N Répertoire Général : 33094/98 AIDE JURIDICTIONNELLE : Admission du au profit de Sur appel d'un jugement du Conseil de Prud'hommes de PARIS Section Activités Diverses du 23/2/1996 N°N 11417/95 ADD DU 2/2/2000 CONFIRMATION PARTIELLE CONTRADICTOIRE 1ère page
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre, section A
ARRET DU 24 JANVIER 2001
(N , pages) PARTIES EN CAUSE 1 )
SARL PROTEG SECURITE
anciennement dénommée SPS
2 Bis Rue Louis Armand
75015 PARIS

représentée par Me DEPOUX
Avocat à la Cour R 227

Monsieur Kouassi X...
46 Avenue Aristide Briand
93190 LIVRY GARGAN


assisté de Me LOTTIN
Avocat à la Cour M 1847 COMPOSITION DE LA COUR : Statuant en tant que Chambre Sociale Lors des débats et délibéré : Président
: Madame PERONY Y...
: Monsieur Z...- SCHIELE
: Madame FROMENT A...
: Madame B..., lors des débats et du prononcé de l'arrêt DEBATS : A
l'audience publique du 15 novembre 2000 ARRET : Contradictoire - prononcé publiquement par Madame PERONY, Président, laquelle a signé la minute
Statuant sur l'appel de la s.a.r.l. PROTEG SECURITE à l'encontre du jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en date du 23 février 1996, qui l'a condamnée à payer à Kouassi X... 57.202,14 francs de rappel de salaire pour la période de décembre 1990 à décembre 1995 et 5.720,21 francs de congés payés afférents, la Cour a prononcé, le 2 février 2000, un arrêt avant dire droit qui, sur la demande de rappel de salaire, a ordonné une mesure d'expertise, et qui, sur une demande de Kouassi X... en paiement de majorations pour heures supplémentaires deS rémunérations payées au titre d'heures de délégations prises en qualité de représentant du personnel, a invité l'intéressé à établir un décompte hebdomadaire de ces heures permettant de vérifier les taux de majorations auxquels il se référait pour évaluer sa demande.
Pour l'exposé des faits et des demandes la Cour se réfère à ce précédent arrêt, qu'il convient de rappeler que la s.a.r.l. PROTEG SECURITE est une entreprise de sécurité et de gardiennage et que Kouassi X... exerçant les fonctions de gardien est titulaire de plusieurs mandats de représentant du personnel; qu'à la suite de la saisine du Conseil de prud'hommes, la s.a.r.l. PROTEG SECURITE a reconnu qu'elle devait effectivement à l'intéressé 28.389,07 francs de rappel de salaire par suite de diverses erreurs, ainsi que 9.398,33 francs au titre des heures de délégations; que d'une part le différend en ce qui concerne le rappel de salaire procède de l'incorporation dans le salaire de base, à partir de décembre 1990, dans le salaire de base de primes qui étaient jusque là distinguées,
puis de la diminution du niveau de rémunération qui résultait antérieurement du smig additionné des primes; et, d'autre part, en ce qui concerne les heures de délégations,que Kouassi X..., étant gardien de jour comme de nuit sur divers sites, invoque qu'il ne peut exercer ses mandats qu'en dehors de ses heures de travail dans des conditions qui assimilent les heures de délégations à des heures supplémentaires pour leur rémunération, alors qu'elles lui avaient été payées au taux normal.
Sur le rappel de rémunération
Après le dépôt du rapport d'expertise, la s.a.r.l. PROTEG SECURITE soutient, comme précédemment que Kouassi X... ne peut prétendre au maintien d'une rémunération égale au smig horaire en vigueur plus une prime horaire de 6 francs sur la base de laquelle il demande les rappels en litige ; elle admet cependant des rappels, mais uniquement par suite d'erreurs de sa part, de sorte qu'en raison des paiements faits au titre de l'exécution provisoire de 54.377,08 francs de rappels de salaire, déductions faites des rappels admis pour 31.337,97 francs, congés payés compris, Kouassi X... doit, selon elle, rétrocéder 23.1149,11 francs (et non 28.871,12 francs comme reporté par erreur au dispositif); subsidiairement elle sollicite l'annulation de tous versements effectués et la condamnation de Kouassi X... à rembourser dès lors 83.083,26 francs.
Considérant que Kouassi X... reprend sa demande telle qu'il l'avait précédemment formulée au titre des rappels de salaire soit 91.391,58 francs pour la période du mois de décembre 1990 au mois de septembre 1998.
Considérant que la s.a.r.l. PROTEG SECURITE invoque que, de 1984 à 1988 Kouassi X... et d'autres salariés recevaient en plus du smig des primes d'appellations et de montants divers, qu'à partir de 1988 Kouassi X... avait reçu pour chaque heure de travail une prime de 6 francs, dite prime de poste, mais que la constance de cette prime résultait d'une erreur; qu'en décembre 1990, pour des raisons comptables et d'harmonisation, il avait été décidé d'intégrer le montant des primes dans le salaire horaire, que cette intégration, qui était favorable aux salariés, ne créait pas pour autant le droit revendiqué par Kouassi X... à une rémunération égale au smic horaire plus la prime horaire qu'il avait perçue antérieurement, ce niveau de rémunération ne résultant pas en son temps d'un usage, mais de l'effet de gratifications purement libérales, laissées à l'appréciation de l'employeur.
Considérant qu'il résulte de l'ensemble des feuilles de paie délivrées à Kouassi X... que depuis 1983 - et non l988-, chaque heure de travail était majorée d'une prime de 6 francs et occasionnellement de 5 francs, cette prime étant qualifiée indifféremment de prime individuelle, prime de qualité, prime individuelle de qualité ou en dernier lieu de prime de poste; que rien ne permet de constater que cette majoration constante du salaire horaire minimum garantie sur lequel était calculé le salaire de base ait pu résulter d'erreurs sur lesquelles la s.a.r.l. PROTEG SECURITE ne donne aucune précision;
qu'il résulte de indications données dans l'attestation d'un de ses cadres, produite par la s.a.r.l. PROTEG SECURITE, que contrairement à ce que celle-ci soutient l'attribution d'une telle prime horaire n'était nullement discrétionnaire puisqu'elle était, tout au moins à
l'origine, la contrepartie de fonctions spécifiques exercées sur certains des sites d'affectation; que les variations d'un tel complément de rémunération, en raison des différents sites et fonctions étaient exercées, excluent nullement que ce comportement ne soit constant, général et fixe;
qu'en effet les critères, qui caractérisent un usage, ne s'apprécient pas au regard de l'universalité du personnel de l'entreprise, mais des salariés affectés aux tâches génératrices des avantages en cause, que la circonstances que la prime ne profite qu'aux salariés affectés à certains sites ne contredit nullement l'usage dont l'examen des feuilles de paie donne l'apparence, que l'ampleur de la généralité ainsi définie n'est pas sérieusement discutable au regard de la diffusion au niveau des agences, des secteurs et des régions de la note annonçant aux salariés l'incorporation de ces primes; que la fixité de ces avantages ne doit pas nécessairement être trouvée dans l'invariabilité de leur montant mais dans leur mode de détermination, lequel est bien fixe en l'espèce, l'avantage ayant toujours été constitué par une majoration du salaire horaire d'un montant identique sur des périodes significatives, qu'enfin la régularité avec laquelle l'avantage a été servi est indiscutable au regard de ce qui a été relevé sur les feuilles de paye de Kouassi X... ; que la circonstance que l'employeur ait étendu l'usage ainsi caractérisé à l'origine pour lui donner une ampleur que n'impliquait pas sa détermination primitive ne saurait lui retirer la nature d'usage, alors que Kouassi X... établit que plusieurs autres gardiens ont bénéficié de pareilles stabilisations, sur lesquelles la s.a.r.l. PROTEG SECURITE ne s'explique pas;
que surabondamment il doit enfin être relevé que l'affirmation
réitéré par la s.a.r.l. PROTEG SECURITE de la survenance d'erreurs au détriment du salarié de l'ampleur de celles alléguées et inexpliquées est incompatible avec la prétention de faire considérer les primes en cause comme des libéralités ;
qu'en conséquence Kouassi X... est fondé à soutenir que la prime incorporée dans son salaire de base à compter de décembre 1990 résultait d'un usage.
Considérant que si l'incorporation d'un usage dans le contrat n'emporte pas dénonciation de l'usage, il en va autrement si cette incorporation a pour effet, même différé, de faire disparaître l'avantage résultant de l'addition de l'ancien salaire et de la prime, et aboutit ainsi à une dénonciation partielle voire totale de l'usage; qu'en l'espèce les vérifications faites par l'expert, après qu'il ait été tenu compte par celui-ci des modalités de comparaison qui devaient être adoptées selon la société ont bien mis en évidence la disparition progressive de l'avantage ;
que dès lors, à défaut de dénonciation régulière de l'usage, comme l'avait justement retenu les premiers juges, l'ancienne structure de rémunération devait être maintenue et le jugement doit être confirmé. Considérant que Kouassi X..., qui se borne à demander des montants plus élevés sans s'en expliquer et sans critiquer le rapport de l'expert, ne justifie pas, compte tenu de l'exécution provisoire du jugement, d'un droit à un complément de rappel supérieur à 3.931,42 francs, la s.a.r.l. PROTEG SECURITE ayant justement fait observer que les rappels calculés sur douze mois par années incluaient les congés
payés; que par contre l'erreur de balance invoquée par cette dernière n'apparaît pas de l'examen du rapport.
Considérant que la s.a.r.l. PROTEG SECURITE n'a pas explicité en quoi des versements qu'elle avait faits à hauteur de 83.023,26 francs auraient été nuls par application des articles 1131,1235,1376 du Code civil qu'en conséquence procédant d'une simple affirmation, la demande de restitution de telles sommes n'est pas fondée.
Considérant que le jugement assorti de l'exécution provisoire étant confirmé la demande de restitution des sommes versées à ce titre est sans fondement.
Sur les majorations au titre d'heures supplémentaires des rémunérations versées pour heures de délégations
Considérant que devant les premiers juges, Kouassi X... avait réclamé à l'audience du bureau de conciliation un rappel d'heures de délégations pour la période de février 1994 à juillet 1995, en ce que pour partie ses heures de délégation avaient été incluses dans son temps de travail; qu'ainsi qu'il a été relevé ci-dessus, la s.a.r.l. PROTEG SECURITE a spontanément offert de régler la somme demandée sur ce fondement; que c'est en instance d'appel et après une radiation prononcée le 9 février 1998, que Kouassi X... faisant valoir que ses heures de délégation étant prises en dehors de son temps de travail, qui était exécuté pour l'entier plein temps, ces heures de délégations avaient été effectuées en heures supplémentaires, alors qu'elles n'avaient été payées que comme heures normales, et il demandait au titre des majorations impayées un rappel de 49.484,17 francs et les congés payés afférents pour la période d'août 1993 à
septembre 1998, porté désormais à 141.530,59 francs pour la période de décembre 199O à septembre 1998 ;
que la s.a.r.l. PROTEG SECURITE contestait alors cette demande en faisant valoir que Kouassi X... ne justifiait pas qu'il avait effectué ses heures de délégations en dehors de l'horaire normal de travail en raison des nécessités de ses mandats; à titre subsidiaire elle demandait à la Cour d'ordonner la remise par Kouassi X... de tous les justificatifs de nature à préciser le caractère nécessaire, au regard des exigences de ses mandats, de la prise des heures de délégations hors des temps de travail;
qu'en l'état la Cour avait retenu qu'en payant à Kouassi X... ses heures de délégation, sur la base des pleins crédits légaux et conventionnels, en sus du temps de travail normal, sans jamais demander à l'intéressé après ces paiements, la raison de la prise des heures de délégation hors des temps de travail et sans avoir jamais prétendu à une quelconque restitution de ces paiements selon les règles applicables en la matière, la s.a.r.l. PROTEG SECURITE avait nécessairement reconnu que les heures de délégation avaient été prises hors du temps de travail en raison des nécessités des mandats de l'intéressé, qu'il s'en déduisait que ces heures auraient dues être payées au taux majoré des heures supplémentaires ;
que toutefois la Cour avait relevé que Kouassi X... demandait les majorations pour heures supplémentaires au taux de 25% et de 50% sans produire la ventilation de ces heures dans les périodes permettant de vérifier le respect des seuils à partir desquels le second de ces taux était applicable.
Considérant que la s.a.r.l. PROTEG SECURITE maintient que Kouassi X... pouvait prendre ses heures de délégation durant ses missions de gardiennage; que celui-ci ne justifiant pas qu'il avait pris ces heures en dehors de son temps de travail pour les nécessités de ses mandats, elle sollicite le débouté de l'intéressé et sa condamnation à restituer la provision de 15.000 francs allouée par le précédent arrêt ; elle conteste l'usage invoqué par Kouassi X... justifiant que dans l'entreprise les heures de délégation soient prises hors des temps de travail du bénéficiaire du crédit; à l'appui de cette contestation elle invoque que d'autres salariés protégés prenaient leurs heures de délégation pendant les heures de service, que leurs vacations de gardiennage soient de jour ou de nuit.
Considérant que toutefois les plannings prévisionnels produit par la s.a.r.l. PROTEG SECURITE pour justifier sa position, sont établis par elle-même plus d'un mois à l'avance, que dès lors, en l'absence d'autres éléments, rien ne permet de corroborer que les mentions "proteg Courbevoie délégation ds tps" portées sur ces plannings correspondent à des avis de prise d'heures de délégation à l'initiative des salariés protégés, ou l'inclusion dans les plannings des réunions fixées ou organisées par l'employeur; que dès lors ces éléments ne sont pas déterminants, qu'il en est de même des attestations de différents chefs d'agence en raison de leur généralité ou à l'inverse du caractère occasionnel du fait relaté, sans que de toute manière il soit possible de rattacher ces indications à des heures de délégation d'initiative des intéressés;
que dès lors il ne peut être fait abstraction de l'attestation établie par douze salariés protégés tout mandat et syndicat confondus précisant que l'usage et les fonctions exercées imposaient la prise
des heures de délégation en dehors des services effectifs; alors qu'il doit être tenu compte des modalités spécifiques du travail de gardiennage, exécuté hors de l'entreprise, sur des sites disséminés, selon des horaires et des lieux de travail changeant selon des plannings mensuels.
Considérant qu'en tout état de cause les contradictions entre les attestations des représentants du personnels et celles de membres de l'encadrement mettent en évidence qu'au regard des spécificités de l'activité de l'entreprise et de l'importance de l'effectif des salariés protégés, l'employeur ne s'est jamais préoccupé de mettre en place, après négociation, un système de prévenance et des consignes à l'encadrement facilitant la prise des heures de délégation durant les temps de service des représentants du personnels gardiens;
qu'en conséquence la Cour ne saurait modifier l'appréciation précédemment faite qu'en payant systématiquement pendant plusieurs années le plein des crédits
qu'en conséquence la Cour ne saurait modifier l'appréciation précédemment faite qu'en payant systématiquement pendant plusieurs années le plein des crédits heures de délégation, en plus du plein salaire de travail, la s.a.r.l. PROTEG SECURITE a nécessairement reconnu que les heures de délégations avaient été prises en dehors du temps de travail en raison des nécessités des mandats; qu'en sollicitant que dès lors ces heures soient payées au tarif des heures supplémentaires Kouassi X... ne commet aucun abus.
Considérant que toutefois Kouassi X... n'ayant pas produit les ventilations de ces heures permettant de vérifier les seuils
d'application de la majoration aux taux supérieurs à 25%, sa demande n'est fondée qu'à concurrence de 54.731ä79 francs pour la période de décembre 199O à septembre 1998ä 0 LAQUELLE LA Société PROTEG SECURITE n'oppose aucun autre moyen que ceux examinés ci-dessus. francs.
Considérant que ni l'équité ni des raisons économiques ne justifient de dispenser la s.a.r.l. PROTEG SECURITE de l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
Confirme le jugement soumis à l'examen quant au maintien de la prime de poste.
Le réformant de ce chef,
Condamne la s.a.r.l. PROTEG SECURITE à payer en outre à Kouassi X..., outre la somme allouée au jugement, celle de 3.931,42 francs (TROIS MILLE NEUF CENT TRENTE ET UN FRANCS QUARANTE DEUX CENTIMES) au titre des rappels de salaires dus au 30 septembre 1998.
Y ajoutant,
Condamne la s.a.r.l. PROTEG SECURITE à payer à Kouassi X... : -54.731,79 francs (CINQUANTE QUATRE MILLE SEPT CENT TRENTE ET UN FRANCS SOIXANTE ET DIX NEUF CENTIMES) au titre de majorations pour prises des heures de délégation en heures supplémentaires - 5.473,17 francs (CINQ MILLE QUATRE CENT SOIXANTE ET TREIZE FRANCS DIX SEPT CENTIMES) de congés payés afférents - 10.000 francs (DIX MILLE FRANCS) en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure

Déboute les parties du surplus de leurs demandes et de leurs autres demandes.
Condamne la s.a.r.l. PROTEG SECURITE au paiement des dépens, y compris l'intégralité des frais et honoraires de l'expert.
LE A... LE PRESIDENT