AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE
R. G : 09/ 00346



APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 16 Décembre 2008
RG : F 07/ 02216
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE B
ARRÊT DU 25 FEVRIER 2010
APPELANTE :

17 Rue G. Sand
94400 VITRY-SUR-SEINE
représentée par Me Catherine BOUTON, avocat au barreau d'AMIENS



38790 DIEMOZ
représenté par Me Valérie MALLARD, avocat au barreau de LYON
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Janvier 2010
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Louis GAYAT DE WECKER, Président
Dominique DEFRASNE, Conseiller
Françoise CLEMENT, Conseiller
Assistés pendant les débats de Anita RATION, Greffier.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 25 Février 2010, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Louis GAYAT DE WECKER, Président, et par Anita RATION, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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M. X... Joël a été engagé le 1er octobre 1999 par la société LES ASPHALTEURS REUNIS aux droits de laquelle vient aujourd'hui la SA LINEA BTP, en qualité de chauffeur manutentionnaire ; initialement classé niveau II position 1 coefficient 125 de la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics, il a bénéficié de la classification niveau III position II coefficient 165 à compter du 1er juillet 2004.
Réclamant un rappel de salaire fondé sur l'application des minima conventionnels, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon lequel, par jugement en date du 16 décembre 2008, dans sa formation de départition, a condamné la SA LINEA BTP à lui payer les sommes de :
-7. 947, 98  bruts à titre de rappel de salaire,
-9. 985, 55  au titre des congés payés afférents,
-1. 000, 00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
la délivrance de bulletins de paie rectifiés sous astreinte étant enfin ordonnée.
Par jugement rectificatif du 12 janvier 2009, le Conseil de Prud'hommes rectifiait le quantum de la condamnation indiqué par simple erreur matérielle dans le dispositif de la décision au titre des congés payés, pour le ramener à la somme de 985, 55 .
Vu les conclusions écrites déposées et soutenues oralement à l'audience par la SA LINEA BTP, appelante selon déclaration du 15 janvier 2009, laquelle conclut à la réformation de la décision des premiers juges et sollicite le rejet de l'intégralité des demandes présentées, le remboursement par M. X... Joël des sommes perçues en exécution du jugement du Conseil de Prud'hommes et sa condamnation à lui verser une indemnité de 300, 00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Vu les conclusions écrites déposées et soutenues oralement à l'audience par M. X... Joël, lequel conclut à la confirmation de la décision critiquée et y ajoutant, à l'octroi des sommes de 2. 000, 00  à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail outre 2. 000, 00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS ET DECISION
L'appel interjeté dans le délai imparti par les articles 538 du code de procédure civile et R 1461-1 du code du travail doit être déclaré recevable rendant de ce fait régulier l'appel incident qui s'y est greffé.
La SA LINEA BTP soutient qu'afin de vérifier si elle a versé à son salarié une rémunération correspondant aux minima conventionnels correspondant au coefficient 165 dont il avait bénéficié dès le mois de juillet 2004, il convient d'intégrer les diverses primes dont il bénéficiait, lesquelles ne peuvent être considérées comme exceptionnelles ou aléatoires, seule éventuellement la prime de chantier variable étant susceptible d'être considérée comme telle, mais sans pour autant que l'absence de sa prise en compte ne permette de constater que les minima n'ont pas été respectés.
M. X... Joël expose en revanche que les diverses primes intégrées par son employeur dans l'assiette de calcul de sa rémunération minimale ont un caractère exceptionnel ou aléatoire et ne peuvent en conséquence, en application des dispositions conventionnelles, être prises en compte dans la détermination de la rémunération minimale lui revenant.
Afin de vérifier si la rémunération minimale conventionnelle a été respectée par l'employeur, il convient de prendre en compte tous les avantages en espèces consentis en contrepartie ou à l'occasion du travail, s'ils ne sont pas expressément exclus par la convention collective applicable.
En l'espèce l'article 4. 1. 2 de la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics prévoit que la rémunération annuelle versée au salarié ne peut être inférieure aux rémunérations minimales conventionnelles correspondant au niveau de classement du salarié, soit en l'espèce le niveau III position II coefficient 165 à partir du 1er juillet 2004, classification expressément acceptée par les parties.
Ce même texte prévoit en outre que la rémunération annuelle à prendre en compte comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d'une année civile, y compris :
"- les congés payés,
- la prime de vacances versée aux conditions conventionnelles,
- tous les éléments permanents du salaire,
et qu'en revanche en sont exclus :
- les sommes versées au titre de l'intéressement des salariés, de la participation aux résultats de l'entreprise et de l'épargne salariale,
- les sommes constituant les remboursements de frais,
- la rémunération des heures supplémentaires,
- les éventuelles régularisations effectuées au titre de l'année n-1,
- les majorations prévues par les avenants pour travail de nuit, du dimanche, des jours fériés ainsi que les majorations pour heures supplémentaires, récupération des heures perdues et intempéries,
- les indemnités ou primes versées dans le cadre des avenants de spécialités en contrepartie de contraintes particulières de travail,
- les primes ou gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel. "
Les primes litigieuses doivent être considérées de la façon suivante :
- prime exceptionnelle de 13 ème mois :
une telle prime exceptionnelle par nature ainsi que l'indique son intitulé doit manifestement être exclue de la rémunération servant de comparaison.
- prime de tonnage :
elle n'est définie par aucun document contractuel ni même unilatéral ; il n'est pas discuté par la SA LINEA BTP qu'elle correspond à une rémunération calculée en fonction de la masse d'asphalte transportée par le chauffeur, son montant variant chaque mois selon cette masse ; elle n'est versée ni pendant les congés payés ni en cas d'absence ; elle a donc un caractère aléatoire et ne doit pas être intégrée à l'assiette de rémunération servant de comparaison.
- prime de rendement :
elle n'est définie par aucun document contractuel ni même unilatéral ; jamais versée en 2004 puis versée à deux reprises en 2005 à hauteur de 40, 00  en janvier et en septembre, elle a ensuite été versée chaque mois de 2006 à hauteur d'une somme fixe de 119, 83  ; elle correspond selon son intitulé à la rémunération de l'effort et/ ou de la performance du salarié et n'a donc pas à être prise en compte pour établir la comparaison avec le minimum conventionnel puisqu'elle présente un caractère aléatoire.
- prime de chantier :
elle n'est définie par aucun document contractuel ni même unilatéral ; versée en 2004 et en 2005 selon des mensualités fixes respectives de 114, 24  et 117, 32 , elle a été supprimée à compter de janvier 2005, circonstance établissant son caractère aléatoire, soumise à la décision unilatérale de l'employeur ; elle ne doit pas être intégrée à l'assiette de rémunération servant de comparaison.
- prime de chantier variable :
versée seulement à trois reprises au cours de l'année 2004 pour de faibles montants tous différents les uns des autres (30, 00 , 98, 40 , 15, 00 ), elle présente manifestement un caractère exceptionnel ayant pour conséquence de ne pas devoir être intégrée à la rémunération servant de comparaison.
L'ensemble des primes susvisées ayant donc un caractère exceptionnel et/ ou aléatoire, elles ne devaient donc pas être prises en compte par l'employeur dans l'assiette servant de comparaison à la vérification du paiement à M. X... Joël de la rémunération minimale conventionnelle.
Il s'en suit que ce dernier est bien fondé en sa demande en rappel de salaire ; il convient donc de confirmer la décision des premiers juges en la matière.
Les dispositions de l'article L 3141-26 du code du travail relatives à l'indemnité de congés payés due par l'employeur lorsque le contrat de travail est résilié avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, ne sont pas applicables lorsque l'employeur est tenu d'adhérer à une caisse de congés payés par application de l'article L 3141-30 du code du travail.
Dans la mesure où la SA LINEA BTP est adhérente à une caisse de congés payés, aucune condamnation au versement d'une indemnité compensatrice de congés payés ne peut être prononcée à son encontre ainsi que le soutient à juste titre cette dernière ; la demande formulée de ce chef par l'intimé ne peut donc qu'être déclarée irrecevable.
M. X... Joël avait réclamé en vain et à plusieurs reprises à la SA LINEA BTP un rappel de salaire lié au non respect des minima conventionnels ; le refus d'appliquer les dispositions conventionnelles susvisées constitue une exécution déloyale du contrat de travail et justifie l'octroi à M. X... Joël, privé du salaire et des droits à retraite correspondants, d'une indemnité de 1. 000, 00  en réparation du préjudice subi.
L'équité et la situation économique des parties commandent enfin l'octroi à M. X... Joël d'une somme de 1. 000, 00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme déjà allouée par les premiers juges, la SA LINEA BTP qui succombe ne pouvant qu'être déboutée en sa demande de ce chef.
PAR CES MOTIFS

-Déclare l'appel recevable,
- Réforme le jugement rectifié rendu par le Conseil de Prud'hommes de Lyon le 16 décembre 2008 en ce qu'il a condamné la SA LINEA BTP à payer à M. X... Joël une indemnité compensatrice de congés payés de 985, 55  et réformant de ce chef, déclare M. X... Joël irrecevable en sa demande,
- Le confirme pour le surplus,
- Y ajoutant,
- Condamne la SA LINEA BTP au paiement d'une somme de 1000  à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- Condamne la SA LINEA BTP à verser à M. X... Joël une indemnité de 1. 000, 00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Déboute la SA LINEA BTP de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la SA LINEA BTP aux dépens de première instance et d'appel.