ARRET RENDU PAR LA COUR D'APPEL DE BORDEAUX -------------------------- Le : 23 Juin 2005 CHAMBRE SOCIALE - SECTION C PRUD'HOMMES No de rôle : 03/00130 Madame Jocelyne X... c/ SARL COFICIEL BUNGALOWS
Nature de la décision : AU FOND
RDA/MV Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à :
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile ;
Le 23 juin 2005
Par Madame Raphaùlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
en présence de Mademoiselle France Y..., Greffier
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION C, a, dans l'affaire opposant :
Madame Jocelyne X..., née le 23 Novembre 1949 à BORDEAUX, de nationalité Française, demeurant 3, avenue de la Liberté - 33340 AMBARES,
Représentée par Maître Monique GUEDON, avocat au barreau de BORDEAUX, Appelante d'un jugement rendu le 05 novembre 2002 par le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, Section Commerce, suivant déclaration d'appel en date du 10 Décembre 2002,

La SARL COFICIEL BUNGALOWS, prise en la personne de son représentant légal Monsieur VAN DEN Z..., directeur, domicilié en cette qualité
Quartier de la Tête Noire - RN 113 - 13340 ROGNAC,
Représentée par Maître Patrick CAGNOL, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 21 Avril 2005, devant :
Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Madame Raphaùlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Pierre A..., Vice Président placé.
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
Greffier lors des débats : France Y...


Madame Jocelyne X..., née Grillo B..., a été engagée, en qualité de secrétaire commerciale, à compter du 9 janvier 1996, par la SARL COFICIEL Bungalows.
Par lettre datée du 29 mai 2001, elle était licenciée pour cause réelle et sérieuse.
Par un document daté du 31 mai 2001, les parties signaient une transaction aux termes de laquelle Madame Jocelyne X... recevait une indemnité transactionnelle de 67.000 F. Elle a contesté la transaction et son licenciement.
Madame Jocelyne X... a relevé appel du jugement du Conseil des Prud'hommes de Bordeaux en date du 5 novembre 2002, qui a :
prononcé la nullité de la transaction signée le 29 mai 2001,
condamné la SARL COFICIEL Bungalows, considérant le licenciement
irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse, à payer à Madame Jocelyne X... les sommes de 8.000 ç à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 500 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
débouté Madame Jocelyne X... du surplus, estimant qu'il correspond au montant de la" pseudo transaction" et la SARL COFICIEL Bungalows de sa demande de dommages-intérêts en concurrence déloyale.
Les parties ont été entendues en leurs observations au soutien de leurs écritures, desquelles, vu les moyens exposés:
Par conclusions tendant à la réformation partielle du jugement déféré, Madame Jocelyne X... demande de condamner la SARL COFICIEL Bungalows à lui payer les sommes de :
- 42.000 ç à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 8.000 ç à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct de la perte d'emploi,
- 5.045,45 ç à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents,
- 2.522,27 ç à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 8.811,64 ç au titre de la prime d'ancienneté du 9 janvier 1996 au 1er août 2001,
- 20.160 ç à titre de dommages-intérêts en application de la clause de non-concurrence,
- 3.000 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par conclusions tendant à la confirmation du jugement déféré, la SARL COFICIEL Bungalows demande :
sur la transaction et le licenciement,
de déclarer irrecevable l'action intentée par Madame Jocelyne X..., en raison de la transaction ayant autorité de la chose jugée,
subsidiairement, de dire le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse, de la débouter de ses demandes de ce chef et de la condamner à lui restituer la somme de 10.214,08 ç encaissée en vertu de la transaction,
plus subsidiairement,
d'ordonner la compensation avec la somme qui serait attribuée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de la débouter de ses autres demandes,
sur la clause de non-concurrence,
de constater le manquement de Madame Jocelyne X... à la clause de non-concurrence, de la débouter de sa demande en dommages-intérêts pour respect de la clause,
à titre subsidiaire,
d'ordonner la minoration des dommages-intérêts,
de la condamner au paiement de la somme de 3.000 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties.

Sur la nullité de la transaction
Attendu que Madame Jocelyne X... produit deux convocations à l'entretien préalable:
que la première est datée du 22 mai 2001, postée du même jour du département 13 (localité illisible sur le cachet de la poste) et
reçue, au vu de l'avis de réception de la lettre recommandée, le 25 mai, pour un entretien fixé au 5 juin 2001; qu'un courrier recommandé posté le 1er juin 2001 annule cette convocation au motif d'une erreur informatique;
que la seconde porte comme date "le siège, le 16 mai 2001"; que l'exemplaire produit par l'employeur porte la signature de la salariée pour un entretien fixé au 25 mai 2001;
Attendu, en outre, que la lettre de licenciement est datée du 29 mai 2001; que l'avis de réception de la lettre recommandée de notification adressée à Madame Jocelyne X... porte la mention de son envoi le 31 mai 2001 d'Ambarès en Gironde et de sa remise le 1er juin 2001; que la SARL COFICIEL Bungalows produit un exemplaire de la même lettre portant la signature de Madame Jocelyne X... sous la mention "remise en main propre le 29 mai 2001"; que dans une lettre dactylographiée datée du 29 mai 2001 et portant sa signature, la salariée demande à être dispensée de l'exécution du préavis, non rémunéré;
Attendu que chaque partie verse aux débats un exemplaire de la transaction; que celui de la salariée n'est pas daté et porte la signature de l'employeur précédée d'une mention; que celui de la SARL COFICIEL Bungalows porte la signature de Madame Jocelyne X..., précédée de la même mention et la date du "31/05";
Attendu que Madame Jocelyne X... soutient que tous les documents ont été établis le même jour, soit le 29 mai 2001, après avoir subi des pressions et sans entretien préalable, ce que la SARL COFICIEL Bungalows conteste;
Attendu, toutefois, que, pour être valable, la transaction réglant les conséquences du licenciement ne peut intervenir qu'une fois la rupture devenue définitive, c'est-à-dire après réception par le salarié de la notification de son licenciement par lettre recommandée
avec avis de réception conformément à l'article L.122-14-1 du Code du Travail; que la remise en main propre de la lettre de licenciement entraîne donc l'impossibilité, pour les parties de transiger;
Attendu qu'il convient de constater que la transaction, datée du 31 mai, mais selon la salariée signée le 29 mai 2001, est, dans les deux cas, nulle, puisque de date antérieure à la notification du licenciement par lettre recommandée avec avis de réception, seul mode de notification valable dans ce cas; que, dès lors que la nullité résulte de l'antériorité de la transaction par rapport à la lettre de licenciement, il n'y a pas lieu d'examiner les autres moyens de nullité invoqués; que les demandes présentées par Madame Jocelyne X... au titre du licenciement sont recevables;
Sur la procédure de licenciement
Attendu que, dans son attestation en date du 30 juin 2001, Madame Martine C..., ayant assisté Madame X... en sa qualité de conseiller du salarié, indique que le 29 mai 2001 après avoir subi pendant deux heures et quart, des pressions de l'employeur, Madame Jocelyne X... a signé la transaction; qu'elle précise que le même jour, ont été remis la lettre de convocation à un entretien préalable antidatée du 16 mai, la lettre de licenciement et la demande de dispense de préavis, celles-ci datées du 29 mai 2001;
Attendu que la SARL COFICIEL Bungalows critique cette attestation, mais ne produit aucun document susceptible de la contredire ou d'établir la date effective d'établissement des différents documents; qu'il convient donc de constater que la salariée n'a pas été régulièrement convoquée à un entretien préalable, entretien qui n'a pas eu lieu, , le licenciement étant de même date, tous les actes étant concomitants; qu'il convient donc de constater l'irrégularité
de la procédure ne respectant pas les dispositions des articles L.122-14 et L.122-14-1 du Code du Travail;
Sur le licenciement
Attendu que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement et fixant les limites de litige, sont ainsi rédigés:
"- le mardi 10 avril 2001: désorganisation de l'agence suite à une non coordination des absences pour cause de congés,
- le lundi 21 mai 2001: nous avons constaté de graves manquements dans l'accomplissement de votre fonction à savoir, défaut de facturation due notamment à une absence de communication avec le responsable commercial.
Ces faits se sont produits alors que vous aviez été dûment alertée auparavant des conséquences désastreuses, pour le bon fonctionnement de notre agence de Bordeaux, de tels agissements et comportements conflictuels avec le personnel de l'agence.
Outre les conséquences dommageables pour notre entreprise de vos agissements fautifs répétés, nous sommes amenés à constater que vous n'avez pas entendu vous conformer à nos avertissements et mise en garde.";
Attendu qu'aux termes de l'article L 122-14-3 du Code du Travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties;
Attendu qu'hormis le courrier du 10 avril 2001, la SARL COFICIEL Bungalows ne produit aucun document susceptible d'établir le motif du licenciement; qu'elle se contente d'affirmer qu'elle "a largement montré, de par les termes de la lettre de licenciement, que la rupture du contrat de travail de Madame X... procède d'un motif réel
et sérieux"; que celle-ci conteste les griefs reprochés, versant aux débats attestation et pièces;
Attendu, sur le premier grief, que par lettre du 10 avril 2001, la SARL COFICIEL Bungalows reprochait à Madame Jocelyne X... "un manque évident de communication et de coordination entre vous-même et vos collègues de travail", et citait les dates de prise de congés, les clients Ducros, CNPE de Golfech; qu'in fine, il lui était demandé "de prendre les mesures qui s'imposent en ce sens, faute de quoi, nous nous verrons dans l'obligation de mettre un terme à nos relations contractuelles";
Attendu que, par sa forme et son contenu, cette lettre adressée par lettre recommandée avec avis de réception à Madame X..., doit s'analyser en un avertissement, interdisant à l'employeur de l'invoquer une seconde fois comme motif de licenciement; qu'au demeurant les faits visés ne sont justifiés par aucun document; que ce grief n'est donc pas établi et est contredit par les pièces adverses;
Attendu, sur le second grief, que la SARL COFICIEL Bungalows ne verse aux débats aucun document; que ce grief n'étant étayé par aucune pièce ne peut qu'être écarté, comme non justifié et étant, de surcroît, contesté; qu'en effet, l'employeur ne peut s'établir une preuve à lui-même en invoquant les termes mêmes de la lettre de licenciement, dès lors que la cause du licenciement doit être établie par des éléments objectifs et matériellement vérifiables; qu'il en résulte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse; Sur le préavis
Attendu que les circonstances du licenciement relatées ci-dessus, la hâte de l'employeur à effectuer, le même jour, tous les actes de
rupture au mépris des règles légales, en faisant signer à la salariée, dans les locaux même de l'entreprise, outre la transaction, une lettre de renonciation au préavis, non rémunéré, montrent que le consentement de la salariée a été vicié, et pour le moins surpris; qu'elle a, dès le 18 juin 2001, dénoncé les faits;
Attendu qu'il apparaît, dès lors, que Madame Jocelyne X... n'a pu valablement renoncer au préavis, n'en ayant, d'ailleurs, aucun intérêt, se retrouvant immédiatement au chômage; qu'il s'ensuit que le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée a droit à l'indemnité correspondant au préavis qu'elle n'a pas effectué du fait de l'employeur;
Sur la reprise d'ancienneté
Attendu que Madame Jocelyne X... a été licenciée, le 4 décembre 1995, pour motif économique par le mandataire-liquidateur de la SARL COFICIEL Bordeaux; que le Tribunal de Commerce autorisait, le 28 décembre 2001, la cession des actifs à la SARL COFICIEL Bungalows; que par télégramme du 3 janvier 1996, celle-ci proposait à Madame Jocelyne X... sa "collaboration dans ce cadre"; qu'un contrat de travail était signé le 9 janvier 1996;
Attendu que, lorsque la cession d'un fonds de commerce a entraîné le transfert d'une entité économique autonome dont l'activité a été poursuivie, même après une interruption, les licenciements prononcés par le mandataire-liquidateur sont sans effet; que par l'effet de l'article L.122-12 du Code du Travail, le contrat de travail est maintenu de plein droit aux mêmes conditions, et par conséquent, avec le bénéficie de l'ancienneté acquise précédemment;
Attendu que la SARL COFICIEL Bungalows reconnaît, dans ses écritures, que par jugement du Tribunal de Commerce en date du 28 décembre 1995,
la société Foselev la représentant a été attributaire des actifs de la SARL COFICIEL Bordeaux, mais conteste l'application dere 1995, la société Foselev la représentant a été attributaire des actifs de la SARL COFICIEL Bordeaux, mais conteste l'application de l'article L.122-12 du Code du Travail; qu'elle reste taisante sur le fait que les actifs constituaient une entité économique autonome et qu'elle a "engagé" trois anciens salariés pour effectuer le même travail, dans les mêmes locaux que la société disparue avec la même activité se poursuivant, comme l'invoque Madame X...;
Attendu qu'il apparaît que l'agence de Bordeaux constitue une entité économique autonome; que Madame Jocelyne X... a été reprise pour effectuer dans les mêmes locaux le même travail aux mêmes conditions; reprises pour l'essentiel dans le contrat de travail établi le 9 janvier 1996;
Attendu, cependant, que le contrat de travail du 9 janvier 1996 ne fait pas mention de l'ancienneté, ni de reprise de celle-ci, alors que Madame Jocelyne X... avait été initialement embauchée le 8 décembre 1986 par la SARL COFICIEL Bordeaux; que, dès lors, le contrat de travail avec le nouvel employeur ne saurait déroger aux dispositions de l'article L.122-12 du Code du Travail d'ordre public, qu'il convient donc de faire droit aux demandes de rappel de prime d'ancienneté et d'indemnité conventionnelle de licenciement;
Sur les demandes de la salariée
- au titre du licenciement et du préjudice distinct de la perte d'emploi
Attendu que s'il y a lieu de retenir les circonstances particulières de la rupture qui s'est effectuée en une seule journée dans des
conditions illégales de la part de l'employeur qui n'a pas hésité à user de pressions, laissant du jour au lendemain la salariée sans travail, alors que celle-ci se trouvait déjà, comme elle en justifie par des certificats médicaux, dans un état dépressif, aggravé à la suite de son licenciement; que toutefois, ce préjudice n'étant pas distinct de celui lié au licenciement, il en sera tenu compte dans l'appréciation globale du préjudice, sans qu'il ne soit nécessaire d'allouer une somme distincte;
Attendu que, compte tenu de son ancienneté de 14 ans et 6 mois, du montant de sa rémunération, du fait du chômage qui s'en est suivi et des circonstances particulières susvisées de la rupture, il y a lieu d'allouer à Madame Jocelyne X... une indemnité de 26.000 ç à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier, y compris le préjudice moral, en application l'article L.122-14-4 du Code du Travail, l'entreprise comprenant plus de dix salariés;
- au titre du préavis
Attendu que conformément à la convention collective nationale applicable, la salariée, étant au coefficient 340, a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois de salaire, outre les congés payés afférents; que cette demande est justifiée et non discutée dans son montant; que le jugement sera réformé en ce qu'il a été jugé, à tort, que la salariée se trouvait remplie de ses droits au titre de la transaction, comme il sera ci-dessous précisé;
- au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
Attendu que l'ancienneté à retenir étant celle à compter du 8 décembre 1986 et le montant réclamé n'étant pas discuté, il est dû un
rappel d'indemnité de licenciement, dès lors que les années antérieures à janvier 1996 n'ont pas été prise en compte; qu'il sera donc fait droit à cette demande dans son entier montant; qu'en conséquence, le jugement déféré doit être réformé au même motif qu'en ce qui concerne le préavis;
- au titre de la prime d'ancienneté
Attendu que la SARL COFICIEL Bungalows aurait dû tenir compte de l'ancienneté de la salariée depuis le 8 décembre 1986; qu'il en résulte que le rappel de prime demandé est justifié dans son montant au regard de l'article 5 de la convention collective;
Attendu qu'il ressort du calcul de Madame Jocelyne X... qu'a été déduite du montant des primes d'ancienneté, soit 62.528,70 F, la somme de 4.728,15 F (525,35 F x 9) versée par l'employeur de janvier à septembre 2001; que la SARL COFICIEL Bungalows fait observer à juste titre que la prime de 1.275,35 F, soit 194,44 ç, versée en décembre 2000, n'a pas été soustraite; qu'ainsi qu'il ressort du bulletin de salaire correspondant; cette somme qui a été versée doit être déduite; que le solde de la prime d'ancienneté s'établit donc à la somme de 8.617,20 ç;
Sur les demandes de l'employeur
Attendu que dans le cadre de la transaction, Madame Jocelyne X... a perçu une indemnité transactionnelle de 67.000 F, soit 10.214,08 ç, en plus du solde de tout compte;
Attendu que l'annulation de la transaction a pour effet de remettre les choses dans l'état antérieur à sa conclusion; que, dès lors, Madame Jocelyne X... doit restituer l'indemnité perçue au titre de la transaction qui ne peut se cumuler avec celles, objet des condamnations du présent arrêt; qu'il s'ensuit qu'eu égard aux sommes
dues de part et d'autre, il y a lieu d'ordonner la compensation entre elles à due concurrence, conformément aux articles 1289 et 1290 du Code Civil;
Sur la clause de non-concurrence
Attendu que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail du 9 janvier 1996 mentionne "... vous vous interdisez, à dater de cette cessation, d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou de vous intéresser, directement ou indirectement à toute activité concernant la location et la vente de bungalows et abris" sur les départements 33, 16, 17, 24, 40 et 47, d'une durée "d'une année renouvelable une fois";
Attendu qu'il y a lieu de constater que cette clause ne prévoit aucune contrepartie pécuniaire; qu'elle est, de ce fait, illicite et, par conséquent, nulle;
Attendu qu'il appartient au salarié qui invoque la nullité de la clause de non-concurrence de prouver la réalité et l'étendue de son préjudice qu'il a subi du fait de la clause nulle portant atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle;
Attendu que pour s'opposer à la demande de dommages-intérêts de Madame Jocelyne X..., la SARL COFICIEL Bungalows soutient, sans plus demander de dédommagement, que la salarié a violé l'engagement de non-concurrence en entrant, à compter du 21 février 2002, au service de la société Modulo ayant une activité similaire à la sienne, alors que la clause expirait le 29 mai 2002; que Madame Jocelyne X... soutient l'avoir toujours respectée et que l'objet social de la société Modulo est différent de celui de la SARL COFICIEL Bungalows; Attendu, cependant, qu'en l'absence de clause valable, la salariée
n'était pas tenue de respecter les termes de celle-ci; que seule subsiste alors une obligation de loyauté vis à vis de l'ancien employeur interdisant d'exercer une activité similaire dans des conditions déloyales; que si les activités de la SARL COFICIEL Bungalows et de la société Modulo sont proches, les procès-verbaux d'Huissier de Justice des 1er et 2 juillet 2002 dressés à la requête de la SARL COFICIEL Bungalows, n'établissent pas l'existence d'actes déloyaux de la part de Madame Jocelyne X..., au demeurant postérieurement à l'expiration de la durée d'application de la clause;
Attendu, sur le préjudice de la salariée, qu'au vu des pièces produites, Madame Jocelyne X... est restée au chômage jusqu'à son embauche en qualité d'assistante commerciale par la société Modulo; qu'elle ne peut valablement prétendre et ne justifie pas que le respect de la clause de non-concurrence postérieurement à cette embauche lui a causé un préjudice; que, dans ces conditions, il convient d'allouer à Madame Jocelyne X... la somme de 4.500 ç en réparation de son préjudice;
Sur le remboursement à l'ASSEDIC
Attendu qu'en application de l'article L.122-14-4 du Code du Travail, il y a lieu d'ordonner à l'employeur fautif le remboursement à l'ASSEDIC des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées;
Sur les demandes accessoires
Attendu que la SARL COFICIEL Bungalows qui succombe en appel, doit supporter la charge des dépens et voir rejeter sa demande au titre de
l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile;
Attendu qu'il apparaît équitable d'accorder à Madame Jocelyne X... une indemnité supplémentaire pour participation à ses frais irrépétibles;
PAR CES MOTIFS

Sur l'appel de Madame Jocelyne X... contre le jugement du Conseil des Prud'hommes de Bordeaux en date du 5 novembre 2002,
Confirme le jugement, excepté sur les montants des sommes allouées ou rejetées, sauf au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le réforme de ces chefs,
Et statuant à nouveau,
Condamne la SARL COFICIEL Bungalows à payer à Madame Jocelyne X... les sommes de :
- 26.000 ç à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier, y compris le préjudice moral,
- 5.045,45 ç à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 504,54 ç à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
- 2.522,27 ç à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 8.617,20 ç à titre de rappel de prime d'ancienneté,
Y ajoutant,
Ordonne la compensation à due concurrence entre la somme de 10.214,08 ç due par Madame Jocelyne X... et les condamnations prononcées
ci-dessus,
Condamne la SARL COFICIEL Bungalows à payer à Madame Jocelyne X... la somme de 4.500 ç à titre de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence illicite,
Ordonne à la SARL COFICIEL Bungalows de rembourser, en application de l'article L.122-14-4 alinéa 2 du Code du Travail, à l'ASSEDIC Aquitaine les indemnités de chômage versées à Madame Jocelyne X... du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement, dans la limite de six mois des indemnités versées,
Condamne la SARL COFICIEL Bungalows à payer à Madame Jocelyne X... la somme de 2.000 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Rejette la demande de la SARL COFICIEL Bungalows au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Condamne la SARL COFICIEL Bungalows aux entiers dépens.
Signé par Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président et par France Y..., Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. F. Y... B. FRIZON DE LAMOTTE