COUR D'APPEL

Chambre Sociale
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01106.
Ordonnance de Référé du Conseil de Prud'hommes de LAVAL, du 15 Avril 2010, enregistrée sous le no 10/ 00024
ARRÊT DU 11 Octobre 2011
APPELANT :
Monsieur Philippe X...

35000 RENNES
représenté par la SCP CHATTELEYN et GEORGE, avoués à la cour, et assistée de Maître Judith GUEDJ, (SELARL GHBV Avocats), avocat au barreau de PARIS

S. A. SECHE ENVIRONNEMENT
" Les Hêtres "
53810 CHANGE LES LAVAL
représentée par Madame GAUDIN, directrice juridique, assistée de Maître Hervé CHAUVEAU, substituant Maître François ZOCCHETTO, avocat au barreau de LAVAL
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Juin 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Marie-Bernard BRETON, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 11 Octobre 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame ARNAUD-PETIT, pour le président empêché, et par Madame
LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Monsieur Philippe X... a été embauché le 31 octobre 1994 en contrat à durée indéterminée comme directeur marketing par la société Séché Eco Industrie puis transféré vers Séché Réalisation et enfin le 1er janvier 1999 vers Séché Environnement comme Directeur des marchés, poste au coefficient 770, niveau VII échelon B, suivant la convention collective des activités du déchet. Son salaire était de 24 474, 71 euros sur 13 mois.
Le 1ER octobre 2001 M. X... est devenu Directeur général de la sa Séché Environnement et a cumulé alors des fonctions techniques de Directeur des marchés avec le mandat de Directeur général délégué, outre 9 autres mandats dans des sociétés du groupe Séché.
Le 13 octobre 2008, M. X... a signé avec son employeur la sa Séché Environnement un protocole transactionnel ayant pour objet de régler les conséquences de la rupture de son contrat de travail et comportant une clause de non concurrence de 3 ans, pour toute l'Europe et l'ensemble des activités de la sa Séché Environnement liées à la gestion des déchets ; une indemnité de 263 241 euros était prévue en contrepartie de cette clause ; M. X... a quitté la sa Séché Environnement le 7 janvier 2009 avec une indemnité globale de rupture de 626 200 euros.
Après avoir été salarié de janvier 2009 à octobre 2009 successivement des sociétés Sora Composites et Pescarolo Sport, filiale de Sora, M. X... a rejoint le 4 novembre 2009 le groupe Suez Environnement dont une des activités est le traitement des déchets.
La sa Séché Environnement a saisi le 21 novembre 2009 le conseil de prud'hommes de Laval en référé pour obtenir le respect par M. X... de la clause de non concurrence prévue au protocole du 13 octobre 2008 et cette juridiction a, par ordonnance du 24 décembre 2009, après s'être déclarée territorialement compétente pour statuer, ordonné à M. X... d'arrêter toute activité au service de la société Sita Environnement et de faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par cette situation, ce sous astreinte de 5000 euros par jour de retard à compter de la notification de l'ordonnance, le conseil se réservant la possibilité de liquider l'astreinte, le tout avec exécution provisoire. M. X... a été condamné à payer à la sa Séché Environnement la somme de 5000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.
M. X... a fait appel de cette ordonnance le 4 janvier 2010, tandis que la sa Séché Environnement saisissait pour sa part à nouveau le conseil de prud'hommes de Laval :
- le 18 janvier 2010 d'une requête en rectification d'erreur matérielle, tendant à voir remplacer dans l'ordonnance de référé du 24 décembre 2009 la mention " Sita Environnement " par celle de " Sita Ouest, Sita France et Suez Environnement ".
- le 20 janvier 2010, d'une demande de liquidation de l'astreinte prononcée le 24 décembre 2009 et, subsidiairement, pour voir ordonner à M. X... d'arrêter toute activité au service de la société Suez Environnement ou de ses filiales Sita Ouest et Sita France et de faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par cette situation, ce sous astreinte de 5000 euros par jour de retard à compter de la notification de l'ordonnance.
Statuant par deux ordonnances du 12 février 2010, le conseil de prud'hommes de Laval a :
Par décision enregistrée sous le NoRG : R10/ 00006 au greffe de la juridiction prud'homale :
 ordonné la rectification de l'erreur matérielle de l'ordonnance de référé du 24 décembre 2009 dont la minute porte le numéro 09/ 00066 comme suit, dans le dispositif page 5 ligne 7 :
Les mots " société Sita Environnement " sont remplacés par " société Sita et/ ou toute autre société du groupe Sita France ou du groupe Suez Environnement "
 débouté les parties de leurs demandes en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
 laissé les dépens à la charge du Trésor Public
Par décision enregistrée sous le no RG : R10/ 00007 au greffe de la juridiction prud'homale :
- débouté la sa Séché Environnement de sa demande de liquidation d'astreinte,
- ordonné à M. X... d'arrêter toute activité au service de Suez Environnement ou de ses filiales Sita Ouest et Sita France et de faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par cette situation,
- ce, sous astreinte définitive de 5000 euros par jour de retard à compter de la notification de la présente ordonnance et ce pendant un délai de 60 jours, le conseil se réservant la faculté de liquider la dite astreinte,
- rappelé que la décision est exécutoire de droit,
- condamné M. X... à payer à la sa Séché Environnement la somme de 5000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. X... de sa demande à ce titre,
- condamné M. X... aux dépens.
La sa Séché Environnement a le 26 mars 2010 saisi le conseil de prud'hommes de Laval, en sa formation de référé, en liquidation de cette astreinte définitive de 5000 euros fixée par l'ordonnance du 12 février 2010.
Par ordonnance du 15 avril 2010, le conseil de prud'hommes de Laval a statué en ces termes :
- débouté M. X... de sa demande de sursis à statuer,
- débouté M. X... de sa demande tendant à l'irrecevabilité de la demande de la sa Séché Environnement.
- liquidé l'astreinte prononcée par ordonnance du 12 février 2010.
- condamné M. X... à payer à la sa Séché Environnement la somme de 300 000 euros au titre de la liquidation d'astreinte.
- rappelé que la décision est exécutoire par provision.
- condamné M. X... à payer 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
- condamné M. X... aux dépens.
C'est de cet appel dont est saisie la cour dans la présente instance, sachant que huit autres instances ont été ou sont pendantes devant la Chambre sociale, relatives à :
- un contredit formé par M. X... sur la décision du conseil de prud'hommes de Laval du 15 décembre 2009 de renvoyer l'affaire à l'audience de référé du 22 décembre 2009.
- un appel de M. X... sur l'ordonnance de référé du 24 décembre 2009.
(Ces deux instances ont été jointes par la cour qui s'est prononcée par arrêt du 8 juin 2010).
- un appel de M. X... sur l'ordonnance de référé du 12 février 2010 NoRG R10/ 00006.
- un appel de M. X... sur l'ordonnance de référé du 12 février 2010 NoRG R10/ 00007.
- un appel de M. X... sur une ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Laval du 23 juillet 2010.
- un appel de M. X... sur une ordonnance de référé du conseil de
prud'hommes de Laval du 21 septembre 2010.
- un contredit de M. X... sur le jugement du conseil de prud'hommes de Laval du 11 février 2011.
- un appel de M. X... sur le jugement du conseil de prud'hommes de Laval du 22 avril 2011.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES
M. X... demande à la cour, par observations orales reprenant sans ajout ni retrait ses écritures, d'infirmer l'ordonnance du 15 avril 2010, de dire la sa Séché Environnement irrecevable et subsidiairement mal fondée, de le décharger de toute condamnation, de condamner la sa Séché Environnement à lui payer la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de condamner la sa Séché Environnement aux dépens.
Il soutient :
- que l'ordonnance du 12 février 2010 est entachée d'irrégularité puisqu'elle prononce une astreinte définitive alors qu'aucune astreinte provisoire n'avait été prononcée au préalable ; que d'ailleurs, par ordonnance de référé du 7 avril 2010, Monsieur le Premier Président de la Cour d'Appel d'Angers, s'il a rejeté la demande d'arrêt d'exécution provisoire formée par M. X... sur l'ordonnance du 12 février 2010, considérant que cette exécution n'était pas de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives, a néanmoins relevé que " le prononcé de l'astreinte définitive n'était pas possible dès lors qu'aucune astreinte provisoire n'avait été préalablement prononcée valablement " : qu'il " ressort clairement de cette décision que le Premier Président considère que l'ordonnance du 12 février 2010 est entachée d'une irrégularité certaine " ; qu'en conséquence la liquidation d'astreinte est elle aussi irrégulière.
- que le conseil de prud'hommes de Laval a liquidé l'astreinte sans que la sa Séché Environnement ait démontré le moindre élément constitutif de concurrence déloyale ; qu'il apparaît même que la sa Séché Environnement a augmenté son chiffre d'affaires en 2010.
- que l'ordonnance du 12 février 2010 a mis à sa charge une obligation de ne pas faire et que la charge de la preuve pèse dans ce cas sur le demandeur à l'obligation, qui doit démontrer que le débiteur de celle-ci a failli ; que la sa Séché Environnement ne rapporte pas cette preuve.
La sa Séché Environnement demande à la cour, par observations orales reprenant sans ajout ni retrait ses écritures, de confirmer l'ordonnance entreprise et de condamner M. X... à lui payer la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient, que s'il est acquis que l'ordonnance du 12 février 2010 ordonnait une astreinte définitive sans avoir ordonné au préalable une astreinte provisoire, le conseil de prud'hommes a fait dans son ordonnance de liquidation du 15 avril 2010 une juste application des dispositions de l'article 34 de la loi du 9 juillet 1991 puisqu'il a liquidé l'astreinte définitive comme une astreinte provisoire : il a bien constaté que M. X... n'avait pas respecté la décision du 12 février 2010, rappelé que la clause de non concurrence était assortie d'une contrepartie financière de 263 241 euros et d'un contrat d'accompagnement personnalisé de 65 000 euros ; qu'en conséquence une liquidation de l'astreinte à 300 000 euros, montant correspondant à 60 jours à 5000 euros, n'était pas excessive.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'irrégularité de l'ordonnance de liquidation d'astreinte
La complète lecture de l'ordonnance rendue le 7 avril 2010 par le premier président de la cour d'appel, saisi par M. X... d'une demande d'arrêt d'exécution provisoire de l'ordonnance de référé du 12 février 2010 fait apparaître en réalité un double constat :
- celui que le prononcé d'une astreinte définitive, le 12 février 2010, et alors qu'aucune astreinte provisoire n'avait été valablement ordonnée au préalable, n'était pas possible
-celui qu'il n'en résultait pour autant aucun risque de conséquences manifestement excessives, puisque l'article 34 de la loi du 9 juillet 1991 permet alors au juge de liquider l'astreinte comme une astreinte provisoire, et lui rend l'entière liberté d'appréciation qu'il tient de l'article 36 alinéa 1 de cette loi.
C'est ce qu'ont fait les premiers juges, qui ont dans leur décision du 15 avril 2010 expressément repris les dispositions de l'article 34 de la loi du 9 juillet 1991 puis ont appliqué les critères visés par l'article 36 pour la liquidation de l'astreinte provisoire.
L'irrégularité contenue dans l'ordonnance du 12 février 2010 n'a en conséquence pas affecté l'ordonnance du 15 avril 2010 qui est quant à elle parfaitement régulière.
Sur la violation de l'obligation imposée à M. X... par ordonnance du 12 février 2010
L'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 dit que " le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. "
L'ordonnance du 12 février 2010, dont le conseil de prud'hommes a reproduit le texte dans sa décision du 15 avril 2010, a été notifiée à M. X... le 13 février 2010.
Elle est ainsi libellée :
" ordonne à Monsieur Philippe X... d'arrêter toute activité au service de la société Sita et/ ou de toute autre société du groupe Sita France ou du groupe Suez Environnement et de faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par cette situation. "
Contrairement à ce que soutient M. X... l'obligation ainsi mise à sa charge s'analyse en une obligation de faire, et la preuve de son exécution lui incombe ; or, il ne démontre pas avoir cessé le 13 avril 2010 d'être au service de la société Sita et/ ou de toute autre société du groupe Sita France ou du groupe Suez Environnement.
Au contraire, la sa Séché Environnement a démontré le 13 avril 2010, date des débats tenus devant le conseil de prud'hommes de Laval, la violation persistante de l'obligation impartie à M. X... de cesser toute activité pour le groupe Suez Environnement.
La sa Séché Environnement a en effet produit devant les premiers juges un écrit du 15 janvier 2010 du conseil de M. X..., dans lequel l'avocat indiquait ne pas être en mesure de produire le contrat de travail de son client, tout en ajoutant : " au demeurant, la relation de travail entre l'intéressé et les défenderesses (Sita Ouest, Sita France, Suez Environnement) n'est pas niée, la production de ce contrat n'apporterait aucune information complémentaire. "
La sa Séché Environnement a aussi versé aux débats un article du 2 mars 2010 du journal Ouest France montrant M. X... représentant la société Sita sur une opération importante : le centre de valorisation énergétique du Sitcom de Vitré.
Elle a encore produit de nombreuses attestations établissant que M. X... avait chez Sita la fonction de Directeur général.
Dans un article tiré du journal " les échos " du 16 mai 2011, et traitant de la reprise par Sita, Filiale de Suez Environnement, de l'entreprise Citron, sise au Havre et spécialisée dans le recyclage de déchets de bois, M. X... est toujours cité comme étant " Directeur général de Sita Grand Ouest. " : il apparaît par conséquent encore à ce jour, devant la cour, comme n'ayant pas respecté l'obligation qui lui a été impartie par l'ordonnance du 12 février 2010 pour être toujours salarié de Sita Grand Ouest.
Cette obligation de cesser toute activité pour Sita ou toute filiale du groupe Suez Environnement est la seule dont les premiers juges avaient à examiner l'exécution ou le non respect lors de la liquidation de l'astreinte.
Contrairement à ce que soutient M. X..., il ne leur incombait pas de caractériser une attitude ou des actes constitutifs de concurrence déloyale, ceux-ci ayant été relevés et retenus par le juge des référés pour consacrer l'existence d'un trouble manifestement illicite et ordonner la mesure propre à y mettre fin.
En tout état de cause, la situation de concurrence dans laquelle se trouvent l'intimé et le nouvel employeur de M. X... résulte encore d'un arrêt de la chambre commerciale de cette cour du 17 mai 2011, évoqué lors des débats de la présente instance, aux termes duquel il est rappelé que la société Sita Ouest ne conteste pas être en concurrence avec la société Séché Environnement, sur le marché du traitement et de l'élimination des déchets qui ne comporte que trois opérateurs dans l'Ouest la société Séché, le groupe Suez Environnement et le groupe Veolia.
Cette décision, statuant sur l'appel de Sita Ouest sur une ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Laval impartissant à cette société, sous astreinte, de faire cesser le trouble né de la violation de la clause de non concurrence, constate que le montant d'astreinte fixé par les magistrats consulaires, de 5000 euros par jour de retard, " ne s'est pas avéré dissuatif " et le porte donc, jusqu'au 7 octobre 2011, à 50 000 euros par jour de retard.
Peu importe en effet que le chiffre d'affaires de la sa Séché Environnement ait augmenté en 2010, puisqu'il reste de l'ordre de 400 millions d'euros quand celui de Suez Environnement est de 2, 3 milliard d'euros, la sa Séché employant environ 1300 salariés et Suez Environnement 19 000, situation qui a justifié les montants alloués à M. X... lors de la rupture de son contrat de travail afin qu'il ne travaille pas pour un des opérateurs concurrents pendant trois ans.
Le montant de liquidation, que les premiers juge ont fixé au regard de l'importante indemnité de non concurrence versée à M. X..., a été justement qualifié par eux de non excessif.
L'ordonnance du 15 avril 2010 est en conséquence confirmée en toutes ses dispositions.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Il parait inéquitable de laisser à la charge de la sa Séché Environnement les frais engagés dans l'instance d'appel et non compris dans les dépens ; : M. X... est condamné à lui payer, pour l'en indemniser et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2000 euros.
La demande de M. X... à ce titre est rejetée.
M. X..., qui succombe à l'instance d'appel, en supportera les dépens.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire,
CONFIRME en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue le 15 avril 2010 par le conseil de prud'hommes de Laval.
y ajoutant,
CONDAMNE M. X... à payer à la sa Séché Environnement la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
REJETTE la demande de M. X... à ce titre.
CONDAMNE M. X... aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché,
Sylvie LE GALL Brigitte ARNAUD-PETIT