COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 10/10/2019
la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS
la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC
ARRÊT du : 10 OCTOBRE 2019
No : 342 -19
No RG 18/03250
No Portalis DBVN-V-B7C-FZ56
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 04 Octobre 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265225381046175
SAS ARPEM INDUSTRIES RCS VALENCIENNES
Représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [...]
Ayant pour avocat, Me Stéphanie BAUDRY, membre de la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS
D'UNE PART
INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265250500222144
Monsieur U... T...
né le [...] à GIEN (45500) [...]

Monsieur H... B...
né le [...] à ORLEANS (45000) [...]

Monsieur W... K...
né le [...] à PARIS (75000)


Madame R... K...
née le [...]  à PARIS (75000)


Madame L... T...
née le [...] à LA GARENNE COLOMBES (92250) [...]

SARL AGP HOLDING société exerçant une activité de holding, prise en la personne de son gérant, Monsieur U... T..., représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège [...]
SCI SOCIÉTÉ CILVILE IMMOBILIÈRE A. G. T. M. INDUSTRIE
Prise en la personne de son gérant, Monsieur U... T..., représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège [...]
Ayant tous pour avocat Me Pascal LAVISSE, membre de la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC, avocat au barreau d'ORLEANS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 09 Novembre 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 23 mai 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 20 JUIN 2019, à 14 heures, Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, en son rapport, a entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, a rendu compte à la collégialité des débats composée de :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Ophélie FIEF, Greffier lors des débats ,
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors du prononcé,

Prononcé le 10 OCTOBRE 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSÉ DU LITIGE :
Par acte sous seing privé en date du 20 septembre 2013, les sociétés AGP HOLDING et AGTM INDUSTRIE, représentées par Monsieur U... T..., ont conclu un protocole de cession sous conditions suspensives de 6.250 actions composant le capital de la société AGEPLAST DÉVELOPPEMENT, (AGEPLAST), avec Monsieur H... O..., avec faculté de substitution. Ce protocole a été modifié par deux avenants en date des 27 novembre et 18 décembre 2013.
Le 20 janvier 2014, les parties ont constaté la réalisation des conditions suspensives, et Madame L... T..., Madame R... K..., Monsieur W... K... et Monsieur H... B... se sont joints à cet acte en vue de parvenir le jour même à la cession au profit de la société ARPEM INDUSTRIES qui s'était substituée à Monsieur O..., de 100% du capital d'AGEPLAST moyennant le prix de 650.000 euros.
Une convention de garantie d'actif et de passif a été régularisée le même jour entre ARPEM et les cédants.
Faisant état d'une absence de délivrance conforme et d'un dol ARPEM a assigné les cédants et la société SAFREC, expert comptable, en sollicitant leur condamnation solidaire à lui verser diverses sommes en réparation de ses préjudices.
Par jugement en date du 28 septembre 2016, le tribunal de commerce d'Orléans a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société ARPEM INDUSTRIES, et a désigné la société AJA en qualité de mandataire judiciaire.
Il a par ailleurs ouvert, par jugement en date du 14 septembre 2016, une procédure de sauvegarde au profit de la société AGEPLAST DÉVELOPPEMENT et désigné la société AJA représentée par Maître V... J... en qualité de mandataire judiciaire.
Un plan de redressement d'ARPEM a été adopté le 26 septembre 2017.
Par jugement en date du 4 octobre 2018, le tribunal a dit que ARPEM et Maître J... étaient irrecevables à rechercher la responsabilité professionnelle de la société SAFREC en raison de la prescription intervenue, débouté ARPEM INDUSTRIES de toutes ses demandes, prononcé l'admission définitive des créances de Madame T..., Madame Marie et Monsieur K..., Monsieur H... B..., Monsieur T..., AGP HOLDING et AGTM INDUSTRIE au passif de la procédure collective, débouté les défendeurs de leur demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive, et condamné ARPEM INDUSTRIES et Maître J..., ès qualités, à payer à SAFREC la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
ARPEM a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 9 novembre 2018.
Elle en poursuit la réformation en demandant à la cour de condamner in solidum les intimés à lui verser la somme de 513.650 euros à titre de dommages et intérêts, 8.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens et de rejeter les demandes formées à son encontre.
Elle fait valoir qu'elle fonde sa demande sur un défaut de conformité de la chose vendue aux déclarations des vendeurs et sur un manquement de ces derniers à leur obligation de loyauté découlant des dispositions de l'article 1134 du code civil ; que le tribunal ne pouvait retenir qu'elle n'avait pas protesté lors de la prise de possession de la société cédée puisque les défauts de conformité aux déclarations effectuées par les cédants dont elle fait état étaient indécelables lors de sa prise de possession et elle souligne que le tribunal s'est contenté de rechercher s'il existait un dol, au demeurant selon elle parfaitement constitué, alors qu'il aurait dû vérifier l'exactitude des déclarations effectuées avant la vente et sanctionner les inexactitudes ; qu'en effet les déclarations figurant dans l'acte de garantie se sont révélées fausses quant à :
1/ La surévaluation des stocks :
Elle souligne que l'évaluation des stocks par les intimés selon leur valeur de revente et non leur valeur d'achat a entraîné une surévaluation des stocks de 318.000 euros, soit près d'un tiers de leur valeur totale, ce qui a selon elle entraîné une diminution importante des capitaux propres de la société, et plus généralement une dévalorisation de sa situation financière vis-à-vis de ses partenaires financiers et de ses fournisseurs. Elle précise qu'en sus de cette dévalorisation ont été constatés des stocks de consignation intégrés au stock ainsi que des articles sans mouvement depuis 5 ans mais non dépréciés.
Elle précise qu'elle a dû changer de méthode d'évaluation du stock non pas pour réclamer des sommes aux intimés mais en raison des exigences comptables.
2/ La rémunération du personnel :
Elle indique qu'AGEPLAST a été assignée devant le conseil des prud'hommes d'Orléans par Madame E..., veuve de Monsieur E..., salarié de la société qui n'a pas pu bénéficier des stipulations du contrat de prévoyance qui a été résilié par AGEPLAST à la fin de l'année 2013 sans qu'elle en ait été informée, et précise que Madame E... a obtenu, de ce chef, la condamnation provisionnelle d'AGEPLAST à lui verser la somme de 114.120 euros ; que l'acte mentionnait pourtant qu'au jour de la cession les rémunérations et avantages dus au personnel, dont ceux en l'espèce issus de la convention collective, étaient payés ou octroyés ou provisionnés, ce qui s'avère inexact.
3/ L'établissement des comptes sincères et fidèles:
Elle précise que dès le 27 décembre 2014, elle a indiqué aux garants que son commissaire aux comptes exigeait qu'elle change la méthode d'évaluation des stocks, ceux-ci étant valorisés depuis de nombreuses années à leur prix de vente au lieu de leur prix d'acquisition, ce qui est contraire avec la réglementation comptable applicable à la matière.
Elle précise qu'elle a par ailleurs découvert que préalablement à la cession il a été enregistré dans la comptabilité d'AGEPLAST des immobilisations fictives du chef de frais d'études sur les produits COMAP pour 109.660,04 euros
4/ La révélation des informations importantes :
Elle précise que, postérieurement à la cession, AGEPLAST s'est vue notifier la dénonciation de son concours par le Crédit Coopératif aux motifs qu'il s'agissait d'un découvert non autorisé alors que, si ce découvert était connu, aucune déclaration à l'acte ne mentionnait l'absence d'autorisation du découvert qui autorisait la banque à réclamer sans préavis la régularisation du compte.
Elle indique qu'AGEPLAST s'est en outre vue notifier un redressement fiscal du chef de la CFE au titre des exercices 2013, 2014 et 2015 pour un montant de 53.482 euros
5/ La gestion de la société en bon père de famille.
Elle fait valoir que figurait dans les immobilisations d'AGEPLAST un outillage (moule) alors que celui-ci avait été revendu préalablement à la cession à un client moyennant le montant de 32.300 euros HT, soit 38.630,80 euros TTC qui a été immobilisée, ce qui a eu pour conséquences immédiates non seulement la comptabilisation d'un actif qui n'existe pas et une fausse amélioration du résultat de la société.
En réponse à l'argumentation adverse, elle insiste sur le fait que la diminution du prix de cession initialement convenu n'était en aucun cas liée à la surévaluation du stock, qui n'était pas connue, mais à l'existence d'une nouvelle dette URSSAF de 100.000 euros, d'un problème de valorisation d'outillage, et d'un problème de résultat qui se retrouvait être à l'équilibre au lieu d'être bénéficiaire ; que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, rien dans le rapport d'audit ne concerne l'évaluation des stocks, son expert comptable n'ayant pas effectué un audit du stock et donc une vérification de la méthode d'évaluation de ce stock, mais une appréciation de sa valeur sur la base de la comptabilité insincère d'AGEPLAST. Elle fait également valoir que le Crédit Coopératif évoque un découvert du compte sans faire état du billet à ordre renouvelable visé par les cédants ; que le tribunal s'est mépris en retenant qu'il n'était pas démontré que les cédants avaient connaissance de la volonté du Crédit Coopératif de ne pas renouveler son concours alors qu'il n'y avait pas de concours mais un découvert non autorisé et qu'elle reproche aux cédants, non la réclamation par la banque d'une régularisation du compte débiteur, mais une absence d'information sur l'absence d'autorisation du découvert rendant immédiatement exigibles les sommes débitrices. Elle fait également valoir que le contrat de prévoyance a été résilié sans information des salariés et d'elle-même et que cette résiliation est intervenue à la fin de l'année 2013 alors que l'acte réitératif de cession date du 20 janvier 2014 ; que c'est sans pertinence que les intimés font valoir qu'elle n'a pas fait état de cette absence d'information devant le conseil des prud'hommes alors que cette question était indifférente dans le litige l'opposant à Madame E... et qu'elle ne pouvait pas mettre en cause les cédants devant le conseil des prud'hommes, la composition du capital social d'AGEPLAST étant en effet indifférente pour la solution du litige ; que la force de chose jugée de la décision du conseil des prud'hommes ne concerne en rien les rapports entre cédants et cessionnaire et que les allégations des intimés sur les procédures prud'homales postérieures à la cession sont sans aucun lien avec ses demandes. Elle souligne que les intimés ne contestent pas que la cause des redressements fiscaux se situe dans la tenue de la comptabilité antérieure à la cession et elle soutient que le tribunal ne pouvait retenir que ces redressements fiscaux étaient prévisibles au regard du rapport d'audit réalisé pour la société ARPEM INDUSTRIES, ce qui est parfaitement indifférent, la connaissance des faits par le cessionnaire n'exonérant pas le cédant de sa responsabilité en cas d'inexactitude de ses déclarations. Elle précise que si les intimés évoquent une "erreur" ou un "accident" pour expliquer qu'une immobilisation vendue (un moule) se retrouve dans les actifs de la société, il n'en demeure pas moins qu'il existe une fausse facture en comptabilité et une fausse comptabilisation d'un actif, ce qui a artificiellement augmenté le résultat d'AGEPLAST. Elle reproche aux premiers juges d'avoir retenu que la date de la facture excluait toute volonté dolosive alors que la volonté dolosive n'est pas une condition pour engager la responsabilité des cédants qui ont fait des déclarations inexactes à l'acte de cession, en prétendant que les comptes étaient régulièrement tenus et donnaient une image fidèle de la société cédée alors même que les pièces produites démontraient au surplus que les frais d'étude sur les produits COMAP n'avaient pas à être comptabilisés en immobilisations puisque ces frais étaient déjà inclus dans la facturation de l'outillage correspondant. Elle soutient que le tribunal s'est une nouvelle fois mépris en retenant que les frais pouvaient être comptabilisés à l'actif du bilan alors qu'elle n'a jamais prétendu qu'ils ne pouvaient être comptabilisés, mais seulement qu'ils l'avaient été plusieurs fois puisqu'ils étaient inclus dans les commandes passées par COMAP, donc comptabilisés à ce titre, mais comptabilisées une seconde fois en tant frais d'études.
Elle précise que les déclarations inexactes suffisent pour mettre en oeuvre la responsabilité des cédants sur le fondement de l'ancien article 1134 du code civil et souligne que ce n'est que dans un second temps qu'est évoqué le dol, soutenant que les fausses déclarations étaient manifestement volontaires ; que le fait que les parties n'aient pas été en discussions lors de l'établissement de la fausse facture est indifférent puisque la comptabilisation d'une facture erronée, reconnue par les cédants, ne peut qu'avoir pour but d'augmenter artificiellement le résultat et n'est pas involontaire. Et elle rappelle que si son expert comptable a bien eu accès à la comptabilité d'AGEPLAST, il a limité son audit en partant du principe que les comptes annuels qu'il étudiait étaient réguliers, car validés par le commissaire aux comptes, et n'a pas vérifié la régularité des comptes, l'ensemble des irrégularités ayant été constatées postérieurement à la cession, notamment lorsque le nouveau commissaire aux comptes s'est penché sur la comptabilité.
En ce qui concerne son préjudice, elle soutient qu'il s'élève à 513.650 euros, se décomposant ainsi :
- Écart entre la balance au 20 janvier 2016 et le bilan 2013 : 197.758 euros
- Condamnation prud'homale : 114.120 euros
- Redressement sur CFE : 53.482 euros
- Immobilisations fictives : 38.630 + 109.660 euros
Elle souligne que les cédants demandaient au tribunal de prononcer la compensation de toute condamnation prononcée à leur encontre avec leur créance déclarée au passif d'ARPEM mais que les premiers juges, qui n'étaient pas saisis d'une demande d'admission des créances ont cependant prononcé l'admission définitive des créances, chef de décision qui ne peut qu'être infirmé. Elle fait valoir que si les intimés devaient maintenir leur demande de compensation devant la cour, celle-ci ne pourra toutefois pas dépasser le montant des créances admises au titre du crédit-vendeur, à savoir la somme totale de 250.020 euros, se décomposant entre les différents cédants.
Elle précise qu'un plan de sauvegarde a été présenté par AGEPLAST et un plan de redressement pour ARPEM, lesquels ne tiennent pas compte de ses demandes en paiement formées à l'encontre des cédants ; que ces plans ont été homologués par le tribunal de commerce, ce qui explique l'absence en cause d'appel de Maître J... qui n'a plus qualité pour y intervenir, et que son action ne vise donc pas, contrairement à ce que prétendent les intimés à « renflouer sa trésorerie ». Elle souligne que les accusations de mauvaise gestion portées à l'encontre de son dirigeant sont sans intérêt pour la solution du litige puisqu'elle se borne à faire état d'éléments antérieurs à la cession.
Messieurs U... T..., H... B..., W... K..., Mesdames R... K..., L... T... et les sociétés AGP HOLDING et AGTM INDUSTRIE, concluent à la confirmation du jugement déféré, hormis en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande d'irrecevabilité des demandes formées en application de la garantie de passif et en ce qu'il les a déboutés de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive sollicitant de ce chef la somme de 25.000 euros. Ils sollicitent en outre paiement d'une indemnité de procédure de 12.500 euros et condamnation de l'appelante à supporter les dépens dont distraction au profit de Maître LAVISSE.
Après avoir fait part de diverses considérations sur la gestion de la société AGEPLAST par son nouveau dirigeant, ils soulignent que Maître J... n'a pas relevé appel du jugement du tribunal de commerce," cette décision devenant ainsi définitive à son égard" ; que le mandataire ne s'est pas associé à l'appel " pourtant diligenté par son conseil personnel et habituel" ce qui démontre que l'étude AJA n'estime pas cet appel pertinent. Ils font également valoir qu'ARPEM n'a pas intimé le commissaire aux comptes qu'elle avait appelé dans la procédure de première instance, ce qui doit nécessairement conduire la cour à confirmer le jugement déféré.
A titre principal, ils se prévalent de l'absence de respect du délai de 30 jours dans lequel devait être mise en oeuvre la demande en garantie de passif et font valoir que la garantie était souscrite pour une durée trois années qui se terminait le 31 décembre 2016 et que l'appelante est forclose en ses demandes. Et ils soulignent que le montant de la garantie est plafonné à 150.000 euros au total tous postes cumulés. Et ils affirment que c'est par un habillage juridique inapproprié, à savoir une non conformité du bien vendu, que l'appelante tente de contourner l'irrecevabilité de sa demande qui est bien une demande de garantie du passif ainsi qu'en témoigne son argumentation.
Ils font ensuite valoir qu'en tout état de cause, la demande en paiement formée à leur encontre est non fondée et abusive .
En ce qui concerne la valorisation des stocks ils prétendent que c'est au vu des différents points signalés que le rapport d'audit a proposé la baisse du prix de cession de 1 million à 750.000 euros ; que la situation des stocks a été arrêtée en commun par les deux parties avant que la cession effective n'intervienne; que les stocks ont été sous-évalués et qu'il n'y a eu aucune manœuvre dolosive de la part des cédants qui ont agi en totale transparence en mettant à la disposition du cessionnaire et de son expert-comptable toutes les informations nécessaires ; que le changement de la méthode d'évaluation des stocks a ensuite été voulu et orchestré par le repreneur; que la société SAFREC, commissaire aux comptes a précisé que la méthode de comptabilisation des stocks était clairement identifiée (valorisation des encours de production au prix de vente) et mise en exergue par le rapport d'audit préalable à la cession.
Ils expliquent ensuite en quoi la dette de l'URSSAF et la valorisation de l'outillage ne peuvent avoir fait l'objet d'un dol mais son argumentation sur ces points ne sera pas exposée, ARPEM n'ayant jamais soutenu qu'il a existé un dol sur cette dette et cette valorisation qui, étant connues, ont fait l'objet de discussions antérieures à la cession et ont entraîné une diminution du prix convenu.
Ils soutiennent que le Crédit Coopératif avait octroyé à AGEPLAST un billet à ordre à 90 jours renouvelable qui a été renouvelé plusieurs fois par la banque jusqu'à ce que, après la cession, le repreneur ait décidé de cesser de travailler avec le Crédit Coopératif qui n'a donc plus renouvelé ce billet à ordre ; que l'existence de ce billet à ordre était connue par ARPEM au moment de la cession puisque l'information correspondante figurait dans les documents comptables et notamment dans le bilan signé par le cessionnaire ; que c'est après la cession que les échéances d'assurance prévoyance des salariés n'ont plus été payées, ce qui a entraîné la condamnation d'AGEPLAST à payer des sommes à Madame E..., veuve d'un de ses salariés ; que Monsieur E... étant décédé fin 2015 le repreneur ne saurait prétendre ne pas s'être aperçu en 2 ans que les cotisations n'étaient pas payées ; que la gestion de Monsieur O... et sa bonne foi peuvent être mises en doute à la lecture d'une autre décision prud'homale concernant le salarié K... ; que le rapport d'audit réalisé par l'expert-comptable de l'appelante attire l'attention du repreneur sur le fait que la situation comptable d'AGEPLAST établie au 30 juin 2013 souffrait d'un manque de provision de charges d'impôt, à savoir le CFE, estimé alors à 31.000 euros ; que le cessionnaire était donc parfaitement avisé du risque de redressement ; que quand bien même une erreur de comptabilisation d'une seule facture (celle du moule vendu) aurait été commise, il s'agirait d'un incident tout à fait isolé et il ne saurait en aucun cas être déduit de cet accident l'existence d'une fausse facturation étant observé que l'impact de cette facture de 32.300 euros HT sur le résultat de la société et par ricochet sur le prix de vente des actions moyennant le prix de 650.000 euros est en tout état de cause minime ; qu'en outre la facture date du mois d'avril 2013 soit plusieurs mois avant la rencontre entre Monsieur T... et le futur repreneur Monsieur O... qui a eu lieu en juin 2013 ; qu'ARPEM ne peut sérieusement prétendre avoir découvert en 2017 l'existence des factures COMAP qui ne sont pas des immobilisations fictives ou anormales ; que ces factures datent de 2012 et ont été validées par le commissaire aux comptes ; que la refacturation des frais d'étude à l'occasion de la vente de produits commercialisés est sans incidence sur le bien-fondé de la comptabilisation des frais de recherche et de développement en immobilisations, laquelle était pleinement justifiée ainsi qu'en témoigne le commissaire aux comptes.
Ils prétendent en tout état de cause que le droit spécial prime sur le droit général et qu'il convient de requalifier l'action engagée qui est une action en garantie de passif pure ; qu'ARPEM oublie son aveu judiciaire contenu dans ses conclusions devant cette cour saisie dans le cadre du litige l'opposant aux cédants alors qu'elle contestait l'admission de leurs créances puisqu'elle a alors indiqué qu'elle avait initié une action de mise en œuvre de la garantie d'actif et de passif et pour dol ; que cet aveu judiciaire est fondamental et démontre la totale fantaisie de l'appelante qui modifie ses arguments.
Ils font également valoir que, dans son arrêt du 17 mai 2018, cette cour a jugé irrecevable le recours formé par ARPEM INDUSTRIES contre la décision rendue par le juge commissaire en date du 20 janvier 2017 relative à l'admission de leurs créances au passif de la procédure de redressement judiciaire d'ARPEM et que c'est donc "à bon droit et à très juste titre" que le tribunal a prononcé l'admission définitive de ces créances.
Ils prétendent qu'il ne peut y avoir de manquement à l'obligation de délivrance conforme puisque la situation économique, comptable et financière d'AGEPLAST au moment de la cession -parfaitement connue par le repreneur- ne recelait aucune surprise et était totalement conforme à ce qui avait été annoncé et présenté par les cédants en toute transparence ; que l'acceptation sans aucunes réserves par l'acquéreur du bien reçu l'empêche de se prévaloir par la suite des défauts de conformité qui doivent être appréciés au regard des éléments techniques connus ou prévisibles au moment de la vente.
En ce qui concerne le dol allégué, ils font valoir que l'élément intentionnel n'est pas constitué et ils prétendent que le préjudice réparable serait en tout état de cause la perte d'une chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses ; que l'appelante est confuse sur l'existence de déclarations inexactes qui ne pourrait être que de nature contractuelle et une responsabilité pour dol qui est "nécessairement d'origine délictuelle".
Ils exposent enfin longuement les reproches qu'ils formulent envers les dirigeants actuels d'AGEPLAST pour conclure que la procédure qui est diligentée à leur encontre est abusive.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :
- Sur l'admission définitive des créances :
Attendu que le tribunal a "admis définitivement au passif" de la société ARPEM les créances des cédants ;
Que, contrairement à ce que prétendent ces derniers, il n'a pas ainsi procédé "à bon droit et à juste titre" puisque :
- il n'était pas saisi d'une telle demande qui excédait d'ailleurs sa compétence,
- par décision du juge commissaire confirmée par un arrêt de cette cour en date du 17 mai 2018, ces créances avaient été admises au passif pour les montants indiqués dans l'arrêt et que le tribunal ne pouvait donc pas juger sur un point qui avait fait l'objet d'une décision passée en force de chose jugée,
- ne s'agissant pas de créances fiscales ou sociales les créances étaient nécessairement admises définitivement,
- des créances ne peuvent être "admises" sans préciser si cette admission est chirographaire ou à titre privilégié et sans indiquer leur montant ;
Que pour l'ensemble de ces motifs, ce chef de décision ne peut qu'être, non infirmé puisqu'une infirmation conduirait à une difficulté d'interprétation sur l'admission des créances, mais annulé ;
- Sur le caractère définitif du jugement déféré à l'encontre de Maître J... :
Attendu que c'est en méconnaissant les règles de droit applicables en matière de procédure collective que les intimés soutiennent que le jugement déféré serait définitif à l'égard de Maître J... ;
Que ce dernier n'est en effet intervenu à la procédure qu'en sa qualité de mandataire judiciaire ayant une mission d'assistance d'ARPEM ;
Qu'il n'a donc pas comparu en son nom propre et que le jugement déféré, n'ayant d'effet qu'à l'égard d'ARPEM, ne peut aucunement être définitif à l'égard de celui qui a été son mandataire ;
Que c'est de même au mépris des règles de droit applicables que les appelants prétendent que l'absence de Maître J... à la procédure d'appel résulterait de ce qu'il ne la trouve pas pertinente et refuse de s'y associer alors, qu'étant déchargé de ses fonctions de mandataire, Maître J... se trouve dans l'absolue impossibilité de poursuivre la procédure d'appel, même s'il la trouve pertinente ;
Que ces arguments, dépourvus de tout fondement, seront donc écartés;
Qu'il sera par ailleurs relevé qu'à de multiples reprises dans leurs écritures, les appelants mettent en cause l'administrateur judiciaire qui, selon eux, oserait prendre des écritures contraires à la réalité alors qu'il n'est plus présent en cause d'appel et n'y a pas conclu ;
- Sur l'absence d'appel formé à l'encontre du commissaire aux comptes:
Attendu que les intimés soulignent qu'alors qu'ARPEM avait attrait le commissaire aux comptes en première instance, elle n'a pas relevé appel des chefs de la décision qui la déboute des demandes formées à son encontre ;
Que c'est cependant pas un raisonnement dépourvu de fondement juridique et de cohérence qu'ils en déduisent que "ipso facto la cour doit confirmer" puisqu'en "renonçant a son action à ce titre ARPEM ruine elle-même sa propre thèse et particulièrement celles d'anomalies dissimulées et celle d'un dol commis par les intimés" alors que le fait de ne pas relever appel à l'encontre d'un tiers à la cession ne saurait empêcher, juridiquement ou factuellement, l'appelante de solliciter paiement envers les cédants ;
Que l'absence d'appel relevé contre le commissaire aux comptes ne peut dès lors conduire la cour à confirmer la décision déférée ;
- Sur le défaut de conformité :
Attendu que le vendeur est, en application de son obligation de délivrance, tenu de fournir une chose dont les caractéristiques correspondent à la commande et l'acheteur ne peut être tenu d'accepter une chose différente ;
Que la conformité s'entend de la contenance contractuellement convenue, de l'identité et de la qualité de la chose convenue, qui doit être en l'état où elle se trouve au moment de la vente ;
Qu'à défaut de délivrance conforme, le vendeur engage sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'en l'espèce l'obligation de délivrance des vendeurs portait exclusivement sur les actions de la société AGEPLAST dont il n'est pas contesté qu'elles ont toutes été délivrées à ARPEM qui conteste exclusivement la valeur de ces actions, ce qui ne ressort pas de l'obligation de délivrance incombant aux vendeurs ;
Que le moyen tiré d'un défaut de conformité de la chose vendue sera donc écarté ;
- Sur l'application de l'article 1134 du code civil et sur la convention de garantie de passif et d'actif :
Attendu que c'est une nouvelle fois sans fondement juridique que les intimés prétendent qu'ARPEM aurait fait l'aveu judiciaire de ce qu'elle engageait une action sur le fondement de la garantie de passif et d'actif ;
Qu'aux termes d'une jurisprudence constante depuis plus de trente ans, un aveu judiciaire ne peut concerner qu'un fait mais non une qualification juridique et qu'il ne peut donc y avoir en l'espèce un quelconque aveu ;
Qu'au surplus, une partie est entièrement libre de modifier le fondement de ses demandes et qu'il n'est donc pas "confondant" comme le prétendent les intimés mais parfaitement justifié qu'ARPEM n'ait pas répondu à un tel argument dénué de pertinence ;
Que le tribunal ne pouvait par ailleurs faire droit à leur prétention tendant à voir juger irrecevables les demandes formées en application de la garantie de passif puisqu'aucune demande d'ARPEM n'était formée sur ce fondement ;
Mais attendu qu'ARPEM a exclu toute demande sur le fondement de la garantie d'actif et de passif parce qu'elle a laissé s'écouler les délais pour engager une telle action ;
Que c'est à raison que les intimés font valoir que les demandes formées par l'appelante sur le fondement de l'article 1134 du code civil ne visent en réalité qu'à pallier sa carence dans la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif ;
Qu'en effet, les parties avaient convenu aux termes de l'article 2.6 de cette convention que la responsabilité des garants ne pourra être engagée qu'à la condition pour ces derniers "d'avoir été avisés par le bénéficiaire par lettre recommandée avec accusé de réception adressée soit à leur siège social ou domicile, selon le profil des garants, de tout fait ou événement de nature à entraîner une mise en œuvre de la présente convention de garantie dans les 30 (trente) jours de la date à laquelle la société aura été avisée, de toute vérification ou réclamation de toutes créances de toute nature [
] sauf en matière fiscale où ce délai est ramené à 15 (quinze) jours et en cas de procédures à bref délai pour lesquelles l'information devra être notifiée aux garants à l'expiration d'un délai de deux (2) jours ouvrés à compter de sa connaissance par le bénéficiaire pour leur permettre d'intervenir dans la procédure. A cette occasion, le bénéficiaire informera les garants de sa décision de mettre en œuvre la garantie. A défaut pour le bénéficiaire de notifier aux garants tout fait ou événement de nature à entraîner l'application des stipulations de l'article 2.1 ci-dessus dans les délais prévus ci-dessus et/ou de ne pas transmettre le cas échéant les éléments justificatifs ci-dessus visés aux garants, le bénéficiaire sera déchu des droits qu'il tient de la présente convention de garantie et ne pourra dès lors pas solliciter la mise en jeu de cette dernière" ;
Que la garantie était souscrite pour trois années et prenait fin le 31 décembre 2016 ;
Qu'il est constant que, dans les trente jours de l'information reçue par ARPEM, les garants n'ont pas été avisés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception des événements dont l'appelante fait aujourd'hui état à savoir une surévaluation des stocks, une comptabilité non sincère, une absence de respect de la convention collective, une absence d'information sur l'absence de découvert autorisé, une absence de gestion en bon père de famille ;
Qu'il est tout aussi constant que les demandes en paiement ont été formées par ARPEM après l'expiration du délai de garantie alors qu'elles sont toutes fondées sur des événements qui auraient pu, à les supposer établis, donner lieu à la mise en oeuvre de cette garantie à l'encontre des cédants ;
Que la clause de garantie d'actif et de passif avait expressément stipulé d'une part un délai impératif d'information sous trente jours du cédant par le cessionnaire de toute réclamation, d'autre part un délai de garantie limité à trois années ;
Qu'elle prévoyait expressément la sanction du non-respect par le cessionnaire du délai d'information et que le juge était donc tenu d'appliquer cette sanction (Cass. Com., 15 mars 2011, no09-13.299) ;
Qu'étant consciente que son action ne pourrait aboutir sur le fondement de la garantie d'actif et de passif, ARPEM a donc imaginé d'engager une action sur le fondement de l'article 1134 ancien du code civil ;
Mais attendu qu'une telle action, qui repose sur un texte d'ordre général, ne peut être engagée lorsque les parties ont décidé de conditions particulières permettant à la cessionnaire d'obtenir réparation au titre des manquements du cédant à son obligation d'information loyale ;
Qu'il convient en effet d'opérer une distinction entre les simples prérogatives contractuelles, dont l'usage déloyal peut être sanctionné sur le fondement de l'ancien article 1134, alinéa 3, du code civil, et la substance même des droits et obligations nés du contrat, qui ne peut quant à elle être remise en cause sans violation du premier alinéa du même texte ;
Que, lorsque les parties ont conclu une convention de garantie d'actif et de passif, la Cour de cassation retient de manière constante que si la règle posée par l'ancien article 1134 du code civil selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties dans le cadre d'une convention de garantie d'actif et de passif ( cf notamment : Com., 10 juillet 2007, no06-14.768 ; Com., 15 mars 2011, no 09-13.299 ; Com., 3 mai 2018, no 16-20.741) ;
Que c'est donc à bon droit que les intimés font valoir qu'ARPEM ne peut réclamer leur condamnation sur le fondement des dispositions de l'ancien article 1134 du code civil ;
Que, même si le tribunal n'a pas constaté que les dispositions de l'article 1134 du code civil ne pouvaient recevoir application, c'est dès lors à raison qu'il a retenu qu'en l'absence de mise en jeu d'une garantie d'actif et de passif, la découverte d'informations inexactes lors de la cession doit résulter d'un dol pour ouvrir droit à réparation ;
- Sur l'existence d'un dol :
Attendu que l'action engagée sur le fondement du dol ne peut, contrairement à ce que prétendent les intimés, être de nature délictuelle mais est de nature contractuelle puisqu'il est reproché au co-contractant d'avoir trompé l'autre partie lors de la signature d'un contrat ;
Attendu que l'appelante entend voir juger que tous les cédants ont commis un dol sans distinguer entre les cédants ayant participé à la gestion de la société et ceux qui n'étaient que de simples actionnaires non informés des détails de cette gestion ;
Que cependant, il lui appartient, pour obtenir réparation par chacun des intimés sur le fondement du dol, de démontrer que chacun des cédants était informé des événements dont elle fait état et les lui a volontairement cachés dans une intention dolosive ; qu'elle doit également justifier que c'est parce que des éléments lui ont été cachés qu'elle a donné à la vente un consentement qu'elle n'aurait pas donné si elle avait été complètement informée ;
Qu'elle ne peut apporter cette preuve et n'argumente même pas sur ce point en ce qui concerne Messieurs H... B... et W... K..., Mesdames R... K... et L... T..., ou les sociétés AGP HOLDING et AGTM INDUSTRIE dont elle ne prétend pas qu'ils aient pu être informés des facturations effectuées ou de l'existence d'un découvert non autorisé ;
Que l'appelante ne prétend pas que ces intimés, simples actionnaires, aient été associés à la gestion d'AGEPLAST ou se sont entendus avec les dirigeants de cette société pour commettre un dol et que ses demandes formées envers ces parties ne peuvent dès lors qu'être rejetées ;
Attendu que pour fonder son moyen tiré de l'existence d'un dol commis par le dirigeant de la société, Monsieur U... T..., l'appelante fait exclusivement état, devant la cour, de ce que :
1/ -La comptabilisation d'une facture erronée, reconnue par les cédants, ne peut qu'avoir pour but d'augmenter artificiellement le résultat ;
Que cependant ainsi que l'a retenu le tribunal cette comptabilisation est intervenue plusieurs mois avant la date de cession et même avant que le cessionnaire se montre intéressé par l'achat des actions ;
Que l'appelante ne peut caractériser une intention dolosive en soutenant que cette comptabilisation, dont il convient de rappeler qu'elle était d'un montant de 32.000 euros, peu important au regard du chiffre d'affaires de la société, avait nécessairement pour but "de faire croire à un meilleur résultat de la société AGEPLAST, sans aucun doute déjà dans l'optique de la cession des parts" , ce qui n'est qu'une affirmation qui ne repose sur aucune démonstration ni élément concret ni même vraisemblable ;
2/ - La comptabilisation d'immobilisations fictives qui constitue selon elle "sans aucun doute une manœuvre active destinée à altérer le résultat de la société AGEPLAST" pour influer sur le consentement du cocontractant ;
Qu'un tel raisonnement ne peut être retenu, le commissaire aux comptes ayant approuvé les comptes qui faisaient état d'une part d'études et de recherches passés en comptabilisation d'autre part de facturation de frais d'études à la COMAP ; que ce même commissaire aux comptes a expliqué dans ses écritures de première instance communiquées par les intimés devant cette cour et sans être démenti par l'appelante, que cette facturation était sans incidence sur le bien fondé de la comptabilisation des frais de recherche et de développement ;
3/ - l'absence de révélation de l'existence d'un découvert non-autorisé ou encore de la résiliation de la prévoyance des salariés démontrent la volonté de dissimuler des informations d'importance capitale afin d'obtenir un meilleur prix de cession ;
Que d'une part il n'est pas établi que la résiliation de la prévoyance des salariés ait été opérée par l'ancienne direction d'AGEPLAST et qu'il est possible, comme le font valoir les intimés, que ce soit la nouvelle direction qui, en changeant d'assureur, a omis ce contrat ;
Que d'autre part il sera rappelé que l'appelante a eu libre accès aux documents bancaires et comptables et n'ignorait pas l'existence d'un découvert sur lequel elle ne semble pas s'être renseignée, les intimés ne lui ayant jamais indiqué qu'il s'agissait d'un découvert autorisé ;
Attendu enfin que l'audit comptable auquel ARPEM a fait procéder avant la cession établit un manque de provision pour charges d'impôts et que le redressement opéré était donc prévisible ;
Que c'est dès lors sans convaincre que l'appelante prétend que "l'ensemble des irrégularités ayant eu pour objet d'augmenter les actifs et le résultat de la société AGEPLAST, l'intention de tromper ne peut sérieusement être contestée" alors que s'il peut être retenu que ces irrégularités ont pu avoir pour effet d'augmenter les actifs, il n'est pas démontré qu'elles avaient cet objet ;
Que la volonté de tromper est d'autant moins établie par ARPEM, sur laquelle pèse la charge de cette preuve, qu'elle a eu libre accès à l'ensemble des données comptables et fiscales de la société comme à celles relatives à son stock, dont elle ne fait d'ailleurs pas état dans son argumentation relative au dol étant relevé que son audit indique expressément que les stocks sont valorisés au prix de vente, et que ce libre accès démontre que les cédants, et en particulier Monsieur U... T..., ne craignaient pas qu'elle découvre des éléments volontairement cachés ;
Que le jugement déféré sera donc également confirmé en ce qu'il a débouté la société ARPEM de sa demande formée sur le fondement de l'existence d'un dol ;
- Sur les autres demandes des parties :
Attendu que les intimés ne font état d'aucun élément caractérisant l'abus de procédure qu'ils reprochent à l'appelante et encore moins d'un préjudice distinct de celui déjà réparé par l'octroi d'une indemnité de procédure ;
Que la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle les a déboutés de leur demande tendant à obtenir paiement de dommages et intérêts ;
Qu'ARPEM, qui succombe à l'instance d'appel, en supportera les dépens et qu'il sera fait application, au profit des intimés, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME la décision entreprise, hormis en ce qu'elle a prononcé l'admission définitive des créances de Madame T..., Madame R... et Monsieur K..., Monsieur H... B..., Monsieur T..., AGP HOLDING et AGTM INDUSTRIE au passif de la procédure collective
STATUANT A NOUVEAU de ce seul chef,
ANNULE ce chef du jugement déféré,
Y AJOUTANT,
CONDAMNE la société APREM à payer à Messieurs U... T..., H... B..., W... K..., Mesdames R... K..., L... T... et les sociétés AGP HOLDING et AGTM INDUSTRIE, ensemble, la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société ARPEM aux dépens d'appel,
ACCORDE à Maître LAVISSE, avocat, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT