COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 430 DU TROIS DECEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT
AFFAIRE  No RG 17/01104 - No Portalis DBV7-V-B7B-C3JL
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 18 novembre 2013-Section Activités Diverses
APPELANTE :
Madame Agnès G...

Représentée par Maître Isabelle Y... (Toque 82), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

Monsieur Alain Z...


Représenté par Maître Sandrine F... de la SELARL JDLR AVOCATS ASSOCIES (Toque 13), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 8 octobre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Rozenn Le-Goff, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Rozenn Le-Goff, conseiller, présidente
Mme Gaëlle Buseine, conseiller,
Mme Valérie Marie-Gabrielle, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 3 décembre 2018
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par Mme Rozenn Le-Goff, conseiller, présidente, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure
Il résulte des explications et pièces fournies par les parties, les éléments suivants.
Mme Agnès G... a été embauchée en qualité de technicienne-biologiste par M. Alain A..., afin d'exercer au sein de son établissement LABORATOIRE SAINT-BARTHELEMY, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée prenant effet le 1er juillet 2005.
Le 3 février 2012, M. A... cédait son laboratoire à M. B..., biologiste, l'entrée en jouissance étant fixée au 6 février 2012.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 février 2012, M. A... était mis en demeure par le conseil de Mme G... de respecter les dispositions de la convention collective nationale, en ce qui concerne la rémunération des astreintes, le paiement des frais de transport inhérents aux déplacements durant les astreintes, le paiement d'une indemnité d'ancienneté, et un rappel de salaire lié au respect de son coefficient de classification.
Mme G... saisissait le conseil de prud'hommes de Basse-Terre le 2 octobre 2012 afin de solliciter le paiement de diverses indemnités et primes, ainsi que des dommages et intérêts pour résistance abusive.
Par jugement du 18 novembre 2013, le conseil de prud'hommes a :
- constaté que M. A... n'était plus l'employeur de Mme G... depuis le 6 février 2012, son nouvel employeur étant M. B... depuis la cession du laboratoire,
- mis hors de cause M. A...,
- débouté Mme G... de l'ensemble de ses demandes,
- débouté la partie défenderesse de ses demandes reconventionnelles,
- mis les dépens à la charge de Mme G....
Mme G... interjetait régulièrement appel du jugement le 13 janvier 2014.
Par conclusions notifiées le 22 octobre 2014, Mme G... sollicitait l'infirmation du jugement entrepris, et sollicitait la condamnation de M. A... au paiement des sommes suivantes :
- 43 565€ au titre des astreintes réalisées de 2007 à 2011,
- 15 630€ au titre des heures de garde réalisées entre 2007 et 2011,
- 5 507,90€ à titre d'indemnités de trajets concernant les astreintes de 2007 à 2011,
- 978,65€ au titre des déplacements consécutifs aux heures de garde réalisées de 2007 à 2011,
- 3 752€ à titre d'indemnité de logement,
- 2 606,94€ au titre de la prime d'ancienneté 2011,
- 8 000€ à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,
- 7 000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions notifiées le 23 octobre 2014, M. A... sollicitait la confirmation du jugement entrepris, que Mme G... soit déboutée de l'ensemble de ses demandes, et condamnée au paiement de la somme de 4 000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par arrêt du 9 novembre 2015, la Cour de céans a infirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, condamné M. A... au paiement des sommes suivantes :
- 43 565€ au titre des astreintes assurées entre 2007 et 2011,
- 15 630€ au titre des heures de garde réalisées entre 2007 et 2011,
- 978,65€ au titre des déplacements consécutifs aux heures de garde, de 2007 à 2011,
- 3 752€ à titre d'indemnité de logement,
- 2 606,94€ au titre de la prime d'ancienneté 2011,
- 1 000€ à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,
- 4 000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- les dépens.
Les parties étaient déboutées de leurs autres demandes.
Un arrêt rectificatif était rendu le 13 juin 2016, supprimant la condamnation au titre de l'indemnité logement.
Mme G... formait un pourvoi en cassation à l'encontre de l'arrêt du 9 novembre 2015, dans sa version rectifiée.
Par arrêt rendu le 31 mai 2017, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt rendu le 9 novembre 2015 par la Cour de céans, uniquement en ce qu'il a condamné M. A... au paiement à Mme G... de diverses sommes au titre des heures d'astreinte, des heures de garde, et des frais de déplacements, et remis sur ces points la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, les renvoyant devant la Cour de céans autrement composée.
Mme G... saisissait la Cour de céans le 26 juillet 2017.
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Par conclusions notifiées le 9 février 2018, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé exhaustif des moyens de Mme G..., celle-ci sollicite la condamnation de M. A... au paiement des sommes suivantes :
- 43 565€ au titre des astreintes assurées entre 2007 et 2011,
- 15 630€ au titre des heures de garde réalisées entre 2007 et 2011,
- 978,65€ au titre des déplacements consécutifs aux heures de garde, de 2007 à 2011,
- 2 500€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
Par conclusions notifiées le 16 avril 2018, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé exhaustif des moyens de M. A..., celui-ci sollicite que Mme G... soit déboutée de l'ensemble de ses demandes, et condamnée au remboursement de la somme de 50 000€ versée en exécution de l'arrêt rendue le 9 novembre 2015, ainsi qu'au paiement de la somme de 4 000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
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Motifs de la décision
Le litige est circonscrit par l'arrêt de cassation partielle à la demande de paiement d'heures d'astreinte et d'heures de garde, et de remboursement de frais de transport, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres demandes.
Sur les heures d'astreinte et de garde
Le contrat de travail de Mme G... stipule, en son article 4 :
« En contrepartie de sa prestation, Mme G... percevra une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 3 305,65€, indemnité forfaitaire de logement incluse, dont la répartition sera la suivante : du lundi au vendredi, de 7h à 15h, dont ? heure de pause déjeuner, le samedi de 7h à 12h en alternance une semaine sur deux.
Cette rémunération tient compte des astreintes et des gardes ».
Embauchée en 2005, Mme G... ne formait auprès de M. A... aucune demande relative au paiement de ses heures de garde et d'astreinte avant le 23 février 2012, date à laquelle son conseil lui adressait une mise en demeure concernant des rappels de salaires liés notamment aux heures d'astreinte et de garde.
Il convient de préciser qu'à cette date, M. A... n'était plus l'employeur de Mme G....
L'appelante soutient que les heures d'astreinte et de garde ne lui ont pas été rémunérées conformément à la convention collective nationale des laboratoires de biologie médicale extra-hospitaliers du 3 février 1978, applicable en l'espèce, et notamment aux dispositions des articles 9.1.4 et suivants :
« Sous réserve de dérogation préfectorale et des obligations liées à la responsabilité des directeurs salariés dans le laboratoire, certains salariés, après accord d'entreprise ou consultation du comité d'entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, peuvent être amenés à travailler en dehors de leurs heures de travail, pour assurer des actes biologiques d'urgence.
9.1.4.1. Définitions
La garde : elle suppose la présence du salarié sur les lieux de travail. Il s'agit d'un temps de travail qui doit être rémunéré dans les conditions prévues.
Pour les salariés dont le temps de travail prévoit que la majorité du temps de travail est effectuée en gardes, l'amplitude peut être portée à 12 heures, et ces 12 heures sont rémunérées comme du temps de travail effectif.
L'astreinte : l'astreinte est définie comme une période pendant laquelle le salarié reste à la disposition de l'employeur en dehors de son lieu de travail tout en pouvant vaquer librement à des occupations personnelles pour satisfaire une éventuelle demande d'intervention sur une installation intérieure ou extérieure au laboratoire. Cette astreinte ne peut supporter aucune autre sujétion que la disponibilité. Le salarié doit pouvoir être joint par tout moyen, mis à sa disposition par le laboratoire. Il doit pouvoir être en mesure d'intervenir dans un délai raisonnable compatible avec les nécessités de l'urgence.
L'astreinte n'est pas assimilée à du temps de travail effectif. L'astreinte ne peut se pratiquer qu'en dehors de la durée conventionnelle et contractuelle de travail.
Dès le début de l'intervention du salarié pendant l'astreinte, celle-ci cesse et devient une garde jusqu'au retour du salarié à son domicile.
9.1.4.2. Fréquence
Astreintes de nuit :
Le nombre d'astreintes de nuit est limité à huit pour 4 semaines consécutives, sans que le nombre d'astreintes de nuit effectuées au corps de la même semaine puisse excéder trois.
Dans le cas où le nombre d'interventions dans le cadre d'une astreinte de nuit est supérieur à quatre, ou si le salarié se trouve plus de 4 heures continues ou discontinues en garde au cours d'une nuit, il bénéficie d'un temps de repos supplémentaire à prendre dans le délai de 3 mois. La durée de ce repos est calculée en faisant la moyenne du temps quotidien de travail au cours des 3 mois précédents pour la personne concernée. Cette disposition ne peut en aucun cas entrer dans un calcul forfaitaire de la rémunération de l'astreinte. Lorsque les interventions lors des astreintes de nuit sont, d'une façon régulière, supérieures à quatre, le laboratoire, à la demande des salariés concernés ou de la direction, devra mettre en place un système de garde aux conditions précédemment définies. Lorsqu'une modification durable de l'activité entraîne moins de quatre interventions par nuit, le laboratoire fonctionnant en garde peut, à la demande des salariés concernés ou de la direction, transformer le système de garde en astreinte aux conditions ci-précédemment définies.
Astreintes de jour :
Il ne pourra être effectué plus d'une astreinte le dimanche et d'une astreinte un jour férié au cours d'une période de 4 semaines consécutives.
Dérogation :
Les cadres directeurs ou directeurs adjoints biologistes selon la loi no 75-626 du 11 juillet 1975 réalisent une mission globale pour laquelle ils sont engagés.
Les dispositions ci-dessus sur les astreintes de nuit et de jour ne s'appliquent pas aux directeurs salariés et aux salariés dont le contrat de travail prévoit que la majorité du temps de travail est effectué en garde. Par dérogation aux dispositions du présent paragraphe, la fréquence des astreintes et gardes de ces salariés et leur nombre sont librement décidés d'un commun accord avec l'employeur dans le respect des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail.
9.1.4.3. Rémunération
La rémunération horaire du temps d'astreinte est fixée au minimum à 30 % du salaire horaire réel, y compris la prime d'ancienneté, à l'exclusion de la compensation ARTT. En cas d'astreinte effectuée le dimanche ou un jour férié, ce taux est porté à 45 %.
Outre le travail effectif accompli à l'occasion de l'astreinte devenant garde, la rémunération de l'astreinte ne saurait donner lieu à des équivalences en temps de travail.
D'un commun accord, l'employeur et le salarié pourront établir un forfait pour la rémunération de chaque période d'astreinte, sachant que son montant doit être au moins égal à celui que le salarié obtiendrait en application du premier alinéa du présent paragraphe.
9.1.4.4. Frais de transport
Les frais de transport éventuels supportés en cas d'intervention durant les astreintes seront pris en charge par l'employeur ».
M. A... expose que, dès le début de la relation contractuelle, durant plus de six années, et sans que Mme G... ne s'en plaigne tant qu'il était son employeur, sa rémunération était fixée par le contrat de travail comme étant forfaitaire, incluant 7,5 heures supplémentaires de travail par semaine, l'indemnité de logement, ainsi que le paiement des astreintes et des gardes. Ce forfait permettait une rémunération lissée peu important la réalisation d'astreintes et de gardes.
L'appelante soutient que les stipulations contractuelles concernant sa rémunération ne remplissent pas les conditions cumulatives de validité d'une convention de forfait, à savoir :
- un accord par écrit,
- un nombre d'heures supplémentaires définies par les parties,
- une rémunération au moins égale à celle applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait, augmentée des majorations applicables aux heures supplémentaires.
Il convient de relever que l'article R3121-1 du code du travail dispose : « en fin de mois, l'employeur remet à chaque salarié intéressé un document récapitulant le nombre d'heures d'astreinte accomplies par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante ».
En l'espèce, aucun décompte des heures d'astreinte effectuées par Mme G... n'est produit. Or si le dernier paragraphe de l'article 9.1.4.3 de la convention collective rend l'instauration d'un forfait possible concernant la rémunération des astreintes, il est précisé que cette rémunération doit être au moins égale au premier alinéa de l'article précité, soit « à 30 % du salaire horaire réel, y compris la prime d'ancienneté, à l'exclusion de la compensation ARTT. En cas d'astreinte effectuée le dimanche ou un jour férié, ce taux est porté à 45 % ».
Puisque le nombre d'heures d'astreinte et de garde n'est pas fixé au contrat, et diffère chaque mois, sans qu'aucun décompte n'en fasse état, il n'est pas possible de rémunérer ces heures conformément aux dispositions précitées, ainsi la mention contractuelle « cette rémunération tient compte des astreintes et des gardes » est contraire à la convention collective applicable.
Dès lors qu'il n'est pas établi par l'employeur que la rémunération brute mensuelle ait inclus chaque mois le paiement des astreintes et gardes effectivement réalisées, conformément aux taux prévus par la convention collective applicable, il convient de considérer que les heures d'astreinte et de garde effectuées par Mme G..., de son embauche jusqu'au 5 février 2012, n'ont pas été rémunérées par M. A....
Mme G... produit l'agenda partagé de l'année 2011, faisant mention des astreintes effectuées par elle-même et sa collègue, Mme Nathalie C.... Cette dernière atteste de ce que Mme G... et elle-même effectuaient les astreintes une semaine sur deux, selon les horaires suivants :
- en semaine : de 15h le jour J à 7 le jour J+1 du lundi au vendredi,
- le week-end : de 12h le samedi à 7h le lundi.
L'appelante produit l'agenda 2011, et sollicite à ce titre le paiement des sommes suivantes :
- pour les astreintes : 1 203,25 heures X 24,14€ X 30% de majoration = 8 713,93€,
- pour les gardes : 129,50 X 24,14€ = 3 126€.
Elle sollicite le paiement de ces deux sommes pour chacune des cinq années au cours desquelles elle a travaillé au service de M. A..., mais il convient de rappeler qu'il appartient à celui qui sollicite le paiement d'heures d'astreintes et de gardes d'en établir la réalité.
Ainsi, si les heures d'astreinte et de garde effectuées sont établies pour l'année 2011, il n'en est rien pour les autres années, de telle sorte que M. A... sera condamné au paiement des sommes de 8 713,93€ au titre des heures d'astreinte effectuées en 2011, et de 3 126€ au titre des heures de garde effectuées durant cette même année.
Sur les déplacements consécutifs aux heures de garde
Mme G... sollicite le paiement de la somme de 978,65€ à titre de remboursement des frais de transport occasionnés par ses gardes.
L'article 9.1.4.4 de la convention collective dispose : « les frais de transport éventuels supportés en cas d'intervention durant les astreintes seront pris en charge par l'employeur ».
Mme G... se contente de produire deux attestations d'une aide-soignante et d'un médecin urgentiste travaillant à l'hôpital, qui indiquent qu'elle procédait au ramassage des bilans à l'hôpital tous les matins, ce avant 7 heures, soit durant ses gardes, sans produire aucune note de frais, ni aucun ticket de paiement permettant d'évaluer le montant des frais afférents aux gardes.
L'appelante n'établissant pas la réalité des sommes dont elle sollicite le remboursement, elle sera déboutée de ce chef de demande.
Sur les autres demandes
Chacune des parties succombant partiellement, elles conserveront la charge de leurs propres dépens.
L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs
La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, après cassation partielle, et en dernier ressort,
S'en limitant aux chefs concernés par la cassation partielle de l'arrêt du 9 novembre 2015, à savoir les demandes liées au paiement des heures d'astreinte, des heures de garde, et au remboursement des frais de déplacement,
Statuant à nouveau sur ces points,
Condamne M. Alain A... au paiement à Mme Agnès G... des sommes suivantes :
- 8 713,93€ au titre des heures d'astreinte effectuées en 2011,
- 3 126€ au titre des heures de garde effectuées en 2011,
Déboute Mme Agnès G... de sa demande au titre des déplacements consécutifs aux heures de garde,
Déboute les parties de toutes prétentions plus amples ou contraires.
Le Greffier, La Présidente,