R. G : 10/ 02998
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 09 Mai 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE

du 30 mars 2010
RG : 2008/ 02906




APPELANT :
M. Kemal X...
né le 01 Février 1971 à ANAMUR (TURQUIE)

67700 SAVERNE
représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Karim MRABENT, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 016604 du 30/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Ayfer Y... épouse X...
née le 11 Décembre 1979 à ANAMUR (TURQUIE)
Chez Monsieur Kamil Z...

42800 RIVE-DE-GIER
représentée par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assisté de Me Stéphanie PALLE, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 3484 du 17/ 02/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 18 Mars 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 24 Mars 2011
Date de mise à disposition : 09 Mai 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur Kemal X... et Madame Ayfer Y... se sont mariés le 8 juillet 1996 à ANAMUR (TURQUIE) et ont eu deux enfants, Sinan Deniz né le 09 avril 1999 à AUXERRE et Sedat Ozcan né le 13 juin 2001 à BRIVE LA GAILLARDE.
Par jugement en date du 30 mars 2010 le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de SAINT ETIENNE :
- s'est déclaré compétent pour statuer avec application de la loi française sur la demande en divorce, les obligations alimentaires entre époux, les obligations alimentaires à l'égard des enfants mineurs Sinan et Sedat,
- a prononcé le divorce des époux X...- Y... à leurs torts partagés,
- a ordonné la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux,
- a débouté Madame Ayfer Y... de sa demande de prestation compensatoire,
- a dit que l'épouse perdrait l'usage du nom marital après le divorce,
- a constaté que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents sur la personne de leurs enfants Sinan et Sedat,
- a fixé la résidence habituelle des deux enfants mineurs chez le père, Monsieur Kemal X...,
- a organisé au profit de la mère, Madame Ayfer Y... un droit de visite et d'hébergement amiable et à défaut, durant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires, avec le bénéfice des jours fériés précédant ou suivant les jours d'exercice de ce droit, à charge pour la mère, sauf meilleur accord des parents, de venir chercher et de ramener au domicile de l'autre parent les enfants ou de les y faire chercher et ramener par une personne digne de confiance,
- a interdit la sortie des enfants du territoire français sans autorisation écrite des deux parents,
- a dit que Madame Ayfer Y... était hors d'état de contribuer à l'entretien et à l'éducation des deux enfants communs,
- a laissé à chacune des parties la charge de ses dépens personnels.
Monsieur Kemal X... a relevé appel de cette décision, limitant son recours au droit de visite et d'hébergement maternel.
Aux termes de ses conclusions déposées le 21 juillet 2010, il demande à la cour, à titre principal de réserver celui-ci et subsidiairement de juger qu'il s'exercera dans un lieu neutre et médiatisé. Il demande par ailleurs la condamnation de Madame Ayfer Y... aux dépens de première instance et d'appel avec recouvrement de ces derniers par Maître FOURCROY, avoué, sous réserve des dispositions applicables en matière d'aide juridictionnelle.
Par conclusions déposées le 8 mars 2011 Madame Ayfer X... sollicite la confirmation des modalités d'exercice de son droit de visite et d'hébergement telles que fixées par le jugement déféré et demande la condamnation de l'appelant aux dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de Maître VERRIERE, avoué, avec application des règles en matière d'aide juridictionnelle.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions des parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 18 mars 2011 et l'affaire plaidée le 24 mars 2011, a été mise en délibéré à ce jour.
Vu l'article 388-1 du code civil,

Attendu que liminairement il sera rappelé que selon l'article 8 du règlement n 2201/ 2003 du conseil de l'union européenne du 27 novembre 2003 dit » BRUXELLES II BIS » le juge compétent pour statuer sur les demandes relatives à la responsabilité parentale est le juge de la résidence habituelle de l'enfant et que selon l'article 2 de la convention internationale de la HAYE du 5 octobre 1961 la loi applicable est celle du juge compétent.
Qu'en l'espèce les deux enfants mineurs ont leur résidence habituelle en FRANCE, auprès de leur père, à SAVERNE (67) ; que le juge français est donc compétent pour statuer sur le droit de visite et d'hébergement avec application de la loi française, nonobstant la nationalité turque des parents.
Attendu que Monsieur Kemal X... soutient à l'appui de son appel « qu'il ne peut faire de doute que Madame Ayfer Y... enlèvera les enfants et les emmènera en TURQUIE ou dans un autre pays et qu'il aura le plus grand mal à récupérer une nouvelle fois ses enfants » si elle bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement durant un mois durant les vacances d'été ; qu'à cette fin il rappelle que son épouse était partie en TURQUIE le 23 juin 2008 avec les enfants et était rentrée en FRANCE le 15 septembre 2008 en les laissant chez leurs grands parents maternels en TURQUIE, que l'ordonnance de non conciliation du 11 décembre 2008 ayant attribué la résidence habituelle de Sinan et Sedat au père, il a déposé plainte contre la mère le 8 avril 2009 avant de pouvoir reprendre les enfants en TURQUIE au cours de l'été 2009.
Que cependant Monsieur Kemal X... ne communique pas d'autre éléments de preuve que ceux déjà soumis à l'appréciation du premier juge en ce qui concerne le déplacement illicite des enfants en TURQUIE par la mère, faits au demeurant non contestés par cette dernière et sanctionnés par le premier juge dans le débat sur la cause du divorce.
Qu'en particulier Monsieur Kemal X... ne justifie pas d'incident en relation avec l'exercice du droit de visite et d'hébergement maternel depuis le prononcé du jugement déféré.
Qu'il n'est pas fondé à se prévaloir de faits qui touchent au fond du divorce (alors que son appel est limité au droit de visite et d'hébergement maternel) et qui s'avèrent au surplus non établis (cf ordonnance de non lieu partiel rendue à l'égard de l'épouse le 30 novembre 2009- pièce 3-) à savoir que son épouse aurait tenté de le faire assassiner pour dénoncer à ce jour le droit de visite et d'hébergement de la mère.
Qu'est tout aussi inopérant le fait que Madame Ayfer Y... aurait continué à percevoir le revenu minimum d'insertion alors qu'elle se trouvait en TURQUIE ainsi que se plait à dénoncer l'appelant, cette considération n'étant pas de nature à interférer avec la qualité des relations entretenues par la mère avec les enfants.
Que l'audition des mineurs sollicitée par le père n'a pas lieu d'être réalisée, outre le fait qu'elle n'est pas demandée par les enfants eux-mêmes indépendamment de leur très jeune âge, dès lors que la charge de la preuve du bien fondé de l'appel repose sur Monsieur Kemal X... lequel ne peut s'en décharger sur les déclarations des enfants communs, l'audition de l'enfant n'ayant pas pour finalité de pallier la carence d'une partie dans l'administration de la preuve qui lui incombe, rappel devant être fait par ailleurs, que l'audition d'un mineur ne constitue qu'un élément d'appréciation parmi d'autres et ne peut fonder à elle seule la décision de la juridiction.
Que surtout il apparaît à la lecture du jugement déféré que Monsieur Kemal X... avait conclu devant le juge du divorce à la reconduction du droit de visite et d'hébergement maternel tel que décidé par le juge conciliateur, de sorte qu'en se prononçant dans les termes aujourd'hui critiqués par l'appelant, le juge du divorce avait statué conformément à la demande de Monsieur Kemal X..., y compris sur l'interdiction de sortie des enfants du territoire français sans l'autorisation écrite des deux parents.
Qu'ainsi Monsieur Kemal X... n'a pas d'intérêt à relever appel des dispositions du jugement entrepris du chef des modalités de rencontre entre la mère et les enfants communs, et ce d'autant qu'il s'abstient de produire des éléments d'appréciation de nature à remettre en cause le jugement sur ce point ; que cette irrecevabilité d'appel rend irrecevables ses demandes en cause d'appel.
Que Monsieur Kemal X... sera en conséquence déclaré irrecevable en son appel pour défaut d'intérêt, et ce par l'application de l'article 546 du code de procédure civile.
Attendu que Monsieur Kemal X... sera condamné aux dépens d'appel dans les termes du dispositif ci-après.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort,
Statuant dans les limites de l'appel,
Déclare l'appel irrecevable pour défaut d'intérêt,
Dit que le jugement rendu le 30 mars 2010 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de SAINT ETIENNE,
produira son plein et entier effet,
Condamne Monsieur Kemal X... aux dépens d'appel avec distraction au profit de Maître VERRIERE, avoué.
Le Greffier, Le Président.