COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 14 SEPTEMBRE 2011
R.G. No 10/00898

Hervé X...

S.A. OMEGA PHARMA FRANCE
Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 03 Décembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Encadrement
No RG : 08/1641
Copies exécutoires délivrées à :
Me Antoine JULIÉ
Me Véronique MARTIN BOZZI
Copies certifiées conformes délivrées à :
Hervé X...
S.A. OMEGA PHARMA FRANCE
LE QUATORZE SEPTEMBRE DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Hervé X...
né le 12 Février 1972 à

92500 RUEIL MALMAISON
représenté par Me Antoine JULIÉ, avocat au barreau de PARIS

****************
S.A. OMEGA PHARMA FRANCE
20, rue André Gide
92320 CHATILLON
représentée par Me Véronique MARTIN BOZZI, avocat au barreau de PARIS

****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 06 Juin 2011, en audience publique, devant la cour composé(e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Annie VAISSETTE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Arnaud DERRIEN RELATION DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Monsieur Hervé X... a été engagé par la société SARL LABORATOIRE BRAMI, suivant contrat à durée déterminée à compter du 5 janvier 2004 en qualité d'attaché commercial puis à compter du 1er août 2005 il était recruté en qualité de délégué pharmaceutique, suivant contrat à durée indéterminée en date du 13 juillet 2005.
A compter du 1er juin 2006 le salarié était embauché par un nouveau contrat à durée indéterminée en qualité de responsable du sélectif groupe 6 niveau B.
En dernier lieu sa rémunération mensuelle brute était de 4.200 , la convention collective régissant la relation de travail étant celle de l'industrie pharmaceutique.
Par lettre du 18 juillet 2008 Monsieur Hervé X... devait être convoqué par OMEGA PHARMA a un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 25 juillet suivant.
Son licenciement pour faute grave lui était notifié par lettre recommandée avec accusé de réception dans les termes suivants :
"A la suite de notre entretien préalable du 25 juillet 2008, pour lequel vous avez été régulièrement convoqué et pour lequel vous n'avez pas souhaité vous faire assister, nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave.
Comme nous vous l'avons exposé lors de l'entretien, les motifs de votre licenciement sont les suivants :
Le 30 juin 2008, vous avez été reçu en entretien par Monsieur Thierry Y..., Directeur des Ventes. Cet entretien avait pour but de faire connaissance avec vous, puisque Monsieur Thierry Y... venait de prendre ses fonctions quelques semaines auparavant, et également de vous présenter l'orientation de votre activité ainsi que vos objectifs pour les prochains mois.
Monsieur Thierry Y... vous a ainsi demandé de prendre en charge l'activité de déstockage, qui consiste à évaluer les meilleures options pour négocier des produits qui ne sont plus commercialisés et à identifier des débouchés potentiels au sein de canaux de distribution autres que les ventes directes aux pharmacies ou parapharmacies, tels que ventes à des comités d'entreprise, ventes à des soldeurs, à l'export, via des sites internet, échanges marchandises (magazines féminins par exemple)...
Cette activité présente un caractère hautement stratégique et implique la coordination avec les départements Marketing, Logistique, Ventes et Finances, ainsi que des enjeux financiers considérables dépassant les 42 millions d'euros.
De plus, le déstockage s'inscrit parfaitement dans le champ de votre activité puisqu'il concerne les canaux de distribution autres que les ventes directes aux pharmaciens, canaux de distribution sur lesquels vous travaillez depuis plus de deux ans.
Des rendez-vous sont alors pris avec Monsieur Valéry B..., Responsable Approvisionnement France, alors en charge d'une partie des ces aspects, pour qu'il puisse vous transmettre le plus rapidement possible toutes les informations liées à ces stocks.
En prévision de la réunion du Comité de Direction du 9 juillet 2008, Monsieur Thierry Y... vous demande le 8 juillet 2008 une synthèse des actions entreprises et à entreprendre concernant l'activité de déstockage.
Le 8 juillet 2008 , à 18h24, vous lui envoyez par e-mail le document demandé ou vous détaillez ce qui a été fait concernant l'activité de déstockage et qui doit être fait. Dans ce document, vous présentez vos actions futures jusqu'à fin juillet 2008 (date de prise de vos congés), telles que : "Analyse des documents (état des lieux des stocks) ;Prise de rendez-vous meeting avec Marketing Managers, Chefs de Produits et Directeurs de Réseau ; Prise de décision commune sur le devenir des articles (destruction, dotation Délégués, vente des produits)."
Le 9 juillet 2008, Monsieur Thierry Y... vous envoie un e-mail dans lequel il vous donne plusieurs actions à mener concernant l'activité de déstockage . Il vous demande ainsi de vérifier la liste des produits proposés et lui soumettre, de prendre rendez-vous rapidement avec un contact précisé par Madame Valérie C..., d'identifier d'autres sites du type "vente privée.com" et de prendre contact avec eux, et de fixer un rendez-vous débrief avec lui pour la semaine suivante.
Le 10 juillet 2008, vous avez participé à une réunion sur l'activité de déstockage ou étaient présents Monsieur Jacques D..., un soldeur, Monsieur Thierry E..., Directeur Général des Laboratoires Omega Pharma France, Monsieur Eric F..., Directeur Supply-Chain et Monsieur René G..., Secrétaire Général, réunion à laquelle vous êtes arrivé avec 20 minutes de retard. Cette réunion avait pas but d'envisager la mise en place d'une opération de déstockage avec ce soldeur.
Le jour même , de 15h00 à 16h30, vous avez effectué une analyse ligne à ligne des stocks à fin mai 2008 avec Monsieur Valéry B....
Le 16 juillet 2008, Monsieur Thierry Y... vous demande dans un e-mail la copie du courrier que vous deviez envoyer au soldeur le 10 juillet 2008. Le même jour, vous avez répondu à Monsieur Thierry Y... le message suivant :

Je m'étonne de cette nouvelle demande alors que vendredi 11 juillet j'ai eu une discussion avec mon hiérarchique direct concernant cette mission de déstockage que vous souhaitez me confier et sur laquelle j'ai émis les plus grandes réserves (cette Mission étant sans rapport à mes fonctions initiales). Il est en outre ressorti de cette discussion que mon supérieur direct devait l'informer de mon souhait de ne pas accomplir cette mission.
Nous nous voyons comme convenu aujourd'hui à 16h00 pour discuter notamment de l'ensemble de ces difficultés. Cordialement Hervé".
Le 16 juillet 2008, suite à différentes de vos remarques et à cet e-mail , vous êtes reçu un nouvelle fois par Monsieur Thierry Y..., ainsi que Monsieur Adrien H..., Directeur du Réseau Sell-Out et votre supérieur hiérarchique direct, Monsieur Damien I..., Responsable Ressources Humaines.
Lors de cet entretien, Monsieur Thierry Y... s'est étonné de constater qu'aucune des demandes qu'il vous avait faite dans son e-mail du 9 juillet 2008 n'avait été honorée :
- la synthèse des attentes professionnelles demandée le 30 juin 2008 n'a pas été faite. Vous jugez ne pas avoir à vous justifier pas écrit ;
- Pas de vérification de la liste des produits (à faire avec les Meeting Managers et Monsieur Valéry B...) ;
- Pas de prise de rendez-vous avec le contract chez vente-privée.com transmis par Madame Valérie C..., Directrice Marketing ;
- Aucune identification d'autres sites du type "vente-privée".
Lors de cet entretien, vous nous avez dit ne pas être intéressé par cette activité de déstockage pour laquelle vous ne percevriez aucune rémunération complémentaire et que vous ne l'effectueriez donc pas. Aux questions de Monsieur Thierry Y... concernant vos attentes, vous avez répété ne pas avoir à vous exprimer et que vous attendiez d'autres propositions de la part de l'entreprise. Vous nous avez même dit être très étonné de vous voir confier l'activité de déstockage puisque vous aviez reçu un courrier d'avertissement l'année précédente mettant en cause vos compétences .
Nous vous avons répondu que les directives qui vous avaient été données n'étaient pas optionnelles et être très étonnés de votre comportement puisque non seulement vous vous inscriviez en faute en ne suivant pas les directives de votre hiérarchie, mais également puisque vous rompiez la grande confiance que la société vous témoignait en vous confiant la gestion de cette activité très importante.
Lors de l'entretien préalable du 25 juillet 2008, vous n'avez pas nié ces éléments et avez confirmé que vous ne travaillerez pas sur l'activité de déstockage.
Ce type de comportement fait montre d'une remise en cause totale de l'autorité de vos supérieurs hiérarchiques. Vous décidez ainsi de vous-même de ne pas suivre les consignes de votre hiérarchie, ce qui peut porter atteinte à la crédibilité de Messieurs Adrien H... et Thierry Y.... Ce dernier n'ayant d'ailleurs que peu d'ancienneté, vous entravez de ce fait délibérément sa bonne intégration au sein de la société.
Il est totalement inadmissible que la société puisse admettre que ses salariés ne fassent que ce qu'ils ont envie de faire, au mépris des consignes que peut donner leur hiérarchie.
Ainsi, de part votre comportement, vous portez atteinte gravement à l'autorité de votre hiérarchie, mais causez également un important préjudice financier à l'entreprise.
En effet, le fait que vous n'ayez pas daigné travailler sur l'activité déstockage depuis que Monsieur Thierry Y... vous en a donné la consigne a impacté de manière importante la situation de l'entreprise.
Votre refus d'effectuer cette tâche, exprimé bien après que Monsieur Thierry Y... vous ait reçu le 30 juin dernier, a fait prendre un retard considérable à ce projet très important pour l'entreprise. Ce retard aura plusieurs répercussions négatives :
Une perte de temps considérable pour tous les interlocuteurs auxquels vous avez eu affaire, interlocuteurs qui vont devoir reprendre sur leur temps afin de réexpliquer tous les éléments à la personne qui reprendra l'activité de déstockage.
Une forte perte de crédibilité vis-à-vis des interlocuteurs que vous deviez contacter, ce qui peut avoir comme effet des pertes d'opportunités et donc des pertes de chiffre d'affaires.
Une immobilisation plus longue des stocks qui sont évalués à plus de 42 millions d'euros. Le fait que vous refusiez d'effectuer cette tâche entraîne un allongement du délai pour la mise en place concrète du déstockage. Cet allongement du délai d'immobilisation a un coût en termes de frais financiers et impact donc défavorablement la situation financière de l'entreprise.
Ainsi, il était prévu une opération de déstockage avec Monsieur Jacques D..., le soldeur que vous avez rencontré le 10 juillet 2008, sur des stocks concernant nos gammes INOXA et SANODIANE, opération qui suite à votre immobilisme n'a pu avoir lieu.
Cette opération devait générer un chiffre d'affaires de 350.000 , chiffre d'affaires qui ne pourra donc pas été réalisé à la date prévue (juillet 2008) et qui, au mieux sera différé de plusieurs mois, sans avoir l'assurance qu'elle puise l'être.
Ce retard entraîne également des coûts de stockage supplémentaires liés à l'immobilisation de 157 palettes de produits. Coûts évalués à 3.116,74  par mois.
Votre refus d'effectuer la tâche qui vous est confiée impacte donc la société négativement de plusieurs manières cumulatives . D'une part, cela entraîne des pertes d'opportunités pour vendre nos stocks, et d'autre part cela entraîne des retards dans le traitement de ce dossier et donc une augmentation des frais financiers associés, sans même parler des pertes de temps en interne pour tous les intervenants liés à l'activité de déstockage.
Devant ce refus de vous soumettre à l'autorité de vos supérieurs hiérarchiques et devant les pertes financières que cette attitude entraîne pour l'entreprise, vous comprendrez que nous ne pouvons pas vous maintenir à votre poste. Votre licenciement pour faute grave prendra effet à la date du 18 août 2008 au soir.
Nous vous transmettons alors votre certificat de travail ainsi que votre attestation ASSEDIC.
Vous voudrez bien alors nous restituer l'ensemble des documents et matériels en votre possession.
Nous sommes navrés d'avoir dû arrêter une telle décision, mais celle-ci s'avérait justifiée par les nécessités de bon fonctionnement de l'entreprise."
C'est dans ces circonstances que Monsieur Hervé X... devait saisir le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE BILLANCOURT aux fins de contester la légitimité de son licenciement et se voir allouer les sommes suivantes :
Monsieur Hervé X... a saisi le Conseil de céans afin de faire condamner la société OMEGA PHARMA FRANCE à lui verser les sommes suivantes :
- indemnité compensatrice de préavis 12.600 
- congés payés afférents : 1.260 
- indemnité conventionnelle de licenciement : 6.300 
- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 50.400 
- indemnité de licenciement vexatoire : 4.200 
- heures supplémentaires rappel janvier2004 à août 2008 : 49.140 
- congés payés afférents : 4.914 
- article 700 du Code de procédure civile : 2.000 
- intérêt légal
- exécution provisoire.
Par jugement contradictoirement prononcé le 3 décembre2009 a :
- condamné la société OMEGA PHARMA FRANCE à verser à Monsieur Hervé X... les sommes suivantes :
* à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement : 6.300 
* à titre d'indemnité compensatrice de préavis 12.600 
* à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 1.260 
* article 700 du Code de procédure civile : 950 
- débouté Monsieur Hervé X... de ses autres demandes ;
- fixé le salaire moyen de Monsieur Hervé X... à 4.300 
- débouté la société OMEGA PHARMA FRANCE de des demandes reconventionnelles
- condamné la société OMEGA PHARMA FRANCE aux entiers dépens.
Par conclusions écrites auxquelles la Cour se réfère expressément, soutenues oralement à l'audience , Monsieur Hervé X... a formulé les demandes suivantes :
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur Hervé X... de ses demandes au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse et du rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.
Statuant à nouveau :
- dire et juger le licenciement de Monsieur Hervé X... dénué de cause réelle et sérieuse ,
En conséquence :
- condamner la société OMEGA PHARMA à verser à Monsieur Hervé X... les sommes suivantes :
* 12.600  à titre d'indemnité de préavis
* 1.260  à titre de congés payés sur préavis
* 6.300  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
* 50.400  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse
* 4.200  à titre d'indemnité pour licenciement vexatoire.
- constater l'irrégularité de la convention de forfait
- dire et juger que Monsieur Hervé X... est resté soumis à la réglementation de droit commun sur les heures supplémentaires,
- condamner la société OMEGA PHARMA à verser à Monsieur Hervé X... les sommes suivantes :
- 49.140  à titre de rappel d'heures supplémentaires (janvier 2004 à août 2008)
- 4.914  à titre de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires,
- dire et juger que l'ensemble de ces sommes sera assorti des intérêts au taux légal et ordonner l'exécution provisoire intégrale,
- condamner la société OMEGA PHARMA à verser à Monsieur Hervé X... la somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile .
En réplique la société LES LABORATOIRES OMEGA PHARMA a fait conclure par écrit et soutenir oralement les demandes ci-dessous énoncés :
Confirme le jugement en ce qu'il a dit le licenciement fondé,
L'infirme en ce qu'il a rejeté la faute grave
et en conséquence ordonner la restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire de droit et condamner Monsieur Hervé X... à titre reconventionnel au paiement de la somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile .
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la cause du licenciement :
Considérant que Monsieur Hervé X... a prétendu ne pas avoir commis de faute grave mais avoir contesté une modification unilatérale de son contrat de travail, que selon lui, la société OMEGA FRANCE aurait modifié la qualification et la nature de ses fonctions, qu'il a soutenu que le déstockage répond à une logique différente de celle du placement de produits au sein des grandes enseignes du circuit sélectif et qu'il aurait subi un déclassement caractérisé par la diminution de son niveau de responsabilité ;
Mais considérant que les fonctions contractuellement définies de Monsieur Hervé X... étaient les suivantes :
"Dans le cadre de ses fonctions Monsieur Hervé X... assurera , la visite des centrales d'achat du circuit sélectif et des para-pharmaciens dont les achats son centralisés situés dans le secteur défini à l'article 6 du présent contrat ; que ledit article précise : "Compte tenu des fonctions du salarié , le cadre géographique de l'activité professionnelle du salarié pourra être modifié par la société en fonction des nécessités de l'entreprise" ;
Considérant que Monsieur Hervé X... en sa qualité de responsable du sélectif , avait pour mission de développer et d'exploiter des canaux de distribution sélectifs ; qu'il était seul responsable de cette fonction ; que c'est donc en conformité avec celle-ci que la société lui a spécifiquement confié la responsabilité de son projet de recherche et de développement des canaux de distribution sélectifs parallèles, afin de développer pour l'ensemble de ces produits ; qu'il résulte des pièces versées au débat que Monsieur Hervé X... se voyait ainsi confier un marché très important pouvant générer 15 à 20 millions d'euros de chiffre d'affaires, qu'il n'a en rien démontré un déclassement ni une baisse de ses responsabilités ;
Que dès lors il est établi que Monsieur Hervé X... ne s'est en rien vu proposer une modification de ses fonctions contractualisées nécessitant son consentement exprès , mais un changement de ses conditions de travail que tout employeur a parfaitement le droit de mettre en oeuvre dans le cadre de son pouvoir de direction ;
Considérant que le licenciement de Monsieur Hervé X... est un licenciement disciplinaire que le courriel du 18 juillet 2008 adressé à Monsieur Hervé X... par Monsieur Y... émet un avis sur le comportement qu'il juge regrettable de celui-ci, mais ne peut en aucun cas s'analyser en une sanction antérieure au licenciement ; que dès lors la rupture litigieuse ne peut être de ce fait sans cause réelle et sérieuse ;
Que néanmoins en l'absence de preuve d'un quelconque déclassement de Monsieur Hervé X... , le licenciement de ce dernier était fondé sur une cause réelle et sérieuse puisque celui-ci discutait les instructions qui lui étaient données sans que la faute grave soit néanmoins établir faute par l'employeur de rapporter la preuve de la nécessité d'une mise à pied immédiate;
Qu'il s'ensuit que le jugement sera confirmé;
Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires prétendues :
Considérant que le contrat de travail de Monsieur Hervé X... stipule :
"Cette rémunération correspond à une activité à temps plein, selon l'horaire collectif en vigueur et les modalités définies dans l'accord sur l'aménagement du temps de travail. Il est expressément convenu que compte tenu du caractère itinérant de l'activité du salarié, cette rémunération constitue , dans son ensemble, une convention de forfait, contrepartie de l'activité de Monsieur Hervé X..." ;
Que l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail prévoit que les cadres "bénéficiant d'une autonomie significative dans la réalisation des missions qui leur sont confiées , ainsi que d'une indépendance réelle dans l'organisation de leur temps de travail de telle sorte qu'ils ne sont pas occupés selon un horaire collectif et que leur temps de travail ne peut être prédéterminés", bénéficient de conventions individuelles de forfait (article 4-2) que dès lors Monsieur Hervé X... bénéficiait bien d'une convention de forfait annuel en jours telle que définie par son contrat de travail et l'accord d'entreprise ;
Considérant qu'il n'est pas contraire à l'équité de laisser à la charge des parties les frais non taxables qu'elles on dû exposer en cause d'appel;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamne Monsieur Hervé X... aux dépens d'appel ;
Arrêt prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président, et par Monsieur Pierre-Louis LANE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,