COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
3e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 23 NOVEMBRE 2017
No 2017/353
Rôle No 17/05695
SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE

GFA SAINT HILAIRE
SCEA CHATEAU DE SAINT HILAIRE
SARL SAINT HILAIRE TP
Grosse délivrée


Me J. X...
Me A. Y...
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé du Président du TGI d'Aix en Provence en date du 07 Mars 2017 enregistrée au répertoire général sous le no 17/00124.

SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE,
siège social [...]
représentée par Me Josianne X... de la SCP CF SUD, avocate au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
plaidant par Me Bertrand D..., avocat au barreau de PARIS

G.F.A. SAINT HILAIRE
siège social La [...]
représentée et plaidant par Me Antoine Y..., avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par Me Cécile Z..., avocate au barreau de MARSEILLE
S.C.E.A. CHATEAU DE SAINT HILAIRE
siège social La [...]
représentée et plaidant par Me Antoine Y..., avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par Me Cécile Z..., avocate au barreau de MARSEILLE
SARL SAINT HILAIRE TP
siège social La [...]
représentée et plaidant par Me Antoine Y..., avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par Me Cécile Z..., avocate au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 04 Octobre 2017 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Jean-François BANCAL, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
M. Jean-François BANCAL, Président (rédacteur)
Mme Patricia TOURNIER, Conseillère
Mme Sophie LEYDIER, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Novembre 2017.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Novembre 2017,
Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige :
La S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE est notamment concessionnaire d'un tronçon de l'autoroute A8 situé entre les communes de la Fare les Oliviers et d'Aix-en-Provence.
En bordure de cette autoroute, dans le sens la Fare les Oliviers -Aix-en-Provence, sur la commune de COUDOUX, la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. a édifié un merlon antibruit de plus de 500 m de long, sur 90 m de largeur, d'une hauteur de l'ordre de 20m, sur une parcelle propriété du GFA château de Saint-Hilaire agissant en qualité de maître d'ouvrage, donnée en location à la société civile d'exportation agricole château de Saint-Hilaire.
Par acte du 3 août 2013, la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE a fait assigner en référé devant le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHATEAU SAINT HILAIRE, la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. et Yves Lapierre afin que soit ordonné la suspension du chantier de construction de ce merlon et une expertise.
Par ordonnance du 24 septembre 2013, ce magistrat a débouté la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE de ses demandes et l'a condamnée à payer aux défendeurs la somme de 2000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur appel interjeté par la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE, la cour d'Aix-en-Provence a, par arrêt du 22 mai 2014, réformé partiellement cette ordonnance, et statuant à nouveau, a ordonné une expertise et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
L'expert Jean Michel A... a clôturé son rapport le 31 mai 2016.
Affirmant que le GFA Saint-Hilaire n'avait pas fait réaliser les travaux et mesures conservatoires prescrits par l'expert, la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE, a, par acte du 19 janvier 2017, fait assigner devant le juge des référés du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence, le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHATEAU SAINT HILAIRE et la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. B... :
– qu'ils soient condamnés solidairement à réaliser un certain nombre de mesures dites conservatoires,
– qu'une mesure de constatation de la bonne réalisation des mesures conservatoires soit ordonnée,
– que le GFA Saint-Hilaire soit condamné à lui payer une provision de 18736 € avec intérêts au taux légal à compter du 29 novembre 2016 correspondant au coût de l'expertise judiciaire,
– que tout succombant soit condamné à lui payer la somme de 10000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et celle de 10000 € au titre de l'article au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
Par ordonnance de référé rendue le 7 mars 2017, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence a :
– débouté la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE de sa demande tendant à la condamnation solidaire du G.F.A. SAINT HILAIRE, de la S.C.E.A. CHÂTEAU SAINT HILAIRE et de la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. à réaliser sous astreinte des travaux et à prendre des mesures conservatoires,
– ordonné une mesure de constatation, commis pour y procéder Jean Michel A..., afin notamment de constater si les travaux et mesures conservatoires préconisés dans son rapport d'expertise du 31 mai 2016 ont été réalisés, à charge pour la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE de consigner auprès du constatant une provision à valoir sur sa rémunération,
– renvoyé la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE à mieux se pourvoir relativement à ses demandes de provision et de dommages-intérêts pour résistance abusive,
– dit la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE infondée en ses prétentions au titre des frais irrépétibles,
– débouté le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHATEAU SAINT HILAIRE et la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. de leurs demandes d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
– laissé les dépens à la charge de la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE.
Le 23 mars 2017, la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE interjetait appel.
Par conclusions avec bordereau de communication de pièces notifiées par le R.P.V.A. le 20 septembre 2017, la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE demande à la cour :
Vu les articles 700 et 909 du code de procédure civile,
Vu l'article L 131 – 1 alinéa premier du code des procédures civiles d'exécution,
Vu le principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble de voisinage,
– d'infirmer l'ordonnance déférée en ce que le premier juge a rejeté ses demandes tendant à la condamnation solidaire des défendeurs à exécuter des travaux et à prendre des mesures conservatoires sous astreinte, de provision et de dommages-intérêts pour résistance abusive,
en conséquence,
– de condamner solidairement le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHATEAU SAINT HILAIRE et la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. à réaliser sous quinzaine à compter de la décision à intervenir, et, passé ce délai, sous astreinte de 1000 € par jour de retard, toutes les mesures conservatoires suivantes :
* l'achèvement du fossé sud jusqu'au bout du merlon au sud-est, entre les points A et B précisés par le constatant,
* la reprise et le parfait achèvement du bassin de rétention au nord du merlon conformément à une étude hydraulique, à un plan projet, à l'échelle, et à un plan topographique levé par géomètre expert, à réaliser ;
* la désignation d'un bureau d'études, compétent et indépendant, pour assurer, pendant trois ans, les deux visites annuelles de surveillance du merlon ;
* l'installation, par le même bureau d'études, d'un inclinomètre disposé sur la risberme intermédiaire à proximité du profil 1 (ouest) et le suivi des mesures afférentes pendant trois ans.
– de dire et juger qu'il appartiendra aux intimés de communiquer à la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE les justificatifs de la complète réalisation des dites mesures conservatoires et de la convoquer, sous quinzaine, à une visite contradictoire sur site qui donnera lieu à l'établissement d'un procès-verbal de constat ;
– de dire et juger qu'il appartiendra aux intimés, comme préconisé par l'expert judiciaire, de communiquer à la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE, deux fois par an, les résultats des mesures des trois inclinomètres ;
– de condamner solidairement le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHÂTEAU SAINT HILAIRE et La S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. à lui payer :
* à titre de provision la somme de 18736,72 € TTC correspondant aux frais d'expertise, assortie des intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 29 novembre 2016, ainsi que celle de 2868,72 € TTC correspondant aux frais de constatation,
* 10000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,
* 10000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.
Par conclusions avec bordereau de communication de pièces notifiées par le R.P.V.A. le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHÂTEAU SAINT HILAIRE et la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. demandent à la cour :
au visa de l'article 809 du code de procédure civile,
– de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :
* débouté la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE de sa demande tendant à la condamnation solidaire des défendeurs à exécuter des travaux et à prendre des mesures conservatoires sous astreinte ;
* renvoyé la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE à mieux se pourvoir relativement à ses demandes de provision et de dommages et intérêts pour résistance abusive,
– de rejeter la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE dans toutes ses prétentions,
– de la condamner à payer à chaque défenderesse la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Aucune contestation n'étant soulevée par les parties quant à la mesure de constatation ordonnée par le premier juge, cette disposition de l'ordonnance entreprise doit être confirmée, étant précisé d'ailleurs que le constatant a clôturé son rapport le 21 août 2017.
Sur la condamnation à faire procéder à des travaux et à prendre des mesures conservatoires:
En application de l'article 809 du code de procédure civile, seul texte de la procédure de référé visé par l'appelante dans ses conclusions d'appel :
« Le président (du tribunal de grande instance) peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ».
En l'espèce, il résulte des différentes pièces produites et notamment des rapports d'expertise du 31.5.1016 et de constatation du 23.8.2017 de Jean Michel A... (pièces 1 et 23 de l'appelante) :
que le fossé en bordure sud du merlon a été réalisé sur la quasi-totalité de la bordure sud du merlon,
que la végétalisation du merlon a été mise en oeuvre comme demandé,
qu'a été réalisé un bassin de rétention en partie nord du merlon, au sujet duquel l'expert formule cependant des réserves, en raison de l'emplacement de son exutoire et de l'absence de plan projet de ce bassin et de plan topographique levé après travaux,
que 2 inclinométres au lieu des 3 prévus par l'expert judiciaire ont été mis en place.
S'il apparaît donc que la totalité des travaux préconisés par Jean Michel A... n'a pas été réalisée, pour autant, l'utilité de nouveaux travaux est fortement discutée par les intimés, qui produisent notamment l'étude du géotechnicien Jean-Michel C....
Ce dernier, dans son rapport du 19.4.2017, estime en effet que le merlon réalisé par le GFA SAINT HILAIRE ne présente aucun risque d'instabilité d'ensemble, insiste sur la mise en place d'une végétation de fixation telle qu'elle s'est développée, relève l'absence de désordres à la suite des pluies abondantes du 23 mars 2017, ajoute que les zones définies par l'expert comme étant les plus exposées, se situent à une distance telle des fonds mitoyens, qu'elles ne présentent aucun risque pour les tiers et propose, à titre de précaution, de mettre en place un tube inclinomètrique dans la zone du profil 2 sur la banquette intermédiaire, et de faire procéder à deux relevés par an à l'occasion desquels le géotechnicien pourra visuellement se rendre compte de l'état des talus. (Pièce 14 des intimés).
À juste titre, les intimés font en outre valoir qu'aucune violation des autorisations d'urbanisme n'est démontrée et il n'est pas fait état de la violation de dispositions législatives ou réglementaires.
Alors que le risque imminent d'instabilité de l'ouvrage n'est pas établi de façon évidente et incontestable, qu'une discussion sérieuse oppose les parties relativement à l'hydraulique du site, notamment quant aux travaux à réaliser, au stade actuel de la procédure de référé il n'est pas démontré que la société appelante subit de la part des intimés un trouble anormal de voisinage qui fonderait ses réclamations concernant l'ensemble des travaux à réaliser.
Les obligations de faire dont il est demandé l'exécution sont donc sérieusement contestables, et, en application de l'alinéa 2 de l'article 809 précité du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de condamner les intimés à faire procéder à des travaux et à prendre des mesures conservatoires.
Si la société appelante ne démontre pas subir un trouble manifestement illicite qui résulterait de la violation de règles légales ou réglementaires, notamment de normes d'urbanisme, s'il n'est pas établi, comme indiqué précédemment, qu'elle est actuellement victime d'un trouble anormal de voisinage, pour autant, alors qu'elle exploite la portion d'autoroute longeant ce merlon, qu'elle doit veiller à la sécurité de ses usagers et donc prévenir les dommages dont ils pourraient être victimes, qu'elle a dû engager plusieurs procédures judiciaires pour que les intimés fassent procéder à certains travaux, elle est fondée, en vertu des dispositions de l'article 809 alinéa 1er du code de procédure civile, à voir ordonner des mesures conservatoires limitées, précisées au dispositif, destinées à prévenir un dommage imminent, à savoir une instabilité du merlon pouvant avoir des conséquences sur la voirie qu'elle exploite.
La décision déférée doit donc ici être partiellement réformée.
Sur la provision :
En vertu de l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de grande instance peut, dans le cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.
Alors que l'expertise judiciaire au cours de laquelle furent réalisés une étude hydrologique et une étude géotechnique a permis de réaliser un examen approfondi de l'hydraulique du site et de la stabilité du talus concernant le merlon, de préconiser les mesures adaptées, après un chantier de construction réalisé sans maîtrise d'œuvre, sans contrôle des matériaux utilisés et sans étude approfondie concernant l'écoulement des eaux pluviales, qu'elle a donc été ordonnée aussi bien dans l'intérêt de la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE, que dans celui des intimés, l'existence de l'obligation de ces derniers de devoir supporter au moins la moitié de son coût n'est pas sérieusement contestable, ce qui justifie de condamner in solidum les intimés à payer à la société appelante, qui a réglé la totalité du coût de cette mesure d'instruction, la somme de 18736,72 € : 2 = 9368,36 € à titre de provision, qui, compte tenu de sa date de fixation, portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Par contre, c'est à juste titre que le premier juge a débouté la société appelante de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive, étant rappelé qu'au stade actuel de la procédure de référé, en raison des appréciations divergentes portées par différents techniciens, l'existence d'un préjudice spécifique subi par la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE résultant de l'attitude des intimés, qualifiée par elle de résistance abusive, n'est pas établie, ce qui ne permet donc pas de lui accorder la moindre provision à valoir sur ces dommages-intérêts.
Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens :
Compte tenu des circonstances de la cause, alors que chaque partie succombe partiellement, il convient de faire masse des dépens de première instance et d'appel, qui comprendront notamment le coût de la mesure de constatation, et de dire qu'ils seront supportés par moitié, d'une part par l'appelante, d'autre part par les intimés.
Par contre, alors que la société appelante a dû engager plusieurs procédures judiciaires, qu'il a été établi que certains travaux et certaines mesures conservatoires qu'elle réclamait étaient nécessaires, l'équité commande d'allouer à la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE une indemnité de 5000€ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement,
Contradictoirement,
Vu l'article 809 du code de procédure civile,
Vu le rapport de constatation du 21 août 2017 de Jean-Michel A...,
REFORME partiellement l'ordonnance déférée en ce que le premier juge a :
- Débouté la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE de sa demande de condamnation des trois intimés à procéder aux mesures conservatoires suivantes : désignation d'un bureau d'études compétent et indépendant pour assurer pendant trois ans, deux visites annuelles de surveillance des talus du merlon pour déceler tout signe d'instabilité,
- Débouté la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE de sa demande de provision à valoir sur le coût de l'expertise judiciaire,
– Débouté la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
STATUANT À NOUVEAU ET Y AJOUTANT,
CONDAMNE in solidum le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHÂTEAU SAINT HILAIRE et la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P., dans les deux mois du présent arrêt, sous astreinte provisoire de 1000 € par jour de retard pendant une durée de quatre mois, à désigner un bureau d'études spécialisé pour assurer, pendant une durée de trois années, à raison de deux visites annuelles, la surveillance du merlon édifié sur la parcelle du GFA château Saint-Hilaire, située en bordure de l'autoroute A8 sur la commune de COUDOUX, afin de déceler tout signe éventuel d'instabilité et de communiquer à l'ensemble des parties les résultats des mesures des deux inclinomètres disposés sur ce merlon,
CONDAMNE in solidum le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHATEAU SAINT HILAIRE et la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. à payer à la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE :
1o/ 9368,36 € à titre de provision à valoir sur le coût de l'expertise judiciaire,
2o/ 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHÂTEAU SAINT HILAIRE et la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P. de leur demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
DIT que le greffe communiquera à l'expert Jean Michel A... une copie du présent arrêt,
FAIT MASSE des dépens de première instance et d'appel, qui comprendront notamment le coût de la mesure de constatation, les partage par moitié entre d'une part la S.A. AUTOROUTES du SUD de la FRANCE, d'autre part, le G.F.A. SAINT HILAIRE, la S.C.E.A. CHÂTEAU SAINT HILAIRE et la S.A.R.L. SAINT HILAIRE T.P.
LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT