République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 13/ 10/ 2011
No MINUTE :
No RG : 10/ 09070
Jugement (No 08/ 00943)
rendu le 02 Décembre 2010
par le Juge aux affaires familiales d'AVESNES SUR HELPE
REF : CG/ VV

Monsieur Abdellah X...
né le 02 Novembre 1959 à LE ATAF ALGERIE
demeurant...-59600 MAUBEUGE
représenté par la SCP THERY-LAURENT, avoués à la Cour
assisté de Me Sophie DOUAY, avocat au barreau de CAMBRAI
bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/ 002/ 10/ 13151 du 18/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI

Madame Zohra Y... épouse X...
née le 12 Février 1968 à MAUBEUGE (59600)
demeurant...-13008 MARSEILLE
représentée par la SCP DELEFORGE ET FRANCHI, avoués à la Cour
assistée de Me Philippe TAVERNIER, avocat au barreau de DOUAI
bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/ 002/ 11/ 03134 du 29/ 03/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 08 Septembre 2011, tenue par Chantal GAUDINO magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Christine COMMANS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Chantal GAUDINO, Président de chambre
Hervé ANSSENS, Conseiller
Yves BENHAMOU, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2011, (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Chantal GAUDINO, Président et Christine COMMANS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
De l'union de Abdellah X... et Zohra Y... sont issus cinq enfants, dont deux encore mineurs : Kawtarné le 27 décembre 1995 et Marwa, né le 25 mai 2000.
Zohra Y... a introduit une requête en divorce.
Par ordonnance de non-conciliation en date du 24 juin 2008, le juge aux affaires familiales d'Avesnes sur Helpe a :
- constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- fixé la résidence des enfants au domicile maternel,
- accordé au père un droit de visite et d'hébergement classique,
- fixé la part contributive du père à la somme de 150  par mois soit 50  par mois et par enfant (à l'époque Nassim, troisième enfant du couple, était encore mineur).
Par acte en date du 4 mai 2009, Zohra Y... a assigné son mari en divorce sur le fondement de l'article 242 du Code Civil.
Par conclusions d'incident du 7 juin 2010, Abdellah X... a saisi le Juge de la mise en état aux fins de voir supprimer la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants du fait de son impécuniosité, et réorganiser le droit de visite à l'égard de Marwa.
En réplique, Zohra Y... a sollicité, compte tenu de l'éloignement (elle demeure désormais à Marseille), de voir supprimer le droit de visite et d'hébergement du week-end et partager les frais de transport.
Par ordonnance en date du 2 décembre 2010, le Juge de la mise en état a :
- supprimé la part contributive du père,
- supprimé le droit de visite et d'hébergement de Abdellah X... à l'égard de Kawtar le week-end,
- dit que les frais de transport relativement à cet enfant seront partagés par moitié,
- organisé un droit de visite à l'égard de Marwa dans un lieu neutre sur Marseille.
Abdellah X... a formé appel de cette décision par déclaration au greffe de la Cour d'Appel de céans en date du 21 décembre 2010. Zohra Y... a constitué avoué le 28 février 2011.
Dans ses conclusions du 1er avril 2011, Abdellah X... limite son appel au droit de visite et aux frais afférents à l'exercice de ce droit. Il demande à exercer le droit de visite et d'hébergement à l'égard des deux enfants la première fin de semaine du mois et la moitié des vacances scolaires, les frais de transport étant partagés entre les deux parents.
Zohra Y..., par écritures du 12 août 2011, forme appel incident. Elle demande la réformation de la décision en ce que le premier juge a supprimé la part contributive du père, car elle ne travaille plus et ses ressources ont diminué. En ce qui concerne le droit de visite, elle soutient tout d'abord que la demande formulée par Abdellah X... sur Kawtar est une demande nouvelle, car devant le Juge de la mise en état, il n'avait sollicité une modification du droit de visite que pour Marwa. Cette demande devra donc être déclarée irrecevable. Si par extraordinaire, elle était acceptée, il conviendrait de dire que le droit de visite s'exercera à la libre appréciation du mineur, vu son âge. Quant à la cadette, elle signale qu'Abdellah X... n'a jamais cru devoir prendre contact avec le service de la Sauvegarde à Marseille, alors même que c'est lui qui avait demandé l'organisation d'un droit de visite dans un lieu neutre. Elle demande la confirmation de la décision entreprise et subsidiairement, si un droit de visite devait lui être accordé dans les conditions sollicitées, il prendrait en charge la totalité des frais de transport.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité de l'appel
La recevabilité de l'appel n'est pas contestée. Aucun élément n'est fourni à la Cour lui permettant de relever d'office la fin de non recevoir tirée de l'inobservation du délai de recours. L'appel sera déclaré recevable.

Il convient en préliminaire de constater que le divorce des époux a été prononcé par jugement du 19 mai 2011. Relativement aux mesures accessoires concernant les enfants, le juge aux affaires familiales a :
- constaté l'impécuniosité d'Abdellah X... et l'a dispensé de toute contribution,
- sursis à statuer sur le droit de visite et d'hébergement du père en l'état de l'appel en cours.
Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants
Il résulte de la combinaison des articles 203, 371-2 et 373-2-2 du Code Civil qu'en cas de séparation des parents, la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant prend la forme d'une pension alimentaire fixée à proportion des ressources de chacun des parents ainsi que des besoins de l'enfant, lesquels sont prioritaires dans l'organisation du budget de la famille. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant devient majeur.
Pour déterminer s'il convient de modifier la pension originaire, il appartient à la Cour d'examiner les changements significatifs, ne procédant ni d'un acte délibéré ni d'un comportement fautif, intervenus dans les situations financières des parties depuis la dernière décision.
Par ailleurs, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, la Cour doit aussi tenir compte des changements survenus jusqu'à l'ordonnance de clôture. Toutefois, du fait du prononcé du divorce et de la décision du juge aux affaires familiales intervenue sur le point de la contribution, la Cour procédera en l'espèce à l'examen de la situation jusqu'à la date du 19 mai 2011.
Les parties n'ont pas cru utile de verser aux débats l'ordonnance de non-conciliation si bien que la décision originaire n'est pas connue. Le premier juge, dans l'ordonnance déférée à la Cour, n'a pas rappelé quant à lui quelle était la situation des parties lors de leur comparution devant le magistrat conciliateur et sur quels éléments ce dernier s'était fondé pour mettre à la charge d'Abdellah X... une contribution de 50  par enfant.
Toutefois, Abdellah X... verse aux débats son avis d'imposition sur les revenus 2008 d'où il résulte qu'à cette époque de référence pour l'ordonnance de non-conciliation, il a perçu des salaires et assimilés à hauteur de 7 962 . En 2009, ses revenus ont augmenté à la somme de 9 069 , pour chuter en 2010 à celle de 6 319 . Depuis le mois de février 2010, il perçoit en effet, une allocation d'aide au retour à l'emploi de 21. 29  par jour net, et ce pour une durée de 944 jours. Un relevé de la Caisse d'allocations familiales de Maubeuge en date du 11 mai 2010, permet de comprendre qu'il vit avec son fils Nassim, et qu'il perçoit à ce titre des prestations sociales qui s'élevaient à l'époque à la somme de 976. 54  se décomposant en une allocation de logement : 361. 52  et un RSA : 615. 02  (un relevé du mois d'août 2011 démontre que Nassim vit toujours avec lui).
Depuis le mois de juin 2010, Abdellah X... loue un T3 de 54. 15 m2 pour un loyer de 404. 44 . Ses autres charges sont principalement constituées par une assurance habitation : 10 , ainsi que les mensualités EDF : 50  et Service de l'Eau : 22 . Il a contracté auprès de Sogefinance une dette qui s'élevait en avril 2010 à la somme de 3 044 , et qu'il remboursait par des mensualités de 100 .
La déclaration des revenus 2010 fait apparaître que Zohra Y... a perçu cette année là des revenus d'activité pour 6 845 , d'autres revenus pour 3 538 , des heures supplémentaires à hauteur de 103  et le RSA : 249 . Depuis le 23 décembre 2010, elle reçoit de Pôle Emploi une allocation d'aide au retour à l'emploi de 22. 15  par jour, soit 664. 50  pour 30 jours. A cette ressource, s'ajoutent les prestations sociales, soit la somme de 766. 19  se décomposant ainsi que suit : allocations familiales : 126. 78 , aide personnalisée au logement : 342. 28 , allocation de soutien familial : 176. 88 , RSA majoré : 121. 25 .
Zohra Y... loue un appartement avec garage pour la somme de 477. 68 . Elle assume les autres charges de la vie courante : EDF : 30 , Gaz de France : 39 , des cotisations d'assurance : 43 , une complémentaire santé : 74 , et un abonnement mensuel à la Régie des Transports Marseillais : 16 .
L'étude de ces éléments montre une dégradation dans la situation d'Abdellah X... mais pas dans des proportions telles que toute contribution doive être supprimée, ce d'autant que Kawtar et Marwa étaient âgés de 15 et 10 ans dans la période considérée, et que dans la même période, Zohra Y... a perdu son travail.
Dès lors, la décision du Juge de la mise en état sera réformée et le père condamné à payer pour l'entretien et l'éducation de ses deux enfants la somme de 30  par mois et par enfant, de la date de ses conclusions d'incident au 19 mai 2011.
Sur le droit de visite et d'hébergement
-concernant Kawtar
Zohra Y... soulève l'irrecevabilité de cette demande au motif qu'elle serait formulée pour la première fois en cause d'appel.
Aux termes de l'article 564 du Code de Procédure Civile, les parties ne peuvent soumettre à la Cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.
En l'espèce, Zohra Y... avait sollicité du Juge de la mise en état qu'il réorganise le droit de visite et d'hébergement du père à l'égard de Kawtar du fait de l'éloignement. Elle a obtenu satisfaction sur ce point. Ne constitue donc pas pour Abdellah X... une demande nouvelle le fait de solliciter de la Cour qu'elle revoie ce point lié aux prétentions adverses.
Il ressort de la procédure que Zohra Y... s'est installée à Marseille. Vu la distance qui sépare Maubeuge de la cité phocéenne, c'est à bon droit que le premier juge a supprimé le droit de visite de fin de semaine. En revanche, la demande de la mère de subordonner l'exercice de ce droit au bon vouloir de Kawtar sera rejetée. En effet, lorsqu'il fixe les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement, le juge aux affaires familiales ne peut déléguer son pouvoir en soumettant l'exécution de sa décision à la discrétion de l'enfant.
- concernant Marwa
Sur ce point, Abdellah X... a obtenu satisfaction du premier juge et n'aurait donc pas intérêt à agir.
Toutefois, sa demande était motivée par le fait qu'ayant été condamné le 20 septembre 2008 par le Tribunal Correctionnel d'Avesnes sur Helpe pour des faits de violences commis sur son épouse, Abdellah X... s'est vu infliger un sursis probatoire avec interdiction d'entrer en relation avec la victime et de paraître aux abords immédiats de son domicile, toutes mesures rendant difficile l'exercice de son droit. Cette mesure ayant pris fin désormais, c'est à juste titre que l'appelant modifie sa demande et sollicite la restauration de son droit, avec aménagement du fait de l'éloignement.
Le droit de visite et d'hébergement à l'égard de Marwa sera aligné sur celui de Kawtar, dans les conditions détaillées au dispositif
-concernant la prise en charge des frais de transport
En principe les frais liés à l'exercice du droit de visite et d'hébergement incombent à celui qui en est bénéficiaire, sauf si celui-ci s'est vu imposer un éloignement non justifié.
Il résulte de la procédure que le comportement violent et harcelant du mari à l'égard de son épouse n'est pas étranger à l'installation de Zohra Y... à Marseille.
Par ailleurs, si le juge du divorce a dispensé Abdellah X... de toute contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants en raison de son impécuniosité, il s'avère que depuis cette décision, l'intéressé a déposé un dossier auprès de la commission de surendettement des particuliers du Nord Valenciennes, qui a donné le 30 mai 2011 une suite favorable à sa demande et préconisé l'orientation du dossier vers la procédure de rétablissement personnel si bien que les dettes seraient, si le juge de l'exécution l'accorde, effacées.
Dès lors, il sera fait droit à la demande de Zohra Y... de mettre les frais de transports à l'entière charge d'Abdellah X....
Les dépens
L'intérêt familial du litige commande de laisser à chacune des parties la charge des dépens exposés par elle.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats hors la présence du public,
En la forme
Reçoit l'appel ;

Confirme la décision déférée relativement au droit de visite et d'hébergement à l'égard de Kawtar;
Infirme pour le surplus ;
Et statuant à nouveau,
Vu le jugement intervenu le 19 mai 2011,
Fixe à la somme de 30 / mois et par enfant la contribution due par Abdellah X... à Zohra Y... pour l'entretien et l'éducation des enfants mineurs Kawtar et Marwa du jour de la demande au 19 mai 2011 ;
Dit que Abdellah X... exercera son droit de visite et d'hébergement à l'égard de Marwa durant la moitié des vacances scolaires ;
Précise que, sauf meilleur accord entre les parties, le droit de visite et d'hébergement à l'égard des deux enfants sera réglementé ainsi que suit :
- la moitié des vacances scolaires, la première moitié les années paires, la seconde les années impaires,
- à charge pour Abdellah X... de venir chercher et ramener les enfants ou les faire chercher et ramener par tout tiers digne de confiance, ou adresser à Zohra Y... au moins un mois à l'avance les billets de transport ;
Dit que tout jour férié qui suit ou précède une période d'exercice du droit de visite et d'hébergement sera automatiquement intégré dans cette période ;
Dit que les dates de congé scolaires à prendre en considération sont celles de l'académie dans le ressort de laquelle les enfants sont inscrits ;
Précise que le droit de visite et d'hébergement s'exercera à partir du vendredi sortie des classes lorsque les vacances débuteront le vendredi soir et à partir de 10 heures le lendemain du dernier jour de scolarité dans les autres cas, les enfants devant être de retour au domicile du parent chez lequel ils résident, le dernier jour de la période de vacances accordée à 19 heures ;
Dit qu'Abdellah X... prendra à sa charge les frais de transport liés à l'exercice de son droit de visite et d'hébergement ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions applicables en matière d'aide juridictionnelle.
Le Greffier, Le Président,
C. COMMANSC. GAUDINO