R. G : 09/ 07830
Décision du tribunal de grande instance de Lyon
Au fond du 12 novembre 2009
1ère chambre-section 2- cabinet A-
RG : 08/ 14825
COUR D'APPEL DE LYON
1ère chambre civile A
ARRET DU 14 Avril 2011
APPELANTS :
Roland X...
né le 02 Février 1944 à LYON 4EME (RHONE)

69006 LYON
représenté par Maître Christian MOREL, avoué à la Cour
assisté de l'AARPI GINESTIE PALEY-VINCENT & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS
Tania X...
née le 26 Avril 1984 à PARIS 20ème

75116 PARIS
représentée par Maître Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de l'AARPI GINESTIE PALEY-VINCENT & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS

DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES
poursuites et diligences du Chef des services fiscaux chargé de la Direction nationale des vérifications de situations fiscales (D N V S F)
34 rue Ampère

75825 PARIS CEDEX 17
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 29 Octobre 2010
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 03 Mars 2011
Date de mise à disposition : 14 Avril 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Michel GAGET, président
-Christine DEVALETTE, conseiller
-Philippe SEMERIVA, conseiller
assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier
A l'audience, Christine DEVALETTE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Michel GAGET, président, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

La société civile TT Investissement a été constituée le 12 janvier 2005 entre Messieurs Rolandet Maurice X... et Mademoiselle Tania X.... Cette société holding, exclusivement familiale, a comme activité la détention d'une participation dans la société cotée en bourse Toupargel Agrigel. Le 25 janvier 2005, Monsieur Roland X... a fait l'apport de 2 800 000 actions de la société Toupargel qui ont été valorisées à 50 400 000  soit 18  la part.
Par acte notarié du 30 janvier 2005, Monsieur Roland X... a fait à sa fille Tania (titulaire d'une part) la donation de la nue-propriété de 46 000 000 de parts de la société TT Investissements, cette donation étant assortie d'un droit de retour prévu à l'article 951 du code civil en faveur du donateur avec interdiction d'aliéner, de nantir et de saisir les parts transmises.
Pour la détermination des droits de donation, les titres TT Investissements concernés par la donation (représentant 28 % des parts dans la société Toupargel) ont été déclarés à une valeur unitaire de 0, 375  soit une évaluation globale de 17 250 000  et les droits de mutation à titre gratuit se sont élevés à 4 366 111 .
L'administration a effectué un redressement et, sur avis de la commission de conciliation qui a retenu une valeur du cours de bourse moyen de l'action Toupargel à 23, 96 , diminuée d'une décote globale de holding et de restriction des droits de propriété de 30 %, outre une décote de 10 % pour droit de retour, soit 0, 86  de valeur unitaire de l'action TT InvestissemenT, un avis de mise en recouvrement a été émis pour la somme de 648 830 .
Par exploit du 22 septembre 2008, Monsieur Roland X... et Mademoiselle Tania X... ont assigné monsieur le Chefdes services fiscaux devant le tribunal de grande instance de Lyon, notamment, en annulation du redressement pour vices de forme, en dégrèvement du redressement avec remboursement de la somme de 648 830  avec intérêts moratoires, en réduction de la valeur trop déclarée de 17 250 000  à 2 759 103  ou, subsidiairement en réduction après décotes à déterminer au besoin par expertise, et en restitution des droits de donation primitifs outre intérêts moratoires.
Par jugement du 12 novembre 2009, le tribunal a :
- déclaré régulière la procédure de redressement,
- confirmé l'évaluation par l'administration fiscale de la société TT Investissements et de sa participation à la société Toupargelagrigel, a débouté les demandeurs de toutes leurs prétentions,
- validé l'imposition et l'avis de mise en recouvrement.
Par déclaration du 14 décembre 2009, Monsieur Roland X... et sa fille ont interjeté appel du jugement.
Aux termes de leurs dernières conclusions, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des moyens et prétentions, les appelants demandent la réformation du jugement.
Ils sollicitent la fixation de la valeur vénale réelle des titres à 3 220 000  (soit 50 400 000  pour les 2 800 000 titres Toupargel avec une décote de 80 % pour le droit de retour), ce qui ramène la valeur en pleine propriété du titre à 0, 14  au lieu de 0, 75  déclarée dans l'acte.
Ils sollicitent la nullité de la procédure de redressement, la restitution des droits de donation complémentaires de 548 830 , la restitution des droits trop versés soit 3 467 800  correspondant à une assiette trop déclarée de 14 030 000 , outre intérêts moratoires, le versement par l'administration fiscale d'une indemnité de procédure de 50 000 .
Les appelants contestent la valorisation par l'administration fiscale des actions Toupargel sur le Cors Moyen qui ne fait pas double emploi avec la décote de 20 % compte tenu du faible flottant du titre (14 %) et qui n'est pas représentatif du cours des actions en raison du très faible nombre de transactions quotidiennes sur les titres Toupargel et dans le cas présent d'un bloc de titres (28 % du capital de Toupargel) selon les avis concordants des deux experts Z... et E....
Les appelants réfutent la similarité de situation des arrêts Zorn, Harth et la référence à l'article 759 du CGI qui ne s'applique qu'au cas de donation de titres cotés.
Ils soutiennent que la seule méthode d'évaluation pertinente est la méthode multicritère appliquée par l'expert et s'en tiennent désormais devant la Cour à cette évaluation de 18  par actions.
Ils ne demandent plus de décote de minorité mais pour le droit de retour, droit réel qui suit le sort du bien grevé et qui fragilise le marché des actions grevées, ils demandent que la décote soit portée de 10 à 80 %, Ils contestent la position contradictoire du tribunal de grande instance de Lyon qui a fait abstraction du droit de retour par assimilation erronée à l'interdiction d'aliéner et qui a écarté l'incidence du droit de retour sur la valeur des titres en se prévalant de l'interdiction d'aliéner
Sur les vices de procédure, ils font valoir que l'avis émis par la commission de conciliation l'a été sans débat sur le redressement notifié à Monsieur Roland X... et, en tout cas sans débat en présence du représentant de celui-ci, en se basant sur la situation d'un autre contribuable (Romain X...), sans que les actes de la procédure aient été notifiés à la donataire, débitrice solidaire, peu important que le donateur se soit déclaré débiteur des droits ce qui ne lui confère pas la qualité de mandataire ou représentant du donataire.
Ils considèrent que chacun de ces vices est, à lui seul, substantiel et suffisant pour entraîner la nullité du redressement.
Aux termes de ses dernières conclusions auxquelles la Cour se réfère, le Chef des services fiscaux demande, en substance, la confirmation du jugement, le rejet des prétentions de Monsieur X..., notamment en termes d'indemnité de procédure et sa condamnation à verser à ce titre à l'administration fiscale 5 000 .
Après tableaux récapitulatifs des différentes valorisations de la société TT Investissements par sa participation dans la société Toupargel et des différentes décotes appliquées, le Chef des services fiscaux fait valoir tout d'abord, sur la régularité de procédure, que la Commission a examiné ensemble les deux procédure de contrôle des frères X... à leur enfant respectif, que les débats ont eu lieu en présence de toutes les parties concernées et des deux membres d'organisations professionnelles choisis par les deux contribuables, dont celui choisi par Monsieur Roland X..., de sorte que la procédure est parfaitement régulière.
Sur le vice de procédure relatif au défaut de notification des actes de procédure et de convocation de Mademoiselle X..., il rappelle que l'ensemble de la procédure a été suivie à l'encontre de Roland X..., seul débiteur, désigné dans l'acte, comme débiteur des droits consécutifs à l'acte de donation.
Enfin, sur le bien fondé de l'imposition, il relève
-que la valorisation des actions TOUPARGEL AGRIGEL a été exactement effectuée conformément à l'article 759 du CGI, sur la base du cours moyen de bourse sur 12 mois, soit 23, 96 , sans abattement de 20 % comme proposé par les experts financiers, puisque ce lissage tient compte du faible flottant des parts (décote de 17 % du cours de bourse du jour de la donation), et que l'importance du paquets de titres détenus n'a pas d'influence ;
- que la valorisation de la société TT Investissements a fait l'objet d'une décote pour droit de retour de 10 % qui ne saurait être portée à 80 %, dés lors que conformément à l'arrêt F..., qui s'impose par rapport aux jurisprudences invoquées par les appelants, la valeur réelle d'un bien n'est pas affectée par les limitations apportées par le donateur à la liberté de disposer des titres par le donataire, qui sont étrangères à la nature des titres transmis (à la différence d'une clause d'agrément par exemple).
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 29 octobre 2010.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la régularité de la procédure devant la commission départementale de conciliation fiscale de Paris
Aux termes de l'article 1705 du code général des impôts, toutes les parties qui ont figuré dans un acte sont tenues solidairement aux droits d'enregistrement auxquels cet acte est soumis, en sorte que l'administration peut notifier un redressement à l'un quelconque des redevables solidaires de la dette fiscale. En l'espèce, l'administration fiscale qui a toujours exercé la procédure de redressement à l'encontre de Monsieur Roland X..., donateur et désigné dans l'acte comme seul débiteur des droits d'enregistrement, n'avait pas à notifier les actes de procédure à Mademoiselle Tania X..., à l'égard de laquelle l'administration n'a engagé aucune poursuite et n'a donc fait preuve d'aucune déloyauté.
Par ailleurs, il est noté dans le compte rendu de l'avis émis par cette commission le 24 avril 2007, que les deux avocats de Monsieur Roland X..., qui étaient également les avocats de Monsieur Romain X..., ont accepté que les deux dossiers soient examinés au cours de la même séance, en présence des deux représentants des organismes professionnels désignes par chacun des contribuables, le Medef et Syndigel, chacun de ces représentants ayant ensuite participé au délibéré dans le dossier le concernant.
L'attestation de Madame A..., représentante du syndicat Syndigel, désigné par Monsieur Roland X..., ne dit pas autre chose sauf sur le fait qu'en raison de l'heure tardive, il aurait été décidé de ne pas délibérer spécifiquement sur le dossier de Monsieur Roland X... et de transposer à ce dossier l'avis émis dans l'autre dossier.
Le procès-verbal de la commission ne la mentionne pas en effet, mais mentionne, Monsieur B... représentant du Medef, désigné par Monsieur Romain X..., ce qui confirme qu'il n'a pas été mené un débat interne régulier et distinct, comme l'avait prévu la commission, sur le dossier de Monsieur Roland X....
Toutefois cette irrégularité de la procédure au stade de la commission de conciliation, n'emporte pas la nullité de la procédure de rectification qui a, ultérieurement été mise en oeuvre.
La demande d'annulation du redressement fondée sur ce vice doit être en conséquence rejetée.
Sur l'évaluation des titres objets de la donation
Par acte du 30 janvier 2005, Monsieur Roland X... a consenti à sa fille Tania X... la donation en nue-propriété de 46 000 000 de parts sur les 46 010 000 de parts de 1  de nominal composant le capital social de la société TT Investissements, holding patrimoniale et exclusivement familiale, dont le patrimoine, au moment de la donation était constitué des 2 800 000 actions de la société cotée Toupargel-Agrigel, de son capital social de 10 000  et d'une dette de 4 400 000  correspondant à une soulte due à Monsieur Roland X....
S'agissant de la donation de la nue-propriété de titres non cotés en bourse, la valeur de ces titres doit être appréciée au jour du fait générateur, en l'espèce, de la donation, en tenant compte de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi proche que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande, étant observé à cet égard que si la position de l'administration n'a pas changé depuis l'avis de mise en recouvrement, celle du contribuable a évolué de manière sensible, en se fondant tout d'abord, pour l'établissement de l'acte et de la déclaration d'enregistrement sur l'expertise de Monsieur Z... qui est jointe à l'acte, et pour fonder sa demande de remboursement de droits d'enregistrement trop-versés, sur un rapport E..., les deux experts s'accordant cependant sur une méthode d'évaluation multi-critères.
Concernant tout d'abord, la valorisation des titres Toupargel Agrigel, il est convenu par les parties qu'elle ne pouvait s'effectuer par simple application de l'article 759 du code général des impôts, sur le cours en vigueur au jour de la transmission ou sur le cours moyen sur les 30 jours la précédant.
En l'espèce, s'agissant en effet d'une donation indirecte de titres côtés, cette valorisation a été exactement mise en oeuvre par l'administration fiscale, non pas sur la valeur du titre au jour de la donation, soit 28, 83 , dont tout le monde s'accorde à dire qu'il n'est pas représentatif de la valeur économique de ce titre, mais sur le cours moyen du titre sur une année, soit 23, 96  (au lieu des 18  retenus par l'expert de Monsieur X...), pour tenir compte du manque de liquidité des titres détenus à 86 % par la famille X..., seul 14 % pouvant être considérés comme flottants, cette période de référence permettant de lisser les effets d'un accident conjoncturel à la hausse ou à la baisse sur le cours de ces actions, ce dont il se déduit que ce cours moyen reflète bien la véritable valeur du titre sans qu'il y ait lieu d'ajouter d'autres critères. Il n'y a pas lieu non plus d'appliquer une décote de 20 % pour un faible flottant qui a déjà été pris en compte dans cette méthode d'évaluation, ou de retenir l'existence d'un bloc de titres (28 % des titres Toupargel Agrigel), situation sans influence sur la valeur du titre en bourse, étant observé qu'il n'est plus sollicité de décote de minorité et que la décote de holding de 30 % appliquée par l'administration ne fait pas l'objet de contestation.
Sur le taux de décote pour droit de retour (après abandon par le contribuable de la décote d'interdiction d'aliéner) qui a été fixé à 10 % par l'administration et qui devrait être porté à 80 % selon Monsieur X..., il doit être rappelé que la limite apportée par le donateur à la liberté de disposer des titres donnés ne peut affecter leur valeur vénale réelle pour un acheteur quelconque. Dès lors, cette évaluation doit s'opérer hors considération intéressant la personne bénéficiaire de la donation.
Au cas particulier, l'existence d'un droit de retour en cas de pré-décès de la donatrice, constitue certes une charge réelle grevant le bien donné en ce que le droit de revendication du donateur pourrait être opposable à un tiers acquéreur éventuel, mais combinée avec la clause d'inaliénabilité, clause personnelle au donataire, complétant et renforçant la première pour éviter une transmission des biens à des éléments extérieurs à la famille, cette clause de retour n'est pas plus dévalorisante pour le marché que la seconde et s'avère essentiellement théorique, de plus fort au regard de la différence d'âges entre le donateur, bénéficiaire de la clause de retour, né en 1944, et la donatrice née en 1984 (taux de probabilité de pré-décès, selon les propres tables fournies par Monsieur X..., de 1, 4 %).
Par ailleurs, il n'est pas démontré, par la seule attestation émanant de ce même actuaire, Monsieur D..., que des titres affectés d'un droit de retour ne seraient pas négociables sur le marché, donc seraient dénués de toute valeur, au motif qu'ils ne seraient pas assurables.
En conséquence et du fait du caractère réduit de la limitation apportée par cette clause au droit en nue propriété transmis, la décote de 10 % appliquée par l'administration et retenue par le jugement, est exacte et suffisante.
Le jugement qui a débouté Monsieur X... et Mademoiselle X... de toutes leurs demandes, notamment, de nullité du redressement et de restitution des droits complémentaires et des droits d'origine trop-versés, outre intérêts moratoires, doit être confirmé.
L'équité commande qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile à la présente instance.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris ;
Déboute les parties de leur demande d'indemnité de procédure ;
Condamne Monsieur Roland X... aux dépens d'appel avec droit de re'couvrement direct au profit de la SCP d'avoués Brondel-Tudela.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
Joëlle POITOUX Michel GAGET