FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES : Monsieur X... est titulaire de la marque déposée GOLF PLUS qui est exploitée par les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT dont il est le gérant. Constatant l'usage par la société GOLF'US de sa dénomination sociale à titre d'enseigne commerciale, monsieur X... et les sociétés qu'il dirige ont saisi le tribunal de grande instance de Nanterre pour faire cesser ce qui, selon eux, constituait une contrefaçon et pour obtenir réparation du préjudice en résultant comme de celui causé par des agissements déloyaux et parasitaires. Par jugement en date du 1er mars 1999, cette juridiction a déclaré les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT irrecevables et monsieur X... mal fondé en leur action en contrefaçon de marque. Elle a débouté la société GOLF'US de sa demande en nullité de la marque GOLF PLUS et lui a ordonné sous astreinte de modifier sa dénomination sociale. Elle l'a condamnée à payer à chacune des sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT la somme de 500.000 francs à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de faits de concurrence déloyale distincts de l'action en contrefaçon. Le tribunal a, en outre, alloué des indemnités de procédure, autorisé la publication du jugement dans quatre journaux et ordonné l'exécution provisoire. La société GOLF'US qui a interjeté appel de la décision a fait l'objet d'une fusion absorption par la société US GOLF qui est intervenue à l'instance et a déclaré venir aux droits de son absorbée. La société US GOLF soutient la recevabilité des premières conclusions de la société GOLF'US. Soulignant l'absence de caractère distinctif des termes GOLF PLUS, pris isolément ou en association, elle affirme qu'ils ne peuvent constituer une marque valable. Subsidiairement, elle conteste avoir reproduit ou imité la marque litigieuse dont elle affirme l'absence totale de similitude visuelle, phonétique, verbale et sonore avec son enseigne. Elle approuve les juges du premier degré
en ce qu'ils ont rejeté les arguments relatifs aux caractéristiques des catalogues et à l'usage du fichier clients. Elle dénie tout caractère fautif à la campagne publicitaire de la société GOLF'US qui n'a pas cherché à réaliser des économies en s'appropriant le travail des sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT et qui a développé une publicité radicalement spécifique dépourvue de risque de confusion dans l'esprit du public. Elle explique que c'est en totale ignorance de l'existence d'une clause de non concurrence, dont la validité est contestée, qu'elle a recruté par annonce monsieur Y... qui avait démissionné. Elle fait enfin valoir que ni monsieur X... ni les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT ne justifient de l'existence et de l'importance du préjudice qu'ils allèguent. La société US GOLF demande en conséquence à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT irrecevables en leur action en contrefaçon, débouté monsieur X... et jugé que ni la diffusion d'un catalogue ni l'exploitation d'un fichier client ne constituaient des actes de concurrence déloyale. Elle conclut à l'infirmation du jugement pour le surplus et demande à la cour de l'autoriser à faire usage de l'enseigne GOLFUS, de dire qu'elle n'a pas commis d'actes de concurrence déloyale, de condamner solidairement les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT à lui restituer les sommes versées au titre de l'exécution provisoire, de condamner monsieur X... et les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT à lui payer la somme de 50.000 francs, chacun, à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et solidairement une indemnité de procédure de 50.000 francs. Elle demande subsidiairement la condamnation de la société BLEU INDIGO à la relever de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre. Monsieur X... et les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT font valoir que sont irrecevables les conclusions
déposées le 28 juillet 1999 par la société GOLF'US qui, déjà absorbée, n'avait plus d'existence légale. Ils indiquent que la licence de la marque GOLF PLUS consentie par monsieur X... aux sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT a fait l'objet d'une inscription au Registre National des Marques en date du 09 août 1999. Ils soutiennent ensemble que cette marque déposée, prise dans sa totalité, ne saurait en aucun cas encourir la nullité pour défaut de distinctivité au regard des produits et services visés au dépôt. Soulignant la similarité des produits et services en cause et la similitude visuelle et phonique du signe GOLFUS avec la marque déposée GOLF PLUS, ainsi que les risques de confusion qui en découlent, ils concluent à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que son utilisation à titre d'enseigne et de dénomination sociale constituait une atteinte à la marque mais à sa réformation en ce qu'il a débouté monsieur X... sur le fondement de la contrefaçon. Les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT font valoir la recevabilité de leur action dès lors que la licence de la marque a été inscrite. Les sociétés intimées et monsieur X... soutiennent que la société GOLF'US s'est rendue coupable de faits constitutifs de concurrence déloyale en reprenant les éléments caractéristiques originaux des publicités GOLF PLUS et notamment le concept du "caddie" de supermarché source de confusion dans l'esprit d'un public peu nombreux, et en embauchant monsieur Y... au mépris d'une obligation de non concurrence qu'elle n'ignorait pas. Les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT prétendent que les agissements constitutifs de concurrence déloyale ont généré un trouble commercial et une importante baisse de chiffre d'affaires, justifiant les condamnations prononcées par les premiers juges. Les intimés demandent en conséquence à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf à condamner la société US GOLF à
payer à monsieur X... la somme de 50.000 francs et à chacune des sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT la somme de 100.000 francs au titre des faits de contrefaçon de la marque GOLF PLUS, outre une indemnité de procédure de 30.000 francs à chacun des intimés. Appelée en garantie par la société GOLF'US, la société BLEU INDIGO expose qu'elle n'a pas été partie en première instance et qu'il n'existe aucune évolution du litige, au sens des dispositions de l'article 555 du nouveau code de procédure civile qui impliquerait sa mise en cause. Elle conclut à sa mise hors de cause. Subsidiairement, elle soutient que la publicité de la société GOLF'US ne constitue pas une imitation servile de celle de GOLF PLUS et demande une indemnité de procédure de 10.000 francs. La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 23 novembre 2000 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 19 décembre 2000. MOTIFS DE LA DECISION Considérant que l'irrecevabilité, soulevée par monsieur X... et les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT, des conclusions signifiées par la société GOLF'US le 28 juillet 1999 est devenue sans intérêt dès lors que la société US GOLF qui vient aux droits de l'appelante a signifié le 25 octobre 2000 des conclusions récapitulatives ; Ï Sur la validité de la marque GOLF PLUS Considérant que monsieur X... a régulièrement procédé, le 27 juin 1994, au dépôt sous le numéro 94.526.384 de la marque GOLF PLUS ; que cette marque est semi-figurative puisque enregistrée sous un graphisme original constitué de lettres en caractères majuscules et épais de couleur jaune, chacune placée dans un carré au fond vert et pourtour jaune, les huit carrés étant disposés, sans espace, en deux lignes de quatre ; Que cet ensemble constitué du vocable GOLF PLUS et du graphisme constitue un signe distinctif au regard des produits et services des classes 18, 25, 28 et 41 visées par le dépôt à savoir notamment les cuirs et imitations, malles, valises,
parapluies, cannes, vêtements, chaussures, chapellerie, jeux en relations avec le golf, articles de gymnastique et de sport ;; que les mots assemblés "golf plus" évoquent clairement jeu de golf mais ne constituent pas, pris ensemble, un mot de la langue courante et n'ont pas de caractère descriptif des produits ou services commercialisés ; que contrairement à ce que soutient la société US GOLF c'est bien l'adjonction des deux mots qui constitue la distinctivité de la marque, indépendamment de toute appréciation sur la banalité et de la fréquence de l'emploi du terme PLUS dans la création d'autres marques distinctives ; Qu'il en résulte que ne saurait être mise en cause la validité de la marque semi-figurative GOLF PLUS régulièrement déposée ; Ï Sur la contrefaçon Considérant que sont interdits, aux termes des dispositions de l'article L713-3 du code de la propriété intellectuelle, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; Considérant que le signe GOLFUS est manifestement similaire à la marque GOLF PLUS dès lors qu'il en apparaît visuellement comme la contraction, que six des huit lettres sont reprises dans le même ordre et que les deux lettres PL sont remplacées par une apostrophe inversée ; que cette similitude est aussi phonétique, l'origine latine de la langue française ayant pour effet d'imposer la prononciation "usse" de certains mots se terminant par la syllabe "us", comme par exemple cactus, plexus ou malus ou la prononciation "u" pour les autres tels "refus" ou "intrus" ; que la syllabe "us" écrite en lettre minuscule et sans point de séparation n'a aucune raison d'être lue et prononcée "uesse" comme dans U.S.A. ; que la prononciation, alléguée par la société US GOLF, selon la langue américaine imposerait de prononcer "Golf'eusse" qui demeure très similaire à "Golf plus" ; Que cette ressemblance visuelle et phonétique est de nature à créer un risque
de confusion pour un acheteur d'attention moyenne n'ayant pas en même temps les deux vocables sous les yeux ; Considérant que les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT et la société US GOLF ont toutes pour activité la distribution par catalogue ou en boutiques d'articles susceptibles d'être utilisés par des personnes pratiquant ou s'intéressant au sport de golf ; que la marque déposée dans les classes 18, 25 et 28 concerne notamment les cuirs et imitations, malles, valises, parapluies, cannes, vêtements, chaussures, chapellerie, jeux en relations avec le golf, articles de gymnastique et de sport ; Qu'il en résulte que l'imitation par la société GOLF'US de la marque déposée GOLF PLUS qui porte sur des produits identiques ou similaires tombe sous le coup de l'interdiction édictée par l'article L713-3 du code de la propriété intellectuelle ; Que c'est à bon droit que le premier juge a condamné la société GOLF'US à modifier sa dénomination commerciale et son enseigne ainsi que toute publicité subséquente ; Considérant que la marque GOLF PLUS déposée par monsieur X... qui en est le titulaire a fait l'objet de contrats de licence en date du 19 juillet 1999, au bénéfice des sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT, et qui ont été inscrits au registre national des marques le 09 août suivant ; que les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT sont dès lors recevables en leurs demandes en réparation au titre de la contrefaçon ; Que le procès-verbal de constat dressé par Maître DAIGREMONT, huissier, dans les locaux de la société US GOLF, 15 boulevard de Douaumont à Paris, établit qu'à la date du 1er octobre 1999, dans cette boutique, un adhésif GOLF US était apposé sur la porte d'entrée, des tarifs d'assurance GOLF US étaient mis à disposition de la clientèle dans un présentoir, un sac destiné à renfermer des achats des clients portant l'inscription GOLF US était trouvé dans le local "atelier" ; qu'il est dès lors établi que l'imitation de la marque s'est prolongée
au-delà de la date du 9 août 1999 et que les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT sont fondées à faire valoir un préjudice ; Considérant que les actes d'imitation ont causé à monsieur X... un préjudice constitué de la banalisation de la marque et qui sera indemnisé par l'octroi d'une indemnité de 10.000 francs ; Considérant que les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT ne sont recevables à se prévaloir de la protection de la marque que depuis le 09 août 1999 ; qu'elles n'apportent pas la preuve de faits d'imitation autres que ceux constatés par maître DAIGREMONT le 1er octobre 1999, alors qu'à l'occasion de ce constat, l'adhésif GOLF US a été enlevé de la porte d'entrée, les tarifs d'assurance déchirés et le seul sac marqué GOLF US trouvé sur place remis à l'huissier ; qu'il convient dès lors de fixer à la somme de 20.000 francs l'indemnisation du préjudice résultant pour chacune de ces sociétés de l'imitation de la marque postérieurement au 09 août 1999 ; Ï Sur la concurrence déloyale Considérant que la société US GOLF demande la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté l'argument des caractéristiques ressemblantes du catalogue et celui de la reprise d'un fichier client, soulevés par les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT en première instance comme élément de la concurrence déloyale ; que ces dernières ne faisant plus état, en cause d'appel, de ces deux arguments, il sera fait droit à la demande ; Considérant que la société US GOLF conteste l'existence de toute faute comme de tout préjudice résultant d'une part de la publicité qu'elle a faite et d'autre part de l'embauche de monsieur Y... ; Considérant que ces faits reprochés au titre d'une concurrence déloyale doivent être établis indépendamment de ceux constitutifs de l'imitation de la marque ; Considérant que pour accompagner l'ouverture de son premier magasin parisien, en septembre 1998, la société GOLF'US a eu recours à une campagne publicitaire constituée notamment d'annonces dans les
magazines spécialisés GOLF EUROPEEN et GOLF MAGAZINE ; que le concept publicitaire retenu a été celui de mettre en valeur la nouveauté de ce mode de distribution comme offrant "à la clientèle les avantages d'une grande surface avec la puissance de négociation d'une chaîne européenne" ; qu'à cette fin, ont été publiées à plusieurs reprises des annonces dont deux en double page, comportant la photographie pour l'une d'un panier en plastique pour l'autre d'un chariot métallique, accessoires qui sont habituellement mis à la disposition de la clientèle des super et hyper marchés ; Considérant qu'il ne saurait tout d'abord être fait à la société GOLF'US le reproche d'avoir utilisé une couleur bleu turquoise identique à celle d'une publicité faite par GOLF PLUS quatre années auparavant, dès lors qu'il est démontré par la production aux débats du catalogue d'un professionnel de la reproduction, que la couleur incriminée est dite "cyan" et correspond à l'une des quatre couleurs de base de l'impression en quadrichromie ; que l'emploi de cette couleur brute, comme celui du magenta pour les autres publicités, est de pratique courante ainsi qu'il en est justifié ; Considérant que les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT font reproche à la société GOLF'US d'avoir commis des actes de parasitisme en reprenant à son compte l'élément caractéristique de sa publicité, à savoir la figuration d'un "caddie" de supermarché ; Qu'à cet égard, il convient de constater que la publicité de la marque GOLF PLUS est réalisée en quadrichromie sur une simple page, qu'elle utilise sur un fond blanc les couleurs dominantes chaudes vert et jaune, qu'elle comporte en bas de page et centrée la reproduction de la marque semi-figurative dans sa disposition de huit carrés sur deux lignes, que le slogan "quel Caddy préférez-vous" inscrit en lettres vertes est illustré de deux dessins coloriés, l'un représentant de profil un caddie de supermarché vide, l'autre un sac de golf sur son chariot ; Que la
publicité GOLFUS figure en double page et bichromie (cyan et noir), que la page de gauche porte sur un fond blanc le slogan "enfin en France : Golfus présente son chariot de golf" écrit en bleu et illustré de la photographie, sous un angle trois-quarts avant, d'un caddie de supermarché contenant un sac de golf bleu, que la page de droite comporte en caractères blancs ou noirs sur fond bleu, l'annonce de l'ouverture du magasin et son adresse, un texte en vantant les avantages, puis en dessous le signe "Golfus" souligné de la silhouette d'un club de golf et, en bas de page, un bon de demande de catalogue ; Qu'il résulte d'un examen détaillé de ces deux messages publicitaires que leur seul élément commun est l'image d'un caddie de supermarché ; que, comme le soutient la société US GOLF, la figuration d'un tel objet dans une image publicitaire n'est pas une idée nouvelle; qu'en l'espèce cependant, cette utilisation identique est sous-tendue par le même rapprochement entre chariot de golf, dénommé dans l'usage courant de la pratique de ce sport "caddy", et le chariot de supermarché généralement connu sous la marque de son fabricant "Caddie" ; que le double sens est confirmé par les slogans affichés qui jouent sur ces mots ; que c'est bien la reprise par la société GOLF'US de ce rapprochement par le raccourci de l'image, qui est de nature à créer une confusion dans l'esprit du consommateur d'attention moyenne et qui constitue un fait de parasitisme ; Que la société US GOLF conteste toute absence d'économie en faisant valoir qu'elle a dépensé 300.000 francs pour sa campagne publicitaire de 1998, sans toutefois distinguer les frais de publication des annonces de leur éventuel coût de conception dont elle ne justifie pas ; Considérant que le 18 septembre 1990, GOLF PLUS a embauché monsieur Sébastien Y... en qualité de vendeur aux termes d'une lettre acceptée comportant une clause de non concurrence de deux ans en cas de cessation du contrat ; que monsieur Y... a donné sa démission par
lettre du 06 mai 1998 ; que par attestation du 13 juin 1999 il en explique les raisons par l'absence d'évolution professionnelle ; Considérant qu'il est établi par le constat d'huissier dressé le 12 novembre 1998 que monsieur Y... était employé au magasin de la société GOLF'US à IVRY sur SEINE et avait également pour mission de préparer l'ouverture d'un nouveau magasin dans le 17ème arrondissement de PARIS ; Que par une attestation délivrée le 5 janvier 1999, monsieur Louis Philippe Z..., indique : "alors qu'ils souhaitaient s'adjoindre les services d'un collaborateur de GOLF PLUS, monsieur Sébastien Y..., j'ai attiré l'attention de Messieurs Paolo A... et J.R. BUNEL sur la présence d'une clause de non concurrence dans son contrat de travail ; ils ont décidé de passer outre" ; que la société US GOLF ne conteste pas les termes de cette attestation mais lui dénie tout caractère probant comme émanant d'une personne ayant avec les intimés un lien juridique ; que Monsieur Z... précise toutefois, sans être démenti, avoir été directeur du magasin GOLF PLUS de Saint Cloud mais avoir quitté la société GOLF EQUIPEMENT le 28 février 1997 ; Qu'il appartenait en tous cas à la société GOLF'US de s'assurer de la situation antérieure de monsieur Y... avant de l'embaucher ; Que par la production d'annonces de presse reste sans portée sur les conditions de recrutement de ce collaborateur dès lors que l'ouverture d'un magasin nécessite plusieurs embauches et que ces offres d'emploi visent diverses qualifications ; Que l'attestation régulière de monsieur Z... établit que les dirigeants de la société GOLF'US étaient parfaitement informés de l'existence d'une clause de non concurrence dont la société US GOLF discute vainement la validité devant la cour qui n'est pas saisie de cette contestation ; Que la conjugaison du parasitisme et de l'embauche délibérée d'un salarié lié par une clause de non concurrence sont constitutifs de faits de concurrence
déloyale ; Ï Sur les préjudices Considérant que ces moyens déloyaux employés par la société GOLF'US pour assurer l'ouverture, dans les meilleures conditions, à l'automne 1998 de son premier magasin parisien concurrent de ceux des sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT, ont eu pour effet de causer à ces dernières un préjudice certain constitué de la perte de chance de maintenir ou d'améliorer leur chiffre d'affaires et leurs résultats ; Que la Cour trouve en la cause les éléments suffisant pour dire que le préjudice subi par les sociétés GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT sera complètement réparé par l'octroi d'une somme de 200.000 francs à chacune ; que le jugement entrepris doit être réformé de ce chef ; Ï Sur l'appel en garantie de la société BLEU INDIGO Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 555 du nouveau code de procédure civile, une personne non partie en première instance peut être appelée devant la cour quand l'évolution du litige implique sa mise en cause ; Que la société US GOLF ne précise aucunement la nature de l'évolution du litige ou l'élément nouveau survenu ou révélé qui justifieraient l'appel en garantie qu'elle a formé, seulement en cause d'appel, à l'encontre de la société BLEU INDIGO ; Qu'il convient en conséquence de prononcer la mise hors de cause de cette dernière ; Ï Sur les autres demandes Considérant que la société US GOLF ne démontre le caractère abusif du comportement des intimés, ni ne justifie du préjudice qu'elle allègue ; Qu'elle doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts ; Considérant que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Considérant que les dépens d'appel seront supportés par la société US GOLF qui succombe ; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, PRONONCE la mise hors de cause de la SARL BLEU INDIGO, RÉFORME le jugement en ce qu'il a déclaré irrecevables les SARL GOLF PEREIRE et GOLF EQUIPEMENT et débouté monsieur Patrick X... de
leur action en contrefaçon de la marque GOLF PLUS, Statuant à nouveau de ce chef, CONDAMNE la SA US GOLF aux droits de la SA GOLF'US à payer à monsieur Patrick X... la somme de 10.000 francs, à la SARL GOLF PEREIRE la somme de 20.000 francs et à la SARL GOLF EQUIPEMENT la somme de 20.000 francs au titre de la réparation des préjudices résultant de l'imitation de la marque GOLF PLUS, CONFIRME le jugement pour le surplus sauf en ce qu'il a alloué les sommes de 500.000 francs à titre de dommages et intérêts, et statuant de nouveau de ce chef, CONDAMNE la SA US GOLF à payer à la SARL GOLF PEREIRE la somme de 200.000 francs et à la SARL GOLF EQUIPEMENT la somme de 200.000 francs en réparation des préjudices résultant des faits de concurrence déloyale ; Y ajoutant, DEBOUTE la SA US GOLF de sa demande de dommages et intérêts, DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, CONDAMNE la SA US GOLF aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés qui pourront être recouvrés directement par les SCP BOMMART-MINAULT et LISSARRAGUE-DUPUIS &amp; ASSOCIES, sociétés titulaires d'un office d'avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. ARRET REDIGE PAR MONSIEUR COUPIN, CONSEILLER PRONONCE PAR MADAME LAPORTE, CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET LE GREFFIER
LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT M.THERESE. GENISSEL
F. LAPORTE