ARRÊT RENDU PAR LA COUR D'APPEL DE BORDEAUX -------------------------- Le : 14 MARS 2006 CHAMBRE SOCIALE - SECTION A PRUD'HOMMES No de rôle : 05/01291 Monsieur Yannick X... c/ La S.A.R.L. SOLUZDIS HARD DISCOUNT La S.A. BORDEAUX DISTRIBUTION venant aux droits de la S.A. SAINT JEAN DISTRIBUTION L'ASSEDIC AQUITAINE Nature de la décision : AU FOND
RDA/PH Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 14 MARS 2006
Par Madame Raphaùlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller, en présence de Mademoiselle Françoise Y..., Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Yannick X..., de nationalité Française, demeurant 3, rue Pierre de Ronsard - 33270 FLOIRAC,
Représenté par Maître Françoise PILLET loco Maître Jean-Jacques COULAUD, avocats au barreau de BORDEAUX,
Appelant d'un jugement rendu le 08 février 2005 par le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel en date du 02 mars 2005,

1o) La S.A.R.L. SOLUZDIS HARD DISCOUNT, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité en son siège, 26, avenue Youri Gagarine - B.P. 90 - 94400 VITRY SUR SEINE,
Représentée par Maître Daniel LASSERRE, avocat au barreau de BORDEAUX,

2o) La S.A. BORDEAUX DISTRIBUTION venant aux droits de la S.A. SAINT JEAN DISTRIBUTION, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité en son siège, Gare de Bordeaux Saint Louis - 33000 BORDEAUX,
Représentée par Maître Christian LAVAL loco Maître Pierre BLAZY, avocats au barreau de BORDEAUX,

3o) L'ASSEDIC AQUITAINE, prise en la personne de son directeur domicilié en cette qualité en son siège, 56, avenue de la Jallère, Quartier du Lac - 33056 BORDEAUX CEDEX,
Représentée par Maître Alexis GARAT, avocat au barreau de BORDEAUX,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 24 janvier 2006, devant :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaùlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Jérôme CARBONELL, Conseiller,
Mademoiselle Françoise Y..., Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés. ***** *** *
Monsieur Yannick X... a été engagé, en qualité de charcutier traiteur, à compter du 18 mars 1985, par la S.A. Bordeaux Distribution, exploitant sous l'enseigne Leclerc. Après transfert de
son contrat de travail, le 1er mai 1996, à la S.A. Saint Jean Distribution, il a exercé les fonctions de manager charcuterie.
Le 29 janvier 2003, le fonds de commerce était cédé à la S.A.R.L. Soluzdis Hard Discount. Vingt salariés étaient transférés en application de l'article L.122-12 du Code du Travail.
Le 28 février 2003, Monsieur Yannick X... était licencié pour motif économique, ainsi que 18 autres salariés.
Estimant que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et irrégulier et qu'il y avait collusion frauduleuse entre les employeurs successifs, Monsieur Yannick X... a saisi le Conseil de Prud'hommes en dommages-intérêts.
Monsieur Yannick X... a relevé appel du jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en date du 8 février 2005, qui, considérant son licenciement justifié pour cause réelle et sérieuse, mais irrégulier, a condamné la S.A.R.L. Soluzdis Hard Discount à lui payer les sommes de 1.385 ç à titre de dommages-intérêts pour l'irrégularité de la procédure de licenciement et de 500 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, rejetant toutes autres demandes, y compris celle de l'Assedic Aquitaine. Il a mis hors de cause la S.A. Bordeaux Distribution, venant aux droits de la S.A. Saint Jean Distribution.
Les parties ont été entendues en leurs observations au soutien de leurs écritures, desquelles, vu les moyens exposés :
Par conclusions tendant à la réformation du jugement déféré, Monsieur Yannick X... demande de condamner la S.A.R.L. Soluzdis à lui payer la somme de 1.454,30 ç à titre de dommages-intérêts pour l'irrégularité de la procédure de licenciement, in solidum la S.A.R.L. Soluzdis et la S.A. Bordeaux Distribution, subsidiairement l'une ou l'autre des sociétés, à lui payer les sommes de 34.896 ç à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 1.500 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par conclusions tendant à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a été jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, la S.A.R.L. Soluzdis Hard Discount demande de condamner la S.A. Bordeaux Distribution à la relever indemne de toutes condamnations, y compris celle visant le remboursement des allocations de chômage en application l'article L.122-14-4 du Code du Travail, de condamner la S.A. Bordeaux Distribution à lui payer la somme de 1.800 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par conclusions tendant à la confirmation du jugement déféré, la S.A. Bordeaux Distribution, venant aux droits de la S.A. Saint Jean Distribution, entend voir débouter Monsieur Yannick X... et la S.A.R.L. Soluzdis de toutes leurs demandes et condamner, chacun, à lui payer la somme de 1.200 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'Assedic Aquitaine, qui intervient volontairement, demande le remboursement par l'employeur de la somme de 5.681,19 ç, représentant le versement des allocations de chômage à Monsieur Yannick X... du 9
juin au 8 décembre 2003.
Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties. SUR CE
Sur l'application de l'article L.122-12 du Code du Travail
Attendu que Monsieur Yannick X... expose que l'activité consistant en l'exploitation d'un magasin, n'a jamais été reprise par la S.A.R.L. Soluzdis qui, en rachetant l'immeuble de la S.A. Saint Jean Distribution en même temps que le fonds de commerce sans les éléments corporels, a souhaité réaliser uniquement une opération immobilière ; qu'il n'y a donc pas eu transfert d'une entité économique autonome ; qu'il invoque la collusion frauduleuse de ses deux employeurs successifs ;
Attendu que la S.A.R.L. Soluzdis soutient qu'en raison de la collusion, visant à la non application de l'article L.122-12 du Code du Travail, entre la S.A. Saint Jean Distribution et la S.A. Bordeaux Distribution, tous les contrats de travail auraient dus être transférés à celle-ci ; qu'elle indique qu'il est incontestable que le cessionnaire est légalement tenu de reprendre les contrats de travail en application de l'article L.122-12 du Code du Travail et que c'est à bon droit qu'elle a procédé aux licenciements ;
Attendu que la S.A. Bordeaux Distribution, venant aux droits de la S.A. Saint Jean Distribution après fusion-absorpsion du 6 octobre 2003, réplique que la S.A.R.L. Soluzdis a signé en connaissance de cause l'acte de cession du fonds de commerce, comprenant le transfert des salariés et qu'elle a procédé aux licenciements ; qu'elle-même
n'est pour rien dans la décision de la S.A.R.L. Soluzdis de licencier, ne connaissant pas ses intentions ; qu'elle conteste toute concertation frauduleuse avec la S.A.R.L. Soluzdis, et entre elle-même et la S.A. Saint Jean Distribution, la fusion n'étant intervenue que bien postérieurement ;
Attendu qu'aux termes de l'article L.122-12 alinéa 2 du Code du Travail, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'employeur ;
Attendu que pour apprécier s'il y a eu transfert d'une entité économique autonome, il convient de se placer à la date de la cession, soit au 29 janvier 2003, ainsi qu'il ressort de l'acte de cession du fonds de commerce produit ; que cet acte mentionne la vente du fonds de commerce comprenant les éléments incorporels, soit la clientèle et l'achalandage y attachés, le droit au bail ; que sont exclus le matériel, le mobilier et les marchandises dépendant du fond et le contrat de franchise avec le groupement Leclerc ; que par contre, est prévu le transfert des contrats de travail en application l'article L.122-12 du Code du Travail ; qu'en outre, elle a acquis l'immeuble sur lequel portait le bail ;
Attendu qu'il en ressort, ainsi que du rapport du commissaire à la fusion, que le fonds de commerce a été transmis avec des éléments essentiels et suffisants pour la poursuite de l'activité de vente de détail, l'absence de matériel et de marchandises, facilement remplaçables, et d'enseigne n'étant pas un empêchement déterminant
pour l'exercice de l'activité dépendant du fonds de commerce ; qu'en outre, le courrier, sans date, mais probablement du 3 février 2003 comme l'indique Monsieur Yannick X..., à lui adressé, et sans doute à tous les salariés, mentionne la reprise de tous les éléments de son contrat de travail, la demande d'un relevé d'identité bancaire pour le paiement des salaires ; qu'il y est ajouté que les locaux de la S.A.R.L. Soluzdis à Bordeaux étant fermés pour cause de travaux, le salarié est dispensé de se présenter à son travail, étant rémunéré ; Attendu que cette lettre ne fait nullement mention d'une cessation d'activité ou d'une impossibilité de poursuive l'activité en raison d'absence de moyens résultant de la cession ; que, concomitamment, la S.A.R.L. Soluzdis a envoyé à Monsieur Yannick X... et aux autres salariés une convocation à un entretien préalable datée du 3 février 2003, suivie d'une autre convocation du 12 février 2003 ; qu'il y est fait état d'un licenciement pour motif économique sans autre précision ;
Attendu, dans ces conditions, qu'il apparaît qu'il y a eu reprise d'une entité économique autonome par la S.A.R.L. Soluzdis ; qu'il s'ensuit que les contrats de travail des salariés dont celui de Monsieur Yannick X... ont été transférés en application l'article L.122-12 du Code du Travail à la S.A.R.L. Soluzdis qui l'admet et qui a procédé aux licenciements ;
Sur les collusions frauduleuses
Attendu que les termes de l'acte de vente du fonds de commerce sont explicites dans les relations entre le cédant et le cessionnaire et l'objet de la cession; que la S.A.R.L. Soluzdis est donc malvenue de faire grief à la S.A. Saint Jean Distribution d'avoir, avant signature de l'acte de cession, transféré sept salariés à la S.A. Bordeaux Distribution, ainsi que du matériel, alors que c'est en toute connaissance de cause qu'elle a repris les salariés et les éléments du fonds de commerce à l'exclusion de certains, et qu'elle a, dans les jours suivants le transfert, commencé la procédure de licenciement de 19 salariés transférés, le vingtième étant admis à la retraite ;
Attendu qu'il apparaît que, manifestement, elle envisageait une opération de promotion immobilière, ce qui est confirmé par un article du journal Sud-Ouest du 1er septembre 2004 mentionnant la construction d'espaces commerciaux, d'un magasin "hard discount" et de logements ; que voulant procéder à ces travaux importants et longs, elle n'entendait pas conserver les salariés à son service ; qu'il n'est pas établi que la S.A. Saint Jean Distribution connaissait les projets immobiliers de la S.A.R.L. Soluzdis ;
Attendu, en outre, que le cédant était en droit de ne pas céder la totalité de son fonds de commerce, sans que l'on puisse y voir une fraude à l'égard du cessionnaire qui connaissait tous les éléments du fonds vendu ; que l'exploitation du fonds de commerce constituait le seul établissement de la S.A. Saint Jean Distribution qui, du fait de
la cession, n'avait plus d'activité ; que la fusion avec la S.A. Bordeaux Distribution est intervenue postérieurement en octobre 2003 ; qu'il ne peut y être vu une fraude, même si les dirigeants et actionnaires de ces deux sociétés sont similaires ;
Attendu, dans ces circonstances, qu'il apparaît qu'aucune concer-tation frauduleuse n'est démontrée, d'une part, entre la S.A. Saint Jean Distribution et la S.A. Bordeaux Distribution, et d'autre part, entre la S.A. Saint Jean Distribution et la S.A.R.L. Soluzdis ; qu'il s'ensuit que la S.A. Bordeaux Distribution ne saurait donc être tenu, à aucun titre, envers Monsieur Yannick X... ou la S.A.R.L. Soluzdis ; que la S.A.R.L. Soluzdis doit assumer seule la responsabilité du licenciement de Monsieur Yannick X..., intervenu en violation des dispositions de l'article L.122-12 du Code du Travail ; Sur le licenciement
Attendu que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement et fixant les limites de litige, sont ainsi rédigés : "les raisons économiques qui nous ont amenés à prendre cette décision sont les suivantes: suppression de votre poste suite à la cessation d'activité de commerce de détail." ;
Attendu qu'en application des articles L.122-14-3 et L.321-1 du Code du Travail, il appartient au juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux du motif économique, de vérifier l'existence des difficultés économiques ou de mutation technologique ou de la réorganisation effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise dans son secteur d'activité alléguées par l'employeur ayant entraîné la suppression du poste du salarié ;
Attendu que Monsieur Yannick X... soutient que la rupture de son contrat de travail, intervenue dans des conditions fautives, doit s'analyser en une rupture imputable à la S.A. Bordeaux Distribution et à titre subsidiaire, que la S.A.R.L. Soluzdis n'a pas respectés'analyser en une rupture imputable à la S.A. Bordeaux Distribution et à titre subsidiaire, que la S.A.R.L. Soluzdis n'a pas respecté son obligation de reclassement ; que, toutefois, dès lors que la responsable de la S.A. Bordeaux Distribution a été écartée, sa demande à l'encontre de celle-ci ne peut prospérer ;
Attendu que la S.A.R.L. Soluzdis expose qu'elle a procédé aux licenciements puisque l'activité de la S.A. Saint Jean Distribution ne se pour-suivait pas et qu'elle-même n'avait pas d'activité de commerce de détail ;
Attendu, cependant, que la cessation d'activité de l'entreprise constitue un motif économique, si elle est définitive et si elle n'est pas due à une faute de l'employeur ou à sa légèreté blâmable ; qu'en l'espèce, d'une part, il ne s'agit pas de la cessation d'activité de l'entreprise, mais seulement de l'établis-sement racheté ; que d'autre part, la S.A.R.L. Soluzdis a procédé au licenciement de Monsieur Yannick X... avec une particulière légèreté et au mépris des droits que le salarié tire de l'article L.122-12 du Code du Travail, dès lors qu'elle a délibérément procédé à la fermeture de l'établissement pour effectuer une opération financière immobilière, ce qui ne saurait constituer un motif économique au sens de l'article L.321-1 du Code du Travail ;
Attendu, au demeurant, que les copies de courriers adressés à
d'autres entreprises et une seule réponse ne concernant pas Monsieur Yannick X..., ne sauraient justifier d'une recherche de reclassement sérieuse et suffisante ;
Attendu, dans ces conditions, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera réformé de ce chef ;
Attendu que, compte tenu de son ancienneté de 17 ans, du montant de sa rémunération, du fait du chômage qui s'en est suivi et des circonstances de la rupture, il y a lieu d'allouer à Monsieur Yannick X... une indemnité de 26.500 ç à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Sur la procédure de licenciement
Attendu que le licenciement concernait 19 salariés sur 20 salariés de l'entreprise licenciés en même temps, ce qui n'est pas contesté ; qu'il est à supposer qu'il n'y avait pas de représentant du personnel dans l'entreprise, aucune information n'étant donné à ce sujet ; que sont, dès lors, applicables les article L.321-4 et 321-7 du Code du Travail, l'entreprise comprenant moins de 50 salariés et le licenciement portant sur plus de 10 salariés ;
Attendu qu'ainsi que le soutient à juste titre Monsieur Yannick X..., l'employeur doit, en l'absence de représentant du personnel, notifier le projet de licenciement à l'autorité administrative compétente qui dispose d'un délai de 21 jours pour procéder aux vérifications ; qu'il ne peut notifier les licenciements qu'après un délai de 30 jours à compter de la notification à l'autorité administrative ;
Attendu, en l'espèce, que la S.A.R.L. Soluzdis justifie de l'envoi d'un courrier d'information des licenciements projetés à l'Inspection du Travail, par lettre recommandée avec avis de réception datée du 10 février, reçue le 14 février 2003 ; que la lettre de licenciement a été notifiée à Monsieur Yannick X... par courrier du 28 février, reçu le 3 mars 2003 ; qu'il convient de constater que ni le délai de 21 jours, ni celui de 30 jours n'ont été respectés ;
Attendu que l'irrégularité de la procédure entraîne pour le salarié un préjudice qui doit être réparé par l'allocation d'une indemnité appréciée en fonction du préjudice subi ; que cette indemnité se cumule avec les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que, dès lors, il convient de confirmer la somme allouée par les premiers juges qui en ont fait une juste appréciation ;
Sur les condamnations et recours en garantie
Attendu qu'il résulte des développements précédents que la S.A.R.L. Soluzdis doit supporter seule les condamnations au profit de Monsieur Yannick X... et de l'Assedic ; qu'elle doit être déboutée de ses demandes de garantie à l'encontre de la S.A. Bordeaux Distribution elle-même et de la S.A. Bordeaux Distribution venant aux droits de la S.A. Saint Jean Distribution ;
Attendu que les demandes de Monsieur Yannick X... à l'encon-tre de la S.A. Bordeaux Distribution, mise hors de cause, doivent être rejetées ;
Sur la demande de l'Assedic
Attendu qu'en application de l'article L.122-14-4 du Code du Travail, il y a lieu d'ordonner à l'employeur fautif le remboursement à l'Assedic des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de quatre mois des indemnités versées ;
Sur les demandes accessoires
Attendu que la S.A.R.L. Soluzdis qui succombe en appel, doit supporter la charge des dépens et voir rejeter sa demande au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Attendu qu'il convient d'accorder à Monsieur Yannick X... et à S.A. Bordeaux Distribution, à chacun, une indemnité pour participation à leurs frais irrépétibles à la charge de la S.A.R.L. Soluzdis ;
PAR CES MOTIFS,

Sur l'appel de Monsieur Yannick X... contre le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en date du 8 février 2005,
Confirme le jugement sur la mise hors de cause de la S.A. Bordeaux Distribution, sur les condamnations au titre de l'irrégularité de la procédure et de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et sur les dépens,
Le réforme pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Dit que le contrat de travail de Monsieur Yannick X... a été transféré à la S.A.R.L. Soluzdis en application de l'article L.122-12 du Code du Travail,
Déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la S.A.R.L. Soluzdis à payer à Monsieur Yannick X... la somme de 26.500 ç (vingt six mille cinq cents euros) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Ordonne à la S.A.R.L. Soluzdis de rembourser à l'Assedic Aquitaine les indemnités de chômage versées à Monsieur Yannick X... du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement, dans la limite de quatre mois des indemnités versées,
Y ajoutant,
Condamne la S.A.R.L. Soluzdis à payer à Monsieur Yannick X... la somme de 1.200 ç (mille deux cents euros) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Rejette les autres demandes au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Condamne la S.A.R.L. Soluzdis aux entiers dépens.
Signé par Madame Raphaùlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller, en l'empêchement de Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise Y..., Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

R. DUVAL-ARNOULD