DU 1 OCTOBRE 2001 ARRET N°428 Répertoire N° 2000/05315 Première Chambre Première Section HM/CD 12/09/2000 TI TOULOUSE (E.BORREL) Madame X... S.C.P CANTALOUBE FERRIEU CERRI Monsieur Y... S.C.P CANTALOUBE FERRIEU CERRI Z.../ Epx Z... S.C.P MALET CONFIRMATION GROSSE DELIVREE LE X... COUR D'APPEL DE TOULOUSE REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Arrêt de la Première Chambre, Première Section Prononcé: X... l'audience publique du premier octobre deux mille un, par H. MAS, président, assisté de A... KAIM MARTIN greffier. Composition de la cour lors des débats et du délibéré: Président :
H. MAS Conseillers :

M. ZAVARO B... lors des débats:
Z... DUBARRY Débats:
X... l'audience publique du 4 Septembre 2001. La date à laquelle l'arrêt serait rendu a été communiquée. Avant l'ouverture des débats, les parties ont été informées des noms des magistrats composant la cour. Nature de l'arrêt : contradictoire APPELANTS Madame X...
C... pour avoué la S.C.P CANTALOUBE FERRIEU CERRI C... pour avocat Maître BERL du barreau de Toulouse Monsieur Y...
C... pour avoué la S.C.P CANTALOUBE FERRIEU CERRI C... pour avocat Maître DAURAU BEDIN du barreau de Toulouse INTIMES Monsieur et Madame Z...
C... pour avoué la S.C.P MALET C... pour avocat Maître PAILLIER du barreau de Toulouse
FAITS ET PROCEDURE
Les époux D... ont acquis le 23 mars 2000 de X... D une parcelle de terre constructible .
Au motif que la parcelle ainsi acquise bénéficie sur la parcelle D 438 appartenant à Mme X... d'une servitude de passage dont l'exercice a été rendu impossible par la propriétaire du fonds servant, ils l'ont fait assigner en référé devant le président du tribunal d'instance de
Toulouse pour obtenir la cessation du trouble manifestement illicite allégué sous peine d'astreinte et l'octroi de la somme de 5.000 Frs par application de l'article 700 du NCPC.
M Y... est intervenu aux débats en qualité de propriétaire indivis du fonds prétendument grevé et a conclu avec Mme X... au rejet de l'action engagée en référé au motif qu'il s'agissait d'une action possessoire, qu'il n'y a pas d'urgence et que la servitude alléguée aurait cessé par le non usage et l'impossibilité matérielle d'en user.
Par ordonnance du 12 septembre 2000 le juge des référés a retenu l'existence d'un trouble manifestement illicite et condamné solidairement M Y... et Mme X... à libérer la servitude de passage des obstacles l'obstruant récemment plantés, les chaînes et grillages implantés perpendiculairement au bout du chemin du Barri et au commencement de la limite des parcelles D 438 ancienne et D 845 nouvelle et payer 5.000 Frs par application de l'article 700 du NCPC. M Y... et Mme X... ont régulièrement fait appel de cette décision.
Dans leurs dernières écritures ils soutiennent que l'action de nature possessoire relèverait de la compétence du juge d'instance statuant au fond et subsidiairement que la servitude a cessé par application de l'article 703 du code civil et s'est éteinte par le non usage.
Ils demandent le règlement de la somme de 29.900 Frs représentant le coùt de la remise en état de l'entrée du chemin et 8.000 Frs par application de l'article 700 du NCPC.
Ils font valoir que depuis plus de trente ans l'état matériel des lieux empêche l'usage de la servitude auquel l'accès avait été rendu impossible par le propriétaire du fond dominant qui avait mis en place une clôture maintenue par les époux Z...
Ils prétendent que les attestations produites ne démontrent pas le maintien de l'usage de la servitude.
Les époux Z... concluent à la confirmation en faisant valoir que leur droit à bénéficier de la servitude de passage non éteinte est incontestable et que les consorts E... font volontairement obstacle à l'exercice de cette servitude qui n'a cessé que du fait de leurs agissements.
Ils s'opposent à la demande reconventionnelle relative au paiement des frais de remise en état de l'entrée du chemin au motif qu'il s'agirait d'une demande nouvelle irrecevable et qu'elle serait en tout état de cause manifestement excessive.
MOTIFS DE LA DECISION
ATTENDU que l'action engagée par celui qui invoque un trouble à l'exercice d'un droit réel légalement établi ne constitue pas une action possessoire laquelle est limitée au trouble apporté à la possession et non à un droit réel ;
ATTENDU qu'il est établi que la parcelle section D n° 439 propriété des intimés bénéficie d'une servitude conventionnelle de passage sur la parcelle n° 438 D, propriété des appelants en vertu d'un acte de vente avec constitution de servitude en date du 28 novembre 1968, ladite servitude parfaitement rappelée dans l'acte d'acquisition des consorts F... signé le 9 février 1976 ;
ATTENDU que c'est donc à bon droit que le juge des référés a retenu sa compétence pour apprécier l'existence du trouble allégué à l'exercice de la servitude légalement établie ;
ATTENDU que les appelants ne contestent pas avoir barré l'accès à l'assiette de la servitude;
ATTENDU que le simple fait que le propriétaire du fond dominant ait, à une période indéterminée, clôturé son fond par un fil électrique reposant sur des poteaux espacés le long de l'assiette de la servitude ne démontre nullement sa volonté de ne pas en user alors que dans la lettre du 24 septembre 1999 par laquelle M. Y... annonçait
son intention d'interdire le passage il indiquait également que la parcelle dont il était propriétaire donnait bien accès à la parcelle n° 439, passant seulement sous silence l'existence d'un droit de passage conventionnel justifiant l'existence de cet accès ;
ATTENDU par ailleurs que les photographies annexées au constat d'huissier versé aux débats par les appelants ne démontrent nullement que l'usage de l'assiette du passage serait actuellement impossible, qu'au contraire elles démontrent une facilité d'accès certaine ;
ATTENDU que les attestations produites par les appelants ne démontrent pas l'absence d'utilisation du passage depuis plus de trente ans ; dès lors que les seuls témoignages relatifs l'absence d'utilisation pendant plus de trente ans avant l'assignation en référé du 22 mai 2000 émanent de Mme A... née en 1915 précisant dans un témoignage dactylographié qu'elle n'a jamais vu passer M. G... ancien propriétaire pour se rendre sur son terrain depuis 1960 et d'une dame H... dont les éléments permettant de contrôler l'identité ne sont pas fournis qui précise quant à elle n'avoir pas vu de passage depuis 1968 ;
ATTENDU que les intimés, auxquels incombent la charge de prouver l'exercice de la servitude durant les trente années précédant l'action, produisent plusieurs attestations régulières en la forme établissant que M. G..., auteur des époux Z..., a utilisé à plusieurs reprises le passage sur la parcelle litigieuse pour les besoins de l'exploitation de son fonds soit par lui même soit par d'autres personnes pour son compte que M. G... lui même confirme cet usage même s'il était limité compte tenu de la nature de l'exploitation (attestations X,G...,Y,Z, H) ;
ATTENDU qu'en l'état de ces éléments c'est à bon droit que le premier juge a retenu l'existence d'un trouble manifestement illicite et ordonné les mesures propres à le faire cesser ; que la décision sera
confirmée ;
ATTENDU que si une demande reconventionnelle peut être formée pour la première fois en cause d'appel, la demande en paiement de frais de remise en état du chemin formée par les consorts E... ne peut être admise en référé dès lors qu'elle n'est étayée que par un devis non contradictoire et peu précis et se heurte donc à une contestation sérieuse ;
ATTENDU que pour être infondé l'appel formé par les consorts F... n'apparait pas manifestement abusif ce qui conduit au rejet de la demande en dommages intérêts formée par les époux Z... ;
ATTENDU qu'il apparait par contre équitable d'allouer à ces derniers la somme de 762 Euros (4.998,39 Frs) par application de l'article 700 du NCPC ;
PAR CES MOTIFS

déclare l'appel recevable,
confirme entièrement la décision déférée,
y ajoutant,
déboute les consorts E... de leur demande reconventionnelle en paiement,
déboute les époux Z... de leur demande en dommages intérêts,
condamne les consorts Y... et X... in solidum à payer aux époux Z... la somme complémentaire de 762 Euros (4.998,39 Frs) par application de l'article 700 du NCPC,
les condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel distraits au profit de la SCP Malet. LE PRESIDENT ET LE B... ONT SIGNE LA MINUTE. LE B...
LE PRESIDENT