COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 2- Chambre 1
ARRET DU 3 AVRIL 2012
(no 108, 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 17890
Décision déférée à la Cour :
première sentence du 20 juillet 2009 rendue par le bâtonnier du barreau de Paris no 740/ 188882
seconde sentence du 7 janvier 2011 rendue par le bâtonnier du barreau de Paris no 740/ 188825
DEMANDEURS ET DÉFENDEURS AU RECOURS
Monsieur Gilles X...
Cabinet ...BORDEAUX
et encore ...PARIS
représenté par la SCP BOMMART FORSTER-FROMANTIN (Me Edmond FROMANTIN) (avocats au barreau de PARIS, toque : J151)
assisté de Me Philippe CHAMPETIER de RIBES de la SCP CHAMPETIER de RIBES SPITZER (avocat au barreau de PARIS, toque : P0218)
SELARL RACINE agissant poursuites et diligences de l'un de ses gérants
3 place des Victoires
75001 PARIS
représentée par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN (Me Jacques PELLERIN) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0018)
assistée de Me Yves LACHAUD de la SEP LACHAUD LEPANY ASSOCIES (avocat au barreau de PARIS, toque : W06)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 février 2012, en audience publique, le rapport entendu conformément à l'article 785 du code de procédure civile, devant la Cour composée de :
Monsieur François GRANDPIERRE, Président de chambre
Madame Brigitte HORBETTE, Conseiller
Madame Dominique GUEGUEN, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Madame Noëlle KLEIN

- contradictoire
-rendu publiquement par Monsieur François GRANDPIERRE, Président de chambre
-par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur François GRANDPIERRE, président et par Madame Noëlle KLEIN, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
***************
M. X..., avocat au barreau de Bordeaux, s'est associé à la SELARL RACINE le 1er janvier 2007. Par une assemblée générale du 12 septembre 2008, il a été décidé de son départ à effet du 31 décembre.
Les parties, en désaccord sur les conditions de ce départ, notamment quant aux sommes dues entre elles et au sort de plusieurs salariées, avocates et secrétaires, affectées au cabinet de Bordeaux, ont signé un procès-verbal d'arbitrage le 16 février 2009, soumettant leur différend au bâtonnier du barreau de Paris en le chargeant de statuer en droit et à charge d'appel.
Parallèlement le bâtonnier du barreau de Bordeaux, saisi par les deux avocates salariées, a, par deux décisions en date du 7 mai 2009, considéré que la rupture de leurs contrats de travail était imputable à la SELARL RACINE, qui a interjeté appel de ces deux décisions. La cour d'appel de Bordeaux a confirmé ces deux sentences par arrêts du 26 janvier 2010.
La secrétaire a, pour sa part, saisi le conseil des prud'hommes de Libourne qui a considéré que la rupture de son contrat, abusive, était imputable à la SELARL RACINE par jugement du 14 octobre 2009, désormais définitif.
La SELARL RACINE a donc, par ces décisions, été condamnée à verser aux salariées diverses sommes représentant les salaires et charges des mois de janvier et février 2009 ainsi que des indemnités de préavis, de licenciement, de procédure et de dommages et intérêts pour les ruptures abusives.
Par une première sentence du 20 juillet 2009, le bâtonnier du barreau de Paris a :
débouté M. X...de sa demande en paiement de 151 126  au titre des actifs nets,
ordonné aux parties de faire la liste des moyens matériels à reprendre par lui,
condamné la SELARL RACINE à payer à M. X...la somme de 42 820  pour sa rémunération complémentaire pour 2008,
débouté " en l'état " M. X...de sa demande de paiement de cotisations pour 2010 et 2011 et invité les parties à se rapprocher pour convenir de ce paiement,
sursis à statuer sur la responsabilité des parties dans la rupture des contrats des salariés, en considération du contentieux en cours,
liquidé le montant des frais d'arbitrage à la somme de 17 000 , outre la TVA au taux de 19, 60 %, et partagé par moitié son paiement entre les deux parties.
Par une seconde sentence du 7 janvier 2011, le bâtonnier du barreau de Paris a :
débouté la SELARL RACINE de sa demande de garantie des sommes versées aux salariés à l'encontre de M. X...,
débouté M. X...de sa demande reconventionnelle,
débouté les parties de leurs autres demandes notamment de paiement de frais irrépétibles,
liquidé à la somme de 20 000  le montant des frais d'arbitrage, outre la TVA au taux de 19, 60 %, et partagé pour moitié son paiement entre les deux parties.
CECI ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR,
Vu l'appel de la première sentence par M. X...en date du 6 août 2009,
Vu ses dernières conclusions déposées le 16 février 2012 selon lesquelles il demande :
 la condamnation de la SELARL RACINE à lui verser la somme de 151 933 , ramenée à 123 399  si les actifs immobilisés lui sont restitués,
 la communication des pièces lui permettant de déterminer le complément de sa rémunération pour l'exercice 2008, à savoir :
les comptes de la SELARL et le procès-verbal de conseil et d'assemblée les arrêtant et décidant le montant des distributions de dividendes pour les années 2007 et 2008,
les comptes analytiques justifiant ses comptes pour 2007 et 2008 comportant le détail des critères et du calcul de sa rémunération complémentaire,
les factures émises par lui en 2008 et encaissées par la SELARL en 2009,
les comptes d'actif et passif de son activité pour 2008,
le tout sous astreinte de 500  par jour de retard 15 jours après l'arrêt,
 la condamnation de la SELARL RACINE à lui payer la somme de 10 180  de provision sur le complément de rémunération dû représentant la différence entre les sommes de 53 000  qu'elle lui avait versée pour l'année 2007 et celle de 42 820  qu'elle a effectivement versée pour 2008,
 à titre subsidiaire la désignation d'un expert en application de l'article 1843-4 du code civil ou 143 et 144 du code de procédure civile pour déterminer la valeur des parts sociales de la SELARL qu'il détenait au 31 décembre 2008 et le complément de rémunération auquel il a droit pour 2008,
 la condamnation de la SELARL RACINE à lui rembourser la somme de 11 863  de cotisations URSSAF impayées des 3ème et 4ème trimestres 2008,
 la condamnation de la SELARL RACINE à lui verser la somme de 10 000  de dommages et intérêts et la même au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Vu ses conclusions " de procédure " du même jour tendant à la révocation de l'ordonnance de clôture du 7 février pour admettre ses conclusions au fond au motif des conclusions déposées par la SELARL RACINE le 6 février contenant des moyens nouveaux,
Vu l'appel de la seconde sentence par la SELARL RACINE en date du 22 février 2011,
Vu ses dernières conclusions déposées le 6 février 2012 selon lesquelles elle soutient l'incompétence pour ordonner une expertise, au visa de l'article 1843-4 du code civil, et l'irrecevabilité de cette demande, au visa de l'article 564 du code de procédure civile, ainsi que celle de réparation d'un préjudice moral, et demande :
à titre principal la confirmation de la sentence du 20 juillet 2009 mais l'infirmation de celle du 7 janvier 2011 en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande en garantie des sommes qu'elle a versées aux salariées et la condamnation de M. X...à lui payer la somme de 254 797, 35  représentant le montant de ses condamnations par le conseil des prud'hommes de Libourne et la cour d'appel de Bordeaux,
à titre subsidiaire la condamnation de M. X...à lui payer la somme de 127 398, 67 , soit la moitié du montant des condamnations, du fait de sa solidarité dans l'échec de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail,
en tout état de cause sa condamnation à lui payer la somme de 10 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Vu l'ordonnance du 8 mars 2011 par laquelle le magistrat de la mise en état a joint les deux procédures,

Considérant tout d'abord, s'agissant des " conclusions de procédure " que la SELARL RACINE ne conteste pas la recevabilité des dernières conclusions de M. X...déposées en réponse aux siennes ; que par voie de conséquence, elles seront déclarées recevables ;
Sur les aspects financiers du retrait :
Considérant que M. X...soutient, pour l'essentiel, que l'article 5 du traité de fusion-absorption du 10 décembre 2007 détermine les modalités d'évaluation de la société absorbée aboutissant à une valorisation de 897 794 , que cette valeur n'est pas équivalente à celle de la clientèle évaluée à 669 904 , et que c'est sur cette base qu'a été déterminé le nombre de parts attribuées, qu'il a donc apporté les 2/ 3 des parts qu'il possédait dans la société absorbée portant sur la différence entre les chiffres ci-dessus soit 151 933  ramenés à 120 256  pour tenir compte des éléments qu'il remporte conformément à la décision du bâtonnier ; qu'il n'a pas apporté que sa clientèle dans cette opération mais aussi des actifs et des dettes et rejette l'interprétation faite de l'article 8 du protocole d'association dont la " rédaction est hâtive et maladroite et manifestement pas adaptée à une opération de fusion-absorption " dont il estime qu'il est contraire aux dispositions du traité de fusion-absorption qui doit l'emporter sauf à consacrer une spoliation, qu'il doit être interprété " comme ce que des parties normalement constituées auraient considéré comme juste " c'est à dire que l'associé retrayant repart avec " tous ses apports qui ne sont pas réévalués et ses parts sont annulées en contrepartie ", qu'il s'appuie, pour ce faire, sur une consultation qu'il a demandée à un expert et qui n'est pas critiquée, dans le principe, par l'expert mandaté par son adversaire, la juridiction pouvant elle même désigner un expert ; que la charte associative prévoit, en son article 3. 8. 1, le paiement des charges pour l'exercice professionnel que la SELARL RACINE doit donc assumer pour les deux derniers trimestres de 2008 ;
Que la SELARL RACINE lui oppose tout d'abord que, aux termes de l'article 1843-4 du code civil, seul le président du tribunal, statuant en la forme des référés, est compétent pour ordonner une expertise sur la valeur des parts sociales, que cette demande est, de toute façon, nouvelle en appel, comme l'est celle relative à son préjudice moral ; qu'au fond elle fait valoir que la demande liée à une reprise des apports est infondée et se heurte à la lettre de l'article 8 alinéa 3 du protocole d'association, que dans l'actif net apporté figuraient également des dettes et des emprunts en cours ainsi que des comptes de clients non recouvrés dont il n'a pas été demandé de remboursement à ce titre à M. X...en application de cet article qui a eu précisément pour objet d'écarter la méthode habituelle applicable aux opérations de scission, complexe et coûteuse ; que sa rémunération pour 2008 a été établie par le comité des rémunérations de la SELARL de sorte qu'il n'a pas à exiger la production d'autres pièces ; que n'ont pas à être supportées les charges dont l'exigibilité est décalée dans le temps ;
Considérant que, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur la primeur de tel ou tel pacte social sur l'autre, comme y invite M. X..., il suffit de se reporter aux textes sociaux qui prévoient le retrait d'un associé, savoir l'article 3. 5. 7 de la charte associative de la SELARL RACINE, commune à tous, et l'article 8 du protocole d'association de M. X...à ladite SELARL ;
Que le premier de ces textes dit que, en cas de retrait avec emport de clientèle, ce qui est le cas d'espèce, " le cabinet ne peut en aucun cas être financièrement redevable envers le retrayant du fait de la cession et/ ou de l'annulation de ses parts sociales " ; que le second prévoit dans son troisième alinéa que " au cours des 5 premières années d'association, le retrait volontaire ou contraint de MM. X..., Y...ou Z... pourra être décidé et s'opérer comme suit :
si les 2/ 3 des associés actuels de Racine Paris le votent, ou si réciproquement l'un ou plusieurs des nouveaux associés le décide (nt)
dans ce cas, on dénoue l'opération sans que, de convention expresse, il puisse être question d'argent (autrement dit : réduction de capital annulant les parts du " retrayant " compensant de plein droit et intégralement l'emport de clientèle et de la branche d'activité y afférente) " ;
Qu'il en ressort que, loin d'être contradictoires entre eux comme le soutient M. X..., ces deux textes sont concordants et posent le principe que, en cas de retrait avec emport de clientèle, les parts seront annulées, l'un compensant l'autre sans qu'il y ait lieu à se livrer à des calculs sophistiqués sur les valeurs respectives de l'une et des autres ;
Que le bâtonnier qui en a fait cette interprétation, dans d'autres termes, ne peut qu'être approuvé sans que M. X...puisse la critiquer au motif d'une mauvaise rédaction dans laquelle il a nécessairement sa part, ne pouvant reprocher à quiconque d'avoir adhéré à des accords qu'il estime de nature à le spolier alors qu'il ne pouvait qu'en mesurer l'exacte portée, étant un spécialiste des fusions-acquisitions et des fusions-absorptions ; qu'il ne saurait pas plus mettre en avant une consultation qu'il a sollicitée d'un expert-comptable, celle-ci ne pouvant refléter ce qu'a été l'intention commune des parties au moment de la fusion ;
Sur le complément de rémunération et les charges sociales :
Considérant que M. X...ne justifie d'aucune manière qu'il lui serait dû un complément de rémunération, se limitant, sur ce point, à rappeler qu'il a sollicité, sans succès, des pièces pour le vérifier ;
Que cependant, devant l'arbitre, les pièces considérées ont été fournies sans que M. X..., comme le rappelle la sentence, ne fasse, dans les échanges de notes en délibéré, d'observation au mode de calcul effectué ; que la décision, qui n'a pas fait droit à cette demande, ne peut donc qu'être confirmée sur ce point ;
Considérant que M. X...prétend également que la SELARL RACINE doit, en application de l'article 3. 8. 1 de la charte associative, régler en son nom ses charges sociales pour les 3ème et 4ème trimestres 2008 puisqu'elles sont afférentes à son exercice professionnel au sein du cabinet ;
Considérant toutefois que ces cotisations n'ont été exigibles que postérieurement et que le bâtonnier a relevé, à juste titre, que le protocole d'association prévoyait que les cotisations de M. X...étaient prises en compte par la SELARL RACINE dès le 1er janvier 2007, soit avant son entrée effective au cabinet, et donc à leur date d'exigibilité bien qu'elles soient afférentes à la période antérieure à l'association ; qu'en effet ledit protocole prévoit dans son article 7 (rémunérations) rubrique ii (avantages en nature) deuxième alinéa que " MM. X...et Y...bénéficieront de la prise en charge par Racine des charges sociales les concernant et exigibles à dater du 1er janvier 2007 ", montrant ainsi que la volonté des parties portait sur les seules charges " exigibles " ; que la sentence, qui a, pour cette raison, débouté M. X...de sa demande ne peut qu'être approuvée ;
Sur les conséquences du licenciement des salariées :
Considérant que M. X...soutient à ce titre que la cour d'appel de Bordeaux a définitivement jugé que son départ n'avait pas les conséquences d'un transfert d'une entité et que les dispositions de l'article 1224-1 du code du travail n'étaient pas applicables et qu'il appartenait à la SELARL seule de procéder aux licenciements alors que, partant sans ses actifs, il ne lui était pas possible de conserver des salariés, l'article 3. 5. 4. 1 de la charte associative ne s'appliquant pas puisque, comme jugé, les salariées n'étaient pas attachées à sa clientèle ;
Que la SELARL RACINE lui objecte que l'application combinée des articles 8 alinéa 3 du protocole et 3. 5. 4. 1 alinéa 3 de la charte a pour conséquence que le retrayant, qui emporte sa clientèle, emporte également tous les contrats en cours parmi lesquels ceux du personnel, que M. X...le savait et en était d'accord sous réserve que lui soient payées les sommes qu'il réclamait, que c'est pourquoi la SELARL RACINE a adressé aux salariées concernées le 24 décembre 2008 une lettre leur indiquant le transfert de plein droit de leurs contrats en application de l'article L1224-1 du code du travail à compter du 1er janvier 2009, que du fait de son engagement contractuel de reprise des salariées et de son comportement, M. X...doit garantir la SELARL RACINE des condamnations prononcées, que si les arrêts ont considéré que les dispositions contractuelles n'étaient pas opposables aux salariées, il n'en va pas de même de celui-ci, les parties employeurs ayant dit leur volonté d'appliquer, entre elles, les dispositions du code du travail précitées, qu'il a manqué à ses obligations contractuelles en soumettant son accord à une condition financière, que l'exonérer de la garantie équivaudrait à lui accorder un avantage indu, qu'à titre subsidiaire, du fait de sa mauvaise foi, ayant été responsable de l'incertitude dans laquelle ont été les salariées, il doit être tenu à égalité avec la SELARL RACINE ;
Considérant que, pour condamner la SELARL RACINE envers les avocates salariées et la déclarer responsable de leurs licenciements, le bâtonnier de Bordeaux, dont la décision a été confirmée en tous points par la cour d'appel, a relevé que l'application de l'article L 1224-1 du code du travail, qui prévoit la poursuite des contrats de travail en cours avec le nouvel employeur en cas, notamment, de fusion de l'entreprise, supposait que le transfert porte sur une " entité économique autonome... permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre " et a constaté que tel n'était pas le cas du retrait forcé de M. X...car son " identité économique " initiale a disparu ; que la cour a ajouté que les salariées travaillaient indifféremment pour ce dernier et pour la SELARL, ce qui excluait l'idée même que celle-ci ne soit pas leur employeur ; qu'elle a considéré que, après le départ de M. X..., la SELARL RACINE n'a plus assumé ses obligations envers les salariées et est donc la seule responsable de la rupture de leur contrat de travail d'autant que " il ne pouvait être envisagé une application volontaire de l'article L 1224-1 du code du travail et qu'en décidant unilatéralement... d'un transfert du contrat de travail... la société Racine a fait une appréciation erronée de la situation de fait et de droit " ; que c'est le même raisonnement qu'a suivi le conseil des prud'hommes de Libourne pour la secrétaire salariée ;
Considérant qu'au regard de ces motivations, il appartenait à la SELARL RACINE et à elle seule de prendre la responsabilité de la poursuite ou non des contrats de travail des différentes salariées et de prendre toutes dispositions en vue de leur licenciement d'autant qu'elle est à l'origine du retrait de M. X...; qu'elle ne saurait, au motif d'engagements qu'il aurait pris pour négocier son départ, lui faire porter, sous une forme ou une autre, le poids de ces licenciements d'autant que l'arrêt du 26 janvier 2010 rendu par la cour d'appel de Bordeaux rappelle que ces salariées travaillaient indifféremment pour M. X...et pour la SELARL ; qu'en outre, la sentence énonce, sans être utilement contredite, que, en vue de son retrait, M. X...avait mis en garde la SELARL sur le fait qu'il lui fallait se prononcer sur les contrats des salariées, ce dont elle s'est abstenue ; qu'au surplus, comme le rappelle le bâtonnier et comme l'a mentionné la cour d'appel de Bordeaux, aucun transfert volontaire des salariées n'étant envisageable dans le contexte du retrait, il lui appartenait de prendre toutes les mesures utiles à leur égard ;
Considérant dans ces conditions que, les condamnations qu'elle a encourues étant dues à sa propre carence, la SELARL RACINE ne saurait en demander garantie à M. X...; que la sentence, qui en a ainsi décidé, ne peut qu'être confirmée ;
Sur les autres demandes :
Considérant que la demande de dommages et intérêts de M. X..., qui ne peut être considérée comme nouvelle en ce qu'elle touche à l'ensemble des suites de la rupture entre les anciens associés, ne sera pas satisfaite faute de justifier d'un préjudice spécifique ;
Considérant que l'équité ne commande pas, en l'espèce, de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de l'une ou de l'autre des parties ;
Considérant que, au vu du sens de la présente décision, chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS,
Confirme les deux sentences en dates des 20 juillet 2009 et 7 janvier 2011 en toutes leurs dispositions,
Rejette toutes autres demandes,
Dit que les parties conserveront la charges de leurs propres dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
Cour d'Appel de Paris ARRET DU 3 AVRIL 2012
Pôle 2- Chambre 1 RG no 09/ 17890- ème page