COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 205 DU QUATRE JUIN DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 11/ 00270
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes POINTE A PITRE du 26 janvier 2011- Section Activités Diverses.

Madame Rosie X..., exerçant sous l'enseigne LE REMORQUEUR
Face à la maison de l'enfance
BOSRIPEAUX
97139 ABYMES
Représentée par Me MOREAU, substituant Me Maurice DAMPIED avocat au barreau de la GUADELOUPE

Monsieur Jean-Edouard Z...


97114 TROIS RIVIERES
Représenté par Me André LETIN, avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 19 Mars 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Jacques FOUASSE, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller, rapporteur
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 21 mai 2012, prorogé au 04 juin 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Z... a été engagé par Madame X... Rosie Roberte née C..., immatriculée au RCS de Pointe-à-Pitre, sous le numéro 414188 664 ; no de gestion 97 A 513, exerçant sous l'enseigne LE REMORQUEUR, entreprise ayant son siège face à la Maison de l'enfance Boisripeaux-97139 ABYMES, par convention d'action préparation au recrutement qui s'est effectué le 1er décembre 2008, par contrat de travail à durée déterminée de 12 mois moyennant un contingent d'heures de 151, 67 du lundi au vendredi de 8 à 15 heures, l'activité pouvant se poursuivre certains samedis à titre exceptionnel, moyennant un salaire brut de 1. 471, 99 
Suite à un différent sur les horaires et le paiement des heures supplémentaires, la situation entre les parties s'est dégradée et M. Z... a été licencié par lettre recommandée du 28 août 2009.
Contestant ce licenciement, M. Z... a saisi la juridiction prud'homale.
Par jugement du 26 janvier 2011, le Conseil de prud'hommes de POINTE à PITRE :
Condamne Madame X... Rosie Roberte née C... exerçant sous l'enseigne LE REMORQUEUR au paiement de :
-1 302, 43  au titre du solde du préavis,
-130, 24  au titre des congés payés sur le préavis
-348, 31  au titre des heures supplémentaires
-4 400, 00  au titre des dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement.
Ordonne à l'employeur à remettre au demandeur :
- le certificat de travail dûment corrigé
-l'attestation pole emploi dûment corrigée, le tout sous astreinte de 100  par jour de retard
Déboute l'employeur dans sa demande reconventionnelle
Par déclaration déposée au greffe le 15 février 2011, Mme X... Rosie a relevé appel de ce jugement.
MOYENS ET DEMANDES DES PARTIES
Au soutien de son appel, par conclusions déposées le 24 juin 2011 et reprises oralement à l'audience, Mme X... fait valoir que :
- le Conseil de prud'hommes a accordé à monsieur Z... 4 400  de dommages et intérêts estimant que la procédure de licenciement était irrégulière. Le Conseil de Prud'hommes argue de ce que l'employeur aurait dû indiquer de façon non équivoque dans le cadre de la lettre adressée à Monsieur Z... « qu'un licenciement était envisagé ». Textuellement s'il est vrai que ce formalisme est exigé il ne correspond point en l'espèce à la situation des parties : l'employeur n'envisageait point de licencier Monsieur Z.... Au contraire, il était même question que le contrat de ce dernier soit renouvelé. En le convoquant l'employeur entendait attirer l'attention de ce dernier sur ses responsabilités. C'est sur la base des explications fournies par l'intéressé et de son comportement lors de cet entretien que l'employeur s'est déterminé à le licencier.
- le Conseil de Prud'hommes pour faire droit à la demande de Monsieur Z... croit devoir retenir la faute grave. En réalité il s'agissait d'une cause réelle et sérieuse justifiant son licenciement. Ainsi, la réalité de la cause réelle et sérieuse est rapportée de plus fort en ce que l'intéressé reconnaît lui-même dans ses écritures que c'est volontairement qu'il s'absentait de cet emploi.
- le Conseil de Prud'hommes a considéré que Monsieur Z... avait droit à 348. 31  au titre des heures supplémentaires. Pour justifier sa décision, le Conseil de Prud'hommes s'appuie sur un document intitulé " détail des heures supplémentaires " comprenant 13 feuilles n'ayant aucune indication quant à leur provenance ». En effet, on ne retrouve ni l'entête de la structure, ni la signature de l'employeur. Aucune information permettant d'établir avec certitude que ces données proviennent de la société LE REMORQUEUR.
Mme X... demande à la Cour :
Réformer le jugement en date du 26 janvier 2011 du Conseil de Prud'hommes de Pointe à Pitre.
S'entendre dire que les absences répétées de Monsieur Z... justifient son licenciement.
En conséquence :
Débouter Monsieur Z... de toutes ses demandes.
Donner acte à l'appelante de ce qu'elle a remis à l'intimé tout ses documents.
Constater que le licenciement de Monsieur Z... a une cause réelle et sérieuse.
Dire que Monsieur Z... n'a pas droit à des heures supplémentaires.
Condamner Monsieur Z... aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Condamner Monsieur Z... à verser à l'employeur 1a somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Z... s'oppose à ces demandes et par conclusions écrites déposées le 29 septembre 2011 et reprises oralement à l'audience, expose que :
- aux termes de l'article L 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur Z..., en son article 2 stipule que « le présent contrat est conclu afin de faire face aux développements de l'activité de l'entreprise. Monsieur Z... Jean-Edouard exercera en qualité de chauffeur », Or, il en résulte qu'il occupait un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
- ce n'est qu'à l'analyse de la lettre de licenciement, que l'on s'aperçoit que la lettre de convocation du 17/ 08/ 2009 était en réalité une lettre de convocation préalable à un licenciement ne comportant nullement les indications habituelles en pareille matière ;
- selon l'appelante, Monsieur Z... reconnaîtrait s'être volontairement absenté de son emploi et aurait désorganisé le fonctionnement de l'entreprise en refusant de signer un avenant mentionnant les impératifs liés à l'activité de la société, indiquant que les horaires du salarié seraient aménagés selon les besoins du service ; que la faute reprochée ne serait pas grave mais constituerait une cause réelle et sérieuse de licenciement, or Monsieur Z... conteste tant les motifs du licenciement que la lettre de licenciement en elle-même, ce qu'il n'a pas manqué de faire très rapidement ;
M. Z... demande à la Cour de :
- Requalifier le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;
- Dire que l'employeur porte l'entière responsabilité de la rupture du contrat de travail ;
- Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Madame X... Rosie Roberte exerçant sous l'enseigne LE REMORQUEUR au paiement des sommes suivantes :
· solde de préavis : 1 302, 43 
· incidence congés payés : 130, 24 
· dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement 4 400, 00 
Et à la remise sous astreinte de 100  par jour de retard du certificat de travail et l'attestation Pôle emploi ;
- Confirmer le jugement portant condamnation au titre des heures supplémentaires, infirmer le jugement quant au montant et,
Statuant à nouveau,
- Requalifier le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;
- Condamner la même au paiement des heures supplémentaires : 5 343, 77 
- Condamner la même au paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive : 23 443, 74 .
- Condamner la même ou paiement de la somme de 4 000  au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux dépens ;
L'affaire a été appelée et retenue à l'audience du 19 mars 2012.
MOTIFS DE LA DÉCISION
-Sur la requalification du contrat :
C'est un contrat CAE (contrat d'aide à l'emploi) de douze mois prévu par les articles L 5522-5 et suivants du Code du travail (CAE-DOM) qui a régi les relations contractuelles entre les parties. Il n'y a donc pas lieu à requalification.
- Sur la procédure :
La convocation à l'entretien doit préciser l'objet, la date, l'heure et le lieu de l'entretien. L'omission d'une de ces mentions rend la procédure irrégulière, que l'entretien ait effectivement eu lieu ou non. Il doit être mentionné sans équivoque qu'une mesure de licenciement est envisagée. En l'espèce, il n'est pas discuté que l'objet de l'entretien fait défaut. Il convient de sanctionner cette procédure irrégulière par la condamnation de l'employeur au paiement de l'équivalent d'un mois de salaire.
- Sur le licenciement :
La rupture de ce type de contrat (CAE-DOM) ne peut intervenir, du fait de l'employeur qu'en cas de faute grave.
En l'espèce, l'employeur notifie le 28 août 2009 le licenciement de la façon suivante :
« Au cours de l'entretien préalable que nous avons eu le Mardi 25 août 2009, vous avez été informé des multiples désaccords qui nous concernent, de ce fait nous envisageons une mesure de licenciement à votre égard.
Nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour les raisons suivantes :
- faute professionnelle,
- perte de confiance
-manque d'assiduité,
- absences irrégulières non justifiées
-refus des instructions de vos supérieurs hiérarchiques
La date de première présentation de cette lettre fixe le point de départ de votre préavis de un mois, à partir du 1er Septembre 2009 jusqu'au 30 Septembre 2009. «
Si l'affirmation d'une perte de confiance et l'allégation de fautes professionnelles, sans autre précision, ne constituent pas des motifs de licenciement, la mention de l'insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement qui peut être précisé et discuté devant les juges du fond.
Cependant, en l'espèce, aucune pièce sur l'insuffisance professionnelle n'est versée aux débats par l'employeur, le seul fait rappelé étant l'accident survenu le 9 septembre 2009, et qui se situe donc dans la période de préavis, soit après la notification du licenciement.
Concernant les motifs de manque d'assiduité et d'absences irrégulières non justifiées, il s'agit du refus de M. Z... de venir travailler certains samedis matin, en heures supplémentaires, ce qui d'ailleurs avait déjà été sanctionné par deux avertissements par l'employeur.
Il y a lieu de rappeler les principes en la matière : en principe, le refus du salarié, sans motif légitime, d'accomplir à titre exceptionnel des heures supplémentaires, pour effectuer un travail urgent, constitue une cause réelle et sérieuse, voire une faute grave ; mais le salarié est toutefois fondé à refuser d'effectuer des heures supplémentaires lorsque l'employeur ne respecte pas la réglementation. Il en va ainsi dans le cas où l'employeur ne rémunère pas les heures supplémentaires.
Tel est bien le cas en l'espèce puisque les heures supplémentaires n'ont pas été payées, en dépit même des lettres recommandées des 13 et 20 juillet 2009, adressées par M. Z... à son employeur.
Compte tenu de ces éléments, aucun motif de licenciement n'est établi et il convient donc de confirmer le jugement dont appel et spécialement la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 1 302, 43  au titre du solde du préavis, outre 130, 24  au titre des congés payés sur le préavis,
La rupture anticipée prononcée par l'une des parties sans l'accord de l'autre, et en dehors de la faute grave, qui n'est pas retenue en l'espèce, ouvre droit pour l'autre partie à des dommages et intérêts, soit l'équivalent de six mois de salaires : 7 814, 58 .
- Sur les heures supplémentaires :
L'article L 3171-4 (anciennement L 212-1-1) du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties : l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, mais il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
En l'espèce, M Z... verse aux débats un décompte des heures effectuées : l'employeur conteste la réalité de ces heures mais n'apporte aucun élément contraire, aucun agenda, aucune attestation ; de plus, il doit être rappelé qu'un des points de conflit, avant le licenciement, entre les parties était précisément le non paiement de ces heures supplémentaires et le refus du salarié de continuer à travailler les samedis matin, en heures supplémentaires non payées.
En cause d'appel, M. Z... produit un décompte précis sur 7 mois, de septembre 2008 à avril 2009 pour un total de 340, 06 heures soit, les huit premières heures mensuelles majorées de 25 %, les suivantes à 50 %, soit un décompte comme suit :
- septembre 2008 : 66, 34 HS dont 8 à 25 % et 58, 34 à 50 % : 101, 76 + 952, 11 
- octobre 2008 : 67, 34 HS dont 8 à 25 % et 59, 34 à 50 % : 101, 76 + 968, 43 
- novembre 2008 : 25, 27 HS dont 8 à 25 % et 17, 27 à 50 % : 101, 76 + 277, 44 
- décembre 2008 : 33, 10 HS dont 8 à 25 % et 25, 10 à 50 % : 101, 76 + 409, 63 
- janvier 2009 : 41 HS dont 8 à 25 % et 33 à 50 % : 101, 76 + 538, 56 
- mars 2009 : 57, 85 HS dont 8 à 25 % et 49, 85 à 50 % : 101, 76 + 813, 55 
- avril 2009 : 49, 16 HS dont 8 à 25 % et 41, 16 à 50 % : 101, 76 + 671, 73 
Cependant, la ventilation entre les heures supplémentaires majorées à 25 % et celles à 50 % ne peut être calculée ainsi puisque les seuils de déclenchement font référence à une durée hebdomadaire et non mensuelle.
Le prix de l'heure est de 10, 88 .
Soit les heures supplémentaires à 25 % : 12, 72  (10, 88 + 25 %)
Soit les heures supplémentaires à 50 % : 16, 32  (10, 88 + 50 %)
Il y a donc lieu de retenir le décompte suivant :
- septembre 2008 : 66, 34 HS dont 32 à 25 % et 34, 34 à 50 % : 407, 04 + 560, 42 
- octobre 2008 : 67, 34 HS dont 32 à 25 % et 35, 34 à 50 % : 407, 04 + 576, 75 
- novembre 2008 : 25, 27 HS dont 25, 27 à 25 % : : 407, 04 
- décembre 2008 : 33, 10 HS dont 32 à 25 % et 1, 10 à 50 % : 407, 04 + 17, 95 
- janvier 2009 : 41 HS dont 32 à 25 % et 9 à 50 % : 407, 04 + 146, 88 
- mars 2009 : 57, 85 HS dont 32 à 25 % et 25, 85 à 50 % : 407, 04 + 421, 87 
- avril 2009 : 49, 16 HS dont 32 à 25 % et 17, 16 à 50 % : 407, 04 + 280, 05 
Soit un total restant dû de 4 853, 20 .
Faute d'éléments contraires, ce montant sera retenu et l'employeur condamné à son paiement.
- Sur les frais irrépétibles :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'intimé les frais qu'il a dû engager en cause d'appel pour la défense de ses droits.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par décision contradictoire, et en dernier ressort,
Confirme le jugement en ce qu'il a :
- condamné Mme X... Rosie au paiement des sommes suivantes :
-1 302, 43  au titre du solde du préavis,
-130, 24  au titre des congés payés sur le préavis,
- ordonné à l'employeur de remettre au demandeur :
- le certificat de travail dûment corrigé
-l'attestation pôle emploi dûment corrigée, le tout sous astreinte de 100  par jour de retard
-débouté l'employeur dans sa demande reconventionnelle.
- L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
- Dit n'y avoir lieu à requalification du contrat de travail,
- Condamne Mme X... Rosie au paiement de la somme de 4 853, 20  au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées,
- Dit que l'employeur a la responsabilité de la rupture du contrat de travail ;
- Condamne Mme X... Rosie au paiement de la somme de 7 814, 58  à titre d'indemnité pour rupture abusive,
Condamne Mme X... Rosie au paiement de la somme de 1 302, 43  à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
Y ajoutant :
- Dit que l'astreinte concernant la remise :
- du certificat de travail dûment corrigé
-et de l'attestation pôle emploi dûment corrigée, le tout sous astreinte de 100  par jour de retard débutera passé un mois après la notification à l'appelante de la présente décision,
Condamne Mme X... Rosie au paiement de la somme de 1 000  au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile outre les éventuels dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.