COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 30 MAI 2012
R. G. No 11/ 02395

Michaël X...

SOCIETE NEXITY PATRIMOINE
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 31 Mai 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de NANTERRE
Section : Activités diverses
No RG : 07/ 02966
Copies exécutoires délivrées à :
Me Muriel DEHILES
Me Jean Luc HAUGER
Copies certifiées conformes délivrées à :
Michaël X...
SOCIETE NEXITY PATRIMOINE
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE TRENTE MAI DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Michaël X...
né le 06 Avril 1971 à PARIS 12èME

75016 PARIS
représenté par Me Muriel DEHILES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0048

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SOCIETE NEXITY PATRIMOINE
103/ 105 Rue Anatole France
92684 LEVALLOIS PERRET
représentée par Me Jean Luc HAUGER de la SCP LEBLAN-ARNOUX-SELLIER-MICHEL-LEQUINT-HAUGER (LEGALIS), avocat au barreau de LILLE

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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Mars 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
Exposé du litige
Suivant contrat à durée indéterminée en date du 8 janvier 2007, M. Michaël X... né le 6 avril 1971, a été engagé à compter du 15 janvier 2007 par la société NEXITY PATRIMOINE, qui a pour activité la commercialisation de programmes immobiliers conçus et réalisés par différentes sociétés de promotion-construction filiales du groupe NEXITY implantées sur l'ensemble du territoire national, en qualité de conseiller commercial Junior, statut employé, coefficient 123, niveau 2, échelon I de la convention collective de la promotion construction, pour 35 heures par semaine, moyennant une rémunération fixe de 1. 012  brut sur 13 mois, outre une partie variable composée de commissions sur vente, précisée dans l'annexe 1.
Il avait la mission suivante : la vente de l'ensemble des produits commercialisés par les filiales du groupe George V sous la responsabilité directe de M. Stéphane Z... ou de toute autre personne qui pourrait lui être substituée.
Il recevait un avertissement par courrier du 22 août 2007 pour absence injustifiée le samedi 11 août 2007.
Par courrier remis en main propre en date du lundi 3 septembre 2007, le salarié était convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 11 septembre 2007 et par courrier du 17 septembre suivant, il était licencié pour cause réelle et sérieuse.
Il a été dispensé de son préavis d'un mois qui lui a été payé.
La relation contractuelle a pris fin le 18 octobre 2007.
Contestant le licenciement, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes le 19 octobre 2007 afin de faire juger que son licenciement est abusif et voir condamner son ancien employeur au paiement de diverses indemnités.
Le salaire mensuel global de M. X... sur les huit mois d'exécution du contrat de travail, s'élève à la somme de 6. 739, 29  (fixe et commissions), soit une moyenne de 5. 781, 29  brut par mois au titre des commissions.
Après avoir été en recherche d'emploi pendant un an, M. X... a repris une activité en auto-entrepreneur fin 2008.
Par jugement du 31 mai 2010, le conseil de Prud'hommes de Nanterre, section Commerce, a rendu la décision suivante :
- condamne la société NEXITY PATRIMOINE à payer à M. X... la somme de 665  au titre des heures supplémentaires et celle de 500  au titre de l'article 700 du CPC
-déboute M. X... de toutes ses autres demandes-déboute la société NEXITY PATRIMOINE de sa demande reconventionnelle et la condamne aux dépens.
M. X... a relevé régulièrement appel de cette décision le 26 juin 2010, l'appel portant sur toutes les dispositions du jugement.
Suite à l'ordonnance de radiation prononcée le 1er juin 2011, le conseil de l'appelant a demandé le rétablissement de l'affaire par courrier du 8 juin 2011.

Vu les écritures visées par le greffe et soutenues oralement par M. X..., appelant, aux termes desquelles il demande à la cour, de :
- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes,
- condamner la société NEXITY PATRIMOINE à payer à M. X... les sommes suivantes :
* A titre principal, la somme de 234. 402, 40  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* A titre subsidiaire, la somme de 135. 980  (10 mois de salaire)- En tout état de cause,
- condamner la société NEXITY PATRIMOINE à payer à M. X... les sommes suivantes :
* 71, 131, 60  au titre des heures supplémentaires,
* 7. 113, 16  au titre des congés payés y afférents,
* 81. 978, 65  à titre de repos compensateur,
* 81. 588  à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
* 3. 677  à titre de rappel de commissions,
* 367, 70  au titre des congés payés y afférents,
* 940  à titre de rappel de commissions,
* 594  au titre des congés payés y afférents,
* 7. 833  à titre de rappel de commissions,
*783, 30  au titre des congés payés y afférents,
- condamner la société NEXITY PATRIMOINE au paiement de la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens.
Vu les écritures visées par le greffe et soutenues oralement par la société NEXITY PATRIMOINE, intimée à titre principal et appelante à titre incident, aux termes desquelles elle demande à la cour, de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société NEXITY PATRIMOINE à payer à M. X... la somme de 665  au titre des heures supplémentaires et celle de 500  au titre de l'article 700 du CPC,
- pour le surplus,
- confirmer le jugement en l'ensemble de ses dispositions,
- débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes,
- le condamner au paiement de la somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du CPC,
et aux entiers dépens.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur la rupture du contrat de travail
Considérant selon l'article L. 1232-6 alinéas 1 et 2 du code du travail que " lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur " ;
Considérant selon l'article L. 1232-1 du même code, que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'ainsi les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ;
Considérant enfin selon l'article L. 1235-1 " qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié " ;
Que les motifs énoncés par l'employeur dans la lettre de licenciement fixent les termes et les limites du litige et la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis, c'est-à-dire, matériellement vérifiables
Qu'un salarié ne peut être licencié que pour des faits précis et objectifs qui lui sont personnellement imputables ;
Considérant en l'espèce, que par courrier en date du 17 septembre 2007, la société NEXITY PATRIMOINE a procédé au licenciement de M. X... pour cause réelle et sérieuse, en lui reprochant les six griefs suivants :
- de nombreuses défaillances dans la gestion de ses dossiers
-absence de maîtrise des rudiments de la fiscalité immobilière malgré une formation interne
-un taux de désistement élevé de 36 % avant signature chez le notaire, baisse de résultats qui révèle un manque d'implication et de motivation
-sa destitution par le directeur de l'Ecole des ventes après que le salarié a reconnu avoir triché le 31 août précédent dans le cadre d'une formation prise en charge par la société (cursus labellisé)
- une tentative de soudoiement de deux de ses collègues pour un traitement de faveur sur les dossiers de ses clients
-une altercation sérieuse survenue sur le lieu de travail avec M. Lionel A... le 2 août précédent
Que le courrier de licenciement ajoute que l'ensemble de ces faits constitués d'attitudes malveillantes et de manquements répétés à l'exercice de ses fonctions sont inadéquats dans l'entreprise, nuisent gravement au développement et à la bonne marche de la société, rendant impossible la poursuite de notre collaboration ;
Considérant que le salarié soutient que les premiers juges ont fait une appréciation inexacte des éléments de fait et de droit, que son licenciement n'est pas fondé, qu'il a obtenu rapidement de très bons résultats, ce que démontre le montant des commissions qu'il a reçues au fil des mois, qu'il travaillait sur un logiciel Propriétaire, utilisé par tous les négociateurs de la société, que l'utilisation de cet outil implique une marge d'erreur quasiment nulle, que les attestations produites par l'employeur ne sont pas probantes, alors que plusieurs des clients de la société Nexity ont au contraire apprécié et reconnu la qualité de ses conseils et sa compétence, que le fonctionnement de la cellule de vente était soumise à la pression constante de M. Z..., directeur des ventes, qui n'avait de cesse d'exiger toujours plus de ventes au risque d'un taux de désistement plus important, lequel avait pour objectif de dépasser en chiffre d'affaires toutes les autres filiales, que le taux de désistement concernant son activité n'est pas anormalement élevé et n'a pas augmenté au fil des mois, que le taux de désistement (annulation d'une réservation) est proportionnel au nombre de ventes, qu'il ne faisait pas de vente forcée, qu'il conteste avoir triché à un examen interne passé au mois de juillet 2007 et avoir soudoyé des collègues, que M. Z... a fait régner au sein de l'équipe un climat particulièrement délétère et malsain, que celui-ci se montrait tyrannique et agressif à l'égard de ses collaborateurs et avait des propos racistes et antisémites à son endroit ;
Considérant que la société NEXITY PATRIMOINE réplique que tous les désistements qui ont été comptabilisés par elle sont justifiés par les pièces produites aux débats, que les griefs du licenciement relatifs à l'insuffisance professionnelle ou au manquement à la discipline de l'entreprise sont fondés, que la démarche commerciale du salarié était exclusivement dictée par le souci d'obtenir la signature d'un client sur un contrat de réservation par tous les moyens ;
Considérant que l'employeur ne peut reprocher au salarié de nombreuses défaillances dans la gestion de ses dossiers, son absence de maîtrise des rudiments de la fiscalité immobilière malgré une formation interne, un taux de désistement élevé de 36 % avant signature chez le notaire, baisse de résultats qui révèle selon elle un manque d'implication et de motivation, alors que la formation interne dispensée par la société n'a commencé que le 21 mai 2007 ;
Considérant que l'employeur produit deux pièces (mail de Yoann Lechevallier du 31 août 2007 à M. Z... et attestation de Mme B...) démontrant que le salarié avait tenté de soudoyer deux de ses collègues afin d'obtenir un traitement de faveur sur les dossiers de ses clients ;
Considérant que ce fait de la part de M. X..., fût-il resté à l'état de tentative, constitue une violation de l'obligation contractuelle définie dans son contrat de travail qui prévoit en son article 7 que " Les pratiques de commissionnement entre les négociateurs directs on indirects ainsi que les rémunérations par des tiers sont totalement interdites. Tout manquement à cette règle entraînerait la rupture immédiate du contrat de travail dans le respect des dispositions légales et conventionnelles applicables " ;
Que cette pratique a été également reprochée à un collègue de travail du salarié, M. Youssef C..., qui a justifié son licenciement pour faute le 25 septembre 2008 ;
Que le licenciement est donc pourvu d'une cause réelle et sérieuse et le jugement sera confirmé de ce chef ;
- Sur les demandes financières du salarié
* Sur les heures supplémentaires
Considérant que selon l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4, du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Que la jurisprudence a précisé que s'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail
que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments ;
Considérant en l'espèce que le contrat de travail du salarié prévoit en son article 4 qu'il pourra être amené à travailler les samedi et/ ou dimanche auquel cas il bénéficiera du repos hebdomadaire légal au cours d'autres jours de la semaine qui seront définis pas sa hiérarchie ainsi que les jours fériés ;
Qu'en l'espèce, le salarié pour répondre à l'obligation d'apporter préalablement au juge des éléments venant étayer sa demande, produit des extraits de son agenda Outlook où apparaissent des rendez-vous tardifs, des mails (où figurent les horaires d'expédition), des attestations concordantes d'anciens collègues de travail et rappelle qu'il dépassait largement l'horaire collectif (7h 30 et 7 h le vendredi) au regard des spécificités de l'activité de promotion immobilière où le travail du samedi et/ ou le dimanche est la règle ;
Que l'employeur réplique que le décompte des heures supplémentaires présenté par le salarié n'est pas vraisemblable, qu'il n'a jamais été demandé au salarié d'accomplir des heures supplémentaires, qu'au contraire, il lui a été expressément demandé de respecter l'horaire collectif de travail, que le respect des horaires de travail est une obligation inscrite dans le règlement intérieur de l'entreprise (articles 3. 1 et 3. 3 : il est interdit de rester à son poste de travail en dehors des heures fixées par l'horaire-aucun salarié ne peut, sans autorisation préalable de l'employeur, se trouver sur les lieux de travail ni être occupé en dehors de l'horaire fixé), que l'horaire effectif de 37 heures hebdomadaires était compensé par l'allocation d'une journée de RTT par mois de telle sorte qu'en réalité, la durée du travail en vigueur dans l'entreprise était la durée légale de 35 heures hebdomadaires, que le salarié a été normalement rémunéré en contrepartie de son temps de travail ;
Qu'il conteste la fiabilité des moyens de preuve présenté par le salarié en expliquant qu'il est possible de modifier l'heure d'envoi d'un mail au moment de son impression ;
Considérant que si l'employeur a eu l'occasion d'interpeller le salarié à propos d'un retard le matin en février 2007 en lui demandant de se conformer à l'horaire collectif d'arrivée, il ne l'a jamais interpellé à propos de ses horaires tardifs de sortie de l'entreprise ;
Que la cour estime que le salarié verse aux débats des pièces pertinentes qui permettent d'établir la réalité d'heures supplémentaires effectuées au regard des contraintes spécifiques de l'activité de promotion immobilière exercée par M. X... ;
Que toutefois, la cour réduit, au vu des pièces produites, la demande à la somme de 45. 000 , outre 4. 500  au titre des congés payés y afférents ;
Qu'il lui sera alloué une indemnité de 15. 000  au titre du repos compensateur ;
* Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Considérant que le salarié sera débouté de sa demande au titre du travail dissimulé, faute de démontrer que l'employeur se soit soustrait de façon intentionnelle à ses obligations ;
* Sur le rappel de commissions
Considérant que l'annexe I au contrat de travail prévoit au titre du versement des commisions : " Ces commissions sont versées en fonction des contrats signés par le négociateur, partie à la réservation et partie à la signature des actes notariés. Elles ne sont définitivement acquises qu'à la signature des actes notariés.
Compte tenu de ces dispositions, en cas de départ de la société, celle-ci se réserve le droit de n'établir le solde de tout compte de M. X... qu'une fois les signatures des contrats de réservation réellement effectuées chez le notaire et ce, dans un délai de 12 mois à compter de la date de fin de contrat de travail ce délai étant le délai maximum estimé par notre société entre le moment où le contrat est signé et celui où l'acte notarié peut être effectué. C'est alors qu'il pourra être déterminé, qui de la société ou de M. X..., se trouve en dette, l'un vis à vis de l'autre " ;
Considérant que le salarié soutient que suite à son départ, un certain nombre d'affaires s'est finalisé qui aurait dû générer des commissions supplémentaires pour un total de 3. 677  outre congés payés, que les désistements évoqués par la société ne sont pas accompagnés de justificatifs correspondants à hauteur de 7. 833 , alors que l'employeur réplique que le salarié a été rempli de ses droits en matière de commissions et reste même débiteur de 1. 045, 26  nets ;
Qu'au vu des pièces produites, il sera alloué au salarié la somme de 2. 500  au titre de rappels de commissions outre la somme de 250  au titre des congés payés afférents ;
Qu'il sera débouté du surplus de cette demande ;
- Sur l'article 700 du CPC
Considérant qu'il sera alloué au salarié une indemnité de procédure en complément de celle allouée par les premiers juges ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société NEXITY PATRIMOINE à payer à M. X... la somme de 500  au titre de l'article 700 du CPC, débouté M. X... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre du travail dissimulé et débouté la société NEXITY PATRIMOINE de sa demande reconventionnelle
Le REFORME pour le surplus,
Statuant à nouveau,
CONDAMNE la SNC NEXITY PATRIMOINE à payer à M. Michaël X... les sommes suivantes :
*45. 000  au titre des heures supplémentaires
* 4. 500  au titre des congés payés y afférents
* 15. 000  au titre du repos compensateur
* 2. 500  au titre de rappels de commissions
* 250  au titre des congés payés y afférents
avec intérêt au taux légal à compter de la demande pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires
Y ajoutant,
CONDAMNE la SNC NEXITY PATRIMOINE à payer à M. Michaël X... la somme de 1. 600  en application de l'article 700 CPC
REJETTE toute autre demande
CONDAMNE la SNC NEXITY PATRIMOINE aux entiers dépens.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,