COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 127 DU DOUZE MARS DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 00743
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 4 mars 2010.

Maître Marie-Agnès X..., es qualité de mandataire liquidateur de la SARL ARC EN CIEL

97190 GOSIER
Représentée par Me AMOURET substituant Me Christophe CUARTERO (TOQUE 101) avocat au barreau de GUADELOUPE

Madame Marie-Michèle Z...

97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par Me CHERY substituant la SCP NAEJUS-HILDEBERT (TOQUE 108) avocats au barreau de GUADELOUPE

Imm. Eurydice Route Pointe des Sables
Centre Dillon Valmenière
97200 FORT DE FRANCE
Représenté par Me MATRONE substituant Me Isabelle WERTER-FILLOIS (TOQUE 8) avocat au barreau de GUADELOUPE.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, rapporteur,
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 mars 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Maryse PLOMQUITTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Mme Z... a été embauchée par contrat de travail en date du 1er juin 1990, par la Société Arc en Ciel Antilles en qualité de secrétaire.
Par jugement du 6 septembre 2007, le Tribunal mixte de Commerce de Pointe-à-Pitre prononçait l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la Société Arc en Ciel Antilles, et désignait Me Marie-Agnès X... en qualité de mandataire liquidateur.
Après avoir été convoquée à un entretien préalable fixé au 14 septembre 2007, Mme Z... se voyait notifier le 20 septembre 2007 son licenciement pour motif économique.
Le 9 octobre 2007, Mme Z... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d'être indemnisée pour la rupture abusive de son contrat de travail et le non-respect de la procédure de licenciement. Il était également reproché à l'employeur une absence de déclaration aux organismes sociaux.
Par jugement du 4 mars 2010, la juridiction prud'homale fixait la créance de Mme Z... au passif de la Société Arc en Ciel Antilles à la somme de 10   500 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mme Z... était déboutée du surplus de ses demandes.
Par déclaration du 12 avril 2010, Me X..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la Société Arc en Ciel Antilles, interjetait appel de ce jugement.
Par conclusions du 26 novembre 2010, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Maître X..., es qualités de mandataire liquidateur de la Société Arc en Ciel Antilles, sollicite l'infirmation du jugement déféré. Elle entend voir constater que le licenciement de Mme Z... est intervenu suite à la liquidation judiciaire de l'entreprise qui l'employait, et que le motif économique de ce licenciement est indiscutable, Mme Z... ayant reçu une indemnité de licenciement conformément aux dispositions de l'article L 1234-9 du code du travail.
Par conclusions déposées au greffe le 3 janvier 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme Z... sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a déclaré abusif son licenciement, et en demande l'infirmation pour le surplus. Elle entend voir fixer sa créance de la façon suivante :
-1750 euros d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
-21   000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-10   500 euros pour non déclaration auprès des organismes sociaux,
-200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de ses demandes elle explique que le délai de 5 jours ouvrables entre la présentation à la salariée de la lettre de convocation, et la date de l'entretien préalable au licenciement n'a pas été respecté.
Elle ajoute que le liquidateur ne justifie pas avoir satisfait à son obligation de reclassement.
Elle indique en outre que le relevé de carrière établi par la caisse de sécurité sociale le 28 août 2007, fait apparaître que de 1991 à 1996, puis de 1998 à 2004, elle n'aurait pas travaillé, ce qui signifie que pour cette période son employeur n'a jamais cotisé pour elle.
Par conclusions du 16 août 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Fort-de-France, sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a fixé une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et demande la confirmation pour le surplus.
À l'appui de ses demandes l'AGS fait valoir que le législateur n'a pas soumis le mandataire liquidateur au respect des délais légaux relatifs à la procédure de licenciement économique afin de ne pas léser les droits des salariés.
Exposant que la Société Arc en Ciel Antilles avait fermé à la suite de sa liquidation, et qu'elle n'appartenait à aucun groupe, elle soutenait que le reclassement de Mme Z... était impossible.
Elle soutient que le travail dissimulé ne peut exister en l'espèce, dans la mesure où Mme Z... a reçu l'ensemble de ses bulletins de paie tout au long de la période travaillée au sein de l'entreprise, et qu'il y figurent les prélèvements des cotisations sociales, Mme Z... devant dès lors faire ses réclamations auprès des organismes concernés en produisant l'ensemble des pièces justificatives pour que son relevé de carrière soit rectifié.
Motifs de la décision :
Sur la procédure de licenciement :
Selon les dispositions de l'article L 1233-11 dernier alinéa du code du travail, l'entretien préalable au licenciement ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.
Il ressort des pièces versées aux débats que par lettre datée du 6 septembre 2007, Maître X... a convoqué Mme Z... à un entretien préalable fixé au vendredi 14 septembre 2007. Or Mme Z... fait valoir que la lettre de convocation à l'entretien préalable lui a été présentée le 11 septembre 2007, cette date devant être retenue, puisque l'expéditeur de la lettre de convocation n'a pas versé aux débats l'avis de réception de ce courrier. Dès lors il y a lieu de constater que moins de 5 jours ouvrables se sont écoulés entre la réception de la convocation et la date de l'entretien.
Il y a lieu de rappeler que si l'article L 1233-59 du code du travail applicable en matière de licenciement économique dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, dispense le mandataire liquidateur de respecter les délais de 7 jours ouvrables et 15 jours ouvrables selon les cas, prévus à l'article L 1233-15 du même code pour l'envoi de la lettre de licenciement prononcé pour motif économique, il ne le dispense pas du respect du délai de 5 jours ouvrables fixés par l'article L 1233-11, pour la convocation à l'entretien préalable.
En conséquence il y a lieu de constater que la procédure de licenciement est irrégulière.
L'entreprise comportant moins de 11 salariés, Mme Z..., en application des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail, ne peut bénéficier des dispositions de l'article L 1235-2 du même code prévoyant qu'en cas de non respect de la procédure de licenciement, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, est à la charge de l'employeur. Toutefois dans le cas d'une entreprise de moins de 11 salariés, la salarié dont la procédure de licenciement est irrégulière, a droit à être indemnisée pour le préjudice subi.
Mme Z... ne prétend pas que cette irrégularité l'ait empêchée de se présenter à l'entretien préalable, ni de se faire assister par un collègue de l'entreprise ou par un conseiller du salarié. En conséquence l'indemnisation du préjudice subi à la suite de l'irrégularité de sa convocation, sera limitée à la somme de 200 euros.
Sur le licenciement pour motif économique :
Dans la lettre de licenciement du 18 septembre 2007, le mandataire liquidateur fait savoir à Mme Z... qu'à la suite du prononcé de la liquidation judiciaire de l'entreprise, et la suppression de l'ensemble des postes, il est contraint de procéder à son licenciement pour motif économique. Il rappelle par ailleurs les dispositions relatives à la convention de reclassement personnalisé qui a été proposée à la salariée lors de l'entretien préalable du 14 septembre 2007
Mme Z... entend reprocher au mandataire liquidateur d'avoir failli à son obligation de reclassement.
L'obligation de reclassement à laquelle est tenu l'employeur, ou le liquidateur judiciaire a pour périmètre l'entreprise elle-même ainsi que les sociétés relevant du même groupe, lorsque des permutations d'emploi sont possibles de l'une à l'autre.
En l'espèce, l'ensemble des postes de travail de l'entreprise ayant été supprimés, le reclassement de Mme Z... au sein de cette entreprise n'était pas possible. Par ailleurs il ne ressort nullement des pièces versées aux débats que cette entreprise fasse parti d'un groupe de sociétés. Dès lors Mme Z... est mal fondée à reprocher au mandataire liquidateur de ne pas avoir satisfait à son obligation de reclassement.
En conséquence le licenciement de Mme Z... ne peut être qualifié d'abusif, ni être considéré comme sans cause réelle et sérieuse.
Il convient de relever que l'indemnité légale de licenciement telle que prévue par l'article L 1234-9 du code du travail, a été réglée à Mme
Z..., à hauteur de la somme de 7 826, 39 euros, comme le montre l'attestation ASSEDIC, laquelle fait apparaître également le versement de l'indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaires, soit la somme de 3 500 euros, ainsi que le versement de l'indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 3 157, 21 euros.
Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé :
Le travail dissimulé peut être caractérisé :
- d'une part par la dissimulation d'activité, comme le prévoient les dispositions de l'article L8221-3 du code du travail, figurant à l'époque de l'exécution du contrat de travail à l'article L324-10- a-b ancien, lorsqu'il s'agit d'une activité à titre de travailleur indépendant non déclaré,
- d'autre part par la dissimulation d'emploi salarié comme le prévoient les dispositions de l'article L8221-5, figurant auparavant à l'article L324-10 avant-dernier et dernier alinéas (ancien).
En l'espèce Mme Z... reproche à son employeur de ne pas avoir cotisé pour elle au cours des périodes 1991 à 1996, puis de 1998 à 2004 et enfin en 2007.
Il ressort du relevé de carrière établi par la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Guadeloupe, que si une déclaration de salaire a été effectuée en 1990 puis en 1997 et enfin en 2005, 2006 et 2007, il n'en a pas été de même pour les années 1991 à 1996 et pour les années 1998 à 2004. Toutefois compte tenu du fait que dès l'embauche de Mme Z... des salaires ont été déclarés, puis épisodiquement, il ne peut être reproché à l'employeur un défaut de déclaration d'embauche. Il ne peut non plus lui être reproché de s'être soustrait intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de délivrance de bulletin de paie, puisque Mme Z... explique elle-même que les prélèvements des cotisations qui n'ont pas été payées figurent sur ses bulletins de paie.
Le seul élément constitutif de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié serait la non-déclaration de salaire à l'URSSAF, telle que prévue par l'article L8221-5 dernier alinéa. Cette dernière disposition instituée par l'article 40 de la loi no 2010-1594 du 20 décembre 2010, n'était pas applicable au moment de l'exécution du contrat de travail. Elle ne peut être reprochée à l'employeur dans le cadre de la sanctions applicable en matière de travail dissimulé, telle que prévue par les dispositions de l'article L8223-1 (anciennement L324-11-1).
En conséquence Mme Z... sera déboutée de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé.
Par contre il sera mis à la charge de l'employeur le paiement des cotisations sociales figurant sur les bulletins de salaire de Mme Z... et correspondant aux années pendant lesquelles les cotisations n'ont pas été réglées. En outre Mme Z... Sera indemnisée du préjudice résultant de la non-déclaration de ses salaires auprès des organismes sociaux pendant les périodes sus évoquées. Mme Z... ne caractérisant pas la nature et l'étendue du préjudice ainsi subi, cette indemnisation sera limitée à la somme de 1000 euros.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme Z... les frais irrépétibles qu'elle a exposés, il lui sera alloué la somme de 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de Mme Z... est justifié par un motif économique,
Fixe le montant de la créance de Mme Z... au passif de la Société Arc en Ciel Antilles aux sommes suivantes :
-200 euros à titre d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement,
-1000 euros à titre d'indemnisation pour non-déclaration des salaires aux organismes sociaux pour la période de 1991 à 1996, et celle de 1998 à 2004,
-200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que Maître X..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la Société Arc en Ciel Antilles, devra procéder, à l'égard des organismes sociaux aux déclarations de salaires figurant sur les bulletins de paie délivrés à Mme Z..., et correspondant aux années 1991 à 1996, et 1998 à 2004, les cotisations sociales correspondantes devant être inscrites au passif de la Société Arc en Ciel Antilles,
Rappelle que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de Mme Z... dans les conditions prévues à l'article L3253-8 et suivants du code du travail, et qu'en aucun cas l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile n'est garantie par l'AGS, ne s'agissant pas d'une créance salariale,
Dit que les entiers dépens, tant de première instance que d'appel sont à la charge de la Société Arc en Ciel Antilles,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.