DU 21 FEVRIER 2000 ARRET N° Répertoire N° 1999/00048 Première Chambre Première Section MZ/CD 30/10/1998 TGI TOULOUSE RG : 199700237 (CH1) (M. GARRIGUES ) SA A S.C.P BOYER LESCAT MERLE C/ COMPAGNIE d'ASSURANCE B S.C.P RIVES PODESTA GROSSE DELIVREE LE A
COUR D'APPEL DE TOULOUSE REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Arrêt de la Première Chambre, Première Section Prononcé: A l'audience publique du Vingt et un février deux mille, par H. MAS, président, assisté de E. KAIM MARTIN, greffier. Composition de la cour lors des débats et du délibéré: Président :
H. MAS Conseillers :

M. ZAVARO Greffier lors des débats: E. KAIM MARTIN Débats: A l'audience publique du 24 Janvier 2000. La date à laquelle l'arrêt serait rendu a été communiquée. Avant l'ouverture des débats, les parties ont été informées des noms des magistrats composant la cour. Nature de l'arrêt : contradictoire APPELANTE SA A Ayant pour avoué la S.C.P BOYER LESCAT MERLE Ayant pour avocat Maître TERRACOL Guy du barreau de Toulouse INTIMEE COMPAGNIE D'ASSURANCES B Ayant pour avoué la S.C.P RIVES PODESTA Ayant pour avocat la SCP CLAMENS, LERIDON du barreau de Toulouse

La société C, constructeur d'une maison individuelle et assurée en responsabilité décennale auprès de la compagnie B, a sous traité l'exécution de travaux de gros oeuvre à la société D dans les années 1989 et 1990.
En 1992, les nouveaux acquéreurs de la maison constataient l'apparition de fissures et sollicitaient une mesure d'expertise devant le juge des référés, au contradictoire de la SA A notamment.
Par ordonnance du 16 février 1994, le juge des référés ordonnait
l'expertise et mettait hors de cause la SA A.
Le rapport d'expertise était déposé le 24 juillet 1994 et la compagnie B indemnisait les propriétaires à hauteur de 1.060.000 Frs en sa qualité d'assureur dommage-ouvrage.
Elle saisissait à nouveau le juge des référés afin que l'expertise soit déclarée opposable à la SA A et, par ordonnance du 8 février 1995, la compagnie B était déboutée de sa demande.
En janvier 1997 elle assignait, au fond, la SA A, en paiement de la somme de 1.160.000 Frs sur le fondement de l'article L 121-12 du code des assurances.
Par jugement en date du 30 octobre 1998, le tribunal de grande instance de Toulouse a : - condamné la SA AL à payer à la compagnie B : [* la somme de 1.060.000 Frs, outre les intérêts légaux à compter du 19 décembre 1994, en application de l'article L 121-12 du code des assurances, et au motif qu'elle "assurait la société D en responsabilité décennale lors de la déclaration réglementaire d'ouverture du chantier du 23 janvier 1990", *] la somme de 10.000 Frs, au titre de l'article 700 du NCPC - condamné la SA A aux dépens qui comprendront notamment les frais de l'expertise judiciaire, au motif que l'assureur, qui n'a pas été appelé aux opérations d'expertise mais qui a été appelé à la procédure en un temps où il pouvait discuter les conclusions de l'expert, ne pouvait, sauf en cas de fraude de l'assuré, soutenir que l'expertise lui était inopposable, - débouté la SA A de sa demande en dommages et intérêts. La SA A a régulièrement relevé appel de la décision. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :
La SA A, "assureur" de la société D, conclut à la réformation du jugement.
Elle demande à la cour de : - dire que la garantie de la SA A n'est
pas acquise du fait que le contrat d'assurance n'a jamais été conclu, ni signé par la société D ou encore du fait que le contrat n'a jamais pris effet, conformément aux clauses et conditions du contrat, - dire que les opérations d'expertise de l'expert M. X... ne sont pas opposables à la compagnie A, celle-ci ayant été mise hors de cause à deux reprises par le juge des référés, - dire que la compagnie B devra supporter seule sa propre carence soit pour ne pas avoir interjeté appel des décisions mettant hors de cause la SA A, soit pour ne pas avoir assigné celle-ci au fond lors des opérations de l'expert X... , - condamner la compagnie B à lui verser la somme de 20.000 Frs au titre de l'article 700 du NCPC et à payer les entiers dépens.
Subsidiairement, elle demande à la cour de dire que la compagnie B, en sa qualité d'assureur responsabilité décennale de la société C constructeur de maisons individuelles, ayant sous traité les travaux à la société D, devra supporter la quasi totalité des dommages, la société D n'ayant effectué que la prestation de main d'oeuvre sous la direction étroite de la société C.
Elle signale que la société D n'a jamais effectué le versement de la prime initiale et n'a jamais signé la police.
Elle estime, contrairement aux premiers juges, que les documents produits aux débats sont insuffisants à prouver l'existence du contrat et plus précisément la rencontre du consentement sur les éléments essentiels de celui-ci.
Elle note que la police était soumise à la réalisation de deux conditions (l'accord de D formalisé par une signature et le paiement de la prime).
Elle rappelle aussi que l'attestation de J. Y... du 4 janvier 1990 visait les conditions de la police et donc la condition du paiement de la prime initiale.
Elle affirme, ensuite, n'avoir été ni informé de l'ouverture d'opérations d'expertise, ni convoquée aux différentes réunions de l'expert.
Elle relève, enfin, que le rapport d'expertise (p. 26, 27, 28 et 30) conclut à l'absence d'étude et à des défauts de conception qui sont de la responsabilité du constructeur réalisateur.
La compagnie B, assureur de la société C, par conclusions en date du 22 novembre 1999, conclut, au vu du rapport X... , à la confirmation de la décision et à l'application des articles L 121.12, L. 121.2 et L 112.3 du code des assurances.
Elle sollicite, en outre, la condamnation de A à payer 15.000 Frs au titre de l'article 700 du NCPC, et à payer les entiers dépens.
Elle déclare verser aux débats, trois documents prouvant l'existence du contrat d'assurance de responsabilité civile chef d'entreprise et de responsabilité décennale liants la SA A à la société D : les deux attestations du 4 janvier 1990 de Jean Y... visant, l'une, une assurance de responsabilité civile, et l'autre une assurance de responsabilité décennale, et la lettre de A à l'expert de la compagnie B du 6 novembre 1992.
Elle prétend que la SA A a refusé de participer aux opérations d'expertise.
Elle ajoute que l'expert ne formule pas d'avis net sur la cause des dommages (p. 24 du rapport) et soutient que le sous traitant n'a pas rempli son obligation de résultat. DISCUSSION : Sur la garantie de la compagnie A :
La Compagnie A soutient que la police d'assurance décennale de la D n'aurait jamais pris effet. Elle expose que la D n'a jamais signé la police en cause et n'a pas versé la prime initiale. Or elle souligne que les conditions particulières stipulées dans les documents afférents à ce type de police précisent que la garantie ne prend
effet qu'au lendemain du jour du paiement de la prime, ou fraction de prime payable au comptant.
Il ressort cependant de l'article L112.3 du code des assurances que, avant même la délivrance de la police ou d'un avenant, assureur et assuré peuvent être engagés l'un envers l'autre par la remise d'une note de couverture, dès lors que celle-ci contient les éléments essentiels de l'assurance.
Il apparaît que M. Y... , agent de la Compagnie AL, a délivré le 4 janvier 1990, une attestation d'assurance de D auprès de la Compagnie A pour sa responsabilité décennale, valable lorsque la responsabilité de l'entreprise est recherchée en qualité de sous-traitant et pour les chantiers ouverts entre les 1er janvier et 31 décembre 1990.
Cette attestation, qui contient tous les éléments essentiels de l'assurance constitue bien une note de couverture de nature à engager la compagnie. La Compagnie A fait valoir qu'une clause de cette attestation stipule qu'elle ne peut l'engager en dehors des limites précisées par les clauses et conditions du contrat d'assurance auquel elle se réfère. Elle soutient que cette clause renvoie aux dispositions du contrat d'assurance qui prévoit lui-même que celui-ci ne prendra effet qu'au lendemain du jour de paiement de la prime.
Il n'est cependant pas possible de limiter ainsi la portée de l'attestation délivrée par un agent général qui est le mandataire d'une compagnie, qui s'engage envers les tiers en déclarant que l'intéressé est effectivement assuré, alors que le non paiement d'une prime serait la négation même de l'attestation ainsi délivrée. Dès lors la délivrance d'une attestation de cette nature emporte l'existence d'un contrat et les "limites précisées par les clauses et conditions du contrat" auquel l'attestation se réfère ne saurait porter sur l'existence même de ce contrat.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce
qu'il retient l'engagement de la Compagnie A auprès de D. Sur l'opposabilité du rapport d'expertise :
La Compagnie A soutient que le rapport d'expertise ne saurait lui être opposable dans la mesure où elle n'a pas participé aux opérations d'expertise et où on ne saurait lui en faire grief dans la mesure où elle a été mise hors de cause par décision de justice en référé.
Il convient toutefois de relever que si la Compagnie A a effectivement été mise hors de cause (par deux fois) par le juge des référés, c'est bien sur sa demande et devant son refus de participer aux opérations d'expertise en cause. Ce faisant elle n'ignorait pas que sa garantie était recherchée et qu'elle s'exposait à la voir retenue par le juge du fond. Elle pouvait donc participer aux opérations d'expertise à toutes fins utiles, à titre conservatoire et en émettant les plus expresses réserves sur sa garantie.
Par ailleurs l'assureur a été appelé à la procédure en un temps où il pouvait encore discuter les observations et les conclusions de l'expert. La compagnie n'est dès lors pas fondée, en l'absence d'allégation de toute fraude, à soutenir que l'expertise ne lui serait pas opposable.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré sur ce point également. Sur la responsabilité de la D :
La Compagnie A soutient que son assuré n'a effectué qu'une prestation de main d'oeuvre, à l'exclusion de la fourniture des matériaux. Elle en déduit que c'est sous l'étroite surveillance technique de l'entrepreneur principal que le chantier aurait été réalisé.
Cette affirmation est contestée par la compagnie B, assureur de C. Mais en tout état de cause, il n'est pas démontré que le sous traitant n'ait pas agi avec l'indépendance qui doit caractériser le contrat d'entreprise. Dès lors D et son assureur ne sauraient être
déchargés de leur responsabilité.
Cependant il ressort des observations de l'expert que si les désordres sont imputables à des malfaçons dans la mise en oeuvre des matériaux et au non respect des règles de l'art par la D, ils résultent concurremment d'un vice de conception. Il expose que les erreurs de conception sont la conséquence d'un défaut d'adaptation au terrain. L'expert précise qu'aucune mise au point du plan n'a été effectuée avant travaux et qu'il n'a pas été procédé au moindre sondage permettant de définir les caractéristiques du sol.
Or ces précautions relèvent de la responsabilité de C qu'il convient en conséquence de retenir à hauteur de 40 % du dommage global.
Il convient en conséquence de réformer le jugement déféré en ce qu'il condamne la Compagnie AL à payer une somme représentant la totalité des dommages à la Compagnie B, la somme mise à sa charge représentant 60 % du total soit 636.000 Frs.
Dans ces conditions, l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et il convient de laisser les dépens à la charge de chacune des parties.
PAR CES MOTIFS :

Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau :
dit que la Compagnie A doit sa garantie à D,
dit que l'expertise judiciaire diligentée par M. X... est opposable à la Compagnie A,
dit que la responsabilité des conséquences dommageables des désordres constatés se répartit entre C et D à concurrence de 60 % à la charge de cette dernière,
condamne la Compagnie A à payer à la Compagnie B une somme de 636.000 Frs avec intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 1994,
dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de
procédure civile,
dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile. LE PRESIDENT ET LE GREFFIER ONT SIGNE LA MINUTE. LE GREFFIER
LE PRESIDENT