COUR D'APPEL DE PARIS
1ère Chambre, section H
ARRÊT DU 22 JUIN 2004
AUDIENCE SOLENNELLE
(no , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 2003/21105 Décision déférée à la Cour : saisine sur déclaration de renvoi après cassation de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation du 23 avril 2003, d'un arrêt de la cour d'appel de PARIS, 1ère chambre du 15 mai 2001, prononcé sur recours contre la décision No 00-D-54 du Conseil de la concurrence en date du 28 novembre 2000 , DEMANDEUR AU RECOURS : - INSTITUT NATIONAL DE LA CONSOMMATION (INC), agissant poursuites et diligences de sa directrice Mme Ma'té ERRECART dont le siège social est : ... assisté de Maître Michel de Y..., Toque R.187, avocat au barreau de PARIS ... DEFENDEUR AU RECOURS : - UNION FÉDÉRALE DES CONSOMMATEURS (UFC - QUE CHOISIR) prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège est : ...
représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués associés à la Cour assistée de Maître Jean-Louis X..., Toque P69, de la SCP X... et Associés, avocats au barreau de PARIS ... EN PRÉSENCE DU : MINISTRE DE L'ECONOMIE D.G.C.C.R.F. Bat.5, ... Auriol75703 PARIS CEDEX 13, représenté lors des débats par M. Michel B..., muni d'un mandat régulier COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 Mai 2004, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. GRELLIER, Président
Mme KAMARA, Président
Mme RIFFAULT, Président
M. Le DAUPHIN, Conseiller
Mme DELMAS-GOYON, Conseillère
qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : M. TRUET-CALLU Z...
A... :
représenté lors des débats par M. C..., substitut général, qui a fait connaître son avis. ARRET :
- contradictoire
- prononcé publiquement par M. GRELLIER, Président ;
- signé par M. GRELLIER, président et par Mme DALMAS, greffière présent lors du prononcé.


L'institut national de la consommation (l'INC), établissement public à caractère industriel et commercial, est un centre d'essais, d'information et de documentation ainsi qu'un organisme d'études et de formation qui a pour mission essentielle d'informer les consommateurs.
L'INC a pour activité principale la publication de magazines à destination du grand public : le mensuel 50 millions (puis 60 à partir du numéro de décembre 1995) de consommateurs, créé en 1970, ainsi que des magazines hors série et des numéros pratiques.
L'association Union Fédérale des Consommateurs, devenue Union Fédérale des Consommateurs - Que Choisir, ci-après l'UFC, est une association de consommateurs qui publie également un mensuel intitulé "Que Choisir", créé en 1961.
Ces publications, dépourvues de publicité de marque, contiennent des essais comparatifs réalisés par des laboratoires spécialisés ainsi que des informations, enquêtes ou études juridiques ou économiques centrées sur les problèmes de consommation et les pratiques dénoncées par les organisations de consommateurs.
Ces caractéristiques les distinguent des autres publications orientées vers les problèmes de consommation, lesquelles n'ont pas pour vocation unique d'informer et de défendre le consommateur et contiennent de la publicité, ce qui est de nature à faire naître un doute sur leur objectivité.
Il existe ainsi un marché de la presse consumériste sur lequel les publications de l'INC étaient, à l'époque des faits, soit entre 1990 et 1993, en concurrence avec celles de l'UFC et avec la revue "Le Particulier pratique". En 1991, 1992 et 1993, la part de marché de l'INC en valeur a été de 59%, 61% et 55% alors que celle de l'UFC était respectivement de 35%, 34% et 38%. A partir de 1994, les parts de marché de l'INC ont diminué. Ultérieurement, à partir de 1995, les parts de marché de l'UFC ont dépassé 50% et, par voie de conséquence, celles de l'INC.
Les cahiers des charges des chaînes publiques de télévision prévoyaient, à la même époque, que France 2 et France 3 devaient
diffuser "à une heure d'écoute favorable" des émissions destinées à l'information des consommateurs et réalisées par l'INC.
Cet établissement public produisait et réalisait, sous sa seule responsabilité jusqu'en 1994, des émissions d'une durée de deux à trois minutes diffusées plusieurs fois par semaine. Le temps d'antenne était alors principalement utilisé par l'établissement public, les interventions des associations de consommateurs étant ponctuelles.
Saisi le 13 octobre 1993 par l'UFC, de pratiques mises en oeuvre par l'INC, le Conseil de la concurrence a, par décision no 00-D-54 du 28 novembre 2000, dit que :
- article 1er : les griefs notifiés à l'INC relatifs à l'utilisation de subventions publiques pour financer le déficit de ses activités ne sont pas établis,
- article 2 : il est établi que l'INC a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce en abusant de la position dominante qu'il détenait entre 1990 et 1993 sur le marché de la presse consumériste en faisant de la publicité illicite pour ses publications dans les émissions prévues pour l'information des consommateurs par les cahiers des charges des chaînes publiques,
- article 3 : il est infligé à l'INC une sanction pécuniaire d'un million de francs.
L'INC et l'UFC ayant respectivement formé un recours principal et incident contre cette décision, cette cour a, par arrêt du 15 mai 2001, rejeté le recours incident de l'UFC et, sur le recours principal, réformé partiellement la décision susvisée et dit qu'il n'était pas établi que l'INC avait abusé de la position dominante qu'il détenait sur le marché de la presse consumériste en faisant de la publicité pour ses publications dans les émissions télévisées.
Sur le pourvoi de l'UFC, la Cour de cassation a, par arrêt du 23
avril 2003, cassé et annulé l'arrêt du 15 mai 2001 mais seulement en ce qu'il avait réformé la décision no 00-D-54 du Conseil de la concurrence, la cause et les parties étant, quant à ce, renvoyée devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.

Vu la déclaration en date du 10 décembre 2003 par laquelle l'INC a saisi la juridiction de renvoi ;
Vu le mémoire du même jour par lequel cette partie demande à la cour :
- de constater qu'elle n'était pas en position dominante, au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce, et d'annuler en conséquence les articles 2 et 3 de la décision déférée,
- de dire, à titre subsidiaire, qu'elle n'a commis aucun abus de position dominante et de prononcer la même annulation,
- à titre très subsidiaire, de réduire à un euro la sanction infligée par le Conseil de la concurrence,
- en tout état de cause, de débouter l'UFC de son recours incident et de toutes ses demandes,
- de condamner celle-ci à lui payer la somme de 10.000 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Vu le mémoire en réponse du 25 février 2004 par lequel l'UFC demande à la cour :
- de déclarer nul et irrecevable le recours déposé le 10 décembre 2003 par l'INC,
- de dire sans objet les demandes visant au rejet de son propre recours,
- subsidiairement, de dire n'y avoir lieu de statuer sur la position dominante de l'INC,
- plus subsidiairement, de confirmer la décision du Conseil de la concurrence en ce qu'il a sanctionné les pratiques abusives de l'INC,
- de lui allouer la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Vu les observations déposées le 12 mars 2004 par le Conseil de la concurrence ;
Vu les observations déposées le 22 mars 2004 par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, tendant à ce qu'il soit fait droit aux demandes de l'INC ;
Vu le mémoire en réplique en date du 19 avril 2004 par lequel l'INC demande à la cour de constater que son recours est recevable et réitère, pour le surplus, les prétentions ci-dessus mentionnées ;
Vu les observations en réplique déposées le 19 avril 2004 par l'UFC ; Le représentant du ministère public ayant été entendu en ses conclusions tendant à l'accueil du recours de l'INC, lequel a eu la parole en dernier ;

Sur la recevabilité du recours :
Considérant qu'après avoir rappelé que l'arrêt de la Cour de cassation a été signifié à l'INC le 12 août 2003, que la juridiction de renvoi a été saisie le 10 décembre 2003 par l'INC "agissant poursuites et diligences de sa directrice Madame Ma'té Errecart" et qu'aux termes de l'article R. 531-10 du Code de la consommation, le directeur de l'INC doit, pour agir en justice, disposer de l'autorisation du conseil d'administration ou, à défaut, en cas d'urgence, de celle du président du conseil d'administration, l'UFC soutient que le recours de l'INC est irrecevable dès lors que ce dernier ne justifie pas que sa directrice disposait d'une autorisation du conseil d'administration pour saisir la juridiction de renvoi et qu'aucune urgence ne justifiait l'absence de
délibération de cet organe ;
Mais considérant que, par délibération du 20 décembre 2000, mise aux débats, le conseil d'administration de l'INC a donné pouvoir au directeur de cet établissement de former un recours devant la cour d'appel de Paris à l'encontre de la décision no 00-D-52 du Conseil de la concurrence ;
Que cet acte emportait nécessairement autorisation de saisir la cour d'appel de Paris après cassation de l'arrêt rendu sur le recours de l'INC, dès lors que la saisine de la juridiction de renvoi a pour seul effet de poursuivre l'instance née du recours initialement formé ;
Qu'il s'ensuit que l'UFC n'est pas fondée à contester la recevabilité du "recours (...) déposé le 10 décembre 2003" ;
Sur l'étendue de la cassation :
Considérant qu'après avoir approuvé l'analyse du Conseil de la concurrence quant à la délimitation du marché pertinent et rejeté les moyens par lesquels l'INC discutait le bien fondé de l'analyse du Conseil quant à la détention par cet établissement public d'une position dominante sur le marché de la presse consumériste à l'époque considérée, cette cour a statué, le 15 mai 2001, par un arrêt dont le dispositif est ainsi rédigé :
"Réformant partiellement la décision entreprise, dit qu'il n'est pas établi que l'Institut national de la consommation a abusé de la position dominante qu'il détenait sur le marché de la presse consumériste en faisant de la publicité pour ses publications dans les émissions télévisées,
"Rejette le recours incident de l'Union fédérale des consommateurs - Que Choisir" ;
Considérant que la Cour de cassation a cassé cette décision mais seulement en ce qu'elle avait, par voie de réformation de la décision
no 00-D-54 du Conseil de la concurrence, décidé qu'aucun abus dominante ne pouvait être retenu à l'encontre de l'INC ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la décision déférée n'a été réformée par l'arrêt partiellement cassé qu'en ce qu'elle a dit que l'INC avait abusé de sa position dominante sur le marché de la presse consumériste et que ledit arrêt est devenu irrévocable en ce qu'il a, pour le surplus, confirmé ladite décision ;
Qu'il s'ensuit que l'INC est irrecevable en sa demande tendant à voir constater qu'il n'était pas en position dominante sur le marché considéré et qu'est seule en discussion la question de savoir s'il a mis en oeuvre une pratique anticoncurrentielle en exploitant abusivement cette position ;
Sur la pratique imputée à l'INC :
Considérant qu'en infraction aux dispositions des articles 8 et 9 du décret du 27 mars 1992 interdisant la publicité télévisuelle en faveur des publications de presse et la publicité clandestine, l'INC a, en 1992 et 1993, utilisé partiellement le temps d'antenne destiné à l'information des consommateurs pour assurer la promotion de ses revues ;
Que, selon les constatations opérées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, reproduites par la décision déférée, l'observation d'une semaine d'émissions en octobre 1992 avait montré que celles qui présentaient des essais comparatifs de l'INC étaient ponctuées par une promotion des publications éditées par l'Institut et qu'une des émissions de la semaine avait été entièrement consacrée à la promotion du nouveau guide, que sur les 13 émissions visionnées entre le 3 mars et le 2 avril 1993, 10 faisaient la promotion de "50 millions de consommateurs" tandis que trois présentaient le magazine "Que Choisir" et qu'entre le 30 août 1993 et le 22 septembre 1993, 4 des 12 émissions visionnées renvoyaient à la lecture de "50 millions
de consommateurs", aucune référence n'étant faite sur cette période à "Que Choisir" ;
Considérant que l'utilisation habituelle par l'INC du temps d'antenne gratuit dont il disposait en application du cahier des charges des chaînes publiques pour la promotion de ses publications - alors que l'UFC ne recourait que ponctuellement à ce procédé - a eu pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le marché de la presse consumériste ;
Considérant, en effet, que les ventes des publications de l'INC se sont fortement développées en 1992 et 1993 ; que le chiffre d'affaires de ses publications est passé de 83 millions de francs en 1990 à 129 millions de francs en 1992 et à 107 millions de francs en 1993 ; que les ventes moyennes mensuelles de la revue "50 millions de consommateurs" s'élevaient à 226.800 exemplaires en 1991, 268.200 exemplaires en 1992 et 292.000 exemplaires en 1993 ; que cette progression des ventes en 1992 et 1993 a concerné les ventes en kiosque, qui varient en fonction des thèmes traités et de la publicité qui en est faite, alors que les ventes par abonnement ont00 exemplaires en 1992 et 292.000 exemplaires en 1993 ; que cette progression des ventes en 1992 et 1993 a concerné les ventes en kiosque, qui varient en fonction des thèmes traités et de la publicité qui en est faite, alors que les ventes par abonnement ont diminué pratiquement chaque année entre 1991 et 1996 ;
Que les ventes en kiosque ont fortement baissé après la cessation de la publicité dans les émissions de télévision, passant de 170.600 exemplaires en 1992 à 141.000 en 1993 et à 84.300 exemplaires en 1994 ;
Qu'au demeurant, la corrélation entre la publicité télévisée et le volume des ventes des publications visées par celle-ci est suffisamment établie par les déclarations du directeur de l'INC
lequel a admis, dans ses réponses aux observations de l'inspection générale des finances, que les succès de la période dite faste (1992-1993) "étaient largement le fruit d'une publicité quasi-quotidienne par le biais des émissions TV et qui, par l'incitation forte créée par ces messages pour l'achat d'un magazine, permettait de constater presque immédiatement les bons résultats en kiosque", ajoutant que dès lors que "cette pratique a cessé sur injonction du Conseil supérieur de l'audiovisuel (...), les ventes ont nettement chuté" ;
Considérant qu'il résulte de ces constatations que la position acquise par l'INC sur le marché considéré n'était pas due à ses seuls mérites mais tenait à la pratique dénoncée ;
Sur la sanction :
Considérant que selon l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme en cause ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ;
Considérant, s'agissant de la gravité des faits, que s'il est exact que les textes qui lui sont applicables n'imposent pas que l'INC soit dépourvu de moyens d'expression autonomes et spécifiques, le requérant fait inexactement valoir que "les faits aujourd'hui évoqués ont été accomplis en toute bonne foi sans aucune intention de faire de la publicité illicite" (mémoire en réplique, p. 5) ;
Considérant, en effet, que cet établissement public s'est délibérément affranchi, pendant plusieurs années, du respect des dispositions des articles 8 et 9 du décret susvisé du 27 mars 1992
dont il ne pouvait ignorer le contenu ; qu'il est d'autant plus mal fondé à se prévaloir de sa bonne foi que la pratique ci-dessus caractérisée n'a cessé qu'après que le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel a, par lettre du 3 novembre 2003, mis la présidente de l'INC en demeure de mettre fin à ladite pratique sur laquelle il avait - comme le rappelle la lettre précitée - vainement appelé l'attention du précédent directeur de l'INC lors d'un entretien qui avait eu lieu le 3 novembre 2002 ;
Considérant, quant au dommage causé à l'économie, que l'impact sur le marché en cause de l'exploitation abusive par l'INC de sa position dominante à l'époque considérée est démontré par les données ci-dessus mentionnées, desquelles il résulte que sa cessation s'est traduite par une forte diminution des ventes en kiosque du mensuel "50 millions de consommateurs" ; que selon un audit présenté le 29 juillet 1994 au conseil d'administration de l'INC du 29 juillet 1994, l'arrêt du soutien télévisuel s'est traduit par une baisse des ventes estimée entre 30.000 et 80.000 exemplaires par livraison ;
Considérant que la circonstance que les produits des ventes de l'UFC sont passés de 66.438.000 francs en 1991 à 74.338.000 francs en 1993 ne contredit nullement cette analyse dès lors qu'il doit être tenu pour certain que la progression, sur cette période, du chiffre d'affaires de l'UFC aurait été plus forte si la pratique litigieuse n'avait pas été mise en oeuvre ; que l'entrave que celle-ci a apporté au développement d'une compétition par les seuls mérites est au demeurant confirmée par le fait que les parts de marché de l'UFC ont nettement augmenté à partir de 1994 tandis que celles de l'INC diminuaient, dans un marché globalement déprimé ;
Considérant que l'assiette pécuniaire de la sanction mentionnée par la décision déférée n'est pas utilement discutée ;
Considérant qu'en l'état de l'ensemble de ces éléments
d'appréciation, il n'y a pas lieu de réduire la sanction pécuniaire infligée à l'INC par la décision déférée ;
Considérant que les demandes présentées sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile sont rejetées ;
Par ces motifs :
Déclare le recours recevable mais non fondé ;
Le rejette ;
Rejette toute autre demande ;
Condamne l'Institut national de la consommation aux dépens, y compris ceux afférents à l'arrêt cassé. LE GREFFIER,
LE PRESIDENT,