COUR D'APPEL

Chambre Sociale

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/00144.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 14 Décembre 2009, enregistrée sous le no 08/A0088
ARRÊT DU 08 Février 2011
APPELANT :
Monsieur Gérard X...
3 impasse le Cours de Loire-Rue du Bois Blanc
85160 ST JEAN DE MONTS
représenté par Maître COULON, avocat substituant Maître Hervé QUINIOU, avocat au barreau d'ANGERS

Monsieur Didier Z...

49450 VILLEDIEU LA BLOUERE
comparant, assisté de Maître MIELLE GASNIER , avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Octobre 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Marie-Bernard BRETON, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 08 Février 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
M. Didier Z... a été engagé par M. Gérard X..., le 1er novembre 1997, en qualité d'employé de commerce. Aucun contrat de travail écrit n'a été établi à l'époque.
M. Gérard X... exploitait, depuis le 10 décembre 1979, un commerce de bestiaux, en nom propre, activité à laquelle il a mis fin le 29 février 2008.
M. Didier Z... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 janvier 2008, parvenue trois jours plus tard à M. Gérard X....
Puis, le 7 mai 2008, M. Didier Z... a saisi le conseil de prud'hommes de diverses demandes, tant salariales qu'indemnitaires.
La juridiction d'Angers, par une décision du 14 décembre 2009, a :
- dit que la rupture du contrat de travail de M. Didier Z... est imputable à
M. Gérard X... pour non paiement des entiers salaires,
- condamné M. Gérard X... à verser à M. Didier Z... la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
- renvoyé les parties à effectuer le décompte du rappel de salaires pour les heures supplémentaires sur une base de 46 heures hebdomadaires sur un total de 227 semaines,
- dit que M. Didier Z... a également droit à ses indemnités de préavis et de licenciement qui devront être calculées en tenant compte du rappel de salaires pour heures supplémentaires,
- dit que sur le rappel de salaires pour heures supplémentaires et préavis devront s'ajouter les congés payés y afférents,
- réservé audience aux parties en cas de difficulté sur ces points,
- condamné M. Gérard X... à 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté les parties de toutes les autres demandes considérées comme non fondées ou insuffisamment fondées,
- condamné M. Gérard X... aux entiers dépens.
M. Gérard X... a formé régulièrement appel de ce jugement le 14 janvier 2010.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
À l'audience, M. Gérard X... sollicite l'infirmation de la décision déférée et que M. Didier Z..., voyant rejeté l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, soit condamné à lui verser deux fois 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, de même qu'en tous les dépens.
Au principal, il affirme que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. Didier Z... s'analyse en une démission, puisque ce dernier n'a jamais accompli les heures supplémentaires non rémunérées dont il se prévaut à l'appui, de même que M. Didier Z... n'a pas été empêché de prendre les congés payés auxquels il avait droit.
Subsidiairement, s'il était confirmé qu'il s'agit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il fait valoir que M. Didier Z... doit justifier d'un préjudice afin d'obtenir une indemnité à ce titre, qu'or il s'en abstient, et que les sommes réclamées du chef des indemnités compensatrice de préavis comme de licenciement ne peuvent être allouées, le salaire de référence de base visé reposant sur un calcul erroné.

Par conclusions du 5 octobre 2010, reprises à l'audience, M. Didier Z... sollicite, de son côté, la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail était due à la faute de l'employeur et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il forme, en revanche, un appel incident pour le surplus et demande, en conséquence, que M. Gérard X... soit condamné à lui verser :
. 45 450 euros de rappel d'heures supplémentaires,
. 4 272,30 euros de congés payés afférents,
. 5 387 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
. 538,70 euros de congés payés afférents,
. 16 161 euros d'indemnité pour travail dissimulé,
. 2 693,50 euros d'indemnité légale de licenciement,
. 64 644 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat.
Il sollicite, enfin, que M. Gérard X... soit condamné à lui verser
1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il précise, au soutien, que ses griefs, tant du fait des nombreuses heures supplémentaires effectuées que des congé payés non pris, sont avérés et que, le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires doit être réintégré pour le calcul des diverses indemnités auxquelles il peut prétendre.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la prise d'acte de la rupture
Le salarié peut, tout à fait, prendre acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur.
Le contrat est, d'ailleurs, rompu, sans retour en arrière possible, dès la présentation de la lettre de rupture à l'employeur.
M. Gérard X... se retranche, quant à lui, derrière la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 (mise à jour par accord du 27 septembre 1984) et l'accord du 14 décembre 2001 relatif à la durée du travail et à son aménagement qui l'a complétée (modifié lui-même par l'accord du 13 avril 2006), dispositions qu'il rapproche des attestations de M. Didier Z..., ainsi que des factures datées de 2006 et de 2007 et une attestation.
M. Gérard X... se prévaut donc de la modulation annuelle contenue à l'accord du 14 décembre 2001 précité, qui lui permet de dire, l'activité connaissant deux périodes, qu'il qualifie de haute et de basse, et la durée de travail de M. Didier Z... étant de 39 heures hebdomadaires, que le seuil de déclenchement du paiement d'heures supplémentaires n'a jamais été atteint.
Les relations de travail entre M. Gérard X... et M. Didier Z... n'obéissent pas, toutefois, à la dite modulation. En effet, le commerce de bestiaux ne figure pas dans le champ d'application de la convention collective sus-visée (cf son article 1).
Il n'en demeure pas moins que la majeure partie du travail de M. Didier Z... se résumait à :
- l'enlèvement des veaux chez les éleveurs laitiers et la livraison de ces bêtes chez les éleveurs engraisseurs,
- l'enlèvement des veaux chez les éleveurs engraisseurs et la livraison de ces bêtes à la société Banchereau, négociant,
- l'enlèvement des vaches (dites à la réforme) chez les éleveurs et la conduite de ces bêtes à l'abattoir.
M. Didier Z... ne peut pas contester qu'il existe des périodes tant pour le vêlage que pour l'engraissement, ce qui est encore confirmé par une lecture plus attentive de ses attestations.
Effectivement, la rédaction de ces dernières (passages réguliers de M. Didier Z..., certains jours dans la semaine) laisse à penser à une activité continue à l'année. Néanmoins, cela est simplement lié à l'absence, dans ces attestations, de toute datation des faits.
Lorsque celle-ci existe, ainsi M. Didier C... qui parle de "chaque entrée de veaux, soit deux fois par an", Mme Luce D... "tous les mercredis, tous les lundis, quand il y avait lieu", M. Jean-Noël E... "me livrait plusieurs fois par an", il se confirme que l'occupation de M. Didier Z... est plus discontinue que ce qu'il avance. M. Jean-Claude F... et Mme Aude G... viennent encore en témoigner, lorsqu'ils indiquent que M. Didier Z... faisait, à l'occasion, l'entretien des champs que possédait, par ailleurs, M. Gérard X....
Ce n'est pas pour cela, néanmoins, que M. Didier Z... n'a pas effectué d'heures supplémentaires au profit de M. Gérard X... et que, M. Didier Z... n'en ait pas demandé la régularisation du temps de son activité salariée ne lui interdit pas une réclamation ultérieure.
M. Didier Z... était le seul salarié de M. Gérard X... et, c'est quand même à ce dernier qu'il incombait de fixer, en conformité avec le code du travail, les horaires de son salarié, particulièrement, le début et la fin de sa prise de fonctions de même que les heures et la durée de ses repos. Or, M. Gérard X... n'en a visiblement rien fait, n'ayant aucune pièce justificative à fournir à ce propos.
M. Gérard X... est, lui-même, bien obligé de convenir que M. Didier Z... pouvait être amené à dépasser son horaire légal de 39 heures hebdomadaires, et ce sur huit mois de l'année, de courant juillet à février inclus.
Et, si les factures que produit M. Gérard X... sont un élément sur l'absence d'heures supplémentaires tout au long de l'année, en revanche elles ne prouvent rien quant au nombre des dites heures supplémentaires lorsqu'elles ont eu lieu.
Il faut, sur ce point, s'appuyer sur les attestations de M. Didier Z..., au moins celles des différents éleveurs, sur le fait qu'il commençait tôt et finissait tard, puisqu'il pouvait être dans les fermes aussi bien entre 7 et 8 heures qu'entre18 et19 heures et, d'autant qu'il couvrait le Maine-et-Loire, mais aussi la Loire-Atlantique et la Vendée.
Le dernier élément à prendre en compte dans le créneau de temps ainsi considéré est celui des congés payés et, à cet égard, M. Didier Z... écrit dans ses conclusions que les dits congés étaient de deux semaines l'été.
En conséquence, M. Didier Z... a bien fait des heures supplémentaires pour M. Gérard X..., dont il n'a pas été rétribué.
M. Gérard X... sera condamné à verser à M. Didier Z... la somme de 27 270 euros de rappel de salaire au titre des dites heures supplémentaires impayées (16h x 9,09 euros x 1,25 base retenue par M. Didier Z... x 30 semaines x 5 ans) et celle de 2 727 euros de congés payés afférents.
Quant aux congés payés :
Tout salarié a droit chaque année, en application de l'article L.3141-1 du code du travail, à ses congés payés, qui sont à la charge de son employeur.
Corrélativement, le salarié a l'obligation de prendre ses congés payés.
De la consultation des bulletins de salaire de M. Didier Z... pour les années 2002 à 2007, il apparaît bien que ce dernier n'a pas pris la totalité de ses congés payés à l'occasion de chacune de ces années.
Ce n'est pas pour cela, pour autant, que M. Didier Z... fait la preuve qui lui appartient, qu'il ait été mis dans l'impossibilité de prendre les congés manquants par le fait de son employeur qui y aurait fait obstacle.
Ce grief ne peut donc être retenu.

Il n'en est pas moins établi que M. Gérard X... ne s'est pas acquitté de son obligation première envers son salarié, à savoir rémunérer ce dernier, suivant les formes légales, en contrepartie du travail fourni.
Et ce manquement s'est poursuivi tout au long du contrat de travail, rappelant que M. Didier Z... avait été embauché le 1er novembre 1997, même si aujourd'hui le même Didier Z... se heurte au délai de prescription de cinq ans de l'article L.3245-1 du code du travail.
La prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. Didier Z... ne peut produire, dès lors, que les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse
M. Didier Z..., du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, peut prétendre aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis et indemnité légale de licenciement) ainsi qu'à l'indemnité de l'article L.1235-5 du code du travail.
A) L'indemnité compensatrice de préavis
M. Didier Z..., conformément à l'article L.1234-1 du code du travail, a droit, au regard de son ancienneté chez M. Gérard X..., à deux mois d'indemnité compensatrice de préavis, outre bien sûr les congés payés afférents
Le montant de l'indemnité est calculé sur la base des salaires et avantages bruts qu'était en droit de percevoir le salarié, et non en fonction de la rémunération effectivement versée en raison des manquements de l'employeur à ses obligations.
De même, tous les éléments de rémunération, fixes et variables, ayant le caractère de salaire doivent être retenus, notamment, comme en l'espèce, le salaire correspondant aux heures supplémentaires, les dites heures se présentant comme un élément stable et constant de cette rémunération.
L'indemnité doit, de fait, être calculée par référence à la moyenne annuelle des salaires.
M. Gérard X... devra verser à M. Didier Z... une somme de 4 781 euros d'indemnité compensatrice de préavis (1 936 euros salaire perçu + 16h x 9,09 euros x 1,25 x 30 semaines : 12 x 2), et 478,10 euros de congés payés afférents.
B) L'indemnité légale de licenciement
Ce sont cette fois les dispositions de l'article L.1234-9 du code du travail qui s'appliquent.
M. Gérard X... devra verser à M. Didier Z... une somme de
2 390,50 euros d'indemnité légale de licenciement.
C) L'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
L'article L.1235-5 du code du travail permet au salarié, qui comme M. Didier Z... est employé dans une entreprise qui compte moins de onze salariés et a subi un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de percevoir une indemnité, calculée en fonction du préjudice nécessairement subi et dont l'étendue est souverainement appréciée par les juges du fond.
M. Didier Z... allait sur ses 50 ans lorsqu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, chez lequel il avait travaillé un peu plus de dix ans.
Il ne donne, sinon, aucun élément sur sa situation passé cette date, qui conduirait à revenir sur le montant de l'indemnité qui lui a été accordée par le conseil de prud'hommes. Celle-ci sera donc maintenue.
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
L'article L.8221-5 du code du travail dispose :
"Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

2o Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie".
L'article 8223-1 du code du travail indique à son tour :
"En cas de rupture de la relation de travail (quel qu'en soit le mode) , le salarié auquel son employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire."
La persistance de la non-mention par M. Gérard X... des heures supplémentaires accomplies par M. Didier Z... sur les bulletins de salaire de ce dernier et, cela a été dit, pendant un peu plus de dix ans, suffit à caractériser l'intention requise.
Dans le calcul de l'indemnité doivent bien être prises en compte les dites heures supplémentaires.
M. Gérard X... sera condamné à verser à M. Didier Z... la somme de 14 343 euros d'indemnité pour travail dissimulé.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. Didier Z... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a alloué à M. Didier Z... une indemnité de 20 000 euros à ce titre ainsi qu'une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné M. Gérard X... aux dépens,
L'INFIRME pour le surplus,
Statuant à nouveau,
CONDAMNE M. Gérard X... à verser à M. Didier Z...
. 27 270 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires impayées,
. 2 727 euros de congés payés afférents,
. 4 781 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
. 478,10 euros de congés payés afférents,
. 2 390,50 euros d'indemnité légale de licenciement,
. 14 343 euros d'indemnité pour travail dissimulé,

CONDAMNE M. Gérard X... à verser à M. Didier Z... la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
CONDAMNE M. Gérard X... aux éventuels dépens de l'instance d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL Marie-Bernard BRETON