R. G : 10/ 04748
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 05 Décembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 3
du 31 mai 2010
RG : 09. 13478




APPELANT :
M. Mahrez X...
né le 26 Novembre 1970 à EL MAY (TUNISIE)

69002 LYON
représenté par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assisté de Me CHABIL, avocat au barreau de LYON

Mme Ghislaine Y... épouse X...
née le 31 Mai 1965 à LYON (69007)

69500 BRON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Sylvain THOURET, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 14 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 20 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 05 Décembre 2011
Audience présidée par Bénédicte LECHARNY, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur Mahrez X... et madame Ghislaine Y... se sont mariés le 24 mai 1997 devant l'officier d'état civil de Villeurbanne sans contrat préalable relatif aux biens.
De cette union sont issus deux enfants, Jessim et Yannis X..., jumeaux nés le 30 décembre 1997 à Lyon 7ème arrondissement (Rhône).
Le 5 octobre 2009, madame Y... a présenté une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales de Lyon.
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 31 mai 2010, le juge aux affaires familiales a :
* constaté l'acceptation par les époux du principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci
* attribué à l'épouse la jouissance gratuite du domicile conjugal situé ... 69780 Mions, à titre de complément de pension alimentaire en exécution du devoir de secours
* ordonné le versement à l'épouse d'une pension alimentaire de 300 euros par mois
* dit que le mari devrait assurer le règlement provisoire des mensualités de 1. 237 euros du crédit immobilier afférent au domicile conjugal
* attribué au mari, sous réserve des droits de chacun dans la liquidation du régime matrimonial, la jouissance du bien immobilier situé... 69002 Lyon
* ordonné une enquête sociale, et dans l'attente du dépôt du compte-rendu :
- fixé, dans le cadre d'une autorité parentale en commun, la résidence habituelle des deux garçons en alternance chez le père et chez la mère, par semaine, le changement de résidence intervenant le vendredi soir à la sortie de l'école
-ordonné l'interdiction de sortir les enfants du territoire national sans l'accord exprès des deux parents
-dit n'y avoir lieu à fixer une pension alimentaire à la charge du père, les frais d'entretien et d'éducation étant partagés par moitié entre les parents, en ceux compris les frais de scolarité, de cantine, de santé non remboursés, d'activités scolaires et extra-scolaires.
L'enquêtrice sociale a déposé son rapport le 16 septembre 2010.
Par déclaration reçue le 24 juin 2010, monsieur X... a relevé appel de cette ordonnance.
Par conclusions déposées le 13 avril 2011, il demande à la cour de fixer la résidence habituelle des deux enfants avec lui à Mions et, par voie de conséquence, de lui attribuer la jouissance du domicile conjugal, acceptant que son épouse occupe l'appartement de Lyon. Il demande encore que le droit de visite et d'hébergement de la mère soit organisé une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires et s'oppose au versement d'une pension alimentaire, tant au titre du devoir de secours qu'à titre de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants. Il ne sollicite lui-même aucune pension alimentaire à ce titre. Subsidiairement, il demande l'audition des enfants par la cour.
A l'appui de ses prétentions, il rappelle que Jessim et Yannis résident avec lui depuis novembre 2009 et soutient que cette situation leur est favorable malgré l'exiguïté de l'appartement de Lyon et la distance entre celui-ci et le collège de ses fils. Il estime qu'il serait conforme à leur intérêt de fixer leur résidence habituelle avec lui à Mions, soutenant que madame Y... ne justifie pas avoir réglé ses problèmes de dépendance.
Par conclusions déposées le 15 mars 2011, madame Y... demande à la cour de constater l'accord des époux sur l'attribution au mari de la jouissance du bien de Mions, à titre non gratuit et à charge pour le mari de payer les échéances du prêt immobilier, et de dire n'y avoir plus lieu d'attribuer au mari l'appartement de Lyon.
Formant appel incident, elle sollicite une nouvelle enquête sociale, faisant observer que l'enquêtrice sociale n'a rencontré ni le père ni les enfants et n'a pu avoir qu'une vision inexacte de la situation familiale. Elle soutient que monsieur X... n'a pas la capacité matérielle de s'occuper des enfants, qu'il délègue cette tâche à sa proche famille, ne leur offre pas un cadre de vie structuré et ne respecte pas la place de la mère. Elle ajoute que sa propre situation s'est stabilisée en sorte qu'elle est en mesure de s'occuper de ses fils au quotidien. Aussi conclut-elle au maintien de la résidence alternée.
Elle sollicite encore la condamnation de monsieur X... à lui payer une pension alimentaire de 500 euros par mois au titre du devoir de secours, outre celle de 800 euros pour l'entretien et l'éducation des garçons (soit 400 euros par mois et par enfant). Enfin, elle demande sa condamnation à lui payer la somme de 2. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
A la demande du conseil de l'épouse, qui faisait état de discussions transactionnelles entre les époux susceptibles d'aboutir à des conclusions concordantes, l'ordonnance de clôture initialement fixée au 7 octobre 2011 a été reportée au 14 octobre 2011.
Le 13 octobre 2011, madame Y... a signifié de nouvelles conclusions, accompagnées de nouvelles pièces, formalisant une nouvelle demande mais ne faisant état d'aucun accord.
Par courrier du 13 octobre 2011 et courriel du 14 octobre 2011, adressés au conseiller de la mise en état, les conseils des deux parties ont sollicité un nouveau report de l'ordonnance de clôture. Nonobstant ces demandes, l'ordonnance de clôture a été rendue le 14 octobre 2011.
A l'audience du 20 octobre 2011, la cour a soulevé d'office l'irrecevabilité des conclusions notifiées par le conseil de l'intimée la veille de la clôture et de sa pièce 61.
Après avoir recueilli les observations des parties, ces conclusions et pièce ont été écartées des débats aux motifs, d'une part, que les parties avaient été avisées de la date à laquelle l'ordonnance de clôture serait rendue, d'autre part, que le dépôt de conclusions développant une nouvelle argumentation et une nouvelle demande et la production d'une pièce nouvelle la veille de la clôture laissaient à la partie adverse un délai manifestement insuffisant pour y répondre et faisait dès lors échec au principe de la contradiction.
En revanche, les pièces 56 à 60 visant uniquement à actualiser les ressources de l'épouse n'ont pas été écartées.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties par courrier délivré le 1er septembre 2010 par le conseiller de la mise en état. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
MOTIVATION
* Sur les mesures relatives aux époux
-Sur la jouissance du domicile conjugal situé à Mions
En cours de procédure d'appel, les époux s'entendent pour que la jouissance du logement familial soit attribuée à monsieur X..., madame Y... sollicitant néanmoins que cette jouissance ne soit pas gratuite.
La jouissance du domicile conjugal après l'ordonnance sur tentative de conciliation étant par principe onéreuse et monsieur X... ne sollicitant pas la gratuité de celle-ci aux termes de ses conclusions, il y a lieu d'attribuer à l'époux la jouissance du domicile conjugal situé à Mions moyennant le versement d'une indemnité d'occupation dont le montant sera fixé dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial. Par ailleurs, monsieur X... sera tenu au paiement des charges afférentes à ce logement.
- Sur la jouissance de l'appartement de Lyon
Il ne peut qu'être constaté qu'aucun des époux ne sollicite pour lui-même la jouissance du bien immobilier situé... 69002 Lyon. L'ordonnance entreprise doit dès lors être infirmée sur ce point à compter du prononcé du présent arrêt.
- Sur la pension alimentaire en exécution du devoir de secours
En application de l'article 255 6o du code civil, le juge conciliateur peut fixer la pension alimentaire que l'un des époux devra verser à son conjoint en exécution du devoir de secours entre époux pendant l'instance en divorce ou en séparation de corps.
Pour apprécier le droit à pension et en fixer le montant, le juge prend en considération les besoins de l'époux demandeur ainsi que les revenus de chaque époux et les charges incompressibles pesant sur eux, étant précisé que la pension alimentaire due au titre du devoir de secours n'a pas pour seule vocation d'assurer les besoins minimaux de l'existence mais aussi de permettre le maintien d'un niveau de vie proche de l'autre conjoint ou de celui que connaissait le couple.
Madame Y... a bénéficié d'un contrat de travail à durée déterminée aux Hospices Civils de Lyon du 28 octobre 2010 au 31 janvier 2011 (salaire moyen : 1. 383. euros), puis de deux emplois successifs, dans la restauration rapide du 12 avril au 7 juin 2011 (salaire moyen : 472 euros) et dans le domaine de la propreté du 20 juin au 23 août 2011 (salaire moyen : 632 euros). Depuis cette date, elle est sans revenus. Elle partage les charges de la vie courante (dont un loyer de 1. 050 euros par mois) avec un compagnon mais ne justifie pas des ressources de ce dernier.
Monsieur X... ne justifie que très imparfaitement de sa situation financière. En première instance, le juge aux affaires familiales relevait qu'il ne versait aux débats aucun élément financier ou comptable sur la situation de ses sociétés à l'exception de son contrat de travail avec l'EURL Tapis Rouge. En appel, monsieur X... se contente de produire trois bulletins de paye relatifs à son emploi de responsable de salle au sein de l'entreprise précitée qui font ressortir un salaire mensuel net imposable de 1. 111, 34 euros. S'il soutient que la S. A. R. L. MAHREZ, dont il est gérant, ne lui verse plus aucun salaire, il ne produit aucune pièce à l'appui de ces allégations, étant observé que madame Y... produit deux bulletins de paie au nom de son mari faisant état d'un salaire mensuel de 2. 293, 84 euros pour février et mars 2009 et que l'appelant, qui conteste l'authenticité de ces pièces, n'apporte aucun élément contraire probant. Enfin, monsieur X... partage les charges de la vie courante (dont le prêt immobilier pour 1. 237 euros par mois) avec sa compagne mais ne justifie pas des ressources de cette dernière.
Compte tenu du flou entretenu par monsieur X... autour de sa situation financière, du partage des dépenses courantes opéré par chaque époux mais aussi du fait que la charge d'entretien des enfants repose essentiellement sur le père, il échet de confirmer l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a fixé le montant de la pension alimentaire versée à l'épouse à la somme mensuelle de 300 euros.
* Sur les mesures relatives aux enfants
-Sur la demande d'une nouvelle enquête sociale
Il ressort du rapport d'enquête sociale que l'enquêtrice n'a été en mesure de rencontrer ni monsieur X... ni les enfants malgré trois courriers adressés au père. En revanche, elle s'est entretenue avec madame Y... et précise avoir pu recueillir des informations précises auprès du service social de secteur de Mions et du service social scolaire de l'établissement fréquenté par les enfants. Il en résulte une analyse détaillée et fiable de la situation de la famille qui constitue un éclairage suffisant pour trancher la question de la résidence habituelle de Yannis et Jessim sans qu'un complément d'enquête n'apparaisse nécessaire.
- Sur la résidence habituelle des enfants et le droit de visite et d'hébergement
Si le premier juge a fixé la résidence habituelle des deux adolescents en alternance au domicile de chaque parents par semaine, force est de relever que cette mesure ne s'est pas mise en place et que les deux garçons sont restés vivre avec leur père, dans un premier temps dans l'appartement de Lyon puis au sein du domicile conjugal à Mions.
Sur cette question, l'enquêtrice sociale relève que " la fragilisation extrême de madame Y... tant sur le plan psychologique que physique ou matériel rend impossible, pour l'heure, un hébergement de ses fils, une semaine sur deux " à son domicile, madame Y... reconnaissant elle-même " ne pas être en capacité d'affronter les deux adolescents qui ne reconnaissent plus son autorité ".
L'enquêtrice sociale relève encore que " le conflit parental est si massif que le blocage est total et occulte complètement la situation de souffrance de Jessim et Yannis ". Les deux adolescents sont en effet en échec scolaire et manifestent un comportement agressif et perturbateur au collège qui a motivé un projet d'aide éducative administrative, lequel n'a cependant pas pu aboutir du fait de l'instabilité de la situation familiale et de la réticence du père.
En appel, madame Y... verse aux débats les bulletins scolaires de chacun de ses fils pour le 1er trimestre de l'année 2010-2011 qui témoignent de la persistance de leurs problèmes scolaires et comportementaux et contredisent les attestations favorables produites par le père. Il ressort en effet de l'enquête sociale que " s'il est apparu tout d'abord que le cadre offert par le père était plus contenant, cette impression s'est effritée dans la durée ".
Pour autant, les difficultés des enfants sont anciennes, antérieures à la séparation du couple, antérieures également au transfert de leur résidence habituelle chez monsieur X.... Si la prise en charge de Yannis et Jessim par leur père n'a pas permis une amélioration sensible de leur situation, il demeure que la confirmation d'une résidence alternée qui n'a jamais pu s'exercer effectivement serait contraire aux intérêts des enfants, ces derniers ayant avant-tout besoin de stabilité et madame Y... apparaissant encore en situation de fragilité.
Aussi convient-il d'infirmer la décision entreprise et de fixer la résidence habituelle de Jessim et Yannis au domicile de monsieur X....
La nécessité de renforcer les liens entre madame Y... et ses fils doit conduire à organiser son droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires selon les modalités précisées au dispositif du présent arrêt.
- Sur la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants
En l'absence de demande de pension alimentaire formée par le père et compte tenu de l'absence de ressources actuelles de madame Y..., il y a lieu de dire que monsieur X... supportera la charge de l'entretien et l'éducation des enfants.
* Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
L'appel formé par monsieur X... étant partiellement justifié, madame Y... sera déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance sur tentative de conciliation rendue le 31 mai 2010 par le juge aux affaires familiales de Lyon en ce qui concerne la jouissance du domicile conjugal et du logement situé à Lyon 2ème arrondissement jusqu'au prononcé du présent arrêt, la pension alimentaire due par le mari à son épouse en exécution du devoir de secours et l'interdiction de sortir les enfants du territoire national sans l'accord exprès des deux parents,
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau des chefs infirmés,
Attribue, à compter du prononcé du présent arrêt, à monsieur Mahrez X... la jouissance du logement familial situé ... 69780 Mions, sans qu'il y ait lieu à gratuité et à charge pour monsieur X... d'assurer le règlement provisoire des mensualités du prêt immobilier afférent à l'immeuble,
Constate qu'à compter du prononcé du présent arrêt, aucun des époux ne sollicite pour lui-même la jouissance exclusive du bien immobilier situé... 69002 Lyon,
Dit n'y avoir lieu à nouvelle enquête sociale,
Fixe la résidence habituelle de Jessim et Yannis X... au domicile de monsieur X...,
Dit que madame Ghislaine Y... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement sur Jessim et Yannis qui s'exercera, à défaut de meilleur accord entre les parents :
A) en dehors des périodes de vacances scolaires : une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi 18 heures au dimanche 20 heures, prolongée le cas échéant du jour férié précédant ou suivant l'exercice de ce droit,
B) pendant les périodes de vacances scolaires ou de congés : la première moitié des vacances de plus de cinq jours les années paires et la seconde moitié les années impaires,
à charge pour le bénéficiaire de ce droit et à ses frais de prendre ou de faire prendre le ou les enfants et de le (s) ramener ou faire ramener au domicile de l'autre parent,
Dit que si le bénéficiaire du droit de visite et d'hébergement n'est pas venu chercher le ou les enfants dans l'heure fixée pour les fins de semaine, dans la première journée pour les périodes de vacances, il sera considéré, sauf accord des parties, comme ayant renoncé à l'exercice de son droit pour toute la période considérée,
Dit que les dates de congés scolaires à prendre en considération sont celles de l'académie dans le ressort de laquelle les enfants d'âge scolaire sont inscrits,
Rappelle que les parties ont l'obligation, en cas de changement de résidence, de se communiquer leur nouvelle adresse,
Dispense madame Y... de contribuer financièrement à l'entretien et l'éducation de Jessim et Yannis,
Déboute madame Y... de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
Le Greffier, Le Président.