07 FÉVRIER 2012
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R. G. 11/ 01101
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Florence X...

SARL ROUCADIL
prise en la personne de son représentant légal
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COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Sociale
Prononcé à l'audience publique du sept février deux mille douze par Françoise MARTRES, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Danièle CAUSSE, Greffière.
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire

Florence X...
née le 3 février 1957 à FUMEL (47500)

47140 LADIGNAC
Rep/ assistant : M. Henri Z... (Délégué syndical ouvrier) muni d'un pouvoir spécial
APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'AGEN en date du 26 mai 2011 dans une affaire enregistrée au rôle sous le no R. G. 10/ 00088
d'une part,

SARL ROUCADIL
prise en la personne de son représentant légal
" Le Fossal "
47500 MONTAYRAL
Rep/ assistant : Me Arnaud DARRIEUX (avocat au barreau D'AGEN)

d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 2 janvier 2012 devant Françoise MARTRES, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, Annie CAUTRES et Aurélie PRACHE, Conseillères, assistées de Danièle CAUSSE, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
- FAITS ET PROCÉDURE :
Madame Florence X... a été embauchée par la société SARL ROUCADIL à compter du 12 mai 2005 en qualité d'ouvrière de la conserve.
Elle a été licenciée le 18 avril 2009.
Invoquant le non paiement de diverses indemnités ou repos compensateurs conventionnels, Madame X... a saisi le conseil de prud'hommes d'AGEN le 25 mars 2010.
Par jugement en date du 26 mai 2011, le Conseil de Prud'hommes d'AGEN a débouté la salariée sauf à condamner l'employeur à lui verser la somme de 457  au titre des heures supplémentaires que l'employeur reconnaît lui devoir, et celle de 1. 140, 27  au titre de l'indemnité de repos compensateur.
Madame X... a fait appel de cette décision dans des conditions de forme et de fond qui ne sont pas contestées.
- PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Au terme de ses dernières conclusions développées oralement à l'audience, Madame X... sollicite la réformation de la décision déférée et la condamnation de la société SARL ROUCADIL à lui verser les sommes suivantes :
-3. 877, 34  au titre du repos compensateur obligatoire, sauf à déduire la somme de 1. 140, 27  déjà accordée par le conseil de prud'hommes,
-365, 82  au titre des congés payés afférents au repos compensateur obligatoire,
-2. 252, 18  au titre de la prime annuelle,
-1. 315, 53  au titre du paiement d'indemnités maladie et accident du travail.
-1. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Elle soutient que depuis son embauche en 2005, elle relève des dispositions de la convention collective des industries agro-alimentaires à laquelle la société SARL ROUCADIL n'a adhéré qu'en 2008 ; que l'extrait K-BIS de la société mentionne que l'activité de constructions d'étuves et de fours à prunes a été supprimée en 2003 ; que depuis cette date seule subsiste l'activité de conserverie de fruits, l'achat, le conditionnement et la vente en gros et détail de pruneaux ; que les bulletins de paie de la salariée mentionnent d'ailleurs les codes NAF correspondant à cette activité de transformation et conservation de fruits.
Elle sollicite l'application des dispositions de l'article L. 3121-26 du Code du Travail applicable aux faits et de l'article 6 de l'accord professionnel du 18 mars 1999 qui fixe à 125 h le contingent annuel d'heures supplémentaires.
Elle fait valoir que la prime annuelle à laquelle ont droit les salariés comptant un an d'ancienneté ne lui a pas été versée de juin 2006 à décembre 2007, alors que l'application de la convention collective des industries agro-alimentaires est opposable à la société SARL ROUCADIL antérieurement à son adhésion.
Qu'enfin, elle n'a pas bénéficié, pendant ses différents arrêts maladie, des dispositions de l'article 8 de l'accord de mensualisation du 22 juin 1979 qui prévoit, en cas de maladie sans hospitalisation, pour les salariés ayant plus d'un an d'ancienneté, le versement à partir du 8ème jour et pendant les 45 premiers jours, d'une indemnité égale à 90 % et pendant le reste de la période d'indemnisation à 75 %.
Au terme de ses dernières conclusions développées oralement à l'audience, la SARL ROUCADIL renonce à soutenir l'irrecevabilité de l'appel formé par Madame X... et sollicite la confirmation de la décision déférée, outre la condamnation de Madame X... à lui verser la somme de 1. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Elle soutient qu'à la date de l'embauche de Madame X..., l'entreprise n'était soumise à aucune convention collective, mais qu'elle va procéder, en janvier 2008, à l'adhésion volontaire à la convention collective des industries agro-alimentaires ; que l'accord de mensualisation de 1979 n'a d'abord été applicable qu'aux seules entreprises signataires puis, à compter de son extension en 1980, aux entreprises comprises dans son champ d'application ; que la société SARL ROUCADIL n'a jamais exercé l'activité de confituriers et de conservateurs de fruits visés dans ce champ ; que la mention du code NAF que lui a attribué l'INSEE n'a qu'une valeur indicative, la réalité seule de l'activité déterminant l'application d'une convention.
Qu'en l'espèce, après une diversité d'activités à dominante agricole, ce n'est qu'en 2008 avec l'ouverture d'un nouveau site, que la nature industrielle et agro-alimentaire de la société s'est affirmée, raison de son adhésion à ladite convention.
Elle souligne par ailleurs que tous les arrêts maladie de Madame X... sont antérieurs à 2008 ; que la société relevait alors de l'accord de mensualisation du 10 décembre 1977 qui prévoyait un maintien de rémunération en cas de maladie ou accident à condition que le salarié bénéficie d'une ancienneté de 3 ans au premier jour de l'absence ; que tel n'était alors pas le cas de Madame X....
Elle fait valoir, s'agissant du repos compensateur sollicité, que la loi du 20 août 2008 n'est pas applicable puisque les faits lui sont antérieurs ; qu'en application de l'article L. 212-5-1 alors en vigueur, le repos compensateur dépend de l'effectif de l'entreprise et du volume d'heures supplémentaires effectuées ; qu'en l'espèce, Madame X... n'effectuait pas systématiquement les 39 heures par semaine mentionnées dans son décompte ; que l'accord professionnel du 18 mars 1999 n'est pas applicable à la société avant 2008 ; que le calcul ne peut s'effectuer sur la base du contingent de 125 h mais sur celle de 220 h, jusqu'à fin 2007 ; qu'enfin, l'indemnité compensatrice de repos compensateur ayant le caractère de dommages et intérêts, elle n'ouvre pas droit à l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents.
- MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur l'application de la convention collective des industries agro-alimentaires,
Attendu qu'en application de l'article L. 2261-2 du Code du Travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables.
Qu'il est constant que l'assujettissement à une convention collective s'opère sur la base de l'activité économique réelle, le code conféré par l'INSEE n'ayant qu'une valeur indicative ; que le salarié peut ainsi exiger l'application de la convention à laquelle l'employeur est assujetti compte tenu de son activité principale.
Attendu qu'en application de l'article R. 3243-1 du Code du Travail, le bulletin de paie comporte (...) le numéro de la nomenclature des activités économiques (code de l'activité principale) caractérisant l'activité de l'entreprise (...) ; s'il y a lieu l'intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié, ou à défaut, la référence au Code du Travail pour les dispositions relatives à la durée des congés payés du salarié et à la durée des délais de préavis en cas de cessation de la relation de travail.
Attendu en l'espèce que le contrat de travail ne mentionne pas la convention collective applicable, que les bulletins de paie mentionnent, jusqu'au 1er avril 2008, le code NAF 15. 3 F, puis à compter du 1er avril 2008, le code NAF 1039 B ; qu'à compter du 1er février 2008, les bulletins de paie mentionne la convention collective des industries agro-alimentaires.
Attendu que le code NAF 15. 3 F est une sous-catégorie des industries agricoles et alimentaires et recouvre, au sein des seules industries alimentaires, les activités de transformation et conservation de fruits ; que ce code a été remplacé en février 2008 par le code NAF 1039 B qui reprend les mêmes activités que précitées ; qu'il ne peut donc se déduire du changement de code NAF un changement d'activité de la société.
Qu'il ressort de l'extrait K-BIS de la société que son activité est " la conserverie de fruits, achat, le conditionnement et la vente en gros et en détail de pruneaux " ; qu'au 29 juillet 2003, l'activité de " constructions d'étuves et de fours à prunes " a été supprimée ; qu'à la date de l'embauche de Madame X..., en 2005, seule subsiste donc l'activité de conserverie ; qu'à la date du 1er janvier 2007, un second établissement dont l'activité est également la conserverie des fruits, a été créé, ne changeant pas en cela l'activité principale de la société ; que le code NAF attribué est donc conforme à l'activité réelle de la société SARL ROUCADIL depuis 2003.
Attendu en conséquence que Madame X... établit que dès son embauche, en 2005, l'activité principale de la société SARL ROUCADIL, en l'espèce la conserverie de fruits, entre dans le champ d'application de la convention collective des industries agro-alimentaires, peu important le fait que la société n'ait fait le choix d'y adhérer qu'en 2008.
Que la décision déférée sera donc infirmée sur ce point.
Sur le repos compensateur
Attendu que la société SARL ROUCADIL relevant de la convention des industries agro-alimentaires dès avant son adhésion en 2008, l'accord professionnel du 18 mars 1999 des industries agricoles et alimentaires, étendu par arrêté du 23 juin 1999, doit être appliqué à la situation de Madame X... ;
Que l'article 6 de cet accord fixe à 125 h le contingent annuel d'heures supplémentaires (110 h majoré 15 h en l'absence de mensualisation), en application de l'article L. 311-11 du Code du Travail.
Qu'en l'espèce, Madame X... justifie par la production d'un décompte récapitulant le calcul des heures supplémentaires effectuées, du repos compensateur auquel elle pouvait prétendre, d'ailleurs partiellement reconnu par l'employeur pour le dépassement d'un contingent annuel de 220 heures.
Attendu en conséquence qu'il convient d'infirmer la décision déférée et de condamner la société SARL ROUCADIL à verser à Madame X... la somme totale de 3. 877, 34  brut au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur ; que cette condamnation sera fixée en deniers ou quittances afin de permettre, le cas échéant, d'en déduire la somme de 1. 140, 27  fixée par le Conseil de Prud'hommes et dont la société aurait pu déjà s'acquitter.
Attendu qu'en application de l'article L. 3121-31 du Code du Travail alors applicable, le salarié dont le contrat de travail est rompu avant qu'il ait pu bénéficier du repos compensateur obligatoire auquel il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. (...) Cette indemnité a un caractère de salaire.
Qu'il est constant que le salarié qui n'a pas été mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents ; que l'indemnité allouée ne revêt le caractère de dommages et intérêts que lorsqu'elle compense un repos compensateur non pris du fait de la contestation par l'employeur des heures supplémentaires effectuées par le salarié.
Que tel n'est pas le cas en l'espèce, l'employeur reconnaissant la réalisation des heures supplémentaires alléguées par la salariée dans leur principe comme dans leur quantum, sa contestation ne portant que sur le contingent.
Attendu en conséquence qu'il convient de faire droit à la demande de la salariée sur ce point et de condamner la société SARL ROUCADIL à verser à Madame X... la somme de 365, 82  brut au titre des congés payés afférents au repos compensateur obligatoire.
Sur la prime annuelle,
Attendu que l'article 14 de l'accord de mensualisation du 22 juin 1979, étendu par arrêté du 23 juin 1999, des accords nationaux des industries agricoles et alimentaires, applicable à la société SARL ROUCADIL pour les motifs ci-dessus, prévoit qu'il est institué dans chaque établissement, pour chaque salarié comptant un an d'ancienneté, une prime annuelle, calculée au prorata du temps de travail effectif de l'intéressé, et égale à 100 p. 100 du salaire minimum garanti de la catégorie de l'intéressé.
Qu'il n'est pas contesté en l'espèce que Madame X... n'a pas reçu cette prime pour la période de juin 2006 à décembre 2007 ; qu'il convient en conséquence de faire droit à sa demande et de condamner la société SARL ROUCADIL à lui verser la somme de 2. 252, 18  brut au titre du rappel de prime annuelle pour la période de juin 2006 à décembre 2007.
Sur les indemnités maladie
Attendu que l'article 8 de l'accord de mensualisation du 22 juin 1979 dans diverses branches des industries agro-alimentaires, étendu par arrêté du 19 février 1980, prévoit qu'en cas de maladie sans hospitalisation, sous réserve que le salarié ait au moins 6 mois d'ancienneté, le versement à partir du 8 ème jour et pendant les 45 premiers jours, d'une indemnité égale à 90 % et pendant le reste de la période d'indemnisation à 75 % du salaire brut.
Attendu en l'espèce que Madame X... justifie avoir été en arrêt de travail pour cause de maladie ou d'accident du travail, pendant quelques jours au cours de la période de décembre 2005 au 27 juillet 2007 ; qu'elle produit un décompte récapitulant les jours d'arrêt, les indemnités journalières versées et le salaire brut garanti qu'elle aurait du percevoir, en application du texte précité ;
Qu'il convient donc de réformer la décision déférée sur ce point et de faire condamner la société SARL ROUCADIL à lui verser la somme de 1. 315, 53  brut au titre des indemnités complémentaires arrêt maladie et accident du travail, pour la période de 2005 à 2007.
Sur le rappel d'heures supplémentaires
Attendu que la décision déférée n'est pas contestée par les parties en ce qu'elle a condamné la société SARL ROUCADIL à verser à Madame X... la somme de 457  au titre des heures supplémentaires ; qu'il convient de la confirmer sur ce point.
Attendu enfin qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu de condamner la société SARL ROUCADIL au paiement de la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en audience publique, par décision contradictoire en dernier ressort,
Confirme la décision déférée en ce qu'elle a condamné la société SARL ROUCADIL à verser à Madame X... la somme de 457  au titre des heures supplémentaires et remettre des bulletins de paie rectifiés,
Infirme la décision déférée pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Condamne la société SARL ROUCADIL à verser à Madame X... les sommes suivantes, en deniers ou quittances :
-3. 877, 34  brut au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur,
-365, 82  brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents,
-2. 252, 18  brut au titre du rappel de prime annuelle pour la période de juin 2006 à décembre 2007,
-1. 315, 53  brut au titre des indemnités complémentaires arrêt maladie et accident du travail, pour la période de 2005 à 2007.
Y ajoutant,
Condamne la société SARL ROUCADIL à verser à Madame X... la somme de 1. 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la société SARL ROUCADIL aux dépens d'appel.
Le présent arrêt a été signé par Françoise MARTRES, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Danièle CAUSSE, Greffière.