COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1- Chambre 3
ARRET DU 25 JANVIER 2011
(no, 8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 12672
Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Juin 2010- Tribunal de Commerce de PARIS-RG no 2010028740

Monsieur Alain X...

78100 SAINT GERMAIN EN LAYE
représenté par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués à la Cour
assisté de Me HERCOT Fabrice, avocat au barreau de PARIS, toque L 108
SAS PROXI DENTAL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux
55 rue de Simplon
75018 PARIS
représentée par la SCP MONIN-D'AURIAC DE BRONS, avoués à la Cour
assistée de Me LALLEMAND marine, avocat au barreau de PARIS, toque C 2534

SARL PROT I LAB pris en la personne de ses représentants légaux
4, rue Jacques Cartier
75018 PARIS
représentée par la SCP GERIGNY-FRENEAUX, avoués à la Cour
assistée de Me Yann CHENET plaidant pour la SCP ARMAND Associés, avocats au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 13 Décembre 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Joëlle BOURQUARD, Président de chambre
Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère
Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère
qui en ont délibéré
sur le rapport de Madame Joëlle BOURQUARD
Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET

- CONTRADICTOIRE
-par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.
La société PROXI DENTAL SAS a assigné la société PROT I LAB SARL exerçant sous le nom commercial PROTILAB devant le président du tribunal de commerce en référé rétractation de deux ordonnances obtenues par cette dernière sur requête le 9 avril 2010 et le 13 avril 2010 en application de l'article 145 du code de procédure civile, M. Alain X..., intervenant volontaire, s'est joint à cette demande de rétractation.
Par ordonnance de référé rendue en formation collégiale le 17 juin 2010, cette juridiction a :
Débouté M. Alain X... de la totalité de ses prétentions,
Modifié comme indiqué ci-dessous la disposition de l'ordonnance du 9 avril 2009 qui a trait à la comparaison des clients et prospects des sociétés PROTILAB et PROXIDENTAL,
Dit que l'huissier instrumentaire dressera procès-verbal de la liste des clients de la société PROXI DENTAL communs à ceux de la société PROTILAB,
Débouté la société PROXI DENTAL de toutes ses autres demandes,
Dit irrecevable la demande d'extension de mission de l'huissier instrumentaire formée à titre reconventionnel par la société PROTILAB,
Condamné M. X... à payer à la société PROTILAB la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit n'y avoir lieu à référé pout toute autre demande des parties et condamné la société PROXI DENTAL et M. Alain X... aux dépens.
La société PROXI DENTAL d'une part et M. Alain X... d'autre part ont tous deux relevé appel de cette décision et les deux procédures ont été jointes.
Aux termes de ses écritures déposées le 29 juillet 2010, la société PROXI DENTAL SAS, conclut à titre principal en son annulation sur le fondement de l'article 496 alinéa 2 et 455 du code de procédure civile et à titre subsidiaire en son infirmation sur le fondement des articles 875 et 145 du code de procédure civile et il demande, en tout état de cause, de condamner la société PROTILAB à lui verser une indemnité de 3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Alain X..., par conclusions déposées le 16 novembre 2010, demande à titre principal de prononcer la nullité de l'ordonnance et de renvoyer les parties à se pourvoir devant le juge de la rétractation,
A titre subsidiaire, il sollicite de,
Constater que la société PROTILAB n'a pas délivré d'assignation à la société PROXI DENTAL et/ ou à lui-même avant le 15 mai 2010, que l'ordonnance n'a pas été rendue avant tout procès et de dire que les pièces 48 à 51 communiquées au soutien de la requête ont été obtenues par des moyens déloyaux et constater que la société PROTILAB ne justifie d'aucun intérêt légitime à l'appui de sa requête et de,
Dire que l'ordonnance du 13 avril 2010 est caduque et que maître Carole B... restituera à la société PROXI DENTAL et à lui-même l'intégralité des éléments saisis en exécution de l'ordonnance (documents, supports informatiques et/ ou tout autre produit),
A titre plus subsidiaire, il demande de dire que les seules correspondances pouvant être remises à PROTILAB doivent réunir les critères suivants : émaner exclusivement de lui, avoir été adressées à PROXI DENTAL entre le 17 février 2010 (date de son voyage en Chine visé par PROTILAB dans sa requête) et le 15 avril 2010 (date de la saisie) et contenir la transmission par lui d'informations privilégiées sur le mode de fonctionnement de PROTILAB, son savoir faire et sur son organisation.
En tout état de cause, condamner la société PROTILAB à lui verser une indemnité de 5 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société PROT I LAB SARL, aux termes de ses écritures du 6 décembre 2010, demande à titre principal de lui donner acte de ce qu'elle s'en remet à la sagesse de la cour sur la demande de nullité de l'ordonnance de référé et si la cour venait à l'annuler, de renvoyer la société PROXI DENTAL à mieux se pourvoir en saisissant le président du tribunal de commerce de Paris, juge des requêtes,
A titre subsidiaire, elle demande de constater tant la recevabilité que le bien fondé des ordonnances sur requête des 9 et 13 avril 2010 et débouter la société PROXIDENTAL de toutes ses demandes,
A titre infiniment subsidiaire, dire M. Alain X... mal fondé en ses demandes et l'en débouter,
En tout état de cause, condamner solidairement la société PROXI DENTAL et M. Alain X... à lui payer une indemnité de 4 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamner la société PROXI DENTAL aux entiers dépens.
SUR CE, LA COUR
Considérant que la société PROXI DENTAL et M. Alain X... se prévalent de la nullité de l'ordonnance rendue par la formation collégiale en infraction à l'article 496 alinéa 2 du code de commerce qui prévoit que s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance ;
Que l'intimée s'en rapporte sur ce grief ;
Et considérant qu'il est constant que le juge de la rétraction est saisi en référé, qu'en tant que juge des référés, il a incontestablement la faculté, par application de l'article 487 du code de procédure civile de renvoyer l'affaire en état de référé devant la formation collégiale de la juridiction à une audience dont il fixe la date ; que dans ces conditions, le moyen tiré du non respect de l'article 496 alinéa 2 du code de procédure civile est infondé et doit être écarté ;
Considérant que la société PROXI DENTAL reproche ensuite à l'ordonnance d'être dépourvue de motivation comme l'exige l'article 455 du code de procédure civile et de ne pas avoir répondu à son argumentation sur le caractère disproportionné et illicite de la mesure sollicitée, qu'elle encourt de ce chef l'annulation ;
Mais considérant que contrairement à ce que soutient l'appelante, l'ordonnance entreprise répond en page 8 à son argumentation et en tire toutes conséquences en modifiant notamment l'ordonnance obtenue sur requête le 9 avril et en limitant les constatations de l'huissier dans son procès-verbal à la liste des seuls clients de la société PROXI DENTAL communs à ceux de PROTILAB et en précisant que cette modification porte exclusivement sur la comparaison des deux fichiers et ne concerne pas la mission confiée à l'huissier, dont notamment celle de dresser la liste des destinataires des kits de départ PROXI DENTAL ; que ce grief sera en conséquence écarté ;
Que M. Alain X... soutient pour sa part que de plus l'ordonnance du 13 avril 2010 est caduque dès lors qu'à défaut pour la société PROT I LAB d'avoir engagé une instance au fond dans le délai d'un mois, après la fin de l'exécution de la mission de l'huissier commis, et d'en informer le président du tribunal, il devait restituer les pièces séquestrées ; qu'il estime que la mission de l'huissier s'étant achevée le 15 avril 2010, à défaut de justifier auprès de l'huissier instrumentaire avoir engagé avant le 16 mai 2010 et en l'absence de toute suspension des opérations de saisie intervenue, l'ordonnance devait être déclarée caduque ;
Mais considérant que l'intimée se fonde à juste titre sur la date d'établissement du procès verbal établi par l'huissier consacrant l'achèvement de sa mission à la date du 2 août 2010 et à celle d'assignation au fond du 18 août pour réfuter cette argumentation ;
Considérant que la société PROXI DENTAL fait ensuite valoir qu'à défaut de justifier de l'urgence imposée par l'article 875 du code de procédure civile, il ne pouvait être fait droit à la requête de la société PROT I LAB, qu'en constatant la mise en péril réelle et définitive de cette société, au vu des seuls éléments probatoires présentés par elle, l'ordonnance dont appel n'a pas fait une exacte appréciation des circonstances du litige et méconnu les dispositions de l'article précité ;
Mais considérant qu'il n'est pas contesté que le juge a été saisi et a statué sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, que les conditions d'application de cet article n'impliquent la démonstration d'aucune urgence, qu'elles supposent que soit constaté qu'il existe un litige potentiel dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ;
Que de même, l'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en  uvre des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile dès lors que l'application de ce texte n'implique aucun préjugé sur la responsabilité des personnes appelées comme parties à la procédure ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé ;
Considérant que M. Alain X... soutient également que l'ordonnance dont appel aurait dû constater que l'ordonnance du 13 avril 2010 n'avait pas été obtenue avant tout procès et ne satisfaisait pas aux conditions posées par l'article 145 du code de procédure civile ; que l'intimée fait valoir à juste titre en réplique ainsi qu'elle le démontre que l'appelant ne justifie à la date de la saisine de la juridiction des référés de l'existence d'un procès au fond ayant le même objet, qu'en effet le litige opposant M. Alain X... à elle-même au fond était circonscrit à la résiliation du contrat de collaboration et PROXI DENTAL n'y était nullement partie ; que l'argumentation de l'appelant est donc infondée ;
Que M. Alain X... fait ensuite grief à l'ordonnance de ne pas avoir constaté que l'ordonnance sur requête avait été obtenue déloyalement dès lors que la requête se fondait sur des éléments de preuve obtenus irrégulièrement voire illégalement à savoir la production de factures relatives à son séjour dans un hôtel en Chine, qu'il demande donc d'écarter les pièces 48 à 51 jointes à la requête ;
Mais considérant que l'appelant ne démontre pas que l'intimée ait obtenu frauduleusement la copie des réservations le concernant ainsi que M. C... et D... à l'hôtel Grand Oriental, que dans ces conditions, il ne saurait être exclu que ces éléments aient été transmis directement et spontanément par l'hôtel à l'intimée,, ainsi qu'elle le soutient ;
Considérant que la société PROXI DENTAL soutient que l'ordonnance rendue sur requête le 9 avril 2010 doit être rétractée en ce qu'elle viole les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile comme insuffisamment délimitée et la mesure ordonnée n'étant pas légalement admissible, qu'en effet elle autorise l'huissier à prendre copie en deux exemplaires de l'intégralité des fichiers et courriers électroniques saisis en rapport avec la mission et à en remettre une copie à PROT I LAB au seul motif qu'il laisse apparaître le nom d'un client commun, qu'elle porte donc atteinte au secret des affaires et risque d'entraîner, si elle n'est pas rétractée, des conséquences commerciales et financières rédhibitoires pour elle compte tenu de sa création récente et de sa fragilité financière ;
Que M. Alain X... se joint à cette argumentation et soutient que la mesure ordonnée s'analyse en une mesure d'investigation générale, qu'elle porte atteinte au secret des affaires et n'est justifiée par aucun motif de droit et de fait, étant démontré qu'il avait cessé toute collaboration avec PROT I LAB depuis vingt mois, n'était lié par aucune clause de non concurrence, n'avait fait aucun apport en industrie à cette société ni ne lui avait cédé de fonds de commerce ; qu'il souhaite que, si l'appréhension des correspondances avec PROXI DENTAL était estimée justifiée, les seules correspondances qui puissent être remises à PROT I LAB correspondent exclusivement à celles qui émanent de lui personnellement entre le 17 février et le 15 avril 2010 et comme contenant des informations privilégiées sur le mode de fonctionnement de PROTILAB, son savoir faire et sur son organisation ;
Que l'intimée soutient en réplique que le débauchage de ses salariés, l'instauration d'une confusion entre les deux sociétés auprès des fournisseurs et prestataires de service, le détournement de son fichier de clientèle justifiaient la dérogation à la règle du contradictoire, qu'elle estime qu'en autorisant l'établissement de la liste des clients et/ ou prospects communs aux deux sociétés, établie à partir de la liste des clients PROT I LAB et en impartissant à l'huissier de se constituer séquestre des échanges de correspondances intervenus entre PROXI DENTAL et M. X... jusqu'à ce qu'il en soit ordonné autrement par décision de justice contradictoire, le juge s'est au contraire entouré d'un maximum de prudence afin d'éviter tout risque ; qu'elle soutient que M. Alain X... qui jouit toujours de la qualité d'associé dans la société PROT I LAB reste tenu à une obligation générale de loyauté à son égard et ce d'autant plus qu'il continue d'assister aux assemblées générales et a accès à des informations notamment sur les comptes de la sociétés, qu'elle disposait donc d'un motif légitime à la mesure requise ;
Et considérant qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;
Que l'article 875 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ;
Qu'il appartient donc à la présente juridiction de vérifier, même d'office, si le juge avait été régulièrement saisi en recherchant si la requête ou l'ordonnance caractérisent les circonstances justifiant que la mesure sollicitée soit prise exceptionnellement en dehors de tous débats contradictoires, que ces circonstances doivent être appréciées au jour où le juge statue sur requête et ne peuvent résulter de faits postérieurement révélés et notamment des constats de la mesure ordonnée ;
Qu'en l'espèce, il résulte des 56 pièces versées par la société PROT I LAB à l'appui de sa requête et des termes de cette dernière qu'en raison des agissements de concurrence déloyale dont elle se prévalait à l'encontre de la société PROXI DENTAL, elle justifiait de circonstances nécessitant que la mesure sollicitée soit prise en dehors de toute contradiction afin de préserver la disparition des éléments de preuve qu'elle souhaitait obtenir et que la mesure sollicitée au visa de l'article 145 du code de procédure civile reposait sur un motif légitime à savoir des agissements plausibles de concurrence déloyale commis à son encontre dès lors qu'elle démontre qu'ensuite de leur départ ou de leur licenciement (pièces 3 à 18) six de ses salariés (MM. 
D...
, Y..., Z..., A..., E..., F...) ont fondé une société concurrente (pièces 27, 28, 29) dont le nom de domaine a été déposé par M. 
D... 
son dirigeant avant même son licenciement (pièces 19) et les statuts dans les mois suivants (pièce 21), qu'un risque de confusion existe entre cette société et PROTILAB (pièce 23) que les membres de la société PROXI DENTAL, usant des liens commerciaux qu'ils ont tissés en tant que salariés de la société PROTI LAB, démarchent la clientèle de la société PROTILAB (pièces 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 55 et 56) et tentent de la détourner, que le dirigeant de la société PROXI DENTAL s'est déplacé en Chine avec M. X... et qu'ils ont eu des contacts avec la société Dylabco, fournisseur habituel de la société PROTILAB et que cette dernière a cessé désormais de la fournir (pièces 48 à 53) ;
Considérant que s'agissant de la nature et de l'étendue de la mission confiée à l'huissier, à savoir,
En ce qui concerne la première ordonnance :
Se faire remettre en préalable des opérations le fichier des clients (incluant leurs numéros de téléphone) de ta société PROTILAB sur support informatique, et support papier, afin de s'en constituer séquestre
Se rendre dans les locaux de la Société PROXI DENTAL sis à PARIS (75018), 55 rue Simplon, ou en tout autre lieu où serait assurée la gestion administrative et/ ou l'exploitation de ladite société, y compris hors sa compétence territoriale dans la continuité des opérations
Se faire remettre ou rechercher les clients et/ ou prospects de la Société PROXI DENTAL afin d'établir la liste de ceux qui seraient communs aux clients et/ ou prospects de la société PROTILAB, et ce par tous moyens.
Se faire remettre ou rechercher à partir de tous éléments ou de tous supports, informatiques ou autres les clients et/ ou prospects de la Société PROXI DENTAL afin d'établir la liste de ceux qui auraient été rendus destinataires d'un : « kit de départ PROXIDENTAL », à partir du 15 février 2010 jusqu'au jour des constatations
Rechercher et appréhender, à posteriori dans l'hypothèse où la liste détaillée ne se trouverait pas dans les locaux, les numéros de téléphone appelés par la Société PROXIDENTAL que ce soit par sa ligne FRANCE TELECOM ou sa ligne SKYPE-OUT afin de procéder par comparaison à l'établissement de la liste de ceux qui seraient communs aux clients et/ ou prospects de la société PROTILAB, à partir du 15 février 2010 jusqu'au jour des constatations,
Dit que du tout il sera dressé procès-verbal de constat, lequel procès-verbal sera remis à la requérante ;
S'agissant de la mission complémentaire résultant de l'ordonnance rendue sur requête le 13 avril 2010 :
Se faire remettre par la société PROXI DENTAL ou rechercher chez la société PROXI DENTAL, à partir de tous éléments ou tous supports informatiques ou autres et particulièrement à partir des comptes SKYPE du personnel et des associés de la société PROXI DENTAL, les échanges de correspondances ou correspondances électroniques intervenus entre la société ou rechercher après s'être fait remettre les numéros de téléphones de Monsieur X..., à partir de tous éléments ou de tous supports, informatiques ou autres, et particulièrement à partir des comptes SKYPE du personnel et des associés de la Société PROXI DENTAL, les échanges de correspondances ou de correspondances électroniques intervenus entre la Société PROXI DENTAL et Monsieur Alain X..., associé de la Société PROTILAB,
Dit que l'ensemble de ces éléments (documents, supports informatiques et/ ou tous autres produits) recueillis par l'huissier constatant seront conservés par lui en séquestre jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné, par décision de justice contradictoire ou jusqu'à l'accord amiable des parties ;
Qu'il convient de dire que la décision dont appel, en estimant que la mission confiée à l'huissier par la première ordonnance sur requête, ayant pout but, notamment d'établir la liste et de dresser procès-verbal, des clients et/ ou prospects de PROXI DENTAL qui seraient communs aux clients et/ ou prospects de la société PROTILAB, était circonscrite à une simple comparaison, à partir d'un fichier préalablement remis par PROTILAB a nécessairement estimé que la mesure ordonnée était limitée et qu'elle ne portait pas atteinte aux secret des affaires de la société PROXI DENTAL, compte tenu de son caractère précisément limité aux seuls clients et prospects communs aux deux sociétés et qu'en modifiant l'ordonnance du 9 avril 2010 en prescrivant à l'huissier de dresser procès-verbal de la liste des seuls clients de la société PROXIDENTAL communs à ceux de PROTILAB, à l'exclusion des prospects, l'ordonnance entreprise a précisément pris en compte la situation et l'argumentation des deux parties ; que de plus, dès lors que le nom de la société PROTILAB est cité dans un fichier ou une correspondance de la PROXI DENTAL, cette citation, en raison des circonstances, n'est pas neutre, qu'elle a nécessairement une influence sur les relations existant entre les sociétés et leurs clients respectifs et justifie que l'huissier le constate ;
Que s'agissant de l'ordonnance rendue sur requête le 13 avril 2010, il convient d'estimer que l'argumentation de M. X... ne saurait être retenue tant en ce qui concerne son absence de tout lien avec la société PROTILAB que sur la nature et l'étendue de la mission confiée à l'huissier, qu'en effet, il n'est pas contesté qu'il est toujours associé dans cette société et qu'à ce titre il a nécessairement des informations sur son savoir faire et sa clientèle, que les constats relatifs aux échanges de correspondances avec PROXI DENTAL ne sauraient être limités aux seules correspondances correspondant exclusivement à celles qui émanent de lui personnellement entre le 17 février et le 15 avril 2010 et comme contenant des informations privilégiées sur le mode de fonctionnement de PROTILAB, son savoir faire et sur son organisation dès lors qu'il ne saurait être exclu que les correspondances entretenues antérieurement à ces deux dates entre M. X... et la société PROXI DENTAL soient susceptibles de révéler des éléments venant à l'appui des faits de concurrence déloyale imputés à cette société et le concernant également ;
Que l'ordonnance déférée doit donc être confirmée en toutes ses dispositions ;
Que l'équité commande d'allouer à l'intimée une indemnité complémentaire en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant tel que précisé au dispositif du présent arrêt ; que les appelants doivent être condamnés in solidum aux entiers dépens ;
PAR CES MOTIFS
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise,
Condamne in solidum la société PROXI DENTAL et M. Alain X... à payer à la société PROT I LAB SARL exerçant sous le nom commercial PROTILAB une indemnité complémentaire en cause d'appel de 3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne in solidum la société PROXI DENTAL et M. Alain X... aux entiers dépens et autorise l'avoué concerné à les recouvrer comme il est prescrit à l'article 699 du code de procédure civile.