DU 21 Août 2002 -------------------------
KL S.A. AGF MAT C/ S.A. JORIANE, Maître Yannick GUGUEN RG N :
01/01336 - A R R E T N° - ----------------------------- Prononcé à l'audience publique du vingt et un Août deux mille deux, par Monsieur FOURCHERAUD, Président de Chambre, LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : S.A. AGF MAT prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège 23 rue Notre Dame des Victoires 75002 PARIS représentée par Me Jean Michel BURG, avoué assistée de Me TRILLAT, avocat APPELANTE d'une ordonnance de référé du Tribunal de Commerce MARMANDE en date du 27 Septembre 2001 D'une part, ET : S.A. JORIANE prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège "La Palanque" Route de Tonneins 47200 MARMANDE Maître Yannick GUGUEN ès qualités de commissaire à l'exécution du Plan, de la S.A. JORIANE 22 boulevard Saint Cyr 47300 VILLENEUVE SUR LOT représentés par la SCP VIMONT J. ET E., avoués assistés de la SCP FRIBOURG-CHUDZIAK-BORDIER, avocats INTIMES D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 17 Juin 2002, devant Monsieur FOURCHERAUD, Président de Chambre rédacteur, Monsieur X... et Madame LATRABE, Conseillers, assistés de Dominique SALEY, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. *******
Attendu que la SA AGF MAT a , dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées relevé appel de l'ordonnance rendue le 27 septembre 2001 par le juge de référés du Tribunal de Commerce de Marmande qui l'a condamnée à payer à la SA JORIANE et à Me GUGUEN, ès-qualités, une provision de 4 millions de francs à valoir sur le préjudice ordonne la consignation de la provision sur le compte
séquestre du Tribunal de Commerce de Marmande auprès de la Caisse des Dépôts et Consignations jusqu'à l'achèvement des procédures pénales en cours, ordonné sous astreinte de 500 francs par jour à compter de la signification de la présente ordonnance, la communication à la S.A JORIANE et à Me GUGUEN, ès-qualités, des polices d'assurance souscrites par la société SECOIA auprès de l'assureur.
Dit que le juge des référés se réserve de liquider l'astreinte.
Condamné la partie défenderesse en 8000 Francs sur le fondement de l'article 700 nouveau Code de procédure civile .
Attendu que l'appelante demande à la Cour, à titre principal
Infirmer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a condamné la SA AGF MAT à payer à la SA JORIANE et à Maître GUGUEN, ès-qualités, une provision de 4.000.000 Francs.
Constater qu'il existe de sérieux doutes sur l'origine de l'incendie, justifiant l'instruction actuelle pour escroquerie ou tentative d'escroquerie à l'assurance de la part de la SA JORIANE et / ou de tout représentant de droit ou de fait de l'assuré.
Constater que la SA AGF MAT rapporte le preuve d'avoir consigné la provision ordonné par le juge d'instruction.
Constater que le rapport d'expertise amiable, le rapport d'enquête, ensemble les plaintes déposées par la Société AGF MAT sont constitutifs d'une contestation sérieuse.
Constater par conséquent que la société AGF MAT peut à bon droit contester sa garantie tant à raison du caractère volontaire du sinistre de la part de l'assuré qu'à raison de la faute intentionnelle au sinistre son caractère aléatoire.
Dire par conséquent que le juge des référés était incompétent pour condamner à provision.
Débouter la SA JORIANE et Maître GUGUEN, ès-qualités, de leurs demandes.
Ordonner la restitution à la Société AGF MAT de la somme consignée de 4MF sur le compte séquestre du Tribunal de Commerce de Marmande. AU SURPLUS,
Constater qu'au jour du sinistre, l'indemnité est passée directement dans le patrimoine des créanciers privilégiés ou hypothécaires sans transiter par le patrimoine de la SA JORIANE.
Constater que les créanciers privilégies ou hypothécaires ont valablement formé opposition entre les mains des AGF MAT avant le prononcé du redressement judiciaire de la SA JORIANE.
Constater par conséquent l'application de l'article L.121-13 du Code des Assurances que la SA JORIANE n'avait , au jour du redressement judiciaire, aucun droit sur l'indemnité d'assurance.
Ecarter par conséquent l'application de la loi du 25 janvier 1985.
Débouter de plus fort la SA JORIANE et Maître GUGUEN, ès-qualités, de leur demande de provision.
A TITRE SUBSIDIAIRE, L'ORDONNANCE DE REFERE DEVAIT ETRE CONFIRMEE,
Dire et juger, pour le cas où les procédures pénales en cours, ou l'une d'entre elles, aboutissaient à une condamnation de la personne morale et/ ou de toute personne civile la représentant en droit ou en fait, pour escroquerie ou tentative d'escroquerie à l'assurance, que la provision consignée sur le compte séquestre du Tribunal de Commerce de Marmande auprès de la Caisse des dépôts et Consignations devra être reversée à la société AGF MAT, ainsi que les intérêts y étant attachés.
Débouter la SA JORIANE et Maître GUGUEN, ès-qualités, de leur appel incident aux fins que la provision leur soit allouée.
Condamner la SA JORIANE et Maître GUGUEN, ès-qualités, à restituer à la Compagnie AGF MAT la somme de 1.220 Euros allouée par le juge des référés sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile .
Condamner la SA JORIANE et Maître GUGUEN, ès-qualités, à verser à la Compagnie AGF MAT une somme de 1220 Euros par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Attendu que les intimés demandent à la cour prenant acte de l'intervention de Me GUGUEN en qualité de commissaire à l'exécution du plan de SA JORIANE,
Confirmer l'ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de Commerce de Marmande le 27 septembre 2001 en ce qu'elle a condamné la SA AGF MAT à régler la somme de 609 796,06 Euros (4000000 F) sera versée entre les mains de la SA JORIANE
Condamner la SA AGF MAT à régler à la SA JORIANE et à Me GUGUEN ès -qualités une somme complémentaire de 2 000 Euros chacune sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile .
Attendu que pour plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des fins et moyens des parties la cour se référé aux énonciations du jugement et aux conclusions déposées ;

Attendu, que pour une meilleure compréhension du litige il sera simplement rappelé que la SA JORIANE immatriculée au Registre du Commerce de Marmande sous le numéro 399608785 exploitait lieu-dit "La palanque" Route de Tonneins 47200 MARMANDE une activité de négoce et de matériaux de construction, matériel de bricolage, jardinerie et autre sous l'enseigne BRICOMARCHE depuis le 20 janvier 1995 ;
Que le 28 janvier 2001 les bâtiments, les agencements, le matériel et les marchandises ont été ravagés par un sinistre incendie ;
Que n'ayant pu obtenir le réglement d'une quelconque somme de l'assurance et ayant du déposer son bilan, la SA JORIANE et Me GUGUEN, désigné comme représentant des créanciers ont saisi le juge des référés qui a rendu la décision déférée à la Cour ;
Attendu , d'abord, que même s'il a relevé que la règle "le criminel
tient le civil en l'état" n'était pas applicable en matière de référé, en ordonnant la consignation de la provision jusqu'à l'achèvement de la procédure pénale le premier juge a, implicitement mais nécessairement, admis l'incidence de cette procédure sur le droit des requérants à percevoir cette provision ;
Attendu, ensuite, que même si la garantie de l'assurance est acquise en cas de malveillance cette garantie cesse dans le cas où les pertes où les dommages auraient été causés ou provoqués par l'assuré ou avec sa complicité, ainsi que par les mandataires sociaux de l'assuré lorsqu'il s'agit d'une personne morale (exclusions prévues aux contrat page 56).
Attendu, il ressort d'un rapport dressé par le laboratoire LAVOUE à la demande de l'assurance que cet incendie est selon toute vraisemblance d'origine volontaire, aucune cause accidentelle plausible ne permettant d'expliquer la survenance de ce sinistre ;
Qu'il convient de relever que selon les déclarations de la comptable la Ste JORIANE a eu des exercices positifs jusqu'en 1998 et que sa situation financière s'est sérieusement dégradée à compter de 1999 ; Que ces pertes seraient liées à l'installation d'un concurrent mais aussi à l'utilisation de matériels et matériaux facturées à la Ste JORIANE mais concernant la construction d'une habitation personnelle du gérant ;
Qu'il convient aussi de relever que la comptable s'est étonné de la demande faite par le gérant de chiffrer le stock dans la semaine qui a précédé l'incendie alors que celui-ci s'effectuait dans les 3 ou 4 semaines après le passage de l'expert comptable;
Que Mme DE Y... s'est étonnée de ce que les époux Z... aient prévenu tous les salariés de la Ste de leur départ vers l'ariège, ce qu'ils n'avaient jamais fait auparavant ;
Attendu, par ailleurs, que précédement selon les déclarations d'un employé et de la comptable de cette société lors d'un sinistre survenu en décembre 1999 certains matériaux déclarés perdus auraient de fait été revendus à un soldeur ;
Attendu, en outre, que précédemment suite à un vol commis dans la nuit du 2 au 3 janvier 2001 la Ste JORIANE a déclaré des pertes pour un montant de 49 945,80 F ;
Attendu cependant qu'il ressort du témoignage du responsable du magasin que celui-ci n'avait constaté que la disparition de deux poùles à pétrole électronique et d'une scie circulaire ce que confirme la secrétaire en mentionnant qu'en arrivant le matin elle n'avait pas constaté un gros vol et que la liste qu'elle a chiffré s'élevait aux alentours de 40 à 50 000 francs ce qui lui avait paru très énorme par rapport aux constatations et que cette liste était très exagérée ;
Qu'il a été retenu, en juriprudence, que la déchéance de garantie en cas d'exagération des pertes était susceptible d'entraîner l'absence de garantie pour les sinistres intervenus ultérieurement ;
Qu'il s'ensuit que le contexte et les circonstances du sinistre ne permettent pas d'écarter que l'assurance puisse opposer un refus de garantie et ce d'autant que dans les conclusions devant la cour les intimés ne formulent aucune critique à l'encontre des faits rapportés par l'appelant et qui sont ci-dessus rapportés ;
Que dès lors ces faits sont de nature à caractériser une contestation sérieuse qui fait obstacle à l'allocation d'une provision ;
Qu'il s'ensuit que l'ordonnance sera réformée et la provision sera restituée ;
Que l'ordonnance sera par contre confirmée en ce qui concerne la communication ordonnée et ses modalités l'assurance ne justifiant d'aucun motif pouvant justifier son refus de communiquer les polices
d'assurance ;
Que pour ce motif les dépens de premiere instance resteront à sa charge ;
Que compte tenu de la décision prise sur l'ordonnance il y a lieu de ramener à la somme de 500 euros l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que les dépens d'appel resteront à la charge des intimés qui seront déboutés de toutes leurs demandes devant la Cour ;
Attendu qu'il est en outre inéquitable de laisser à l'appelante les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en appel pour la défense de ses intérêts et en compensation desquels lui sera allouée une somme de 1000 Euros. PAR CES MOTIFS La Cour,
Accueille l'appel ,
Réforme l'ordonnance en ce qu'elle a fait droit à la demande de provision et allouée une somme de 1219.59 Euros (Mille deux cent dix neuf Euros et cinquante neuf cents) aux requérants sur le fondement de l'article 700, limite à 500 Euros (cinq cent euros) la somme allouée de ce chef ;
Ordonne la restitution de la provision de 4 millions de francs consignée au compte séquestre du Tribunal de Commerce de Marmande,
Condamne la SA JORIANE et Me GUGUEN èsqualités de commissaire à l'exécution du plan à payer 719, 59 euros (sept cent dix neuf Euros et cinquante neuf cents) à la SA AGF MAT en deniers ou quittances valables ;
Les condamne à payer à la SA AGF MAT une somme de 1000 Euros (mille euros) par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Les condamne aux dépens qui seront recouvrés par Me BURG, avoué, selon les modalités de l'article 699 du même code . Le Greffier
Le Président

M.FOURCHERAUD