COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 18 MAI 2011
R. G. No 10/ 04593

Me Yannick X...- Mandataire liquidateur de S. A. R. L. VIYA SERVICES

Elodie Y...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 05 Novembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de MONTMORENCY
Section : Activités diverses
No RG : 08/ 1122
Copies exécutoires délivrées à :
la SCP NEVEU SUDAKA & ASSOCIES
Copies certifiées conformes délivrées à :
Me Yannick X...- Mandataire liquidateur de S. A. R. L. VIYA SERVICES
Elodie Y..., UNEDIC AGS CGEA LEVALLOIS PERRET IDF EST
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DIX HUIT MAI DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Me Yannick X...- Mandataire liquidateur de S. A. R. L. VIYA SERVICES


95300 PONTOISE
représenté par la SCP NEVEU SUDAKA & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS

****************
Madame Elodie Y...

95460 EZANVILLE
comparant en personne,
assistée de Me Kjell KIRKAM, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE ET APPRLANTE INCIDEMMENT
UNEDIC AGS CGEA LEVALLOIS PERRET IDF EST
130 rue victor hugo
92300 LEVALLOIS PERRET
représenté par la SCP HADENGUE, avocats au barreau de VERSAILLES

****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mars 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
Melle Elodie Y... a été engagée par la société VIYA SERVICES qui exerce une activité de soutien scolaire au domicile des particuliers en qualité de conseillère pédagogique suivant contrat nouvelles embauches à compter du 10 décembre 2007 moyennant le paiement d'une rémunération mensuelle brute de 1280, 07 .
La convention collective du particulier employeur est applicable aux relations contractuelles.
Le 27 mai 2008, la société VIYA SERVICES lui a notifié la rupture de son contrat nouvelles embauches ; le 22 août 2008, elle a été embauchée au même poste de conseillère pédagogique moyennant le paiement d'un salaire brut de 1321, 02  suivant contrat de travail à durée indéterminée comportant une clause de non-concurrence.
En l'absence de remise de bulletins de paie depuis le 1er septembre 2008, Melle Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Montmorency le 22 décembre 2008 d'une demande de remises de ces documents ainsi que le certificat de travail afférent au contrat nouvelles embauches ; elle s'est aperçue ensuite qu'elle n'avait pas été déclarée aux organismes sociaux.
Elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 5 février 2009 lors de l'audience de conciliation.
En l'état de ses dernières demandes formées devant le bureau de jugement, elle concluait à à la condamnation de la société VIYA SERVICES à lui payer les sommes suivantes :
Au titre du CNE :
* 1560, 43  à titre d'indemnité de préavis,
* 156, 04  au titre des congés payés afférents,
* 4681, 29  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
* 9362, 58  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
Au titre du CDI :
* 660, 51  à titre d'indemnité de préavis,
* 66, 05  au titre des congés payés afférents,
* 3963, 06  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
* 7926, 12  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
et obtenir la remise des documents de fin de contrat,
* 15 852, 24  au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la restriction de celle-ci au département du Val d'Oise et à une durée de deux ans,
* 3000  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Par jugement en date du 5 novembre 2009, le conseil de prud'hommes de MONTMORENCY a :
- constaté la rupture du contrat de travail à la date du 5 février 2009 aux torts de l'employeur,
- restreint la clause de non concurrence au Val d'Oise et à une durée de deux ans,
- condamné la société VIYA SERVICES à lui payer les sommes suivantes :
* 660, 51  à titre d'indemnité de préavis pour le contrat de travail à durée indéterminée,
* 66, 05  au titre des congés payés afférents,
* 3963, 06  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
* 15 852, 24  au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,
* 750  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté la demanderesse du surplus de ses prétentions,
- débouté la société de ses demandes reconventionnelles,
- rappelé les dispositions relatives à l'exécution provisoire de droit,
- mis les dépens à la charge de la société VIYA SERVICES.
Me X... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société VIYA SERVICES, fonction à laquelle il a été nommé le 12 juillet 2010 par le tribunal de commerce de Pontoise, a régulièrement interjeté appel du jugement.
Vu les conclusions datées du 23 mars 2011 reprises oralement tendant à l'infirmation du jugement, au rejet des prétentions de Melle Y... ; il demande à la cour de dire que la prise d'acte doit produire les effets d'une démission, de constater la nullité de la clause de non-concurrence, de dire que le conseil n'aurait pu libérer la salariée de cette clause qu'à compter du prononcé du jugement soit le 5 novembre 2009 et en conséquence dire que la salariée ne peut prétendre qu'à des dommages-intérêts correspondant à 50 % de sa rémunération de février à octobre 2009, soit la somme de 5944, 59  ; il conclut également au rejet des demandes incidentes formées par Melle Y... et sollicite la garantie de l'AGS en cas de fixation de créances au passif de la liquidation judiciaire.
Il fait essentiellement valoir que le retard dans l'établissement de la déclaration préalable à l'embauche n'est pas suffisamment grave pour fonder la prise d'acte ; il reproche au conseil de prud'hommes d'avoir dit la clause de non-concurrence valable alors qu'il aurait du constater sa nullité.
Vu les conclusions de Melle Y... datées du 23 mars 2011 soutenues oralement tendant à la confirmation du jugement en ses dispositions ayant dit la rupture du contrat de travail à durée indéterminée imputable à l'employeur et l'ayant condamné au paiement des indemnités de rupture, dommages-intérêts pour rupture abusive et au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et à l'infirmation pour le surplus ; elle demande à la cour de fixer ainsi ses créances au passif de la liquidation judiciaire :
Au titre du CNE :
* 1560, 43  à titre d'indemnité de préavis,
* 156, 04  au titre des congés payés afférents,
* 4681, 29  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
* 9362, 58  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
et obtenir la remise des documents de fin de contrat conformes à l'arrêt,
Au titre du CDI :
* 660, 51 e à titre d'indemnité de préavis,
* 66, 05  au titre des congés payés sur préavis,
* 3963, 06  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
* 7926, 12  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
et la remise des documents de fin de contrat,
* 15 852, 24  à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence et la restriction au département 95 pendant 2 ans,
* 3000  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que la rupture du contrat nouvelles embauches est intervenue sans indication du motif de celle-ci et qu'elle est abusive et réclame en conséquence le paiement des indemnités afférentes à une telle rupture.
Elle reproche à la société VIYA SERVICES d'avoir dissimulé son activité tant au titre du contrat nouvelles embauches que du contrat de travail à durée indéterminée en effectuant la déclaration préalable à l'embauche plusieurs semaines après celle-ci.
Elle indique enfin avoir respecté la clause de non-concurrence illicite ;
Vu les conclusions de l'UNEDIC, association déclarée agissant en qualité de gestionnaire de l'AGS élisant domicile au CGEA Ile de France Est datées du 23 mars 2011 soutenues oralement par lesquelles elle demande à la cour de :
- rejeter les prétentions de Melle Y...,
- mettre hors de cause l'AGS,
Subsidiairement,
- fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,
- dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail,
En tout état de cause,
- dire que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
Elle s'associe aux explications développées par le mandataire liquidateur.
Conformément aux dispositions de l'article 45 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience du 23 mars 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur la rupture du CNE :
Considérant que Melle Y... a été engagée par la société VIYA SERVICES en qualité de conseillère pédagogique, chargée de clientèle suivant contrat nouvelles embauches conclu le 10 décembre 2007 lequel a été rompu le 27 mai 2008 sans indication d'aucun motif, l'employeur se contentant d'invoquer l'obligation dans laquelle il se trouve de la licencier,
Considérant que le contrat nouvelles embauches tel qu'il a été défini par l'ordonnance no 2005-893 du 2 août 2005 ne satisfait aux exigences de la convention 158 de l'organisation internationale du travail, en ce qu'elle écarte les dispositions générales relatives à la procédure préalable de licenciement, à l'exigence d'une cause réelle et sérieuse, à son énonciation et à son contrôle, l'article 4 de ladite Convention no 158 stipulant qu'un travailleur ne peut être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à son aptitude ou à sa conduite ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service,
Que le contrat nouvelles embauches est dès lors un contrat de travail à durée indéterminée de droit commun qui ne peut être rompu par l'employeur qu'en respectant les règles du licenciement, notamment par l'énonciation du ou des motifs de licenciement dans la lettre de notification du licenciement ; que ce ou ces motifs doivent être matériellement vérifiables et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; qu'à défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la lettre de rupture n'énonce aucun motif, si bien qu'elle est abusive ; qu'il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris sur ce point, de dire la rupture abusive et de fixer ainsi les créances de Melle Y... au titre de la rupture de ce contrat :
* 1280, 07  à titre d'indemnité de préavis et non la somme de 1560, 43  qui correspond au montant du salaire afférent au contrat conclu postérieurement,
* 128  au titre des congés payés,
* 3000  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
- Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail conclu le 22 août 2008 :
Considérant que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail ; que cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission ; que les manquements de l'employeur invoqués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte doivent être suffisamment graves pour fonder la rupture à ses torts,
Considérant au cas présent que Melle Y... a pris acte de la rupture de la rupture de son contrat de travail le 5 février 2009 reprochant à la société VIYA SERVICES l'absence de délivrance de bulletins de paie depuis le 1er septembre 2008, l'absence de déclaration préalable à l'embauche dans les délais légaux et l'absence de cotisations sociales à l'assurance vieillesse ; qu'elle avait au préalable mis en demeure la société d'avoir à lui remettre les bulletins de paie, l'attestation de salaire et la déclaration préalable à l'embauche ; que le mandataire liquidateur qui ne conteste pas la remise tardive des bulletins de paie fait valoir que ce dysfonctionnement ne lui est pas imputable et qu'il n'est pas suffisamment grave pour fonder la prise d'acte de la rupture du contrat à ses torts ; que si la déclaration préalable à l'embauche n'a pas été faite dans les délais, Melle Y... n'établit pas que l'employeur a eu la volonté de se soustraire à cette obligation ; qu'en ce qui concerne l'absence de règlement des cotisations retraite, il fait observer que la preuve n'est pas rapportée du no paiement des cotisations
Considérant qu'il résulte des pièces mises aux débats que c'est le centre chèque emploi TPE qui effectue le calcul des cotisations sociales et adresse à l'employeur tous les mois un décompte des cotisations et un bulletin de paie à remettre au salarié ; qu'il appartient à l'employeur de transmettre en temps utiles au centre TPE les données permettant l'établissement de ces documents ; qu'il est établi et non contesté que les bulletins de paie réclamés par Melle Y... tant à l'occasion de la saisine du conseil de prud'hommes le 24 décembre 2009 que par lettres recommandées du 21 janvier 2009 ne lui ont été remis que le 16 avril 2009, soit plus d'un mois après la prise d'acte de la rupture ; que l'attestation de salaire destinée à la sécurité de sociale n'a été délivrée que postérieurement à la prise d'acte de la rupture ; qu'il est également établi que l'employeur n'a procédé à la déclaration préalable à l'embauche que le 27 décembre 2008 pour l'embauche en contrat de travail à durée indéterminée après avoir été mis en demeure d'y procéder par la salariée ; qu'à la date de la prise d'acte, la situation était effectivement régularisée ; qu'enfin, l'employeur n'établit pas avoir versé les cotisations retraite alors que de son côté, Melle Y... produit aux débats son relevé de carrière qui permet de vérifier que ses points retraite n'ont été validés que jusqu'au 13 octobre 2007 ; que le retard apporté par l'employeur à la délivrance des bulletins et à l'établissement de la déclaration préalable à l'embauche et le non paiement des cotisations retraite constituent des manquements dans l'exécution du contrat qui justifient la prise d'acte de la rupture ; qu'il convient de confirmer le jugement sur ce point ainsi qu'en ses dispositions ayant condamné la société au paiement des indemnités de rupture et à des dommages-intérêts pour rupture abusive, sauf à préciser que les sommes seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire ;
Sur les dommages-intérêts pour travail dissimulé :
Considérant sur l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé, que selon l'article L. 8221-5 du Code du Travail, " est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur... de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie... "
Qu'en l'espèce, si l'employeur a établi tardivement les déclarations préalables à l'embauche au titre des deux emplois, la première ayant été effectuée le 30 décembre 2007 pour un emploi ayant pris effet le 10 décembre 2007 et la seconde le 27 décembre 2008 pour un emploi ayant débuté le 1er septembre 2008 son intention de se soustraire intentionnellement à ses obligations n'est pas établie, l'employeur ayant toujours réglé les salaires de Melle Y... et fait établir des bulletins de paie par le centre chèque emploi TPE ; que les demandes formées au titre du travail dissimulé doivent ainsi être rejetées comme non fondées et le jugement confirmé sur ce point ;
Sur la clause de non-concurrence :
Considérant que le contrat de travail à durée indéterminée comporte une clause faisant interdiction à la cessation du contrat à l'initiative de l'une ou l'autre des parties, quel qu'en soit le motif, de s'engager directement ou indirectement, à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, aucune activité susceptible de concurrencer celle de l'entreprise ;
Considérant que Melle Y... qui invoque l'illicéité de la clause en l'absence de contrepartie financière demande à la cour de confirmer le jugement qui l'a restreint au département 95 et l'a limité à deux années et qui a condamné la société au paiement de la somme de 15 852, 24  au motif qu'elle a respecté ladite clause ; que le mandataire liquidateur critique le jugement en ce qu'il a dit cette clause valable pour une durée de deux ans ;
Considérant qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ;
Qu'en l'absence de contrepartie financière, la clause de non-concurrence imposée à Melle Y... est nulle, si bien qu'elle est anéantie rétroactivement tant pour le passé que le futur ; que c'est donc à tort que le conseil de prud'hommes a restreint cette clause nulle à un département et l'a limité à deux ans et a fixé une indemnisation sur la base de données erronées ;
Considérant cependant que le salarié qui a respecté une clause nulle a nécessairement subi ; que Melle Y... qui réclame le paiement de la somme de 15 852, 24  à titre de dommages-intérêts fait valoir qu'elle n'a retrouvé un emploi qu'au mois d'août 2009 dans le cadre de deux contrats de travail à durée déterminée dans un secteur non concurrent de celui de la société VIYA SERVICES ; qu'elle a ainsi été limitée dans ses recherches d'emploi et privée de l'exploitation des compétences qu'elle avait acquises dans son poste de conseillère pédagogique ;
Que la cour trouve en la cause les éléments suffisants pour dire que son préjudice sera intégralement réparé par l'allocation de la somme de 6000  ; que le surplus de la demande n'est pas fondée ;
Sur la garantie de l'AGS :
Considérant que l'AGS doit sa garantie s'agissant de sommes nées de la rupture du contrat de travail survenue avant l'ouverture de la procédure collective ;
Sur la remise des documents :
Considérant qu'il convient de faire droit à cette demande dans les conditions qui seront précisées ci après ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant que l'équité commande de faire application de cette disposition au profit de l'intimée dans la mesure prévue au dispositif du présent arrêt pour la procédure en appel ; que le jugement doit être confirmée en ce qu'il a accordé une indemnité d'un montant de 750  pour la procédure de première instance ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement et par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montmorency le 5 novembre 2009 en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation formée au titre de la rupture du contrat nouvelles embauches, en ce qu'il a limité la clause de non concurrence et a fixé l'indemnisation à la somme de 15 852, 24  et en ce qu'il a procédé des condamnations,
LE CONFIRME pour le surplus,
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :
FIXE ainsi les sommes dues à Melle Y... au passif de la liquidation judiciaire de la société VIYA SERVICES :
Au titre du CNE :
* 1280, 07  à titre d'indemnité de préavis,
* 128  au titre des congés payés,
* 3000  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
Au titre du contrat de travail à durée indéterminée :
* 660, 51  à titre d'indemnité de préavis pour le contrat de travail à durée indéterminée,
* 66, 05  au titre des congés payés afférents,
* 3963, 06  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
* 6000  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du respect de la clause de non-concurrence illicite ;
ORDONNE au mandataire liquidateur de remettre à Melle Y... un certificat de travail et une attestation Pôle emploi pour chacun des deux contrats dans le délai de deux mois suivant la notification de l'arrêt,
DÉBOUTE Melle Y... du surplus de ses prétentions,
DIT que l'arrêt opposable à l'AGS CGEA ILE DE FRANCE EST qui devra sa garantie dans la limite du plafonds applicable compte tenu du plafond applicable et ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,
CONDAMNE Me X... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société VIYA SERVICES à payer à Melle Y... la somme complémentaire de 1500  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE Me X... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société VIYA SERVICES aux dépens afférents aux procédures de première instance et d'appel.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.