09/02/2006 ARRÊT No No RG : 05/02207 AM/MB Décision déférée du 31 Mars 2005 - Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE - 03/2819 P. DAVID Daniel X... C/ S.A.R.L. EXECUTIV CONFIRMATION PARTIELLE
RÉPUBLIQUE FRANOEAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1 - Chambre sociale

ARRÊT DU NEUF FÉVRIER DEUX MILLE SIX
[***] APPELANT Monsieur Daniel X... Le Y... du Falcou 31320 MERVILLA représenté par la SCP MATHEU RIVIÈRE-SACAZE ET ASSOCIES, avocats au barreau de TOULOUSE INTIMÉE S.A.R.L. EXECUTIV 16 - 24 rue Cabanis 22, villa de Lourcine 75014 PARIS représentée par Me FLorence RAMONATXO, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 05 Janvier 2006, en audience publique, devant la Cour composée de: A. MILHET, président M. TREILLES, conseiller M.P. PELLARIN, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats :
P. MARENGO ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile - signé par A. MILHET, président, et par P. MARENGO, greffier de chambre. La société T.D.I.E. a cédé son fonds de commerce, le 19 novembre 2002, à la société EXECUTIV qui a, conformément aux dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail, repris l'ensemble des salariés de la société cédante (et notamment son directeur Daniel X... lequel a conservé ses fonctions, son salaire et son ancienneté et qui a signé le 10 décembre 2002 une clause de non-concurrence). Daniel X... a été licencié pour faute grave le 24 novembre 2003. Celui-ci,
contestant le bien fondé de son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse qui a rejeté ses demandes et l'a condamné au paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la clause de non concurrence par jugement du 31 mars 2005 dont il a régulièrement interjeté appel. Daniel X... sollicite l'allocation des sommes de 114.335 euros au titre de l'indemnité contractuelle de rupture, de 15.324,39 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1.532,44 euros au titre des congés payés afférents, de 31.783,92 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 3.235,15 euros au titre des congés payés afférents, de 122.600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, de 30.600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence et de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles (avec les intérêts de ces sommes à compter du 28 novembre 2003) et la remise des documents sociaux régularisés en soutenant que l'employeur ne peut donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour procéder à l'entretien préalable et au licenciement, que cette irrégularité entraîne la nullité du licenciement, que l'indemnité contractuelle de licenciement est due quelque soit la cause de la rupture du contrat de travail, que cette clause du contrat est indiscutable et ne peut constituer une clause pénale puisque l'indemnité est due même en cas de démission, que l'objet de la société créée par lui est totalement différent de celui de l'intimée, que leurs activités n'étaient, donc, pas concurrentes même si elles s'adressaient à la même clientèle, que l'intimée connaissait l'existence de cette société créée deux ans auparavant, que la clause de non concurrence se limite à un code APE dont ne relève pas cette société, qu'il n'a débauché aucun salarié de son ancien employeur,
qu'en effet le salarié concerné a démissionné pour des raisons qui lui appartenaient, que ce dernier n'a pas démarché de clients de la société EXECUTIV, qu'on ne saurait lui reprocher de recevoir d'anciens collègues sur son lieu de travail, que le licenciement est, ainsi, dénué de c cause réelle et sérieuse ce qui lui donne droit au paiement de toutes les indemnités de rupture, que le caractère vexatoire du licenciement lui a causé un dommage qui doit, également, être réparé, que la clause de non concurrence est nulle dans la mesure où elle n'est assortie d'aucune contrepartie financière et n'est pas limitée dans l'espace et que cette clause doit donner lieu à dommages et intérêts dans la mesure où elle a été respectée.
La société EXECUTIV conclut à la requalification du licenciement en licenciement pour faute lourde et à l'octroi des sommes de 8.486,04 euros à titre de remboursement de l'indemnité de congés payés indûment perçue, de 80.000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l'article 1142 du Code civil, de 114.335 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la clause de non concurrence et de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles en considérant que la société créée par Daniel X... exerce son activité dans le même domaine qu'elle (soit celui des systèmes d'information), que celle-ci s'adresse à la même clientèle, qu'elle n'avait pas eu connaissance auparavant de l'existence de cette société, que l'appelant a débauché un salarié qui s'est fait passer pour un responsable technique de la société EXECUTIV afin de démarcher des partenaires, que la société créée était, donc, directement en concurrence avec elle, que Daniel X... a, de plus, utilisé ses
fichiers clients, que le licenciement pour faute lourde est justifié, que subsidiairement, ces faits sont, pour le moins, constitutifs d'une faute grave, que le départ du salarié débauché a causé un préjudice suite à l'abandon des projets dont il avait la charge, que Daniel X... a utilisé pendant son temps de travail les locaux de son employeur au profit de son entreprise en tenant des réunions avec son salarié, que le directeur de la société détentrice de la société employeur, qui a procédé au licenciement de l'appelant, était parfaitement habilité pour ce faire (les délégations de pouvoirs étant admises au sein d'un groupe de sociétés), que le licenciement est, donc, régulier, que l'indemnité contractuelle invoquée par l'appelant est la contrepartie de la clause de non concurrence, que le code APE ne constitue pas une preuve catégorique de l'appartenance de l'entreprise à une activité professionnelle, que la clause est licite prévoyant une contrepartie financière et étant très limité quant au domaine d'activité concerné et que cette clause n'a pas été respectée ce qui lui donne droit à l'allocation de dommages et intérêts. Sur quoi, la cour Attendu, sur la régularité du licenciement, qu'il est de principe que l'employeur ne peut donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour procéder à l'entretien préalable et notifier le licenciement ; Attendu, en l'espèce, qu'il est constant que l'auteur du licenciement (Vincent FOUQUET) est le directeur de la holding actionnaire majoritaire (à hauteur de 99,80%) de la société EXECUTIV qui est sa filiale ; Qu'il est justifié du fait que ledit Vincent FOUQUET disposait d'un pouvoir l'habilitant à représenter le gérant de la société EXECUTIV et à engager cette dernière ; Que le susnommé ne peut, donc, être considéré comme une personne étrangère à la société intimée et était habilité à recevoir mandat pour procéder à l'entretien préalable et au licenciement d'un salarié employé par la filiale, sans qu'il soit
nécessaire que la délégation du pouvoir soit donnée par écrit ; Que la demande tendant à voir constater la nullité du licenciement sera, en conséquence, rejetée ; Attendu, sur le bien fondé du licenciement, que la lettre de licenciement, fixant les termes du litige, est, ainsi, rédigée : "Le 5 novembre dernier nos avons découvert que vous êtes le président et actionnaire d'une société dénommée NETFINANCES, société créée à notre insu, dans le même domaine d'activité que la société EXECUTIV, à savoir, le domaine des systèmes d'information liés aux métiers d'agents de voyage et d'organisateurs de voyages et qui s'adresse à la même clientèle. A aucun moment, lors du rachat du fonds de votre société et de la rédaction de l'acte de cession, vous nous avez informé de l'existence de cette société. En outre, vous démarchez un de nos clients en vue de lui proposer vos services informatiques, en tentant de créer une confusion entre les deux sociétés. Ces faits constituent des actes déloyaux et parasitaires. L'enquête que nous avons effectuée a, de plus, permis de découvrir que la société NETFINANCES, dont vous êtes le président, a embauché un salarié de la société EXECUTIV, monsieur Z... qui était en charge de deux projets stratégiques, le CRM et le CTI. Je vous rappelle que nous avons du abandonner ces deux projets, suite à son départ, au motif qu'ils reposaient sur ses seules compétences, ce que nous ignorions au moment du rachat du fonds de commerce de votre société, son départ a entraîné un préjudice à la société EXECUTIV. Nous avons également appris récemment que vous receviez régulièrement monsieur Z..., à l'insu de la direction, dans nos locaux, aux heures de travail, pendant de longues heures. De surcroît, alors que monsieur Z... est salarié de la société NETFINANCES, il s'est présenté comme un responsable technique des solutions MODO (commercialisée par EXECUTIV) auprès d'un de nos clients /partenaire pour lui proposer des services informatiques au profit de
NETFINANCES. Ces agissements en vue de créer une confusion dans l'esprit de la clientèle, la création et la direction d'une entreprise exerçant dans le domaine de l'informatique et s'adressant à la même clientèle, le détournement du fichier clients au profit de votre société, le débauchage d'un salarié de la société EXECUTIV, constituent des fautes d'une telle gravité que votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible" ; Attendu, en droit, que le salarié est tenu envers son employeur d'une obligation générale de loyauté et de fidélité ;
Attendu, en la cause, qu'il résulte de l'examen des pièces du dossier que Daniel X..., dirigeant et principal actionnaire de la société T.D.I.E. (dont le fonds a été cédé le 19 novembre 2002 à la société EXECUTIV qui a repris le salarié en conservant ses fonctions de directeur ainsi que son salaire et son ancienneté) avait créé la société NETFINANCES le 14 juin 2001 ;
Or, attendu qu'il apparaît que la société NETFINANCES (également dirigée par Daniel X..., dont il est l'actionnaire majoritaire) a développé une solution informatique destinée aux agents de voyage et tours opérateurs et lui permettant de proposer de l'affacturage avec l'aide d'un établissement financier tandis que la société EXECUTIV commercialise des dispositifs informatiques couvrant l'ensemble des besoins informatiques dans le domaine du tourisme; Que les activités des deux sociétés s'exercent dans le domaine des systèmes d'information et visent la même clientèle ; Que les assertions de l'appelant, qui prétend (sans le démontrer) que la société intimée était informée de l'existence de la société NETFINANCES, sont
malaisées à harmoniser avec le principe et les modalités du rachat du fonds de la société T.D.I.E. ainsi qu'avec la stipulation d'une clause de non concurrence ; Attendu, aussi, qu'il convient de relever que Gérard Z..., salarié de la société EXECUTIV (au sein de laquelle il assumait la charge de deux projets stratégiques qui ont du être abandonnés en raison de son départ), a donné sa démission le 20 mars 2003 et a été embauché à l'issue de son préavis par la société NETFINANCES en qualité d'ingénieur informaticien avec pour mission de se consacrer au développement, à la conception et au suivi de la réalisation d'une solution informatique ; Attendu, en outre, qu'ils'évince des documents produits aux débats que la société NETFINANCES a contacté un client partenaire de la société EXECUTIV afin de lui proposer ses produits informatiques en se présentant comme un responsable des solutions MODO commercialisées par la société intimée et que Daniel X... recevait dans les locaux de cette dernière et durant les heures de travail Gérard Z... alors salarié de la société NETFINANCES; Que ces faits constituent pour Daniel X... (compte tenu de ses fonctions) une violation des obligations découlant de son contrat de travail et qu'il est permis de considérer que la société intimée rapporte la preuve de la gravité de la faute (privative des indemnités de préavis et de licenciement) commise par l'appelant, sans qu'il y ait lieu de procéder à la requalification sollicitée ; Attendu, sur la demande formée à titre d'indemnité contractuelle de licenciement, que l'avenant signé le 10 décembre 2002 entre les parties ne relie pas l'attribution de l'indemnité à l'application de la clause de non concurrence (s'agissant de deux clauses différentes) ;
Attendu, en conséquence, que cette indemnité est due, conformément à l'avenant susvisé au contrat de travail, quels que soient la cause et l'auteur de la rupture ; Attendu, que Daniel X... se verra, donc, allouer, à ce titre, la somme de 114.335 euros (qui portera intérêts au taux légal à compter de la demande), étant relevé (et à supposer que la clause dont s'agit constitue une clause pénale) qu'il n'y a pas lieu de procéder à la révision d'office de cette indemnité dans la mesure où aucune disproportion n'apparait entre le montant de la peine et celui du préjudice effectivement subi ; Attendu, sur la demande formée au titre d'un licenciement abusif, que celle-ci sera rejetée dès lors, d'une part, qu'il n'est pas établi que le licenciement serait intervenu dans des conditions abusives et vexatoires, et, d'autre part, que l'appelant ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture de son contrat de travail ; Attendu, sur la clause de non concurrence, que celle-ci ne prévoit pas expressément de contrepartie financière qui ne saurait être constituée par la stipulation séparée d'une indemnité contractuelle de rupture ; Que la clause de non concurrence convenue entre les parties ne peut, en conséquence, être considérée comme valable ; Qu'il n'est pas démontré que Daniel X... aurait respecté cette clause de non concurrence et que sa demande de dommages et intérêts formée de ce chef ne saurait, ainsi, prospérer ; Attendu, sur les demandes de dommages et intérêts formées par la société EXECUTIV, que celles-ci seront rejetées ; Attendu, sur les demandes de dommages et intérêts formées par la société EXECUTIV, que celles-ci seront rejetées ; Attendu, en effet, que ladite société ne justifie pas, à suffisance, du préjudice subi du fait des agissements imputés à l'appelant ; Attendu, également, que le non respect par le salarié d'une clause de non concurrence, illicite en l'absence de
contrepartie financière, ne saurait ouvrir droit à dommages et intérêts au bénéfice de l'employeur ; Attendu, aussi, qu'il convient de relever que l'obligation de garantie invoquée par l'intimé incombe à la société cédante (qui n'est pas dans la cause) et non pas à l'appelant ; Que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS :
LA COUR, Confirme la décision déférée à l'exception de ses dispositions relatives à l'indemnité contractuelle de rupture, à la demande de dommages et intérêts formée au titre du non respect par le salarié de la clause de non concurrence, aux frais irrépétibles et aux dépens, La réformant de ces chefs et statuant à nouveau,
Condamne la société EXECUTIV à payer à Daniel X... la somme de 114.335 euros à titre d'indemnité contractuelle de rupture, avec les intérêts de droit de cette somme à compter du 28 novembre 2003,
Déboute la société EXECUTIV de ses demandes de dommages et intérêts, Déboute les parties du surplus de leurs demandes, Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Condamne la société EXECUTIV aux dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt a été signé par monsieur MILHET, président et madame MARENGO, greffier. Le greffier,
Le président, P. MARENGO