R. G : 10/ 05032
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 06 Juin 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 5
du 20 mai 2010
RG : 2009/ 13715




APPELANT :
M. Djamel X...
né le 15 Novembre 1962 à LYON (69003)

69100 VILLEURBANNE
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Nathalie PEQUIGNOT, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 019818 du 14/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Malika Y...
née le 25 Décembre 1967 à DECINES-CHARPIEU (69150)

69140 RILLIEUX-LA-PAPE
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY-LIGIER, avoués à la Cour
assistée de Me Anne GUILLEMAUT, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 019535 du 14/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 06 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 06 Avril 2011
Date de mise à disposition : 06 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller
assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Des relations entre Monsieur Djamel X... et Madame Malika Y... sont issus trois enfants, reconnus par leurs père et mère :
- Farah née le 25 décembre 1999
- Katya née le 30 juillet 2004
- Mikail né le 18 août 2005
Par jugement en date du 20 mai 2010 le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de LYON, statuant au vu de l'enquête sociale déposée le 22 mars 2010 en exécution d'un précédent jugement rendu le 8 janvier 2010, a successivement :
- constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale sur la personne des trois enfants par les deux parents
-fixé la résidence habituelle des trois mineurs chez le père jusqu'au 6 juin 2010 puis chez la mère à compter du 6 juin 2010 à 19 heures
-dit que la mère pourrait rencontrer les enfants jusqu'au 6 juin 2010, à défaut de meilleur accord, du mardi à la sortie d'école au jeudi matin retour en classe pendant la période scolaire, et durant toute la moitié des vacances scolaires selon l'alternance habituelle des années paires et impaires, avec le bénéfice des jours fériés précédant ou suivant les périodes du droit de visite et d'hébergement, à charge pour elle d'assumer les trajets ou de les faire assumer par une personne de confiance
-dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercerait à compter du 6 juin 2010 à l'amiable, et à défaut les premières, troisièmes quatrièmes et éventuellement cinquièmes fins de semaines de chaque mois, du vendredi à la sortie des classes au lundi retour en classe ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, selon l'alternance des années paires et impaires, avec le bénéfice des jours fériés suivant ou précédant les périodes de droit de visite et d'hébergement, à charge pour elle d'assumer les trajets ou de les faire assumer par une personne de confiance
-dit n'y avoir lieu à fixation d'une pension alimentaire compte tenu de l'état d'insolvabilité de l'un et l'autre des parents
Monsieur Djamel X... qui a relevé appel de ce dernier jugement, a demandé à la cour, en l'état de ses dernières conclusions déposées le 20 juillet 2010, de fixer la résidence habituelle des trois enfnats mineurs chez le père, d'organiser le droit de visite et d'hébergement maternel, de constater l'incapacité financière dans laquelle se trouve la mère de régler une pension alimentaire de confirmer l'exercice en commun de l'autorité parentale et subsidiairement d'ordonner une nouvelle enquête sociale, les dépens devant être mis à la charge de l'intimée avec distraction au profit de la SCP BAUFUME SOURBE.
Dans ses dernières conclusions déposées le 22 novembre 2010 Madame Malika Y... a demandé qu'il soit procédé à l'audition de l'enfant Farah, que l'exercice de l'autorité parentale sur la personne des trois enfants mineurs soit confié exclusivement à la mère, que leur résidence habituelle soit fixé chez la mère, que le droit de visite et d'hébergement du père soit réservé tout en concluant à la confirmation du surplus du jugement entrepris et à la condamnation de Monsieur Djamel X... aux dépens de première instance et d'appel avec pour ces derniers le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Par arrêt avant dire droit du 7 mars 2011 la cour d'appel de céans a ordonné l'audition de la mineure Farah pour le 23 mars 2011 à 14 heures et invité les parties à conclure, le cas échéant, après procès-verbal d'audition, avant le 4 avril 2011.
Il a été procédé à l'audition de la mineur le 23 mars 2011 et copie du procès-verbal de son audition a été adressé aux avoués des parties lesquelles n'ont pas fait déposer de nouvelles conclusions.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 avril 2011 et l'affaire plaidée le 6 avril 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu que liminairement, nonobstant l'acceptation implicite des parties de la compétence du juge français pour statuer en faisant application de la loi française, sur le litige qui les oppose, il y a lieu de rappeler le principe de cette compétence par référence à l'article 8 du règlement 2201/ 2003, du consei de l'union européenne du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS, aux articles 2 et 5/ 2 du règlement européen du 22 décembre 2000 dit BRUXELLES I et de l'article 4 de la convention de la HAYE du 2 octobre 1973, dont il résulte que le juge français est compétent pour statuer avec application de la loi française sur des demandes relatives à la responsabilité parentale et celles relatives aux obligations alimentaires, dès lors que les parents sont de nationalité différente et ont fixé chacun leur résidence en FRANCE.
Attendu que l'enquête sociale n'a pas permis de caractériser à l'encontre de l'un ou l'autre des parents des lacunes éducatives ; que chacun a été perçu comme étant très attaché à ses enfants et soucieux de leur bien-être.
Que les circonstances de la rupture des parents doivent rester étrangères au débat actuel sur la détermination du lieu de résidence des enfants communs.
Que la réserve posée par l'enquêtrice sociale à l'égard de la mère, à savoir qu'elle ne disposait pas encore d'un logement personnel, ne sont plus d'actualité depuis qu'il lui a été attribué un logement de type T4 situé à RILLIEUX LA PAPE à compter de mai 2010 (cf sa pièce 35).
Qu'à l'occasion de son audition le 23 mars 2011 la jeune Farah a verbalisé le souhait de résider chez sa mère, exprimant par ailleurs le fait que sa jeune soeur Katya était avisée de ce souhait.
Qu'elle a estimé que la mère était plus disponible que le père, que c'est elle qui durant la vie commune s'occupait des enfants et qu'elle propose plus d'activités durant les vacances que le père.
Qu'elle a enfin relaté que la mère avait pris l'initiative de faire hospitaliser son jeune frère Mikail qui souffrait et appelait sa mère à la suite d'une circoncision réalisée pendant les vacances de la Toussaint alors qu'il était chez le père, que ce dernier n'avait pas appelé le médecin sinon l'Imam pour le soigner.
Que les allégations de Monsieur Djamel X... selon lesquelles il sous entend que la mère n'offrirait pas des conditions d'accueil satisfaisantes aux enfants, de par son nouveau logement et la relation nouée par celle-ci avec un nouveau compagnon à l'encontre duquel il indique avoir déposé plainte au motif que celui-ci aurait « corrigé » l'enfant Mikail, ne peuvent être retenues comme pertinentes pour fonder une demande de transfert de résidence des enfants ou subsidiairement l'organisation d'une nouvelle enquête sociale ; qu'en effet aucun élément objectif n'est communiqué pour étayer les critiques quand au nouveau logement maternel ; qu'ensuite s'il est exact que le père a déposé plainte le 11 mai 2010 contre le compagnon de la mère pour « violences aggravées » sur la personne du mineur Mikail après avoir constaté sur celui-ci un bleu sur la cuisse droite, il doit être relevé que seule sa version des faits est présente dans la procédure et que le dossier pénal était toujours en cours au 9 février 2011 (cf ses pièces 28 et 30).
Attendu qu'en définitive l'ensemble de ces constatations, ajoutées au fait que la mineure Katya a elle aussi exprimé à l'enquêtrice sociale que sa mère lui manquait, même si chez son père c'était « bien », que le plus jeune enfant Mikail a exprimé le même manque par son attitude au cours de l'enquête sociale (il est allé « se blottir dans les bras de sa maman pour lui faire des câlins, des bisoux et rigoler avec elle ») il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la résidence des trois enfants chez la mère à compter du 6 juin à 19 heures.
Attendu que les éléments communiqués par les parties ne permettent pas de déterminer si la mère était opposée à la circoncision opérée sur l'enfant Mikail lorsque celui-ci séjournait chez le père à l'occasion des vacances de la Toussaint 2010, de telle sorte qu'il ne peut être jugé que le père a méconnu l'exercice en commun de l'autorité parentale en passant outre le refus de l'autre parent.
Que l'incident relatif à la prescription de soins à cet enfant (le père s'était adressé à l'Imam, la mère a fait hospitaliser l'enfant) procède davantage d'une divergence d'appréciation culturelle des deux parents, mais illustre néanmoins le souci paternel d'apporter à l'enfant un soulagement qu'il pensait être efficace, même si de fait celui-ci ne l'était pas médicalement.
Qu'ainsi la demande de Madame Malika Y... tendant à exercer seule l'autorité parentale sur la personne de trois enfants mineurs ne peut être accueillie et sera rejetée par la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a posé le principe d'un exercice conjoint de l'autorité parentale.
Attendu que le jugement entrepris sera également confirmé du chef des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement paternel, celui-ci ne pouvant être réservé comme sollicité par la mère, en l'absence de faits graves, la circoncision de l'enfant Mikail dont elle se prévaut à cet effet ne pouvant pas s'analyser comme tel, puisque relevant d'une pratique religieuse à laquelle elle a indiqué adhérer (cf page 8 de ses dernières conclusions) et qui ne pourra pas au surplus se réitérer à l'égard des deux autres enfants communs, Farah et Katya.
Qu'enfin le jugement dont appel sera confirmé en ce qu'il a constaté l'insolvabilité du père pour régler une pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des enfants.
Attendu que les modalités de prise en charge des dépens de première instance seront confirmés par suite de la confirmation des mesures fixées à l'égard des enfants communs.
Que les parties devront également conserver chacune leurs dépens d'appel personnels comme succombant chacune pour partie dans leur recours.
PAR CES MOTIFS :

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort,
Vu l'arrêt avant dire droit de la cour d'appel de LYON en date du 7 mars 2011 et l'audition de l'enfant Farah réalisée le 23 mars 2011,
Confirme dans son intégralité le jugement rendu le 20 mai 2010 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de LYON,
Rejette les autres demandes,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
Le Greffier, Le Président.