RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 19/04581 - No Portalis DBVH-V-B7D-HSJ3

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NÎMES
07 novembre 2019
RG :18/00317
S.A.S. DEPANNE RENOVE HABITAT


Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NÎMES en date du 07 Novembre 2019, No18/00317
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 06 Septembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 08 Novembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
SAS DEPANNE RENOVE HABITAT
[Adresse 4]
[Localité 6]
Représentée par Me Céline NIEDERKORN de la SELARL CÉLINE NIEDERKORN, avocat au barreau de NIMES

Monsieur [F] [Y]
né le [Date naissance 3] 1980 à [Localité 7]
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représenté par Me Guillaume BROS de la SARL LEGANOVA NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES
Représenté par Me Marianne SARDENNE, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 23 Août 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 08 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :
M. [F] [Y] a été engagé par la Sarl Depanne Renove Habitat du 29 août 2014 au 17 novembre 2014, en qualité d'ouvrier pour tous les travaux relevant de l'entretien de l'habitat suivant contrat à durée déterminée à temps complet. La relation de travail s'est poursuivie du18 novembre 2014 au 17 février 2015.
Le 18 février 2015, M. [F] [Y] a été embauché dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée qui précise que ses fonctions seront exercées dans le département du Gard et dans les départements limitrophes, qui fixe sa rémunération à la somme mensuelle de 1 560 euros hors indemnité de repas sur la base de 35 heures effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise.
Le 29 novembre 2017, la Sarl Depanne Renove Habitat a adressé à tous ses salariées une note de service applicable dès le 04 décembre 2017 concernant le contrôle d'activité et de présence sur les chantiers : "nous vous informons que des contrôles de présence sur chantiers vont être réalisés par une société extérieure. Aussi nous vous demandons de respecter scrupuleusement les consignes ci-dessous : il est impératif d'envoyer un texto à [L] Tél [XXXXXXXX01] à l'arrivée sur chantier, au départ du chantier, au départ de chez un fournisseur (en indiquant le lieu), au retour du fournisseur, au départ et au retour du repas de midi, ou pour toute absence (en indiquer la raison), exemples de texto "arrivé à l'instant sur chantier, départ pour achat Cedeo, retour achat Cedeo, aucune excuse ne sera acceptée, plus de batterie, pas de réseau...cette mesure est applicable dès le 4 décembre 2017. Je rappelle que les 35 heures sont comptabilisées : arrivée chantier, départ chantier".
Par lettre recommandée du 05 décembre 2017, la Sarl Depanne Renove Habitat a notifié à M. [F] [Y] un avertissement :"vous avez accusé réception le 02 décembre 2017 de notre note de service du 29 novembre 2017...Or à ce jour nous devons constater que vous ne respectez pas nos consignes, ce qui constitue une faute grave et constitue un premier avertissement. Ou devons-nous considérer que vous n'étiez pas au travail ce jour, dans cette hypothèse, il est impératif de nous en informer...".
Le 12 décembre 2017, M. [F] [Y] a contesté cet avertissement : "je conteste cet avertissement la mise en application de la procédure dans le cadre de mes attributions de mon poste, ainsi que pour défaut de matériel. Je ne suis pas opposé à justifier de mes horaires et vous êtes parfaitement en droit de me le demander en tant qu'employeur. Par contre, l'absence de moyens ( a minima un téléphone portable professionnel) je ne suis pas en mesure d'appliquer cette procédure...".
Par un courrier du 15 décembre 2017, la Sarl Depanne Renove Habitat a rejeté la contestation du salarié et maintenu l'avertissement : "vous refusez de communiquer vos horaires de travail, sous prétexte que vous ne disposez pas d'un téléphone professionnel. Or, chacun sait que la Sarl Depanne Renove Habitat a depuis sa création toujours remboursé les forfaits téléphoniques de ses salariés, jusqu'à concurrence de trente euros mensuels, sur présentation de factures jointes à la note de frais. Vous pouvez également confirmer que dans le cadre du travail il nous arrive depuis lontemps de communiquer par téléphone et SMS sans que cela ne vous perturbe...".
Le 18 décembre 2017, M. [F] [Y] a été convoqué à un entretien préalable et a été informé d'une mise à pied à titre conservatoire le concernant.
Le 03 janvier 2018, la Sarl Depanne Renove Habitat a notifié à M. [F] [Y] son licenciement pour faute grave.
Par requête reçue le 1er juin 2018, M. [F] [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins qu'il soit dit et jugé que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, que l'employeur a commis plusieurs manquements dans le cadre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail, pour que la société soit condamnée à lui payer diverses sommes indemnitaires et à titre de rappels de salaire et à lui remettre des documents de fin de contrat.
Suivant jugement du 07 novembre 2019, le conseil de prud'hommes de Nîmes a :
- dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la Sarl Dépanne rénove habitat à verser à M. [F] [Y] les sommes suivantes:
- 5 915 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 3 380,26 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 338 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
- 1 478,86 au titre de l'indemnité de licenciement,
- 780,03 euros bruts au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,outre 78 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. [M] [P] du surplus de ses demandes, fins et conclusions (sic),
- dit l'exécution provisoire de plein droit selon l'article R.l454-28 du code du travail et dit qu'il n'y a pas lieu d'exécution provisoire sur les dommages et intérêts,
- dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s'établit à la somme de 5 070,39 euros,
- ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle emploi de la somme de 3 380 euros au titre des indemnités de chômage payées au salarié (Art. L. 1235-4 du code du travail),
-condamné la Sarl Dépanne rénove habitat aux entiers dépens.
Par acte du 05 décembre 2019, la Sarl Depanne Renove Habitat a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance en date du 1er juin 2022 , le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 23 août 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 06 septembre 2022 à laquelle elle a été retenue.
Aux termes de ses dernières conclusions, la Sarl Depanne Renove Habitat conclut à l'infirmation partielle du jugement et demande à la cour de :
- reformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes en date du 07 novembre 2019 en ce qu'il a :
- dit que le licenciement de M. [F] [Y] était sans cause réelle et sérieuse,
- l'a condamnée à verser à M. [F] [Y] les sommes suivantes :
* 5 915 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
*3 380,26 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 338 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
*1 478,86 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
* 780,03 euros bruts au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 78 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
*1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné le remboursement à Pôle Emploi de la somme de 3 380 euros au titre des indemnités chômage payées au salarié,
- l'a condamnée aux entiers dépens,
- l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles,
- débouter M. [F] [Y] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions formulées à son encontre,
- condamner M. [F] [Y] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ,
- condamner M. [F] [Y] aux entiers dépens.
Statuant de nouveau :
- dire et juger que le licenciement de M. [F] [Y] est fondé sur une faute grave,
En conséquence,
- débouter M. [F] [Y] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à son encontre,
- condamner M. [F] [Y] au paiement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner M. [F] [Y] aux entiers dépens et frais de procédure de première instance et d'appel,
- ordonner à M. [F] [Y] le remboursement de toutes les sommes qu'elle lui a versées en exécution du jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes.
La Sarl Depanne Renove Habitat soutient que :
- le licenciement pour faute grave diligenté à l'encontre de M. [Y] est fondé au motif que M. [F] [Y] ne s'est jamais conformé aux nouvelles consignes de "pointage" mises en oeuvre à compter du 04 décembre 2017, qu'elle prenait en charge les frais liés à l'utilisation professionnelle, par ses salariés, d'un téléphone portable, par remboursement mensuel du forfait téléphonique à hauteur de 30 euros, que ce remboursement est effectué sur la demande du salarié qui adresse une note de frais à la société, que le fait que son salarié ne se soit pas conformé à la mesure relève d'un acte d'insubordination devenant fautif du fait de sa répétition, et de l'insistance du salarié dans son comportement d'opposition,
- M. [F] [Y] a refusé de respecter la note de service pendant les 2 premiers jours de son application, qu'elle lui a envoyé un avertissement pour insister sur l'importance de ce courrier rédigé le 5 décembre 2017 à l'issue du deuxième jour d'insubordination du salarié, que la procédure de licenciement n'est intervenue qu'au bout de deux semaines durant lesquelles le salarié a persisté dans son comportement d'opposition, que lors de l'entretien préalable, le salarié est resté sur sa position de refus d'obtempérer et que, par conséquent, elle n'a eu d'autre choix de choisir cette sanction,
- en décembre 2017, contrairement à ce qu'affirme M. [F] [Y], elle ne comptait que 13 salariés de sorte qu'elle n'était pas soumise à l'obligation de mettre en place un règlement intérieur et que la note de service du 29 novembre 2017 lui était bien opposable,
- la demande de dommages et intérêts présentée par M. [F] [Y] n'est pas justifiée à défaut pour le salarié de rapporter la preuve d'un quelconque préjudice,
- elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité, que les preuves apportées par le salarié ne sont pas des preuves sérieuses, que le salarié ne l'a jamais avertie d'un défaut d'équipements de protection individuelle ou d'une mise en danger et n'a jamais saisi le moindre interlocuteur à ce sujet.
En l'état de ses dernières écritures contenant appel incident, M. [F] [Y] conclut à la confirmation partielle du jugement dont appel et demande à la cour de :
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 7 novembre 2019 en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement intervenu le 03 janvier 2018 ne reposait pas sur une faute grave et était dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 7 novembre 2019 concernant les quantums alloués à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, à titre d'indemnité de licenciement, à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire et congés payés afférents et d'article 700 du code de procédure civile alloués en première instance,
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 07 novembre 2019 dans le principe de la condamnation de l'employeur à des dommages et intérêts pour licenciement injustifié et l'infirmer dans le quantum alloué à ce titre,
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 07 novembre 2019 en ce qu'il a condamné l'employeur aux dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail,
- infirmer le jugement en ce qu'il n'a pas reconnu le manquement de la société Dépanne Renove Habitat dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, concernant l'obligation de sécurité,
En conséquence, statuant à nouveau sur les chefs d'infirmation :
- condamner la Sarl Depanne Renove Habitat à lui verser les sommes suivantes:
- 6 760,52 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié,
- 3 400 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, soit un mois de salaire,
- condamner la Sarl Depanne Renove Habitat à lui remettre des documents de fin de contrat (certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi) rectifiés et conformes au jugement, sous astreinte de 15 euros par jour de retard, courant à compter de la notification du jugement à intervenir,
- condamner la société Dépanne Rénove Habitat à la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société dépanne rénove habitat aux entiers dépens de l'instance.
M. [F] [Y] fait valoir que :
- le licenciement pour faute grave est injustifié, qu'il avait informé l'employeur qu'il n'était pas opposé à justifier ses horaires de travail mais qu'en absence de moyen, il n'était pas en mesure d'appliquer la procédure, qu'il n'a pas été mis en mesure d'appliquer la nouvelle note de service de son employeur et qu'il n'a pas eu connaissance des moyens de remboursement mis à sa disposition à ce titre, que l'argument de l'employeur selon lequel ils auraient déjà communiqué par SMS sur son téléphone portable personnel ne peut être retenu car un échange ponctuel sur le téléphone personnel du salarié avec son employeur est totalement différent d'un échange plusieurs fois par jour avec ce dernier, en guise de pointage, qu'il avait demandé à son employeur la mise à disposition d'un matériel nécessaire, au lieu de se servir de son téléphone portable comme pointeuse, ce que l'employeur lui a refusé,
- la note de service dont s'agit doit être considérée comme une annexe du réglement intérieur compte tenu des effectifs de la société en novembre et décembre 2017 et que dès lors elle lui est inopposable à défaut pour la société d'avoir respecté les formalités de consultation et de publicité exigées par la loi,
- l'employeur a manqué à son obligation de sécurité, qu'il l'a sollicité à plusieurs reprises, pour la mise à disposition d'équipements de protection individuelle qui lui faisaient défaut pour exécuter convenablement et en toute sécurité ses fonctions de peintre et qu'il verse aux débats les éléments nécessaires pour rapporter la preuve de ce manquement.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Sur le licenciement pour faute grave :
S'agissant d'un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en rapporter la preuve.
La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.
Si l'article L1332-4 du code du travail prévoit en principe qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance, en revanche ce texte ne s'oppose à pas à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai.
La faute grave libère l'employeur des obligations attachées au préavis. Elle ne fait pas perdre au salarié le droit aux éléments de rémunération acquis antérieurement à la rupture du contrat, même s'ils ne sont exigibles que postérieurement.
Le refus de se soumettre au pointage constitue un acte d'insubordination grave qui peut justifier un licenciement immédiat sans préavis.
Selon l'article L1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.
L'article 1332-2 du même code dispose que lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié. Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié. La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé.
Le licenciement prononcé en raison de la faute disciplinaire du salarié doit donc respecter un délai maximum de deux mois entre la connaissance des faits et l'engagement de la procédure disciplinaire et un délai maximum d'un mois entre l'entretien préalable et la notification de la sanction, à défaut, le licenciement est irrégulier.
En l'espèce, la lettre de licenciement adressée par la Sarl Depanne Renove Habitat à M. [F] [Y] datée du 03 janvier 2018 qui fixe les limites du litige, énonce les griefs suivants :
"Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement fautif.
En effet, le 29 novembre 2007, par note de service envoyée en lettre recommandée, nous vous demandions un pointage par texto de votre présence sur chantier, ceci afin de contrôler l'activité de chacun. Malgré notre avertissement vous avez continuez à refuser les règles établies prétextant que:
- votre téléphone ne servait pas pour l'entreprise, alors que les notes de téléphone sont remboursées et que nous communiquions déjà depuis des mois par téléphone et par texto,
- vous nous informez également que votre carte bancaire n'avait plus à servir pour faire le plein de carburant du véhicule de société alors que vous disposez d'une avance sur frais et que les frais sont remboursables à tout moment.
Cette conduite met en cause la bonne marche du service.
Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 29 décembre 2017 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons en conséquence décidé de vous licencier pour faute grave.
Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien même temporaire dans l'entreprise s'avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date d'envoi de la lettre de licenciement avec AR sans indemnité de préavis ni de licenciement.
Nous vous rappelons que vous faites l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée du 20 décembre 2017 au 03 janvier 2018 nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement ne sera pas rémunérée...".
La Sarl Depanne Renove Habitat reproche à M. [F] [Y] ne se pas s'être conformé à ses directives mentionnées dans la note de service du 29 novembre 2017.
M. [F] [Y] soutient qu'à aucun moment il n'a été en mesure d'appliquer la nouvelle note de service de son employeur et qu'il n'a pas eu connaisance des moyens de remboursement mis à sa disposition.
* sur la note de service et le règlement intérieur :
Selon l'article L1311-2 du code du travail, dans sa version applicable, l'établissement d'un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises ou établissements employant habituellement au moins vingt salariés.
En l'espèce, M. [F] [Y] soutient que les effectifs de la Sarl Depanne Renove Habitat étant supérieurs à 20 salariés, la notice d'information aurait dû être considérée comme une annexe du règlement intérieur.
La Sarl Depanne Renove Habitat conteste cette affirmation et produit aux débats, au soutien de sa contestation, deux tableaux récapitulant le décompte des effectifs de la société en 2017 et en 2018, sur lesquels sont mentionnés les noms des salariés et leur comptabilisation comme effectif à chaque mois pour les deux années concernées, ainsi que le total des effectifs.
M. [F] [Y] soutient que ces tableaux ont été réalisés pour les besoins de la cause mais n'apporte d'élément de nature à remettre en cause sérieusement les données chiffrées qui y sont mentionnées, n'indiquant pas, par exemple, le nom du ou des salariés que l'employeur aurait omis d'indiquer, à l'exception de l'attestation pôle emploi datée du 05 janvier 2018 qui mentionne le chiffre de 38 au nombre des salariés présents dans la société au 31 décembre 2017, ce que conteste la société qui considère que ce chiffre a été retranscrit par erreur par le cabinet comptable, ce que conforte la production des deux tableaux susvisés et l'extrait Kbis de la dite société éditée le 20 août 2018.
La Sarl Depanne Renove Habitat ayant un effectif de 15 salariés lors de la diffusion de la note de service du 29 novembre 2017, ce document ne peut donc pas être considéré comme une annexe au règlement intérieur lequel n'avait pas à être mis en place au sein de la Sarl Depanne Renove Habitat puisque l'effectif était inférieur à 20 salariés.
Il s'en déduit que le moyen soulevé par M. [F] [Y] soulevé sur ce point est inopérant et sera rejeté.
* sur le grief se rapportant au pointage :
L'article D3171-8 du même code dispose que lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe, au sens de l'article D3171-7 ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée selon les modalités suivantes :
1o Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail accomplies ;
2o Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accomplies par chaque salarié.
Le contrôle de la durée du travail des salariés soumis à des horaires qui leur sont propres, ou à des horaires collectifs différenciés au sein d'une même unité de travail, doit s'effectuer par un suivi administratif individuel de leur durée du travail ; l'employeur doit donc, en principe, enregistrer leur durée quotidienne et hebdomadaire de travail.
Aucune forme particulière n'est imposée pour ce décompte ; il peut s'agir d'un cahier, d'un registre, d'une fiche, d'un système de badge et l'employeur peut également demander aux salariés d'enregistrer eux-mêmes leur temps de travail.
En l'espèce, M. [F] [Y] soutient qu'il n'a pas refusé de se soumettre aux nouvelles directives de la société mais a refusé d'utiliser son téléphone portable personnel pour "pointer" et qu'il a dénoncé l'absence de mise à sa disposition par l'employeur d'un téléphone professionnel ; enfin, il indique qu'il n'avait pas été informé de la possibilité de bénéficier d'un remboursement des frais téléphoniques.
La Sarl Depanne Renove Habitat prétend que les explications apportées par le salarié ne sont pas recevables puisque les frais téléphoniques étaient pris en charge et verse à l'appui de ses prétentions :
- une attestation de Mme [L] [N], assistante administrative au sein de la société: "avant que M. [R] ne mette en place le pointage de présence sur chantier par un envoi de SMS je recevais de nombreuses réclamations téléphoniques de clients mécontents du non respect des horaires de rendez-vous des salariés de l'entreprise; depuis la mise en place de ce contrôle, les réclamations de nos clients ont cessé",
- une attestation de Mme [I] [J] , une cliente qui certifie avoir: "au premier trimestre 2017 à plusieurs reprises signalé à Monsieur [R] [H] [Z] responsable de la Sarl Depanne Renove Habitat le laxisme de son personnel. En effet, cette société ayant travaillé à plusieurs reprises pour moi j'ai eu à me plaindre du manque de sérieux dans le respect des horaires du personnel, rendez-vous prévus 8 heures arrivée à 9 heures, départ midi pour aller chercher du matériel pas de retour avant le lendemain, j'ai averti à l'époque Monsieur [R] qu'à défaut de changement dans le respect des horaires de ses salariés je me verrai dans l'obligation d'arrêter de travailler avec la société DRH",
- une attestation de Mme [C] [BA] [X], une autre cliente : "dans le cadre d'un aménagement d'une villa, sise à [Localité 8] j'ai en début 2017 fait appel à la société Depanne Renove Habitat; malheureusement à plusieurs repries je me suis retrouvée dans l'obligation d'intervenir auprès de M. [R] et de son secrétariat à cause de la désinvolture de ses salariés : arrivées à n'importee quelle heure, départ pour boire un café et plus de retour, départ pour soit disant acheter du matériel et plus de retour...Bref un manque total de sérieux dans le comportement du personnel",
- des factures de la Sarl Depanne Renove Habitat adressées à Mme [I] [J] datées du 19 avril et 10 mai 2017 pour un chantier à [Localité 9] et une facture du 18 juin 2017 adressée à Mme [C] [BA] pour un chantier sis à [Localité 8],
- une attestation de M. [D] [B] qui se présente comme le premier salarié de la Sarl Depanne Renove Habitat embauché dès sa création : "les frais téléphoniques ont toujours été payés par l'entreprise" ,
- un contrat à durée indéterminée et un certificat de travail qui établissent que M. [D] [B] a travaillé pour le compte de la société du 08 juillet 2008 au 04 juillet 2014,
- une note d'information non datée qui indique : "sont remboursés ...frais de téléphone portable ( à concurrence de 30 euros TTC mensuel)",
- un tableau récapitulatif des remboursements des frais téléphoniques de plusieurs salariés du 03 octobre 2017 au 28 juin 2018,
- plusieurs notes de frais au nom de plusieurs salariés : M. [S] [G], M. [O] [U], M. [T] [G], M. [V], M. [W], M. [A], Mme [L] [N] et M. [E] datée de 2017 auxquelles soint jointes des factures d'abonnement et de communications téléphoniques de plusieurs opérateurs Orange, Sfr...établies à leur nom,
- des relevés du compte professionnel de la société datés de 2018 sur lesquels figurent des virements correspondant aux sommes mentionnées sur les notes de frais.
Les éléments versés aux débats par la Sarl Depanne Renove Habitat établissent suffisamment que dès sa création, en 2008, la société prenait en charge les frais d'abonnement téléphoniques, qu'en 2017 et 2018 plus de la moitié de ses salariés a bénéficié du remboursement des dépenses engagées à ce titre après tranmission d'une note de frais et la production d'une facture justificative correspondante, de sorte que les salariés étaient parfaitement informés de la possibilité d'une prise en charge effective des frais de cette nature depuis plus de 9 ans.
Or, aucun élément ne permet d'exclure M. [F] [Y] de cette information ce qui conforte les affirmations de l'employeur dans son courrier du 15 décembre 2017 selon lesquelles "chacun sait que la Sarl Depanne Renove Habitat a depuis sa création toujours remboursé les forfaits téléphoniques de ses salariés, jusqu'à concurrence de trente euros mensuel, sur présentation de factures jointes à la note de frais.".
L'argument avancé par M. [F] [Y] sur ce point est donc inopérant et sera rejeté.
Dans la mesure où l'employeur a le droit de mettre en place un contrôle du temps de travail effectué, le refus réitéré de M. [F] [Y] de mettre en oeuvre les nouvelles consignes relatives à un pointage téléphonique à compter du 04 décembre 2017 et jusqu'à l'entretien préalable du 02 janvier 2018, soit plus de trois semaines, constitue manifestement un acte d'insubordination rendant impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
* sur le remboursement des frais de carburant :
L'article XI du contrat de travail à durée indéterminé stipule que "les frais d'essence correspondant à l'utilisation professionnelle du véhicule et les frais d'entretien de parking, de péage seront remboursés à M. [F] [Y] sur présentation des factures.".
Contrairement à ce qu'avance M. [F] [Y], il ressort de la lettre de licenciement que son refus d'utiliser sa carte bancaire personnelle pour avancer les frais de carburant ne constitue pas un grief retenu par l'employeur pour fonder son licenciement pour faute, mais un argument complémentaire qu'il mis en évidence lors de ses explications.
Par ailleurs, il est établi par les pièces produites aux débats que la Sarl Depanne Renove Habitat a déjà procédé à son profit à une avance de frais à hauteur de 150 euros le 29 janvier 2015 de sorte qu'il ne peut pas soutenir sérieusement qu'il ignorait le principe de l'existence de telles avances, peu importe que cette avance soit antérieure de plus de trois ans avant les faits qui lui sont reprochés.
Enfin, les notes de frais prévoient expressément une rubrique carburant et autoroute, de sorte que M. [F] [Y] pouvait se faire rembourser par l'employeur les dépenses avancées à ce titre comme le faisait d'ailleurs la majorité des salariés de la société.
C'est donc à tort que les premiers juges ont retenu que la " Sarl Depanne Renove Habitat ne peut pas obliger M. [F] [Y] à faire usage de son téléphone portable personnel ou de sa carte bancaire personnelle pour les besoins de son entreprise sans son accord" alors que, d'une part, dès lors que les communications téléphoniques sont prises en charge, le salarié ne subit aucun préjudice, que d'autre part, le contrat de travail prévoit expressément que les frais d'essence avancés par le salarié seront remboursés sur présentation des factures, ce qui suppose l'utilisation préalable de la carte bancaire personnelle du salarié.
Il se déduit de l'ensemble des éléments qui précèdent, que le licenciement pour faute prononcé par la Sarl Depanne Renove Habitat à l'encontre de M. [F] [Y] est justifié.
Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point ainsi que sur ses dispositions relatives aux conséquences financières de cette mesure disciplinaire.
Sur l'obligation de sécurité de l'employeur :
L'article L4121-1 du code du travail dispose dans sa version applicable que l 'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1o Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;
2o Des actions d'information et de formation ;
3o La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.
M. [F] [Y] soutient que la Sarl Depanne Renove Habitat a manqué à son obligation de prévention en omettant de remettre à ses salariés des équipements de protection individuelle nécessaires à l'exercice de leurs fonctions et produit à cet effet :
- des photocopies en couleur de plusieurs documents photographiques représentant des chantiers avec la présence d'un panneau "D.R.H" sur les lieux et des salariés en action de travail,
- des échanges de courriels avec "[L] Drh" le 06 octobre 2017 "j'ai pris rendez-vous pour toi lundi et mardi à 8h .Cédric sera avec toi", "nous je ne peu pas je n'ai ni mes compétences ni le matériel pour le faire je l'avis dit à mr [R]. Jer en parlerai avec [K] demain".
Les documents photographiques ne sont pas datés ni circonstanciés et rien ne permet d'établir que le salarié qui est visible sur l'un de ces documents correspond bien à M. [F] [Y].
Quant aux courriels, rien n'établit que l'interlocuteur de la salariée prénommée [L] serait M. [F] [Y] ; par ailleurs ces échanges ne sont pas suffisamment précis et circonstanciés pour les rattacher à un éventuel manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.
Enfin comme le relèvent justement les premiers juges, M. [F] [Y] ne justifie pas avoir alerté son employeur sur l'insuffisance d'équipements de protection et l'avoir sollicité pour en bénéficier.
Il s'en déduit que M. [F] [Y] ne rapporte pas la preuve d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
Au vu de l'ensemble de ces considérations, le jugement entrepris sera donc confirmé partiellement.
Sur la demande de remboursement des sommes versées au titre du jugement dont appel :
La Sarl Depanne Renove Habitat demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu'elle a versées à M. [F] [Y] en vertu du jugement entrepris.
Cependant, le présent arrêt infirmatif, sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement ; les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la notification valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution.
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de la Sarl Depanne Renove Habitat de ce chef.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 07 novembre 2019 en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par M. [F] [Y] pour manquement par l'employeur à son obligation de sécurité,
L'infirme pour le surplus,
Statuant de nouveau,
Dit et juge que le licenciement pour faute prononcé par la Sarl Depanne Renove Habitat à l'encontre de M. [F] [Y] le 03 janvier 2018 est fondé,
Déboute M. [F] [Y] de l'ensemble de ses prétentions,
Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution de sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,
Condamne M. [F] [Y] à payer à la Sarl Depanne Renove Habitat la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Condamne M. [F] [Y] aux dépens des procédures de première instance et d'appel.
Arrêt signé par le président et par le greffier.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,