R. G : 11/ 04359
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 12 Décembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 09 mai 2011
RG : 2008/ 1229
ch no 2- Cab. 11



APPELANTE :
Mme Céline Aline Michèle Y... épouse X...
née le 03 Août 1972 à ALFORTVILLE (94140)

69800 ST PRIEST
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SCP d'avocats MASANOVIC, PICOT, DUMOULIN, THIEBAULT & CHABANOL, avocats au barreau de LYON

M. Yves Christian X...
né le 12 Février 1969 à BRON (69500)

69100 VILLEURBANNE
représenté par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assisté de Me Cécile REINA, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 10 Novembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 10 Novembre 2011
Date de mise à disposition : 12 Décembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
A l'audience, Anne-Marie DURAND a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS-PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES
Monsieur Yves X... et madame Céline Y... se sont mariés le 10 juillet 1999.
Trois enfants sont issus de cette union :
- Claudine, née le 16 avril 2001
- Germain et Anne-Lou nés le 9 décembre 2005.
L'épouse a présenté une requête en divorce le 4 janvier 2008.
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 31 mars 2008, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a, s'agissant des mesures provisoires :
- attribué à madame Céline Y... la jouissance du domicile conjugal, chacun des époux devant régler la moitié du crédit immobilier,
- constaté que les époux exercent en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère,
- organisé à défaut d'autre accord amiable, le droit de visite et d'hébergement du père comme suit : une fin de semaine sur deux, et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, la première moitié les années paires, la seconde moitié les années impaires avec partage par quinzaines pendant les vacances d'été,
- fixé la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 390  soit 130  par enfant,
- rejeté la demande d'examen médico-psychologique de monsieur Yves X... sollicité par madame Céline Y....
Par acte du 9 juillet 2010, madame Céline Y... a fait assigner monsieur Yves X... en divorce.
Par conclusions du 9 mars 2011, madame Céline Y... a saisi le juge de la mise en état à l'effet de voir modifier le droit de visite et d'hébergement du père en ce que :
- au cours des vacances d'été, il s'exerce la première quinzaine de juillet et la 2ème quinzaine d'août compte-tenu du fait que l'employeur de madame Céline Y... lui impose trois semaines dont la première quinzaine d'août,
- pendant les vacances de fin d'année, la moitié des vacances en dehors de la semaine où la mère est elle-même en congés imposés par son employeur soit en principe la semaine entre Noël et le jour de l'an, sauf à ce que le réveillon de Noël et celui du jour de l'an soient alternés d'une année sur l'autre,
- pendant les autres vacances, trois jours suivant la fin de la semaine du droit de visite et d'hébergement précédant les vacances.
Par conclusions du 25 mars 2011, madame Céline Y... a demandé au juge de la mise en état d'ordonner une expertise psychologique et psychiatrique de la famille.
Monsieur Yves X... a conclu au rejet de ces demandes et a formé une demande reconventionnelle en diminution de la pension alimentaire, proposant sa fixation à la somme de 150 .
Par ordonnance rendue le 9 mai 2011, le juge de la mise en état a :
- déclaré irrecevables les demandes de madame Céline Y...
- fixé à 50  par mois et par enfant la contribution de monsieur Yves X... à l'entretien et l'éducation des enfants outre indexation,
- réservé les dépens.
Madame Céline Y... a fait appel de cette décision par déclaration remise au greffe le 20 juin 2011.
Par conclusions déposées le 20 juin 2011, elle réitère ses demandes, s'oppose à la diminution de la pension alimentaire et, y ajoutant, demande à la cour de :
- dire que le prêt immobilier sera pris en charge par elle-même à titre d'avance et pour le compte de la communauté, rétroactivement au mois de septembre 2011,
- condamner monsieur Yves X... à lui payer la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de sa requête, elle invoque les troubles bipolaires dont souffre le père.
Pour résister à la demande de diminution de la pension alimentaire, elle expose que monsieur Yves X... a créé deux sociétés fin octobre et fin novembre 2010, qu'il n'est pas sans activité et que le revenu qu'il avoue n'est d'ailleurs pas compatible avec son train de vie.
Par conclusions déposées le 20 septembre 2011, monsieur Yves X... sollicite la confirmation du jugement déféré et la condamnation de madame Céline Y... à lui payer 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il conteste souffrir de trouble psychiatriques, rappelle qu'il a rigoureusement respecté les obligations relatives au droit de visite et d'hébergement fixées par l'ordonnance sur tentative de conciliation du 31 mars 2008.
Il considère qu'il n'est pas acceptable que madame Céline Y... exige de disposer systématiquement d'un droit de visite et d'hébergement la première quinzaine du mois d'août et la semaine entre Noël et le jour de l'an.
Il ne conteste pas avoir créé deux sociétés grâce à un don de sa mère de 20 000  mais indique qu'elles ne génèrent aucun bénéfice et qu'il ne perçoit aucune rémunération tandis que sa compagne, avec laquelle il a eu un enfant âgé de deux ans, perçoit une rémunération mensuelle de 400 .
Il indique que ses revenus ont considérablement diminué.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 novembre 2011.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que, pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées et régulièrement communiquées ;
Sur la recevabilité :
Attendu que par application des dispositions de l'article 771. 4o, le juge de la mise en état ne peut modifier ou compléter les mesures antérieurement ordonnées qu'en cas de survenance d'un fait nouveau ;
Que postérieurement à l'ordonnance sur tentative de conciliation, la reprise par madame Céline Y... d'un emploi, les difficultés survenues pendant les vacances 2010 et l'hospitalisation de monsieur Yves X... à l'hôpital du Vinatier du 26 août au 21 octobre 2010 constituent des éléments nouveaux, qui justifiaient la saisine du juge de la mise en état ;
Que l'ordonnance rendue sera infirmée en ce qu'elle a déclaré madame Céline Y... irrecevable en ses demandes ;
Sur la demande d'expertise :
Attendu que madame affirme que monsieur Yves X... souffre de troubles bipolaires, qui le rendent potentiellement dangereux pour les enfants ;
Qu'elle pose ce diagnostic à partir de la consultation de sites internet et déduit des mêmes sources d'information que ses enfants doivent être protégés lorsque leur père se trouve dans une phase euphorique ou dépressive ;
Que pour preuve de comportements anormaux, elle s'appuie sur des témoignages non objectifs (attestation de la mère de madame Céline Y..., témoignage de monsieur B..., ancien employeur de monsieur Yves X..., qui l'a licencié et qui tend à justifier cette décision) ou inspirés par un ressentiment à l'encontre de madame Céline Y... (témoignage de madame C... sur les propos tenus à la mairie de Saint Priest) ou encore imprécis (témoignage de madame Catherine D..., dont il ne peut être tiré de conclusion quant à à une éventuelle dangerosité) ;
Que madame Céline Y... fait encore état du message téléphonique de madame Anne-Marie X..., mère de monsieur Yves X... du 14 août 2010, lui conseillant de ne pas laisser les enfants à son fils car il n'est pas bien (pièces no6) mais que ce message sibyllin n'a pas été explicité par son auteur, alors que madame Céline Y... se targue d'avoir de bonnes relations avec elle ;
Mais que madame Céline Y... ne fait aucunement état de circonstances dans lesquelles elle aurait eu motif à craindre pour la sécurité des enfants ;
Qu'elle indique au contraire spontanément que les enfants n'ont jamais été traumatisés, qu'ils n'ont pas peur de leur père et vont chez lui sans manifester d'inquiétude ;
Attendu que monsieur Yves X... expose que madame Céline Y... ne respecte pas les modalités du droit de visite et d'hébergement prévues par l'ordonnance sur tentative de conciliation pour des convenances personnelles et présume que c'est pour se protéger des conséquences de cette attitude qu'elle prétend qu'il est affecté de troubles bipolaires ;
Qu'il indique que son hospitalisation en milieu psychiatrique est consécutive à une grande fatigue, à la privation de ses enfants pendant les vacances et à l'attitude de son épouse ;
Qu'il produit un certificat médical concluant après examen qu'il n'est affecté d'aucun trouble somatique et psychiatrique ;
Attendu que les éléments recueillis ne permettent pas à la cour, en l'absence de manifestation concrète, inquiétante d'un comportement de nature à faire craindre un danger pour les enfants, de se convaincre que la mesure d'expertise qu'elle sollicite se justifie ;
Attendu par ailleurs qu'il ne peut être exclu que madame Céline Y... cherche ainsi à justifier les infractions au droit de visite et d'hébergement du père ;
Que cette demande sera rejetée ;
Sur l'exercice du droit de visite et d'hébergement :
Attendu que lorsqu'elle se prononce sur une demande de modification des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement, la juridiction des affaires familiales doit s'assurer qu'un fait nouveau suffisamment grave et déterminant la justifie ;
Que dans un tel cas, elle se détermine en fonction de l'intérêt de l'enfant, de l'aptitude du parent à l'accueillir et de considérations pratiques comme l'éloignement géographique ;
Qu'en l'espèce, paradoxalement, alors qu'elle décrit longuement les troubles qu'elle impute à monsieur Yves X..., en soutenant qu'ils mettent ses enfants en danger, elle en tire pour seule conséquence une demande de fixation de son droit de visite et d'hébergement durant trois semaines l'été, dont la première quinzaine d'août et pendant les vacances de fin d'année, la semaine où elle est en congés imposés par son employeur soit en principe la semaine entre Noël et le jour de l'an, sauf à ce que le réveillon de Noël et celui du jour de l'an soient alternés d'une année sur l'autre ;
Que pour justifier de ces demandes, madame Céline Y... produit en pièce no32 une lettre de son employeur A... indiquant que le pôle est hébergé dans les locaux de l'IFTH à Ecully ", qui sont fermés une semaine à Noël et 2, 5 semaines en août " ;
Que cette seule indication, peu probante, ne permet ni d'avoir l'assurance qu'une telle fermeture se renouvelle chaque année, ni de connaître les dates précises de cette fermeture ;
Que madame Céline Y... ne justifie nullement de ce qu'elle est contrainte de prendre ses congés à des dates précises ;
Que sa demande n'est pas justifiée et sera rejetée ;
Sur la prise en charge du prêt immobilier :
Attendu que monsieur n'oppose aucune réplique à cette demande de madame Céline Y... ;
Qu'il reconnaît et invoque des difficultés financières ;
Qu'il y a lieu de permettre à madame Céline Y... de s'acquitter seule du remboursement du prêt immobilier et dire qu'il en sera tenu compte lors de la liquidation du régime matrimonial ;
Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants :
Attendu que l'ordonnance sur tentative de conciliation du 31 mars 2008 a fixé la contribution due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à 390  soit
130  par enfant ;
Qu'alors, madame Céline Y... était en congé parental et percevait 973  par mois tandis que monsieur Yves X... était alors en arrêt maladie, avait vendu ses parts sociales et était à la recherche d'une nouvelle activité ; qu'il percevait 1 700  par mois ;
Qu'il a obtenu un contrat à durée indéterminée le 1er juin 2010 mais a été licencié le 1er octobre 2010 ;
Qu'il a alors perçu une allocation d'aide au retour l'emploi de 817  par mois puis a créé successivement la société HBI PARTICIPATIONS et la société MONTCHAT MEDICAL en octobre et novembre 2010 ;
Que l'expert comptable atteste que ces sociétés ne lui ont versé aucune rémunération depuis leur création ;
Que les comptes de ces sociétés ne sont toutefois pas produits, ce qui ne permet pas de connaître leur rentabilité effective ;
Que sa compagne, avec laquelle il a eu un enfant actuellement âgé de deux ans, perçoit 400  mensuellement ;
Attendu que madame Céline Y... a perçu en 2010 un salaire mensuel net moyen de 2 292  ;
Qu'aucun bulletin de salaire afférent à l'année 2011 n'est produit ;
Qu'elle a perdu le revenu tiré du loyer de l'ancien appartement du couple, actuellement occupé par monsieur Yves X... et sa compagne ;
Qu'elle partage les charges de la vie courante avec son compagnon actuel, dont les revenus sont méconnus ;
Qu'elle assume des frais importants au titre de la garde périscolaire et des activités de loisirs des enfants ;
Attendu qu'il est démontré que la situation des parties a évolué depuis l'ordonnance sur tentative de conciliation, ce qui rend recevable la demande de réexamen de la fixation de la pension alimentaire ;
Que malgré la reprise d'une activité salariée à temps complet, la situation financière de madame Céline Y... ne s'est guère améliorée puisqu'elle assume en contrepartie des frais de garde de ses enfants et a perdu la perception du loyer de l'appartement actuellement occupé par monsieur Yves X..., lequel n'a pas à en avancer le coût ;
Que celui-ci rencontre certes les difficultés liées au lancement d'une activité individuelle mais que la créance alimentaire des enfants étant prioritaire à toute autre, il ne peut en être dispensé au bénéfice de la création de son entreprise ;
Que compte tenu des éléments recueillis, sa contribution sera fixée à 100  par mois et par enfant à compter du présent arrêt, les précédentes décisions restant applicables jusqu'à cette date ;
Sur les frais et dépens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile dans le cadre de cette instance ;
Que chacune des parties supportera ses dépens de la procédure de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant en chambre du conseil, après débats en audience non publique, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a déclaré madame Céline Y... irrecevable en ses demandes,
Déboute madame Céline Y... de sa demande d'expertise et de modification du droit de visite et d'hébergement,
L'autorise à s'acquitter seule du remboursement du prêt immobilier,
Dit que les comptes entre les parties interviendront lors de la liquidation du régime matrimonial,
Fixe la contribution due par monsieur Yves X... pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle de 100  par mois et par enfant à compter du présent arrêt, les précédentes décisions restant successivement applicables jusqu'à cette date,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties supportera la charge de ses dépens de première instance et d'appel.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, le président.