R. G : 10/ 04939
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 08 Août 2011
Décision du Tribunal de Grande Instance de MONTBRISON
du 28 mai 2010
RG : 2010/ 00085




APPELANT :
M. Mikaël Georges Pierre X...
né le 26 Juillet 1970 à FIRMINY (42700)

43140 LA-SEAUVE-SUR-SEMENE
représenté par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assisté de Me Marie-claude BRANCIER-JACQUIER, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

Mme Béatrice Marie Louise Y... divorcée X...
née le 30 Avril 1972 à VALENCE (26000)

42600 MONTBRISON
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Stéphanie PALLE, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 021507 du 21/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 28 Février 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 02 Mars 2011
Date de mise à disposition : 08 Août 2011
Audience présidée par Jean-Charles GOUILHERS, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Vu l'ordonnance de référé contradictoire rendue entre les parties le 28 mai 2010 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de MONTBRISON, dont appel ;
Vu les conclusions déposées le 25 février 2011 par Mikaël X..., appelant, incidemment intimé ;
Vu les conclusions déposées le 24 février 2011 par Béatrice Y..., intimée, incidemment appelante ;

Attendu qu'un jugement du 18 décembre 2008, définitif, a prononcé le divorce par consentement mutuel des époux X...- Y... et homologué la convention de divorce conclue entre eux, notamment en ce qui concernait les mesures relatives aux trois enfants mineurs issus du mariage ; que par jugement du 12 juin 2009 le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande instance du PUY-EN-VELAY a fixé la résidence des enfants au domicile de la mère, octroyé au père un droit de visite et d'hébergement d'usage et mis à sa charge une pension alimentaire mensuelle de 250  par enfants, soit en tout 750  par mois ; que par arrêt du 13 avril 2010 la Cour d'Appel de RIOM a dit que les trajets occasionnés par l'exercice du droit de visite et d'hébergement du père seront partagés entre les parents et confirmé pour le surplus le jugement susdit ;
Attendu que suivant acte du 4 mai 2010 Mikaël X... a fait assigner Béatrice Y... en référé afin d'obtenir la suspension de la pension alimentaire dont il est redevable ainsi que la modification des modalités d'exercice de son droit de visite et d'hébergement ;
Attendu que c'est à la suite de ces circonstances que par ordonnance de référé du 28 mai 2010 le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de MONTBRISON a :
- dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement et en accord avec les enfants,
- ramené la pension alimentaire due par le père à la somme mensuelle indexée de 175  par enfant, soit en tout 525  par mois,
- rejeté toutes autres prétentions des parties ;
Attendu que Mikaël X... a régulièrement relevé appel de cette décision suivant déclaration reçue au greffe de la Cour le 1er juillet 2010 ; qu'il soutient essentiellement à l'appui de sa contestation que la Cour d'appel de RIOM n'a pas pris en considération la modification de sa situation intervenue depuis le 1er juillet 2009 de sorte qu'il justifie de la survenance d'un élément nouveau, qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société dont il était le gérant, il est actuellement sans emploi avec des ressources extrêmement réduites et qu'il vit désormais seul contrairement à l'intimée ; qu'il demande en conséquence à la Cour de réformer la décision critiquée, de le dispenser de toute contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants communs à compter du 1er mars 2010, et de dire qu'il exercera son droit de visite à la journée à charge pour l'intimée de lui amener les enfants ;
Attendu que formant appel incident, Béatrice Y... conclut à ce qu'il plaise à la Cour réformer l'ordonnance attaquée, débouter Mikaël X... de ses prétentions relatives à la pension alimentaire, de dire que le père exercera son droit de visite à l'amiable en accord avec les enfants à charge pour lui d'assumer l'intégralité des trajets et de condamner l'appelant à lui payer la somme de 1 500  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée ; qu'elle fait principalement valoir à cet effet que l'appelant a perçu une somme important à la suite de la vente de l'immeuble de communauté, qu  il est débiteur d'un important arriéré de pension alimentaire, qu'il ne justifie ni de ses ressources ni de ses charges, qu'il a vendu des parts d'une S. C. I. dans des conditions douteuses, et qu'il perçoit des revenus fonciers ainsi qu'une pension d'invalidité ;
Attendu que l'appelant exploitait une petite entreprise sous forme d'E. U. R. L., activité qui, au moment du divorce, lui procurait un revenu annuel de 31 200  ; que le 2 janvier 2009, soit à peine plus de deux semaines après le prononcé du divorce, Mikaël X... gérant et associé unique a fixé sa rémunération à la somme de 22 800  par an, puis que six mois plus tard, le 1er juillet 2009, il a décidé de ne plus s'octroyer aucune rémunération et qu'il s'est déclaré en état de cessation des payements le 17 mars 2010, de sorte que le Tribunal de Commerce du PUY-EN-VELAY a prononcé la liquidation judiciaire de l'E. U. R. L. Mikaël X... par jugement du 9 avril 2010, définitif ;
Attendu qu'il convient de relever qu'il ne ressort aucunement des motifs du jugement modificatif rendu le 12 juin 2009 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance du PUY-EN-VELAY que Mikaël X... ait fait état devant ce magistrat de difficultés financières quelconques liées à la baisse d'activité de son entreprise, et que tout au contraire il a indiqué que ses ressources mensuelles s'élevaient à 2 600  environ ; que la Cour ne peut que remarquer la concomitance entre les phases ultérieures de la procédure engagée devant le Juge aux Affaires Familiales et l'évolution de la situation de l'E. U. R. L. Mikaël X... ;
Attendu qu'il convient aussi de prendre en considération le fait que l'appelant était seul à décider de l'activité, de la gestion et du sort de cette société sans avoir de compte à rendre à des associés ; qu'ainsi que le fait remarquer l'intimée, la société disposait, suivant l'état des comptes pour la période de 1er avril 2009 au 31 mars 2010, de réserves s'élevant à 100 621  permettant de couvrir un déficit de 92 847  lequel paraît résulter d'une gestion particulière et désordonnée, notamment des dépenses " d'achats d'études et de prestations " pour 83 447 , et des frais d'intérim pour 101 205  ; qu'en tout état de cause, les comptes des années précédentes n'étant pas versés aux débats, il est impossible de connaître les facteurs qui ont conduit Mikaël X... à la décision de cessation de son activité ;
Attendu qu'actuellement l'appelant perçoit une pension d'invalidité d'un montant mensuel de 1 124, 99  ;
Attendu d'autre part que l'appelant a cédé les parts d'une S. C. I. dont il était détenteur et qu'il entretient des relations financières complexes avec le cessionnaire qui règle la pension alimentaire litigieuse en ses lieux et place et auquel il verserait un loyer pour le logement mis à sa disposition sans que cette allégation soit établie par des documents probants ; qu'en tout état de cause l'appelant continue de percevoir des revenus fonciers dont il prétend qu'ils seraient absorbés par les échéances de remboursement d'un emprunt bancaire, mais qu'il convient de rappeler sur ce point que l'obligation alimentaire a un caractère prioritaire par rapport à la constitution d'un patrimoine immobilier ; qu'il convient de noter également que les ex-époux ont vendu en 2010 l'immeuble qui constituait autrefois le domicile conjugal moyennant le prix de 159 973, 68  sur lequel l'appelant a perçu la somme de 72 425, 88  ; qu'à cet égard, le partage inégalitaire est la conséquence de dettes contractées par l'appelant envers son ex-épouse et qu'il ne saurait se prévaloir de la violation d'un accord prétendument conclu entre eux et dont, d'ailleurs, il ne rapporte pas la preuve ; que la Cour constate simplement que Mikaël X... dispose de fonds conséquents sans fournir aucune explication sur la destination qu'il leur a donnée ;
Attendu que la situation de l'intimée n'a nullement évolué depuis le jugement du 12 juin 2009 et que son revenu mensuel composé de son salaire de vendeuse et d'allocations familiales s'élève à environ 1 600  par mois ; que Béatrice Y... justifie du règlement d'un loyer mensuel de 363, 15  pour son logement ; que l'appelant qui prétend qu'elle partagerait les charges de la vie courante avec un concubin ne rapporte pas la preuve de cette assertion ;
Attendu que le fait que l'intimée ait perçu la somme de 81 301, 34  lors de la vente de l'immeuble qui constituait le domicile conjugal ne saurait, à lui seul, dispenser l'appelant de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants communs ; que d'ailleurs, les besoins de ceux-ci se sont accrus au fur et à mesure qu'ils ont avancé en âge ; qu'à cet égard, l'appelant ne saurait se prévaloir du fait que l'enfant majeure Mathilde exercera un emploi rémunéré au cours d'un séjour aux États-Unis d'Amérique pendant l'été 2011, dès lors que les gains qu'elle tirera de cette activité ne couvriront pas les dépenses engagées pour son voyage et son entretien et qu'en tout état de cause cette activité temporaire liée à son statut d'étudiante ne lui permettra pas d'accéder à l'autonomie financière ;
Attendu qu'il ressort de ce qui précède que si la situation de l'appelant s'est effectivement modifiée depuis l'arrêt de la Cour d'appel de RIOM du 13 avril 2010, ce changement résulte des seules décisions de Mikaël X... prises dans son intérêt personnel et qu'il n'est en tout cas pas démontré qu'il est dans l'impossibilité de s'acquitter de la pension alimentaire telle qu'elle a été fixée par jugement du 12 juin 2009 confirmé de ce chef par ledit arrêt ;
Attendu en conséquence qu'il échet de réformer la décision querellée et de débouter Mikaël X... de sa demande de suppression de la pension alimentaire dont il est redevable pour les trois enfants communs ;
Attendu, sur le droit de visite et d'hébergement du père, que l'appelant expose n'être pas en mesure de recevoir ses enfants à son domicile et qu'il demande en conséquence l'octroi d'un droit de visite à la journée ; qu'il y a donc lieu de faire droit à cette prétention ;
Attendu toutefois que l'exercice de ce droit ne peut être abandonné au seul bon vouloir des enfants et que le calendrier des visites sera donc fixé selon des modalités précisées au dispositif du présent arrêt ;
Attendu, sur la charge des trajets nécessités par l'exercice du droit de visite du père, que la Cour d'Appel de RIOM l'a partagée par moitié entre les parties dans son arrêt du 13 avril 2010 ; qu'aucune des parties ne justifie de la survenance d'un élément nouveau nécessitant une modification de cette répartition ; que les prétentions de chacune d'elles relatives à la charge des trajets seront donc rejetées ;
Attendu que l'intimée ne démontre pas que l'appelant ait agi dans le seul dessein de lui nuire ou de mauvaise foi ni qu'il soit résulté pour elle un préjudice particulier de l'engagement de la procédure de référé ; qu'elle sera par conséquent déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;
Attendu que pour assurer la défense de ses intérêts devant la Cour l'intimée a été contrainte d'exposer des frais non inclus dans les dépens qu'il paraît équitable de laisser, au moins pour partie, à la charge de l'appelant ; que celui-ci sera condamné à lui payer une indemnité de 1 500  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Attendu que l'appelant qui succombe pour l'essentiel supportera les dépens ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme, déclare recevables tant l'appel principal que l'appel incident ;
Les dit l'un et l'autre partiellement justifiés ;
Réformant, déboute Mikaël X... de toutes ses prétentions relatives à la pension alimentaire dont il est redevable pour les trois enfants communs ;
Dit que Mikaël X... pourra exercer un droit de visite sur les deux enfants mineurs de 10 heures à 18 heures les premiers et troisièmes dimanches de chaque mois en dehors des périodes de vacances scolaires ;
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée ;
Y ajoutant, déboute les parties de leurs demandes respectives de modification de la répartition de la charge des trajets nécessités par l'exercice du droit de visite du père ;
Déboute Béatrice Y... de sa demande de dommages et intérêts ;
Condamne Mikaël X... à lui payer une indemnité de 1 500  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Le condamne aux dépens ;
Accorde à Me MOREL, avoué, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le Greffier, Le Président.