COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 07/11/2019
Me Jean Michel DAUDE
Me François TARDIF
ARRÊT du : 07 NOVEMBRE 2019
No : 357 - 19
No RG 19/00100
No Portalis DBVN-V-B7C-F2XH
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance d'ORLEANS en date du 21 Novembre 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265235683738215
Monsieur A... K...
Agissant tant en son nom personnel qu'ès qualité d'héritier de feu O... K... décédé le [...]
né le [...] à PARIS (75) [...]

Ayant pour avocat postulant Me Jean Michel DAUDE, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Jérémie LEGUAY, avocat au barreau de PARIS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265243824317036
SAS GEMBAG

Ayant pour avocat Me François TARDIF, avocat au barreau d'ORLEANS
PARTIES INTERVENANTES :
Madame P... K...
agissant ès qualité d'héritière de feu O... K... décédé le [...]
née le [...] à PARIS (75012) [...]

Ayant pour avocat postulant, Jean Michel DAUDE, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant, Me Jérémie LEGUAY, avocat au barreau de PARIS
Madame V... K...
agissant ès qualité d'héritière de feu O... K... décédé le [...]
né le [...] à PARIS (75017) [...]

Ayant pour avocat postulant Jean Michel DAUDE, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Jérémie LEGUAY, avocat au barreau de PARIS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 18 Décembre 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 5 septembre 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 19 SEPTEMBRE 2019, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 7 NOVEMBRE 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte authentique du 16 octobre 2007, M. O... K... et M. A... K... ont donné à bail à M. E... U..., pour une durée de 9 ans, du 1er novembre 2007 au 31 octobre 2016, des locaux commerciaux situés au [...] , dans lesquels est exploité un café, hôtel restaurant, ce moyennant le paiement d'un loyer annuel de 12.000€, le bail précisant qu'à titre exceptionnel, le loyer serait gratuit jusqu'au 1er mars 2008 puis réduit à 6000€ (annuel) jusqu'au 1er mars 2009, puis à 8400€ jusqu'au 1er mars 2010.
Par acte authentique du 4 juin 2008, M. U... a cédé son droit au bail à la société Sarabel. L'acte de cession reprenait les dispositions du bail du 16 octobre 2007, puis stipulait qu'à la demande des bailleurs, le montant du loyer était porté conventionnellement à la somme de 20400€ par an (1700€ par mois) avec la précision qu'il sera de 500€ par mois (6000 € par an) du 1er mars 2008 au 31 mai 2008, de 700€ par mois du 1er juin 2008 au 31 décembre 2008, de 1000€ par mois (12000€ par an) du 1er janvier au 31 décembre 2009, de 1300€ par mois (soit 15.600€ par an) du 1er janvier au 31 décembre 2010, puis de 1700€ par mois (20.400€) du 1er janvier au 31 décembre 2011.
Par acte authentique du 14 avril 2011, la société Sarabel a cédé son fonds de commerce à la société Gembag, le loyer annuel étant mentionné à hauteur de 20.400€ net hors taxe.
Par courrier recommandé du 12 novembre 2013 adressé à l'occasion de la révision triennale du bail, Messieurs O... et A... K... ont informé la société Gembag du montant du loyer révisé porté à la somme de 2020,36€ par mois.
Par courrier du 27 novembre 2013, la locataire a contesté ce montant et estimé qu'il devait être calculé sur la base du loyer de 12000€ prévu par le bail du 16 octobre 2007 et s'élevait à 1181,94€ à compter du 16 novembre 2013 après indexation. Par courrier du 7 mai 2014, elle a estimé qu'il devait être calculé sur la base de 1300€ par mois, montant exigible en 2010, soit un loyer de 1369,63€ par mois.
Selon mémoire du 10 octobre 2016, Messieurs O... et A... K... demandent que le loyer soit porté, à la suite de la révision triennale intervenue par courrier du 12 novembre 2013, à la somme mensuelle de 2023,36€ à compter du 12 novembre 2013.
Par acte d'huissier du 26 octobre 2016, ils ont fait assigner la société Gembag devant le juge des loyers commerciaux près du tribunal de grande instance d'Orléans aux fins de voir fixer le prix du bail révisé à la somme de 24244,33€ par an à compter du 12 novembre 2013.
Selon mémoire du 15 mars 2017 la société Gembag a demandé que le loyer révisé soit fixé à la somme de 12000€, subsidiairement que soit ordonnée une expertise et très subsidiairement que le loyer révisé soit fixé à la somme de 16.435,56€ par an.
Selon mémoire du 14 mars 2017, les bailleurs ont réitéré leur demande formée par assignation.
Par jugement avant dire droit du 17 mai 2017, le juge des loyers commerciaux a ordonné une expertise aux fins de rechercher s'il est intervenu une modification notable des éléments visés à l'article L145-33 du Code de commerce et notamment des facteurs locaux de commercialité au cours du bail expiré, d'évaluer la valeur locative des locaux au 12 novembre 2013 et de calculer le montant des loyers plafonnés au 12 novembre 2013 dans l'hypothèse du loyer de base fixé par les parties lors de la prise d'effet du bail et le loyer résultant de la réduction lors de cette prise d'effet. Il a dit que le loyer provisionnel était fixé au montant du loyer révisé tel qu'actuellement réglé et a sursis à statuer sur le surplus des demandes.
L'expert a déposé son rapport le 20 décembre 2017.
Par jugement du 21 novembre 2018, le juge des loyers commerciaux près du tribunal de grande instance d'Orléans a :
- fixé le loyer révisé au 12 novembre 2013 à la somme annuelle de 14.000€ HT pour le bail commercial du bien situé à [...] et donné à bail par les consorts A... et O... K... à la SAS Gembag,
- rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires,
- ordonné l'exécution provisoire,
- condamné Messieurs O... et A... K... à payer à la SAS Gembag la somme de 2000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens comprenant les frais d'expertise.
Messieurs O... et A... K... ont formé appel de la décision par déclaration du 18 décembre 2018 en intimant la société Gembag, et en critiquant tous les chefs du jugement.
M. O... K... est décédé le [...] après envoi de la déclaration d'appel et l'instance a ensuite été reprise avec l'intervention de ses héritiers, M. A... K... Mme P... K... et Mme V... K..., M. A... K... intervenant en outre en son nom personnel.
Dans leurs dernières conclusions du 24 mai 2019, les consorts K... demandent à la cour de :
Vu l'appel interjeté par M. A... K... et M. O... K... par déclaration notifiée par RPVA le 18 Décembre 2018 à 11h57 contre le jugement rendu par le Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance d'Orléans le 21 novembre 2018,
Vu le décès de M. O... K... le [...] à 15 heures ;
Vu le certificat de décès de M. O... K... établi le 21 décembre 2018 ;
Vu la signification du décés par acte extrajudiciaire du 28 décembre ayant pour effet d'interrompre l'instance en cours par application de l'article 370 du Code de Procédure Civile; Donner acte à M. A... K... de ce qu'il intervient volontairement aux débats en sa qualité d'héritier de son père feu M. O... K... décédé le [...] et en ce qu'il reprend l'instance interrompue par application de l'article 370 du Code de Procédure Civile, le décès de M. O... K... ayant été signifié par acte du 28 décembre 2018.
Donner acte à Mme P... K... de ce qu'elle intervient volontairement aux débats en sa qualité d'héritière de son père feu M. O... K... décédé le [...] et en ce qu'elle reprend l'instance interrompue par application de l'article 370 du Code de Procédure Civile, le décès de M. O... K... ayant été signifié par acte du 28 décembre 2018.
Donner acte à Mme V... K... de ce qu'elle intervient volontairement aux débats en sa qualité d'héritière de son père feu M. O... K... décédé le [...] et en ce qu'elle reprend l'instance interrompue par application de l'article 370 du Code de Procédure Civile, le décès de M. O... K... ayant été signifié par acte du 28 décembre 2018.
Vu les articles L.145 33 et suivants et R.145 23 et suivants du code de commerce,
Déclarer l'appel interjeté par M. A... K... es nom et es qualité d'héritier, Mme P... K... es qualité d'héritière et Mme V... K... es qualité d'héritière recevable et bien fondé,
Infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 21 novembre 2018 par le Iuge des loyers
commerciaux près le Tribunal de grande instance d'Orléans, soit en ses chefs expressément critiquées qui ont:
- fixé le loyer révisé au 12 novembre 2013 à la somme annuelle de 14.000 euros HT pour le bail commercial du bien sis à [...] et donné à bail par les consorts A... et O... K... a la SAS Gembag ;
- rejeté toutes autres demandes, plus amples ou contraires ;
- ordonné l'exécution provisoire ;
- condamné M. O... K... et M. A... K... à payer à la SAS Gembag la somme de 2.000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamné Messieurs O... et A... K... aux dépens comprenant les frais d'expertise ;
Et, statuant à nouveau,
A titre principal,
Constater que le loyer en cours s'établissait à la date du 12 novembre 2013 à la somme annuelle de 20.400 euros H.T.,
Fixer le loyer révisé au 12 novembre 2013 à la somme annuelle de 20.400 € HT soit 1700€ par mois, pour le bail commercial du bien sis à [...] et donné à bail à la SASGembag, avec intéréts de droit à compter de cette date et capitalisation des intéréts d'année en année,
A titre subsidiaire,
Fixer le loyer à la valeur locative,
Dire et juger que la valeur locative des locaux s'établissait a la date du 12 novembre 2013 a la somme de 23.562 euros,
Fixer le loyer révisé au 12 novembre 2013 à la somme annuelle de 23.562 € HT, pour le bail commercial du bien sis à [...] et donné à bail à la SAS Gembag, avec intéréts de droit à compter de cette date et capitalisation des intéréts d'année en année,
En toute hypothèse,
Condamner la société Gembag à payer aux consorts K... la somme de 3.500 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Condamner la méme aux entiers dépens de première instance et d'appel et accorder par ces derniers à Me Daude, avocat postulant le droit prévu à l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Ils indiquent au soutien de leur appel :
- que le loyer réglé en 2010 par la société Sarabel, alors locataire, avait été à titre exceptionnel réduit à la somme de 1300€ en contrepartie de la réalisation de travaux qui n'ont finalement pas été réalisés et que la société Gembag en déduit à tort que le loyer devrait être révisé à la somme de 1300€ avec indexation, soit 1369,63€ par mois,
- que la Cour de cassation juge en application de l'article L145-38 du Code de commerce que le loyer révisé ne peut être fixé en deçà du loyer en cours qui constitue un plancher, de sorte que lorsque la valeur locative est inférieure au loyer en cours, le loyer révisé doit être fixé au loyer en cours, et qu'en l'espèce, le loyer étant fixé contractuellement par avenant du 15 mai 2008 à 20400€ HT par an au 12 novembre 2013, le loyer révisé ne peut être inférieur à cette somme quelque soit la valeur locative retenue par l'expert.
Subsidiairement, ils estiment que la surface pondérée doit être évaluée à 252 m2 et la valeur locative à 25.562€ et ils contestent le montant de la valeur locative retenue par le juge des loyers commerciaux sur la base d'un rapport d'expertise auquel ils reprochent d'avoir :
- exclu du calcul de la surface pondérée, 20 % de la surface totale des locaux et notamment, une partie d'une surface de 50m2 qualifiée de "privative" car utilisée sans autorisation à des fins de logement par le personnel de la société Gembag, ainsi que le second étage (grenier) alors que la désignation des locaux telle que prévue au bail commercial, n'exclut pas ces deux surfaces et ne les qualifie pas non plus de privatives,
- retenu des locaux situés dans des communes dont la commercialité est nettement plus faible que celle de [...],
- exclu des éléments de comparaison un bien comparable au seul motif que le loyer serait considéré par l'expert comme excessif,
- omis de tenir compte des obligations des parties spécifiques au bail et notamment la destination particulièrement large du bail commercial ainsi que la présence d'une terrasse non prise en compte dans le calcul de la surface pondérée.
La société Gembag a constitué avocat mais n'a pas conclu.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 5 septembre 2019.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Il convient à titre liminaire de donner acte à M. A... K..., Mme P... K... et Mme V... K... de ce qu'ils interviennent volontairement aux débats en leur qualité d'héritiers de M. O... K... décédé le [...] et reprennent l'instance engagée par ce dernier, M. A... étant en outre partie à l'instance en son nom personnel.
Il est constant que les parties sont contractuellement liées par le bail conclu le 16 octobre 2007 entre Messieurs K... bailleurs et M. U... preneur, repris dans la cession du droit au bail opérée le 4 juin 2008 entre M. U... et la société Sarabel, sous réserve d'une modification du loyer qui a été porté de 12000€ par mois à 20400€ (avec à titre exceptionnel une réduction de ce nouveau loyer jusqu'en décembre 2010), puis repris avec la modification du loyer acceptée en 2008, dans l'acte de cession de fonds de commerce du 14 avril 2011 conclu entre la société Sarabel et la société Gembag et auquel est intervenu le bailleur.
La demande de révision du loyer formée par les bailleurs est fondée sur les articles L145-33 et suivants du Code de commerce.
L'article L145-33 du code de commerce dispose :
"Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :
1o les caractéristiques du local considéré,
2o la destination des lieux,
3o les obligations respectives des parties,
4o les facteurs locaux de commercialité,
5o les prix couramment pratiqués dans le voisinage.
Un décret en Conseil d'Etat précise la consistance de ces éléments".
En vertu de l'article L145-37 du même code, le loyer d'un bail commercial, renouvelé ou non, peut être révisé à la demande de l'une ou l'autre des parties "sous les réserves prévues aux articles L145-38 et L145-39 et dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat".
L'article L145-38 alinéa 3 de ce code dispose :
"Par dérogation aux dispositions de l'article L145-33 et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation (abrogé par la loi du 18 juin 2014) "de l'indice trimestriel du coût de la construction ou, s'ils sont applicables", de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés à l'article L112-2, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. (...)".
L'article L145-39 du Code de commerce dispose enfin :
"En outre, si par dérogation à l'article L145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de cette clause le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures pour une année à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente."
C'est à bon droit que les appelants indiquent qu'en application de l'article L145-38 du Code de commerce précité, lorsque la valeur locative est inférieure au montant résultant du jeu des indices mais supérieure au loyer en vigueur, le locataire est fondé à demander la fixation de la valeur locative (cf pour exemple Civ 3ème 6 février 2008 pourvoi no 06-21963) et qu'en revanche, lorsque la valeur locative est devenue inférieure au loyer en vigueur au jour de la révision et si les indices sont en hausse, le loyer ne peut être révisé à un montant inférieur à celui existant et doit demeurer à ce montant.
En l'espèce, le premier juge a fait application des dispositions de l'article L145-33 du Code de commerce et fixé le loyer révisé au 12 novembre 2013 à la valeur locative telle que déterminée par l'expert sans toutefois vérifier que les conditions posées par l'article L145-38 du Code de commerce et le cas échéant par l'article L145-39 du même code étaient remplies.
Or, dans son rapport déposé le 20 décembre 2017, l'expert n'a retenu aucune modification notable des éléments visés à l'article L145-33 1o et 4oet notamment aucune modification des facteurs locaux de commercialité au cours du bail (page 17).
La condition posée par l'article L145-38 du Code de commerce tenant à une variation des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative n'est donc pas vérifiée.
En outre, il ressort du rapport d'expertise que la valeur locative au 12 novembre 2013 peut être estimée à 14.000€. Les bailleurs contestent à titre subsidiaire cette évaluation de la valeur locative en reprenant leurs arguments soutenus en première instance auxquels le premier juge a toutefois répondu par des motifs pertinents et que la cour adopte, en l'absence de nouveaux moyens ou pièces nouvelles produites par les appelants.
Or cette valeur locative de 14.000€ (1166,67€) évaluée au 13 novembre 2013 est inférieure au loyer en cours à cette date, fixé à 1700€ par mois (20400€ par an). Elle est aussi inférieure au loyer calculé en fonction des indices légaux comme conventionnels, ces indices étant en hausse ainsi qu'il ressort des tableaux de l'indice du coût de la construction et de l'indice des loyers commerciaux (pièce 1 produite par les appelants).
Le loyer révisé au 12 novembre 2013 ne pouvait donc être fixé à hauteur de la valeur locative, en l'absence d'une modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de la valeur locative de plus de 10 % et le jugement doit être infirmé de ce chef.
Dans leurs dernières écritures, les bailleurs demandent que le loyer révisé au 12 novembre 2013 soit fixé à la somme de 20.400€ (1700€ par mois) et ne reprennent pas le montant du loyer révisé qu'ils avaient évalué à 2020,36€ par mois soit 24.244,32€ par an dans leur courrier du 12 novembre 2013.
Il sera en conséquence fait droit à leur demande, outre l'application des intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2013.
Il convient en outre, ainsi que sollicité expressément, d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du Code civil (ancien article 1154).
Les consorts K... obtenant gain de cause en appel, la société Gembag sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel comprenant les frais d'expertise, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Me Daudé.
La société Gembag devra en outre leur verser une indemnité de 3000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Donne acte à M. A... K..., Mme P... K... et Mme V... K... de ce qu'ils interviennent volontairement aux débats en leur qualité d'héritiers de M. O... K... décédé le [...] et reprennent l'instance engagée par lui ;
- Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
- Fixe le loyer révisé au 12 novembre 2013 à la somme annuelle de 20.400 € HT (soit 1700€ par mois), pour le bail commercial du bien sis à [...] et donné à bail à la SASGembag, outre les intérêts au taux légal à compter de cette date ;
- Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du Code civil ;
- Condamne la société Gembag à verser à M. A... K... intervenant en son nom personnel et en qualité d'héritier de M. O... K..., Mme P... K... et Mme V... K..., pris ensemble, une indemnité de 3000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la société Gembag aux dépens ;
- Accorde à Maître Daudé le bénéficie des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT