COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 12/09/2019
la SCP RIVIERE MAUBARET RIVIERE BORGIA
la SCP BERTRAND-RADISSON
ARRÊT du : 12 SEPTEMBRE 2019
No : 283 - 19
No RG 19/00020
No Portalis DBVN-V-B7C-F2QP
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Juge de la mise en état d'ORLEANS en date du 28 Novembre 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265238180346331
SCI MAISON DE LA COQUILLE
Représentée Maître S... F... es-qualité de mandataire liquidateur

Ayant pour avocat postulant Me Nelly GALLIER, avocat au barreau de BLOIS et pour avocat plaidant Me Thomas RIVIERE, membre de la SCP RIVIERE DE KERLAND, avocat au barreau de BORDEAUX,
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265237653333400
SA BANQUE CIC OUEST
Anciennement dénommée CRÉDIT INDUSTRIEL DE L'OUEST (CIO), venant aux droits de la Banque Régionale de l'Ouest (BRO)

Ayant pour avocat Me Philippe BERTRAND, membre de la SCP BERTRAND-RADISSON, avocat au barreau d'ORLEANS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 07 Décembre 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 25 Avril 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 23 MAI 2019, à 14 heures, Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, en son rapport, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Lyne EL BOUDALI, lors des débats,
Madame Marie-Claude DONNAT, lors du prononcé,

Prononcé le 12 SEPTEMBRE 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

EXPOSÉ DU LITIGE
Le 31 octobre 2013, le CIC OUEST a assigné la SCI LA MAISON DE LA COQUILLE devant le tribunal de grande instance d'Orléans en réclamant sa condamnation à lui payer :
- au titre d'un prêt [...] consenti par acte authentique en date du 17 novembre 2006, la somme de 841.517,92 euros avec intérêts au taux annuel de 4,50% à compter du 30 juillet 2013,
- au titre de son compte courant [...], la somme de 1.752,66 euros avec intérêts au taux légal à compter de la même date.
Les parties ont conclu au fond et la SCI a introduit un incident le 23 mars 2016 aux fins de voir appliquer la prescription biennale des articles L.312-7 du code de la consommation et 2224 du code civil.
Par ordonnance en date du premier février 2017, le juge de la mise en état s'est déclaré incompétent pour connaître de la fin de non-recevoir tirée de la prescription, laquelle relevait de la seule compétence du tribunal.
Alors que le dossier était fixé pour être plaidé lors de l'audience du 21 novembre 2018, le tribunal de grande instance d'Orléans a, par jugement en date du 16 juin 2017, ordonné le redressement judiciaire de la SCI et désigné Maître S... F... en qualité de mandataire judiciaire.
Le CIC OUEST s'est alors désisté de sa demande en paiement par conclusions signifiées par RPVA le 6 décembre 2017.
Par jugement en date du 22 juin 2018, le tribunal a prononcé la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire.
La SCI a relevé appel de ce jugement selon déclaration du 13 juillet 2018 et obtenu, par ordonnance du Premier président en date du 17 octobre 2018, la suspension de l'exécution provisoire attachée à cette décision.
Le 28 août 2018, la SCI et Maître S... F... agissant, ès qualités de mandataire au redressement judiciaire, ont demandé au tribunal de prendre acte du désistement d'instance du CIC OUEST et de juger que l'action du CIC OUEST au titre de sa déclaration de créance au passif de la SCI était prescrite. Ils ont en outre réclamé la mainlevée des hypothèques prises par la banque et sa condamnation sous astreinte à radier la SCI du fichier des incidents de paiements.
Aux termes de trois ordonnances en date du 25 septembre 2018, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la SCI a constaté que l'instance en paiement était toujours en cours et qu'il incombait donc au tribunal de grande instance de statuer sur les créances du CIC OUEST.
Le CIC OUEST a alors signifié le 22 octobre 2018 des conclusions de rétractation de désistement d'instance.
Par ordonnance en date du 28 novembre 2018, le juge de la mise en état a dit que le CIC OUEST avait valablement rétracté son désistement et que l'instance se poursuivait. Pour statuer ainsi, il a retenu d'une part que le désistement d'instance du CIC OUEST n'était pas un désistement pur et simple mais un désistement soumis à la condition de la poursuite de la procédure devant le juge commissaire et que, cette condition n'ayant pas été remplie, la banque pouvait valablement rétracter son désistement ; que d'autre part, quand bien même le CIC OUEST n'aurait pas rétracté son désistement devant le tribunal de grande instance, l'extinction de l'instance ne pouvait être constatée puisque celle-ci se poursuivait devant le juge du fond en présence des deux parties, sauf à priver la banque de la possibilité de se défendre, ce qui est incompatible avec les règles de droit.
Maître F..., agissant ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SCI, a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 7 décembre 2018.
Il en poursuit l'infirmation en demandant à la cour de "constater le désistement écrit pur et simple de la Société CIC OUEST formulé par conclusions du 24 janvier 2018, de juger qu'en matière orale, le désistement du demandeur emporte immédiatement son effet extinctif, de constater que la SCI, prise en la personne de son mandataire liquidateur Maître F..., ne s'oppose pas à cette demande de désistement pur et simple et l'a acceptée par conclusions du 28 août 2018", de déclarer parfait le désistement, de constater l'extinction de l'instance, de déclarer l'action du CIC OUEST prescrite, d'ordonner la levée des hypothèques prises par la banque ainsi que les mesures de fichage auprès de la Banque de France, et ce sous astreinte de 2.000 euros par jour retard à compter de l'arrêt à intervenir et de condamner l'intimé à verser une indemnité de procédure de 10.000 euros ainsi qu'à supporter les dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Maître Nelly GALLIER.
Il fait valoir que le demandeur peut se rétracter de son désistement tant qu'il n'a pas été accepté mais qu'en l'espèce, il a valablement et régulièrement accepté le désistement pur et simple du CIC OUEST. Il soutient que le juge de la mise en état a ajouté aux dispositions du code de procédure civile en retenant que l'acceptation du désistement n'avait pas été pure et simple. Et il soutient que le juge de la mise en état, ayant seul qualité pour constater le désistement du CIC OUEST en application des dispositions de l'article 384 du code de procédure civile, devait également constater l'extinction de l'instance du fait du désistement accepté, et constater également que le désistement avait pour conséquence que l'interruption de la prescription était non avenue, conformément aux articles 2242 et 2243 du code civil.
Le CIC OUEST conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de Maître F... ès qualités à lui verser une indemnité de procédure de 2.000 euros ainsi qu'à supporter les dépens.
Il expose qu'il a considéré que le montant de sa créance serait fixé par le juge commissaire à la procédure de redressement judiciaire en application des articles L.624-2 et L.631-18 alinéa 1 du code de commerce, ce qui l'a conduit à se désister de sa demande en paiement ; que, cependant, aux termes de l'article 395 du code de procédure civile, le désistement n'est parfait que par l'acceptation du défendeur.
Il précise que, par jugement en date du 22 juin 2018, le tribunal a converti le redressement judiciaire de la SCI LA MAISON DE LA COQUILLE en liquidation judiciaire ; que même si l'exécution provisoire attachée de plein droit à ce jugement a été suspendue par le Premier président, Maître F... n'était plus mandataire judiciaire mais liquidateur de la SCI LA MAISON DE LA COQUILLE du 22 juin 2018 au 17 octobre 2018 ; qu'il n'est jamais intervenu en cette qualité en première instance et n'a donc pu accepter son désistement.
Il soutient par ailleurs que l'alinéa 2 de l'article 395 du code de procédure civile dispose que l'acceptation du désistement par le défendeur n'est pas nécessaire s'il n'a présenté aucune défense au fond ou fin de non-recevoir au moment où le demandeur se désiste ; qu'en l'espèce, tout en prétendant avoir accepté ce désistement, la SCI a demandé à voir déclarer prescrite l'action du CIC OUEST, poursuivant ainsi elle-même l'instance.
Il sera enfin rappelé que par arrêt rendu le 24 janvier 2019, cette cour a confirmé la liquidation judiciaire de la SCI.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR
Attendu que le CIC OUEST n'a pas formulé sa déclaration de désistement sous la condition que l'instance se poursuive devant le juge commissaire ;
Qu'il a simplement indiqué, dans les motifs de ses conclusions de désistement que "considérant que le montant de la créance sera fixé par le juge commissaire", elle se désistait de sa demande mais qu'il s'agit là de la motivation d'un dispositif dans lequel elle se désiste sans aucune condition de ses demandes ;
Que l'erreur de droit qu'il avait commise puisqu'en application des dispositions des articles L.622-22, L 624-2, L.631-14, R.624-9 et R.624-11 du code de commerce, l'instance engagée préalablement à l'ouverture d'une procédure collective se poursuit devant le tribunal compétent pour en connaître et que le juge commissaire ne décide pas de l'admission ou du rejet d'une créance contestée, ce qui était le cas en l'espèce, ne peut conduire à retenir qu'il ne s'était désisté que sous la condition d'une poursuite de la procédure devant le juge commissaire ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article 395 du code de procédure civile, le désistement du demandeur principal n'est parfait qu'après acceptation du défendeur qui a présenté une défense au fond ou une fin de non recevoir avant que le demandeur ne se désiste ;
Que cette règle s'explique aisément par le fait, qu'en application de l'article 384 du même code, le désistement emporte extinction de l'instance qui est constatée par une décision de dessaisissement ;
Qu'il est donc indispensable que le défendeur qui a présenté une défense au fond ou une fin de non recevoir accepte que ses propres demandes ne soient pas examinées par la juridiction pour que celle-ci puisse constater son dessaisissement en application de l'article 384 ;
Attendu que c'est en conséquence sans fondement que l'appelante soutient qu'elle n'avait pas à renoncer à ses propres demandes reconventionnelles pour que soit constaté le désistement d'instance ;
Que c'est tout aussi sans pertinence qu'elle prétend que le juge de la mise en état pouvait constater la prescription de l'action en paiement engagée à son encontre par la banque ;
Qu'aux termes de l'article 771 du code de procédure civile, le juge de la mise en état n'est pas compétent pour statuer sur les demandes dont le tribunal est déjà saisi et ne peut connaître que des exceptions de procédure et des incidents mettant fin à l'instance (tels le désistement) mais non sur des fins de non recevoir dont la juridiction du fond est déjà saisie, étant au surplus relevé que ses décisions n'ont pas au principal l'autorité de la chose jugée ;
Que la demande tendant à voir constater la prescription de l'action engagée par le CIC OUEST comme celle tendant à voir condamner sous astreinte la banque à procéder à la radiation du fichier des incidents de paiement ne pouvaient donc être tranchées que par le tribunal ;
Que, par ordonnance du 1er février 2017 le juge de la mise en état s'était d'ailleurs déjà déclaré incompétent pour connaître de la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par LA MAISON DE LA COQUILLE et l'avait déboutée de son incident formé à cette fin ;
Et attendu que la SCI a déclaré accepter le désistement d'instance de la SCI tout en demandant cependant "qu'il soit jugé qu'il n'y a pas eu d'actes interruptifs de prescription entre la déchéance du terme du 14 mai 2012 et la déclaration de créance du CIC OUEST, de déclarer l'action du CIC OUEST au titre de sa déclaration de créance au passif de la SCI MAISON DE LA COQUILLE prescrite" ; qu'elle a en outre demandé que soit "ordonnée la levée des hypothèques prises par le CIC OUEST ainsi que des mesures de fichage auprès de la Banque de France et ce sous une astreinte de 2.000 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à intervenir" ;
Qu'en maintenant expressément de telles demandes, qu'elle persiste d'ailleurs à présenter devant la cour investie par l'effet dévolutif de l'appel des seuls pouvoirs du juge de la mise en état, alors qu'elles ne pouvaient être tranchées que par le juge du fond qui en était déjà saisi, la SCI a empêché le dessaisissement de ce dernier ;
Qu'elle ne saurait prétendre qu'il importe peu que son acceptation n'ait pas été pure et simple puisque le maintien de demandes devant être soumises à l'appréciation de la juridiction saisie empêchait l'extinction de l'instance ;
Qu'une acceptation du désistement ne peut être considérée comme valable lorsqu'elle est assortie de conditions empêchant le désistement de produire ses effets;
Que c'est donc à raison que le premier juge a retenu que les conclusions du 28 août 2018 ne pouvaient constituer une acceptation du désistement ;
Attendu que ces conclusions pouvaient d'autant moins être admises comme étant une acceptation régulière du désistement qu'elles sont datées du 28 août 2018 par "la SCI MAISON DE LA COQUILLE et Maître S... F... ès qualités de mandataire judiciaire de la SCI MAISON DE LA COQUILLE" ;
Que, cependant, la procédure de redressement judiciaire avait été convertie en liquidation judiciaire par un jugement du tribunal de commerce d'Orléans en date du 22 juin 2018 exécutoire par provision ;
Que Maître F... n'avait donc plus, le 28 août 2018, la qualité de mandataire mais uniquement celle de liquidateur à la liquidation judiciaire et que la SCI, quant à elle dessaisie, n'avait pas qualité pour accepter le désistement ;
Que, certes, la MAISON DE LA COQUILLE a sollicité l'arrêt de l'exécution provisoire qui lui a été accordée le 17 octobre 2018 mais qu'aux termes de l'article R 661-1 du code de commerce, le Premier président ne peut qu'" arrêter" l'exécution provisoire assortissant de plein droit la décision de conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire ;
Qu'une jurisprudence constante retient qu'un tel arrêt ne peut avoir d'effet que pour l'avenir et n'a pas d'effet sur les actes accomplis antérieurement à la décision du Premier président ;
Que l'arrêt de l'exécution provisoire ordonné le 17 octobre 2018 n'a donc pas donné rétroactivement qualité à Maître F... pour agir le 28 août 2018 en qualité de mandataire au redressement judiciaire ni à la SCI MAISON DE LA COQUILLE pour acquiescer à un désistement ;
Qu'une telle acceptation n'aurait pu être valablement donnée que par Maître F... agissant ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire ;
Qu'il en résulte là encore que le désistement du CIC OUEST n'a pas été valablement accepté par la SCI DE LA COQUILLE ou par les organes de la procédure ;
Attendu qu'un désistement qui n'a pas été accepté régulièrement peut être rétracté et que l'ordonnance déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a constaté l'absence de désistement parfait et la poursuite de l'instance ;
Que la cour relève d'ailleurs, sans en tirer de conséquences puisque cette question n'a pas été mise dans le débat, que Maître F... a relevé appel de la décision déférée le 7 décembre 2018, cette fois en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SCI MAISON DE LA COQUILLE alors que l'arrêt de l'exécution provisoire ordonné le 17 octobre 2018 produisait ses effets et qu'il est permis de s'interroger sur la qualité en laquelle il aurait dû former son appel ;
Attendu que Maître S... F..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SCI MAISON DE LA COQUILLE succombant à l'instance d'appel en supportera les dépens et qu'il sera fait application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'intimé ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME la décision entreprise,
Y AJOUTANT,
CONDAMNE Maître S... F..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SCI MAISON DE LA COQUILLE à payer au CIC OUEST la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE Maître S... F..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SCI MAISON DE LA COQUILLE aux dépens d'appel.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT