Ch. civile B

du 08 JUILLET 2015
R. G : 13/ 00688 R
Décision déférée à la Cour :
Jugement Au fond, origine Tribunal de Grande Instance d'AJACCIO, décision attaquée en date du 03 Juin 2013, enregistrée sous le no 10/ 00325
SA MAAF ASSURANCES




SA LA MUTUELLE DU MANS ASSURANCES
SARL MAISONS OSSATURES BOIS
COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

HUIT JUILLET DEUX MILLE QUINZE
APPELANTE :
SA MAAF ASSURANCES
Société anonyme au capital de 160. 000. 000 euros, entreprise régie par le code des assurances, représentée par son représentant légal en exercice, demeurant ès qualités audit siège social
Chaban de Chauray
79036 NIORT CEDEX 9
assistée de Me Martine CAPOROSSI POLETTI, avocat au barreau de BASTIA

M. Alain X...
né le 18 Mars 1946 à Paris (75015)

20167 MEZZAVIA
ayant pour avocat Me Joëlle GUIDERDONI, avocat au barreau d'AJACCIO
M. Jean Pascal Y...

ès qualités
20000 AJACCIO
défaillant

prise en la personne de son représentant légal demeurant et domicilié au siège social
Lieu dit Suaralta
Parc d'activité de Valle di Mezzana
20167 SARROLA CARCOPINO
assistée de Me Stéphane RECCHI de la SCP MORELLI MAUREL ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AJACCIO
SA LA MUTUELLE DU MANS ASSURANCES
prise en la personne de son représentant légal
14, boulevard Marie & Alexandre Oyon
72030 LE MANS CEDEX 9
assistée de Me Pascale GIORDANI, avocat au barreau d'AJACCIO, et de Me Jean Rémy DRUJON D'ASTROS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
SARL MAISONS OSSATURES BOIS
Prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant ès qualité audit siège social
Jardin de Molini
Agosta Plage
20166 PORTICCIO
défaillante
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 mai 2015, devant la Cour composée de :
Mme Gisèle BAETSLE, Président de chambre
Mme Françoise LUCIANI, Conseiller
Mme Judith DELTOUR, Conseiller
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 08 juillet 2015

Rendu par défaut,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Mme Gisèle BAETSLE, Président de chambre, et par Mme Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE :
Courant 2005, M. Yannick A...a entrepris la construction d'une maison d'habitation sur la commune de Choti Chiavari. Alors que les travaux étaient en cours, une explosion résultant d'un attentat revendiqué, a eu lieu la nuit du 19 au 20 mars 2006. Le coût de travaux de reprise a été arrêté à la somme de 911 640, 44 euros.
La S. A. Mutuelles du Mans Assurances, assureur de M. Yannick A...l'a indemnisé et a exercé son recours contre les intervenants sur le chantier en application de l'article 1788 du code civil.
Par acte du 10 mars 2010, M. Alain X... a fait assigner la S. A. MAAF Assurances, pour obtenir sa garantie des sommes réclamées par la S. A. Mutuelles du Mans Assurances et l'indemnisation de son propre préjudice.
Par acte du 9 novembre 2010, les Mutuelles du Mans Assurances ont fait assigner M. Jean-Pascal Y..., M. Alain X..., la S. A. R. L. Maisons Ossatures Bois et la S. A. S. A. T. S. alléguant la subrogation et réclamant leur condamnation au paiement de la part d'indemnité non acquittée par leur assureur, la MAAF.
Les procédures ont été jointes.
Par jugement réputé contradictoire du 3 juin 2013, le Tribunal de grande instance d'Ajaccio a :
- déclaré les Mutuelles du Mans Assurances IARD recevables dans leur demande tendant à voir déclarer responsable à hauteur des sommes ci-après :
M. Alain X... pour la somme la somme de 23 649, 44 euros,
Les Maisons Ossatures Bois pour celle de 107 287, 55 euros,
la S. A. S. A. T. S. pour un montant de 51 198, 41 euros,
- dit que les sommes porteront intérêts au taux légal à dater du 25 septembre 2007,
- dit que la MAAF devra garantir M. Alain X... et la S. A. S. A. T. S. du montant de ces condamnations, les intérêts au taux légal y compris,
- constaté le désistement d'instance des Mutuelles du Mans Assurances IARD à l'encontre de M. Jean Pascal Y...,
- rejeté les demandes de la S. A. MAAF Assurances à l'encontre de M. Alain X... et de la S. A. S. A. T. S.,
- condamné la S. A. MAAF à payer avec intérêt au taux légal à dater du 25 mars 2010 :
à M. Alain X... les sommes de 6 083, 85 euros concernant son matériel, de 11 367, 27 euros représentant les travaux exécutés et non payés, de 2 000 euros de dommages et intérêts, de 2 000 euros pour frais non taxables,
à la S. A. S. A. T. S. les sommes de 2 000 euros de dommages et intérêts et de 2 000 euros pour frais non taxables,
- rejeté les demandes plus amples ou contraires,
- ordonné l'exécution provisoire,
- laissé les dépens à la charge de S. A. MAAF.
La SA MAAF assurances a interjeté appel de la décision par déclaration reçue au greffe le 12 août 2013. La déclaration d'appel a été signifiée à la S. A. Mutuelles du Mans Assurances le 27 septembre 2013, à M. Jean Pascal Y... et à la S. A. S. A. T. S. le 4 octobre 2013, à la S. A. R. L. Maisons Ossature Bois et à M. Alain X... le 7 octobre 2013.
Par conclusions communiquées le 9 décembre 2013, M. Alain X... demande, au visa des articles 1134 et 1146 du code civil et de l'article L 114-2 du code des assurances :
- d'infirmer le jugement en ce qu'il a reçu le recours de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances,
statuant à nouveau,
- de dire que le contrat Oriane + souscrit par le maître de l'ouvrage comporte une assurance pour compte en sa clause particulière no13,
- de constater que l'expertise produite par la compagnie Mutuelles du Mans Assurances n'a aucun caractère contradictoire à son égard, sauf à considérer qu'il y était représenté par la MAAF qui a pris la direction des opérations et lui doit en conséquence garantie,
- de dire que les Mutuelles du Mans Assurances venant aux droits de la société CMC et de M. A..., sont responsables au titre d'un manquement ressortant de la garde du chantier qui n'a pas été sécurisé ce qui constitue une faute,
- de dire qu'il n'avait pas la garde juridique du chantier au regard d'une intervention ponctuelle faisant obstacle à l'application de l'article 1788 du code civil,
- de débouter les Mutuelles du Mans Assurances IARD de l'ensemble de leurs demandes,
subsidiairement,
- de rejeter les demandes de remboursement des frais annexes, expertises et autres, à hauteur de 65 528, 64 euros en ce qu'elles n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 1788 du code civil,
sur la garantie de la MAAF,
- de constater que la MAAF ne produit pas les conditions générales et particulières qu'il a signées,
- de dire qu'aucun plafond de garantie ne peut lui être opposé,
- de condamner la MAAF à lui régler la somme de 17 451, 12 euros correspondant au matériel détruit sur le chantier et aux travaux exécutés et non payés,
- de dire que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 5 décembre 2007,
- de condamner la MAAF à lui régler la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts,
en tout état de cause,
- de dire que la MAAF devra le garantir toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, en application de la police d'assurance souscrite,
- de condamner solidairement la MAAF et les Mutuelles du Mans Assurances IARD au paiement des dépens et de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il expose que le maître de l'ouvrage et son assurance ne peuvent prétendre qu'au remboursement de la matière, si la chose vient à périr et non les honoraires de l'Apave, de l'expert, ou de l'architecte. Il ajoute que les entrepreneurs, qui ont la qualité d'assurés vis à vis des Mutuelles du Mans Assurances ne peuvent être assignés en paiement, que l'assurance souscrite était une assurance pour le compte implicite, que le contrat Oriane + précisait que les garanties n'intervenaient qu'en cas de défaillance du constructeur ou de l'entrepreneur, qui sont dès lors les assurés. Il estime que s'agissant d'une assurance destinée aux immeubles en construction, en présence d'un maître d'ouvrage, avocat, était homme d'affaires éclairé, il y a lieu au rejet des demandes des Mutuelles du Mans
Assurances. Subsidiairement, il expose que l'expertise n'est pas contradictoire à son égard sauf à considérer qu'il y était représenté par la MAAF son assureur et que la garde du chantier incombait au maître d'ouvrage et à l'entreprise CMC, aux droits de laquelle viennent les Mutuelles du Mans Assurances. Il estime que le maître d'ouvrage a concouru à la réalisation du dommage et que les ouvrage exécutés et payés relèvent d'une assurance responsabilité civile tandis que ceux non réglés relèvent de l'assurance de choses, que les matériaux et matériels relèvent des conventions spéciales et du plafond de 1 524 491 euros. Il ajoute que l'assureur qui ne produit pas les conditions générales et particulières d'assurance paraphées par lui, n'a pas respecté son obligation de loyauté, en ne l'indemnisant pas malgré la mise en demeure.
Par conclusions communiquées le 10 janvier 2014, la SA MAAF Assurances demande au visa de l'article 1134 du code civil :
- de dire que seules s'appliquent les garanties " biens de chantiers "
sur les demandes de M. X...,
- de dire qu'elle ne doit pas garantir M. X... pour 23 649, 44 euros,
- de rejeter ses demandes au titre du matériel, des travaux exécutés et non payés, des dommages et intérêts et des frais non taxables,
- de débouter M. Alain X... de toutes demandes présentées à son encontre,
sur les demandes de la société A. T. S,
- à titre principal, de dire sa demande irrecevable, à défaut de l'avoir attraite en la procédure, en qualité d'assureur de cette société,
- à titre subsidiaire, au visa de l'article L 114-1 du code des assurances, de dire que la demande de la société A. T. S. est prescrite,
- à titre infiniment subsidiaire, de dire qu'elle ne doit pas garantir la société A. T. S. pour la somme de 51 198, 41 euros,
- de débouter la société A. T. S. de toutes demandes à son encontre,
- de condamner qui de droit aux entiers dépens y compris ceux de première instance ainsi qu'à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle expose qu'elle ne conteste pas le bien fondé des demandes des Mutuelles du Mans Assurances en application de l'article 1788 du code civil. Elle ajoute qu'elle a mobilisé les garanties dues à M. X... et payé à hauteur du plafond de garantie, les sommes dues au titre de la garantie dommages en construction. Elle estime que la garantie responsabilité civile professionnelle ne pouvait être mobilisée. Elle expose s'agissant des
demandes de M. X... que la seule garantie mobilisable est celle signée le 7 janvier 2012 portant un plafond de 32 022 euros, que l'attestation d'assurance concerne l'assurance responsabilité civile, que la somme de 23 649, 44 euros excédant le plafond reste à la charge de l'assuré, ce qui justifie de réformer le jugement. Elle ajoute que la société A. T. S. ne l'a pas attraite en la cause et n'a pas interrompu la prescription, l'action étant fondée non sur le recours d'un tiers mais sur l'article 1788 du code civil. Elle estime que l'entrepreneur doit restituer les acomptes versés et supporter la perte. Elle admet qu'elle doit sa garantie dans la limite du plafond contractuel et que la société A. T. S. ne peut lui réclamer plus. Elle estime qu'elle a rempli son obligation de conseil et conteste toute mauvaise foi alors que l'entreprise a volontairement sous estimé son activité.
Par conclusions communiquées le 5 septembre 2014, la société A. T. S demande, au visa des articles 1134, 1147 et 1250-1 du code civil, de :
- juger irrecevable le recours subrogatoire engagé par les Mutuelles du Mans Assurances sur le fondement d'un protocole subrogatoire postérieur au paiement, ainsi qu'établi par le protocole,
- dire que le paiement antérieur à la subrogation a éteint la dette et rendu impossible la subrogation,
- de constater que l'expertise produite par les Mutuelles du Mans Assurances n'a aucun caractère contradictoire à son égard, sauf à considérer qu'elle était représentée par la MAAF qui a pris la direction des opérations et doit garantir son assuré,
- de dire que les évaluations présentées par les Mutuelles du Mans Assurances ne correspondent pas à la réalité de la matière qu'elle a fournie strictement limitée à la somme de 117 000 euros,
- de constater que la MAAF a réglé, dès avant le sinistre aux Mutuelles du Mans Assurances la somme de 84 807 euros,
- de dire que le litige est circonscrit à la somme de 32 693 euros pour ce qui la concerne,
- de dire que les Mutuelles du Mans Assurances venant aux droits de la société CMC et de M. A...sont responsables d'un manquement au titre de la garde du chantier qui n'a pas été sécurisé ce qui constitue une faute,
- de dire qu'elle n'avait pas la garde juridique du chantier au regard de son intervention ponctuelle faisant obstacle à l'application de l'article 1788 du code civil,
- de dire, s'il était jugé qu'elle avait la garde du chantier, que l'attentat constitue un cas de force majeure exonérant le gardien de sa responsabilité en application de l'article 1384 du code civil,
- de dire que le contrat souscrit par le maître d'ouvrage, auprès des Mutuelles du Mans Assurances comporte une assurance pour le compte des entreprises en sa clause particulière No 13,
- d'infirmer le jugement en ce qu'il a reçu le recours des Mutuelles du Mans Assurances,
statuant à nouveau, au visa du marché la liant à M. A...en date du 1er avril 2005,
- de dire que M. A...a manqué à son obligation de conseil et de renseignement en sa qualité de professionnel, étant avocat au jour de la passation des marchés,
- de dire que la faute de M. A...lui cause un préjudice justifiant l'allocation de dommages et intérêts se compensant intégralement avec les réclamations des Mutuelles du Mans Assurances venant à ses droits,
- de dire que la quittance n'établit pas que les Mutuelles du Mans Assurances sont subrogées dans les droits de M. A...relativement au marché le liant à l'entreprise A. T. S,
- de débouter les Mutuelles du Mans Assurances de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,
- de dire que la MAAF devra la garantir de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, en application de la police d'assurances souscrite dés lors qu'il s'agit d'une créance de « responsabilité civile »,
- de condamner la MAAF à lui payer la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive,
- de condamner in solidum, la MAAF et les Mutuelles du Mans Assurances à lui verser la somme de 5 980 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement des dépens.
Elle estime que le recours fondé sur l'article 1788 du code civil ne concerne que le remboursement de la matière si la chose vient à périr, qu'il convient de re-qualifier leurs demandes, que la quittance générale ne permet pas de déterminer les lots et d'établir la subrogation et que l'expertise ne lui est pas opposable. Elle ajoute que l'indemnisation de M. A...par les Mutuelles du Mans Assurances excédait le recours engagé sur l'article 1788 du code civil, que le recours subrogatoire est irrecevable, à défaut d'avoir été concomitant au paiement et que la garde du chantier qui conditionne l'action, incombait soit au maître d'ouvrage soit à l'entreprise principale, CMC aux droits de laquelle viennent les Mutuelles du Mans Assurances. Très subsidiairement, elle estime que la MAAF qui a accepté la prise en charge du sinistre à hauteur de 84 807 euros ne peut lui opposer la prescription biennale, d'autant qu'elle a contesté le refus des garanties complémentaires par conclusions du 15 juin 2011 dans les deux ans suivant le refus qui lui a été opposé le 25 novembre 2010 et que la
personne morale étant attraite à la cause comme assureur de M. X..., il n'était pas nécessaire de l'assigner comme son assureur. Elle considère qu'à défaut de constituer un cas de force majeur, la garantie est due, sans plafond, faute de justifier de la signature des conditions générales et particulières, à défaut qu'elle est due au titre de l'obligation de conseil de l'assureur et au regard de la qualité d'avocat du maître d'ouvrage aux droits de qui viennent les Mutuelles du Mans Assurances. Elle estime que la résistance abusive de la MAAF justifie l'allocation de dommages et intérêts.
Par conclusions communiquées le 9 septembre 2014, les Mutuelles du Mans Assurances IARD demandent :
- sur l'appel principal de la MAAF, de leur donner acte de ce qu'elles s'en rapportent à l'appréciation de la cour quant au mérite de l'appel,
- sur l'appel incident de M. X... et de la société A. T. S., de juger que le contrat d'assurance souscrit par M. A...auprès les MMA IARD ne contient pas d'assurance pour compte des entreprises,
- de les dire, vu la subrogation dans les droits de M. Yannick A...et de l'arrêt du 10 mars 2010, subsidiairement au visa de l'article L 122-12 du code des assurances, plus subsidiairement au visa de l'article 1251. 3o du code civil, encore plus subsidiairement au visa de l'article 1250. 1o du code civil, valablement subrogées dans les droits de leur assuré, M. A...,
- de déclarer le rapport d'expertise Cannebotin contradictoire et opposable aux parties,
- de déclarer M. X..., les Maisons Ossatures Bois et A. T. S. tenus de l'indemniser de la perte de l'ouvrage dans la proportion des travaux relatifs à leur lot,
- de dire M. X... et la société A. T. S. mal fondés en leur appel et de les en débouter,
- de confirmer le jugement entrepris sauf à préciser qu'il convient de condamner à leur payer, pour M. Alain X... la somme de 23. 649, 44 euros, pour Maisons Ossatures Bois, la somme de 107 287, 55 euros, pour A. T. S. la somme de 51 198, 41 euros avec intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2007,
- de condamner M. Alain X..., Maisons Ossatures Bois et la société A. T. S au paiement de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile tant pour la procédure de première instance que celle d'appel,
- de condamner les succombants aux entiers dépens de première instance et d'appel distraits au profit de Me Giordani Pascale, avocat.
Les Mutuelles du Mans Assurances rappellent qu'elle agissent sur le fondement de l'article 1788 du code civil, qu'il ne s'agit pas d'une assurance pour compte, que la stipulation pour autrui ne se présume pas, même si elle peut être tacite, que le souscripteur a intérêt à cette assurance du risque explosion, en cas de défaillance des entreprises. Elles considèrent qu'en cas d'assurance pour compte, M. A...n'aurait pas agi contre les entreprises, d'autant que la volonté non équivoque des parties qui préside à la démonstration, n'existe pas et se trouve contredite par les mentions du contrat. Elles ajoutent que le rapport d'expertise est opposable à M. X... et à la société A. T. S., qui y ont été convoqués, qui ont été informés des conclusions. Elles contestent que M. A...avait la garde du chantier, en absence de réception et font valoir qu'elles n'étaient pas d'assureur de CMC, qu'en présence de lots séparés chacun est responsable de la garde du chantier et tenu à proportion de sa part, de sorte que les demandes sont nécessairement individualisées et comprennent les honoraires d'architecte, frais d'expert et de diagnostic. Elles invoquent la subrogation légale de l'article L121-12 du code des assurances et estiment qu'elles pourraient invoquer celle de l'article 1251 du code civil, qu'aucune faute n'est imputables à M. A.... Elles concluent à la nécessité de rectifier le jugement en ce qu'il a omis de répondre à leur demande de condamnation.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 3 décembre 2014.
L'affaire a été fixée à plaider à l'audience du 21 mai 2015, mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe le 6 juillet 2015.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Bien que l'appel principal émane de la SA MAAF Assurances, celle-ci ne conteste pas la recevabilité des demandes des Mutuelles du Mans Assurances fondées sur l'article 1788 du Code civil. La SA MAAF Assurance contestant l'étendue de sa garantie à l'égard de la société A. T. S. et de M. X..., ces derniers ont formalisé des appels incidents contre l'admission du recours des Mutuelles du Mans Assurances. Les dispositions non contestées du jugement concernant M. Y... seront confirmées en l'état.
Sur les demandes des Mutuelles du Mans Assurances
En application de l'article 1788 du code civil, si, dans le cas où l'ouvrier fournit la matière, la chose vient à périr, de quelque manière que ce soit, avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier, à moins que le maître ne fût en demeure de recevoir la chose.
La chronologie démontre qu'à la date de destruction du chantier, la réception n'était pas intervenue, l'ouvrage n'était pas livré, de sorte que M. A..., maître de l'ouvrage n'était, à la date du sinistre, tenu ni de la garde du chantier ni de sa protection. Raisonner différemment est contraire aux dispositions des articles 1788 et 1792 du code civil et contraindrait les maîtres d'ouvrage d'immeubles en construction à s'installer sur le chantier pendant la durée des travaux, au risque de se voir reprocher une immixtion fautive. La circonstance que M. A...est avocat, d'une part l'empêche d'exercer la profession de gardien de son chantier, comme soutenu par les entreprises appelantes, d'autre part ne dispense pas les entreprises de leurs obligations à son égard et à celui de son chantier, puisque, comme déjà indiqué, à défaut de réception l'ouvrage était réputé gardé par les entreprises, chacune à proportion de son lot, ce qui justifie la mise en oeuvre du recours de l'article 1788 du code civil, à proportion du marché de chacune. L'immeuble en construction non réceptionné, n'avait pas non plus à être surveillé par l'assureur du maître de l'ouvrage. L'article 1788 du code civil ne se fonde ni sur la responsabilité, comme expressément retenue, ni sur la garde mais sur le principe " res perit debitori ".
La société A. T. S. ne démontre pas que l'explosion d'un immeuble en construction, a les caractéristiques de la force majeure. A l'inverse, il résulte des écritures des parties, que les circonstances locales sont favorables à cet événement, que les entreprises et les maîtres d'ouvrage, peuvent s'assurer contre ce risque, ce qui exclut le caractère d'imprévisibilité nécessaire à prouver la force majeure.
Si l'assurance peut, par application de l'article 112-1 du code des assurances, être contractée pour le compte de qui il appartiendra, la stipulation pour autrui ne se présume pas. En l'espèce, M. A...est souscripteur et bénéficiaire de la garantie souscrite, à savoir notamment les risques incendie et explosion de l'immeuble en construction, en cas de défaillance des intervenants à l'acte de construire, en application de l'article 1788 du code civil. De surcroît, M. A...et les Mutuelles du Mans Assurances n'avaient ni droit ni intérêt pour stipuler pour des tiers, les entrepreneurs, qui ne caractérisent pas une assurance pour compte. Cette garantie pouvait être actionnée en cas de défaillance des entreprises, au seul bénéfice de l'assuré, M. A...et non au bénéfice des entreprises, ouvrant à l'assureur qui avait indemnisé la possibilité d'un recours subrogatoire. Par la souscription de cette assurance, l'immeuble en construction est assuré, non les entreprises qui le construisent, lesquelles devaient elles-mêmes être assurées. Elles ne démontrent pas avoir sollicité la souscription d'une telle garantie à leur profit par le maître de l'ouvrage, pas plus qu'elles ne démontrent l'existence d'une volonté non équivoque des parties d'une stipulation pour autrui.
Les Mutuelles du Mans Assurances justifient par des pièces que tant M. X... que la société A. T. S. qui le contestent, ont été régulièrement convoqués aux opérations d'expertise par lettres recommandées avec accusés de réception signés, peu important pour établir le caractère contradictoire de l'expertise, que les intéressés aient
fait le choix de ne pas déférer ou de se faire représenter. Le rapport est donc opposable. De plus, l'expert mentionne que les autres experts de la MAAF et de la SMABTP n'ont pas signé le procès verbal d'expertise, parce qu'ils devaient procéder au chiffrage en tenant compte des parties atteintes HT au jour du marché et de marges bénéficiaires. De surcroît, ce rapport qui a été soumis à la discussion des parties est également contradictoire, chacune des parties ayant eu, en temps utile, la possibilité d'y déférer, de le contester, de solliciter une autre mesure d'expertise.
La subrogation des Mutuelles du Mans Assurances, contestée par la société A. T. S., résulte de l'article L 121-12 du code des assurances, l'assureur démontrant avoir procédé au paiement de 762 072, 85 euros à titre d'acompte en vertu du contrat d'assurance, tel que démontré par la quittance du 5 mars 2007.
S'agissant des sommes qu'elles réclament, les frais complémentaires relatifs aux honoraires d'architecte, aux frais d'expertise et de diagnostic, avancés par les Mutuelles du Mans Assurances, font nécessairement suite à la perte de l'ouvrage par l'explosion. Cependant, la perte que doit supporter l'entrepreneur est, au sens de l'article 1788 du code civil, celle de la chose même qu'il a fournie-son industrie, ses matériaux-, la demande de remboursement formée par l'assureur qui a indemnisé le maître d'ouvrage, au titre des frais complémentaires, doit être rejetée, ainsi que sollicité par M. X... et la société A. T. S., quand même d'autres parties n'auraient pas interjeté appel de ce chef et quand même les assurances auraient éventuellement déjà payé. M. X... était donc redevable de la somme de 56 525, 49 euros et la société A. T. S. de la somme de 126 799, 34 euros à l'égard des Mutuelles du Mans Assurances.
Compte tenu des paiements déjà effectués de 36. 980 euros et 84. 807 euros pour chacun, tel qu'admis par les Mutuelles du Mans Assurances dans leurs écritures, M. X... reste devoir la somme de 19 545, 49 euros et la société A. T. S. de la somme de 41 992, 34 euros aux Mutuelles du Mans Assurances avec intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2007. Ils seront donc condamnés de ce chef.
S'agissant de la S. A. R. L. Maisons Ossatures Bois pour laquelle une condamnation expresse est sollicitée par les Mutuelles du Mans Assurances, celle-ci ne peut porter, suivant le même raisonnement, que sur un montant de 130 205, 20-32 371 soit 97 834, 20 euros avec intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2007, la question de l'admission des frais complémentaires ayant été soumise aux débats. Les Mutuelles du Mans Assurances seront déboutées du surplus de leurs demandes.
Sur les demandes de la MAAF
Sur la garantie souscrite par M. X...
La lecture de l'attestation d'assurance émanant de l'assureur et du duplicata des conditions particulières, en vigueur à la date du marché, met en évidence, d'une part, que sont assurés les ouvrages en cours de fabrication ou finis jusqu'à la réception ou la prise de possession et d'autre part, que sont assurés les matériels et marchandises utilisés sur le chantier pour les besoins de la profession, que le plafond de garantie, tous dommages confondus pour ceux survenus avant livraison ou réception est de 4 573 471 euros, par sinistre. L'objet de la garantie souscrite était précisément de garantir l'entreprise, en cas de mise en oeuvre des dispositions de l'article 1788 du code civil, la garantie responsabilité civile professionnelle ne trouvant pas à s'appliquer et aucune prescription n'étant opposée à M. X.... Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu la garantie de la MAAF au titre du matériel détruit et des travaux exécutés mais non payés. L'assureur sera donc condamné à payer à M. Alain X... une somme de 17 451, 12 euros à ce titre avec intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2007, date de la mise en demeure et non 25 mars 2010.
Sur la garantie souscrite par A. T. S.
La MAAF n'a jamais contesté la recevabilité de l'action de la société A. T. S.. Elle revendique la désignation de l'expert le 22 mars 2006 comme interruptive de prescription et il est établi par les pièces, qu'elle a écrit à son assuré, au moins les 12 juillet 2007, 6 décembre 2007, répondant aux courriers de la société A. T. S. et prenant la direction des affaires, puisqu'elle s'opposait à la responsabilité de son assuré. Ce n'est que le 25 novembre 2010 que la MAAF a contesté devoir sa garantie. Or, l'assignation a été délivrée par les Mutuelles du Mans Assurances les 9 et 10 novembre 2010 et la société A. T. S. a réclamé la garantie de la MAAF par conclusions communiquées le 15 juin 2011. Agissant sur la base du recours d'un tiers, par application de l'article L114-1 du code des assurances, aucune prescription ne peut, en l'état des pièces et du dossier, lui être opposée.
Là encore, la lecture de l'attestation d'assurance émanant de l'assureur, en vigueur à la date du marché, met en évidence d'une part que sont assurés les ouvrages en cours de fabrication ou finis jusqu'à la réception ou la prise de possession et que sont assurés les matériels et marchandises utilisés sur le chantier pour les besoins de la profession, que le plafond de garantie, est de 76 000 euros, soit suivant l'indexation 84 807 euros admis par l'assureur. La proposition d'assurance signée et adressée à la société A. T. S. mentionne une assurance souscrite des biens sur chantier de 76 000 euros et définit ces biens.
En application de l'article L112-2 du code des assurances, l'assureur doit obligatoirement fournir une fiche d'information sur le prix et les garanties avant la conclusion du contrat ; avant la conclusion du contrat, l'assureur remet à l'assuré un exemplaire du projet de contrat et de ses pièces annexes ou une notice d'information sur le contrat qui décrit précisément les garanties assorties des exclusions, ainsi que les obligations de l'assuré.
En l'espèce, la proposition d'assurance Multipro soumise à la société A. T. S. et signée mentionne une assurance des bâtiments et de leur contenu souscrite " biens sur chantier 76. 000 euros (...) garantie exclusivement sur chantier : oui ". In fine, elle indique " clauses personnalisant votre contrat (...) biens sur chantier, convention spéciale (...) nous vous garantissons les matériels et marchandises utilisés pour les besoins de votre profession (...) les ouvrages en cours de fabrication ou finis jusqu'à la réception ou la livraison ", dont il se déduit qu'il s'agissait d'une limite par chantier. En présence de ces mentions, la société A. T. S. ne peut prouver un manquement à l'obligation de conseil. Il lui appartenait en fonction du montant des chantiers habituellement signés, de souscrire une garantie plus protectrice. Le jugement sera réformé de ce chef.
La société A. T. S. ne peut alléguer un défaut de conseil du maître de l'ouvrage à son égard, quand même il exercerait la profession d'avocat, il n'avait pas à enjoindre aux entreprises de souscrire une assurance autre que celle dont elles justifiaient.
La MAAF a procédé par amalgame de la situation de ses deux assurés, ainsi qu'établi par ses écritures et son dossier. S'agissant de M. X..., la décision doit être confirmée en ce qu'elle lui a alloué une somme de 2 000 euros de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive, caractérisée par un refus de garantie explicitement contraire au contrat. En revanche, la décision doit être réformée en ce qu'elle a alloué à la société A. T. S. une somme de 2 000 euros de dommages et intérêts, au regard des éléments précédemment décrits.
La MAAF qui succombe au principal sera condamnée au paiement des dépens, de première instance et d'appel, avec distraction au profit de Me Giordani Pascale, pour ceux des frais dont avance aurait été faite sans avoir reçu provision, demande à laquelle le premier juge a omis de répondre. Elle sera également condamnée, par application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer aux Mutuelles du Mans Assurances et à M. Alain X..., chacun une somme de 3 000 euros au titre des frais non taxables de première instance et d'appel, la présente condamnation se substituant à celle remise en cause par l'appel. L'équité n'exige pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société A. T. S..
PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt rendu par défaut, en dernier ressort, par dispositions confirmatives, supplétives et nouvelles,
Sur les demandes des Mutuelles du Mans Assurances :
- condamne M. Alain X... à payer aux Mutuelles du Mans Assurances la somme de DIX NEUF MILLE CINQ CENT QUARANTE CINQ EUROS ET QUARANTE NEUF CENTIMES (19 545, 49 euros) avec intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2007,
- condamne la société A. T. S. à payer aux Mutuelles du Mans Assurances la somme de QUARANTE ET UN MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT DOUZE EUROS ET TRENTE QUATRE CENTIMES (41 992, 34 euros) avec intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2007,
- condamne la société Maisons Ossatures Bois à payer aux Mutuelles du Mans Assurances la somme de QUATRE VINGT DIX SEPT MILLE HUIT CENT TRENTE QUATRE EUROS ET VINGT CENTIMES (97 834, 20 euros) avec intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2007,
- constate le désistement d'instance des Mutuelles du Mans Assurances à l'égard de M. Jean Pascal Y...,
- déboute les Mutuelles du Mans Assurances du surplus de leurs demandes,
Sur la garantie de la MAAF :
- condamne la SA MAAF Assurances à garantir M. Alain X... des condamnations mises à sa charge à l'égard des Mutuelles du Mans Assurances, dans les limites du plafond de garantie de QUATRE MILLION CINQ CENT SOIXANTE TREIZE MILLE QUATRE CENT SOIXANTE ET ONZE EUROS (4 573. 471 euros), par sinistre,
- condamne la SA MAAF à payer à M. Alain X... la somme de DIX SEPT MILLE QUATRE CENT CINQUANTE ET UN EUROS ET DOUZE CENTIMES (17 451, 12 euros) avec intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2007, au titre du matériel détruit et des travaux réalisés non payés,
- condamne la SA MAAF à payer à M. Alain X... la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 euros) de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive,
- condamne la SA MAAF Assurances à garantir la société A. T. S. des condamnations mises à sa charge à l'égard des Mutuelles du Mans
Assurances, dans les limites du plafond de garantie de QUATRE VINGT QUATRE MILLE HUIT CENT SEPT EUROS (84. 807 euros),
- déboute la société A. T. S. du surplus de ses demandes à ce titre,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,
Condamne la SA MAAF au paiement des dépens, de première instance et d'appel, avec distraction au profit de Me Giordani Pascale, en application de l'article 699 du code de procédure civile, pour ceux des frais dont avance aurait été faite sans avoir reçu provision,
Condamne la MAAF, par application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer aux Mutuelles du Mans Assurances et à M. Alain X..., chacun une somme de TROIS MILLE EUROS (3 000 euros) au titre des fais non taxables de première instance et d'appel,
Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société A. T. S..
LE GREFFIER LE PRESIDENT