COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 13/09/2018
la SCP ARCOLE
la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS
ARRÊT du : 13 SEPTEMBRE 2018
No : 251 - 18 No RG : 17/00242
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 20 Décembre 2016
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265196057744609
SARL CBF III "LE CAFE MARCEL" agissant en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège [...]
représentée par Me Anne-sophie LERNER de la SCP ARCOLE, avocat plaidant au barreau de TOURS et ayant pour avocat postulant la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉES : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265194714264151
SAS WOODLIGHT
[...] [...]
représentée par la SELARL B... , liquidateur, partie intervenante,
ayant pour avocat Me Stéphanie BAUDRY, de la SELARL WALTER &amp; GARANCE, du barreau de Tours
- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265191599159494
SA GAN ASSURANCES

ayant pour avocat Me Cécile BADENIER, de la SCP THOMAS AVOCATS ASSOCIES, du barreau de Tours
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 19 Janvier 2017
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 12 Avril 2018
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 17 MAI 2018, à 14 heures , Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller en son rapport, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame BERGES, lors des débats et du prononcé

Prononcé le 13 SEPTEMBRE 2018 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE
Par arrêt du 25 janvier 2018 auquel il est renvoyé pour rappel de la procédure et l'exposé des prétentions et moyens des parties, la cour a ordonné le rabat de l'ordonnance de clôture, a renvoyé le dossier à la mise en état pour mise en cause du liquidateur à la liquidation judiciaire de la société WOODLIGHT qui a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Tours du 31 octobre 2017 qui a désigné la SELARL B... , prise en la personne de Maître Francis B... en qualité de liquidateur.
Par conclusions déposées le 3 avril 2018, Maître B... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société WOODLIGHT est intervenu volontairement à la procédure. Demandant à la cour de déclarer recevable son intervention, il reprend à son compte les prétentions et moyens développés par la société WOODLIGHT et résumés dans l'arrêt du 25 janvier 2018.
Les autres parties n'ont pas reconclu à la suite de l'intervention de Maître B....

Attendu qu'il est constant que la société CBF III a fait réaliser par la société WOODLIGHT des travaux d'aménagement d'un restaurant dans une cellule commerciale de la galerie l'heure tranquille à Tours ;
I - Sur la demande d'expertise :
Attendu que selon l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;
Attendu que pour s'opposer à la demande d'expertise Maître B... ès qualités fait valoir que la société CBF III ne justifie pas d'un motif légitime d'établir une preuve, que les constats d'huissier communiqués et rapports n'ont pas été établis contradictoirement, que les désordres constatés qui concernent des finitions ne justifient pas la désignation d'un expert, que la société CBF III qui a réceptionné tacitement les travaux sans réserve en prenant possession des locaux le 6 septembre 2016 et en exploitant l'établissement de bar restaurant depuis cette date ne peut se prévaloir de prétendus désordres postérieurs à la réception pour obtenir la désignation d'un expert et refuser le paiement des prestations réalisées avant la réception, et ce alors même que l'entreprise est assurée et que comme l'a retenu à juste titre le juge des référés les éventuels désordres postérieurs à la réception entrent dans la garantie de parfait achèvement ;
Attendu que la cour dispose par l'effet dévolutif de l'appel des mêmes pouvoirs que le juge des référés qui n'a pas la faculté de se prononcer sur la réception tacite de travaux, une telle question relevant du juge du fond, ni davantage sur la nature des désordres affectant les travaux de sorte que le premier juge ne pouvait pas écarter la demande d'expertise en retenant l'existence d'une réception tacite par le maître de l'ouvrage et que les désordres constatés postérieurement relevaient de la garantie de parfait achèvement ;
Attendu que la société CBF III produit au soutien de sa demande d'expertise :
- trois procès-verbaux de constat de Maître C... huissier de justice des 5 septembre, 3 octobre 2016 et 23 novembre 2016, réalisés à la demande de la société CBF III,
- un rapport d'intervention de détection de fuites et d'infiltrations de la société SERVI DIAG établi à la demande de Monsieur D..., directeur technique et sécurité du centre commercial l'heure tranquille du 9 novembre 2016, à la suite de fuites dans le parking du centre provenant de l'établissement Le Café Marcel,
- un courriel du 5 décembre 2016 de Monsieur D..., adressé au dirigeant de la société CBF III l'informant que l'établissement n'était pas raccordé au bac à graisse comme l'exige la réglementation,
- un rapport d'expertise réalisé le 30 janvier2017 à la demande la société CBF III, par Monsieur E... architecte,
- un rapport de vérification de factures établi par Monsieur F..., économiste de la construction,
- des devis pour la modification des réseaux d'eau usée dans le bac à graisse, la reprise des réseaux cuisines et raccordement des évacuations dans le réseau bac à graisse, pour la fourniture et la pose de portes, d'un bar, d'un plan de travail, de cornières, pour la modification du tubage d'air neuf en toiture de l'extracteur, pour la réalisation de travaux électriques pour un montant total de 63.759,93 euros ;
Attendu que ces procès-verbaux et rapports font état de non-façons, malfaçons et non conformités ainsi que de dégâts occasionnés par la fuite au niveau du collecteur général en tube PVC situé derrière le bar de l'établissement qui a provoqué une inondation dans les parkings du centre commercial et une détérioration du mobilier du bar, qui justifient que soit désigné un expert judiciaire à l'effet de les constater, d'en rechercher les causes et de chiffrer le coût des travaux nécessaires pour y remédier, étant observé que le fait que la société WOODLIGHT ait été convoquée à une réunion d'expertise des dommages à la suite de l'inondation, sans d'ailleurs que soit précisé quelle suite il y a été donné, ne saurait faire obstacle à cette mesure, ni davantage le fait que le bureau VERITAS ait établi un rapport de vérifications réglementaires après travaux alors que cet organisme n'avait pas pour mission de se prononcer sur la qualité des travaux réalisés par la société WOODLIGHT ;
Attendu que la provision à valoir sur la rémunération de l'expert sera fixée à la somme de 2.000 euros et sera mise à la charge de la société WOODLIGHT ;
II- Sur la demande de provision :
Attendu qu'en application de l'article 873 du code civil, le président peut dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable accorder une provision au créancier ;
Attendu que Maître B... ès qualités réclame une provision de 128.953,77 euros correspondant à 95 % des sommes restant dues au titre des travaux réalisés qu'elle calcule ainsi :
- factures non réglées :
- facture travaux supplémentaires climatisation : 2.450,88 euros TTC
- facture travaux supplémentaires modification mobilier : 3.984 euros TTC
- facture solde climatisation : 3.676,32 euros TTC
- facture intermédiaire no2 : 40.379,23 euros TTC
- facture travaux supplémentaires modification mobilier : 5.976 euros TTC
- facture travaux supplémentaires briques et inox : 3.779,40 euros TTC
- facture pose extincteur automatique : 3.960 euros TTC
- facture travaux supplémentaires électricité : 5.928,29 euros TTC
- facture travaux supplémentaires : 11.986,02 euros TTC
- facture aménagement restaurant : 76.301,42 euros TTC
soit un total de 158.421,56 euros dont à déduire un avoir de 22.680,74 euros, soit un solde restant dû de 135.740,82 euros ;
Attendu que l'expertise a été ordonnée dans le but d'établir un compte entre les parties ce qui fait obstacle à ce que soit accueillie la demande de provision et ce d'autant que la société WOODLIGHT est désormais en liquidation judiciaire et qu'il existe un risque de conséquences manifestement excessives en cas d'obligation de restitution ;
Qu'il y a lieu par suite d'infirmer la décision déférée ;
Attendu que le présent arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à restitution des sommes versées en exécution de l'ordonnance de référé, peu important qu'un accord soit intervenu entre les parties pour fixer les conditions de paiement de la provision allouée, de sorte que la cour n'a pas à se prononcer sur la demande de restitution ;
III - Sur la demande de garantie :
Attendu qu'en vertu de l'article 1799-1 du code civil, le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privés visé au 3o de l'article 1779 doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat. Lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer les travaux, l'établissement de crédit ne peut verser le montant du prêt à une personne autre que celles mentionnées au 3o de l'article 1779 tant que celles-ci n'ont pas reçu le paiement de l'intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt. Les versements se font sur l'ordre écrit et sous la responsabilité exclusive du maître de l'ouvrage entre les mains de la personne ou d'un mandataire désigné à cet effet. Lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu'il y recourt partiellement, et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une société de financement, une entreprise d'assurance ou un organisme de garantie collective, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. Tant qu'aucune garantie n'a été fournie et que l'entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l'exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours. Les dispositions de l'alinéa précédent ne s'appliquent pas lorsque le maître de l'ouvrage conclut un marché de travaux pour son propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché.
Attendu qu'en vertu de l'article décret no 99-658 du 30 juillet 1999, le seuil prévu au premier alinéa de l'article 1799-1 du code civil est fixé à la somme de 12.000 euros hors taxes ;
Attendu qu'en application de l'article 873 du code civil, le président peut dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ;
Attendu que la société CBF III soutient qu'elle n'est pas tenue en application de l'alinéa 2 de l'article 1799-1 de fournir une garantie de paiement dès lors qu'elle a eu recours à un crédit spécifique ;
Mais attendu qu'elle ne rapporte pas la preuve de ses allégations ; qu'en effet, une telle preuve ne peut se déduire de la pièce no 22 qu'elle communique émanant du directeur de l'agence de Tours Forum de la Caisse d'Epargne qui certifie que le solde du compte dont est titulaire la société CBF III s'élève au 29 novembre 2016 à 61.400 euros sous réserve d'opération en cours, et qui ne mentionne nullement qu'elle a souscrit un prêt spécifique pour le financement des travaux qu'elle a fait réaliser ;
Attendu que la société CBF III ne peut sérieusement contester avoir accepté le devis no 458 du 9 juin 2016 d'un montant de 215.846,04 euros HT, soit 259.015,25 euros TTC bien qu'elle ne l'ait pas signé puisqu'elle a acquitté une facture no 555 du 15 mars 2016 d'acompte sur ce devis de 40% d'un montant de 86.338,42 euros HT soit 103.606,10 euros TTC et une facture intermédiaire no 629 du 1er juillet 2016 reprenant les postes du devis du 9 juin 2016 d'un montant de 32.273,74 euros HT soit 38.728,49 euros TTC ;
Attendu que la garantie ne peut être exigée que sur le montant du devis initial et non sur les travaux supplémentaires dont les devis et montants facturés sont inférieurs au seuil de 12.000 euros ;
Attendu qu'il n'est pas discuté que la société CBF III a déjà réglé outre les deux factures mentionnées ci-dessus la somme de 1.920 euros (mille neuf cent vingts euros) correspondant à la facture no 531 du 22 février 2016, et celle de 7.231,20 euros correspondant à la facture no 556 du 30 mars 2016, soit un total de 151.575,79 euros ;
Attendu que la garantie peut être exigée tant qu'il reste des paiements à effectuer ;
Qu'il convient par conséquent, l'obligation n'étant pas sérieusement contestable, d'ordonner à la société CBF III de fournir la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil pour la somme de 107.439,46 euros (259.015,25 euros montant du devis - 151.575,79 euros montant des paiements effectués) dans le délai de 2 mois suivant le prononcé de la présente décision à peine de caducité de la mesure d'expertise ce qui rend inutile le prononcé d'une astreinte ;
Attendu qu'il appartiendra à la société WOODLIGHT de verser le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert après avoir justifié de ce qu'elle a bien souscrit la garantie prévue à l'article 1799-1 du code civil et au plus tard dans le délai de trois mois suivant la présente décision ;
IV - Sur les autres demandes :
Attendu que la demande indemnitaire pour résistance abusive formée par la société WOODLIGHT qui échappe au pouvoir du juge des référés doit être rejetée ;
Attendu que chaque partie conservera provisoirement la charge de ses dépens qui suivra le sort de l'instance principale ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt rendu par mise à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort :
INFIRME la décision déférée ;
ORDONNE une mesure d'expertise ;
DÉSIGNE pour y procéder Monsieur I... J... , architecte DPLG, [...] , Portable : [...] Mèl : [...] qui aura pour mission, après avoir entendu les parties et s'être fait remettre tous documents utiles - se rendre sur les lieux sis [...] ,
- décrire l'intégralité des désordres, malfaçons, non-façons, absence de finitions, dont se trouve affecté les travaux réalisés par la société WOODLIGHT et en déterminer les causes, préconiser les remèdes nécessaires pour y remédier et en chiffrer leur coût,
- donner tous les éléments permettant de déterminer si les désordres compromettent la solidité ou la destination normale des ouvrages litigieux,
- fournir tous éléments techniques et de fait de nature à déterminer les responsabilités encourues et évaluer les préjudices subis,
- proposer un compte entre les parties au vu des travaux effectués et des travaux facturés,
DIT que l'Expert devra donner connaissance de ses conclusions aux parties et répondre à toutes observations écrites de leur part dans le délai qu'il leur aura imparti avant d'établir son rapport définitif,
DIT que l'expert déposera son rapport définitif en deux exemplaires au greffe de cette cour avant le 30 juin 2019 au plus tard en adressant copie à chaque partie ;
ORDONNE à la société CBF III de fournir la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil pour la somme de 107.439,46 euros (cent sept mille quatre cent trente neufs euros et quarante six centimes) avant le 30 décembre 2018 et d'en justifier au greffe de la cour et à Maître B... ès qualités de liquidateur de la société WOODLIGHT ;
DIT qu'à défaut de justifier de cette garantie l'expertise sera caduque ;
DIT que la société CBF III devra consigner auprès du régisseur d'avances et de recettes de cette cour la somme de 2.000 euros (deux milles) à titre de provision sur les honoraires de l'expert après avoir préalablement fourni la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil et avant le 30 janvier 2019 et que faute de consignation dans le délai imparti la mission d'expertise deviendra caduque ;
REJETTE le surplus des prétentions ;
DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
DIT que chaque partie conservera provisoirement la charge de ses dépens qui suivront le sort de l'instance principale, ces dépens comprendront pour la société CBF III la charge des frais d'expertise.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de chambre et Madame BERGES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT