R. G : 11/ 02416
Décision du juge commissaire du Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE

du 28 mars 2011
RG : 54612



BNP PARIBAS


LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D'APPEL DE LYON
COUR D'APPEL DE LYON
3ème chambre A
ARRET DU 01 Juillet 2011
APPELANTE :
Mme Paule X...
née le 06 Avril 1920 à BOURG EN BRESSE (01000)

01000 BOURG EN BRESSE
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Christian DA SILVA, avocat au barreau de LYON

BNP PARIBAS
16 bld des Italiens
75009 PARIS
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de la SCP GRAFMEYER BAUDRIER ALLEAUME, avocats au barreau de LYON
SCP B... liquidateur de M. Fahb A...
Mandataire judiciaire

01000 BOURG-EN-BRESSE
représentée par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
M. Gérard Y...

représenté par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D'APPEL DE LYON
1 rue du Palais de Justice
69005 LYON
représenté par Monsieur Michel GIRARD, avocat général

Date de clôture de l'instruction : 23 Juin 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 23 Juin 2011
Date de mise à disposition : 01 Juillet 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Françoise CUNY, président
-Alain MAUNIER, conseiller
-Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, conseiller
assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier
A l'audience, Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Françoise CUNY, président, et par Christelle MAROT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par jugement en date du 17 septembre 2010 le Tribunal de Commerce a ouvert la procédure de redressement judiciaire de Fahd A..., qui exploitait une activité de salon de thé oriental à l'enseigne " café de la Palmeraie " à BOURG EN BRESSE.
Le 28 janvier 2011 la même juridiction a prononcé la liquidation judiciaire en désignant la SCP BELAT-DESPRAT en qualité de liquidateur.
Sur la requête de la SCP ¨ BELAT-DESPRAT le juge-commissaire, par ordonnance en date du 28 mars 2011, vu l'accord de Fahd A...et de la BNP PARIBAS, créancier nanti sur le fonds de commerce, a autorisé la cession amiable du fonds de commerce exploité sous l'enseigne LA PALMERAIE à Monsieur Gérard Y...moyennant le prix de 3. 000 euros net vendeur.
Par déclaration remise au greffe le 6 avril 2011 Madame Paule X..., bailleresse, a interjeté appel de l'ordonnance rendue le 28 mars 2011 en intimant le créancier nanti, le liquidateur judiciaire, le candidat cessionnaire et Monsieur le Procureur Général.
Par courrier en date du 21 avril 2011 l'avoué constitué par le liquidateur judiciaire a sollicité la fixation rapide de l'affaire en raison de l'urgence, " l'unique acquéreur risquant de se retirer ". Par ordonnance rendue le 27 avril 2011 au visa de l'article 905 du Code de Procédure Civile, le Président de la Troisième Chambre A a fixé prioritairement les plaidoiries.
Par conclusions en réponse signifiées le 9 juin 2011 Madame X...demande à la Cour de
-réformer l'ordonnance rendue le 28 mars 2011
- rejeter les demandes présentées par Monsieur Y..., par la SCP B...ès qualités et par la BNP PARIBAS
-annuler l'autorisation de vendre le fonds de commerce à Monsieur Y...
-constater qu'elle s'est légitiment opposée à cette vente
-constater que Gérard Y...est le compagnon de la mère de Fahd A...et que cet acquéreur a fait l'aveu qu'il voulait racheter le fonds pour permettre au débiteur de continuer son exploitation sous une autre forme
-dire que cette solution est une fraude à la loi
-constater que le pas de porte-droit d'entrée n'a pas été intégralement payé par Fahd A...; en conséquence, constater que le droit au bail ne peut être cédé alors qu'il n'a pas été payé
-constater que les loyers ne sont plus payés depuis le mois de novembre 2010, qu'elle a sollicité la résolution du bail devant le Tribunal de Grande Instance de BOURG EN BRESSE
-condamner la SCP B...ès qualités à lui payer une indemnité de procédure de 2. 000 euros.
L'appelante expose que Fahd A...ne lui a pas payé l'intégralité du prix du pas de porte de 20. 322 euros convenu dans le bail commercial qu'ils ont conclu le 1er juin 2005 ; qu'elle a obtenu une ordonnance d'injonction de payer au titre du solde de 6. 382, 88 euros lui restant dû sur le pas de porte ; que les loyers sont restés impayés entre mai et septembre 2010 et encore à compter de novembre 2010 ; qu'elle a délivré les 7 et 8 mars un commandement de payer ; que le liquidateur judiciaire l'a assignée le 1er avril 2011 devant le Tribunal de Grande Instance de BOURG EN BRESSE pour obtenir la suspension des effets de la clause résolutoire et un délai de trois mois pour céder le fonds.
Elle se prévaut d'une attestation établie par son fils Pierre X...relatant qu'il a rencontré Gérard Y...et que celui ci lui a expressément indiqué qu'il avait formé la proposition de rachat du fonds de commerce pour que Fahd A...continue à l'exploiter. Elle soutient que Gérard Y...est depuis de nombreuses années le compagnon de la mère de Fahd A...et que sa proposition d'achat est une fraude à la loi.
Par conclusions signifiées le 15 juin 2011 la SCP BELAT-DESPRAT prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur A..., demande à la Cour de
-dire l'appel mal fondé
-constater qu'une demande en résolution de la vente d'un pas de porte ne saurait prospérer compte tenu de l'ouverture de la procédure collective
-constater que l'opposition à la cession d'un fonds de commerce n'est pas davantage recevable de la part du bailleur
-constater l'absence d'exercice du droit de préemption prévu par le contrat de bail commercial
-débouter en conséquence Madame X...de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions
-confirmer l'ordonnance rendue par le juge-commissaire
-condamner Madame X...à lui payer une indemnité de procédure de 2. 000 euros.
D'abord le liquidateur judiciaire expose que l'appelante qui a engagé plusieurs procédures confond deux actions
-l'une en résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers, donnant lieu à la délivrance le 7 mars 2011 d'un commandement de payer à laquelle il a fait opposition, la procédure étant pendante devant le Tribunal de Grande Instance de BOURG EN BRESSE
-l'autre en résolution de vente pour non paiement du prix d'acquisition du pas de porte qui est irrecevable après l'ouverture de la procédure collective.
La SCP B...observe que Madame X...prétend s'opposer à la vente d'un pas de porte alors que le juge-commissaire a autorisé la vente du fonds de commerce.
Elle soutient que le bailleur ne peut s'opposer à la cession du bail ; qu'au surplus Madame X...qui bénéficiait en vertu de l'article 7 du contrat de bail d'un droit de préemption en cas de cession du fonds et a été informée le 14 février 2011 de la proposition d'acquisition reçue de Monsieur Y..., n'a pas souhaité dans le délai d'un mois user du droit de préemption stipulé à son profit.
Elle conteste l'allégation de fraude à la loi qui ne saurait être prouvée par une attestation établie par l'attestation du fils de la bailleresse. Elle expose que Monsieur Y...n'est ni parent ni allié du débiteur.
Elle rappelle qu'elle n'a été destinataire d'aucune autre proposition d'acquisition et s'interroge sur l'écart notable en le prix d'achat du pas de porte par Monsieur A...(20322 euros) et la valeur de la seule offre d'acquisition qui permet de conclure qu'une des causes de la défaillance du débiteur est l'acquisition d'un pas de porte à un prix largement surévalué.
Par conclusions signifiées le 15 juin 2011 Monsieur Y...demande à la Cour de confirmer l'ordonnance entreprise et de condamner Madame X...à lui payer
-la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour compenser le préjudice occasionné par le blocage des fonds destinés à l'acquisition actuellement improductifs
-une indemnité de procédure de 1. 000 euros.
Gérard Y...conteste être le compagnon de la mère du débiteur.
Il précise que
-il est seulement un ami de la famille à laquelle il a tenté d'apporter son aide après le décès de Monsieur A...père
-âgé de 53 ans, et après avoir exercé des activités de gestion dans la restauration, il travaille comme chauffeur intérimaire dans l'attente de la concrétisation de la vente du fonds dépendant de la procédure collective.
Il conteste avoir tenu les propos rapportés dans l'attestation établie par le fils de l'appelante en des termes que l'intimé qualifie " d'erronés et malveillants ".
Par conclusions signifiées le 30 mai 2011 la BNP PARIBAS demande à la Cour de lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte à justice sur le mérite de l'appel interjeté et de condamner la partie succombante à lui payer une indemnité de procédure de 800 euros.
Elle expose qu'elle a déclaré une créance de 14. 433, 37 euros à titre privilégié de nantissement sur le fonds de commerce et a donné le 22 février 2011 son accord au liquidateur judiciaire sur l'offre de Monsieur Y..., la main-levée amiable de son inscription sur le fonds de commerce et la renonciation à exercer son droit de surenchère.
Par conclusions notifiées le 9 juin 2011 le Ministère Public au motif de l'existence d'une très forte présomption d'interposition de personnes entre l'acquéreur du fonds et le débiteur ; contraire aux dispositions de l'article L 642-3 du Code de Commerce, requiert l'infirmation de l'ordonnance entreprise et l'annulation des actes susceptibles d'avoir été passés en application de son dispositif.
La clôture de la procédure est intervenue le 23 juin 2011.
SUR CE LA COUR
Attendu que le bailleur qui ne peut s'opposer à la cession d'un fonds de commerce dans le cadre de la réalisation des actifs dépendant de la procédure collective, mais qui a reçu notification de l'ordonnance du juge commissaire autorisant la cession du fonds, a un intérêt légitime à poursuivre l'infirmation d'une telle décision pour interposition ;
Attendu que l'article L 642-3 du Code de Commerce refuse au débiteur la possibilité de présenter une offre directement ou indirectement par personne interposée ; qu'en application des dispositions de l'article L 642-4 du Code de Commerce il incombe à la juridiction saisie d'une offre d'acquisition d'un actif dépendant de la procédure collective de vérifier la qualité de tiers de l'auteur de l'offre afin de prévenir toute collusion entre le débiteur et l'auteur de l'offre en vue de poursuivre l'exploitation de l'entreprise sans en payer le passif ;
Qu'en l'espèce, et même si l'attestation établie le 30 avril 2011 par Pierre X...ne saurait être retenue dès lors que celui-ci est mentionné comme bailleur aux cotés de sa mère Paule X...sur le bail commercial consenti le 1er juin 2005 à Fabh A..., même si le liquidateur judiciaire n'a été destinataire que d'une seule offre d'acquisition du fonds de commerce dépendant de la procédure de liquidation judiciaire, et même s'il n'existe pas de lien de parenté ou d'alliance avec le débiteur, il sera relevé que Gérard Y...expose dans ses écritures qu'il est un ami de la famille du débiteur à laquelle il indique avoir tenté d'apporter son aide après le décès du père ;
Que Gérard Y...ne fournit aucune note de présentation comportant des renseignements relatifs à sa personne ainsi qu'un projet d'entreprise faisant apparaître les moyens qu'inspirent l'offre d'acquisition qu'il a présentée ; qu'il ne verse aux débats aucun prévisionnel ; qu'il s'est contenté de préciser au liquidateur judiciaire dans son courrier du 18 février 2011 qu'il avait tenu à BOURG EN BRESSE trois commerces de bar entre 1985 et 2000 et dans ses écritures qu'il exerce une activité de chauffeur intérimaire dans l'attente de la concrétisation de la vente du fonds dépendant de la procédure collective ;
Que dès lors la qualité de tiers de l'auteur de l'offre, n'est pas suffisamment démontrée ;
Qu'il convient donc d'infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau de rejeter la requête de la SCP B...ès qualités tendant à se voir autoriser à céder à Gérard Y...le fonds dépendant de l'actif de la procédure collective ; qu'en conséquence la demande de dommages et intérêts formée par Gérard Y...sera rejetée ;
Attendu qu'il sera observé qu'informée de la proposition d'acquisition d'un montant de 3. 000 euros de Gérard Y...et invitée par le liquidateur judiciaire à se prononcer sur la mise en oeuvre du droit de préemption stipulée à son profit au bail, la bailleresse a préféré contester l'offre et mettre en oeuvre une procédure aux fins de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire ;
Qu'il convient donc de faire masse des dépens de première instance et d'appel et de les partager par moitié entre Madame X...et Monsieur Y...;
PAR CES MOTIFS
Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 28 mars 2011 par le juge-commissaire du Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE ;
Statuant à nouveau et y ajoutant
Rejette la requête de la SCP B...ès qualités de liquidateur judiciaire de Fabh A...tendant à se voir autoriser à céder à Gérard Y...le fonds de commerce dépendant de l'actif de la procédure collective ;
Déboute les parties du surplus de leurs demandes et dit n'y avoir lieu de faire application à leur profit des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Fait masse des dépens de première instance et d'appel, ces derniers étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile, et les partage par moitié entre Madame X...et Monsieur Y....
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT