RG N : 10/ 00974

Noëlle Sandrine X...

Jean-Luc Antoine Y...

droit de visite
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
ARRÊT DU 02 MAI 2011
Le deux Mai deux mille onze la Chambre civile de la cour d'appel de LIMOGES a rendu l'arrêt dont la teneur suit par la mise à disposition du public au greffe :

Noëlle Sandrine X...
de nationalité Française
née le 09 Décembre 1978 à TULLE (19000)
Profession : Sans profession, demeurant...
représentée par la SCP DEBERNARD-DAURIAC, avoués à la Cour
assistée de Me Carole DESBLE, avocat au barreau de CORREZE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 10/ 4731 du 23/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Limoges)
APPELANTE d'une ordonnance de référé rendue le 06 JUILLET 2010 par le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE TULLE

Jean Luc Antoine Y...
de nationalité Française
né le 29 Juillet 1964 à MAURIAC (15200)
Profession : Agriculteur, demeurant ...
représenté par la SCP COUDAMY, avoués à la Cour
assisté de Me Sylvie BADEFORT, avocat au barreau de CORREZE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 10/ 4635 du 22/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Limoges)

Communication a été faite au Ministère Public le 20 janvier 2011 et visa de celui-ci a été donné le 21 février 2011
L'affaire a été fixée à l'audience du 14 Mars 2011 par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile
Conformément aux dispositions des articles 786 et 905 du Code de Procédure Civile, Monsieur Serge TRASSOUDAINE, magistrat rapporteur, assisté de Madame Pascale SEGUELA, Greffier, a tenu seul l'audience au cours de laquelle, en chambre du conseil, Monsieur Serge TRASSOUDAINE a été entendu en son rapport oral, Maître Carole DESBLE et BADEFORT, avocats ont été entendues en leur plaidoirie et ont donné leur accord à l'adoption de cette procédure. Maître BENAIM, avocat de l'enfant Fabien a été entendu en sa demande d'audition du mineur.
Après quoi, Monsieur Serge TRASSOUDAINE, Conseiller, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 02 Mai 2011par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
Au cours de ce délibéré, Monsieur Serge TRASSOUDAINE, a rendu compte à la Cour, composée de Madame Martine JEAN, Président, de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Conseiller et de lui-même. A l'issue de leur délibéré commun, à la date fixée, l'arrêt dont la teneur suit a été mis à disposition au greffe.

Exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties :
Du concubinage de M. Jean-Luc Y... et de Mme Noëlle X... est issu un enfant : Fabien X..., né le 12 juillet 2000.
La séparation du couple en 2001 a donné lieu à de nombreuses décisions de justice statuant sur l'autorité parentale conjointe, la résidence habituelle de l'enfant mineur fixée chez la mère, les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement accordé au père, ainsi que sur la pension alimentaire due par celui-ci au titre de sa contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant. Il sera plus spécialement rappelé qu'aux termes d'un jugement du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Tulle du 13 juin 2006, le père bénéficiait d'un droit de visite et d'hébergement s'exerçant les 1er, 3e et 5e week-ends de chaque mois du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures, ainsi que la première moitié de toutes les vacances scolaires les années impaires et la seconde moitié les années paires, mais qu'à la suite de la mise en examen de son fils Guillaume Y... pour des faits d'exhibition et d'agression sexuelles sur l'enfant Fabien, la cour d'appel de Limoges a, par un arrêt confirmatif du 9 mars 2010, provisoirement réservé le droit d'hébergement de M. Y... à l'égard de ce dernier, M. Y... ne bénéficiant plus que d'un simple droit de visite à exercer au point-rencontre " Le Lien ", à Tulle, un samedi de chaque mois, de 14 heures à 18 heures, à charge pour la mère de conduire ou faire conduire et d'aller chercher ou faire chercher l'enfant.
Saisi par M. Y... selon une assignation en référé du 4 juin 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Tulle a, par une ordonnance de référé du 6 juillet 2010 dont Mme X... a interjeté appel le 9 juillet 2010, dit que le père pourrait rencontrer et accueillir son fils Fabien, à défaut de meilleur accord des parents :
- jusqu'au 30 octobre 2010, un samedi de chaque mois, de 14 heures à 18 heures, dans les locaux du point-rencontre " Le Lien ", avec possibilité de sortie des locaux, l'enfant devant être conduit et repris par l'autre parent ;
- à compter du 1er novembre 2010, les 1er et 3e samedis de chaque mois, de 9 heures à 18 heures au domicile paternel, les trajets étant à la charge du père ;
- et à compter du 1er janvier 2011, les 1re, 3e et 5e fins de semaine de chaque mois, du vendredi 8 heures au dimanche 18 heures, ainsi que la moitié des vacances scolaires, en alternance d'une année sur l'autre, première moitié les années impaires et seconde moitié les années paires, les trajets étant à la charge du père.
Par ses écritures d'appel du 29 septembre 2010, auxquelles la Cour renvoie pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme X..., qui conclut à la réformation de cette décision, invite la Cour à juger que la demande de M. Y... ne saurait relever du juge des référés mais du seul juge aux affaires familiales statuant au fond, et de renvoyer en conséquence M. Y... à mieux se pourvoir. A titre subsidiaire, Mme X... conclut à la réformation de l'ordonnance déférée en ce qu'elle a rejeté sa demande d'audition de l'enfant ; elle demande, en outre, de débouter M. Y... de l'ensemble de ses prétentions et de le condamner à une somme de 1 500  au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.
Par ses conclusions d'appel du 21 décembre 2010, M. Y... demande de confirmer l'ordonnance entreprise et de condamner Mme X... en une indemnité de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par une ordonnance du 12 janvier 2011, le conseiller de la mise en état a, à la requête des parties, demandé au juge des enfants de Brive la communication du dossier d'assistance éducative concernant l'enfant Fabien X....
Par lettre de son avocat du 28 février 2011, remise au greffe le 1er mars 2011, le mineur Fabien X... demande à être entendu conformément aux dispositions de l'article 388-1 du code civil.
Motifs de la décision :
Compte tenu de son jeune âge, à savoir 10 ans, de son instrumentalisation-déjà clairement stigmatisée par le précédent arrêt de la cour d'appel de Limoges du 21 décembre 2009- qui lui ôte toute possibilité d'expression libre et détachée du conflit parental et de loyauté dans lequel il se trouve impliqué et qui a nécessité l'ouverture d'une procédure d'assistance éducative encore en cours (cf. jugement du 29 novembre 2010 maintenant pour une nouvelle durée de deux années la mesure d'action éducative en milieu ouvert), la Cour estime que l'enfant Fabien n'est pas doté d'une capacité de discernement suffisante pour qu'il puisse être procédé à son audition dans le cadre de cette instance d'appel. Cette demande, subsidiairement formulée par Mme X... et reprise en dernier lieu par le propre avocat de l'enfant mineur, sera donc rejetée.
Saisie de l'appel d'une ordonnance du juge des référés, la cour d'appel ne peut statuer que dans les limites de la compétence de celui-ci. Or, le juge aux affaires familiales, auquel l'article 1073 du code de procédure civile donne aussi compétence pour exercer les fonctions de juge des référés, ne peut être ainsi saisi par l'un des parents qu'afin de prendre, à titre provisoire et en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs, toutes mesures que justifie l'existence d'un différend en cas d'urgence ou de prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.
Tel n'était cependant pas le cas en l'espèce, dès lors que l'assignation en référé délivrée le 4 juin 2010 à la requête de M. Y... avait seulement pour objet, par suite d'un jugement définitif du tribunal pour enfants de Brive du 19 mai 2010 (non produit aux débats) relaxant Guillaume Y... des délits contestés d'exhibition et d'agression sexuelles sur son demi-frère Fabien X..., de solliciter le rétablissement de ses droits de visite et d'hébergement à l'égard de son fils Fabien dont il estimait avoir-après la mise en examen de son fils Guillaume Y...- " été abusivement privé au terme du complot orchestré par ses anciennes compagnes à partir du moment où il avait émis le souhait de demander la garde de Fabien, et d'une véritable manipulation dont Fabien avait été l'objet et qui avait eu des répercussions familiales extrêmement négatives ".
Le premier juge qui, par le rappel de ces seules circonstances visées par l'assignation en référé, ne pouvait ainsi caractériser une situation d'urgence qui n'existait pas, et qui, en différant successivement au 1er novembre 2010 et au 1er janvier 2011, sous le couvert d'une nécessaire progression dans la reprise des rencontres au domicile paternel, le rétablissement partiel, puis complet des droits de visite et d'hébergement dont M. Y... bénéficiait antérieurement, n'a, au demeurant, pas tiré les conséquences qu'induisaient ses propres constatations, ne pouvait donc retenir sa compétence pour statuer en référé sur les questions qui lui étaient soumises par M. Y....
L'ordonnance sera, en conséquence réformée, M. Y... étant renvoyé, s'il le juge opportun, à mieux se pourvoir devant le juge du fond.
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt Contradictoire, après débats en chambre du conseil, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Dit n'y avoir lieu à procéder, en cause d'appel, à l'audition de l'enfant mineur Fabien X... ;
Réforme l'ordonnance entreprise ;
Statuant à nouveau,
Dit n'y avoir lieu à référé ;
Dit que chacune des parties supportera ses propres dépens exposés en première instance et en cause d'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux règles relatives à l'aide juridictionnelle ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991,
Déboute M. Jean-Luc Y... et Mme Noëlle X... de leurs demandes au titre des frais irrépétibles ;
Dit qu'une copie du présent arrêt sera transmise au juge des enfants de Brive chargé de la procédure d'assistance éducative concernant l'enfant mineur Fabien X....
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Pascale SEGUELA. Martine JEAN.