de l'Association ABEILLES ALENCON ARTAXI ne mentionnait pas l'identité du représentant de celle-ci, se bornant à indiquer l'adresse de son siège. Cette exception, tenant au défaut d'indication du représentant de la personne morale demanderesse, ce qui empêche de vérifier son pouvoir d'agir, est définie par l'article 117 du Code de procédure civile comme une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte, avec pour conséquence l'obligation pour le juge d'accueillir une telle exception de nullité sans que celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief (article 119) et même la possibilité de la relever d'office (article 120). Or il ressort de l'article 12 des statuts de cette association que son président ne peut représenter l'association en justice, tant en demande qu'en défense, qu'après y avoir été autorisé par le conseil d'administration. Il n'était à l'époque, et il n'est pas encore à ce jour, allégué ni démontré que le conseil d'administration ait délibéré au sujet de l'engagement de cette action en référé. Or il est constant que le premier juge ne s'est prononcé sur l'exception de nullité de l'assignation introductive d'instance ni dans les motifs ni dans le dispositif de sa décision, qui est muette à cet égard. Ce faisant, il a manqué à l'obligation de se prononcer sur l'application au litige des règles de droit invoquées par la défenderesse, éludé une question manifeste, et violé l'article 12 du Code de procédure civile.
Le caractère excessif de l'exécution de l'ordonnance de référé ne doit pas s'apprécier par rapport à M. X... et à sa capacité d'exercer son activité sous son propre nom, car il n'est pas partie au procès. Il s'apprécie par rapport à la SAS, condamnée à changer de nom. D'une part, celle-ci est condamnée à changer de nom, ce qui sera difficilement réversible en cas d'infirmation de l'ordonnance de référé par la cour d'appel, ou de décision contraire du juge du fond, qui finira bien par être saisi. D'autre part, l'astreinte de 500 ¿ par jour mise à la charge de la SAS dépasse vraisemblablement le chiffre d'affaires quotidien dans une agglomération comme celle d'Alençon de l'unique véhicule roulant sous ses couleurs ; elle dépasse en tout cas certainement sa marge bénéficiaire. Cette astreinte est tellement dissuasive que son application, même si le juge de sa liquidation la modère ultérieurement, crée pour la SAS des conséquences manifestement excessives car de nature à provoquer sa mort économique et juridique.
Les conditions de la suspension de l'exécution provisoire de droit étant réunies, il y a lieu de l'ordonner.
Il serait inéquitable de laisser la société ABEILLES ALENCON ARTAXI supporter seule les frais non remboursables qu'elle a dû engager pour sa défense. Une indemnité de 1.000 ¿ lui sera attribuée en sus de la condamnation de l'Association aux dépens.
DECISION : PAR CES MOTIFS :
Le premier président,
Statuant par ordonnance contradictoire insusceptible d'appel,
Vu l'article 524 dernier alinéa du Code de procédure civile,
Ordonne l'arrêt de l'exécution provisoire, en toutes ses dispositions, de l'ordonnance de référé rendue le 16 juillet 2014 par le président du Tribunal de commerce d'Alençon dans l'instance opposant l'association ABEILLES ALENCON ARTAXI à la SAS ABEILLES ALENCON ARTAXI.
Condamne l'association ABEILLES ALENCON ARTAXI aux dépens, ainsi qu'à payer à la SAS ABEILLES ALENCON ARTAXI une indemnité de 1.000 ¿ (mille euros) au titre de ses frais de défense non compris dans les dépens.
Prononcée à Caen, le trois février deux mille quinze, et signé par le premier président et le greffier.
LE GREFFIER LE PREMIER PRESIDENT
D. ANDRE J.P. ROUGHOL