R. G : 11/ 01223
COUR D'APPEL DE LYON
2ème Chambre B
ARRET DU 05 Mars 2012
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 4
du 17 mai 2010
RG : 2009/ 15073




APPELANT :
M. Jules X...
né le 29 Décembre 1942 à MEYILA (CAMEROUN)
Chez Me Y...

69006 LYON 06
représenté par Me Kabaluki Y..., avocat au barreau de LYON,

Mme Chantal Jacqueline A... épouse X...
née le 15 Février 1954 à LYON (69003)

69150 DECINES CHARPIEU
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA,
assistée de la SELARL CABINET O. BELINGA, avocats au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 26 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Janvier 2012
Date de mise à disposition : 05 Mars 2012
Audience présidée par Bénédicte LECHARNY, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :
Monsieur Jules X... et madame Chantal A... se sont mariés le 11 août 1990 devant l'officier d'état civil de Villeurbanne (Rhône). Ce mariage a été précédé d'un contrat de mariage.
De cette union sont issus deux enfants :
- Emmanuelle X..., née le 7 février 1991 à Bron (Rhône), aujourd'hui majeure
-Elisabeth X..., née le 5 juillet 1996 à Bron.
Le 19 novembre 2009, madame A... a présenté une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon (Rhône).
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 17 mai 2010, le juge aux affaires familiales a :
* attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal, à titre gratuit à titre de pension alimentaire pour les enfants
* rejeté la demande d'usufruit à titre de pension alimentaire pour l'épouse
* fixé, dans le cadre d'une autorité parentale en commun, la résidence habituelle d'Elisabeth chez la mère et réservé le droit de visite et d'hébergement du père.
Par déclaration reçue le 18 février 2011, monsieur X... a relevé appel de cette ordonnance.
Par conclusions déposées le 18 mai 2011, il demande à la cour de rétracter l'ordonnance attaquée et de lui donner acte de ce qu'il offre de régler au titre de la pension alimentaire la somme de 150 euros pour l'entretien et l'éducation de ses deux filles. Il demande encore la condamnation de son épouse aux entiers dépens.
Monsieur X... reproche au premier juge de n'avoir pas relevé les éléments justifiant, d'une part, la capacité contributive du père, d'autre part, les besoins des enfants, et de n'avoir pas explicité les critères l'ayant conduit à mettre à sa charge une obligation alimentaire en nature. Il estime que cette décision a pour effet de l'évincer totalement de ses droits dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial alors qu'il est en mesure de verser une pension alimentaire en numéraire.
Par conclusions déposées le 18 juillet 2011, madame A... soulève la nullité de la déclaration d'appel pour défaut de mention du domicile réel de l'appelant et estime que cette dissimulation frauduleuse lui cause grief. Elle conclut dès lors à l'irrecevabilité de l'appel interjeté par son mari.
Subsidiairement, sur le fond, elle conclut à la confirmation de l'ordonnance entreprise et à la condamnation de son mari à lui payer la somme de 1. 200 euros pour appel abusif, outre 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle estime que le premier juge a parfaitement apprécié tant les besoins des enfants que les facultés contributives des parents.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 septembre 2011.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties par courrier délivré le 14 mars 2011 par le conseiller de la mise en état. L'enfant mineur n'a pas demandé à être entendu.
MOTIVATION :
* Sur la recevabilité de l'appel
L'article 914 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret no2010-1647 du 28 décembre 2010, dispose que le conseiller de la mise en état est, lorsqu'il est désigné et jusqu'à son dessaisissement, seul compétent pour prononcer la caducité de l'appel, pour déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel ou pour déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910, et que les parties ne sont plus recevables à invoquer la caducité ou l'irrecevabilité après son dessaisissement, à moins que la cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement.
En l'espèce, le conseiller de la mise en état a été dessaisi par l'ordonnance de clôture du 26 septembre 2011. Faute pour l'intimée d'avoir introduit, avant cette date, un incident de procédure tendant à faire déclarer l'appel irrecevable pour cause de nullité de la déclaration d'appel, elle ne peut plus être admise à soulever ce moyen devant la cour.
La fin de non-recevoir tirée de la nullité de la déclaration d'appel doit être par conséquent rejetée.
* Sur la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants
Aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
En appel, monsieur X... s'oppose à la fixation d'une pension alimentaire en nature sous la forme d'une jouissance gratuite du domicile conjugal mais offre de verser pour ses deux filles une somme mensuelle de 150 euros.
Cependant, l'omission de son domicile réel, tant sur sa déclaration d'appel que dans ses conclusions, est de nature à faire obstacle à toute mesure d'exécution forcée tendant au paiement de la pension alimentaire. Or, il ressort des déclarations de madame A..., non contestées par l'appelant, que depuis son départ du domicile conjugal, monsieur X... n'est plus en relation ni avec son épouse ni avec ses filles et qu'il ne contribue pas aux charges du mariage et à l'entretien des enfants, en sorte qu'il y a tout lieu de craindre un défaut de paiement volontaire de la pension alimentaire et l'impossibilité pour la mère de procéder au recouvrement de sa créance. Compte tenu de ces éléments, c'est à juste titre que le premier juge a fait droit à la demande de fixation en nature de l'obligation alimentaire de monsieur X....
Encore, s'agissant du montant de cette contribution, force est de relever que si l'appelant reproche au premier juge de n'avoir pas procédé à son évaluation, il s'abstient en appel de justifier de sa situation financière, se contentant de produire l'avis d'impôt sur les revenus de l'année 2009 (1. 003 euros par mois) et une attestation de paiement d'une pension de la CARSAT en date du 22 novembre 2010 (640, 63 euros). Ces éléments parcellaires apparaissent très insuffisants pour permettre une appréciation juste et complète de ses ressources, étant observé que monsieur X... n'allègue strictement aucune charge et ne justifie pas de ses conditions de vie actuelles.
L'absence de transparence de monsieur X... ne peut conduire qu'à fixer sa part contributive à proportion des besoins des enfants (en l'espèce une jeune majeure en poursuite d'études et une adolescente de 15 ans) et au regard des ressources de la mère (1. 650 euros en 2009), en sorte que c'est par une juste appréciation des éléments de la cause que le premier juge a évalué l'obligation alimentaire du père à hauteur de l'indemnité d'occupation à laquelle il pouvait prétendre au titre de l'occupation par son épouse du domicile conjugal.
* Sur l'indemnité pour appel abusif
Le seul fait pour monsieur X... de succomber dans son appel ne suffit pas à caractériser un abus de droit justifiant l'octroi de dommages et intérêts, étant observé au surplus que madame A... ne rapporte nullement la preuve du préjudice moral qu'elle allègue.
* Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Monsieur X..., partie tenue aux dépens, sera condamné à payer à madame A... la somme de 600 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a pu engager.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Rejette la fin de non-recevoir soulevée par madame Chantal A... tirée de la nullité de la déclaration d'appel,
Confirme l'ordonnance sur tentative de conciliation rendue le 17 mai 2010 par le juge aux affaires familiales de Lyon en toutes ses dispositions,
Condamne monsieur Jules X... à payer à madame Chantal A... la somme de SIX CENTS EUROS (600 euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne monsieur X... aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, par ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande.
Le GreffierLe Président