COUR D'APPEL DE RIOM 2ème Chambre
ARRET N DU : 01 Juillet 2003 AFFAIRE N : 03/00372 Armelle X... épouse Y... / Marc Y... TF/CHG/DB ARRET RENDU LE un Juillet deux mille trois COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Mme Marie-Claire MAILLOT, Conseiller, faisant fonction de Président désignée par ordonnances de Monsieur le Premier Président en date du 28/08/2002 et du 12/12/2002 M. Denis JEAN, Conseiller M. Thierry FOSSIER, Conseiller GREFFIER Mme Dominique Z..., lors de l'audience des débats et du prononcé origine Tribunal de Grande Instance RIOM, décision attaquée en date du 25 Novembre 2002, enregistrée sous le n 02/618 ENTRE : Mme Armelle X... épouse Y...
A... :
Me Barbara GUTTON-PERRIN (avoué à la Cour) - Plaidant par la SCP APPELANTE ET : M. Marc Y...
A... : Me Martine-Marie MOTTET (avoué à la Cour) - Plaidant par la SCP INTIME
DEBATS : Après avoir entendu à l'audience du 17 Juin 2003, hors la présence du public, les représentants des parties en leurs plaidoiries ou explications, la Cour a mis l'affaire en délibéré pour la décision être rendue à l'audience publique de ce jour, indiquée par le Président, à laquelle ce dernier a lu le dispositif de l'arrêt dont la teneur est la suivante, conformément à l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile :
Par ordonnance contradictoire en date du 25 novembre 2002, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de RIOM a :
- rappelé que Armelle X... et Marc Y... se sont mariés le 27 juillet 1994 et ont eu un enfant, Emelyne, née le 18 janvier 2000 ;
- dit que les père et mère exerceraient conjointement l'autorité parentale sur cet enfant et exerceraient une "garde alternée" par semaine, le changement de résidence s'opérant le dimanche à 18 heures

- fixé une contribution paternelle à l'entretien de l'enfant, de 95 euros par mois ;
- constaté que l'épouse souhaitait contribuer pour moitié au paiement des emprunts communs et que les époux se répartissaient amiablement les deux véhicules disponibles.
Par acte de son avoué en date du 29 janvier 2003, Armelle X... a interjeté appel principal de la décision intervenue, en limitant ce recours à la "garde alternée" sur l'enfant.
Devant la Cour, l'appelante a déposé des conclusions conformes aux articles 915 et 954 du Nouveau Code de Procédure Civile, dont les dernières en date sont du 2 avril 2003, et dans lesquelles elle demande à la Cour de fixer auprès d'elle la résidence habituelle d'Emelyne, le père bénéficiant d'un droit de visite d'une fin de semaine sur trois, en tenant compte des plannings professionnels respectifs. Subsidiairement, l'appelante suggère une enquête sociale ou un examen psychologique de l'enfant. Enfin, elle demande la condamnation de Marc GRIMALDI aux entiers dépens.
A l'appui de cet appel, Armelle X... expose que dès les débuts de l'application de la "garde" dite alternée, des dysfonctionnements sont apparus ; que dans la réalité, l'alternance ne s'est pas faite à la semaine, comme indiqué par le premier juge, mais sur des délais plus longs ou moins longs entièrement calqués sur les astreintes de chaque parent, tous deux pompiers professionnels ; qu'en outre, le père d'Emelyne a déménagé à C, ce qui a rendu très difficile le mécanisme décidé en première instance ; qu'en atteste le certificat de la psychologue, qui relève des perturbations chez l'enfant et préconise la cessation de la "garde" alternée ; que le médecin habituel de l'enfant et son instituteur abondent dans le même sens. La mère propose donc d'assumer l'hébergement principal et produit de
nombreuses attestations qui établissent ses qualités éducatives ; elle pense réciproquement que le père dépend de l'aide de ses propres parents dans la prise en charge d'Emelyne, et que lesdits parents ne sont pas en mesure d'assumer un pareil rôle.
L'intimé, Marc Y..., a conclu le 14 mai 2003 pour la dernière fois. Il demande à la Cour, à titre principal de faire cesser la "garde" alternée et de lui confier Emelyne ; à titre subsidiaire, de confirmer l'ordonnance critiquée. En toute hypothèse, il demande à la Cour d'ordonner une expertise psychiatrique de la mère et de la condamner aux entiers dépens.
Marc Y... commence par dénoncer le caractère étouffant, voire castrateur de sa belle-famille, et cite à ce sujet sa propre opinion telle qu'exposée dans l'assignation en divorce. Il en déduit qu'Armelle X... souffre de graves désordres psychologiques et doit être soumise à un examen psychiatrique. Il en déduit aussi que la pire des solutions serait un hébergement principal d'Emelyne chez sa mère, les deux autres solutions -"garde" par le père ou maintien de la "garde" alternée- paraissant en toute hypothèse préférables. L'intimé affirme que la garde alternée a été un moyen pour la mère de prendre une "revanche", que cette mère était "téléguidée" par sa famille, qu'une "campagne de dénigrement" contre le père et sa famille s'en est suivi, que des incidents innombrables ont jalonné les mois récemment écoulés. Puis Marc Y... reprend les termes louangeurs d'attestations sur ses qualités de père de famille.
Enfin, Marc Y... relève que dans un acte notarié du 5 décembre 2002, Armelle X... a renoncé à son appel contre l'ordonnance de non conciliation.
SUR QUOI :
Recevabilité
Attendu que l'appel, interjeté dans les forme et délai légaux, est
régulier et recevable ;
Attendu que l'acquiescement prétendu, qu'invoque l'intimé, et qui aurait été consenti dans un acte notarié du 5 décembre 2002, ne répond ni aux conditions de fond de l'article 409 du Nouveau Code de Procédure Civile , ni aux conditions de forme de l'article 2049 du Code civil ;
Que notamment, l'appelante n'a pas pu renoncer à exercer, par toute voie de droit y compris l'appel, les actions que nécessiterait l'intérêt de l'enfant au fur et à mesure de l'évolution de celui-ci ; Au fond
1° - Sur la garde alternée
Attendu qu'en application de l'article 373-2-9, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ; qu'hors le cas de requête conjointe en ce sens, donc en cas de demande de l'un seulement des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut quand même ordonner, mais à titre provisoire, une résidence en alternance ; qu'en pareil cas, il doit en déterminer la durée ;
Attendu que cette formulation, qui résulte de la loi du 4 mars 2002 et qui est donc applicable à la cause, est exclusive de tout autre recours à la "garde alternée", le législateur ayant entendu à la fois consacrer cette création prétorienne mais empêcher les juges d'y recourir de manière autoritaire et définitive ;
Que par suite, la solution qui consisterait, comme l'a fait le premier juge et comme le voudrait Marc Y... dans la demande qu'il articule à titre subsidiaire, à décider une résidence en alternance sans limite de temps et sans s'expliquer sur l'accord des parties ou les raisons qu'il y aurait de se dispenser de cet accord, est prohibée par la loi ;
Attendu qu'en l'espèce et en outre, aucune des conditions de fond d'une résidence alternée, même pour un temps limité d'observation, n'est réunie ; que l'enfant Emelyne est très jeune et a un besoin, généralement reconnu pour cet âge, de repères forts et permanents ; que la résidence alternée nécessite en outre une confiance et un respect réciproque entre père et mère dont le moins que l'on puisse dire en lisant les écritures, est que ces sentiments positifs n'existent pas ; que par surcroît, Emelyne vient de vivre, selon les décisions relativement dévastatrices des adultes, une expérience dont tout démontre qu'elle a été négative et ne doit pas se prolonger ; qu'ainsi en juge, avec raison, Madame B..., dans son écrit du 14 janvier 2003 (pièce n° 12 de l'appelante) ; que le médecin et le professeur d'école attestent à leur tour d'un état de fatigue perceptible chez l'enfant qui, depuis l'ordonnance de non-conciliation, s'est épuisée en allers-et-retours d'un parent à l'autre, selon un rythme erratique qu'elle ne pouvait ni prévoir ni même comprendre ;
Attendu par conséquent, que Emelyne doit être restituée dans son statut de sujet à part entière et doit avoir, comme tout un chacun sauf circonstances exceptionnelles, une résidence principale et habituelle ;
2° - Sur la résidence habituelle d'Emelyne:
Attendu que le choix de la mère s'impose sur ce plan ; qu'en effet, que Armelle X... fait la preuve, par les nombreuses attestations qu'elle produit, de ses qualités éducatives ; que Marc Y... lui-même, en acceptant en première instance un partage égal du temps de l'enfant, a admis qu'Armelle X... ne présentait pas de danger pour Emelyne ; que les doutes que le père exprime maintenant sur ce sujet, dans des écritures particulièrement vénimeuses et agressives, ne sont étayés par aucune pièce, notamment médicale ;
Que pour comparer maintenant ces qualités de la mère avec celles du
père, et sans qu'il faille épiloguer sur le ton très dissuasif des écritures de Marc Y..., que la Cour vient de déplorer, Armelle X... paraît la mieux disposée à respecter les droits de l'autre parent et l'image de cet autre parent auprès de l'enfant, selon le voeu de l'article 373-2 du Code Civil ;
Attendu que pour garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun des parents, il appartient à la Cour, nonobstant l'absence de demande subsidiaire de Marc Y... sur ce point, de fixer les droits de visite et d'hébergement du père, par application de l'article 373-2-6 du Code civil ;
Que pour tenir compte du passé récent de "garde alternée", ces droits paternels seront plutôt larges ; que pour tenir compte des aléas des emplois du temps, les quantièmes de droits paternels seront déterminés en accord entre les parties ; que s'agissant des vacances, Marc Y... recevra sa fille Emelyne pendant la première moitié de ces périodes les années impaires, contrairement à ce qui se décide habituellement en pareille matière mais pour se déterminer selon le calendrier qu'avaient établi les parties avant l'appel et qui est produit au dossier ;
3° - Accessoires
Attendu que, selon ce que recommande la matière familiale, chaque partie conservera à sa charge les dépens exposés pour les besoins du présent appel ;
PAR CES MOTIFS :
LA COUR, statuant publiquement après débats hors la présence du public par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi,
EN LA FORME :
RECOIT Armelle X... et Marc Y... en leurs appels,

REFORME l'ordonnance rendue le 25 novembre 2002 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de CLERMONT FERRAND sur ce dont appel,
Et statuant à nouveau,
DIT que la résidence habituelle d'Emelyne sera fixée au domicile de sa mère ;
ACCORDE à Marc Y... un droit de visite et d'hébergement de sa fille, ainsi déterminé sauf meilleur accord des parties :
- tous les mercredis de 9 h à 18 h 00 ;
- deux fins de semaine chaque mois du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures, le choix précis de ces fins de semaine étant fait d'accord entre les parties et en fonction de leurs astreintes professionnelles respectives ;
- la moitié des vacances scolaires excédant quatre jours, à savoir la première moitié les années impaires, la seconde moitié les années paires ;
DIT que le père ira prendre l'enfant au domicile de la mère et l'y ramènera ;
LAISSE à chaque partie la charge des dépens d'appel qu'elle aura exposés conformément à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER
LE PRESIDENT

MC MAILLOT