COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 18/10/2018
la SCP ARCOLE
Me Valérie X...

ARRÊT du : 18 OCTOBRE 2018
No : 317 - 18 No RG : No RG 17/01120
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance de blois en date du 16 Mars 2017
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: [...]
SA AXA FRANCE IARD
prise en la personne de ses représentants légaux
313 Terrasses de l'Arche

représentée par Me Anne-sophie Z..., membre de la SCP ARCOLE, avocat au barreau de TOURS,
D'UNE PART

Maître Hubert A...
ès qualités de liquidateur judiciaire des ÉTABLISSEMENTS H-LEFORT

Défaillant
SCI DE LA VALLÉE AUX BOEUFS
prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège
Timbre fiscal dématérialisé No: [...]

représentée par Maître Olivier B..., membre de la C...  - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, avocat postulant et ayant pour avocat plaidant Maître Pierre-Alexis D..., membre de la K... E... L... , avocat au barreau de PARIS, substituant Maître Yves E..., avocat au barreau de PARIS ;
SARL C.M.C.R / G
agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
Timbre fiscal dématérialisé No: [...]

représentée par Me Valerie X..., membre de la F... , avocat au barreau d'ORLEANS, avocat postulant, et ayant pour avocat plaidant Me Hervé G..., membre de la SCP CALENGE/GUH... avocat au barreau de BLOIS,
S.M.A.B.T.P.
agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
Timbre fiscal dématérialisé No: [...]

représentée par Me Valerie X..., membre de la F... , avocat au barreau d'ORLEANS, avocat postulant, et ayant pour avocat plaidant Me Hervé G..., membre de la SCP CALENGE/GUH... avocat au barreau de BLOIS,
PARTIE INTERVENANTE :
Maître Gérald I...
pris en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société C.M.R.C.


Défaillant
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 05 Avril 2017
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 31 Mai 2018
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du 14 JUIN 2018, à 9 heures 30, devant Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre, qui en a rendu compte à la collégialité
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Guyveline BERGES, lors des débats
Madame Irène ASCAR, greffier placé, lors du prononcé.

Prononcé le 18 OCTOBRE 2018 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE
Par acte du 20 décembre 2000, la SCI LA VALLÉE AUX BOEUFS a donné à bail commercial à la société EUROCOATINGS à effet du 15 janvier 2001 pour une durée de 9 années, un ensemble industriel situé [...] comprenant 9 bâtiments.
La société EUROCOATINGS s'étant plaint de fuites en toitures la société LA VALLÉE AUX BOEUFS à fait intervenir la société ETABLISSEMENTS H.LEFORT (ci-après LEFORT) spécialiste en matière de couverture qui a sous-traité certains travaux à la société CMCR-G.
Déplorant la persistance de fuites en toitures, la société EUROCOATINGS a fait assigner la société LA VALLÉE AUX BOEUFS devant le juge des référés qui a désigné par ordonnance du 4 mai 2010 un expert aux fins d'examen des désordres. Les opérations d'expertise ont été étendues par ordonnances des 29 mars 2011, 27 mars 2012 et 11 décembre 2012 à la société LEFORT à son assureur la société AXA et à la société CMCR-G sous traitante.
L'expert a déposé son rapport le 30 octobre 2013.
Le 18 mars 2014, la société EUROCOATINGS a fait assigner la société LA VALLÉE AUX BOEUFS devant le tribunal de grande instance de Blois en paiement de différentes sommes au titre des réparations incombant au bailleur. Par acte des 27 et 30 mai 2014, la société LA VALLÉE AUX BOEUFS a appelé en garantie Maître A... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LEFORT, son assureur AXA FRANCE IARD, la société CMCR-G et son assureur J....
Les instances ont été disjointes par ordonnance du juge de la mise en état et l'instance s'est poursuivie entre la société LA VALLÉE AUX BOEUFS, Maître A... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LEFORT, AXA FRANCE IARD, la société CMCR-G et la J....
En l'état de ses dernières écritures la société LA VALLÉE AUX BOEUFS, a demandé au tribunal, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, de dire que Maître A... ès qualités de liquidateur judiciaire de la société LEFORT, la société AXA FRANCE IARD, la société CMCR-G et la J... seront tenus de la garantir de toute condamnation pouvant intervenir à son encontre concernant l'état de dégradation des bâtiments A 1 et C 3 dans le cadre de la procédure engagée par la société EUROCOATINGS, en conséquence de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société LEFORT à la somme éventuellement retenue par le tribunal sur la base des demandes de la société EUROCOATINGS, de condamner solidairement ou in solidum les sociétés CMCR-G, AXA et J... à lui payer la somme de 59.310 euros HT au titre des travaux de réparation des toitures sur les bâtiments A-1 et C-3 et de fixer sa créance au passif de la société LEFORT à cette somme.
Maître A... ès qualités, qui a conclu a titre principal au débouté des prétentions de la société LA VALLÉE AUX BOEUFS, a demandé subsidiairement au tribunal, pour le cas où il serait fait droit à la demande de fixation de créance, de constater que le seul bâtiment affecté de désordres sur lequel est intervenue la société CMCR-G en qualité de sous-traitant de la société LEFORT est le bâtiment A1, de condamner les sociétés CMCR-G, J... et AXA FRANCE IARD à le garantir de toute créance fixée au passif de la société LEFORT.
La société CMCR-G et son assureur J... ont sollicité un sursis à statuer dans l'attente de la décision à intervenir entre les sociétés LA VALLÉE AUX BOEUFS et EUROCOATINGS et ont demandé à titre subsidiaire au tribunal de débouter la société LA VALLÉE AUX BOEUFS de ses prétentions, plus subsidiairement, de dire n'y avoir lieu à condamnation solidaire et que J... garantira la société CMCR-G dans la limite du contrat, de fixer leur créance au passif de la société LEFORT à hauteur de 70 % du montant des éventuelles condamnations et de condamner AXA FRANCE IARD à les garantir à cette hauteur de toutes condamnations.
La société AXA FRANCE IARD, qui s'est associée à la demande de sursis à statuer, a conclu au fond au débouté des demandes de la société LA VALLÉE AUX BOEUFS aux motifs, à titre principal, que les conditions de mise en oeuvre de la garantie décennale ne sont pas remplies et à titre subsidiaire qu'elle ne garantit pas la responsabilité contractuelle ou pour dommage intermédiaire. Elle a sollicité, subsidiairement, la condamnation in solidum des sociétés CMCR-G et J... à la garantir de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre, et plus subsidiairement, a souhaité voir fixer le coût de réparation des désordres concernant les bâtiments A1 et C3 à la somme de 41.761,10 euros.
Par jugement du 16 mars 2017, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de grande instance de Blois a déclaré irrecevables les demandes dirigées contre la société EUROCOATINGS, a rejeté la demande de sursis à statuer, a fixé la créance de la société LA VALLÉE AUX BOEUFS au passif de la société LEFORT à la somme de 53.035,55 euros HT et à 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, a condamné la société AXA in solidum avec Maître A... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LEFORT à payer ces sommes à la société LA VALLÉE AUX BOEUFS.
Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu qu'il n'y avait pas lieu de surseoir à statuer dès lors que la première instance concernait les rapports entre bailleur et preneur et la seconde l'efficacité des travaux de réparation, et sur les demandes au fond, que les travaux de réfection sur les toitures confiés à l'entreprise LEFORT se sont révélés inefficaces, qu'ils engageaient sa responsabilité décennale, que les travaux réparatoires devaient être fixés à la somme retenue par l'expert et que la société AXA devait sa garantie, qu'en l'absence de contrat de louage d'ouvrage avec la société LA VALLÉE AUX BOEUFS, la société CMCR-G n'avait pas la qualité de constructeur et qu'il n'était pas établi qu'elle a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle à son égard, que Maître A... ne démontrait pas que la société CMCR-G a manqué à son obligation de résultat à l'égard de la société LEFORT de sorte qu'elle devait être mise hors de cause ainsi que son assureur J..., que les demandes dirigées contre EUROCOATINGS qui n'était pas partie à l'instance étaient irrecevables, que la société LA VALLÉE AUX BOEUFS ne rapportait pas la preuve lui incombant du préjudice en lien avec les faits imputables à la société LEFORT.
La société AXA FRANCE IARD a relevé appel de la décision le 5 avril 2017.
Par jugement du 16 mars 2017, le tribunal statuant dans l'instance opposant la société LA VALLÉE AUX BOEUFS à la société EUROCOATINGS a dit que la société LA VALLÉE AUX BOEUFS a manqué à son obligation de délivrance à la suite des dégâts des eaux, l'a condamnée à payer à la société EUROCOATINGS la somme de 93.707,38 euros à titre de dommages et intérêts.
La société LA VALLÉE AUX BOEUFS a fait assigner en intervention forcée Maître I... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société CMCR-G par acte du 3 mai 2018 délivré en son étude. Maître I... n'ayant pas constitué avocat, il sera statué par arrêt rendu par défaut.
Par ordonnance du 27 juillet 2017, le conseiller de la mise en état a constaté la caducité de la déclaration d'appel de la société AXA FRANCE IARD à l'égard de Maître A... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LEFORT.
La société AXA FRANCE IARD, qui poursuit l'infirmation de la décision dont appel, demande à la cour de juger à titre principal que la garantie décennale n'est pas due en l'absence d'ouvrage, subsidiairement de constater qu'elle ne garantit pas la responsabilité contractuelle ou pour dommage intermédiaire, et en conséquence de débouter la société LA VALLÉE AUX BOEUFS de ses prétentions. Elle souhaite subsidiairement voir condamner la société J... ès qualités d'assureur de la société CMCR-G à la garantir de toutes condamnations au titre du bâtiment A 1 et plus subsidiairement voir fixer le montant des désordres à la somme de 17.964,74 euros HT pour le bâtiment A1 et à 28.796,36 euros pour le bâtiment C3. Elle réclame en toute hypothèse une somme de 3.000 euros pour frais de procédure.
Critiquant le rapport d'expertise, elle fait valoir que la société LEFORT a réalisé des travaux ponctuels de réparation des toitures et non un ouvrage, qu'aucune norme n'imposait le changement des chéneaux existants, ce d'autant qu'il n'est pas établi qu'ils fuyaient à l'époque où les travaux ont été réalisés, que l'expert a chiffré la réfection à neuf des toitures ce qui est manifestement disproportionné et source d'un enrichissement sans cause pour la société LA VALLÉE AUX BOEUFS qui ne les a jamais entretenues.
Elle fait valoir qu'elle assure la société LEFORT uniquement au titre de la garantie décennale, à l'exclusion de la responsabilité contractuelle de droit commun, que le contrat multigaranties entreprise de construction souscrit par la société ne prévoit pas la garantie des vices intermédiaires et que l'article 19.5 des conditions particulières exclut la reprise de la prestation de l'assurée de la garantie responsabilité civile de droit commun, de sorte que la société LA VALLÉE AUX BOEUFS ne peut solliciter sa garantie sur le fondement de la responsabilité contractuelle et des vices intermédiaires.
Elle affirme que la responsabilité décennale de la société LEFORT ne peut être recherchée dès lors que les conditions d'application de l'article 1792 du code civil ne sont pas remplies, puisque son assurée n'a pas réalisé d'ouvrage, que l'expert a relevé que les infiltrations provenaient de chéneaux anciens qui ont été conservés et que les désordres constatés n'ont pas rendu l'ouvrage impropre à sa destination.
Elle s'estime fondée, subsidiairement, à rechercher par application de l'article L 124-3 du code des assurances, la garantie de la J... en sa qualité d'assureur de la société CMCR-G pour manquement de cette dernière à son obligation de résultat à laquelle elle est tenue en qualité de sous-traitant sur le bâtiment A1. Elle relève que la société CMRC-G et son assureur ne démontrent pas que la société LEFORT soit intervenue comme maître d'oeuvre comme ils le prétendent, qu'en tout état de cause en sa qualité de professionnelle des travaux de charpente-couverture, il appartenait à la société CMCR-G de formuler des observations sur les réparations envisagées et de refuser éventuellement d'intervenir ce qu'elle n'a pas fait et fait observer qu'ils ne rapportent pas la preuve d'un cas de force majeure ou d'un cas fortuit qui seraient seuls de nature à les exonérer.
Elle considère que la société J... ne peut lui opposer le montant de la franchise dès lors qu'elle ne produit pas les conditions générales et particulières signées par son assuré et fait observer que c'est par suite d'une erreur de plume que l'expert a indiqué que la société CMCR-G est intervenue pour le désamiantage de la toiture du bâtiment A1, ce que le tribunal a retenu à tort, alors qu'il ressort de la facture communiquée qu'elle a bien effectué les réparations qui sont la cause des infiltrations.
Elle fait valoir plus subsidiairement, que le montant des travaux doit être chiffré sur la base du devis de la société ID CONSTRUCTIONS, que le préjudice de jouissance de la société EUROCOATINGS a justement été écarté par le tribunal, que son préjudice financier n'est pas davantage justifié, que s'agissant de la demande de la société LA VALLÉE AUX BOEUFS de prise en charge de 15% du préjudice lié au défaut de délivrance conforme des locaux que le tribunal ne s'est pas prononcé sur un préjudice de jouissance mais a retenu une baisse de loyer de 10 % pour la période de 2007 à 2014 au titre de la privation d'une partie des locaux, et que cette réduction du montant du loyer ne peut être imputée à la société LEFORT alors au surplus que les travaux ont été réalisés en 2009.
La société LA VALLÉE AUX BOEUFS, qui sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que la responsabilité décennale de la société LEFORT était engagée, poursuit sa réformation pour le surplus et demande à la cour de fixer sa créance au passif de la société LEFORT à la somme de 59.310 euros HT et à la somme de 1.500 euros pour frais de procédure, de condamner la société AXA FRANCE IARD à lui payer ces sommes, de dire bien fondés ses appels en garantie dirigés contre la société LEFORT, son assureur AXA FRANCE IARD et la J... assureur de la société CMCR-G à hauteur de 15 % des sommes allouées à la société EUROCOATINGS d'un montant de 93.707 euros par le jugement du tribunal de grande instance de Blois du 16 mars 2017 sur la période de mai 2009 à décembre 2014 soit 10.620 euros, de fixer cette somme au passif de la liquidation judiciaire de la société LEFORT, de condamner solidairement à défaut in solidum la J... et AXA FRANCE IARD au paiement de cette somme. Il est également sollicité la condamnation in solidum de la J... et de la société AXA à payer une somme de 10.000 euros pour frais de procédure et de les condamner in solidum avec Maître A... ès qualités, à supporter les dépens comprenant le coût de l'expertise.
S'appuyant sur le rapport d'expertise, elle soutient que les travaux de réfection de toiture réalisés par la société LEFORT sur les bâtiments A1 et C3 n'ont pas été correctement effectués, que les défauts de conception et de réalisation de ces réparations sont la cause des fuites, et qu'elle est par conséquent fondée à rechercher la responsabilité décennale de la société LEFORT dans la mesure où les travaux réalisés constituent par leur ampleur la construction d'un ouvrage, et subsidiairement, pour le cas où les locaux ne seraient pas reconnus impropres à leur destination, sa responsabilité contractuelle pour manquement à son obligation de résultat.
Elle considère que la société AXA FRANCE IARD assureur responsabilité décennale et civile professionnelle de la société LEFORT est tenue à garantie, qu'elle ne peut se prévaloir des dispositions contractuelles parcellaires qu'elle communique pour s'en affranchir alors qu'il en ressort que les travaux réalisés sont bien assurés et que notamment l'article 15 du contrat couvre la responsabilité pour dommages matériels aux existants.
Elle estime, en se fondant sur le rapport d'expertise, que la faute de la société CMCR-G qui est intervenue en qualité de sous-traitant sur les bâtiments A1 et C3 pour effectuer la dépose des plaques ondulées en fibre de ciment et la pose de plaques ondulées en acier est caractérisée et que sa responsabilité délictuelle se trouve engagée dans la mesure où les infiltrations sont dues à un défaut de conception et de réalisation.
Elle sollicite en conséquence la condamnation solidaire ou in solidum de Maître A... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LEFORT, de la société AXA assureur de LEFORT et de la J... assureur de CMCR-G à lui payer la somme de 59.310 euros au titre des travaux de réparations des bâtiments A 1 et C 3 étant relevé que la société LA VALLÉE AUX BOEUFS ne reprend pas cette demande dans le dispositif de ses conclusions.
Elle réclame la garantie des sociétés LEFORT et CMCR-G et de leur assureur qu'elle tient pour responsable du préjudice de jouissance subi par la société EUROCOATINGS à hauteur de la somme de 10.620 euros représentant 15 % du montant de la condamnation de 93.707 euros mise à sa charge correspondant à 10 % du montant des loyers pour la période de juillet 2007 à décembre 2014, pour tenir compte des surfaces de toitures sur lesquelles les entreprises sont intervenues soit 15 % et de la date de leur intervention en 2009.
Les sociétés J... et CMCR-G, qui sollicitent la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté les appels en garantie formés contre elles, souhaitent subsidiairement voir évaluer le montant des travaux de reprise sur le bâtiment A1 à la somme de 17.964,74 euros HT, voir limiter à 15% la responsabilité éventuelle de la société CMCR-G, voir rejeter la demande de la société LA VALLÉE AUX BOEUFS au titre du préjudice de jouissance, plus subsidiairement, voir juger que la société J... garantira son assurée dans la limite du contrat, voir fixer leur créance à l'encontre de la société LEFORT à hauteur de 70 % du montant des éventuelles condamnations et condamner AXA FRANCE IARD à les garantir à concurrence de ces condamnations.
Elles expliquent que la société CMCR-G est intervenue uniquement en qualité de sous-traitant de la société LEFORT sur les bâtiments A 1 et I 9 comme cela ressort notamment du devis du 6 octobre 2008, du contrat de sous traitance du 13 octobre 2008, de la facture du 27 avril 2009 et du rapport d'expertise et affirme par conséquent que sa responsabilité ne peut être recherchée au titre du bâtiment C 3.
Elles font valoir s'agissant du bâtiment A 1 que la société LA VALLÉE AUX BOEUFS ne rapporte pas la preuve que la société CMCR-G ait commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle et soulignent que l'expert a relevé que les désordres étaient provoqués par le mauvais état du chêneau datant de l'origine de la construction et par le défaut de conception sur le choix de la réparation et de sa mise en oeuvre ce qui selon elles est exclusivement imputable à la société LEFORT qui a assuré la maîtrise d'oeuvre en conservant les travaux à effectuer, en les sous-traitant et en fournissant les matériaux à mettre en oeuvre.
Subsidiairement, elles discutent le montant des travaux de réparation qu'elles souhaitent voir limiter à celui du devis de la société ID CONSTRUCTIONS pour le bâtiment A 1 et s'opposent à la demande de garantie de la société LA VALLÉE AUX BOEUFS au titre de la condamnation à indemniser le préjudice de jouissance de la société EUROCOATINGS aux motifs que le jugement du 16 mars 2017, auquel elles n'étaient pas parties, ne leur est pas opposable et qu'il n'existe aucun lien de causalité entre ce préjudice et l'intervention de la société CMRC-G.
Elles s'opposent en outre à toute condamnation in solidum qui suppose une faute commune qui ait concouru à la réalisation de l'entier dommage, conditions qui ne sont pas réunies en l'espèce.
Elles affirment qu'elles ne peuvent être tenues à garantir la société AXA FRANCE IARD dès lors que celle-ci ne rapporte pas la preuve que la société CMRC-G a commis une faute alors que la société LEFORT est seule responsable, en l'absence de maître d'oeuvre, des défauts de conception sur le choix de la réparation relevée par l'expert.
La société J... s'estime bien fondée à opposer la franchise contractuelle dans la mesure où la société CMRC-G est intervenue en qualité de sous-traitant et que sa responsabilité décennale ne peut être engagée.
Elles considèrent, à titre subsidiaire, être en droit au vu des conclusions de l'expert qui a retenu un défaut de conception sur le choix de la réparation qui incombait à la société LEFORT de réclamer la garantie de la société AXA.

Attendu que la cour d'appel est tenue de vérifier s'il y a lieu d'office la régularité de sa saisine (Cass. 2ème Civ. 5 avril 2001 node pourvoi 97-04139) ;
Attendu que par ordonnance d'incident du 27 juillet 2017 le conseiller de la mise en état a constaté la caducité de la déclaration d'appel de la société AXA FRANCE IARD à l'égard de Maître A... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LEFORT ;
Attendu que l'appel incident, peu important qu'il ait été interjeté dans le délai pour agir à titre principal, ne peut être reçu en cas de caducité de l'appel principal (Cass. 2ème Civ. 3 mai 2015 no 14.13801) ;
Attendu que la société LA VALLÉE AUX BOEUFS et les sociétés CMCR-G et J... ayant formé appels incidents, il convient d'inviter aux fins de respecter le principe de la contradiction les parties à s'expliquer sur le moyen soulevé d'office par la cour de l'irrecevabilité des appels incidents dirigés contre Maître A... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LEFORT ;
Qu'il y a lieu par suite d'ordonner la réouverture des débats et de renvoyer l'affaire à l'audience du ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt rendu par mise à disposition au greffe, par défaut ;
AVANT DIRE DROIT
INVITE les parties à s'expliquer sur le moyen soulevé d'office par la cour de l'irrecevabilité des appels incidents formés contre Maître A... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LEFORT ;
ORDONNE la réouverture des débats à l'audience du 24 Janvier 2018 à 09 heures 30 ; la présente décision tient lieu de convocation des parties ;
RÉSERVE les dépens.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de chambre et Madame Irène ASCAR Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT