COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80C
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 08 FEVRIER 2012
R. G. No 11/ 01014

Aniss X...

S. A. R. L. NGP EXPERTISE
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 27 Novembre 2009 par le Conseil de prud'hommes-Formation de départage de NANTERRE
Section : Activités diverses
No RG : 06/ 1553
Copies exécutoires délivrées à :
Me Nicolas FLACHET VON CAMPE
Me Véronique HENDI
Copies certifiées conformes délivrées à :
Aniss X...
S. A. R. L. NGP EXPERTISE
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE HUIT FEVRIER DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Aniss X...


92400 COURBEVOIE
représenté par Me Nicolas FLACHET VON CAMPE, avocat au barreau de PARIS

****************
S. A. R. L. NGP EXPERTISE
20, rue de Cronstadt
75015 PARIS
représentée par Me Véronique HENDI, avocat au barreau de PARIS

****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Novembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,

M. X... a régulièrement fait appel de la décision le 19 janvier 2010, l'appel portant sur l'ensemble des dispositions du jugement déféré.

M. Aniss X..., alors âgé de 25 ans, comme étant né le 23 juin 1980, a été engagé le 28 octobre 2005 par la société NGP EXPERTISE, qui exerce l'activité d'expertise comptable et de commissariat aux comptes, en qualité d'assistant dans le cadre d'un contrat de travail " nouvelles embauches ", catégorie cadre, coefficient 330, pour une durée hebdomadaire de travail de 39 h et moyennant une rémunération de 2. 333  brut par mois, puis de 2. 500  à partir du 1er mars 2006.
La convention collective applicable est celle des cabinets d'expertise comptable et de commissaires aux comptes.
Le 18 novembre 2005, un contrat de sous-traitance était conclu entre la société Analyse Audit et Comptabilité, le client et la société NGP EXPERTISE, le prestataire, moyennant un montant journalier forfaitaire de 490  HT pour une durée prévue jusqu'au 28 février 2006, renouvelable par tacite reconduction jusqu'au 31 juillet 2006.
Le 18 novembre 2005, un contrat d'assistance était conclu entre la société RD Conseil International, le client et la société Analyse Audit et Comptabilité, le prestataire, moyennant un montant journalier forfaitaire de 500  HT, pour une durée prévue jusqu'au 28 février 2006, renouvelable par tacite reconduction jusqu'au 31 juillet 2006.
Les parties conviennent par avenant qu'à partir du 1er avril 2006, sera appliquée au salarié cadre, une rémunération basée sur un forfait en jours sur une base annuelle de 218 jours travaillés.
M. Aniss X... a avisé son employeur de sa décision de démissionner pour raisons professionnelles par LRAR du 2 avril 2006 reçue le 6 avril 2006 moyennant un préavis de deux semaines, et en demandant le paiement d'heures supplémentaires, soit 76 h 30.
Par courrier du 10 avril 2006, la société Analyse Audit et Comptabilité a décidé, suite au départ de M. Aniss X..., de résilier en application de l'article 11, le contrat de sous-traitance du 18 novembre 2005 la liant à la société NGP EXPERTISE qui était applicable jusqu'au 31 juillet 2006 moyennant une rémunération forfaitaire de 490  HT par journée.
Le salarié était convoqué pour le 18 avril 2006 par l'employeur pour évoquer les conséquences de la rupture de la relation contractuelle.
Le 10 mai 2006, la société NGP EXPERTISE adressait une mise en demeure au salarié lui demandant de régler la somme de 41. 339  au titre d'une indemnité correspondant au montant du préavis non effectué et au titre du préjudice subi pour brusque rupture du préavis ayant entraîné la perte d'un client.
La société NGP EXPERTISE, invoquant le non-respect du préavis de trois mois, a saisi le CPH le 6 juin 2006 pour solliciter la condamnation de M. X... au paiement de diverses sommes en réparation du préjudice subi pour non-respect du préavis, violation de la clause de respect de la clientèle et manquement à l'obligation de loyauté.
Le salarié a conclu un CDI à compter du 8 septembre 2009 en qualité de consultant avec la société HERDIA, par suite depuis le 17 novembre 2006 du changement de dénomination sociale RD Conseil International.
DECISION DEFEREE :
Par jugement rendu le 27 novembre 2009, le CPH de Nanterre (section Encadrement), en formation de départage, a :
- dit que le contrat nouvelles embauches signé entre les parties doit être requalifié en contrat à durée indéterminée
-dit que M. X... n'a pas respecté le préavis de 15 jours qui devait lui être imparti
-condamné M. X... à payer à la société NGP EXPERTISE les sommes suivantes :
* 341  à titre de réparation du non-respect du préavis
* 5. 000  à titre d'indemnité pour non-respect de la clause de respect de clientèle
avec intérêts au taux légal à compter du jugement
-reçu M. X... en sa demande reconventionnelle
-condamné la société NGP EXPERTISE à payer à M. X... les sommes suivantes :
* 1. 394  au titre des congés payés
* 1. 136, 50  au titre des heures supplémentaires effectuées
* 1. 591  d'arriérés de salaires
avec intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2008
- constaté qu'il est dû après compensation, à la société NGP EXPERTISE la somme de 1. 219, 50  mise à la charge de M. X...
- rappelé les dispositions sur l'exécution provisoire de droit
-fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2. 500 
- débouté les parties du surplus de leurs demandes
-ordonné l'exécution provisoire
-condamné M. X... à verser à la société NGP EXPERTISE la somme de 800  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile
-condamné M. X... aux dépens

La procédure a fait l'objet d'une radiation le 3 novembre 2010 et l'affaire a été réinscrite le 17 mars 2011.

Par conclusions écrites, déposées au greffe et soutenues oralement, M. Aniss X..., appelant, présente les demandes suivantes :
 vu les dispositions de l'ordonnance du 2 août 2005 et les articles 1134 et 1149 du code civil
 constater que M. X... s'est conformé à ses obligations légales de préavis en vertu de son CNE
 dire que la clause de non-concurrence n'est pas opposable à M. X...
 débouter la société NGP EXPERTISE de toutes ses demandes d'indemnités
 réformer le jugement en ce qu'il condamne M. X... à verser à la société NGP EXPERTISE les sommes de 341  à titre de réparation du non-respect du préavis et celle de 5. 000  à titre d'indemnité pour non-respect de la clause de respect de clientèle avec intérêts au taux légal à compter du jugement
 confirmer le jugement en ce qu'il condamne la société NGP EXPERTISE à payer à M. X... les sommes suivantes :
* 1. 394  au titre des congés payés
* 1. 136, 50  au titre des heures supplémentaires effectuées pour la période du mois de novembre 2005 au mois de mars 2006, assortie des intérêts légaux
* 1. 591  d'arriérés de salaires pour la période du 1er au 19 avril 2006
avec intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2008
 condamner la société NGP EXPERTISE à payer à M. X... la somme de 3. 000  pour procédure abusive
 condamner la société NGP EXPERTISE à lui payer la somme de 2. 000  au titre de l'article 700 du CPC
Par conclusions écrites, déposées au greffe et soutenues oralement, la société NGP EXPERTISE, intimée et appelante incidente, présente les demandes suivantes :
 infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le préavis auquel était tenu le salarié était un préavis de 15 jours
 dire et juger que le préavis de démission auquel était tenu M. X... est un préavis de trois mois
 condamner M. X... au paiement de la somme de 6. 605, 86 
 dire et juger qu'en raison de la rupture brutale du préavis à l'initiative de M. X..., la société NGP EXPERTISE a vu le contrat qui la liait à la société Analyse Audit et Comptabilité résilié
 condamner M. X... au paiement de la somme de 36. 260 
 dire et juger que M. X... a violé la clause de respect de clientèle
 condamner M. X... au paiement de la somme de 100. 000 
 infirmer le jugement déféré sur ces points
 confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu la créance de M. X... sur les postes suivants :
* 1. 394  au titre des congés payés
* 1. 136, 50  au titre des heures supplémentaires effectuées
* 1. 591  d'arriérés de salaires
 ordonner la compensation
 le condamner aux dépens
 le condamner à lui payer la somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du CPC
Conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect du délai de préavis
Considérant que le contrat de travail " nouvelles embauches " conclu entre les parties le 28 octobre 2005 prévoit en son article 8, que conformément à l'ordonnance du 2 août 2005, durant les deux premières années suivant sa conclusion, le contrat peut être rompu à l'initiative du salarié, moyennent un préavis de trois mois et par l'employeur, sous réserve de respecter un préavis de deux semaines à l'issue d'au moins un mois de présence dans l'entreprise et d'un mois à l'issue d'au moins six mois de présence dans l'entreprise ;
Que le salarié a avisé son employeur de sa décision de démissionner pour raisons professionnelles par LRAR postée le dimanche 2 avril 2006 de Paris-Louvre reçue le 6 avril 2006 moyennant un préavis de deux semaines, et en demandant le paiement d'heures supplémentaires, soit 76 h 30 ;
Considérant que le salarié qui avait moins de six mois d'ancienneté au moment de la rupture de la relation de travail, soutient qu'il a quitté son emploi pour non-paiement des heures supplémentaires, que le droit spécial prime sur le droit général, que l'ordonnance créant le CNE ne prévoit pas de disposition particulière s'agissant du préavis en matière de démission, que le ministère de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement fait référence à un délai de prévenance d'une durée raisonnable mentionné au contrat que doit respecter le salarié, que l'ordonnance du 2 août 2005 relative au contrat de travail " CNE " a exclu l'article L 122-13 du code du travail (recodifié à l'article L 1237-2) selon lequel, " la résiliation d'un contrat de travail à durée indéterminée, à l'initiative du salarié, ouvre droit, si elle est abusive, à dommages-intérêts ", que l'éviction de ce texte interdit de qualifier une quelconque démission d'abusive et l'octroi de dommages-intérêts, que la théorie de l'abus de droit, dont l'article L 122-13 est une application est ainsi contrecarrée, que subsidiairement, il y a une nécessaire réciprocité des délais de préavis de l'employeur et du salarié selon l'article 8 de la convention collective, que la différence dans la fixation du délai de préavis entre l'employeur et le salarié, serait inégalitaire et préjudiciable au salarié, que l'article L 1237-1 du code du travail ne vise pas expressément le contrat de travail comme source du préavis-démission, que le contrat de travail ne peut imposer au salarié démissionnaire, le respect d'un préavis plus long que celui résultant de la convention collective et des usages ;
Considérant que l'employeur réplique que le salarié a rompu le contrat de travail sans respecter le délai de préavis contractuel de trois mois prévu à l'article 8 du contrat, que la convention litigieuse n'est en aucune façon concernée par la loi du 25 juin 2008, que ce contrat n'est pas requalifié en CDI, mais reste régi par les anciennes dispositions de l'ordonnance du 2 août 2005 qui a créé le CNE, que le délai de 15 jours revendiqué par le salarié ne peut être qualifié de délai raisonnable, que les dispositions spécifiques de l'ordonnance du 2 août 2005 se substituent à la convention collective et/ ou aux usages, que l'article 6. 2 de la convention collective fait état d'un délai-congé réciproque de trois mois et non de quinze jours pour les cadres ;
Considérant que selon l'article L 122-5 du code du travail alors en vigueur (recodifié à l'article L 1237-1), " Dans le cas de résiliation à l'initiative du salarié, l'existence et la durée du délai-congé résultent soit de la loi, soit de la convention ou accord collectif de travail. En l'absence de dispositions légales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au délai-congé, cette existence et cette durée résultent des usages pratiqués dans localité et la profession " ;
Mais considérant que l'article 2 de l'ordonnance du 2 août 2005, devenu l'article L 1223-4 du code du travail, ayant institué le contrat nouvelles embauches, excluant de son dispositif l'ancien article L 122-14 relatif à l'entretien préalable au licenciement et à la motivation du licenciement ainsi que l'article L 122-13, abrogé par l'article 9 de la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, est contraire aux dispositions de la convention n o158 de l'OIT, ce dont il résulte que la rupture du contrat de travail de M. X... restait soumise aux règles d'ordre public du code du travail, que le contrat de travail doit être requalifié d'office en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun ;
Considérant que l'article 6. 2. 0 de la convention collective applicable prévoit que " La durée du délai-congé réciproque, sauf cas de faute grave caractérisée ou de force majeure, est dès l'issue de la période d'essai, d'un mois pour les employés et trois mois pour les cadres " ;
Considérant que la durée du préavis contractuel, lorsque la rupture est à l'initiative de l'employeur, est de deux semaines à l'issue d'au moins un mois de présence dans l'entreprise, d'un mois à l'issue d'au moins six mois de présence dans l'entreprise, alors que la durée du préavis, tant contractuel que conventionnel, lorsque la rupture est à l'initiative du salarié, est de trois mois ;
Considérant que le contrat de travail peut comporter des dispositions plus favorables que la convention collective et notamment prévoir un délai de préavis, en cas de démission du salarié, d'une durée inférieure à celle résultant de la convention collective ;
Mais considérant que le contrat de travail ne peut imposer au salarié cadre démissionnaire le respect d'un délai de préavis plus long que celui prévu lorsque l'employeur est à l'initiative de la rupture ;
Considérant que le critère de réciprocité entre l'employeur et le salarié énoncé dans la convention collective pour la fixation de la durée du préavis doit prévaloir sur les dispositions du contrat de travail fixant une durée supérieure en cas de démission du salarié, conduisant ainsi la cour à retenir un délai de préavis de deux semaines également en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de ce dernier, en vertu des règles de l'ordre public de protection du salarié résultant notamment de l'article L 2254-1 (ancien article L 135-2) disposant que " Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ", alors d'une part, que l'employeur n'invoque aucun élément, hormis la situation de cadre du salarié, de nature à établir que cette différence de traitement serait justifiée par une différence de situation et que d'autre part, les règles spécifiques du CNE ont été écartées ;
Que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont dit que le salarié était seulement redevable d'un préavis de 15 jours, que l'employeur était en droit d'exiger que le salarié exécute son préavis dans sa totalité ;
Que le préavis de deux semaines ayant commencé à courir le jeudi 6 avril 2006, il se terminait le jeudi 20 avril 2006 au soir ;
Que M. X... ayant travaillé jusqu'au 19 avril 2006 selon le bulletin de paie afférent et les conclusions de la société intimée (page 11 in fine), celui-ci reste redevable d'une somme de 72, 92  à titre d'indemnité compensatrice de préavis (une journée) et le jugement sera réformé sur le quantum ;
Que cette somme de 72, 92  sera assortie des intérêts de droit à compter de la demande (13 juin 2006), s'agissant d'une créance salariale ;
- Sur le préjudice subi par l'employeur du fait de la rupture brutale du contrat de travail du salarié
Considérant que par courrier en date du 7 avril 2006, l'employeur a demandé au salarié d'effectuer son préavis contractuel et conventionnel de trois mois jusqu'à son terme, soit jusqu'au 6 juillet 2006, lui précisant que son départ brutal mettrait l'activité du cabinet en difficulté, en particulier pour le suivi du client pour lequel il est missionné, lui signalant certaines absences injustifiées et le priant de se rendre au cabinet le 18 avril prochain à 18 h pour recueillir ses explications sur ces deux points ;
Que dans son courrier en réponse en date du 18 avril 2006, le salarié a décliné l'invitation à se rendre au rendez-vous, précisant que sa démission est motivée par des projets personnels, qu'ils s'opposent sur la durée du préavis, ajoutant qu'il ne voit pas " l'utilité de nous rencontrer ", réclamant son solde de tout compte et le paiement de ses heures supplémentaires accomplies depuis sa prise de fonction, soit 76h 30 ;
Que par courrier en date du 19 avril 2006, l'employeur a déploré son absence lors du rendez-vous du 18 avril 2006, l'absence d'explications sur ses nombreuses absences, lesquelles remettent en cause l'exactitude de ses compte-rendus d'activité ;
Que par courrier en date du 2 mai 2006, l'employeur a avisé le salarié de l'envoi d'un bulletin de paie négatif pour le mois d'avril, réclamant un solde de 947, 97  et l'avisant qu'une procédure prud'homale allait être engagée ;
Considérant qu'au soutien de sa demande, l'employeur fait valoir que par courrier du 10 avril 2006, la société Analyse Audit et Comptabilité a décidé, suite au brusque départ de M. Aniss X..., de résilier à la date du 19 avril 2006 en application de l'article 11, le contrat de sous-traitance du 18 novembre 2005 la liant à la société NGP EXPERTISE qui était applicable jusqu'au 31 juillet 2006 moyennant une rémunération forfaitaire de 490  HT par journée, faisant observer que la perte du client lui occasionne un préjudice de 36. 260  (calcul effectué jusqu'au 6 juillet 2006 sur 74 jours ouvrés) ;
Considérant que l'employeur est fondé à invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle une faute de M. Aniss X..., résultant de la rupture anticipée de son délai de préavis, dès lors que cette faute lui a causé un dommage financier : perte de son client Predica et de son apporteur d'affaires, la société Analyse Audit et Comptabilité, suite à la résiliation du contrat de sous-traitance pour faute grave du prestataire résultant du manquement à ses obligations contractuelles, alors qu'il n'a pu remédier à sa défaillance (article 11 du contrat) du fait de l'impossibilité de former un nouveau collaborateur en un court laps de temps et qu'il s'agissait d'une période de congés (les vacances de Pâques au vu du courrier du 10 avril 2006) ;
Que la durée du délai de préavis n'ayant pas été respectée pour la journée du jeudi 20 avril 2006, M. Aniss X... sera condamné à verser à son ancien employeur la somme de 490  avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, s'agissant d'une créance indemnitaire et le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a débouté l'employeur de ce chef de demande ;
Considérant qu'une indemnité peut être allouée du chef de la " démission brutale " par application de l'ancien article L 122-13 du code du travail, recodifié à l'article L 1237-2 du code du travail énonçant que " La rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée, à l'initiative du salarié, ouvre droit, si elle est abusive, à des dommages et intérêts pour l'employeur ", s'il est justifié que le salarié a exercé son droit avec abus dans des circonstances lui donnant le caractère d'une faute, traduisant une intention de nuire, du moins la mauvaise foi ou une légèreté blâmable ;
Qu'en l'espèce, la démission du salarié était motivée selon ses propres termes pour " raisons professionnelles " (courrier de démission), puis par " des projets personnels " (courrier du 18 avril 2006) ;
Considérant que la circonstance que l'employeur ait reconnu devoir au salarié des heures supplémentaires sur les mois de décembre 2005 à mars 2006 au salarié, corrobore l'affirmation du salarié selon laquelle il a démissionné du fait du non-règlement de ses heures supplémentaires ;
Considérant que le constat d'huissier du 26 novembre 2007 établissant que M. X... travaille pour Predica est insuffisant pour démontrer l'intention de nuire du salarié, dès lors que ce constat a été dressé plus de dix huit mois après la rupture des relations contractuelles, la cour ignorant l'activité professionnelle exercée par M. X... immédiatement après la rupture de son contrat de travail avec la société NGP Expertise ;
Que par ailleurs, la circonstance que le salarié ait conclu un contrat de travail à compter du 8 septembre 2009 en qualité de consultant, avec la société HERDIA, par suite depuis le 17 novembre 2006 du changement de dénomination sociale RD Conseil International, est inopérante, dès lors que ce contrat de travail a été conclu plus de trois ans après la démission du salarié, soit au-delà de la période de protection de l'employeur prévue par le contrat de travail du 27 octobre 2005 ;
- Sur la violation de la clause de respect de clientèle
Considérant que le contrat de travail prévoit en son article 7 l'engagement à la charge de M. X..., au terme du contrat, de ne plus travailler directement ou indirectement pour l'un des clients du cabinet, cette interdiction s'imposant notamment à l'occasion de toute collaboration salariée ou professionnelle, tant à son profit qu'au profit d'un tiers et notamment d'un autre cabinet d'expertise comptable ;
Que selon ladite clause, cette interdiction vaut pour une durée de trois ans à compter du terme du contrat et prolonge le devoir de loyauté s'imposant à chacune des parties ;
Que la clause de respect de clientèle prévoit en outre que " Vous ne pourrez donc utiliser, sauf accord exprès du cabinet, les relations que vous aurez pu avoir avec des clients du cabinet durant l'exécution du contrat ceci à votre profit personnel direct ou indirect et au préjudice du cabinet. Si en violation de la présente clause de respect de clientèle, vous entreteniez des relations professionnelles avec un client du cabinet, vous lui seriez redevable d'une somme équivalente à 100. 000 . Cette somme serait due sur simple constat de violation " ;
Considérant que le salarié soutient que la clause insérée au contrat de travail est en réalité une clause de non-concurrence, que celle-ci est trop étendue dans le temps, n'est pas limitée dans l'espace et ne comporte aucune contrepartie financière et qu'elle est donc nulle, que la somme prévue est totalement disproportionnée, que la perte de la société Predica est bien due à la mauvaise organisation de la société NGP Expertise, que celle-ci se livrait à de curieux montages en violation des dispositions de l'article L 233-38 du code de commerce relatif aux incompatibilités affectant les commissaires aux comptes, précisant que la société NGP Expertise était le commissaire aux comptes de la société RD Conseil International, que la société NGP Expertise fournissait des prestations comptables à la société Predica, que dans le même temps, la société NGP Expertise fournissait des prestations comptables à la société Predica par l'intermédiaire de la société Analyse Audit et Comptabilité, puis par la société RD Conseil International, que ces faits sont pénalement sanctionnés par les articles L 820-6 et L 822-11 du code de commerce ;
Considérant que l'employeur réplique que la somme sollicitée d'un montant de 100. 000  correspond à 204 jours de travail au profit du client (204 x 490 ), que le contrat d'origine avait été conclu pour une période de huit mois, mais que son renouvellement prévu à l'article 3 du contrat, pour une durée de neuf mois est loin de constituer une incohérence ou un événement hypothétique, que cette clause s'applique tant durant l'exécution du contrat qu'après, qu'il ne s'agit pas d'une clause de non-concurrence, que la clause de loyauté et de respect de la clientèle est édictée à l'article 6-3 de ladite convention, que la convention collective fait bien la distinction entre la clause de non-concurrence définie à l'article 8. 5. 1 et la clause de respect de clientèle, que cette clause fait obligation aux parties d'examiner les conséquences de la rupture des relations sur le suivi de la clientèle ;
Considérant que l'article 6. 3 de la convention collective " Loyauté et respect de la clientèle " énonce que : " Les signataires entendent rappeler leur souci de promouvoir la stabilité de l'emploi et de l'activité au sein du cabinet en cas de départ du salarié.
En cas de rupture des relations contractuelles, l'employeur et le salarié doivent examiner les conséquences de cette rupture sur le suivi de la clientèle.
Les syndicats signataires rappellent à cet effet l'obligation réciproque de loyauté et de respect de la clientèle du cabinet pendant l'exécution du contrat de travail, mais aussi après sa rupture " ;
Considérant que la clause de respect de la clientèle telle que visée à l'article 7 du contrat de travail, ne peut s'analyser en l'espèce en une clause de non-concurrence, du fait de leur distinction opérée expressément par la convention collective des cabinets d'expertise comptable et de commissaires aux comptes et du fait que cette clause est réciproque, ayant vocation à s'appliquer tant pendant l'exécution du contrat de travail qu'après sa rupture ;
Considérant que la clause de non-concurrence interdit à un collaborateur de concurrencer son ex-employeur pendant un certain temps en lui interdisant de s'installer ou de travailler dans un certain périmètre autour de son ancien cabinet, alors que la clause de protection de la clientèle (de non-captation ou de non-détournement de clientèle) n'interdit pas au salarié de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer lui-même une telle société, mais seulement de démarcher et travailler au service des clients de son ancien employeur ;
Que ces deux notions n'ayant pas le même objet et n'ayant pas vocation à protéger les mêmes intérêts, l'exception de M. X... tendant à invoquer la nullité de la clause litigieuse pour son absence de mention d'une limitation dans le temps et dans l'espace ainsi que pour absence de contrepartie financière, sera écartée ;
Considérant que la société NGP EXPERTISE soutient à juste titre d'une part, que le salarié n'a pas examiné avec son employeur les conséquences de la rupture sur le suivi de la clientèle, ayant refusé de se rendre à l'entretien qui lui avait été fixé le 18 avril 2006, M. X... se contentant d'affirmer qu'il s'est présenté au rendez-vous mais qu'il n'y avait personne, alors que celui-ci avait indiqué dans son courrier du 18 avril 2006 qu'il ne se présenterait pas à la convocation, que d'autre part, le salarié a quitté la société NGP EXPERTISE pour aller travailler chez Predica (constat d'huissier du 26 novembre 2007), laquelle a un lien avec l'employeur via la société Analyse Audit et Comptabilité, cliente de la société NGP EXPERTISE avec laquelle elle a conclu un contrat de sous-traitance le 18 novembre 2005 ;
Considérant que la pièce 16 de l'appelant indique que le cabinet RD Conseil, qui a conclu le 18 novembre 2005, un contrat d'assistance avec la société Analyse Audit et Comptabilité, son prestataire, moyennant un montant journalier forfaitaire de 500  HT, pour une durée prévue jusqu'au 28 février 2006, renouvelable par tacite reconduction jusqu'au 31 juillet 2006, a facturé le 31 mars 2006 à la société Predica des prestations comptables effectuées par M. X... pour la somme de 12. 169, 30 , ce qui établit que la société Predica était bien un client du cabinet d'expertise comptable ;
Que le seul manquement retenu contre le salarié, consiste à avoir, au mépris des clauses conventionnelles et contractuelles, exécuté des prestations de service au profit de Predica (constat d'huissier du 26 novembre 2007 valant constat de violation de la clause de respect de la clientèle), laquelle avait un lien avec la société NGP Expertise via la société Analyse Audit et Comptabilité, son apporteur d'affaires, qui était cliente du cabinet d'expertise comptable et prestataire de Predica ;
Considérant que le contrat prévoit : " Si en violation de la présente clause de respect de clientèle, vous entreteniez des relations professionnelles avec un client du cabinet, vous lui seriez redevable d'une somme équivalente à 100. 000 . Cette somme serait due sur simple constat de violation " ;
Considérant que la faute consiste de la part du salarié en un manquement à une obligation préexistante mentionnée tant dans le contrat de travail que dans la convention collective, ce dont il résulte que la somme prévue en cas de dédommagement de l'employeur pour violation de la clause de respect de clientèle par le salarié, s'analyse en une clause pénale ;
Considérant que la clause pénale correspond à l'indemnité forfaitaire mise à la charge de la partie responsable de la violation de ladite clause ;
Que cependant, le juge, en application de l'article 1152 du code civil, a la faculté de modérer le montant de la clause pénale, même d'office, dès lors que son caractère manifestement excessif est établi ;
Considérant qu'il est manifeste que le salarié en refusant d'honorer le rendez-vous du 18 avril 2006, n'a pas examiné avec son employeur les conséquences de la rupture sur le suivi de la clientèle, au mépris des dispositions de l'article 6. 3 de la convention collective, qui érigent la stabilité contractuelle et le maintien des contrats conclus par le cabinet d'expertise comptable au profit de clients comme des principes de loyauté contractuelle, étant rappelé qu'en vertu de l'article L-1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi ;
Qu'en entretenant des relations professionnelles avec un client indirect du cabinet, la société Predica, M. X... a manqué à son obligation de loyauté et de respect de la clientèle ;
Que l'employeur soutient que la somme sollicitée d'un montant de 100. 000  correspond à 204 jours de travail au profit du client (204 x 490  correspondant au coût prévu dans le contrat d'assistance), alors que son dommage prévisible au sens de l'article 1150 du code civil tel que précisé s'élève à 99. 960  et que l'échéance du contrat d'assistance était fixée jusqu'au 28 février 2006, renouvelable par tacite reconduction jusqu'au 31 juillet 2006 avec la simple possibilité pour les parties de modifier la durée du contrat et non avec un renouvellement pour une durée de neuf mois ;
Considérant que l'employeur, pour répondre aux allégations du salarié, se contente de contester être à l'origine d'un montage pouvant revêtir la qualification de faute pénale ou de faute déontologique au statut des commissaires aux comptes, soulignant qu'aucune plainte n'a été déposée ni devant le conseil de l'Ordre des experts comptables ni devant aucune instance, alors que la profession d'expert-comptable est une profession strictement réglementée sur le plan déontologique ;
Que la cour au vu des pièces produites, fixe l'indemnité due par le salarié à la somme de 10. 000  avec intérêt au taux légal à compter du jugement sur la somme de 5. 000  et à compter du présent arrêt pour le surplus s'agissant d'une créance indemnitaire et le jugement déféré sera infirmé sur le quantum ;
- Sur la demande reconventionnelle de M. X...
Considérant que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la société NGP EXPERTISE à payer à M. X... les sommes suivantes :
* 1. 394  au titre des congés payés
* 1. 136, 50  au titre des heures supplémentaires effectuées
* 1. 591  d'arriérés de salaires
avec intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2008 (date de dépôt des conclusions devant la juridiction prud'homale) ;
Considérant que l'exercice d'une action en justice de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus de droit que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ;
Qu'en l'absence de faits de nature à faire dégénérer en abus l'exercice du droit d'agir en justice, M. X... sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;
- Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant qu'il sera alloué à la société NGP EXPERTISE une indemnité de procédure ainsi précisé dans le dispositif de la décision, en complément de celle allouée par les premiers juges ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement et par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a dit que le contrat nouvelles embauches signé entre les parties doit être requalifié en contrat à durée indéterminée, dit que M. X... n'a pas respecté le préavis de 15 jours qui devait lui être imparti, condamné M. X... à payer à la société NGP EXPERTISE la somme de 800  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, condamné reconventionnellement la société NGP EXPERTISE à payer à M. X... les sommes de 1. 394  au titre des congés payés, celle de 1. 136, 50  au titre des heures supplémentaires effectuées et celle de 1. 591  d'arriérés de salaire avec intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2008 et débouté M. X... de sa demande pour procédure abusive
L'INFIRME pour le surplus
Et statuant à nouveau,
REJETTE le moyen tiré de la nullité de la clause de respect de clientèle
CONDAMNE M. X... à verser à la société NGP EXPERTISE la somme de 72, 92  à titre d'indemnité compensatrice de préavis avec intérêt au taux légal à compter du 13 juin 2006, celle de 490  au titre de la rupture brutale du contrat de travail avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt et celle de 10. 000  avec intérêt au taux légal à compter du jugement sur la somme de 5. 000  et à compter du présent arrêt pour le surplus, pour violation de la clause de respect de clientèle
ORDONNE la compensation des créances et dettes réciproques
Y ajoutant,
CONDAMNE M. X... à verser à la société NGP EXPERTISE la somme de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile
REJETTE toute autre demande
CONDAMNE M. Aniss X... entiers dépens de première instance et d'appel.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller en l'absence de Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Présidente empêchée et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, La PRÉSIDENTE,