Ch. civile B

du 15 JUIN 2011
R. G : 09/ 01032 C-PH
Décision déférée à la Cour :
ordonnance du juge-commissaire du 06 février 2005
Tribunal de Commerce d'AJACCIO
R. G : 04/ 3000


S. A LIXXBAIL

S. A. R. L U FORNU DI U BORGU

COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU QUINZE JUIN DEUX MILLE ONZE
APPELANT :
Monsieur Joseph X...
né le 04 Mai 1950 à AJACCIO (20000)

20167 APPIETTO
représenté par la SCP RIBAUT BATTAGLINI, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me Marie-Madeleine AUDISIO-ORNANO, avocat au barreau d'AJACCIO

S. A LIXXBAIL
Prise en la personne de son représentant légal en exercice

92861 ISSY LES MOULINEAUX
représentée par la SCP CANARELLI Antoine CANARELLI Jean Jacques, avoués à la Cour
ayant pour avocat la SCP MORELLI-MAUREL-SANTELLI-PINNA-
RECCHI, avocats au barreau d'AJACCIO
Maître Jean Pierre Y...
Pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL U FORNU DI U BORGU

20000 AJACCIO
Défaillant
S. A. R. L U FORNU DI U BORGU
Représentée par son mandataire ad hoc Monsieur Pierre François Z..., désigné par jugement rendu le 15 décembre 2008 par le Tribunal de commerce d'AJACCIO
Monsieur Pierre François Z...

20133 UCCIANI
représentée par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour
ayant pour avocat Me Franck ASTIER, avocat au barreau de PARIS
Monsieur Jean Pierre Z...
né le 19 Octobre 1957 à AJACCIO (20000)

20133 UCCIANI
représenté par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour
ayant pour avocat Me Franck ASTIER, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 05 mai 2011, devant Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, et Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller, l'un de ces magistrats ayant été chargé du rapport, sans opposition des avocats.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean BRUNET, Président de Chambre
Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller
Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 15 juin 2011.

Réputé contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, le Président de Chambre empêché, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu le jugement du Tribunal de commerce d'AJACCIO du 29 juin 2009 qui a :
condamné solidairement Monsieur Pierre-François Z... et Monsieur Joseph X... à payer à la société LIXXBAIL la somme de 65 635, 39 euros, outre intérêt au taux légal à compter du 12 août 2003, au titre de leur engagement de caution solidaire des engagements souscrit par la société U FORNU DI U BORGU,
condamné Monsieur Z... et Monsieur X... à payer la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
entériné l'acte d'engagement signé par Monsieur Z... le 6 novembre 2007 au profit de Monsieur X...,
rejeté le surplus des prétentions des parties.
Vu l'ordonnance du 16 février 2005 du juge commissaire de la procédure de liquidation judiciaire de la société U FORNU DI U BORGU qui a admis la créance de la société LIXXBAIL au passif de la société U FORNU DI U BORGU pour la somme de 73 246, 25 euros à titre chirographaire.
Vu la déclaration d'appel déposée le 3 août 2009 pour Monsieur X... à l'encontre du jugement du Tribunal de commerce d'AJACCIO du 29 juin 2009.
Vu la déclaration de tierce opposition incidente déposée le 3 décembre 2009 par Monsieur X... à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire du 16 février 2005.
Vu l'ordonnance du conseil de la mise en état du 23 février 2010 ordonnant dans l'instance relative au jugement du Tribunal de commerce d'AJACCIO du 29 juin 2009 le sursis à statuer jusqu'à décision de la Cour, y compris une éventuelle radiation, sur la décision frappée de tierce-opposition.
Vu les dernières conclusions du 15 décembre 2010 de Monsieur X... aux fins de voir :
déclarer recevable et bien fondée sa tierce opposition incidente,
réformer l'ordonnance du juge commissaire rendue le 16 février 2005,
déclarer nulles et de nul effet à l'égard des cautions les déclarations de créances du 13 septembre 2002 et du 12 août 2003,
condamner la société LIXXBAIL à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l'instance distraits au profit de son avoué.
Vu les dernières conclusions du 14 octobre 2010 de Monsieur Z... aux fins de le voir déclarer recevable et bien fondé en sa tierce opposition incidente formée à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire du 16 février 2005, de voir réformer cette ordonnance, déclarer nulles et de nul effet les déclarations de créances des 13 septembre 2002 et 12 août 2003 et de voir condamner la société LIXXBAIL aux entiers dépens de l'instance.
Vu les dernières conclusions du premier juin 2010 de la société anonyme LIXXBAIL aux fins de voir déclarer irrecevable le recours de Monsieur X..., subsidiairement de voir rejeter ce recours, confirmer l'ordonnance critiquée et condamner Monsieur X... à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Vu l'assignation délivrée à personne le 29 mars 2009 à Maître Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société U FORNU DI U BORGU.
Vu l'ordonnance de clôture du 9 février 2011.


Par actes sous-seing privé du 4 mars 1998, Messieurs Z... et X... se sont portés cautions personnelles et solidaires des engagements souscrits par la société U FORNU DI U BORGU auprès de la société SLIBAIL, aux droits de laquelle vient la société LIXXBAIL.
Par jugement du 12 août 2002, le Tribunal de commerce d'AJACCIO a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société U FORNU DI U BORGU dont la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 7 avril 2003.
Par ordonnance du 16 février 2005, le juge commissaire de la procédure de liquidation judiciaire a admis pour la somme de 73 246, 25 euros à titre chirographaire la créance de la société LIXXBAIL au passif de la société U FORNU DI U BORGU.
Par jugement du 29 juin 2009, le tribunal de commerce a condamné Messieurs Z... et X... en leur qualité de cautions personnelles solidaires à payer à la société LIXXBAIL la somme de 65 635, 39 euros. Monsieur X... et Monsieur Z... ont formé appel de cette décision et Monsieur X... a déposé le 3 décembre 2009 une déclaration de tierce opposition incidente à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire du 16 février 2005.
Devant la Cour, Monsieur X... invoque sa qualité de tiers à la décision d'admission de créance rendue par le juge commissaire et les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour soutenir que son action est recevable malgré la théorie de la représentation mutuelle des coobligés solidaires et du fait qu'en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, il dispose de la possibilité de faire écarter les prétentions adversaires, même s'il n'avait pas conclu en première instance, devant le tribunal de commerce saisi par la société LIXXBAIL à la nullité de la déclaration de sa créance.
Monsieur X... soutient que le bordereau de déclaration du 13 septembre 2002 ne présente pas la forme d'une déclaration de créance, que le nom du mandataire judiciaire n'y apparaît pas, que la mention de certification sincère et véritable par le créancier exigée par l'article
L 621-44 de l'ancien code de commerce fait défaut et que la qualité des signataires n'est pas précisée.
Il considère que cette déclaration est irrégulière tout comme celle du 12 août 2003 qui n'est ni datée ni signée et est adressée au liquidateur en annexe d'un courrier par lequel la société LIXXBAIL demande la reprise du matériel faisant l'objet du contrat de crédit-bail.
Monsieur Z... se joint à Monsieur X... pour soutenir que sa tierce opposition incidente est recevable et qu'en application des dispositions des articles L 621-43 et suivants du code de commerce ancien les déclarations de créance de la société LIXXBAIL sont irrégulières et nulles.
La société LIXXBAIL réplique en soutenant que la tierce opposition formée par la caution est irrecevable au motif qu'elle était représentée à l'instance par le débiteur principal.
Elle indique quel'admission définitive de la créance a autorité de chose jugée à l'égard de la caution et fait valoir que Monsieur X... qui n'a pas formé de prétention quant à la validation ou la portée de son engagement de caution devant le tribunal de commerce et qui a renoncé à contester les droits de la société LIXXBAIL ne justifie pas d'un intérêt légitime et ne peut former une prétention nouvelle en cause d'appel en application des dispositions des articles 564 et 122 du code de procédure civile.
A titre subsidiaire, la société LIXXBAIL soutient que la déclaration de créance était valable et produit le pouvoir de Madame D... pour déclarer les créances de la société LIXXBAIL en indiquant que cette justification peut intervenir devant la Cour d'appel.



Attendu que l'article 588 du code de procédure civile dispose en son premier alinéa que la tierce opposition incidente à une contestation dont est saisie une juridiction est tranchée par cette dernière si elle est de degré supérieur à elle qui a rendu le jugement et qu'elle est formée de la même manière que les demandes incidentes ;
Attendu que la présente instance porte sur la validité de la déclaration de créance de la société LIXXBAIL au passif de la liquidation judiciaire de la société U FORNU DI U BORGU alors que la Cour est également saisie d'un appel du jugement du tribunal de commerce ayant condamné les cautions des engagements de cette société ;
Attendu que la question de la validité de la déclaration de créance a une incidence sur l'éventuelle condamnation des cautions et que la Cour est compétente pour statuer sur cette tierce opposition incidente ;
Attendu que l'ordonnance du juge commissaire du 16 février 2005 a été rendue en présence du créancier, de la débitrice, représentée par son gérant Monsieur Z..., et du liquidateur ;
Attendu que Monsieur X... n'était pas partie ni représenté à la décision du juge commissaire qu'il attaque dans le but de s'opposer à une condamnation réclamée à son encontre ; qu'il remplit les conditions pour former tierce opposition en application des dispositions des articles 583, 588 et 564 du code de procédure civile et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Attendu cependant que Monsieur X... n'invoque aucun moyen qui lui est propre ; qu'il s'est abstenu de contester l'état des créances de la société U FORNU DI U BORGU déposé au greffe dans les conditions prévues à l'article 83 du décret du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises alors qu'il avait été informé par lettre de la société LIXXBAIL du 12 août 2003 de sa déclaration de créance ; qu'il n'est en conséquence pas recevable à former tierce opposition incidente et à critiquer une décision d'admission rendue par le juge commissaire qui a acquis, quant à l'existence de la créance et à son montant, l'autorité de la chose jugée ;
Attendu que Monsieur Z... a comparu en qualité de gérant de la société mise en liquidation judiciaire à l'audience du juge commissaire et qu'il ne peut invoquer la qualité de tiers pour former tierce opposition en se fondant sur sa qualité de caution solidaire de la société dont il était le gérant ; qu'il sera également déclaré irrecevable à agir ;
Attendu que l'équité ne commande pas de prononcer en l'espèce une condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que les dépens de l'instance seront mis à la charge de Monsieur X... qui a formé une tierce opposition incidente déclarée irrecevable.


PAR CES MOTIFS,

Déclare irrecevables les tierces oppositions formées par Messieurs X... et Z...,
Rejette les demandes des parties présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Monsieur Joseph X... aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER LE PRESIDENT