COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
2ème CHAMBRE CIVILE
ARRÊT No 314 DU 16 AVRIL 2018
R.G : 17/00985 MG/EK
Décision déférée à la cour : Ordonnance de référé, origine du président du tribunal de grande instance de BASSE TERRE, décision attaquée en date du 27 juin 2017, enregistrée sous le no 17/00078
APPELANT :
Monsieur Denis X...

représenté par Me Patrice Y..., (TOQUE 92) avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

Madame E... Z...

représentée par Me Olivier A... de la SCP B...  - PRADINES, (TOQUE 74) avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 19 Février 2018, en audience publique, devant la cour composée de :
Mme Valérie MARIE GABRIELLE, conseillère,
Mme Claire PRIGENT, conseillère,
Mme Rozenn LE GOFF, conseillère,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 16 avril 2018.

Lors des débats Mme Maryse PLOMQUITTE, greffière.
Lors du prononcé de l'arrêt : Mme Esther KLOCK, greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. Signé par Mme Valérie MARIE-GABRIELLE, conseillère, et par Mme Esther KLOCK, greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
Suivant acte sous seing privé en date du 19 mai 2011, Mme E... Z... masseur-kinésithérapeute, a signé avec M. Denis X... un "contrat d'assistant collaborateur" en mettant à la disposition de celui-ci, une installation technique de kinésithérapie dans le local dont elle est locataire [...] en contrepartie d'une rétrocession fixe de 2000 euros par mois.
M. X... ayant fait connaître à Mme Z... sa volonté d'ouvrir son cabinet, par courrier recommandé du 28 décembre 2016, Mme Z... a mis fin à cette collaboration, avec effet à compter du 28 mars 2017.
Suite à l'exploit délivré le 24 mai 2017 à la demande de Mme Z..., le juge des référés du tribunal de grande instance de Basse-Terre a :
-au principal, renvoyé les parties à se pourvoir et cependant, dés à présent et par provision
-interdit à M. Denis X... de poursuivre son activité de masseur kinésithérapeute au cabinet sis immeuble [...] (lots numéros 10 et 11) à [...] ainsi qu'à toute personne de son chef, dans les deux mois de la signification de l'ordonnance et passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard pendant un délai de 3 mois au terme duquel il sera à nouveau statué
-interdit à M. Denis X... d'exercer l'activité de masseur kinésithérapeute pendant une durée de 3 ans à compter du 28 mars 2016 sur un rayon de 10 kilomètres à partir du cabinet de Mme E... Z..., dans les 2 mois de la signification de l'ordonnance et passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard pendant un délai de 3 mois au terme duquel il sera à nouveau statué
-condamné M. Denis X... à payer à Mme E... Z... la somme de 220 000 euros à titre de provision sur les dommages et intérêts pour non respect de la clause de non concurrence
-dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
-condamné M. Denis X... aux dépens de l'instance
M. Denis X... a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 07 juillet 2017.
Les parties ont conclu. L'instruction a été close le 05 février 2018.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par dernières conclusions transmises par voie électronique le 06 octobre 2017 auxquelles il est renvoyé pour plus ample informé, M.Denis X... demande à la cour de :
-principalement, infirmer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions
-et par suite, dire n'y avoir lieu à référé et renvoyer les parties à mieux se pourvoir au fond
-subsidiairement, dire que la réparation du trouble manifestement illicite constaté s'effectuera par le seul versement d'une provision sur les dommages et intérêts résultant de la clause pénale
-dire le mode de détermination du montant de la clause pénale contenue à l'article 3 du contrat du 19 mai 2011 manifestement excessif
-fixer le montant de la clause pénale à 72 000 euros
-condamner M. Denis X... au paiement d'une provision sur dommages et intérêts d'un montant inférieur ou égal à 50% du montant de la clause pénale ainsi révisée
M. X... soutient que :
-au visa de l'article 1103 du code civil et contrairement aux dispositions de l'article 4 de la convention signée entre les parties imposant la saisine avant toute action en justice d'un syndicat professionnel local ou national, celle-ci n'a pas eu lieu et que la phase de médiation pendante devant le conseil départemental de l'ordre des kinésithérapeutes est toujours en cours, de sorte qu'il ne peut y avoir lieu à référé
-en application de L. 1121-1 du code du travail et de l'activité prétorienne, la clause de non-concurrence est illicite aux motifs qu'il n'est pas démontré qu'elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de Mme Z..., M. X... s'étant contractuellement constitué sa clientèle personnelle qui l'a en majorité et de son propre chef suivi et la preuve de ce que la patientéle de celle-ci ait été détournée ou fidélisée par lui n'étant pas établie
-la position monopolistique sur la commune de [...] [...] de Mme Z... employant une dizaine de collaborateurs témoigne de ce qu'elle n'a aucun rôle stratégique ou responsabilité spécifique au sein de la structure et qu'en conséquence, l'émancipation de M. X... n'est pas préjudiciable aux intérêts économiques de cette dernière mais source d'une concurrence normale attendue de la population [...]
-le premier juge n'a pas vérifié la proportionnalité de la clause de non-concurrence au regard de l'objet du contrat puisque l'interdiction de la poursuite d'activité ordonnée et le paiement de dommages et intérêts exorbitants font obstacle au maintien d'une clientèle librement et durement acquise mais entraîneront son asphyxie professionnelle et la captation de sa clientèle
-en application des articles 1231-5 et 1229 du code civil et des termes de l'article 3 du contrat signé, le juge ne peut prévoir une double sanction tout à la fois en ordonnant réparation par l'actionnement de la clause pénale et exécution forcée prenant la forme des interdictions d'exercer prononcées
-dans tous les cas, le mode de détermination du montant de la clause pénale (l'équivalent d'une année de chiffre d'affaires) est excessif car elle permet la captation indue de la totalité des sommes générées par son activité sur une année alors qu'il n'est pas rapporté qu'elles soient le fruit d'un détournement de clientèle et que la somme annuelle de 24 000 euros a déjà été reversée à Mme Z...
Par ultimes écritures transmises au greffe le 27 novembre 2017 auxquelles il est renvoyé pour plus ample informé, Mme E... Z... demande à la cour de :
-en la forme, statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel de M. Denis X...
-au fond, sans avoir égard aux fins, moyens et conclusions de M. Denis X..., le débouter de l'ensemble de ses demandes pour les raisons sus évoquées
-en conséquence, confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue par la présidente du tribunal de grande instance de Basse-Terre en date du 27 juin 2017
-rectifier l'erreur matérielle contenue dans le dispositif de l'ordonnance du 27 juin 2017 comme suit : interdisons à M. Denis X... d'exercer l'activité de masseur kinésithérapeute pendant une durée de 3 ans à compter du 28 mars 2017 sur un rayon de 10 kilomètres à partir du cabinet de Mme E... Z..., dans les 2 mois de la signification de l'ordonnance et passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard pendant un délai de 3 mois au terme duquel il sera à nouveau statué
-et y ajoutant condamner M. Denis X... à payer à Mme E... Z... la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-condamner M. Denis X... aux dépens de la présente procédure
Mme Z... soutient que :
-la conciliation amiable mise en oeuvre à sa demande dés le 07 janvier 2017 devant le conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes n'a pas abouti selon les termes du procès-verbal dressé le 06 mars 2017
-la procédure disciplinaire en cours tendant à voir sanctionner les manquements de M. X... pour non respect des régles déontologiques de la profession est sans incidence sur cette présente procédure judiciaire
-l'arrêt de l'exécution provisoire de droit attachée à l'ordonnance querellée a été refusé par le premier président dans son ordonnance du 08 novembre 2017
-le juge des référés chargé en application de l'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile de faire cesser un trouble manifestement illicite n'est pas compétent pour se prononcer sur la validité ou non de cette clause, contentieux relevant du juge du fond
-ce trouble est caractérisé par l'inexécution volontaire par M. X... de la clause contractuelle de non-concurrence liant les parties et l'ouverture de son cabinet de kinésithérapie à 250 mètres du sien, ce qui porte également atteinte à l'intérêt légitime de Mme Z... de protéger sa patientèle que celui-ci détourne
-M. X... rapporte lui même l'importance de cette clause par le refus de lui transmettre les données des patients dont il avait la charge dans son cabinet, le démarcharge de ces patients à qui il a fait signer un document préétabli par ses soins prétendant qu'ils choisissaient librement de le suivre, la signature de la même clause par son propre collaborateur
M. C..., le projet de recrutement dés août 2017 d'un second assistant
-dans tous les cas, en application de l'article 1145 du code civil, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si le bénéficiaire a subi ou non un préjudice, le simple fait de ne pas respecter une clause de non-concurrence est fautif et ouvre droit à des dommages et intérêts
-le montant de la clause de non-concurrence librement conclu et accepté par les parties s'élevant à une année de chiffre d'affaires n'est pas contestable, la provision justement octroyée n'étant pas supérieure au montant contractuellement fixé
-il a été jugé que n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés, la possibilité de diminuer le montant d'une clause pénale à proportion de l'intérêt de l'exécution partielle que l'obligation a procuré au créancier de sorte que la cour ne peut pas faire application de l'article 1231 du code civil et a fortiori de l'article 1152 du code civil ancien dont excipe M. X..., étant précisé que l'article 1235-1 du code civil mentionné par l'appelant n'existe pas et que l'article 1231-5 du même code n'est pas applicable aux faits de la cause puisque la convention les liant a été signée antérieurement à son entrée en vigueur
-une erreur matérielle affecte l'ordonnance querellée, la date à laquelle le contrat liant les parties est arrivé à son terme étant celle du 28 mars 2017 (non 2016)
MOTIFS DE L'ARRÊT
Sur la recevabilité de l'appel
L'appel interjeté dans les conditions et délais prévus par la loi sera déclaré recevable.
Sur le bien fondé de l'appel
L'article 809 du code de procédure civile énonce que le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
L'article 1134 du code civil (dans ses dispositions antérieures à l'ordonnance du 10 février 2016 applicables en l'espèce) dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.
L'article 1152 ancien du même code prévoit que lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.
L'article 1229 ancien du code civil dispose que la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale.
Il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu'elle n'ait été stipulée pour le simple retard.
Le contrat en date du 19 mai 2011 liant les parties stipule que Mme E... Z... et M. Denis X... masseurs kinésithérapeutes, ont décidé d'exercer ensemble leur profession.
M. X... accepte d'effectuer les soins sur les patients que Mme Z... lui présentera ou qui auront directement rendez-vous avec lui même (...)
Dans ce but, Mme Z... met à la disposition de M. X..., une installation technique de kinésithérapie dans le local dont elle est locataire (...)
M. X... exercera sa profession sous sa propre responsabilité et jouira de son entière indépendance professionnelle, ne portera sur les documents de l'assurance maladie que son propre cachet, apposera sa plaque dans les mêmes conditions que sa consoeur et assurera lui même la couverture de sa responsabilité professionnelle.
Dans le but prévu au présent acte, M. X... utilisera les locaux et le matériel mis à sa disposition par Mme Z.... Tous les frais incombant au fonctionnement de l'installation technique de kinésithérapie sont à la charge de Mme Z... sans que M. X... puisse être recherché à cet effet.
M. X... recevra les honoraires qui lui sont dus par les patients qu'il aura reçus, supportera les charges fiscales de son exercice professionnel.
M. X... reversera mensuellement à Mme Z... une rétrocession fixe de 2000 euros (...)
Lorsque M. X... Denis cessera son activité avec Mme Z... E..., il s'interdira d'exercer sa profession pour son propre compte ou pour le compte d'autrui pendant une durée de 3 ans après la fin du contrat sur un rayon de 10 kms (zone d'influence du cabinet).
La présente interdiction pourra être également invoquée et opposée dans les mêmes conditions par les héritiers et les ayants droit de Mme Z... E....
En cas de manquement à cette clause, M. X... Denis devra payer à titre d'indemnité à Mme Z... E... l'équivalent d'une année de chiffre d'affaire, l'année civile écoulée faisant référence.
Dans les cas où les difficultés surgiraient dans l'exécution ou l'interprétation de leur contrat, les parties avant toute action en justice, en vue d'une conciliation amiable, demanderont l'arbitrage d'un syndicat professionnel local ou national.
En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que suivant procés-verbal en date du 06 mars 2017, la médiation engagée par les parties devant le conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes s'est soldée par un échec, aprés débat contradictoire, aucune solution n'ayant pu être trouvée selon les termes dudit document. Aussi, contrairement à ce qui est soutenu, la clause selon laquelle une conciliation amiable serait demandée avant toute action en justice a été respectée par Mme Z... à l'initiative de la saisine de l'instance ordinale par courrier du 07 janvier 2017. Dès lors, M. X... qui ne rapporte pas la preuve d'avoir saisi à cette fin, une autre instance professionnelle idoine, est mal fondé à soutenir que la saisine du juge des référés est irrégulière.
Ensuite, il est constant et non contesté ainsi qu'en atteste le procés-verbal de constat en date du 17 mai 2017 dressé par Mme Isabelle D..., huissier de justice à Basse-Terre, que M. Denis X... a ouvert son cabinet de kinésithérapie, dans la commune de [...] [...], à 250 mètres environ du cabinet de Mme Z... dont il a été l'assistant du 1er juin 2011 au 27 mars 2017.
Il est donc clair que M. X... n'a pas respecté la clause de non-concurrence prévue au contrat en date du 19 mai 2011 le liant à Mme Z..., valable pour une durée de 3 ans et sur un rayon de 10 kilomètres à partir du cabinet de celle-ci.
Il apparaît que les termes de la clause de non-concurrence dont s'agit, d'usage dans les rapports des professions libérales, sont clairs et obligent le co-contractant, M. X.... S'il était convenu que M. X... pouvait développer sa propre patientéle en qualité d'assistant de Mme Z... et au sein du cabinet de celle-ci, il était également convenu qu'il ne pouvait s'installer dans la zone d'influence dudit cabinet estimée contractuellement à 10 km et ce pendant 03 ans, ce qu'il a doublement fait. En décidant unilatéralement et volontairement d'enfreindre son engagement contractuel, M. X... porte nécessairement atteinte aux intérêts professionnels légitimes de Mme Z..., ce qui est à l'origine d'un trouble manifestement illicite justifiant la compétence du juge des référés.
La nature de la clause pénale contenue dans la convention en date du 19 mai 2011 n'est pas discutée et la jurisprudence considère que constitue une telle clause, celle par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée. L'obligation issue de la clause pénale ou obligation pénale est donc un effet du contrat qui devient exigible du fait de l'inexécution de l'obligation principale. Aussi, il est admis qu'il n'est pas possible de cumuler l'exécution par équivalent et le paiement de la clause pénale puisque la seconde tend précisément à évaluer par avance l'objet de la première. Les parties ont d'ailleurs expressément prévu que la violation de cette clause de non concurrence sera sanctionnée uniquement par le paiement d'une somme d'argent.
Dés lors, c'est à raison que M. X... en application des articles précités fait valoir l'impossibilité du cumul de l'interdiction d'exercer la profession de kinésithérapeute et le paiement de la somme de 220 000 euros prévue par le premier juge. Il sera de juste appréciation d'infirmer la décision querellée sur ce point.
Cependant, l'obligation née de la clause pénale est due dés lors que l'inexécution du contrat est avérée. Sanction contractuelle du manquement de M. X... à son obligation de non-concurrence, la clause pénale convenue s'applique de ce fait, et ce, sans qu'il soit nécessaire pour Mme Z... de démontrer l'existence d'un quelconque préjudice.
Il y a lieu de rappeler que seuls les juges du fond sont compétents pour modifier les indemnités conventionnelles qui seraient manifestement excessives. Pour autant, les pouvoirs conférés au juge des référés lui permettent d'allouer une provision quand l'obligation du débiteur ou la dette n'est pas sérieusement contestable, ce qui est le cas en l'espèce. Il a été jugé que le juge des référés ne peut diminuer le montant d'une clause pénale à proportion de l'intérêt de l'exécution partielle que l'obligation a procuré au créancier. En l'espèce, si aux termes du contrat d'assistance signé, M. X... pouvait développer sa clientèle personnelle dont il percevait les honoraires, c'était en contrepartie de l'utilisation des locaux et des installations techniques de kinésithérapie mis à disposition par Mme Z..., peu important le montant de la rétrocession conventionnelle versée à cette dernière.
Par conséquent, c'est à raison que la somme de 220 000 euros justifiée par la pièce comptable produite et correspondant au chiffre d'affaires de M. X... pour l'année précédente 2016 écoulée pour son activité au sein du cabinet Z... selon les termes du contrat signé, a été fixée en contrepartie par M. X... de son installation en violation de son obligation de non concurrence. La décision querellée sera donc confirmée de ce chef, étant précisé que la condamnation est faite à titre de provision au titre de la clause pénale contenue dans le contrat signé par les parties le 19 mai 2011.
Vu ce qui précéde, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à rectifier l'erreur matérielle affectant la décision querellée.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
L'équité ne commande pas en l'espèce l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La prétention de Mme Z... à ce titre sera écartée.
M. X... supportera les dépens de l'instance d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition du présent arrêt au greffe,
-Confirme la décision rendue le 27 juin 2017 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Basse-Terre sauf en ce qu'elle a interdit à M. Denis X... de poursuivre son activité de masseur kinésithérapeute au cabinet sis immeuble [...] (lots numéros 10 et 11) à [...] ainsi qu'à toute personne de son chef, dans les deux mois de la signification de l'ordonnance et passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard et interdit à M. Denis X... d'exercer l'activité de masseur kinésithérapeute pendant une durée de 3 ans à compter du 28 mars 2016 sur un rayon de 10 kilomètres à partir du cabinet de Mme E... Z..., dans les 2 mois de la signification de l'ordonnance et passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;
-En conséquence, condamne M. Denis X... à payer à Mme E... Z... la somme de 220 000 euros à titre de provision au titre de la clause pénale contenue dans le contrat signé par les parties le 19 mai 2011 ;
-Rejette le surplus des demandes plus amples ou contraires ;
-Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile;
-Condamne M. Denis X... aux entiers dépens de la procédure d'appel ;
La Greffiere Le Président