COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 09 MARS 2011
R. G. No 10/ 02835

Manuel X...

Manuel Y...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 06 Mai 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ARGENTEUIL
Section : Commerce
No RG : 09/ 227
Copies exécutoires délivrées à :
Me Montaine GUESDON-VENNERIE
Copies certifiées conformes délivrées à :
Manuel X...
Manuel Y...
LE NEUF MARS DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Manuel X...

95870 BEZONS
représenté par Mme Sandrine I... (Délégué syndical ouvrier)
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Monsieur Manuel Y...

95870 BEZONS
comparant en personne,
assisté de Me Montaine GUESDON-VENNERIE, avocat au barreau de PARIS
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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Janvier 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle OLLAT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
M. Manuel X... a été engagé en qualité de cuisinier le 11 mai 2000 sans contrat de travail écrit avec une reprise d'ancienneté au 1er août 1997 par M. Manuel Y... qui a acquis le restaurant " La Grillade du Parc ".
La convention collective HCR est applicable aux relations contractuelles.
Le 6 avril 2009, l'employeur a adressé une lettre " de mise à pied disciplinaire " au salarié ainsi motivée " En date du 18 mars 2000, vous deviez vous présenter à votre poste et me remettre la recette, or, vous ne vous êtes jamais présenté. J'ai essayé de vous joindre à plusieurs reprises mais vous n'avez jamais répondu, j'ai donc porté plainte contre vous pour le vol de la recette. Cette conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise et les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien téléphonique du 30 mars 2009 n'ont pas remis en cause notre appréciation des faits. Pour ces motifs, nous vous infligeons une sanction de mise à pied disciplinaire. Cette mesure prend effet à compter du 18 mars 2009 à 8h jusqu'à nouvel ordre. "
Le 9 avril 2009, M. M. Manuel X... a été convoqué à un entretien préalable fixé au 20 avril suivant.
Il a été licencié pour faute lourde par lettre recommandée en date du 27 avril 2009 ainsi rédigée " Le 18 mars 2009, vous deviez me remettre la recette du 7 mars au 17 mars 2009 d'environ 5000 , depuis ce jour vous ne vous êtes jamais présenté à votre poste. J'ai déposé une plainte contre vous pour vol. Votre comportement ne nous permet plus de poursuivre notre collaboration. Par la présente, il vous est donc notifié votre licenciement sans préavis ni indemnité de rupture. Vous ne ferez plus partie du personnel de l'entreprise à réception de cette lettre.. "
Au dernier état de la relation contractuelle,. M. Manuel X... percevait une rémunération mensuelle brute de 1550, 10  ; M. Manuel Y... emploie moins de onze salariés.
Contestant la mesure de licenciement, M. Manuel X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Argenteuil le 8 juin 2009 d'une demande dirigée à l'encontre de M. Manuel Y... tendant à le voir condamner au paiement des sommes suivantes :
* 9300, 60  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
* 2092, 68  au titre des salaires pendant la mise à pied conservatoire,
* 2078, 10  à titre de rappel de bonifications,
* 207, 81  au titre des congés payés afférents au rappel de salaires,
* 72 861, 90  au titre des heures supplémentaires,
* 7286, 19  au titre des congés payés afférents,
* 24 064, 64  au titre des repos compensateurs,
* 2406, 46  au titre des congés payés afférents,
* 32 518, 38  à titre d'indemnité pour les jours de repos travaillés,
* 1226, 82  à titre d'indemnité conventionnelle des jours fériés des années 2007 et 2008,
* 8675, 15  à titre de rappel de congés payés,
* 1112, 08  à titre de rappel de congés payés conventionnels d'ancienneté,
* 1705, 11  à titre d'indemnité de congés payés,
* 4288, 65  à titre d'indemnité de licenciement,
* 3100, 20  à titre d'indemnité de préavis,
* 310, 02  au titre des congés payés afférents au préavis,
* 17 555, 10  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
* 1500  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
et à lui remettre des bulletins de paie rectifiés et un certificat de travail mentionnant la véritable ancienneté,
avec le bénéfice de l'exécution provisoire,
Par jugement en date du 6 mai 2010, le conseil de prud'hommes d'Argenteuil a :
- dit le licenciement de. M. Manuel X... fondé sur une faute grave,
- condamné M. Manuel Y... à lui payer les sommes suivantes :
* 378, 06  à titre de rappel de bonifications entre la 36ème et la 39ème heures du 1er avril 2007 au 27 avril 2009,
* 37, 81  au titre des congés payés afférents,
* 1550, 10  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période 2008/ 2009,
- ordonné la remise de documents sociaux rectifiés,
* 800  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté les parties du surplus de leurs demandes,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,
- mis à les dépens à la charge de M. Manuel Y...
M. Manuel X... a régulièrement interjeté appel du jugement.
Vu les conclusions datées du 30 août 2010 soutenues oralement le 25 janvier 2011 par lesquelles il conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes et à la condamnation de l'employeur à lui payer les mêmes sommes que celles réclamées en première instance et à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés outre une somme de 1500  au titre des frais exposés en cause d'appel.
Au soutien de son recours, il fait essentiellement valoir que :
- il a été sanctionné deux fois pour les mêmes faits à vingt jours d'écart, si bien que le licenciement n'est pas fondé,
- les faits de vol ne sont ni matérialisés ni fondés,
- il n'a pas été payé de la totalité de ses salaires au titre des heures supplémentaires, bonifications, repos compensateur, jours fériés.
Manuel Y... a formé appel incident.
Vu les conclusions datées du 25 janvier 2011 soutenues oralement tendant à l'infirmation partielle du jugement ; il demande à la cour de :
- constater qu'il ne s'est pas présenté sur son lieu de travail à compter du 18 mars 2009 et qu'il ne peut prétendre au paiement des salaires jusqu'à la mesure de licenciement,
- débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes afférentes au licenciement,
- constater qu'il a bien été rémunéré pour 169 heures mensuelles,
- lui donner de ce qu'il accepte de verser à titre de majoration de salaire la. somme de 378, 06  au titre des heures entre la 35ème et la 39ème heure majorée de 10 % sur la période du 1er avril 2007 au 27 avril 2009,
- lui donner acte de ce qu'il s'engage à lui remettre un bulletin de paie correspondant ainsi que le règlement de la somme totale brute de 378, 06  dans le délai de quinze jours suivant la notification de l'arrêt,
- le débouter de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes,
- condamner le salarié à lui restituer la somme de 4000  au titre des recettes réalisées sur la période du 7 au 17 mars 2009 outre celle de 15 000  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice commercial et financier subi du fait des agissements fautifs du salarié sur le fondement de l'article 1382 du code civil,
A titre subsidiaire,
- ordonner la compensation judiciaire entre les créances réciproques,
- condamner le salarié à lui payer la somme de 3000  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient essentiellement que la mise à pied a été prononcée à titre conservatoire et non disciplinaire et que le licenciement est fondé sur le fait que le salarié s'est approprié la recette du restaurant au préjudice de l'employeur, ce qui constitue une faute lourde.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du nouveau code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience du 25 janvier 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur le licenciement :
Considérant selon l'article L. 1232-6 du Code du travail que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de notification du licenciement ; que ce ou ces motifs doivent être matériellement vérifiables et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; ; qu'à défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;
Considérant que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la faute lourde est celle qui révèle une intention de nuire ; que la preuve d'une telle faute incombe à l'employeur,
Considérant au cas présent que le salarié a été licencié pour avoir le 18 mars 2009, omis de remettre à son employeur la recette du 7 mars au 17 mars 2009 d'environ 5000  et de ne plus s'être présenté à son poste de travail depuis cette date ; qu'il conteste la mesure de licenciement en rappelant qu'une même faute ne peut faire l'objet de deux sanctions successives et qu'en l'espèce les faits énoncés dans la lettre de licenciement ont donné lieu à la sanction de mise à pied disciplinaire prononcée le 6 avril 2009 ; que l'employeur réplique qu'il s'agit d'une mise à pied conservatoire ;
Considérant qu'il est constant que la lettre du 6 avril 2009 est intitulée " lettre de mise à pied disciplinaire " ; que le contenu du courrier ne laisse cependant planer aucun doute sur le fait qu'il s'agit d'une mise à pied conservatoire dès lors que l'employeur indique que " cette mesure prend effet à compter du 18 mars 2009 à 8h jusqu'à nouvel ordre " ; qu'il importe en effet de rappeler que la mise à pied disciplinaire est une mesure de suspension du contrat de travail, dont la durée doit être fixée et connue du salarié au moment où elle lui est notifiée ; qu'en l'espèce, force est de constater qu'aucune durée de suspension n'est prévue et que la décision n'a été précédée d'aucune convocation à entretien préalable ; que nonobstant la qualification erronée, la mise est pied prononcée en l'espèce est bien une mesure de précaution à durée indéterminée dans l'attente d'une décision concernant la sanction ; qu'enfin, elle a été suivie dès le 9 avril d'une convocation à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement ; que M. Manuel X... ne peut donc valablement soutenir qu'une même faute a fait l'objet de deux sanctions successives,
Considérant que le salarié a été licencié pour n'avoir pas remis à son employeur le 18 mars 2009 la recette du 7 au 17 mars 2009 et ne pas s'être présenté à son poste de travail à compter de cette date ; que les faits ont été reconnus par le salarié lors de son audition devant les services de police le 7 avril 2009, ce dernier ayant expliqué qu'il ne se sentait pas bien et que pendant ces quinze jours, il avait pris le train pour se rendre en Espagne et au Portugal et qu'il avait utilisé la recette du restaurant pour survivre ; qu'il a également restitué le 13 mai 2009 aux services de police les chèques ticket restaurant et les facturations ; qu'il a également remis un chèque en blanc afin de rembourser son employeur de la somme qu'il a dépensée, que ce dernier a refusé de recevoir ; que l'employeur a ajouté à cette occasion devant les services de police qu'à ce jour, le salarié ne lui devait plus rien ;
Considérant que les agissements du salarié sont constitutifs d'une faute grave privative des indemnités de rupture et non d'une faute lourde ainsi que l'a dit à juste titre le conseil de prud'hommes dont le jugement doit être confirmé sur ce point ; qu'il importe peu que l'action publique n'ait pas été mise en mouvement ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de l'indemnité de congés payés et rejeté la demande en paiement des salaires pendant la mise à pied disciplinaire ;
- Sur les heures supplémentaires, repos compensateur et dommages-intérêts pour travail dissimulé :
Considérant que. M. Manuel X... réclame le paiement de la somme de 72 861, 90  à titre de rappel d'heures supplémentaires outre celle de 7286, 19  au titre des congés payés afférents en faisant valoir qu'il travaillait tous les jours de la semaine, du lundi au samedi de 6h à 17h et de 19h à minuit au moins et le dimanche de 6h à 18 h ; qu'il accomplissait ainsi 25 heures supplémentaires par semaine, ce que conteste l'employeur qui soutient que les heures revendiquées sont inexistantes ;
Considérant aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le même texte ajoute que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, à l'appui de sa demande ;
Considérant que pour étayer sa demande, le salarié verse aux débats les témoignages suivants :
- Mme Z... Elisabeth, serveuse et amie, qui déclare : ". M. Manuel X... commence à travailler tout le jour à 6h du matin jusqu'à 16h et revient le soir à 19h jusqu'à 22 heures sans avoir un jour de repos ou de vacances "
- M. A..., chauffeur poids-lourd, : " J'affirme qu'il a travaillé tous les jours, y compris le samedi et le dimanche car je mange tous les jours à ce restaurant. "
- M. B..., peintre et ami qui déclare : " Je connais X... depuis dix ans ; je déclare qu'il commence à travailler tous les jours à 6h du matin et débauche à 21h30 ou 22h "
- Mme Z... Ana Paula, sans emploi, amie qui déclare : ". M. Manuel X... commence à travailler tout le jour à 6h du matin jusqu'à 16h et revient le soir à 19h jusqu'à 22 heures sans avoir un jour de repos ou de vacances "
- Mme H..., serveuse et amie qui déclare : " je déclare avoir travaillé au même restaurant. Il commençait à travailler à 6h du matin jusqu'à 16 h et revient le soir à 19 h jusqu'à 22 h sans avoir un jour de repos ni de vacances. "
Que de son côté, l'employeur met aux débats les témoignages de :
- Mme C..., salariée du restaurant entre 2001 et 2003, qui déclaré " M. Manuel travaillait jusqu'à 15 h puis il partait. "
- Mme J..., salariée du restaurant de mai à juillet 2005 : " M. Manuel quittait son poste de cuisinier après le service du midi vers les 15h "
- M. D..., M. E..., M. F..., clients réguliers du restaurant qui attestent qu'il ferme ses portes tous les soirs à 21 h,
- les certificats de travail de Melle Elisabeth G... 
Z..., employée en qualité de serveuse du 2 janvier 2007 au 29 février 2008,
Considérant que les témoignages de clients ou amis ne permettent pas de caractériser les heures supplémentaires sollicitées ; que Melle Elisabeth Z... qui n'a été salariée que pendant treize mois ne peut sérieusement attester de l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié pendant cinq ans ; que la demande formulée de ce chef ainsi que les demandes subséquentes au titre du repos compensateur et travail dissimulé doivent être rejetées ainsi que l'a jugé le conseil de prud'hommes ;
Sur la demande d'indemnisation des jours de repos travaillés, des jours fériés travaillés et de rappel de congés payés et rappel de congés conventionnels d'ancienneté :
Considérant que M. Manuel X... qui réclame le paiement des sommes de 35 518, 38 , de 1226, 82  de 8675, 15  et de 1112, 08 de ce chef, se contente de rappeler les dispositions légales et conventionnelles er de procéder par voie d'affirmation sans mettre aux débats la moindre pièce de nature à établir qu'il a travaillé pendant ces périodes ou qu'il n'a pas pu prendre ses congés et que les dispositions visées n'ont pas été respectées ; que faute par lui de rapporter la preuve de l'existence de ses créances, il y a lieu de le débouter de ses demandes et de confirmer le jugement également sur ce point ;
Sur le rappel de bonifications et les congés payés afférents :
Considérant qu'il y a lieu à confirmation du jugement sur ce point, la majoration de salaires de 10 % n'étant due qu'à compter du 1er avril 2007, date d'entrée en vigueur de l'avenant du 5 février 2007 étendu par arrêté du 26 mars 2007 et non à compter de l'année 2004 ainsi que le réclame M. Manuel X... ;
Sur la demande reconventionnelle de l'employeur :
Considérant que M Manuel Y... conclut à la condamnation de l'appelant à lui payer la somme de 4000  correspondant au montant de la recette outre celle de 15 000  à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice commercial ; que si le salarié a reconnu devant les services de police avoir dépensé la recette, il convient également de relever que l'employeur a indiqué, devant les mêmes services de police, que le salarié ne lui devait plus rien ; qu'en l'absence de tous autres éléments, il convient de le débouter de ses demandes formées de ces chefs ; que le jugement doit être confirmé sur ce point ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant que l'équité ne commande pas en l'espèce de faire application de cette disposition au profit de l'une ou l'autre des parties en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement et par ARRÊT CONTRADICTOIRE, et en dernier ressort,
CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes d'Argenteuil le 6 mai 2010,
Y ajoutant,
DÉBOUTE M Manuel Y... de sa demande tendant au remboursement de la recette,
DIT n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties,
LAISSE à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.