COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 339 DU TRENTE NOVEMBRE DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 14/ 00320
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 13 février 2014- Section Commerce.

SARL MAHARAJAH MONTY
47 rue Achille René Boisneuf
97110 POINTE A PITRE
Représentée par Maître Dominique TAVERNIER (Toque 34) substituée par Maître WERTER-FILLOIS, avocat au barreau de la GUADELOUPE

Madame Audrey X...


97160 LE MOULE
Comparante en personne
Assistée de Monsieur Ernest Y...(Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 octobre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise GAUDIN, conseiller, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 30 novembre 2015.
GREFFIER Lors des débats : Madame Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE :
Mme Audrey X...a été embauchée par la société MAHARAJAH MONTY selon contrat de travail à durée indéterminée du 2 mai 2010 en qualité de serveuse.
Le 30 octobre 2012, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail en raison de manquements de l'employeur à ses obligations et paiement de diverses sommes.
Par jugement rendu le 13 février 2014, le conseil des prud'hommes de POINTE A PITRE a :
prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du prononcé du jugement,
dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
condamné la SARL MAHARAJAH MONTY à payer à Mme Audrey X...les sommes suivantes :
8. 554, 20 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement abusif,
570, 28 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement,
300 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
ordonné à la SARL MAHARAJAH MONTY de remettre à Mme X...son attestation Pôle emploi conforme sous astreinte de 20 ¿ par jour de retard à compter de la notification du jugement,
rejeté le surplus des demandes.
La SARL MAHARAJAH MONTY a interjeté appel le 13 février 2014.
Elle fait valoir que :
le changement d'horaire relève du pouvoir de direction de l'employeur et ce dernier a pu valablement procéder à une nouvelle répartition du travail en considération des horaires d'ouverture du restaurant ;
Mme X...a toujours travaillé le dimanche, comme ses collègues et il n'y a pas eu de modification unilatérale des jours travaillés, seules ont été supprimées les heures supplémentaires ;
aucun manquement de l'employeur suffisamment grave ne justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts ;
La SARL MAHARAJAH MONTY sollicite l'infirmation du jugement querellé et la condamnation de Mme X...à lui payer une somme de 2. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme X...demande la confirmation du jugement rendu sauf sur le rappel de salaires sollicité et sur le montant de l'indemnité de licenciement, sollicitant à ces titres les sommes de 1. 988, 17 ¿ à titre de rappel de salaires et celle de 237, 62 ¿ à titre de complément d'indemnité de licenciement, outre la somme de 1. 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle rétorque que :
elle a travaillé le dimanche de mai à octobre 2010, en heures supplémentaires ;

Sur la demande de résiliation judiciaire
Attendu que Mme X...fait valoir une modification unilatérale de la répartition de ses horaires de travail par l'employeur, ce dernier lui imposant de travailler le dimanche, sans son accord, ce qui justifie la demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ;
Que le contrat de travail prévoyait que Mlle X...sera soumise à la durée légale du travail en vigueur, 35 heures par semaine, soit 151, 67 heures par mois et qu'il « est expressément convenu que la répartition hebdomadaire de la durée de travail de Mme X...pourra être modifiée en fonction des nécessités liées au bon fonctionnement de la société et que Mlle X...pourra également être amenée, si nécessaire, à effectuer des heures supplémentaires lorsque la bonne marche de la société l'exigera ».
Que seule la volonté formellement exprimée par les parties de prévoir la possibilité de travailler le dimanche est susceptible de conférer à cet élément un caractère contractuel.
Que tel n'est pas le cas en l'espèce ;
Que l'employeur soutient qu'il n'y a pas eu de modification de l'horaire de travail et que dès le début de la relation contractuelle, Mme X...travaillait le dimanche ;
Que la salariée fait valoir pour sa part qu'elle effectuait des heures supplémentaires réglées comme telles, parfois le dimanche ;
Que les bulletins de paie de mai à décembre 2010 font ressortir effectivement le paiement de 95, 99 heures supplémentaires sur l'année ;
Attendu que par courrier recommandé du 13 février 2012, l'employeur a notifié à Mme X...une « nouvelle répartition des horaires de travail » en ces termes :
« Afin de fidéliser la clientèle, la société a procédé à une nouvelle répartition hebdomadaire des horaires de travail. Veuillez noter qu'à dater de ce jour, vous êtes prié de vous rendre à votre poste de travail selon les horaires suivants :
Mardi 10h30- 15h
Mercredis et jeudis llh- 15h
Vendredi 1 lh- 15h et 18h30- 23h30
Samedi 10h30- 15h et 18h30- 23h30
Dimanche 11 h-15 h.
De ce fait, ceci constitue un changement des conditions de travail dans l'intérêt de l'entreprise sans influer sur la durée de votre travail et la rémunération établis dans le contrat de travail. Il n'entraine donc pas une modification du contrat et relève du pouvoir de direction de l'employeur. (Soc, 22 février 2000) ».
Que par courrier du 23 juillet 2012, l'employeur a notifié un avertissement à Mme X...pour notamment, ne pas venir travailler le dimanche ;
Que cependant, la nouvelle répartition de l'horaire de travail a eu pour effet de priver la salariée du repos dominical, et du paiement majoré des heures supplémentaires, ce qui constituait une modification de son contrat de travail qu'elle était en droit de refuser ; Que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit et jugé que ladite modification sans l'accord de la salariée constituait un manquement de l'employeur suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts ;
Que ladite résiliation produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Sur les conséquences indemnitaires
Que compte tenu de l'ancienneté de 2 ans et 5 mois et des dispositions de l'article R. 1234-2 du code du Travail, il y a lieu de chiffrer l'indemnité légale de licenciement, à la somme de 807, 90 ¿ réformant sur le montant, la somme de 570, 28 ¿ allouée par le jugement ;
Que Mme X...ayant plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, peut prétendre à l'indemnisation de son préjudice subi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du travail ;
Que compte tenu de l'ancienneté de la salariée (2 ans et 5 mois) de son âge et du fait qu'elle ne justifie pas de sa situation depuis le jugement, il convient de chiffrer à la somme de 5. 000 ¿, l'indemnisation appropriée de ce préjudice ;
Sur le rappel de salaires
Attendu que la salariée réclame le remboursement des heures de travail des dimanches non travaillés que l'employeur a retenues sur ses bulletins de paie, sur la période d'octobre 2011 à septembre 2012 ;
Attendu qu'il résulte des bulletins de salaire sur ladite période et de la lettre d'avertissement du 21 juillet 2012, que l'employeur a effectivement retenu sur le salaire mensuel de Mme X..., 4 heures de travail par dimanche non travaillé, alors qu'il ne pouvait lui imposer de travailler ce jour-là sans son accord ;
Que dès lors, il est dû à la salariée la somme de 1. 079, 60 ¿ bruts à titre de rappel de salaire, réformant le jugement sur ce point ;
Attendu que partie perdante, l'employeur supportera les dépens et il y a lieu de le condamner au paiement d'une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris, en ce qu'il a prononcé aux torts de l'employeur la résiliation du contrat de travail liant Mme Audrey X...et la société MAHARADJA MONTY, avec effet à la date dudit jugement et a ordonné à la SARL MAHARAJAH MONTY de remettre à Mme X...une attestation Pôle emploi en conséquence.
Réformant pour le surplus et statuant à nouveau,
Condamne la société SARL MAHARAJAH MONTY à payer à Mme X...les sommes suivantes :
. 1. 079, 60 ¿ à titre de rappel de salaire,
. 5. 000 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement abusif,
. 807, 90 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement,
Condamne la société SARL MAHARAJAH MONTY aux entiers dépens et à payer à Mme X...la somme de 1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Rejette toute autre demande ou plus ample.
Le Greffier, Le Président,