Grosses délivrées 	REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 3
ARRET DU 05 AVRIL 2011
(no    257    , 4  pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  10/19441
Décision déférée à la Cour : Ordonnance  du 23 Septembre 2010 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG no 10/05161

S.A.R.L. YAB prise en la personne de ses représentants légaux
15 rue de Rome
75008 PARIS
représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour
assistée de Me BONNET Chloé substituant  Me Sorin MARGULIS, avocat au barreau de PARIS, toque e 1850

SARL GRANDE PHARMACIE BAILLY
15 rue de Rome
75008 PARIS
représentée par la SCP EDOUARD ET JEAN GOIRAND, avoués à la Cour
assistée de Me Dominique BERTON-MARECHAUX de la SCP GUILLEMAIN SAINTURAT PANEPINTO, avocats au barreau de PARIS, toque : P 102
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 07 Mars 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Joëlle BOURQUARD, Président de chambre
Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère
Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET

- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.
Suivant acte du 8 décembre 2009, la société GRANDE PHARMACIE BAILLY, prise en la personne de son gérant en exercice a assigné la société YAB SARL devant le tribunal de grande instance de Paris en opposition au commandement visant la clause résolutoire que cette dernière lui avait fait délivrer, le 27 octobre 2009, pour avoir paiement du quatrième trimestre des loyers de l'année 2009.
La société YAB est appelante de l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris qui, statuant sur l'incident de nullité de l'assignation soulevée par elle, au motif qu'à la date de la délivrance de cet acte, M. A... gérant de l'EURL GRANDE PHARMACIE BAILLY était décédé, l'a déboutée de sa demande.
Aux termes de ses écritures du 30 novembre 2011, elle demande de constater que l'acte introductif d'instance signifié par la société GRANDE PHARMACIE BAILLY par exploit du 8 décembre 2009 a été délivré par le représentant légal décédé d'une personne morale, qu'aucune régularisation n'est intervenue avant l'expiration du délai d'opposition à commandement de payer, soit avant le 27 novembre 2009 et de déclarer nulle pour vice de fond cet acte délivré au nom de la société GRANDE PHARMACIE BAILLY « par son gérant en exercice » et elle sollicite la condamnation de la société GRANDE PHARMACIE BAILLY à lui verser la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et sa condamnation aux entiers dépens.
La société GRANDE PHARMACIE BAILLY SARL par conclusions du 14 janvier 2011, demande de confirmer l'ordonnance, étant jugé que,
-	la mention dans un exploit introductif du nom de la personne physique, organe représentant la personne morale, n'est exigée par aucun texte,
-	la délivrance par elle de d'exploit introductif d'instance du 8 décembre 2009 « au nom de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège », alors que son gérant de l'époque, M. Pierre A..., était décédé, ne saurait en aucun cas être constitutive de la nullité prévue par les dispositions de l'article 117 du code de procédure civile,
-	cette irrégularité, si elle devait être constatée, ne serait en tout état de cause, constitutive que d'une irrégularité de forme,
-	YAB ne justifie ni n'invoque un quelconque grief qui lui aurait été occasionné par la délivrance de cette assignation, grief exigé par l'article 114 du code de procédure civile,
-	Une telle nullité serait susceptible d'être couverte par l'article 121 du code de procédure civile,
-	A ce jour, elle est régulièrement représentée par son nouveau président en exercice et elle a régularisé sa procédure par conclusions du 9 septembre 2010 avant clôture des débats,
-	La régularisation prévue par l'article 121 du code de procédure civile n'est insérée dans aucun délai, sauf à intervenir avant que ne soit prononcée la clôture des débats,
-	La régularisation est effectivement intervenue avant la clôture des débats.
Et elle demande que l'appelante soit condamnée à lui verser une indemnité de 3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
SUR CE, LA COUR,
Considérant qu'il est constant que le gérant de la société GRANDE PHARMACIE BAILLY SARL est décédé le 24 novembre 2009 ;
Que l'assignation en opposition à commandement de payer a été délivrée le 8 décembre 2009 à la demande de la société GRANDE PHARMACIE BAILLY SARL prise en la personne de son gérant en exercice, domiciliée en cette qualité audit siège de cette société ;
Que si, ainsi que le soutient l'intimée, la mention dans un exploit introductif du nom de la personne physique, organe représentant la personne morale, n'est exigée par aucun texte, la délivrance par elle de l'exploit introductif d'instance du 8 décembre 2009 « au nom de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège », gérant qui était décédé, constitue une nullité de fond prévue par l'article 117 du code de procédure civile ;
Que l'irrégularité de fond affectant l'assignation en opposition à commandement de payer ne peut être couverte après l'expiration du délai pour former le recours à l'encontre de cet acte, que dès lors que le commandement a été délivré le 27 octobre 2009, que le délai d'un mois pour former opposition était expiré, aucune régularisation n'a pu valablement intervenir postérieurement ; qu'il convient en conséquence de prononcer la nullité de l'assignation délivrée le 8 décembre 2009 et d'infirmer l'ordonnance entreprise ;
Considérant que l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; que la société GRANDE PHARMACIE BAILLY SARL doit supporter les entiers dépens ;
PAR CES MOTIFS
Prononce la nullité de l'assignation délivrée le 8 décembre 2009 à la demande de la société GRANDE PHARMACIE BAILLY SARL prise en la personne de son gérant en exercice,
Rejette toute autre prétention des parties et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société GRANDE PHARMACIE BAILLY SARL aux entiers dépens et autorise l'avoué concerné à les recouvrer comme il est prescrit à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER				LE PRESIDENT