FAITS ET PROCÉDURE :
Monsieur X... est engagé par la SARL ALINEA HI TEC le 17 avril 2000 en qualité de VRP exclusif à temps plein et, le 2 novembre 2000, il signe un nouveau contrat de travail, conclu sous la réserve de la visite d'embauche, en qualité d'attaché commercial.
Un troisième contrat intervient le 2 janvier 2001 et concrétise une promotion en qualité de chef de groupe et, le 31 mars 2001, Monsieur X... est licencié.
Sans contester cette mesure, il saisit le Conseil de Prud'hommes de Clermont-Ferrand pour obtenir le paiement de différentes sommes au titre de rappel de salaire, solde de congés payés, contrepartie de la clause de non concurrence, solde d'indemnité compensatrice de préavis.
Par décision du 9 septembre 2002, la juridiction prud'homale retient : .
que le dernier poste ne relève pas du statut professionnel des VRP et que Monsieur X... ne peut prétendre à un rappel de salaire en vertu de l'article 5-1 de l'Accord National Interprofessionnel VRP. .
que la clause de non concurrence insérée dans le dernier contrat ne prévoit pas de contrepartie financière et n'a pas été dénoncée de façon régulière par l'employeur, .
fait droit à la demande formée à ce titre par le salarié .
constate que la SARL ALINEA HI TEC a commis des erreurs dans le calcul du préavis et des congés payés et accueille les prétentions de Monsieur X...
La SARL ALINEA HI TEC forme appel de cette décision le 24 septembre 2002 et, par jugement du 13 décembre 2002, est placée en redressement judiciaire. PRÉTENTIONS DES PARTIES :
La SARL ALINEA HI TEC fait valoir qu'elle prouve que dans son dernier emploi, Monsieur X... n'effectuait aucun acte de prospection et ne
pouvait donc être soumis au statut des VRP, ainsi que l'a justement retenu le Conseil.
Elle souligne que l'ensemble des demandes du salarié se réfère à ce statut et se trouve, en conséquences, dénuées de tout fondement et que c'est à tort que les premiers juges y ont fait droit après avoir cependant constaté que Monsieur X... y avait renoncé.
En ce qui concerne la clause de non concurrence, elle soulève sa nullité en ce qu'elle ne comprend pas de contrepartie financière et soutient que Monsieur X... n'a subi aucun préjudice puisqu'il a retrouvé un travail dans la même région et la même branche d'activité.
Elle conclut donc au débouté de Monsieur X... tant à titre principal qu'à titre subsidiaire et réclame le paiement de la somme de 800,00 ä en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'arrêt étant déclaré opposable au CGEA d'ORLEANS.
Monsieur X... prétend que tout au long de son contrat de travail, il a toujours exercé la même activité de prospection en dehors de l'entreprise et travaillait sur un secteur déterminé et revendique donc le bénéfice du statut des VRP
Il sollicite le bénéfice du salaire minimum garanti par ce statut, une indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire, un solde de congés payés et un solde de préavis.
En application de l'accord National Interprofessionnel des VRP il réclame le paiement d'une contrepartie financière de la clause de non concurrence qui n'a pas été levée dans les quinze jours du licenciement.
Maître SUDRE, es qualités ne comparait pas.
L'A.G.S. et le C.G.E.A. d'ORLEANS, intervenant à l'instance sur le fondement de l'article 124 de la loi du 25 janvier 1985, devenu
L.621-126 du Code de commerce, concluent à la confirmation du jugement sur le statut des VRP inapplicable à Monsieur X... et au débouté de celui-ci de ses demandes en paiement d'une contrepartie financière de la clause de non concurrence.
Ils entendent enfin voir déclarer l'arrêt à intervenir opposable dans les limites de garantie prévues aux articles L. 143-11-1 et L. 143-11-8 ainsi que D.143-2 du Code du Travail.
Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises. DISCUSSION : Sur la recevabilité
L'appel principal, interjeté dans le délai d'un mois prévu par les articles 538 du Nouveau Code de Procédure Civile et R.517-7 du Code du Travail, est régulier en la forme ce qui rend recevable l'appel incident qui s'y est greffé. Sur le fond
- Sur l'application du statut de VRP -
- Les principes -
Les articles L.
751-1 et suivants du Code du Travail régissent le statut de représentant en ces termes :
" Les conventions dont l'objet est la représentation, intervenues entre les voyageurs, représentants ou placiers d'une part et leurs employeurs, d'autre part, sont, nonobstant toute stipulation expresse du contrat ou en son silence, des contrats de louage de services lorsque les voyageurs, représentants ou placiers : 1.
travaillent pour le compte d'un ou plusieurs employeurs; 2.
exercent en fait d'une façon exclusive et constante leur profession de représentant ; 3.
ne font effectivement aucune opération commerciale pour leur compte personnel ; 4.
sont liés à leurs employeurs par des engagements déterminant la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat, la région dans laquelle ils doivent exercer leur activité ou les catégories de clients qu'ils sont chargés de visiter, le taux des rémunérations.
L'absence de clauses interdisant soit l'exercice d'une autre profession, soit l'accomplissement d'opérations commerciales personnelles ne peut faire obstacle à l'application des dispositions ci-dessus.
Il convient de noter que si une seule des conditions légales fait défaut, le statut n'est pas applicable et qu'ainsi, peut prétendre au statut professionnel : - toute personne physique - qui exerce la représentation comme activité professionnelle - sans avoir d'autres activités professionnelles, sinon les activités éventuellement exercées à côté de la représentation pour les employeurs par lesquels cette représentation est confiée - sans faire d'opérations commerciales à titre personnel - en étant liée à son employeur par des engagements qui déterminent l'objet de la représentation, un secteur concédé, les modalités préétablies de la rémunération.
- En l'espèce -
L'article L.
751-1 du Code du Travail subordonne la reconnaissance du droit au statut de VRP à deux ordres de conditions tenant, pour l'un à l'exercice de l'activité professionnelle et, pour l'autre, au contenu des engagements liant les parties.
Il convient de rechercher si, en la cause, les critères édictés par l'article précité sont remplis.
Les engagements liant les parties
Il y a lieu de remarquer, au préalable, que les deux contrats en cause mentionnent de façon expresse que le poste ne relève pas du statut professionnel des VRP.
Aux termes de ces contrats de travail de novembre 2000 et janvier 2001, Monsieur X... prend la qualité d'attaché commercial puis de chef de groupe, chargé de la promotion de systèmes de sécurité électroniques, ce qui constitue la désignation de la nature des marchandises ou des prestations offertes à la vente ou à l'achat.
Le secteur ou les catégories de clients à visiter fait l'objet de l'article 3 qui vise une clientèle de particuliers à domicile dans le département du Puy de Dôme et les départements limitrophes, le salarié s'engageant à ne pas transmettre de commandes à la société en dehors de ce secteur.
Le taux de la rémunération comprend, un montant forfaitaire, augmenté d'un intéressement en fonction du nombre des contrats réalisés par lui-même et son équipe avec une prime d'objectif pour le dernier contrat.
L'exercice de l'activité professionnelle
Les conditions tenant à l'exercice de l'activité professionnelle de représentation, portent sur l'exercice exclusif et constant de la profession et sur l'interdiction d'opérations commerciales personnelles.
La prospection, qui est une condition déterminante, consiste dans la visite d'une clientèle, à l'extérieur de l'entreprise, dans le but de prendre ou de provoquer des ordres.
Monsieur X... prouve par des attestations de clients qu'il avait bien
une activité de démarchage personnel auprès de la clientèle mais aucun des témoins ne situe son intervention, laquelle, au vu du listing fourni par la SARL ALINEA HI TEC, a eu lieu lorsqu'il exerçait les fonctions de VRP, sous l'empire du premier contrat.
Par ailleurs, l'employeur prouve qu'un service de phoning avait été mis en place pour effectuer le démarchage téléphonique auprès de la clientèle de particuliers à l'aide de listings fournis par la société et prenait les rendez-vous que les commerciaux devaient honorer.
Les attestations sont corroborées par les bulletins de salaire des attestants et, plus précisément, Monsieur Y... qui travaillait sous les ordres de Monsieur X..., confirme qu'ils ne réalisaient pas de démarchage direct chez les clients, ce que confirme Monsieur Z..., responsable de l'activité de l'entreprise.
Comme le signale le témoin Z... qui a effectué une période d'essai de fin août à fin novembre 2000, soit en majeure partie lorsque Monsieur X... était contractuellement VRP, un diplôme de meilleur vendeur a été délivré à l'intéressé.
Si l'on se réfère à la copie qui en est versée au dossier et qui n'est pas datée mais qui récompense ses performances commerciales depuis mai 2000, par comparaison à la présence de Monsieur Z... dans l'entreprise, la Cour en déduit qu'elle vise la période antérieure à novembre 2000, non concernée par le présent litige.
Au vu de ces éléments, il convient de dire que Monsieur X... ne justifie pas d'une activité de démarchage personnel de la clientèle, reposant sur ses propres efforts et ses initiatives.
Or, le statut ne s'applique qu'aux personnes qui ont une activité de prospection, et Monsieur X... ne peut donc y prétendre dans la mesure où il visite des clients conformément à des listes préétablies par le service de phoning.
En conséquence il convient de le débouter de son appel et de confirmer la décision entreprise sur ce point.
- Sur la clause de non concurrence -
- Son contenu -
Elle s'énonce en ces termes par l'article 11 du contrat de travail :
" dans le cas de rupture du contrat pour quelque motif que ce soit X... s'interdit pendant une période de deux ans à compter de la rupture d'exercer en son nom personnel ou pour le compte de toute autre firme toute activité se rapportant à la fabrication et à la commercialisation d'articles susceptibles de concurrencer ce faisant l'objet de l'activité de la Société ALINEA HI TEC sur la région Auvergne."
- Sa validité -
En vertu du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et de l'article L. 120-2 du Code du Travail, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace.
Il faut également qu'elle tienne compte des spécificités de l'emploi du salarié et qu'elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.
Or, il convient de noter qu'aucune contre partie financière n'est prévue en faveur de Monsieur X... et qu'ainsi cette clause est nulle.
- Le préjudice -
Monsieur X... indique que l'employeur a levé la clause de non
concurrence au bout de six mois après la rupture du contrat de travail et que cette clause l'a pénalisé dans ses recherches d'emploi.
Il résulte des documents produits aux débats que si Monsieur X... a retrouvé un emploi dès le mois de juillet 2001, son nouveau secteur d'activité n'était plus le même, ni au niveau géographique, ni au niveau de la branche.
La présence de la clause de non concurrence, dénoncée seulement en août 2001, a donc bien obéré sa recherche d'emploi, du moins pendant sa période d'application, même si elle est déclarée nulle par la suite.
En conséquence, il sera indemnisé de son préjudice par l'octroi d'une somme de 3.000,00 ä à ce titre et le jugement sera réformé sur ce quantum.
- Sur la garantie de l'AGS -
La garantie de l'AGS et du CGEA d'ORLEANS s'exercera dans la limite du "plafond 13", s'agissant de sommes dues au titre de l'exécution comme de la rupture du contrat de travail.
- Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile -
Monsieur X..., succombant en son recours, sera tenu aux dépens d'appel, ce qui prive de fondement sa demande au titre de l'article susvisé.
L'équité, toutefois, conduit à le dispenser de l'application des dispositions du même texte à son encontre. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant publiquement et décision réputée contradictoire,
En la forme,
Déclare l'appel recevable.

Confirme le jugement en ses dispositions sauf celles relatives à
l'indemnisation attachée à la clause de non concurrence
Réformant,
Condamne la SARL ALINEA HI TEC à payer à Monsieur X... la somme de 3.000,00 ä (TROIS MILLE EUROS) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la clause de non concurrence Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de l'une ou l'autre des parties
Déclare le présent arrêt commun à l'AGS et au CGEA d'ORLEANS dont la garantie des créances ci-dessus s'exercera dans la limite du plafond 13.
Condamne Monsieur X... aux dépens d'appel.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an
LE GREFFIER
LE PRÉSIDENT
Le présent arrêt est susceptible d'un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l'acte de notification de cette décision aux parties.
Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n'a pas pour but de faire rejuger l'affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.