R. G : 11/ 00649
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Janvier 2012
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 06 janvier 2011
RG : 2010/ 3151




APPELANTE :
Mme Anne Laure X...
née le 05 Janvier 1977 à TULLE (19000)


73000 CHAMBERY
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE,
assistée de Me Anne-Marie BRANCHE, avocat au barreau de CHAMBERY

M. Nicolas Y...
né le 22 Avril 1975 à CHARLEVILLE MEZIERES (08000)

01320 CHATILLON-LA-PALUD
représenté par Me Jean-louis VERRIERE,
assisté de la SELARL SERFATY VENUTTI CAMACHO & CORDIER, avocats au barreau de l'AIN

Date de clôture de l'instruction : 14 Novembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 24 Novembre 2011
Date de mise à disposition : 23 Janvier 2012
Audience présidée par Bénédicte LECHARNY, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE
Du mariage de monsieur Nicolas Y... et madame Anne-Laure X... est issu un enfant, Roxane Y..., née le 14 mars 2001.
Par jugement du 24 octobre 2006, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse (Ain) a prononcé le divorce des époux Y..., constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale, fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile de sa mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père et dit n'y avoir lieu au versement d'une pension alimentaire.
Par jugement rendu le 6 janvier 2011, le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse a rejeté la demande de renvoi de la mère et a transféré la résidence habituelle de l'enfant au domicile du père, organisé le droit de visite et d'hébergement de la mère, constaté l'absence de demande de pension alimentaire par le père et ordonné le partage par moitié entre les parents des frais de scolarité et des activité sportives de Roxane.
Par déclaration reçue le 28 janvier 2011, madame X... a relevé appel de ce jugement.
Par conclusions déposées le 31 octobre 2011, elle reproche au premier juge de n'avoir pas respecté le principe du contradictoire en rejetant sa demande de renvoi et soutient que le jugement entrepris est entaché de nullité. Sur le fond, elle explique que les parties se sont depuis lors entendues pour fixer la résidence habituelle de Roxane à son domicile à Chambéry. Elle demande par conséquent l'infirmation de la décision attaquée et l'organisation au profit du père d'un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux ainsi que pendant la totalité des petites vacances scolaires, alternativement entre les parents, et pendant la moitié des vacances d'été, avec partage par moitié des frais de transport.
Pour le cas où monsieur Y... remettrait en cause l'accord allégué, elle demande avant-dire droit l'audition de Roxane.
En toute hypothèse, elle sollicite la condamnation de son ex mari à lui payer la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Par conclusions déposées le 17 juin 2011, monsieur Y... s'oppose à la demande d'audition de la mineure et sollicite la confirmation pure et simple du jugement entrepris. Il demande en outre la condamnation de l'appelante au versement de la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 novembre 2011.
Monsieur Y... n'a pas conclu postérieurement aux dernières écritures de l'appelante mais par courrier du 23 novembre 2011, son avoué a confirmé l'accord intervenu entre les parties sur le transfert de la résidence habituelle de l'enfant chez la mère depuis la fin de l'été.
MOTIFS DE LA DÉCISION
* Sur la nullité du jugement
Il échet de rappeler que la faculté pour le juge d'accepter ou de refuser la demande de renvoi formée par l'une des partie à l'instance relève de son pouvoir discrétionnaire et que sa décision constitue une mesure d'administration judiciaire, non susceptible de recours.
Encore c'est en vain que l'appelante reproche au premier juge de n'avoir pas respecté le principe du contradictoire alors qu'en application des dispositions des articles 16 et 68 du code de procédure civile, il n'a été statué dans le jugement que sur les demandes formées dans la requête déposée par monsieur Y... dont l'appelante avait connaissance.
Aussi convient-il de la débouter de sa demande d'annulation du jugement querellé.
* Sur la résidence habituelle de l'enfant
Pour statuer sur la résidence habituelle de l'enfant, le juge doit se fonder sur l'intérêt supérieur de celui-ci et prendre en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords antérieurement conclus, les sentiments exprimés par l'enfant, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre.
En l'espèce, il est suffisamment établi par les conclusions de l'appelante et les pièces qu'elle verse aux débats (demande conjointe des parents de certificat de radiation scolaire en date du 2 août 2011, certificat de radiation de l'école primaire de Châtillon-la-Palud, fiche de renseignements, attestation de scolarité et facture annuelle de l'école Saint-Joseph de Chambéry, livret scolaire pour les mois de septembre et octobre 2011) que la résidence habituelle de Roxane a été, d'un commun accord entre les parents, transférée au domicile de madame X... à Chambéry.
Cette mesure n'apparaissant pas contraire à l'intérêt de l'enfant, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de fixer à compter du 1er septembre 2011 sa résidence habituelle auprès de madame X....
* Sur le droit de visite et d'hébergement du père
En l'absence de demandes autres ou contraires, la proposition de droit de visite et d'hébergement faite par la mère, qui préserve la régularité et la fréquence des relations entre Roxane et son père, sera entérinée, sauf à modifier l'alternance proposée pour les petites vacances scolaires, laquelle conduirait les parents à avoir chaque année l'enfant au cours des mêmes périodes (ainsi, selon la proposition de madame X..., Roxane serait chaque année chez son père pendant la totalité des vacances de Noël et de printemps et chez sa mère pendant la totalité des vacances d'hiver et de Toussaint).
Enfin, conformément à la proposition de madame X..., les frais de transport exposés dans le cadre de l'exercice du droit de visite et d'hébergement du père seront partagés par moitié entre les parents.
* Sur la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant
Il convient de constater que madame X... ne sollicite pas de pension alimentaire au titre de l'entretien et l'éducation de Roxane.
* Sur l'article 700 du code de procédure civile
L'équité commande, compte tenu de la nature du litige et dans un souci d'apaisement, de laisser à la charge de chaque partie les frais irrépétibles qu'elle a pu engager.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Déboute madame Anne-Laure X... de sa demande tendant à la nullité du jugement rendu le 6 janvier 2011 par le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse,
Infirme le jugement et, statuant à nouveau,
Fixe, à compter du 1er septembre 2011, la résidence habituelle de Roxane Y... au domicile de madame X...,
Dit que monsieur Nicolas Y... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement sur Roxane qui s'exercera, à défaut de meilleur accord entre les parents :
A) en dehors des périodes de vacances scolaires : une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi soir sortie des classes au dimanche 18 heures, prolongée le cas échéant du jour férié précédant ou suivant l'exercice de ce droit,
B) pendant les périodes de vacances scolaires ou de congés : pendant la totalité des vacances scolaires d'hiver et de Toussaint les années paires et la totalité des vacances scolaires de printemps et de Noël les années impaires, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires d'été, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires,
à charge de prendre ou de faire prendre l'enfant et de le ramener ou faire ramener au domicile de l'autre parent,
Dit que les frais de transports exposés pour d'exercice du droit de visite et d'hébergement seront partagés par moitié entre les parents,
Dit que si le bénéficiaire du droit de visite et d'hébergement n'est pas venu chercher l'enfant dans l'heure fixée pour les fins de semaine, dans la première journée pour les périodes de vacances, il sera considéré, sauf accord des parties, comme ayant renoncé à l'exercice de son droit pour toute la période considérée,
Dit que les dates de congés scolaires à prendre en considération sont celles de l'académie dans le ressort de laquelle l'enfant est inscrit,
Constate que madame X... ne sollicite pas de contribution du père à l'entretien et l'éducation de Roxane,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
Le GreffierLe Président