COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 15/09/2022
la SELARL CELCE-VILAIN
la SCP LAVAL-FIRKOWSKI
la SELARL LEXAVOUE
ARRÊT du : 24 NOVEMBRE 2022
No : 182 - 22
No RG 21/02999
No Portalis DBVN-V-B7F-GPCS
DÉCISION ENTREPRISE : Arrêt de la Cour de Cassation de PARIS en date du 08 Septembre 2021 cassant un arrêt de la Cour d'Appel de VERSAILLES en date du 2 juillet 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265277534095469
Madame [C] [L]
née le [Date naissance 1] 1957 à [Localité 10]
[Adresse 7]
[Localité 8]
Ayant pour avocat postulant Me Pascal VILAIN, membre de la SELARL CELCE-VILAIN, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Sébastien MENDES GIL, membre de la SELARL CLOIX & MENDES-GIL, avocat au barreau de PARIS
D'UNE PART
INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: -/-
Maître Philippe BLERIOT,
Es-qualité de commissaire à l'exécution du plan de Madame [C] [L]
La Société [R] & ASSOCIES ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE
prise en la personne de Maître Philippe BLERIOT,
Es-qualité de Commissaire à l'exécution du plan de Madame [C] [L],
[Adresse 5]
[Localité 9]
Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL-FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Christelle NICLET, membre de la SCP BOQUET NICLET, avocat au barreau du Val d'Oise
- Timbre fiscal dématérialisé No: -/-
- Monsieur [D] [X]
Es-qualité de mandataire au redressement judiciaire de Madame [C] [L] et es-qualité de liquidateur judiciaire de la Société CABINET [Z],
S.E.L.A.R.L. MMJ
Prise en la personne et venant aux droits de Maître [D] [X],
Es-qualité de mandataire au redressement judiciaire de Madame [C] [L]
et es-qualité de liquidateur judiciaire de la Société CABINET [Z]
[Adresse 2]
[Localité 9]
Ayant pour avocat postulant Me Isabelle TURBAT, membre de la SELARL LEXAVOUE ORLEANS, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat postulant Me Béatrice HIEST NOBLET, membre de la SCP HYEST et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS
EN PRESENCE DE : Monsieur LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR d'APPEL d'ORLEANS
[Adresse 3]
[Localité 4]
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 17 Novembre 2021
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 05 Mai 2022
Dossier communiqué au Ministère Public le 06 Septembre 2022
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du JEUDI 15 SEPTEMBRE 2022, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en charge du rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 805 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Ferréole DELONS, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 24 NOVEMBRE 2022 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Mme [C] [L] a exercé la profession de mandataire judiciaire à titre individuel à compter de 1986. Elle a obtenu le titre d'administrateur judiciaire en 1998 et a été définitivement inscrite sur la liste nationale des administrateurs judiciaires en juillet 2007. Elle a exercé cette activité d'administrateur judiciaire à titre individuel, puis à compter de janvier 2009 au sein de la SELARL Cabinet [C] [L] & associés, laquelle a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 4 octobre 2012.
Le 27 novembre 2007, elle a été inscrite en qualité d'avocat au barreau de Paris, et exerce actuellement cette profession au sein de la SELARL CID avocats créée en 2016. Elle est également associée unique de la SARL ID participations, qui a pour activité principale l'assistance technique et juridique. Elle est en outre exploitante agricole à titre individuel.
Le 27 février 2008, Mme [L] a constitué avec M. [S] [Z] la SELARL Cabinet [Z] afin de reprendre le cabinet d'avocat de ce dernier. L'acte d'acquisition du fonds d'exercice libéral de M. [Z] a été signé le 31 janvier 2008 par Mme [L], en qualité de gérante, pour le compte de la SELARL Cabinet [Z], en cours d'immatriculation, dont elle détenait 99% des parts sociales et M. [Z] 1%. La cession était consentie au prix de 300.000€, payable en 6 annuités de 50.000€ chacune.
Indiquant n'avoir perçu qu'une partie du prix, M. [Z] a saisi le 1er février 2011 le bâtonnier de l'Ordre des avocats de Paris d'une demande d'arbitrage pour obtenir le solde. La SELARL Cabinet [Z] a effectué la même démarche, pour obtenir la désignation d'un administrateur provisoire et la résolution de la convention du 31 janvier 2008, au motif que M [Z] n'avait pas exécuté son obligation de présentation du cabinet et s'était maintenu au sein du cabinet au delà du délai de 12 mois prévu sans procéder au transfert des dossiers en cours.
Une sentence arbitrale a été rendue le 10 octobre 2011, et les parties ont exercé un recours contre cette décision. Par arrêt du 14 novembre 2012, la cour d'appel de Paris a :
- confirmé la sentence arbitrale déférée notamment en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à prononcer la résolution de la convention du 31 janvier 2088, ordonné le paiement du prix convenu et dit que ce paiement incombait personnellement à Mme [L],
- condamné la SELARL Cabinet [Z] à payer à M. [Z] les sommes de 50.232€ et 7176€,
- condamné Mme [L] à payer à M. [Z] la somme de 150.000 euros outre les intérêts au taux légal sur la somme de 50.000 € à compter du 10 décembre 2010, sur la somme de 50.000 € à compter du 4 mars 2011 et sur la somme de 50.000 € à compter du 4 mars 2012, avec capitalisation des intérêts,
- condamné Mme [L] et la SELARL Cabinet [Z] à payer à M. [Z] une indemnité de 8000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le pourvoi formé par Mme [L] contre cet arrêt a été déclaré non admis le 13 novembre 2014. Mme [L] a saisi la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui a déclaré son recours irrecevable.
Par jugement du 19 février 2013, le tribunal de grande instance de Pontoise, sur demande de Mme [L] en qualité de gérante, a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la SELARL Cabinet [Z], fixé la date de cessation des paiements au 19 février 2013 et désigné Maître [F] [R] aux fonctions d'administrateur judiciaire, ainsi que Maître [D] [X] aux fonctions de mandataire judiciaire.
Mme [L] a également sollicité l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à son égard. Par arrêt du 18 juillet 2013, la cour d'appel de Versailles a infirmé le jugement du tribunal de grande instance de Pontoise du 19 mars 2013 qui avait dit n'y avoir lieu à redressement judiciaire, a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de Mme [L] et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 14 novembre 2012, Maître [X] étant désigné en qualité de mandataire judiciaire et Maître [R] en qualité d'administrateur judiciaire.
Par jugement du 17 juin 2014, le tribunal de grande instance de Pontoise a arrêté un plan de redressement de la SELARL Cabinet [Z] sur quatre ans sans prendre en compte la créance en compte courant de Mme [L]. Par arrêt du 2 juillet 2015 la cour d'appel de Versailles a annulé le jugement, arrêté le plan de redressement par voie de continuation de la SELARL pour une durée de huit ans et désigné Maître [R] en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
Par jugement du 15 décembre 2015, le tribunal de grande instance de Pontoise a arrêté à l'égard de Mme [L] un plan de redressement sur deux ans, en désignant Maître [F] [R] en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Par arrêt du 9 juin 2016, la cour d'appel de Versailles a infirmé le jugement et arrêté un plan sur 8 ans, avec maintien de Maître [R] en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Maître [R] ès qualités a formé un pourvoi en cassation, rejeté par arrêt du 13 décembre 2017.
Par jugement du 16 février 2016, le tribunal de grande instance de Pontoise a prononcé la liquidation judiciaire de la Selarl Cabinet [Z] et désigné Maître [X] en qualité de liquidateur.
Par ordonnance du 27 mai 2016, le juge-commissaire du tribunal de grande instance de Pontoise a désigné M. [N] [A], expert-comptable, en qualité de technicien, pour examiner la comptabilité de la SELARL Cabinet [Z], et notamment, dire si elle a été tenue conformément aux règles légales, donner son avis sur la date de cessation des paiements réelle de la société, indiquer si son activité a pu être continuée dans l'intérêt de ses dirigeants ou de personnes morales dans lequelles ils sont intéressés, et s'il a eu un usage anormal des biens de la société.
Mme [L] a exercé un recours contre cette ordonnance, qui a été déclaré irrecevable par décision du tribunal de grande instance de Pontoise du 29 novembre 2016, puis contre ce jugement, qui a été rejeté par arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 31 octobre 2017.
M. [A] a déposé son rapport le 6 juillet 2016.
Considérant que les opérations de la liquidation judiciaire ont révélé des fautes de gestion imputables à Mme [L] en sa qualité de dirigeante, Maître [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z], a fait assigner par actes du 4 août 2016 devant le tribunal de grande instance de Pontoise, Mme [L], Maître [R], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [L] et lui-même en qualité de mandataire judiciaire du redressement judiciaire de Mme [L] afin que Mme [L] soit condamnée en responsabilité pour insuffisance d'actif à lui payer la somme de 88.000 euros et que sa créance soit fixée au passif du redressement judiciaire personnel de Mme [L] à hauteur de 502.845 euros.
Mme [L] a déposé une requête en renvoi de la procédure devant une autre juridiction pour cause de suspicion légitime, qui a été rejeté par arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 17 mars 2017.
Par jugement du 20 mars 2018, le tribunal de grande instance de Pontoise a :
- fixé la créance de Maître [X], ès qualités de liquidateur de la société Cabinet [Z], au passif du plan de redressement personnel de Mme [L] à hauteur de 388.035 euros,
- débouté Maître [X] du surplus de ses prétentions,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné Mme [C] [L] aux dépens.
Le tribunal, au vu du rapport de M. [A], a retenu, au titre des fautes de gestion antérieures au redressement judiciaire du 19 février 2013 et imputables à Mme [L] en qualité de gérante:
- d'une part, une gestion erratique et imprudente de la société (tenant à des charges externes d'un montant très élevé représentant plus du double du chiffre d'affaires en 2011 et plus de 4 fois en 2012, des honoraires exorbitants au bénéfice du comptable de la société, disproportionnés par rapport à la taille du cabinet, des créances clients d'un poids considérable, révélant une carence dans le recouvrement), ainsi que la poursuite abusive d'une activité déficitaire (avec un résultat d'exploitation négatif en 2010, 2011,
2012), conduisant nécessairement à la cessation des paiements,
- d'autre part, un usage personnel des biens de la société par Mme [L] au titre de rémunérations perçues sans réelle contrepartie et des charges sociales personnelles y afférentes.
Le tribunal a donc fait droit à la demande de Maître [X] à hauteur de la somme de 388.035€. Il a en revanche rejeté les demandes portant sur des griefs postérieurs au 19 février 2013 après avoir relevé que le passif s'élevait au jour du redressement judiciaire à 493.054€ et au jour de la liquidation judiciaire à 640.249€, soit un différentiel de 147.195€, que la société Cabinet [Z] était sous administration judiciaire pendant la période d'observation et qu'aucune faute de gestion précise n'était imputée à Mme [L], le tribunal précisant toutefois que ce nouveau passif traduisait à nouveau une gestion peu régoureuse.
Mme [L] a relevé appel de cette décision le 29 mars 2018, en intimant Maître [X] en qualité de mandataire judiciaire d'elle-même et ès qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z] et Maître [R], en qualité de commissaire à l'exécution du plan et en critiquant tous les chefs du jugement.
Par arrêt du 2 juillet 2019, la cour d'appel de Versailles a :
- rejeté la demande d'annulation du jugement,
- infirmé la décision entreprise en toutes ses dispositions, à l'exception de la condamnation de Mme [L] aux dépens,
- déclaré recevables l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif et les demandes formées à ce titre par Maître [X], ès qualités,
- débouté Mme [L] de sa demande tendant à faire écarter le rapport de M. [A],
- débouté Maître [X] ès qualités de sa demande tendant à faire écarter les rapports produits par Mme [L],
- condamné Mme [C] [L] à payer à Maître [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z], au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 120.000 euros,
- débouté les parties du surplus de leurs prétentions,
- condamné Mme [L] à payer à Maître [X] ès qualités, la somme de 5000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les instances de première instance et d'appel,
- condamné Mme [L] aux dépens de la procédure d'appel.
La cour a retenu deux fautes de gestion, sur les sept qui étaient invoquées par le liquidateur, d'une part la continuation de la société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social, d'autre part la perception par Mme [L] en qualité de gérante, d'une rémunération excessive eu égard aux capacités financières de l'entreprise, sans approbation pour l'exercice 2009 ou avec une approbation tardive pour 2008 et 2010.
Mme [L] a formé un pourvoi en cassation.
Par arrêt du 8 septembre 2021, la chambre commerciale de la cour de cassation a, au visa de l'article L651-2 du Code de commerce :
- cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 juillet 2019, entre les parties par la cour d'appel de Versailles ;
- remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt en les
renvoyant devant la cour d'appel d'Orléans ;
- condamné M. [X], en qualité de liquidateur de la société Cabinet [Z], aux dépens ;
- en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes.
La Cour de cassation a relevé que, après avoir notamment relevé que l'assemblée générale de la société tenue le 10 août 2011, avait constaté que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social et avait décidé de ne pas dissoudre la société, l'arrêt attaqué retient qu'en méconnaissance de l'article L.223-42 du code de commerce, le capital social n'a pas été réduit ni les capitaux propres reconstitués et que si la reconstitution appartient aux actionnaires et non aux dirigeants, c'est en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d'un défaut de reconstitution, de sorte que Mme [L] a commis une faute de gestion pour s'en être abstenue. Elle a retenu qu'en se déterminant ainsi, sans dire en quoi consistait précisément la faute de gestion imputée à Mme [L], quand, en application de l'article L.223-42, alinéa 2, du Code de commerce, elle disposait d'un délai n'expirant qu'à la clôture de l'exercice 2013, deux ans après la constatation des pertes, pour provoquer la régularisation de la situation des capitaux propres et que, dans l'intervalle, la société ayant été mise en redressement judiciaire, les dispositions du texte précité ne s'appliquaient pas, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
Le 17 novembre 2021, Mme [L] a saisi la cour d'appel de renvoi, à l'encontre de M. Le Procureur général près la cour d'appel d'Orléans, Maître [R] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [L], Maître [X] ès qualités de liquidateur de la société Cabinet [Z], Maître [X] ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de Mme [L], administrateur judiciaire. Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 21-2999.
Maître [X], mandataire judiciaire au redressement judiciaire de Mme [L] et liquidateur judiciaire de la société Cabinet [Z] (Maître [X]) exerçant désormais dans le cadre de la SELARL MMJ, Mme [L] a transmis une seconde déclaration de saisine le 20 décembre 2021, à l'encontre de M. [R] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [L], M. Le Procureur général près la cour d'appel d'Orléans, la SELARL MMJ, prise en la personne de Maître [D] [X], ès qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de Mme [L] et de liquidateur judiciaire de la société Cabinet [Z]. Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 22-11.
Mme [L], par dernières conclusions du 27 avril 2022, déposées et signifiées dans les deux procédures, demande à la cour de :
Vu l'article 367 du Code de procédure civile,
Vu l'article 6 § 1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme,
Vu l'article L 111-5 du Code de l'organisation judiciaire,
Vu les article 9, 378 et 564 du Code de procédure civile,
Vu les articles L 651-2, R.651-6 et R.662-1 du Code de commerce,
Vu l'article 1355 du Code civil,
Vu la jurisprudence de la Cour de Cassation,
- joindre les instances enrôlées sous les numéros RG 21/02999 et 22/00011,
- annuler le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Pontoise le 20 mars 2018 au vu de la violation du principe d'impartialité et de l'excès de pouvoir négatif ayant consisté à refuser d'examiner certaines pièces produites aux débats,
Subsidiairement,
- infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Pontoise le 20 mars 2018 en ce qu'il a jugé qu'il n'y avait pas lieu d'écarter le rapport de M. [A], que l'action de Maître [D] [X] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z] était recevable, que Mme [L] avait commis des fautes de gestion antérieures au 19 février 2013, date du redressement judiciaire de la société Cabinet [Z], que les rémunérations perçues par Mme [L] et les charges sociales payées par la société Cabinet [Z] étaient sans contrepartie, qu'il convenait de faire droit à la demande de Maître [D] [X] au titre de l'action en comblement de passif à hauteur de 388.035 € en raison de la pluralité des fautes de gestion pouvant être reprochées à Mme [C] [L] et des carences constatées dans la gestion de la SELARL Cabinet [Z] depuis la cession, en ce qu'il a fixé la créance de Maître [D] [X] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z] au passif du plan de redressement personnel de Mme [L] à hauteur de 388.035 €, en ce qu'il a débouté Mme [L] de ses moyens de contestation, et en ce qu'il l'a condamnée [L] aux dépens,
- débouter Maître [D] [X] et la SELARL MMJ, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z], de leur appel incident, et de toutes leurs demandes, fins et conclusions,
Statuant à nouveau,
- écarter des débats le rapport remis par M. [N] [A] le 6 juillet 2016,
- déclarer irrecevables l'action en comblement de passif ou en responsabilité pour insuffisance d'actif formée par Maître [D] [X] et la SELARL MMJ, es-qualité de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z], ainsi que leurs demandes en fixation au passif de la procédure de redressement judiciaire personnel de Mme [C] [L], en condamnation au paiement de Mme [C] [L], et toutes autres demandes,
A tout le moins,
- dire et juger infondées l'action en comblement de passif ou en responsabilité pour insuffisance d'actif formée par Maître [D] [X] et la SELARL MMJ, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z], ainsi que toutes leurs demandes,
- débouter, en conséquence, Maître [D] [X] et la SELARL MMJ, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z], de leurs demandes en fixation au passif de la procédure de redressement judiciaire personnel de Mme [C] [L], en condamnation au paiement de Mme [C] [L], et de toutes autres demandes,
En tout état de cause,
- déclarer irrecevable, à tout le moins infondée, la demande visant à la condamnation de Mme [C] [L] au paiement de la somme de 585.610,23 € ; rejeter ladite demande,
- débouter Maître [D] [X] et la SELARL MMJ, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z], de toutes autres demandes, fins et conclusions,
- débouter la société [R] & Associés de ses demandes à l'encontre de Mme [C] [L],
- condamner Maître [D] [X] et la SELARL MMJ, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z], au paiement de la somme de 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles,
- condamner Maître [D] [X] et la SELARL MMJ, es-qualité de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [Z] au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel.
Sur les faits, elle indique que ses difficultés financière résultent d'une part du long délai mis pour obtenir son inscription sur la liste des administrateurs judiciaires et son absence de désignation, qui l'ont conduite à diversifier ses activités en reprenant un cabinet d'avocat, d'autre part, du fait que la cession du cabinet s'est mal passée, dans un contexte de conflit entre associés, puisque M. [Z] n'a pas exécuté son obligation de présentation de la clientèle, a poursuivi son activité d'avocat pendant 3 ans et que le fonds a été surévalué. Elle ajoute qu'il était prévu que le fonds libéral de Maître [Z] soit repris par la SELARL Cabinet [Z], non par elle-même mais que la Cour d'appel de Paris a jugé en 2012 que la reprise au nom de la société en formation n'était pas régulièrement intervenue, de sorte qu'elle s'est retrouvée des années plus tard tenue personnellement du prix de cession et considérée comme propriétaire du fonds, alors qu'il avait été inscrit à l'actif de la société Cabinet [Z] qui l'exploitait depuis plusieurs années.
Elle sollicite l'annulation du jugement au motif que le tribunal a fait preuve de partialité, même si M. [E], juge-commissaire ne faisait pas fait partie de la composition, ce qui ressort des termes du jugement et du fait que seuls les éléments à charge ont été pris en considération.
A titre subsidiaire, elle indique que depuis l'ordonnance du 18 décembre 2008, lorsque la procédure de liquidation judiciaire fait suite à une procédure de redressement judiciaire ayant abouti à l'adoption d'un plan de redressement de la société, les dirigeants de la société ne peuvent être poursuivis au titre de l'insuffisance d'acitf que pour des fautes de gestion postérieures à l'adoption du plan de redressement et non pour des fautes antérieures.
Elle demande que le rapport réalisé par M. [A], expert, soit écarté des débats, celui-ci étant dénué de toute objectivité et comportant de grossières erreurs s'agissant de la chute du chiffre d'affaires de 2010 à 2012, les chiffres de l'association d'avocats à responsabilité professionnelle individuelle (AARPI) n'ayant pas été pris en compte, du prétendu état de cessation des paiements depuis le 30 juin 2010 et des flux avec les autres structures de Mme [L].
Elle estime que l'état de cessation des paiements ne peut en aucun cas être retenu avant 2012, que le tribunal a à tort retenu qu'elle avait commis une faute de gestion en poursuivant une activité déficitaire et que les autres fautes qui lui sont reprochées sont nouvelles en cause d'appel et ne sont pas caractérisées.
Sur le remboursement du prêt souscrit pour acquérir le fonds libéral, elle indique que l'acte d'acquisition du fonds mentionne bien que l'acquisition a lieu au nom et pour le compte de la société en formation, qu'elle était donc fondée à mettre à la charge de la société Cabinet [Z] le remboursement du prêt correspondant et que ce n'est que par arrêt de novembre 2012, qu'elle s'est vue mettre à sa charge le prêt, que dès lors aucune faute de gestion ne peut être retenue rétroactivement au vu de cette décision de justice.
Sur la faute alléguée au titre de la comptabilisation de la dépréciation, elle soutient que ce fait n'est pas à l'origine d'une insuffisance d'actif et qu'au surplus, la dépréciation est parfaitement justifiée par le constat que le chiffre d'affaire réalisé post-cession était bien inférieur à celui réalisé en 2007, qui a servi de base au calcul du prix de cession. Elle ajoute que l'approbation tardive des comptes 2008 à 2010 est imputable à M. [Z] qui était en charge du secrétariat juridique de la société et n'a pas fait le nécessaire, que
la comptabilité a fait l'objet d'un contrôle de l'ordre des avocats qui a conclu en décembre 2015 à l'absence d'irrégularités, et de l'administration fiscale qui n'a procédé à aucun redressement et qu'en tout état de cause, cette approbation tardive en août 2011 ne peut contribuer à une insuffisance d'actif ou à une aggravation du passif, la cessation des paiements étant intervenue en novembre 2012.
Sur sa rémunération prétendument excessive et le paiement de ses cotisations sociales par la société, elle estime qu'aucune faute de gestion à ce titre ne peut lui être imputée puisque ces décisions relèvent de la responsabilité des associés, que les motifs de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 14 novembre 2012 sur lesquels s'appuie le rapport de M. [A] sont dépourvus de l'autorité de la chose jugée, que les rapports de Mme [M] et MM [G] et [K] font état de prestations effectives, tant au titre de son activité de gérante que d'avocate, et que Maître [X] ne justifie pas en quoi la perception de ces rémunérations et prise en charge des cotisations a généré une insuffisance d'actif. Elle précise que malgré des difficultés médicales et personnelles, elle a néanmoins assumé, tant ses fonctions de gérante en prenant de nombreuses mesures pour prévenir tout risque de cessation des paiements, que sa profession d'avocat et affirme avoir perçu une rémunération unique pour ces deux activités.
Sur la prétendue inobservation des obligations fiscales et sociales, elle soutient qu'aucune créance exigible antérieure à la déclaration de cessation des paiements de novembre 2012 n'existe à ce titre, les créances fiscales et sociales au passif de la procédure de redressement judiciaire correspondant à des périodes d'exigibilité du 4ème trimestre 2012 et du prorata du 1er trimestre 2013 et s'expliquant par le délai entre la date de déclaration de cessation des paiements et l'ouverture de la procédure lié à la délocalisation du dossier au tribunal de Pontoise.
Elle ajoute qu'aucune faute de gestion pour la période postérieure à l'adoption du plan de redressement n'est caractérisée en l'espèce, pas plus qu'une aggravation du passif entre les deux procédures, que la seule aggravation fictive du passif est due aux licenciements qui ont résulté de l'ouverture de la liquidation judiciaire et de la créance du CGEA correspondante, que les créances de la banque Delubac et de M. [Z] ont été rachetées par l'entourage familial de Mme [L] laissant subsister uniquement les créances sociales et fiscales, ainsi que les créances de Mme [L] elle-même et de ses structures.
La SELARL MMJ ès qualités de liquidateur de la SELARL Cabinet [Z] et dans son ancienne dénomination Maître [X] ès qualités demandent à la cour, par dernières conclusions du 4 mai 2022 signifiées respectivement dans les deux procédures, de :
Vu les dispositions des articles L.651-2 et R.651-6 du Code de commerce,
- déclarer Mme [C] [L] mal fondée en son appel et ses demandes, la débouter,
En conséquence,
- débouter Mme [C] [L] de sa demande d'annulation du jugement déféré,
- débouter Mme [C] [L] de sa demande de rejet des débats du rapport établi par M. [A] en date du 6 juillet 2016,
- rejeter des débats les rapports établis par Mme [M] et Messieurs [G] et [K],
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu le principe de la responsabilité pour insuffisance d'actif de Mme [C] [L],
- l'infirmer en ce qu'il a fixé au passif de Mme [C] [L] le montant de sa
responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif,
- l'infirmer en ce qu'il n'a retenu la responsabilité pour insuffisance d'actif de Mme [L] qu'à hauteur de 388.035 euros,
Statuant à nouveau de ces chefs,
- condamner Mme [C] [L] à payer à la SELARL MMJ, en la personne de Maître [D] [X], es-qualités de mandataire liquidateur de la SELARL Cabinet [Z], la totalité de l'insuffisance d'actif social d'un montant de 585.610,23 euros,
- débouter Mme [C] [L] de toutes demandes, fins et conclusions,
- la condamner à lui payer, es-qualité, la somme de 8.000 euros, par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
- la condamner aux dépens de première instance et d'appel.
Elle fait valoir qu'aucune preuve de la prétendue partialité du tribunal de grande instance de Pontoise n'est rapportée pr Mme [L], qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats le rapport de M. [A] en l'absence de preuve des carences et informations tronquées qu'il contiendrait et qu'en revanche les rapports de MM. [G] et [K] et de Mme [M], qui n'ont pas été ordonnés judiciairement, s'appuient sur des éléments parcellaires et contiennent des erreur, doivent être rejetés des débats.
Elle reproche à Mme [L] de s'être fait verser des rémunérations de gérance excédant les capacités financières de la SELARL Cabinet [Z] et sans contrepartie, outre le règlement par la société de ses charges sociales personnelles. Elle explique que ces rémunérations ont fait l'objet soit de décisions d'assemblée prises a postériori, soit d'aucune décision, que les factures émises par Mme [L], établies par elle-même, sans contrôle ni approbation préalable, ne constituent pas une preuve admissible du travail effectif qu'elle aurait effectué au profit de la société, et qu'elle a même indiqué ne pas avoir pu gérer le cabinet pour raisons de santé.
Elle invoque ensuite la prise en charge par la SELARL Cabinet [Z] de frais afférents aux autres structures de Mme [L], et explique que celle-ci lui a re-facturé des prestations administratives établies soit, sous le numéro de siret d'exploitant agricole, pour une somme de 12.558€, soit sous le siret de la société ID Participations, prestations dont la réalité n'est pas établie puisque notamment en 2008 la société ID Participations n'a pas travaillé pour le cabinet [Z]. Elle précise que ces prestations ont fait l'objet de conventions soumises à l'approbation de l'assemblée générale de la société Cabinet [Z] mais que Mme [L] a pris part aux votes alors que les dispositions de l'article L.223-19 du Code de commerce l'interdisent, et que ces factures ont été honorées alors que d'autres factures anciennes ne l'ont pas été.
Elle indique que Mme [L], a commis d'autres fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif, tenant à :
- l'inobservation des obligations fiscales et sociales, le non paiement des cotisations URSSAF ayant débuté dès le 4ème trimestre 2012et celui des cotisations retraite au 4ème trimestre 2015,
- la poursuite d'une exploitation déficitaire à compter de l'exercice 2010 puisqu'il ressort du rapport de M. [A] que l'activité de la SELARL Cabinet [Z] s'est effondée à compter de l'année 2010, le chiffre d'affaires ayant pratiquement été réduit de moitié puis à nouveau à compter de l'année 2011, outre le poids considérable représentés par les "autres achats et charges externes", ce qui a entraîné un résultat déficitaire de 192.896€ en 2010, de 86.937€ en 2011 et de 40.039€ en 2012,
- la prise en charge d'un prêt de 200.000 € par la société Cabinet [Z] pour
l'acquisition du fonds, alors que cette dette était en réalité personnelle à Mme [L],
- la tenue d'une comptabilité irrégulière tenant au fait que le fonds libéral de M. [Z] n'ayant pas été apporté à la société, il ne pouvait être porté à l'actif du bilan de la SELARL Cabinet [Z] et aucune provision pour dépréciation du fonds ne pouvait être comptabilitée et impacter le résultat dégagé, outre l'absence de présentation ou de publication régulière des comptes sociaux puisque ce n'est que le 10 août 2011 que les comptes sociaux ont été présentés pour la première fois à l'assemblée générale des associés,
Elle fait valoir que le passif définitif vérifié de la société Cabinet [Z] s'établit à la somme de 653.272,39€ et l'actif réalisé à la somme de 67.662,16€, soit une insuffisance d'actif à hauteur de 585.610,23 €, qu'il ne peut être retenu un montant de 140.170,29 € au titre de créances clients recouvrables, l'appelante ne justifiant d'aucune convention d'honoraire ou facture démontrant le caractère recouvrable des créances clients alléguées, ni d'engagement de procédures de recouvrement que le liquidateur aurait pu poursuivre sans encourir la prescription. Elle rappelle enfin qu'en matière de responsabilité pour insuffisance d'actif, le dirigeant peut être condamné à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif, même si les fautes reprochées ne sont à l'origine que d'une partie de cette insuffisance, qu'en l'espèce, les fautes de gestion commises, multiples et répétées, ont largement contribué à l'insuffisance d'actif justifiant que Mme [L] soit tenue responsable de l'intégralité de l'insuffisance d'actif constatée.
M. [F] [R], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [C] [L] et la société [R] et Associés Administrateur Judiciaire, ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [C] [L] demandent à la cour, par dernières conclusions du 6 avril 2022 de :
- recevoir Maître [F] [R] ès qualité de commissaire à l'exécution du plan de Mme [C] [L] et la société [R] et Associés Administrateur Judiciaire, prise en la personne de Maître [F] [R], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [C] [L] en leurs conclusions et, y faisant droit,
- leur donner acte de ce qu'ils s'en rapportent à justice sur les demandes formulées,
- condamner Mme [C] [L] à verser à la société [R] et Associés Administrateur Judiciaire, prise en la personne de Maître [F] [R], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [C] [L], la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- condamner Mme [C] [L] aux dépens.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
L'affaire enrôlée sous le numéro 21-2999 a été fixée à l'audience du 5 mai 2022 à 14h00. L'affaire enrôlée sous le numéro 22-11 a été fixée à l'audience du 15 septembre 2022 à 14h00.
A l'audience du 5 mai 2022, l'affaire 21-2999 a été renvoyée à l'audience du 15 septembre 2022 en vue de sa jonction éventuelle par la cour avec l'affaire 22-11.
La clôture de la procédure enrôlée sous le numéro 21-2999 a été prononcée par ordonnance du 5 mai 2022. La clôture de la procédure enrôlée sous le numéro 22-11 a été prononcée par ordonnance du 15 septembre 2022.
Les deux procédures ont été communiquées le 6 septembre 2022 au Ministère public qui par réquisitions du même jour, a requis la condamnation de Mme [L] au paiement de l'insuffisance d'actif en s'en rapportant sur le quantum, avis communiqués aux parties le 6 septembre 2022 qui, selon message du même jour, ont été autorisées à adresser leurs observations aux réquisitions du Ministère public avant l'audience ou en délibéré dans un délai de huit jours.
Aucune observation n'a été adressée dans le délai imparti.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la jonction
En application de l'article 367 du code de procédure civile, le juge peut ordonner la jonction, soit à la demande des parties soit d'office, dès lors que les litiges ont un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.
Tel est le cas en l'espèce, s'agissant de deux déclarations de saisine successives interjetées par la même partie contre le même jugement, et l'ensemble des parties ayant conclu à l'identique dans les deux procédures. Il convient en conséquence de joindre les procédures enrôlées sous les numéros 21-2999 et 22-11.
Sur la demande d'annulation du jugement
L'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi.
L'article L 111-5 du Code de l'organisation judiciaire dispose que l'impartialité des juridictions judiciaires est garantie par les dispositions du présent code et celles prévues par les dispositions particulières à certaines juridictions ainsi que par les règles d'incompatibilité fixées par le statut de la magistrature.
Il appartient à Mme [L] qui estime que le jugement est entaché d'impartialité d'en rapporter la preuve, le seul fait que le jugement lui soit défavorable étant insuffisant.
La cour constate que par arrêt irrévocable du 17 mars 2017, la cour d'appel de Versailles a rejeté la requête en récusation pour cause de suspicion légitime formée par Mme [L] dans le cadre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif engagée devant le tribunal de grande instance de Pontoise et qu'il ressort en outre de la première page du jugement entrepris que M. [E] juge-commissaire dont Mme [L] critique le manque d'impartialité à son encontre ne faisait pas partie de la composition de la juridiction de première instance.
Si Mme [L] allègue que, malgré tout, la présence au tribunal judiciaire de Pontoise de M. [E], même s'il ne siégeait en première instance, n'a pas permis à la juridiction de statuer dans un contexte impartial, elle n'établit aucun fait précis de nature à établir que le "contexte" dans lequel le tribunal a jugé n'était pas impatial ni surtout que cela a influencé le tribunal et l'a conduit à rendre un jugement manquant d'impartialité.
Elle cite uniquement certains passages de la motivation du jugement qui selon elle traduirait un "préjugé" ou un "préjugement" exclusif de toute impartialité.
Néanmoins, l'emploi des termes "ce qui apparaît assez malvenu" dans la phrase " Enfin, il n'est pas inutile d'observer que Mme [L] qui met vivement en cause l'impartialité de l'expert a également mis en cause au cours de l'ensemble des procédures la concernant devant le tribunal de grande instance de Pontoise l'impartialité de tous les organes de la procédure (administrateur, expert, juge commissaire, chambre des procédures collectives) ce qui apparaît assez malvenu après qu'elle ait été déboutée de son action en suspicion légitime dirigée à l'encontre des magistrats du Tribunal de Grande Instance de Pontoise" (page 6 du jugement), est certes maladroit, mais révèle un agacement de la juridiction, face à la mise en cause de l'impartialité de tous les organes de la procédure, juge-commissaire et chambre des procédures collectives compris, et non une partialité de la juridiction.
Contrairement à ce qu'indique l'appelante au sujet de la phrase en page 8 du jugement "Par ailleurs, les éléments comptables produits par le rapport [A] qui peuvent difficilement être contestés en raison de leur caractère objectif (?)", le tribunal ne prend pas "parti en faveur du caractère incontestable du rapport de M. [A]" (page 41 de ses conclusions) puisque les termes "caractère objectif" renvoient non au rapport de M. [A] lui-même mais aux "éléments comptables" produits dans ce rapport. En outre, alors que Mme [L] reprochait à M. [A] de ne pas avoir pris en compte la quote part des opérations faites en commun par l'AARPI Smith, le tribunal, lui, prend en compte cette quote-part, mais retient que même en la prenant en compte, le résultat d'exploitation est devenu négatif à partir de 2010. Le tribunal a donc procédé à une analyse, dont l'appelante peut bien sûr souhaiter démontrer le caractère erroné, mais sans qu'il ressorte des termes employés que cette analyse procéde d'un préjugé ainsi qu'elle l'affirme.
Les termes "le rapport [G] versé aux débats par Mme [L] a simplement conforté les allégations de cette dernière en soulignant l'inadéquation du chiffre d'affaires cédé avec le chiffre d'affaires réalisé par le cessionnaire" procèdent d'une analyse du rapport [G], le tribunal ayant retenu que ce rapport soutenait l'argumentation de Mme [L] sur les points précisés par elle.
De même, il n'est pas démontré que les termes "Il ressort donc de cet ensemble d'éléments une gestion imprudente et erratique et une poursuite d'activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ce qui est assez surprenant de la part d'une professionnelle accomplie, familiarisée depuis de très nombreuses années dans la prévention et le traitement des entreprises en difficulté puisqu'elle a exercé successivement des fonctions de mandataire judiciaire puis d'administrateur judiciaire » (page 9 du jugement) procèdent d'un "pré" jugement. Ils traduisent plutôt le
constat d'un étonnement de la juridiction au regard des fautes qu'elle vient de retenir, comparés au parcours professionnel de l'intéressé. Les termes "gestion peu rigoureuse" qui sont utilisés en toute fin de motivation (page 10 du jugement) expriment une opinion sur la gestion de Mme [L] telle que les juges l'ont retenue après avoir motivé leur décision et ne procèdent donc pas d'un "pré" jugement ou d'une partialité.
Par ailleurs, le tribunal a motivé sa décision et analysé les pièces qui lui étaient soumises, y comprises les pièces produites par Mme [L], notamment les rapports de M. [G] et de Mme [M]. Il a d'ailleurs sur ce point, refusé d'écarter des débats le rapport de Mme [M], alors que le mandataire judiciaire en faisait la demande. Il n'et donc pas établi qu'il ait commis un excès de pouvoir négatif. Il a aussi refusé de mettre à la charge de Mme [L] la somme de 147.195€ au titre de l'augmentation alléguée du passif au cours du redressement judiciaire.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, le grief d'impartialité formé à l'encontre des premiers juges n'apparaît pas caractérisé et la demande d'annulation du jugement doit être rejetée.
Sur les demandes tendant à écarter les rapports versés aux débats
S'agissant du rapport établi par M. [A], Mme [L] soutient qu'il est dénué de toute objectivité, est établi à charge et contient en outre des erreurs manifestes.
M. [A] a été désigné par ordonnance du juge-commissaire du 27 mai 2016 au visa principalement, des articles L641-4, L621-9, L641-11, L663-1 et R621-21, R 621-23 et R641-11 du Code de commerce, c'est à dire en qualité de technicien, avec la mission prévue par ce magistrat. Il ne s'agit donc pas d'une mission d'expertise judiciaire soumise aux règles du code de procédure civile. Pour autant, l'exigence d'impartialité, qui procéde du droit à un procès équitable, concerne aussi la mesure confiée à un technicien.
Au cas présent, le fait que M. [A] se soit vu confier préalablement d'autres missions, par le juge-commissaire, dans le cadre de la période d'observation de la SELARL Cabinet [Z], n'est pas en soi de nature à établir son absence d'impartialité.
Le fait qu'il ait indiqué dans un courrier adressé à Mme [L], dans le cadre d'un mission d'expertise de son activité agricole, que sa principale motivation n'était pas la rémunération perçue ne l'établit pas davantage.
Il appartiendra à la cour d'analyser ce rapport et sa force probante notamment au regard des erreurs qu'il contiendrait, ce au même titre que les autres pièces versées aux débats, mais il n'y a pas lieu de l'écarter des débats, d'autant que ce rapport est produit non seulement par la société MMJ ès qualités mais par aussi Mme [L].
S'agissant des rapports établis par M. [G], Mme [M] et M. [K] et produits par Mme [L], la SELARL MMJ ès qualités de liquidateur de la société Cabinet [Z] demande qu'ils soient écartés au motif qu'ils n'ont pas été ordonnés judiciairement, s'appuient sur des éléments parcellaires et contiennent des erreurs d'importance.
En droit, si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l'une des parties (Cf pour exemple, C. Cass. Ch. Mixte 28 septembre 2012, no 11-18710).
Au cas présent, le rapport établi par Mme [M] a été sollicité dans le cadre d'une procédure d'instruction ouverte au tribunal de grande instance de Paris sur plainte pénale déposée par M. [Z] contre Mme [L]. Les rapports de Messieurs [G] et [K] ont été établis à la seule demande de Mme [L]. Aucun de ces rapports n'a donc été établi au contradictoire de l'ensemble des parties de la présente affaire. Ils ont en revanche pu être discutés devant les premiers juges puis devant la cour de manière contradictoire. En conséquence, il n'y a pas lieu de les écarter des débats et il convient que la cour puisse les analyser et examiner leur valeur probante qui est contestée, étant rappelé qu'elle ne pourra les prendre en compte que s'ils sont corroborés par d'autres éléments.
Les demandes tendant à ce que soient écartés des débats les rapports établis par M. [A], M. [G], Mme [M] et M. [K] seront en conséquence rejetées.
Sur la recevabilité et le bien fondé de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif
L'article L. 651-2 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi no 2016-1691 du 9 décembre 2016, applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose :
"Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée".
Il en résulte que la responsabilité du dirigeant suppose de réunir trois conditions qui sont l'existence d'une insuffisance d'actif, une ou plusieurs fautes de gestion, exclusives de simples négligences, et la contribution de la faute à l'insuffisance d'actif constatée.
Au préalable, Mme [L], gérante de la SELARL Cabinet [Z], invoque "le caractère irrecevable et à tout le moins infondé de l'action en comblement de passif", au motif d'une part qu'il n'est pas possible de lui opposer des fautes de gestion antérieures à l'adoption du plan de redressement judiciaire, d'autre part que les fautes qui lui sont reprochées ne sont pas caractérisées. Ces deux points concernent le fond et ce second point sera examiné ci-après dans le cadre de l'examen des fautes invoquées. En l'absence de moyen d'irrecevabilité de l'action, celle-ci sera déclarée recevable.
S'agissant du premier point, il convient de l'analyser immédiatement puisqu'il est commun à la majorité des fautes reprochées à Mme [L], antérieures à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et donc à l'adoption du plan de redressement, et a en outre une incidence sur le montant de l'insuffisance d'actif.
Mme [L] se fonde sur le changement de rédaction de la première phrase de l'article L651-2 du Code de commerce à compter de l'ordonance du 18 décembre 2008.
Il est exact qu'avant l'entrée en vigueur de ce texte, l'article L651-2 du Code civil issu de la loi no2005-845 du 26 juillet 2005 énonçait :
"Lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif (...)",
et que depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 18 décembre 2008, et notamment dans sa rédaction applicable à la cause, l'article L651-2 dispose : "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, (...)".
Mme [L] considère que sous l'empire du droit postérieur à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 18 décembre 2008, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire n'ouvre plus, après résolution du plan, d'action en responsabilité pour insuffisance d'actif et que par suite, la gestion qui a conduit à un plan de redressement ne peut plus justifier la mise en oeuvre de la responsabilité du dirigeant. Elle en déduit que sa responsabilité ne peut être recherchée sur le fondement de l'article L651-2 du Code de commerce que pour la gestion postérieure à la clôture de la première procédure, soit postérieurement à l'adoption du plan de continuation. Elle estime que retenir que les fautes peuvent avoir été commises avant l'adoption du plan de redressement, reviendrait à nier qu'entre le premier état de cessation des paiements et le second, la décision du tribunal est intervenue et que le gérant a partagé l'administration et la direction de la société.
Il n'y a toutefois pas lieu de retenir cette analyse. En effet, l'arrêté du plan de redressement ne doit pas constituer un mécanisme d'oubli ou de purge des fautes alors qu'il n'est possible d'agir en responsabilité pour insuffisance d'actif que dans le cadre d'une action en liquidation judiciaire et non, avant la résolution du plan de continuation, ni même avant l'adoption du dit plan.
Il a été récemment jugé que les fautes de gestion commises pendant la période d'observation du redressement judiciaire, comme pendant l'exécution du plan, peuvent être prises en considération pour fonder l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif dès lors qu'elles sont antérieures au jugement de liquidation judiciaire (cf pour exemple Com., 22 janvier 2020, pourvoi no 18-17.030).
Il est dès lors logique de considérer que les fautes de gestion qui auraient été commises avant l'ouverture du redressement judiciaire, et qui sont antérieures au jugement de liquidation judiciaire, peuvent également être prises en considération pour fonder l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif.
Par suite, toutes les fautes imputées à Mme [L] dès lors qu'elles sont caractérisées et antérieures au jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la SELARL Cabinet [Z] en date du 16 février 2016 peuvent être retenues. De même, l'insuffisance d'actif qui peut le cas échéant être mis à la charge de Mme [L] peut être antérieure à l'adoption du plan et même à l'ouverture de la première procédure (redressement judiciaire).
- Sur l'insuffisance d'actif
La société MMJ ès qualités de liquidateur de la société Cabinet [Z] demande que l'insuffisance d'actif soit évaluée à la somme de 585.610,23€. Mme [L] conteste cette somme en sa totalité.
L'insuffisance d'actif est égal à la différence entre le montant du passif antérieur à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire admis définitivement et le montant de l'actif de la personne morale débitrice. Elle s'apprécie à la date à laquelle le juge statue.
Ainsi qu'il a été dit, il convient de prendre en compte les fautes de Mme [L] même antérieures à l'adoption du plan de redressement. L'appelante demande subsidiairement, dans cette hypothése, de dire que la condamnation ne peut intervenir qu'en cas de preuve qu'une insuffisance d'actif existait à la date d'ouverture de la procédure de redressement.
La question du montant de la condamnation éventuellement retenue contre Mme [L] sera examinée le cas échéant ci-après. A ce stade, il convient uniquement de déterminer s'il existe une insuffisance d'actif telle que définie ci-avant, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre le passif antérieur au jugement d'ouverture du redressement judiciaire et celui postérieur, étant rappelé que doit seulement être pris en compte le passif antérieur au jugement de liquidation judiciaire.
La SELARL MMJ verse aux débats en pièce 31 la liste des créances établie le 16 mars 2022 et portant le visa du juge-commissaire en date du 17 mars 2022. Il y est mentionné, un passif provisionnel à hauteur de 47.406,31€ et après déduction de cette somme, un passif échu définitif et admis de 653.272,39€.
L'appelante prétend que ce passif est constitué pour un montant de plus de 140.000€ d'une aggravation du passif depuis la première procédure (soit l'ouverture du redressement judiciaire) qui résulte, pour un montant de 149.007,43€ des licenciements qu'il a fallu mettre en oeuvre du fait de la procédure de liquidation judiciaire.
Il ressort de la "liste succincte des créances, nées AVANT le jugement d'ouverture", établie le 21 décembre 2017 (pièce 5 produite par la société MMJ) que le CGEA (centre de gestion et d'étude AGS) avait, avant l'ouverture de la liquidation judiciaire, déclaré sa créance pour un total de 137440,89€ (4915,88 + 33.939,63 +98.585,38). Le total des créances admises pour le CGEA étant selon la liste des créances d'un montant un peu supérieur de 150.463,91€ (35.785,06€ + 114.678,85€), il s'en déduit que la différence (13.023,02€) a été exposée après l'ouverture de la liquidation judiciaire. Cette somme doit être déduite du passif à prendre en compte au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif,
En revanche, il n'est pas justifié de ne pas prendre en compte dans le passif les créances déclarées par Mme [L], pour 301.962,05€ et celle de ses structures, la société CID associés et la SELARL CID associés, et celles de M. [Z] pour 65.408€, aucun élément n'établissant que ces créances ont été abandonnées.
Le passif à prendre en compte au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif s'établit donc à la somme de 640.249,37€.
Les actifs recouvrés par la procédure s'élèvent à la somme de 67.662,16€, au vu de la fiche comptable du mandat de la SELARL Cabinet [Z], produite par la SELARL MMJ, arrêtée au 18 février 2022 et prenant en compte les échéances du plan réglées.
Mme [L] estime que la société MMJ occulte les créances à recouvrer à hauteur de 140.170,29€ et qu'il convient de les intégrer dans l'actif réalisable même s'il s'est montré négligent et n'a pas entrepris de démarche pour les recouvrer.
Elle produit une "balance clients" au 25 août 2016 dont il ressort que plusieurs créances clients ont été réglées. Il y est mentionné des créances non recouvrées pour un total de 140.0170,29€, dont seulement 29.683,44€ au titre d'un "recouvrement sans difficulté" et 110.486,85€ avec la mention "procédure à mettre en oeuvre ou à poursuivre par Maître [X]". Mme [L] n'indique ni a fortiori ne justifie avoir mise en oeuvre elle-même avant la liquidation judiciaire des démarches de recouvrement que Maître [X] aurait eu à "poursuivre". La date de ces créances permettant de déterminer si elles sont ou non prescrites n'est pas précisée.
En outre, la SEALRL MJJ justifie avoir établi le 19 février 2016 des courriers de relances pour plusieurs de ces clients, y compris M. [Y] qui atteste pourtant ne pas avoir été relancé par Maître [X].
Il ne ressort d'aucune pièce que les créances clients susvisées seraient recouvrables et ne devraient pas faire partie de l'actif à prendre en compte dans le cadre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif.
En conséquence, l'insuffisance d'actif s'établit à la somme de 572.587,21€ (640.249,37 - 67.662,16) et la première condition tenant à l'existence d'une insuffisance d'actif est remplie.
- sur les fautes de gestion et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif
Il appartient au mandataire liquidateur qui invoque des fautes de gestion d'en rapporter la preuve.
La SELARL MMJ ès qualités de liquidateur de la SELARL Cabinet [Z] invoque devant la cour six fautes de gestion qui sont toutes contestées par Mme [L] et doivent être examinées successivement, en recherchant également pour chaque faute si le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif précédemment retenue existe : la rémunération de la gérance excédant les capacités financières de la SELARL Cabinet [Z] et sans contrepartie, la prise en charge par la SELARL de frais afférents aux autres structures de Mme [L], l'inobservation des obligations fiscales et sociales, la poursuite d'une exploitation déficitaire, la prise en charge d'un prêt par la SELARL pour le paiement d'une dette personnelle de Mme [L], la tenue d'une comptabilité irrégulière et non présentation/publication régulière des comptes sociaux.
Certaines de ces fautes n'étaient pas soulevées devant les premiers juges. Il ne s'agit toutefois pas de prétentions nouvelles en cause d'appel, par suite irrecevables, mais de moyens nouveaux, au soutien d'une demande de responsabilité pour insuffisance d'actif qui, elle est formée depuis la première instance.
Par ailleurs, la SELARL MMJ ne reproche pas à Mme [L], devant la cour, d'avoir déclaré tardivement l'état de cessation des paiements de la SELARL Cabinet [Z], ni d'avoir commis une faute de gestion entre l'adoption du plan de redressement et l'ouverture de la liquidation judiciaire. Il ne sera donc pas répondu aux développements de l'appelante sur ces questions.
* sur la rémunération de la gérance excédant les capacités financières de la SELARL Cabinet [Z] et sans contrepartie,
La SELARL MMJ soutient d'une part que Mme [L] s'est attribuée dès 2008 des rémunérations de gérance conséquentes en totale inadéquation avec l'activité de la société, et sans contrepartie effective spécialement en 2008, 2009, 2010, années durant lesquelles elle a reconnu ne pas s'être préoccupée du fonctionnement du cabinet, d'autre part que ces rémunérations, soit n'ont été ratifiées par l'assemblée générale que plusieurs années plus tard, pour les rémunérations gérance des années 2008 et 2010, soit n'ont donné lieu à aucune décision spécifique de l'assemblée générale, ce qui est le cas pour la rémunération gérance de l'exercice 2009.
Sur le premier point, elle explique qu'alors que le résultat d'exploitation de la SELARL Cabinet [Z] s'est élevé pour les années 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, aux sommes respectives de 11.478€, 41.500€, -192.896€, - 86.937€, - 40.039€, la rémunération perçue par Mme [L] au titre de son activité de gérance et les charges sociales personnelles y afférentes lui incombant, réglées par la SELARL Cabinet [Z] se sont élevées à la somme totale de 151.674€ en 2008 (dont 91.030€ de rémunération pour 434 heures facturées et 60.644€ de cotisations sociales afférentes), 133.185€ en 2009 (dont 87.744€ de rémunération pour 372 heures facturées et 45.441€ de cotisations sociales), 89.193€ en 2010 (dont 56.250€ de rémunération pour 283 heures facturées et 32.943€ de cotisations sociales), 21.924€ en 2011 et 20.864€ en 2012.
Mme [L] critique à plusieurs reprises dans ses conclusions les éléments comptables résultant des comptes de la SELARL Cabinet [Z] sur les exercices 2010 à 2013, tels que pris en compte par M. [A] technicien désigné par le tribunal, auquel elle reproche de ne pas avoir pris en compte, outre les éléments résultant des bilans de cette société, la quote part du résultat d'exploitation de "l'AARPI (association d'avocats à responsabilité professionnelle individuelle) Smith [Z]"qui a été en charge entre le 1er juillet 2010 et le 31 octobre 2013, notamment de l'encaissement des notes d'honoraires et produits de locations immobilières de la SELARL Cabinet [Z], en lui reversant une quote part du chiffre d'affaires.
Néanmoins, s'agissant des chiffres de résultats d'exploitation de la SELARL Cabinet [Z] et de la rémunération perçue par Mme [L], la cour constate que cette dernière en page 12 de ses écritures se prévaut exactement des mêmes chiffres que ceux qui viennent d'être cités, sont visés par la SELARL MJJ dans ses conclusions et apparaissent aussi dans le rapport de M. [A]. Il n'y a donc pas de contestation sur ces données chiffrées qui seront considérées comme exactes.
Sur le second point, il ressort des procès-verbaux d'assemblée générale versés aux débats les éléments suivants :
- selon procès-verbal du 10 août 2011, l'assemblée générale, à la majorité des voix, a :
* ratifié la rémunération brute allouée au gérant au cours de l'exercice 2008 pour un montant de 91.030€ et les charges sociales y afférentes s'élevant à 60.000€,
* ratifié la rémunération brute allouée au gérant au cours de l'exercice 2010 pour un montant de 56250€ et les charges sociales y afférentes s'élevant à 32.943€,
* approuvé les comptes 2008, 2009, 2010,
- selon procès-verbal du 29 septembre 2014, l'assemblée générale a principalement approuvé les comptes 2013 et ratifié la rémunération allouée au cour de l'exercice 2013pour un montant de 11.262,50€ en sus d'une quote part de charges sociales,
- selon procès-verbal du 31 août 2015, l'assemblée générale a principalement approuvé les comptes de l'exercice 2014, relevé que la gérante n'a perçu aucune rémunération au titre de son mandat de gérant pour l'exercice 2014 mais a perçu un avantage en nature à hauteur de 12.733€ au titre de la prise en charge d'une
quote-part de charges sociales obligatoires et facultatives.
Il ressort en outre du rapport de M. [A] (page 20) que la rémunération a aussi fait l'objet de décisions prises en assemblée en date du 29 juin 2012, s'agissant de l'exercice 2011 pour un montant de 13.308€, outre les charges sociales afférentes et en date du 13 décembre 2013, s'agissant de l'exercice 2012 pour un montant de 11.262€ outre les charges sociales y afférentes.
Il ressort de ces pièces que s'agissant des exercices 2008 à 2012 évoqués par le liquidateur, il n'est pas justifié de décision d'assemblée générale ayant déterminé ou ratifié la rémunération de Mme [L] en qualité de gérante pour l'exercice 2009, même si les comptes 2009 qui intégrent cette rémunération ont été approuvés en 2011 et que pour les autres exercices, l'assemblée générale a ratifié la rémunération allouée à Mme [L] avec un retard de 3 années pour ce qui concerne l'exercice 2008, et l'année suivante pour chacun des exercices 2010, 2011 et 2012.
Mme [L] fait valoir pour sa part :
- que la détermination de la rémunération ne relève pas d'un acte de gestion et qu'il ne peut donc être retenu de faute à son encontre à ce titre,
- que les statuts n'exigent pas une détermination préalable de la rémunération qui peut parfaitement résulter d'une décision antérieure ou même de l'approbation par l'assemblée générale des comptes intégrant cette rémunération,
- que les cotisations sociales personnelles de Mme [L] peuvent être prises en charge par le cabinet, au titre d'un élément de rémunération, en l'absence de clause contraire des statuts.
- que le liquidateur conteste de manière générale les rémunérations perçues par Mme [L] sans distinguer selon qu'elles se rapportent à son activité d'avocate ou à ses fonctions de gérante, alors que, même si la rémunération perçue par Mme [L] est intitulée dans les comptes "rému gérance", elle a perçu une rémunération unique venant rétribuer dans son ensemble l'activité qu'elle déployait au sein de la société, résultant à la fois de son rôle de gérant et de son activité d'avocat (honoraires),
- que cette rémunération correspond à des prestations effectives, n'a rien d'excessif et n'a pas contribué à l'insuffisance d'actif.
L'article 16 des statuts de la SELARL Cabinet [Z] mis à jour au 5 juin 2008 stipule in fine : "Chaque gérant à droit à une rémunération dont les modalités sont déterminées par une décision collective ordinaire des associés."
Il est exact que les statuts n'interdisent pas la prise en charge par la société des cotisations sociales personnelles afférentes à la rémunération du gérant. Cette prise en charge est donc possible, mais il s'agit d'un élément de rémunération qui s'ajoute à la rémunération proprement dite.
Par ailleurs, la rémunération a été attribuée à Mme [L] et perçue par elle pour les exercices 2008 à 2012, avant ou sans décision de l'assemblée générale ratifiant cette rémunération (exercices 2008 et 2010) et elle a été proposée par elle, en qualité de gérante de l'associé à l'assemblée générale dont elle était l'associée majoritaire, et lui ont profité. Par suite, si la détermination de la
rémunération relève de l'assemblée générale en application de l'article 16 des statuts, sa perception et la proposition faite à l'assemblée générale de ratifier cette rémunération constituent un comportement imputable au gérant et susceptible, en tant que tel, de constituer une faute de gestion.
Ainsi que l'indique l'appelante, les statuts n'exigent pas expressément une décision préalable de l'assemblée générale et le fait que la rémunération allouée à Mme [L] en qualité de gérante ait été ratifiée trois ans plus tard pour l'exercice 2008 et l'année suivante pour les exercices 2010, 2011, 2012 est insuffisant à lui seul pour constituer une faute de gestion.
En revanche, les statuts exigeant que les modalités soient "déterminées" par une décision collective des associés, le seul fait, pour ces derniers, d'avoir approuvé les comptes intégrant la rémunération allouée au gérant ne vaut pas décision de détermination de cette rémunération au sens de l'article 16 des statuts susvisés. La faute de Mme [L] en résultant, s'agissant de l'exercice 2009, est toutefois à relativiser quant à sa gravité intrinsèque dans la mesure où les comptes 2009 intégrant cette rémunération ont été approuvés en assemblée générale.
En tout état de cause, il appartient à la SELARL MMJ qui prétend que la rémunération octroyée à partir de 2008 a été excessive et sans contrepartie d'en rapporter la preuve.
S'agissant de l'argumentation de Mme [L] selon laquelle la rémunération qui lui a été allouée "au titre de la gérance" était sa seule rémunération, couvrant non seulement son activité de gérance de la société mais aussi son activité d'avocat, la cour ne peut que s'étonner que Mme [L], avocat de profession, confonde dans une rémunération unique, pourtant clairement qualifiée dans les comptes de "rému gérance" dans les comptes et dans le procès-verbal du 11 août 2011de "rémunération brute allouée au gérant" (souligné par la cour), la rétribution de ces deux activités. Celles-ci sont en effet totalement distinctes dans leur contenu, et obéissent à des règles différentes, la détermination de la rémunération en qualité de gérant relevant d'une décision de l'assemblée générale des associés alors que la fixation des honoraires relèvent de conventions conclues entre la société et ses clients et ne nécessite pas, sauf convention contraire non produite en l'espèce, une ratification en assemblée générale.
Néanmoins, il est exact ainsi que l'indique l'appelante qu'il ne ressort pas des comptes ni d'une autre pièce qu'elle aurait perçu, non seulement les rémunérations susvisées en qualité de gérante, mais en sus ses honoraires d'avocat.
Certes, la SELARLMMJ prétend que Mme [L] n'a pas exercé son activité en 2008, 2009 et 2010, que ce soit comme gérante ou comme avocate et produit un courrier qu'elle a adressé le 22 novembre 2010 à M. [Z], indiquant : "j'ai été physiquement éloignée au cours des deux premières années et tu as continué de tenir le cabinet le temps qu'on choisisse celui ou celle qui te remplacerait ou que je me rapproche physiquement. (...) Tu a su préserver la vie du cabinet en mon absence (...)". Elle a en outre indiqué au Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Paris dans un courrier du 21 janvier 2011 : "Après deux années d'exercice, il s'est avéré que la clientèle avait
pratiquement intégralement disparu et que pour des raisons de santé et de problèmes familiaux, je n'ai pas été en mesure de pallier cette dispartition de clientèle par de nouveaux comptes". Elle justifie en outre avoir été arrêtée en 2010 durant 5 mois pour raison de santé personnelle ou concernant sa famille.
Pour autant, elle n'a pas indiqué dans ces courriers n'avoir exercé aucune activité mais avoir été "physiquement éloignée". En outre, Mme [V], avocate collaboratrice d'octobre 1996 à mai 2011 pour Maître [Z] auquel s'est substituée la SELARL Cabinet [Z] à compter du 1er janvier 2008 atteste :
"Mme [L] a apporté des dossiers nouveaux concernant généralement des problématiques de procédures collectives et j'ai été amneée à collaborer sur certains d'entre eux (dossiers Soclaine, [W], [T], Citrus étoile, Cauchefert...). Jusqu'en 2010 elle a conservé ses bureaux [Adresse 11]. Je m'y rendais régulièrement pour le suivi de ces dossiers communs, l'organisation et le développement du cabinet. Au début de l'année 2010, [C] [L] a aménagé à titre privé et professionnel dans l'appartement situé au rez de chaussée de l'immeuble [Adresse 6]. Même si elle a connu au cours de cette période des problèmes de santé, elle n'a jamais cessé de travailler. Il est vrai que compte tenu du conflit l'opposant déjà [S] [Z], elle ne montait que rarement dans les bureaux du 1er étage. En revanche je descendais régulièrement au rez de chaussée. (...) En plus des dossiers que nous traitions ensemble je sais qu'elle travaillait sur beaucoup d'autres dossiers du cabinet avec les autres membres de son équipe. (...) Elle a toujours eu une activité professionnelle très intense (...)."
Mme [L] produit en outre plusieurs factures et provisions d'honoraires pour les années 2008, 2009, 2010 sur lesquels son nom apparaît. Mme [M] et M. [K] relèvent dans leurs rapports respectifs qu'au des pièces produites, la rémunération semble justifiée. Selon ce dernier, considérer que les rémunérations perçues ne correspondaient qu'à la rémunération de la gérance conduirait à retenir que les autres prestations, qui sont clairement établies, n'ont pas été du tout rémunérées.
La SELARL MMJ ès qualités ne conteste pas l'attestation établie par Mme [V] mais se borne à indiquer que les diverses factures émises par Mme [L] à l'égard du Cabinet [Z] ne constituent pas une preuve admissible du travail effectif qu'elle aurait effectué, cette facturation étant établie par elle-même.
Ainsi, tout en reprochant à Mme [L] d'opérer une confusion entre sa rémunération en qualité de gérante et la rémunération du travail d'avocat fourni par elle, ce qui est exact, le liquidateur ès qualités opère la même confusion puisqu'il conteste la rémunération de Mme [L] dans son ensemble, mais ne met pas la cour en mesure de retenir avec certitude que la rémunération allouée à cette dernière inclut seulement la rémunération de son activité de gérante et non également sa rémunération en qualité d'avocat.
Or, si le nombre d'heures facturées, soit 1089 heures de 2008 à 2010 n'apparaît pas en concordance avec les tâches que Mme [L] affirme avoir remplies au titre de la gérance (injection des fonds propres, négociation d'une facilité de caisse avec la banque Delubac, mise en place d'un partenariat avec partage des charges en associant deux cabinets d'avocat pour créer l'AARPI Smith [Z],
négociation de moratoires avec les fournisseurs et d'échéanciers avec les organismes sociaux et fiscaux), il n'est en revanche pas incohérent avec une activité globale de gérance et d'avocat.
Enfin, il n'est pas établi que la rémunération allouée à Mme [L] en 2008 et 2009 (resepctivement 151.674€ et 133.185€) dont il n'est pas démontré, ainsi qu'il a été dit, qu'elle ne couvrait pas à la fois son activité de gérante et d'avocate, était excessive au regard du chiffre d'affaires pratiqué (766.735€ en 2008 et 809.393€ en 2009) et du résultat d'exploitation précité (11.480€ en 2008 et 41.500 en 2009), étant rappelé que le résultat d'exploitation est obtenu après déduction des salaires et exploitations.
Il est exact qu'en 2010, l'activité du cabinet a été moins importante que les deux années précédentes (chiffre d'affaire "nu" de 427.948€ et, après intégration de la quote part AARPI, de 575.565) et que surtout, le résultat d'exploitation a été déficitaire (- 192.895).
Néanmoins, outre le fait que la rémunération de Mme [L] pour 2010 était inférieure à celle des années antérieures, bien qu'encore conséquente (89.193€ charges sociales comprises), il est établi que Mme [L] a tenu compte de cette baisse de l'activité et du résultat d'exploitation négatif en 2010, en diminuant de manière très importante sa rémunération dès l'exercice suivant (21.924€ en 2011 et 20.864€ en 2012, cotisations sociales comprises, 11.262,50€ en 2013 outre une quote part de charges sociales, aucune rémunération en 2014 hormis un avantage en nature de 12.733€ au titre de la prise en charge d'une quote-part de charges sociales)
Mme [L] a donc adapté sa rémunération à la situation financière de la société en la fixant dans des limites beaucoup plus raisonnables à la suite du premier exercice déficitaire en 2010 et par suite, il n'est pas établi que la rémunération qui lui a été allouée à concouru à l'insuffisance d'actif.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, et nonobstant l'absence de décision de l'assemblée générale pour l'exercice 2009, la SELARL MMJ ès qualités ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'une faute de gestion imputable à Mme [L], liée à la rémunération qu lui a été allouée, de nature à engager sa responsabilité pour insuffisance d'actif.
* sur la prise en charge par la SELARL de frais afférents aux autres structures de Mme [L],
Au terme de l'article L.223-19 du Code de commerce :
« Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions
conclues par un gérant non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée.
Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la société ne comprend qu'un seul associé et que la convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au registre des décisions. (...)"
Le liquidateur de la SELARL Cabinet [Z] reproche à Mme [L] d'avoir facturé à cette société en 2008 la somme de 12.558 € au titre de "prestations administratives", sous le numéro de Siret de son exploitation agricole. Il lui reproche aussi d'avoir facturé à la SELARL, au bénéfice de la société ID Participations, qui appartient à Mme [L] et a pour objet de délivrer une assistance technique et juridique, plusieurs prestations administratives à hauteur de 57.408 € en 2008, puis de 59.199€ en 2009, 2010, 2011, 2012, soit un total de 235 005 euros, ce en prenant part au vote de l'assemblée générale qui a approuvé le 10 août 2011 les conventions réglementées de 2008, 2009 et 2010, en violation des dispositions de l'article L223-19 du Code de commerce.
Au soutien de ses affirmations, il produit la facture du 31 décembre 2008 établie par Mme [L], administrateur judiciaire à destination du Cabinet [Z], à hauteur de 12.558€ ainsi que 4 factures émises entre avril 2008 et janvier 2009 par la SARL Cabinet Isabbelle [L], devenue Id Partipations, pour au total de 71.210,29€ au titre de remboursement de frais info greffe, de prestations administratives et frai sde gestion administrative, ainsi qu'un détail de la refacturation faite par la société ID Participations pour l'année 2008 qui mentionne notamment des loyers, dons, cadeaux et des frais de réception.
Dans son rapport, M. [A] relève que Mme [L] a fait facturer à la société Cabinet [Z] au titre de "prestations administratives" des frais exposés par les autres structures qu'il anime. Les chiffres qu'il cite à ce titre sont différents de ceux invoqués par l'intimée : 90.744€ pour l'année 2008, 21.877€ pour 2009 et 0 pour 2010. Rn outre, il ne prétend pas que les dites prestations sont fictives ou non justifiées.
Mme [M] a étudié les dites facturations. Elle relève que selon les explications de Mme [L], les charges de ses structures ont été affectées sur des critères déteminés avec le cabinet comptable UFP et observe que les grilles ayant permis la répartition des charges au titre des exercices ont été versées au dossier et que les experts comptables détaillent pour chaque refacturation, d'une part la détermination de l'assiette des charges dites "partageables", d'autre part, la détermniation de la part affectable au cabinet [Z] selon une clé de répartition calculée à partir des temps passés par les collaborateurs. En conclusion elle indique qu'aucun élément au dossier ne permet d'indiquer que les facturations des stuctures du cabinet de Mme [L] à M.[Z] ne sont pas justifiées.
Mme [L] produit en outre un avis établi le 14 février 2013 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires à propos des prestations administratives facturées par les sociétés ID Participations et CID & associés à hauteur de 90.744e et 21.877€ au titre des exercices 2008 et 2009, qui a proposé d'abandonner le rehaussement envisagé à ce titre, au motif que "le principe de refacturation d'une partie des charges de fonctionnement a
été admis en cours de contrôle, la difficulté résidant dans l'appréciation de son montant" et, qu'a été "admise la clef de répartition proposée par l'expert comptable". L'administration fiscale a pris cet avis en compte.
Il est exact que la SELARL ayant deux associés, Mme [L] n'aurait pas dû prendre part au vote de la résolution adoptée le 10 août 2011 concernant les conventions réglementées profitant à ses autres structures et a donc commis une faute à ce titre.
Néanmoins, au vu des éléments susvisés résultant du rapport de Mme [M] et de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, et même s'il n'y a pas identité entre la faute pénale, l'infraction fiscale et la faute pouvant contribuer à l'insuffisance d'actif, il n'apparaît pas que les dites facturations ressortent d'une faute de gestion imputable à Mme [L] et par suite, la faute qu'elle a commise en participant au vote lors de l'adoption des conventions réglementées en cause n'apparaît pas en lien avec l'insuffisance d'actif de la SELARL.
* sur l'inobservation des obligations fiscales et sociales,
Le mandataire liquidateur reproche à Mme [L] d'avoir manqué gravement à ses obligations fiscales et sociales car les cotisations URSSAF n'ont plus été payées depuis le 4ème trimestre 2012, à hauteur de 82.252,90 €, les cotisations retraite depuis le 4ème trimestre 2015 à hauteur de 23.635€ et les impôts (redressement, retard de tva?) pour 52.894,35€.
Il n'est donc pas reproché à Mme [L] d'avoir manqué à ses obligations déclaratives mais uniquement à ses obligations de paiement.
Il n'est toutefois pas contesté que Mme [L] a procédé à la déclaration de cessation des paiements de la SELARL Cabinet [Z] en novembre 2012, soit au moment des impayés URSSAF survenus au 4ème trimestre de l'année 2012, même si le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du 19 février 2013 a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 19 février 2019. Il ne peut donc être retenu de faute de gestion à ce titre.
En outre, Mme [L] produit un plan CCSF convenu avec la Direction régionale des finances publiques qui n'a certes pas été respecté jusqu'à la fin en raison de la déclaration de cessation des paiements mais dont il ressort qu'elle avait obtenu un échéancier de septembre 2011 à janvier 2013 pour les cotisations impayées.
Il n'y a donc pas lieu de retenir à l'égard de Mme [L] une faute de gestion au titre d'un manquement à ses obligations fiscales et sociales.
* sur la poursuite d'une exploitation déficitaire,
La SELARL MMJ ès qualités se fonde sur le rapport de M. [A] qui a retenu, en visant les bilans de la SELARL Cabinet [Z] de 2008 à 2012, que l'activité
de la SELARL Cabinet [Z] s'est effondrée à compter de l'année 2010, le chiffre d'affaires ayant pratiquement été réduit de moitié (427.948 euros en 2010 contre 143.032 euros en 2011), puis à nouveau à compter de l'année 2011, le chiffre d'affaires passant de 143.032 euros (2011) à 50.267 euros (2012).
M. [A] a en outre constaté que les "autres achats et charges externes" représentaient un poids particulièrement important au regard du chiffre d'affaires et que ce poste devenait même en inadéquation totale à l'activité de la société à compter de l'exercice 2011, ce qui a conduit à un résultat d'exploitation déficitaire de 192.896 euros en 2010, de 86.937 euros en 2011 et de 40.039 euros en 2012.
La SELARL MJJ en déduit que Mme [L] a commis une faute de gestion en poursuivant une activité gravement déficitaire et estime cette faute d'autant plus grave que l'exploitation déficitaire a été poursuivie dans le double intérêt de permettre à Mme [L] de percevoir une rémunération exorbitante et sans contrepartie et de partager des frais de structure avec d'autres sociétés dirigées par la gérante.
L'exercice déficitaire concerne toutefois les années 2010 à 2012 alors que le grief fait à Mme [L] concernant la prise en charge des frais de ses structures concernait les exercices 2008 et 2009. En outre, le grief tenant à une rémunération excessive et sans contrepartie n'a pas été retenu et il a été observé que cette rémunération était en baisse en 2010 et encore plus en 2011 et 2012.
Dans son rapport, M. [G] expert comptable et financier estime que les chiffres susvisés doivent être corrigés en prenant en compte l'activité réalisée au travers de l'AARPI. M. [G] indique ainsi à titre d'exemple, qu'il convient d'ajouter au résultat d'exploitation de l'exercice 2012 déficitaire de 40.039€, la quote-part du résultat d'exploitation de l'AARPI revenant au Cabinet [Z] soit 100.098€ et que le résultat d'exploitation réel est en définitive positif de 60.059€.
La SELARL MMJ ès qualités ne répond pas sur ce point et n'allègue pas que M. [G] commettrait une erreur dans son analyse, qui conduit à ce que l'exercice 2012 ne soit plus déficitaire, et les exercices précédents, dans une proportion très inférieure.
En outre, même en raisonnant uniquement sur les chiffres résultant des bilans de la SELARL Cabinet [Z] (annexés au rapport de M. [K]), ainsi que Mme [M] l'a fait, il apparaît :
- que les exercices 2008 et 2009 étaient bénéficiaires avec toutefois des créances clients non recouvrées très élevées représentant 58% du chiffre d'affaires en 2008 et 64% en 2009 et un endettement net de la société en hausse (près de 400.000€ en 2009),
- que l'exercice 2010 devient déficitaire en raison d'une baisse du chiffre d'affaires sans baisse symétrique des charges qui restent stables, un endettement dépassant 421.000€ et un poste autres dettes et autres créances en hausse,
- qu'en revanche, en 2011 l'activité reste déficitaire et le chiffre d'affaires continue de baisser mais le déficit d'exploitation (- 86937€) s'améliore par rapport à 2010 (-192.896€) grâce à une baisse des charges (autres achats et charges externes et rémunérations), à un endettement net en baisse et à un poste autres créances de 259.917€,
- qu'en 2012, le déficit d'exploitation diminue à -40.043€ en raison d'une baisse du chiffre d'affaires et des charges, l'endettement net augmente et les créances clients comme les dettes fournisseurs diminuent.
Par ailleurs, même si cet élément n'exclut pas nécessairement l'exploitation fautive d'une ativité déficiaire, il convient de relever que le tribunal n'a pas jugé utile ou justifié de faire remonter la date de cessation des paiements au delà du 19 février 2013 date qu'il a provisoirement retenue dans son jugement d'ouverture du redressement judiciaire du 19 février 2013.
Il ressort de ces éléments que des efforts ont été mis en oeuvre par la société et donc par sa gérante pour recouvrer les créances clients (ce poste est passé, selon le rapport [A] de 455.430€ au 31 décembre 2010 à 237.648€ au 31 décembre 2012) et pour réduire le poste "autres achats et charges externes" (passé selon le rapport [A] de 322.915€ en 2010 à 188.814€ en 2012) et que tout en restant négatif, le résultat d'exploitation est passé de -192.896€ en 2010 à -40.043€ en 2012, Mme [L] déposant ensuite le bilan en novembre 2012.
Au regard de ces développements, il n'y a pas lieu de retenir une faute de gestion de la gérante au titre de la poursuite d'une activité déficitaire.
* sur la prise en charge d'un prêt par la SELARL Cabinet [Z] pour le paiement d'une dette personnelle de Mme [L],
Il n'est pas contesté que l'acte d'acquisition du fonds d'exercice libéral de M. [Z] a été signé le 31 janvier 2008 par Mme [L], en qualité de gérante, pour le compte de la SELARL Cabinet [Z], en cours de formation, qu'en avril 2008, le Crédit agricole a consenti à la société Cabinet [Z] un prêt de 200.000€ pour financer cette acquisition et que le remboursement de ce prêt a été pris en charge par la SELARL Cabinet [Z].
Par arrêt irrévocable du 14 novembre 2012, la cour d'appel de Paris a condamné Mme [L] à rembourser à M. [Z] la somme de 150.000 au titre du solde restant dû sur le prix de cession. Pour statuer ainsi, la cour a retenu que les actes accomplis par Mme [L] pour le compte de la société en formation n'avaient pas été repris régulièrement par la SELARL Cabinet [Z].
Néanmoins, selon les propres écritures de la SELARL MMJ (page 19), le prêt a été consenti par le Crédit agricole à la SELARL Cabinet [Z] le 3 avril 2008, quelques jours après son immatriculation. Il n'a donc pas été consenti à Mme [L] au nom d'une société en formation et par suite, il était justifié que ses mensualités de remboursement soient réglées par la société qui l'avait souscrit.
Au surplus, même à supposer pour les beoins du raisonnement, que le prêt ait été consenti à la SELARL Cabinet [Z] alors qu'elle était encore en formation, il n'y aurait pas lieu de retenir une faute de gestion contre Mme [L] ayant contribué à l'insuffisance d'actif. En effet, la déclaration de créance de Mme [L] produite par le liquidateur ne mentionne pas de somme en lien avec le remboursement du prêt consenti par le crédit agricole. En outre, si l'état des
créances mentionne bien une créance du Crédit agricole déclarée pour un montant de 192,03€, la déclaration de créance de cette banque n'est pas produite et il n'est donc pas établi que cette créance se rapporte au prêt consenti pour l'acquisition du fonds libéral.
Aucune faute en lien avec l'insuffisance d'actif ne sera retenue à ce titre.
* sur la tenue d'une comptabilité irrégulière et non présentation/publication régulière des comptes sociaux
Il ressort des documents comptables établis pour les exercices 2008 à 2012 que le fonds d'exercice libéral a été porté à l'actif de la SELARL Cabinet [Z] pour la somme de 295.000€ et qu'a été inscrite à compter de 2010 une dotation aux provisions pour dépréciation du fonds à hauteur de 215.000€.
Il ne peut toutefois être reproché à Mme [L] d'avoir porté comptablement le fonds d'exercice libéral à l'actif de la société pour les exercices 2008 à 2012 alors que ce n'est que par arrêt du 14 novembre 2012 que la reprise par la SELARL Cabinet [Z] des actes passés par Mme [L] a été jugée irrégulière.
S'agissant de la provision pour dépréciation, M. [A] estime que le chiffre d'affaires réalisé par la société au titre de ses trois premiers exercices ne justifiait pas de constituer au 31 décembre 2010 une dépréciation d'un montant de 215.000€. Cette analyse n'est par partagée par M. [K] qui considère que cette provision était fondée au regard de la baisse du chiffre d'affaires liée à l'activité contentieux et à la révélation de clients douteux.
En tout état de cause, même en l'absence de cette dépréciation, l'exercice 2010 qui a dégagé une perte de 403.615€ aurait été négatif, de sorte que les tiers n'auraient pas été trompés sur la réalité économique de la société.
Par ailleurs, il est établi que c'est seulement lors de l'assemblée générale du 10 août 2011 que les comptes des exercices 2008 à 2010 ont été approuvés, soit bien au delà des six mois de leur clôture. En outre les comptes n'ont pas été déposés au greffe du tribunal de commerce avant cette même date. La SELARL MMJ fait valoir que le retard pris dans le dépôt des comptes au greffe a empêché les tiers de connaître la véritable solvabilité de la société. Pour autant, elle n'établit pas en quoi cette faute de gestion tenant à l'approbation et au dépôt tardif des comptes des exercices 2008 à 2010 a contribué à l'insuffisance d'établie caractérisée ci-avant.
La cour observe en outre que la comptabilité de la SELARL Cabinet [Z] a fait l'objet d'un contrôle par l'ordre des avocats en décembre 2015 qui n'a pas retenu d'irrégularité.
Il ne sera pas retenu de faute en lien avec l'insuffisance d'actif à ce titre.
Au vu de l'ensemble de ces développements, en l'absence de faute en lien avec l'insuffisance d'actif, la SELARL MMJ ès qualités doit être déboutée de toutes ses demandes, par infirmation du jugement en toutes ses dispositions.
Par suite, la SELARL MMJ ès qualités doit être condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et au versement à Mme [L] d'une indemnité de 4000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Les demandes formées contre Mme [L] par la SELARL MMJ ès qualités et par la société [R] et Associés Administrateur Judiciaire, prise en la personne de Maître [F] [R], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [L] doivent être rejetées.
PAR CES MOTIFS

- Joint les instances enrôlées sous les numéros RG 21-2999 et RG 22-11 ;
- Rejette la demande d'annulation du jugement ;
- Déclare recevable l'action exercée par le liquidateur de la société Cabinet [Z];
- Rejette les demandes tendant à écarter des débats les rapports établis par M. [A], Mme [M], M. [G] et M. [K] ;
- Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions critiquées ;
Statuant à nouveau et y ajoutant
- Déboute la SELARL MMJ, en la personne de Maître [X] ès qualités de mandataire liquidateur de la SELARL Cabinet [Z] de ses demandes formées contre Mme [L] [C] au titre de l'insuffisance d'actif ;
- Condamne la SELARL MMJ, en la personne de Maître [X] ès qualités de mandataire liquidateur de la SELARL Cabinet [Z] à verser à Mme [C] [L] une indemnité de 4000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Rejette les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile par la SELARL MMJ ès qualités de mandataire liquidateur de la SELARL Cabinet [Z] et par la société [R] et Associés Administrateur Judiciaire, prise en la personne de Maître [F] [R], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [L] ;
- Condamne la SELARL MMJ, en la personne de Maître [X] ès qualités de mandataire liquidateur de la SELARL Cabinet [Z] aux dépens de première instance et d'appel.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT