R. G : 10/ 05882
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 24 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 06 juillet 2010
RG : 2010/ 04847
ch no 2- Cab. 7



APPELANTE :
Mme Fabienne Christine Francine X... épouse Y...
née le 07 Août 1974 à LYON (69009)

69600 OULLINS
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Corinne LARUICCI, avocat au barreau de LYON

M. Jérôme Alain Y...
né le 23 Mai 1972 à SAINTE-FOY LES LYON (69110)

69540 IRIGNY
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Philippe MICHALON, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 19 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 21 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux X.../ Y... se sont mariés le 21 septembre 1996, à OULLINS sans contrat préalable.
De cette union sont issus trois enfants :
Gabriel né le 7 février 1998
Mathieu né le 4 octobre 2000
Elliot né le 9 décembre 2002.
Le 24 mars 2010, l'épouse a déposé une requête en divorce.
Dans son ordonnance de non conciliation du 6 juillet 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a notamment :
- attribué à l'époux la jouissance du domicile conjugal, précisant que ce ne sera pas à titre gratuit,
- constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale,
- fixé la résidence habituelle des enfants chez le père, avec un droit de visite et d'hébergement libre, et à défaut de meilleur accord, une fin de semaine sur deux les semaines paires, du vendredi sortie des classes au dimanche 19 heures, les semaines impaires du mardi sortie des classes au jeudi rentrée des classes, et la moitié des vacances scolaires en alternance, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires, à charge de prendre et ramener les enfants,
- fixé la contribution alimentaire de la mère à la somme mensuelle de 240 euros, soit 80 euros par enfant.
Par déclaration reçue le 30 juillet 2010, madame X..., a relevé appel de cette ordonnance.
Dans le dernier état de ses conclusions no 3 déposées le 2 mai 2011, elle demandait :
- qu'une provision de 600 euros par mois lui soit allouée, à valoir sur l'indemnité d'occupation, et qu'à défaut d'accord, son époux soit condamné au paiement de cette somme,
- que la résidence des enfants soit fixée de manière alternée chez elle, les semaines paires, chez le père les semaines impaires, à compter du vendredi soir sortie des classes jusqu'au vendredi suivant, avec partage des vacances scolaires par moitié, et condamnation du père à lui verser une pension alimentaire de 200 euros par mois et par enfant, à compter d'août 2011,
- à titre subsidiaire, la fixation de la résidence habituelle auprès d'elle, avec organisation des droits de visite et d'hébergement du père les semaines impaires, du vendredi soir sortie des classes au lundi matin rentrée des classes, et moitié des vacances scolaires avec alternance, et, dans cette hypothèse, versement d'une pension alimentaire de 300 euros par enfant à compter d'août 2011,
- à titre infiniment subsidiaire, si la résidence habituelle était maintenue chez le père, une dispense rétroactive de toute pension alimentaire,
- la condamnation de son époux aux entiers dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par maître DE FOURCROY.
Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives, Jérôme Y... concluait à la confirmation de l'ordonnance de non conciliation sur l'autorité parentale, la résidence habituelle, le droit de visite et d'hébergement de la mère, et sollicitait la somme de 450 euros, soit 150 euros par enfant, à titre de pension alimentaire, et l'attribution de la jouissance gratuite du domicile conjugal, à charge pour lui d  assurer les frais afférents, sous réserve de ses droits dans la liquidation, et l'attribution à chacun des époux de la jouissance gratuite des véhicules qu'il utilise.
Il réclamait par ailleurs, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 3 500 euros, et la condamnation de son épouse aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET.
Par arrêt du 30 mai 2011, l'audition des enfants a été ordonnée et il a été sursis sur les demandes.
La mesure d'audition a été effectuée le 27 juin 2011.
Par conclusions no 5 du 15 septembre 2011, madame X... maintient sa demande de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation de 600 euros par mois.
Elle sollicite, à titre principal, une résidence des enfants en alternance, semaines paires chez elle, impaires chez le père, avec partage des vacances, et mise à la charge de ce dernier d'une pension alimentaire de 150 euros par enfant, et, à compter du 1er août 2011, de 200 euros ; à titre subsidiaire, elle demande que la résidence habituelle soit fixée chez elle, avec organisation du droit de visite et d'hébergement du père, auquel elle réclame une pension alimentaire de 225 euros, et 300 euros à compter du 1er août.
A titre infiniment subsidiaire, si la résidence habituelle devait être maintenue chez le père, elle demande à être dispensée rétroactivement du paiement de la pension alimentaire, et sollicite qu'il soit dit que son droit de visite et d'hébergement s'exercera la totalité des vacances de Toussaint et février, et que le droit de visite et d'hébergement du week end sera étendu au jour férié précédant ou suivant celui-ci.
Par conclusions no 2 récapitulatives du 14 septembre 2011, monsieur Y... formant appel incident, demande qu'il soit dit que la résidence principale des trois enfants mineurs sera fixée à son domicile, que madame bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement libre et, à défaut d'accord, de la manière suivante, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi sortie des classes au dimanche soir 19 heures, un mercredi sur deux, les semaines impaires de l'année, du mardi sortie d'école au jeudi matin entrée des classes, et la moitié des vacances scolaires en alternance.
Il demande que la pension alimentaire soit fixée à la somme de 150 euros par enfant, soit 450 euros au total, demande qu'il soit dit que l'attribution du domicile conjugal se fera à titre gratuit, que chacun des époux utilisera à titre gratuit le véhicule qu'il détient, et sollicite la condamnation de madame X... à lui verser la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et sa condamnation aux entiers dépens distraits au profit de la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 19 septembre 2011.
Le même jour madame X... a fait signifier un nouveau jeu de conclusions récapitulatives dont monsieur a sollicité le rejet par conclusions signifiées le 20 septembre 2011, madame lui signifiant le même jour des conclusions en réponse à ces conclusions de rejet.
Le dossier a été plaidé à l'audience du 21 septembre 2011, puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'il apparaît que l  ordonnance de clôture est intervenue le 19 septembre 2011, après que les époux aient chacun conclu suite à la mesure d  audition des enfants, de sorte qu'il convient d  écarter des débats, au regard des dispositions de l'article 16 du code de procédure civile, le jeu no 6 de conclusions déposé le jour de la clôture, par le conseil de madame X....
* Sur la jouissance du domicile conjugal et la demande de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation
Attendu que la situation des parties, 16 210 euros de revenus annuels pour madame en 2010, 28 355 euros pour monsieur pour la même année, ne justifie nullement d'infirmer la décision déférée, en ce qu'elle a dit que la jouissance du domicile conjugal par monsieur ne serait pas consentie à titre gratuit.
Attendu que madame avait demandé à se voir attribuer également la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit lors de l'ordonnance de non conciliation de sorte que, cette demande ayant été refusée, il ne peut lui être opposé, au stade de l'appel, le fait qu'elle présenterait une demande nouvelle en sollicitant le versement d'une provision de 600 euros par mois à valoir sur l'indemnité d'occupation due par monsieur.
Que cependant si la situation de madame est plus difficile financièrement que celle de monsieur, sachant qu'elle a du se reloger, cette situation ne caractérise par un état de nécessité de nature à permettre d'accéder à sa demande visant à se voir accorder la somme mensuelle de 600 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation sur le montant de laquelle les parties n'ont par ailleurs pas trouvé accord.
Que cette demande sera rejetée.
* Sur les véhicules
Attendu que le premier juge avait statué sur l'attribution de la jouissance du véhicule Zafira à monsieur sous réserve des droits de chacun dans la liquidation du régime matrimonial et que monsieur indique que ce véhicule a depuis lors été vendu ; qu'il convient de rejeter sa demande visant à voir statuer sur la jouissance des véhicules actuellement utilisés, celle-ci relevant de la question de la liquidation des biens.
* Sur la résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement
Attendu qu'il convient de confirmer la décision, en ce qu'elle a constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale.
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes ou contre enquêtes sociales.
Attendu en l'espèce que le juge aux affaires familiales a maintenu la résidence principale chez le père, après avoir noté que celui ci conserverait la jouissance du domicile conjugal, et qu'il importait de maintenir aux enfants leur cadre de vie, notant par ailleurs que les attestations communiquées établissaient qu'il était aussi apte que la mère à assumer la charge de ses trois enfants.
Attendu qu'il apparaît, à la lecture des conclusions déposées par monsieur, que la question de l'intérêt des enfants n'est pas posée de manière prioritaire, dès lors que monsieur développe, au fil des pages, les griefs qu'il accumule contre son épouse, et notamment les relations adultères qu'il lui impute, éléments qui ne sauraient intervenir pour apprécier le lieu de fixation de résidence des enfants, et les modalités de maintien des liens avec leurs deux parents, les conflits de couple n'ayant pas à interférer dans la décision de fixation de résidence, sauf à ce que les faits évoqués témoignent d'une incapacité à prendre en charge les enfants.
Qu'en l'espèce, les attestations multiples, établies par des tiers, produites de part et d'autre, témoignent de la capacité de chacun des époux à assumer son rôle des parent, le dénigrement constant manifesté par monsieur ou certains membres de sa famille à l'égard de son épouse ne pouvant aider à apaiser les enfants, pris dans un conflit de loyauté, certaines pièces communiquées témoignant d'ailleurs de la souffrance de ceux-ci. (pièce 84 dessin pièce 50 attestation enseignant).
Qu'il ne saurait par ailleurs être soutenu, comme suggéré dans les conclusions de monsieur, que les enfants auraient formulé une demande d'audition sur l'incitation de leur mère, l'audition des mineurs étant un droit pour eux, au regard des dispositions de l'article 388-1 du code civil, et ceux-ci étant désormais en âge d  être entendus.
Attendu que les enfants auditionnés séparément, ont chacun su exprimer leurs difficultés à voir leur mère dans le cadre d'un droit de visite et d'hébergement limité, Gabriel l'aîné ayant surtout su dire sa lassitude de la guerre incessante menée, guerre dont la teneur des conclusions est le reflet.
Attendu qu'il apparaît important, dans un tel contexte, d'entendre la parole des enfants, ce alors que les conditions matérielles permettent à madame, domiciliée à Oullins, de prendre en charge les enfants une semaine sur deux, et que son emploi du temps professionnel, pour les semaines paires, est compatible avec cette prise en charge, un seul soir par semaine étant travaillé.
Qu'au regard de ces divers éléments, il sera dit que la résidence des enfants sera fixée en alternance, du vendredi sortie des classes au vendredi suivant, semaines paires chez la mère, impaires chez le père, les vacances scolaires étant partagées par moitié, première moitié les années paires chez la mère, seconde les années impaires et inverse pour le père.
* Sur la pension alimentaire
Attendu que le principe de la résidence en alternance n'exclut pas le versement d'une pension alimentaire par un des époux à l'autre, étant rappelé qu  aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, et de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
Qu'en l'espèce, il apparaît que madame perçoit un revenu net mensuel de 1 350 euros (cumul net fiscal décembre 2010) et est tenue d'un loyer de 750 euros, alors que monsieur perçoit un revenu mensuel de 2 362 euros et qu'il occupe le domicile conjugal, à charge d'indemnités ultérieures à fixer, le prêt afférent à ce domicile étant expiré.
Qu'au regard de la situation des parties, il sera dit, en considération du fait que les allocations familiales sont en l'état perçues par le père à hauteur de la somme mensuelle de 443 euros, que la pension alimentaire sera fixée à la somme de 200 euros par enfant, soit 600 euros.
*Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Qu'il convient de laisser à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS,

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Ecarte de la procédure les conclusions récapitulatives No 6 déposées par madame X...,
Confirme la décision en ce qu'elle a accordé à titre non gratuit la jouissance du domicile conjugal à monsieur et constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale,
Rejette la demande de madame visant à voir obtenir une indemnité provisionnelle et celle de monsieur visant à voir statuer sur la jouissance des véhicules utilisés,
Infirme l'ordonnance entreprise pour le surplus et statuant à nouveau,
Fixe la résidence des trois enfants en alternance chez le père et la mère, selon les modalités suivantes : du vendredi sortie des classes au vendredi suivant, semaines paires chez la mère, impaires chez le père, les vacances scolaires étant partagées par moitié, première moitié les années paires chez la mère seconde les années impaires et inverse pour le père,
Fixe le montant de la pension alimentaire due par monsieur Y... à madame X... au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme mensuelle de 600 euros, soit 200 euros par enfant,
Dit que cette pension alimentaire, payable par mois et d'avance, sera indexée sur l'indice INSEE « Indice des prix de détail hors tabac à la consommation courante des ménages », référence au jour de la décision entreprise, avec une révision au 1er JANVIER de chaque année selon la méthode suivante :
montant initial de la pension X nouvel indice au 1er janvier
indice initial retenu par la décision
Condamne en tant que de besoin monsieur Y... au paiement de cette pension alimentaire,
Rappelle que cette pension alimentaire est due jusqu  à la majorité et au-delà en cas de poursuite d'études et sur justificatifs,
Rappelle qu'en cas de défaillance dans le versement le créancier peut obtenir le règlement forcé et que le débiteur encourt les peines des articles 227-3 et 227-9 du code pénal,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT.