COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 340 DU TRENTE NOVEMBRE DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 14/ 00972
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 24 janvier 2013- Section Commerce.

Madame Charlyse X..., gérante de " ..."


97130 CAPESTERRE BELLE-EAU
Représentée par Maître Estelle SZWARCBART-HUBERT (Toque 104) substituée par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS, avocat au barreau de la GUADELOUPE

Madame Sabrina Y... veuve Panèle A..., représentant ses enfants mineures, Clohïnna Mayleyna et Janelly Panela Rose A...


97170 PETIT-BOURG
Représentée par Monsieur Ernest Z... (Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 octobre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise Gaudin, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 30 novembre 2015.
GREFFIER Lors des débats : Madame Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
M. Panèle A... a été embauché par Mme Charlise C... 
X...,, tenant un salon de coiffure dénommé « ... » à compter du 5 janvier 2002 selon contrat à durée indéterminée en qualité de coiffeur, moyennant une rémunération correspondant au SMIC, pour une durée de 169 heures par mois.
Par lettre recommandée du 5 juillet 2010, l'employeur notifiait à M. A... son désaccord pour la prise de ses congés annuels durant les mois de juillet et août 2010.
Par courrier du 27 juillet 2010, Mme X..., invoquant un abandon de poste du salarié en date du 5 juillet 2010, lui notifiait une mise à pied à titre conservatoire en attente de son licenciement.
M. A... est convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 août 2010 à un entretien préalable au licenciement fixé au 31 août 2010 et sera licencié pour faute grave par lettre recommandée du 3 septembre 2010 ;
Par lettre du 6 septembre 2010, l'employeur dispensait le salarié d'exécuter son préavis ;
Contestant le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, le 7 octobre 2010, M. A... a saisi le conseil des prud'hommes de Basse-Terre en paiement d'une indemnité pour licenciement abusif, irrégulier, outre des rappels de salaire et indemnité pour travail dissimulé.
Par jugement en date du 24 janvier 2013, le conseil des prud'hommes a :
condamné Mme Charlise X... à payer à M. Panèle Claudie A... les sommes suivantes :
1. 842, 75 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure,
552, 82 ¿ à titre de congés payés afférents au préavis,
879, 13 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
3. 286, 24 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement,
11. 056, 75 ¿ à titre d'indemnité forfaitaire,
1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
ordonné à l'employeur de régulariser la situation de M. A... Panèle auprès des organismes sociaux,
ordonné l'exécution provisoire dudit jugement,
débouté M. A... du surplus de ses demandes.
Le 6 juin 2014, Mme X... Charlie a formé appel de cette décision qui lui a été signifiée en personne le 13 mai 2014.
Elle demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de dire et juger le licenciement justifié par la faute grave commise par M. A... et le débouter de toutes ses demandes.
Elle sollicite la condamnation des ayants droit du salarié au paiement d'une indemnité de 1. 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
M. Panèle Claudie A... est décédé le 18 mai 2012, laissant son conjoint survivant, Mme Sabrina Y... veuve A... et ses deux enfants mineures, Clohïnna et Janelly A... comme héritières ;
Ses ayants droit demandent à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
condamné Mme Charlise X... à payer à M. Panèle Claudie A... les sommes suivantes :
1. 842, 75 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure,
552, 82 ¿ à titre de congés payés afférents au préavis,
879, 13 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
3. 286, 24 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement,
11. 056, 75 ¿ à titre d'indemnité forfaitaire,
1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
et formant appel incident, sollicitent la condamnation de l'employeur au paiement des sommes suivantes :
5. 528, 25 ¿ à titre d'indemnité de préavis,
22. 113 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
2. 976, 68 ¿ au titre du salaire retenu durant la mise à pied,
297, 66 ¿ au titre des congés payés y afférents,
19. 606, 41 ¿ à titre de rappel de salaires,
1. 960, 64 ¿ à titre d'incidence congés payés afférents,
867, 52 ¿ à titre de bonus exceptionnel dit BINO,
2. 000 ¿ à titre d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
et sollicitent la délivrance d'un certificat de travail, attestation destinée à Pôle emploi et des bulletins de salaire rectifiés de janvier 2005 à octobre 2010.

Sur le rappel de salaires :
Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ;
Attendu que les ayants droit de M. A... invoquent en cause d'appel des heures supplémentaires effectuées par le salarié et non rémunérées par l'employeur ;
Qu'ils font état de 45 heures de travail par semaine, M. A... travaillant du lundi au samedi de 8 heures à 18 heures, avec une pause déjeuner d'une heure par jour ;
Que l'employeur fait valoir que le salarié était rémunéré pour un horaire de 39h par semaine, tel que prévu par le contrat de travail et conteste l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées, faisant remarquer que le salarié, aujourd'hui décédé, n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires en 8 ans d'ancienneté.
Que les ayants droit de M. A... ne versent aux débats ni relevé ni décompte détaillé et précis des heures supplémentaires au-delà des 39 heures hebdomadaires, prévues dans le contrat de travail liant les parties ;
Que la demande en paiement d'heures supplémentaires sur la base de 45 heures par semaine sera dès lors rejetée ;
Qu'en revanche, il ressort de l'examen des bulletins de salaire de M. A... sur la période contractuelle de travail non atteinte par la prescription quinquennale des salaires, alors applicable, que ce dernier n'a pas toujours perçu la majoration des 4 heures effectuées en sus des 35 heures hebdomadaires légales ;
Qu'ainsi, M. A... n'a pas perçu ladite majoration en 2005, ni en 2006, ni de mars 2009 à juillet 2010 ;
Qu'en conséquence, M. A... est en droit de prétendre à un rappel de salaire correspondant à la majoration des 17 heures33 effectuées par mois en sus de la durée légale, sur la période non prescrite, du 7 octobre 2005 au 5 juillet 2010, soit une somme de 2. 523, 92 ¿ à ce titre, outre l'incidence congés payés de 252, 39 ¿ ;
Attendu que le salarié revendique le bénéfice de l'accord régional interprofessionnel sur les salaires signé en Guadeloupe le 26 février 2009, dit accord BINO.
Que ledit accord interrégional sur les salaires en Guadeloupe, dit « accord Jacques BINO » s'applique depuis le 1er mars 2009 et prévoit le versement d'une prime de 200 euros aux salariés dont le salaire ne dépasse pas 1, 4 SMIC ;
Que tel était le cas de M. A... et l'employeur a reconnu lui devoir une somme de 867, 52 ¿ à titre de régularisation dudit accord, portée sur le bulletin de paie d'octobre 2010, sans justifier avoir payé effectivement ladite somme ;
Qu'il sera fait droit à ladite demande et Mme X... condamnée au paiement de ladite somme à ses ayants droit ;
Sur le bien-fondé du licenciement :
Attendu que la faute grave visée par les articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant de son contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
Attendu qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité et de la gravité des griefs énoncés dans la lettre de rupture, dont les termes lient le débat.
Attendu que par ailleurs aucun agissement fautif ne peut donner lieu à des poursuites disciplinaires plus de deux mois au-delà de la date à laquelle l'employeur en a eu connaissance, sauf s'il a donné lieu à des poursuites pénales dans le même délai (art. L. 1332-4 du code du travail) et qu'en outre, un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits.
Attendu que la lettre de licenciement en date du 3 septembre 2010 est libellée en ces termes :
« J'ai le regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave à compter du 6 septembre 2010 pour abandon de poste en date du lundi 5 juillet 2010.
la première présentation de cette lettre recommandée avec avis de réception à votre domicile fixe le point de départ du préavis d'une durée de un (1) mois.
Votre contrat de Travail prendra fin le 06 octobre 2010, date à laquelle, il sera procédé au règlement définitif de votre situation.
Cette décision a été prise parce que vous n'avez pas cru devoir vous présenter à votre poste de travail le 05 juillet 2010 et ce, sans aucune explication ne serait-ce que verbale. Mieux encore, vous ne m'avez pas d'avantage adressé un certificat médical justifiant un arrêt maladie ou un certificat d'hospitalisation.
Par ailleurs, et d'ores et déjà, je conteste fermement et sérieusement vos allégations mensongères qui consistent à soutenir qu'une réunion concernant les départs en congés s'est tenue à mon établissement et que je vous aurais autorisé à prendre vos congés annuels au titre du mois de juillet 2010.
Ceci est faux et grossier pour la simple raison qu'étant le plus ancien salarié de mon entreprise (9 années de présence), vous ne pouvez ignorer que les mois de juillet, août et décembre sont traditionnellement des périodes de pics d'activité pour le secteur professionnel de la coiffure.
Or, c'est fortuitement, que j'ai appris que vous étiez parti en « congé » en Métropole.
Par courrier recommandé en date du 27/ 072010, j'ai dû devoir vous notifier une mise à pied conservatoire.
Par un second courrier recommandé en date du 11/ 08 2010, j'ai dû encore contester vos propos mensongers.
Comme vous le savez, mon établissement est une structure artisanale de petite taille et votre abandon de poste a énormément pénalisé sa trésorerie.
En effet, j'ai subi un lourd préjudice financier s'analysant en un manque à gagner conséquent du fait du départ de nombreux clients habituels chez la concurrence.
Nous n'avons pu rattraper votre charge de travail ensuite de votre abandon de poste.
J'estime votre comportement gravement fautif car il ne correspond pas à I'exécution normale de votre contrat de travail... (..) »

Qu'il s'agit d'un licenciement disciplinaire soumis aux articles L. 1332-1 et suivants du code du travail ;
Attendu que par lettre recommandée en date du 27 juillet 2010, l'employeur a notifié une mise à pied à M. A... en ces termes :
« Suite à votre abandon de poste en date du 5 juillet 2010, je me vois contraint de vous notifier par la présente votre mise à pied conservatoire à compter de la première présentation de ce courrier recommandé.
Cette mise à pied conservatoire vous est notifiée en vue d'envisager votre licenciement.
En clair, vous ne reprendrez pas votre poste car je n'envisage pas entre nous la poursuite des relations de travail.
Je reviendrai vers vous pour vous convoquer à l'entretien préalable en vue de votre licenciement.. »
Attendu qu'une mise à pied conservatoire, qui ne peut être justifiée que par une faute grave, est nécessairement à durée indéterminée, quelle que soit la qualification que lui donne l'employeur.
Que ladite mise à pied n'a cependant pas été suivie immédiatement de la procédure de licenciement ;
Que celle-ci n'interviendra que le 24 août 2010 par l'envoi d'une lettre de convocation à entretien préalable ;
Que l'employeur n'a justifié d'aucun motif à ce délai alors qu'entretemps, il a écrit à plusieurs reprises au salarié ;
Que dès lors, 28 jours se sont écoulés entre les deux mesures et faute de concomitance entre elles, la mise à pied, qualifiée par l'employeur de conservatoire, présentait un caractère disciplinaire interdisant qu'elle soit suivie d'un licenciement prononcé pour les mêmes faits ;
Qu'en l'espèce, le licenciement de M. A... a été prononcé pour les mêmes faits, à savoir abandon de poste en date du 5 juillet 2010 ;
Qu'il s'ensuit que l'employeur ayant déjà épuisé son pouvoir disciplinaire, le licenciement de M. A..., prononcé pour des faits déjà sanctionnés, est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Sur l'indemnisation de la rupture du contrat de travail
Attendu qu'en l'absence de faute grave, le salarié est en droit de percevoir une indemnité compensatrice de préavis ;
Que la durée du préavis est prévue à l'article L. 1234-1 du code du travail, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise mais les alinéas 2 et 3 dudit article ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.
Que M. A... invoque un usage dans le ressort du conseil de prud'hommes de Basse-Terre, selon lequel après trois ans d'ancienneté, la durée du préavis dans le commerce et les services est de 3 mois ;
Qu'un tel usage a été effectivement consacré par les partenaires sociaux dans la convention collective régionale du commerce et des services de la Guadeloupe en date du 25 mai 1982, en particulier par son article 37 et son annexe 1 ;
Que par ailleurs, l'activité de l'employeur, à savoir salon de coiffure, fait partie des services et relève donc de cet usage plus favorable pour le salarié ;
Que dès lors, il y a lieu de faire droit à sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de 3 mois de préavis et de chiffrer sa créance à ce titre à la somme de 5. 528, 25 ¿ outre son incidence congés payés de 552, 82 ¿ ;
Que M. A... a également droit à une indemnité de licenciement qui, au regard de l'ancienneté du salarié et de son salaire moyen, a été justement évaluée par le premier juge et dont le montant de 3. 286, 24 ¿ n'est pas contesté par l'employeur ; qu'il y a lieu à confirmation de ce chef ;
Que de même, le solde de congés payés ayant été justement évalué à la somme de 879, 13 ¿ et l'employeur ne contestant pas ladite somme, celle-ci sera confirmée ;
Que le salarié a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du Travail, l'employeur occupant habituellement moins de onze salariés, et compte tenu de son ancienneté au moment de la rupture (8 ans) de son salaire moyen (1. 842 ¿), il y a lieu de fixer à la somme de 15. 000 ¿ l'indemnisation appropriée de son préjudice ;
Sur la retenue sur salaire pour mise à pied :
Qu'en l'espèce, la mise à pied a été requalifiée en sanction disciplinaire, laquelle a été prononcée pour « abandon de poste du 5 juillet 2010 » ;
Qu'il résulte des éléments du dossier qu'en réalité, M. A... a pris des congés sans solde du 5 au 24 juillet 2010, prétextant avoir eu un accord verbal de son employeur ;
Que cette dernière a contesté avoir été informée de ce départ et avoir donné une quelconque autorisation en ce sens ;
Que M. A... ne justifie pas avoir obtenu une autorisation d'absence de la part de Mme X... ;
Que dès lors, en l'état d'une absence injustifiée du salarié, ladite sanction était justifiée ;
Que dès lors, la retenue sur salaire au titre de la mise à pied étant justifiée, la demande en remboursement du salaire et congés payés y afférents sera rejetée ;
sur la régularité du licenciement :
Attendu qu'il est constant que l'employeur a convoqué M. A..., sans respecter la procédure préalable prévue à l'article L. 1232-2 du code du travail, applicable également en cas de licenciement disciplinaire ;
Que l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée de convocation ;
Que le jour de la remise de la lettre ne compte pas ;
Qu'en l'espèce, le salarié a reçu la lettre recommandée de convocation le 26 août 2010 pour un entretien prévu le 31 août 2010 ;
Qu'il y a eu irrégularité de procédure et il y a lieu d'accorder en outre au salarié l'indemnité spécifique prévue par l'article L. 1235-5 du code du travail soit la somme de 1. 842, 75 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure ;
Qu'il y a lieu à confirmation de ce chef ;
sur le travail dissimulé
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié), a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Qu'au demeurant, le salarié reproche à Mme X... de ne pas avoir déclaré son salaire sur la période de 2002 à 2007 et produit comme élément de preuve un relevé de carrière en date du 9 août 2010 émanant de la caisse d'assurance retraite de la sécurité sociale, sur lequel ne figure aucun trimestre pour lesdites années.
Attendu que cependant, il doit être relevé que l'article L. 8221-5 susvisé (ancien article L 324-10) dans sa rédaction applicable au présent litige ne mentionne pas le cas de ne pas avoir accompli auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ; que cette disposition qui constitue le paragraphe no3 de l'article L. 8221-5 n'a été ajouté dans cet article que par la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010 (article 40 J. O du 21) soit postérieurement à la situation en cause.
Qu'en outre, Mme X... justifie avoir régularisé le paiement des cotisations sociales afférentes aux salaires de M. A... sur la période de 2002 à 2010 ;
Que dès lors, les conditions de l'article L. 8223-1 susvisé n'étant pas remplies, il y a lieu de rejeter la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, réformant le jugement de ce chef ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
Que l'appelante conservera les dépens à sa charge.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné Mme Charlise X... à payer à M. Panèle Claudie A... les sommes suivantes :
1. 842, 75 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure,
552, 82 ¿ à titre de congés payés afférents au préavis,
879, 13 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
3. 286, 24 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement,
1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
sauf à ajouter que Mme Sabrina Veuve A..., ès qualité de représentant légal de ses filles mineures, vient aux droits de M. A... Panèle, décédé ;
Réformant pour le surplus et statuant à nouveau,
Y ajoutant,
Condamne Mme Charlise X... à payer aux ayants droits de M. Panèle Claudie A..., soit Mme Sabrina Veuve A..., ès qualités de représentant légal de ses filles mineures, les sommes suivantes :
5. 528, 25 ¿ à titre d'indemnité de préavis,
15. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
2. 523, 92 ¿ à titre de rappel de salaires,
252, 39 ¿ à titre d'incidence congés payés afférents,
867, 52 ¿ à titre de bonus exceptionnel dit BINO
Enjoint à Mme X... Charlise de délivrer aux ayants droits de M. A... un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi rectifiés, de même qu'un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées.
Rejette toute autre demande.
Condamne Mme X... Charlise aux dépens.
Le Greffier, Le Président,