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19 Juin 2019
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R No RG 18/00221 - No Portalis DBVE-V-B7C-BZJZ
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Me W... B... - Mandataire liquidateur de la SA PEINTURES W... L..., Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE
----------------------Décision déférée à la Cour du :
21 juin 2018
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Bastia

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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : DIX NEUF JUIN DEUX MILLE DIX NEUF
APPELANT :
Monsieur N... X...

Représenté par Me Martine CAPOROSSI POLETTI, avocat au barreau de BASTIA

Me W... B... - Mandataire liquidateur de la SA PEINTURES W... L...

Représenté par Me Bernard GIANSILY, avocat au barreau de BASTIA
Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE repersentée par son directeur

Représentée par Me Pierre Henri VIALE, avocat au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 avril 2019 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BETTELANI, Vice-présidente placée près Monsieur le premier président, faisant fonction de président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme LORENZINI, Présidente de chambre,
M. EMMANUELIDIS, Conseiller
Mme BETTELANI, Vice-présidente placée près Monsieur le premier président
GREFFIER :
Mme COMBET, greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 19 juin 2019

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme BETTELANI, Vice-présidente placée près Monsieur le premier président, pour le Président empêché, et par Mme COMBET, greffier présent lors de la mise à disposition de la décision.

EXPOSE DU LITIGE
Monsieur N... X... a été embauché par la Société Peintures W... L... en qualité de représentant multicartes, suivant contrat à durée indéterminée à effet du 1er octobre 1989.
Par décision du Tribunal de commerce de Marseille du 17 octobre 2016, l'activité de la S.A. Peinture W... L... a été placée en redressement judiciaire, puis par décision du 20 février 2017 en liquidation judiciaire, Maître W... B... étant désigné comme mandataire liquidateur.
Suite à convocation à entretien préalable, le salarié s'est vu notifier un licenciement économique par lettre recommandée avec avis de réception adressée le 3 mars 2017. Il a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le 7 mars 2017.
Monsieur N... X... a saisi le Conseil de prud'hommes de Bastia, par requête reçue le 3 octobre 2017, de diverses demandes.
Selon jugement du 21 juin 2018, le Conseil de prud'hommes de Bastia a :
- dit que Maître W... B... mandataire liquidateur de la S.A. Peintures G... L... devra inscrire Monsieur N... X... sur l'état des créances déposé au greffe du Tribunal de commerce de Marseille pour les sommes suivantes:
2 613 euros au titre de la violation de l'obligation de reclassement,
2 108,17 euros au titre d'indemnité de clientèle,
- dit que ces sommes produiront intérêt au taux légal conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil et que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du même code,
- débouté Monsieur N... X... de ses autres chefs de demande,
- dit que le présent jugement sera opposable au Centre de Gestion et d'Etudes A.G.S. de Toulouse dans les limites légales de sa garantie, conformément aux dispositions de l'article L143-11-1, L143-11-8 et D143-2 du code du travail,
- condamné Maître W... B... mandataire liquidateur de la S.A. Peintures G... L... aux dépens.
Par déclaration enregistrée au greffe le 17 juillet 2018, Monsieur N... X... a interjeté appel partiel de ce jugement, s'agissant des montants alloués au titre des dommages et intérêts pour violation de l'obligation de reclassement et du montant de l'indemnité de clientèle, et du débouté de ses demandes au titre de l'indemnité de non concurrence et des frais irrépétibles.
Aux termes des écritures de son conseil transmises au greffe en date du 28 novembre 2018 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de la partie, Monsieur N... X... a sollicité :
- de réformer le jugement,
- de dire que la S.A. Peintures W... L..., représentée par son liquidateur, est tenue de lui régler les indemnités suivantes :
5 031,75 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
2 814,43 euros d'indemnité de non concurrence,
20 276 euros à titre d'indemnité de clientèle,
3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
- subsidiairement, de dire que la S.A. Peintures W... L... est tenue de lui verser une indemnité de licenciement, de 8493,32 euros,
- de dire l'arrêt à intervenir opposable aux AGS.
Il a exposé :
- que les dispositions de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, telle que ratifiée, ayant cantonné l'offre de reclassement au territoire national, n'étaient pas applicables à l'espèce, tandis que l'article L1233-4 du code du travail prévoyait, depuis la loi 2015-990 du 6 août 2015 que si l'entreprise ou le groupe dont elle faisait partie comportait des établissements en dehors du territoire national, le salarié conservait la faculté de demander à l'employeur de recevoir des offres de reclassement, et devait être informé de cette possibilité,
- que la rupture pour motif économique était dépourvue de cause réelle et sérieuse, compte tenu de la violation de l'obligation de reclassement, puisque :
* l'employeur ne justifiant pas de démarches réelles, effectives et sérieuses de reclassement auprès d'entreprises du groupe de reclassement constitué par la société holding Mh international (qui détenait à 68,48% la Société Peintures W... L...), la société Lrdu Unifap et les entreprises adhérentes de celle-ci détenue à hauteur de 12,50% par la Société Peintures W... L..., et la société Md Beijing, dont la Société Peintures W... L... détenait l'intégralité des parts et pour laquelle une cessation d'activité n'était pas démontrée,
* concernant plus particulièrement la holding Mh international, la lettre circulaire adressée accompagnée de la liste nominative du personnel était insuffisante, pour caractériser une recherche de reclassement réelle, effective et sérieuse,
- que des dommages et intérêts équivalents à six mois de salaires devaient être alloués au salarié, une indemnité inférieure étant insuffisante,
- qu'en vertu des dispositions de la convention collective, en cas de liquidation judiciaire de l'employeur, la clause de non concurrence n'était non avenue que si le liquidateur n'en maintenait pas expressément l'application dans les quinze jours de la signification par le V.R.P. d'une lettre recommandée avec accusé de réception ; que l'obligation de paiement de l'indemnité compensatrice de non-concurrence ne pouvait pas être affectée par les circonstances de la rupture du contrat de travail et la possibilité pour le salarié de prendre ou non une activité concurrentielle, et la clause de non-concurrence n'était pas non avenue suite au courrier du 3 mars 2017 de l'employeur, faute de demande de dispense émise par Monsieur X...,
- que l'indemnité de clientèle, alternative à l'indemnité conventionnelle de licenciement, pouvait se cumuler avec l'indemnité de non concurrence et l'indemnité de préavis, et était due à Monsieur X..., fixée à deux dernières années de commissions calculées sur une moyenne correspondant à la période de 2010 à 2013, déduction faite des frais professionnels, l'indemnité étant susceptible d'être évaluée en retenant non pas la date de rupture, mais la date à laquelle le fait dommageable avait commencé à se produire, si les agissements de l'employeur avait entraîné pendant plusieurs années une baisse sensible de chiffres d'affaires, ce qui était le cas en l'espèce, puisque l'employeur n'était plus en mesure de fournir de matière première à ses clients, les commerciaux dont Monsieur X..., qui ne pouvaient ainsi satisfaire la clientèle et établir le chiffre d'affaires sur lequel ils étaient rémunérés mensuellement,
- que subsidiairement, une indemnité conventionnelle de licenciement devait lui être versée,
- que la décision devait être dite opposable aux AGS.
Aux termes des écritures de son conseil transmises au greffe en date du 21 septembre 2018 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, Maître W... B..., mandataire liquidateur de la S.A. Peintures W... L..., a demandé :
- de dire et juger qu'aucune condamnation en paiement ne pouvait être prononcée, seule la fixation de la créance pouvant être ordonnée,
- de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,
- de réformer le jugement en ce qu'il a :
* dit que le liquidateur avait manqué à l'obligation de reclassement
* fait droit à la demande de Monsieur X... relative à l'indemnité de clientèle,
- de débouter Monsieur X... de sa demande au titre de la violation de l'obligation de reclassement et au titre de l'indemnité de clientèle,
- subsidiairement, si la Cour devait confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l'indemnité de clientèle, de confirmer le montant de l'indemnité retenue (2613,33 euros) dans le jugement,
- de dire et juger la décision à intervenir opposable au C.G.E.A.,
- de condamner Monsieur N... X... aux entiers dépens.
Il a indiqué :
- que l'employeur avait respecté son obligation de reclassement, puisque :
* les sociétés Md Beijing et Lrdu-Unifap ne constituaient nullement un groupe et l'employeur n'était pas tenu de rechercher un reclassement au sein de ces sociétés, en l'absence de démonstration d'activités, organisation ou lieu d'exploitation permettant d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la seule participation de la Société Peintures W... L... au capital de ces sociétés n'étant pas suffisante,
* de plus, la société Md Beijing était en sommeil et n'avait plus de salarié depuis 2011 et Lrdu-Unifap s'avérait être un laboratoire de recherche, un GIE,
* par courrier des 23 et 27 février 2017, le liquidateur avait adressé à Mh International la liste du personnel et l'avait interrogé sur les solutions de reclassement qu'elle serait en mesure de proposer, lettre accompagnée de la liste nominative des salariés avec mention de la classification et du poste occupé,
* l'employeur avait également interrogé de multiples entreprises en externe, afin de trouver des possibilités de reclassement, alors qu'il n'y était pas tenu,
- que par courrier du 3 mars 2017, le liquidateur avait notifié le licenciement économique du salarié et l'avait délié de la clause de non concurrence, libérant le salarié de l'interdiction de concurrence et l'employeur de son obligation de verser l'indemnité prévue ; que contrairement à ce qu'affirmait Monsieur X..., la validité de la renonciation de l'application de la clause n'était pas subordonnée à l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception par le V.R.P.,
- que l'indemnité de clientèle ne se cumulait ni avec l'indemnité légale de licenciement (perçue par Monsieur X...), ni avec l'indemnité conventionnelle de licenciement, de sorte que l'appelant ne pouvait plus prétendre à l'indemnité de clientèle ; qu'en outre, il ne justifiait ni de l'apport, ni du développement en nombre de sa clientèle, ni, encore, de ses allégations sur le fait que l'entreprise n'était plus en mesure de fournir sa clientèle, les chiffres révélés par les bilans des derniers exercices démontrant le contraire ; que subsidiairement, le montant de l'indemnité devait être limité à celui retenu par les premiers juges,
- que les sommes demandes au titre de la rupture du contrat de travail entraient dans le cadre de la garantie du C.G.E.A. et la décision devait lui être dit opposable.
Aux termes des écritures de son conseil transmises au greffe en date du 21 septembre 2018 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de la partie, l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Marseille a sollicité :
- de dire irrecevables les demandes de condamnation de Monsieur X...,
- d'ordonner la mise hors de cause de l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Toulouse, en l'absence de demande à son endroit,
-subsidiairement :
* de prendre acte qu'il s'associait aux conclusions du mandataire liquidateur, sauf pour la clause de non concurrence, l'indemnité de non-concurrence ne pouvant être garantie par l'A.G.S. que dans la limite des quinze jours suivant la liquidation judiciaire,
* faisant droit à l'appel incident sur la violation de l'obligation de reclassement et l'indemnité de clientèle, de débouter Monsieur X... de ses demandes,
- à titre infiniment subsidiaire :
* de ramener à plus justes proportions le montant des sommes demandées au titre de l'indemnité pour violation de l'obligation de reclassement,
* de dire et juger que l'indemnité de non-concurrence ne pouvait être garantie par l'A.G.S. que dans la limite des quinze jours suivant la liquidation judiciaire,
* de confirmer le montant de l'indemnité de clientèle fixée par les premiers juges après déduction notamment de l'indemnité de licenciement perçue,
* de dire les sommes allouées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile hors garantie A.G.S., de dire et juger que la décision sera déclarée opposable à l'A.G.S. intervenant à titre subsidiaire dans les limites légales de la garantie prévue à l'article L 3253-17 du Code du travail, étant précisé que sont plafonnées toutes créances avancées pour le compte du salarié à l'un des trois plafonds définis par l'article D 3253-5 du Code du travail,
* de fixer les sommes en quittances ou deniers,
* de condamner qui il plaira aux dépens sauf le C.G.E.A.
Il a précisé :
- qu'il n'était pas possible de solliciter une condamnation en paiement à l'égard d'une entreprise en liquidation judiciaire, mais seulement une fixation de créance au passif de la procédure collective, de sorte que les demandes présentées tendant à ce que la société soit tenue de régler des indemnités étaient irrecevables,
- qu'en l'absence de demande à son égard, il devait être mis hors de cause,
- que subsidiairement :
* il s'en rapportait aux pièces et conclusions du liquidateur démontrant avoir respecté l'obligation de reclassement, et que le mandataire devait opérer un licenciement dans les quinze jours pour obtenir une garantie A.G.S.,
* la demande d'indemnité de non concurrence devait être écartée, comme retenu par les premiers juges, et en tout état de cause une telle créance ne pouvait être garantie par l'A.G.S. que dans la limite de 15 jours suivant la liquidation judiciaire,
* l'indemnité de clientèle ne pouvait se cumuler avec l'indemnité de licenciement de 505,16 euros qu'avait perçue Monsieur X..., et aucun mode de calcul n'était prescrit par la loi, celle-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond,
La clôture de l'instruction a été ordonnée le 5 mars 2019, et l'affaire appelée à l'audience de plaidoirie du 16 avril 2019, où la décision a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe le 19 juin 2019.

Attendu qu'à titre liminaire, la Cour observe que la demande de Monsieur X... tendant à dire que la S.A. Peintures W... L..., représentée par son liquidateur, est tenue de lui régler diverses indemnités s'analyse, non en une demande de condamnation, mais en une demande de fixation de créances à l'égard d'une société, représentée par son mandataire liquidateur ;
1) Sur les limites de l'appel
Attendu que l'annulation du jugement entrepris n'est pas sollicitée, tandis qu'il n'est pas argué d'une indivisibilité de l'appel ;
Attendu qu'au regard des appels principal et incidents, n'ont été déférées à la Cour que les dispositions du jugement du Conseil de prud'hommes de Bastia du 21 juin 2018 ayant dit que Maître W... B... mandataire liquidateur de la S.A. Peintures G... L... devra inscrire Monsieur N... X... sur l'état des créances déposé au greffe du Tribunal de commerce de Marseille pour les sommes suivantes : 2613 euros au titre de la violation de l'obligation de reclassement, 2108,17 euros au titre d'indemnité de clientèle et débouté Monsieur N... X... de ses autres chefs de demande ;
Que les autres dispositions, non déférées à la Cour, sont devenues irrévocables et il n'y a pas lieu à statuer les concernant ;
2) Sur la fin de non recevoir
Attendu que l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Marseille sollicite, en cause d'appel, de dire irrecevables les demandes de condamnation de Monsieur X... ; qu'elle fonde sa fin de non recevoir sur l'impossibilité de solliciter une condamnation en paiement à l'encontre d'une entreprise en liquidation judiciaire, et vise l'article L621-40 du code de commerce, transféré depuis le 1er janvier 2006 ; que la qualité de l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Marseille pour soulever cette fin de non recevoir n'est pas contestée ; que toutefois, cet intimé ne justifie pas de l'existence d'une demande de condamnation formée par Monsieur X... ; que dès lors, cette fin de non recevoir sera rejetée et les demandes de Monsieur X... dites recevables ;
3) Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Attendu qu'il est admis qu'un salarié ayant accepté un contrat de sécurisation professionnelle n'est pas pour autant privé de la possibilité de contester la cause économique de la rupture ou le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ;
Qu'il y a lieu de rappeler que, quel que soit le motif économique invoqué, l'employeur est tenu de rechercher, dans l'entreprise ou l'intérieur du groupe auquel appartient le cas échéant la société, toutes les possibilités de reclassement existantes et de proposer au salarié un emploi de même catégorie ou à défaut de catégorie inférieure, fut ce par voie de modification du contrat de travail, en assurant au besoin une simple formation d'adaptation du salarié à une évolution de son emploi ;
Que le périmètre de reclassement au sein d'un groupe s'entend des entreprises du groupe dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel ou la possibilité d'exercer des fonctions comparables ;
Que l'entreprise doit procéder à une recherche loyale et sérieuse de reclassement, étant relevé qu'il s'agit d'une obligation de moyens renforcée ;
Attendu que la lettre de notification de la rupture pour motif économique datée du 3 mars 2017 mentionne, s'agissant du reclassement :"La liquidation judiciaire prononcée par le Tribunal de commerce de Marseille n'ayant été assortie d'aucune poursuite d'activité, elle réduit à néant toute possibilité de trouver une solution de reclassement interne de sorte que je vous informe que je suis dans l'impossibilité de vous proposer une mesure de reclassement au sein de la société, aucune possibilité n'existant en ce sens.
Les recherches entreprises au niveau du groupe n'ont quant à elles pas permis d'identifier de solutions de reclassement.
Afin de faciliter votre reclassement externe et en dépit de toutes obligations en ce sens, un certain nombre de structures externes oeuvrant dans le même secteur d'activité a été contacté ainsi que le syndicat patronal Union des Industries Chimiques Méditerranée.
Malgré les recherches ainsi entreprises, aucune solution de reclassement vous concernant n'a pu à ce jour être trouvée étant précisé qu'en tout état de cause s'agissant de solution de reclassements externes, votre licenciement pour motif économique n'aurait pu être évité.
Au regard de tout ce qui précède, je me vois contraint de procéder à votre licenciement pour motif économique, votre poste de travail étant supprimé suite à la décision de liquidation judiciaire prononcée par le Tribunal de commerce de Marseille selon jugement du 20 février 2017 et aucune solution de reclassement n'ayant pu être trouvée";
Attendu que les parties s'opposant sur le périmètre de la recherche de reclassement, il appartient au juge de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que l'existence de liens capitalistiques permanents entre différentes entités n'a pas à être prise en compte pour une rupture antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance no2017-1387 du 22 septembre 2017 ;
Que s'agissant de la société Lrdu-Unifap, société spécialisée dans le secteur d'activité de l'ingénierie, études techniques, et les entités adhérentes, il n'est pas mis en évidence, au travers des quelques éléments produits, qu'elle puisse être incluse dans le groupe de reclassement, faute de démontrer que l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettaient la permutation de tout ou partie du personnel ou la possibilité d'exercer des fonctions comparables ;
Que concernant la société Mh International, l'employeur ne conteste pas réellement son inclusion dans le périmètre de groupe de reclassement, invoquant uniquement la réalité et la complétude des recherches de reclassement effectuées à son égard ; que les éléments versés par chacune des parties sont suffisants pour démontrer que l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettaient la permutation de tout ou partie du personnel ou la possibilité d'exercer des fonctions comparables et l'inclure dans ledit groupe, tel que sollicité par le salarié ;
Que pour ce qui est de la société Md Beijing, sise en Chine, la Cour ne dispose pas d'éléments suffisants pour démontrer que l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettaient la permutation de tout ou partie du personnel ou la possibilité d'exercer des fonctions comparables, de sorte qu'elle n'a pas à être incluse dans le périmètre de reclassement ;
Que l'employeur ne justifie pas avoir respecté pleinement son obligation de recherche de reclassement au sein du groupe de reclassement constitué par la S.A. Peintures W... L... et la société Mh International ; que si l'absence de poste de reclassement auprès de S.A. Peintures W... L... n'est pas remise en cause, la recherche effectuée auprès de la société Mh International, au travers des courriers des 23 et 27 février 2017, ne satisfait pas à l'obligation de recherche sérieuse et loyale, faute d'être suffisamment personnalisée ; que ces courriers, tels que produits aux débats, qui correspondent à des lettres circulaires ne font pas état du nom des salariés, et en l'occurrence de celui de Monsieur X..., mais uniquement du nombre de salariés concernés, avec leur catégorie et nature de l'emploi ;
Que dès lors, au regard de ce qui précède, l'employeur a manqué à son obligation de reclassement, de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et le salarié a droit à des dommages et intérêts ;
Qu'au moment de la rupture du contrat de travail, Monsieur X... avait plus de deux ans d'ancienneté dans la société, qui comptait onze salariés ou plus ;
Qu'aucune réintégration n'étant proposée, Monsieur X... a donc droit, en application de l'article L 1235-3 du Code du travail, à des dommages et intérêts au moins égaux aux six derniers mois de salaire ;
Qu'au regard de l'ancienneté du salarié, de son âge, des conditions dans lesquelles la rupture est intervenue, de l'absence de justificatifs sur sa situation ultérieure, Monsieur X..., qui ne justifie pas d'un plus ample préjudice, se verra allouer des dommages et intérêts à hauteur de 3000 euros, et sera débouté du surplus de sa demande, étant observé en sus que la somme de 5031,75 euros excède nettement le montant des salaires des six derniers mois précédant la rupture ; que le jugement entrepris sera infirmé à cet égard ;
Que par application de l'article L 1235-4 du Code du travail, sera ordonné le remboursement par l'employeur au Pôle emploi des indemnités de chômage éventuellement perçues par Monsieur X... dans la limite de six mois, sous déduction de la contribution prévue à l'article L 1233-69 du Code du travail ;
4) Sur l'indemnité de non concurrence
Attendu qu'une clause de non-concurrence a pour objet d'interdire au salarié l'exercice d'une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail ;
Que l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence que si la convention collective ou le contrat de travail lui en donne expressément la possibilité ; qu'à défaut l'accord du salarié est requis ; que par ailleurs, si la convention collective stipule que la renonciation à la clause nécessite l'accord des parties, le contrat de travail ne peut déroger à cette règle ;
Que la faculté de renonciation à la clause de non-concurrence est enfermée par le contrat de travail ou la convention collective dans un certain délai suivant la notification de la rupture du contrat de travail ;
Attendu qu'en l'espèce, le contrat de travail liant les parties prévoyait en son article 10 une clause de non-concurrence et indiquait que pour l'application de ladite clause, il devait être tenu compte des dispositions de l'article 17 de la l'accord interprofessionnel des V.R.P. ;
Que l'article 17 de l'accord interprofessionnel, dont les parties sollicitent l'application conformément au contrat, dispose : "L'interdiction contractuelle de concurrence après la rupture du contrat de travail n'est valable que pendant une durée maximale de 2 années à compter de cette rupture et qu'en ce qui concerne les secteurs et catégories de clients que le représentant de commerce était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture du contrat ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable.
Toutefois, dans le cas d'un changement de secteur ou de clientèle datant de moins de 6 mois, l'employeur pourra opter pour l'application de l'interdiction dans les secteurs et catégories de clients concédés au représentant avant ce changement sous condition de le signifier au représentant par lettre recommandée avec accusé de réception dans les 15 jours suivant la notification de rupture ou la date d'expiration précitée.
Pendant l'exécution de l'interdiction, l'employeur versera au représentant une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale dont le montant sera égal à 2/3 de mois si la durée en est supérieure à 1 an et à 1/3 de mois si la durée en est inférieure ou égale à 1 an ; ce montant sera réduit de moitié en cas de rupture de contrat de représentation consécutive à une démission.
Cette contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, ou de la durée de l'emploi si celle-ci a été inférieure à 12 mois, après déduction des frais professionnels, sans que cette moyenne puisse être inférieure à 173,33 fois le taux horaire du salaire minimal de croissance au cas où le représentant, engagé à titre exclusif et à plein temps, aurait été licencié au cours de la première année d'activité.
La contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale cesse d'être due en cas de violation par le représentant de la clause de non-concurrence, sans préjudice des dommages et intérêts pouvant lui être réclamés.
Lorsque l'interdiction de concurrence est assortie d'une clause pénale, le montant de la pénalité ne pourra être supérieur à celui des rémunérations versées par l'employeur durant les 24 derniers mois ou pendant la durée de l'emploi si celle-ci a été inférieure.
L'interdiction de concurrence ne pourra avoir d'effet si le représentant est licencié durant ses 3 premiers mois d'emploi ou s'il démissionne pendant ses 45 premiers jours d'emploi.
Sous condition de prévenir, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans les 15 jours suivant la notification, par l'une ou l'autre des parties, de la rupture ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable, l'employeur pourra dispenser l'intéressé de l'exécution de la clause de non-concurrence ou en réduire la durée.
En cas de rupture du contrat de travail consécutive à un règlement judiciaire ou à une liquidation de biens ou due à la cessation des activités de l'entreprise, la clause de non-concurrence sera non avenue faute par l'employeur ou son représentant judiciaire d'en avoir maintenu expressément l'application, par lettre recommandée avec accusé de réception, signifiée au représentant dans les 15 jours de la demande écrite de ce dernier adressée par lettre recommandée avec accusé de réception."
Que l'employeur justifie avoir délié le salarié de la clause de non concurrence suivant courrier adressé le 3 mars 2017, qui notifiait également la rupture pour motif économique ; que compte tenu des termes de l'accord interprofessionnel précité, cette renonciation unilatérale était possible, le moyen développé par Monsieur X... sur la nécessité de son accord pour la levée de la clause étant donc inopérant ; que la renonciation s'est effectuée dans le délai prescrit ;
Que la renonciation de l'employeur à l'exécution de l'obligation de non concurrence ayant été faite dans les formes conventionnellement prévues, Monsieur X... n'a pas droit au paiement de la contrepartie financière, au titre de l'indemnité de non-concurrence ;
Que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de ce chef ;
5) Sur l'indemnité de clientèle
Attendu qu'en vertu des dispositions de l'article L7313-13 du code du travail, la rupture du contrat de travail du fait de l'employeur, ouvre droit, pour le représentant placé payé en tout ou partie à la commission, à une indemnité de clientèle, représentant la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; que cette indemnité est destinée à réparer le préjudice subi du fait de la perte, pour l'avenir, du bénéfice de cette clientèle ; que le montant de cette indemnité tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet, ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié ;
Que l'indemnité de clientèle ne se cumule pas avec l'indemnité de licenciement, seule l'indemnité la plus élevée étant servie ;
Attendu qu'en l'espèce, l'employeur se prévaut de la règle de non-cumul pour solliciter que soit écartée d'emblée la demande de Monsieur X... au titre de l'indemnité de clientèle, étant rappelé que celui-ci a perçu, ensuite de son licenciement, une indemnité légale de licenciement par chèque de 505,16 euros en date du 19 octobre 2017 ; que toutefois, d'une part, l'employeur ne démontre pas d'une renonciation expresse du salarié à l'indemnité de clientèle, renonciation qui ne peut se déduire uniquement de la réception et de l'encaissement de la somme versée par l'employeur, et d'autre part, la règle de non-cumul implique seulement que l'indemnité la plus favorable soit servie ; que ce moyen ne peut donc prospérer ;
Que parallèlement, il convient de constater que Monsieur X..., représentant placé qui était payé à la commission, ne démontre pas, au travers des quelques pièces produites, de l'existence d'une clientèle créée, développée ou apportée par ses soins ; que la seule durée de la relation de travail entre les parties ne suffit pas à établir ce point ; que le listing clients versé par Monsieur X... ne démontre pas qu'il a lui-même créé, développé ou apporté cette clientèle à l'entreprise ; que les bulletins de salaire n'établissent pas davantage ce point, notamment en ce que les commissions qui y sont mentionnées (calculées selon le contrat de travail par pourcentage avec "les affaires menées à bonne fin") ne permettent pas de déterminer si le V.R.P. a été à l'origine de la création et du développement de cette clientèle, ou s'il s'agissait d'une clientèle propre à l'entreprise, simplement conservée ; qu'en effet, si la rémunération à la commission figurant sur les bulletins de salaire témoignent de la vente à une clientèle existante, elle n'établit en rien sa création ou son développement ;
Que dans ces conditions, Monsieur X... sera débouté de sa demande de ce chef ; que le jugement entrepris sera infirmé à cet égard ;
6) Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
Attendu que Monsieur X... forme, à titre subsidiaire, une demande au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que la recevabilité de cette demande, nouvelle en cause d'appel, n'est pas contestée et la Cour ne relèvera pas irrecevabilité d'office, au visa des articles 564 et suivants du code de procédure civile ; que sur le fond, au regard des dispositions de l'accord interprofessionnel des V.R.P. et de la rémunération mensuelle moyenne des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail pour motif économique (telle qu'elle se déduit du bulletin de salaire de décembre 2016), Monsieur X... ne justifie pas du bien fondé de son calcul, exposé comme suit : 8 493,32 euros, soit 2 613,33 x 2 x 6,5 ; qu'en effet, compte tenu de la rémunération mensuelle moyenne des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail pour motif économique, l'indemnité conventionnelle de licenciement n'atteint aucunement le quantum de 8 493,32 euros, n'excédant pas dans les faits le montant de l'indemnité légale de licenciement déjà perçue par le salarié ;
Que dans ces conditions, Monsieur X... sera débouté de sa demande de ce chef ;
7) Sur les autres demandes
Attendu que sera ordonné l'emploi des dépens de l'instance d'appel en frais privilégiés de la procédure collective ;
Que l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Que le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Marseille, dans les limites légales de sa garantie fixées par les articles L 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du travail, avec avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du travail uniquement dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-18 à L 3253-21, L3253-17 et D 3253-5 du Code du travail ;
Que l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Toulouse n'a pas été intimée dans le cadre de la déclaration d'appel et sa mise hors de cause n'a dès lors pas à être prononcée ;
Attendu que les parties seront déboutées de leurs demandes plus amples ou contraires à ces égards ;
PAR CES MOTIFS
L A C O U R,
Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,
CONSTATE que l'annulation du jugement entrepris n'est pas sollicitée, tandis qu'il n'est pas argué d'une indivisibilité de l'appel,
DIT dès lors que les dispositions du jugement rendu le 21 juin 2018 par le Conseil de prud'hommes de Bastia, qui n'ont pas été déférées à la Cour, sont devenues irrévocables et qu'il n'y a pas lieu à statuer les concernant,
Statuant dans les limites de l'appel,
REJETTE la fin de non recevoir soulevée par l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Marseille et DÉCLARE recevables en la forme les demandes de Monsieur N... X...,
INFIRME le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Bastia le 21 juin 2018, tel que déféré, sauf en ce qu'il a débouté Monsieur N... X... de sa demande au titre de l'indemnité de non-concurrence,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
DIT que la rupture pour motif économique du contrat de travail liant Monsieur N... X... à S.A. Peintures W... L... doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
DEBOUTE Monsieur N... X... de ses demandes au titre de l'indemnité de clientèle et de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
FIXE la créance de Monsieur N... X..., dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la S.A. Peintures W... L..., représentée par son mandataire liquidateur, Maître W... B..., à la somme suivante :
- 3 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
DIT que par application de l'article L1235-4 du Code du travail, sera ordonné le remboursement par l'employeur au Pôle emploi des indemnités de chômage éventuellement perçues par Monsieur N... X... dans la limite de six mois, sous déduction de la contribution prévue à l'article L 1233-69 du Code du travail,
DECLARE le présent arrêt opposable à l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Marseille dans les limites légales de sa garantie fixées par les articles L 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du travail, avec avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du travail uniquement dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-18 à L 3253-21, L3253-17 et D 3253-5 du Code du travail,
CONSTATE que l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Toulouse n'a pas été intimée dans le cadre de la déclaration d'appel et sa mise hors de cause n'a dès lors pas à être prononcée ;
DEBOUTE Monsieur N... X... de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
ORDONNE l'emploi des dépens de l'instance d'appel en frais privilégiés de la procédure collective,
DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
LE GREFFIER LE PRESIDENT