R. G : 11/ 04477
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Janvier 2012
décision du Juge aux affaires familiales de LYON

du 06 mai 2011
RG : 11. 00450
ch no 2- Cab. 11



APPELANT :
M. Albin X...
né le 21 Juillet 1976 à LYON (69003)

63000 CLERMONT-FERRAND
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET,
assisté de Me Noèle SAGON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Mme Chrystelle Sandrine Marie Y... épouse X...
née le 21 Mai 1972 à BRON (69500)

13530 TRETS
représentée par Me Annick DE FOURCROY,
assistée de Me Corinne LARUICCI, avocat au barreau de LYON,
Date de clôture de l'instruction : 02 Décembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 14 Décembre 2011
Date de mise à disposition : 23 Janvier 2012
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
A l'audience, Anne-Marie DURAND a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur Albin X... et madame Chrystelle Y... ont contracté mariage le 6 septembre 2003 à Clermont-Ferrand (63) sans avoir fait précéder leur union d'un contrat de mariage.
Ils ont eu deux enfants :
 Tom, né le 2 octobre 2004,
 Marianne, née le 7 juin 2007.
Le 28 mai 2010, madame Chrystelle Y... a déposé une requête en divorce.
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 15 novembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a, s'agissant des mesures relatives aux enfants :
 constaté l'exercice commun de l'autorité parentale sur les enfants,
 fixé leur résidence habituelle chez la mère,
- organisé à défaut d'autre accord amiable, le droit de visite et d'hébergement du père comme suit :
en dehors des vacances scolaires, la deuxième fin de semaine de chaque mois du vendredi 18 heures dimanche 19 heures,
pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, sauf à retenir pour les petites vacances scolaires la semaine commune aux académies de Clermont-Ferrand et d'Aix-Marseille, étant précisé qu'en dehors des vacances scolaires le droit de visite et d'hébergement s'étendra aux jours fériés qui précèdent ou suivent la fin de semaine pendant laquelle s'exerce ce droit,
- fixer la contribution mensuelle due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 650 .
Le 27 décembre 2010, monsieur Albin X... a saisi le juge aux affaires familiales, dans le cadre de la mise en état, d'une requête tendant à l'aménagement du droit de visite et d'hébergement.
Madame Chrystelle Y... a soulevé l'irrecevabilité de cette demande en l'absence d'éléments nouveaux.
Par jugement rendu le 6 mai 2011, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a :
 déclaré irrecevable les demandes de monsieur Albin X...,
 déclaré recevable les demandes de madame Chrystelle Y... relatives à l'augmentation de la pension alimentaire et au partage des frais de nourrice,
 mais a rejeté la demande formée au titre de l'entretien et de l'éducation des enfants,
- et celle tendant au partage des frais de psychologue,
 ordonné à monsieur Albin X... de payer à madame Chrystelle Y... la moitié des frais de nourrice à compter du jugement sur présentation des bulletins de salaire PAJE de la nourrice.
Monsieur Albin X... a interjeté appel de cette décision par déclaration faite au greffe le 23 juin 2011.
Aux termes de ses dernières conclusions du 29 novembre 2011, il conclut à la recevabilité de sa demande de modification de l'ordonnance sur tentative de conciliation au regard des éléments nouveaux consistants dans l'application stricte par la mère de l'ordonnance, la rendant inapplicable et préjudiciable aux enfants, comme par exemple en le contraignant à se trouver impérativement à Valence à 18 heures le dernier jour scolarisé.
Il demande à la cour, à titre principal, de dire :
 que lorsqu'il exerce ses droits pendant la première moitié des vacances scolaires, les enfants doivent être présentés à Valence le premier jour non scolarisé à 11 heures,
 lorsqu'il exerce son droit d'hébergement pendant la deuxième moitié des vacances scolaires, les enfants devront être présentés à Valence également à 11 heures, après partage par moitié du temps de vacances, étant précisé que les vacances ne commencent que le lendemain des périodes scolarisées et devra les ramener à Valence le dernier jour non scolarisé à 16 heures,
- que, pour les vacances scolaires d'été, il exercera son droit de visite et d'hébergement par périodes de quinzaines alternées, la première moitié les années paires, la seconde moitié les années impaires.
Il demande à exercer son droit de visite à l'occasion de tous les week-ends prolongés y compris avec pont, à charge pour lui de venir récupérer les enfants à Valence à l'arrivée du TGV à 11 heures le lendemain du dernier jour scolarisé.
Il conclut à l'irrecevabilité de la demande formée par madame Chrystelle Y..., tendant à l'augmentation de la pension alimentaire et du partage des frais de nourrice.
À cet égard il soulève la nullité de l'obligation mise à sa charge avec exécution provisoire comme étant potestative ; il sollicite la restitution des sommes versées de ce chef depuis mai 2011.
À titre subsidiaire, il sollicite que la résidence habituelle de Tom soit fixée chez son père mais conclut au maintien de la résidence habituelle de Marianne chez sa mère compte tenu de son jeune âge.
Il considère que l'intérêt de ses deux enfants commande de les séparer pendant les périodes scolaires et de permettre à Tom de bénéficier d'une éducation plus " cadrée " auprès de son père.
Dans ce cas il demande que les enfants soient réunis pendant toutes les vacances scolaires et pendant le quatrième week-end qui suit la fin des dernières vacances scolaires. À cet effet il détaille l'organisation de chacune des périodes de vacances.
Il demande encore que le transfert des enfants se passe à Lyon chez la grand-mère maternelle tant en ce qui concerne l'exercice des droits à l'occasion des week-ends que l'exercice des droits à l'occasion des vacances, le transfert des enfants chez l'un ou l'autre de leurs parents se faisant soit le lendemain du dernier jour scolarisé soit le lendemain du dernier jour comptabilisé chez l'autre parent à 11 heures du matin.
Il conclut au rejet de la demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 4 novembre 2011, madame Chrystelle Y... conclut à titre principal au débouté de l'intégralité des demandes formées par monsieur Albin X... et à la confirmation du jugement du 6 mai 2011 en toutes ses dispositions.
À titre subsidiaire, madame Chrystelle Y... demande que monsieur Albin X... soit débouté de ses demandes relatives à la modification des dates d'exercice du droit de visite et d'hébergement tant durant les week-ends que durant les vacances.
Elle lui fait le reproche de n'exercer ses droits que très irrégulièrement, lorsque cela ne contrarie pas ses autres projets.
Elle demande à la cour de statuer précisément pour tenir compte du nombre impair des jours ou semaines de vacances.
Elle donne son accord pour la remise des enfants à la gare de Valence TGV.
S'agissant des frais de nourrice, elle demande la condamnation de monsieur Albin X... au paiement de la somme de 500  par mois outre indexation annuelle sur le SMIC à compter du mois de septembre 2011.
À titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour réformerait le jugement relatif au partage des frais de nourrice, elle demande que cette réformation ne soit pas rétroactive et courre à compter du prononcé de l'arrêt.
Elle sollicite encore, en tout état de cause, la confirmation par monsieur Albin X..., au plus tard 48 heures avant la date à laquelle il doit prendre ses enfants qu'il le fera effectivement, qu'à défaut il sera supposé y avoir renoncé.
Elle demande encore la condamnation de monsieur Albin X... à lui payer la somme de 2 000  sur le fondement de l'arc 700 du code de procédure civile ainsi que sa condamnation aux dépens avec application en faveur de son avoué des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 décembre 2011.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et arguments des parties, la cour se réfère, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées et régulièrement communiquées ;
Sur la recevabilité
Attendu que, par application de l'article 1118 du code de procédure civile, c'est seulement en cas de survenance d'un fait nouveau que le juge aux affaires familiales, statuant en tant que juge de la mise en état, peut ordonner de nouvelles mesures provisoires ou modifier celles qui avaient été précédemment fixées ;
Attendu que lors de l'ordonnance sur tentative de conciliation, monsieur Albin X... résidait à Clermont-Ferrand tandis que le madame Christelle Y..., qui habitait antérieurement à Lyon, venait d'être embauchée et de s'établir à TRETS dans les Bouches-du-Rhône ;
Que l'ordonnance a été rendue dans la méconnaissance des difficultés pratiques que cette situation allait générer quant à l'organisation de l'exercice du droit de visite ;
Que celles-ci ont été aggravées par l'intransigeance de madame Christelle Y... quant au strict respect des modalités prévues par la décision du juge aux affaires familiales ;
Que par ailleurs l'entrée de Tom à l'école élémentaire a mis en évidence de nouveaux problèmes ;
Que son comportement pathologique n'a pas permis son inscription à la cantine et à la garderie ; que monsieur Albin X... ne remet pas en cause la nécessité de sa prise en charge par une nourrice mais que cela génère des frais dans une proportion qui n'avait pas été envisagée ;
Que ces faits nouveaux rendaient recevable la nouvelle saisine du juge aux affaires familiales statuant comme juge de la mise en état et les demandes qui lui ont été formées par chacun des parents ;
Que la demande subsidiaire de monsieur Albin X... tendant à la fixation de la résidence habituelle de Tom à son domicile n'est qu'une alternative de résolution des nouvelles difficultés rencontrées par la mère et doit donc également être déclarée recevable ;
Que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de modification des mesures provisoires formée par monsieur Albin X... ;
Sur les modalités d'exercice par le père de son droit de visite et d'hébergement
Attendu qu'il convient, à titre préliminaire, de rappeler aux deux parents qu'en présence d'une situation compliquée par l'éloignement géographique de leurs domiciles respectifs et les contraintes diverses qui s'imposent à eux, il relève de leur responsabilité parentale de trouver le meilleur aménagement possible dans l'intérêt des enfants, sans rigidité ni désinvolture et de ne recourir aux termes de la décision que dans le cas d'une impossibilité absolue de trouver un accord ;
Attendu que le principe de l'exercice par monsieur Albin X... de son droit de visite et d'hébergement le 2ème week-end de chaque mois n'est pas remis en question ;
Que pour rendre son organisation compatible avec l'activité professionnelle des parents et sécuriser les conditions de prise en charge des enfants, la cour estime indispensable de fixer le point de rencontre à l'adresse du domicile de la grand-mère maternelle à Lyon ;
Que la mère les y conduira, les enfants devant y être présents le samedi matin à 11 h et que le père devra les y avoir reconduits le dimanche à 18 h ;
Que s'y ajouteront les week-end prolongés par un jour férié ou les " ponts " concrétisés par une dispense scolaire de la journée intermédiaire, qui seront organisés de manière identique, les enfants étant déposés au domicile de la grand-mère le premier jour à 11 h et ramenés par le père chez celle-ci le dernier jour à 18 h ;
Qu'il serait souhaitable que, de temps à autre, le père épargne la fatigue du voyage aux enfants en exerçant son droit de visite et d'hébergement à proximité de leur domicile habituel dans un hébergement qu'il aura pris soin de réserver ;
Qu'il est de fait important que les enfants rencontrent leur père au moins une fois chaque mois ;
Attendu que, s'agissant des vacances autres que celles d'été, lorsque le père bénéficiera de la moitié de celles-ci correspondant à la semaine commune aux académies de Clermont Ferrand et d'Aix Marseille, ils devront se trouver au domicile de la grand-mère à 20 h le soir de la fin de l'école ;
Qu'ils devront y être reconduits par monsieur Albin X... à la fin de la période à lui dévolue, soit 18 heures lorsque le nombre total de jours de vacances est pair et 12 heures lorsque le nombre total de jours de vacances est impair ;
Que les vacances d'été seront réparties comme suit, sauf meilleur accord, les années paires première quinzaine de juillet et première quinzaine d'août avec père et deuxième quinzaine de juillet et deuxième quinzaine d'août avec la mère, les années impaires deuxième quinzaine de juillet et deuxième quinzaine d'août avec le père et première quinzaine de juillet et première quinzaine d'août avec la mère ;
Sur les frais de nourrice
Attendu que le caractère indispensable du recours à une personne salariée pour la prise en charge de Tom, et de ce fait de sa soeur, dans les périodes péri scolaires n'est pas discuté ;
Que le concours du père aux frais générés par ce mode de garde à hauteur de la somme mensuelle de 500  indexée sur le SMIC est raisonnable ;
Qu'il y a lieu d'y faire droit ;
Que cette obligation sera déclarée effective et se substituera à la modalité prévue par le jugement déféré à compter du mois de septembre 2011 ;
Sur les frais et dépens
Attendu qu'il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu qu  il convient de laisser à chacune des parties la charge des dépens qu'elle a engagés et qu'il n'y a donc pas lieu à application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant dans les limites de l'appel, après débats en chambre du conseil, et par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme le jugement rendu par le juge aux affaires familiales pris en sa qualité de juge de la mise en état
-en ce qu'il a déclaré monsieur Albin X... irrecevable en sa demande de modification des mesures provisoires,
- en ce qu'il a condamné monsieur Albin X... à payer à madame Christelle Y... " la moitié des frais de nourrice sur présentation des bulletins de salaire ",
Statuant sur le droit de visite et d'hébergement de monsieur Albin X...,
Dit qu'il s'exercera comme suit, à défaut de meilleur accord des parties :
- le 2ème week-end de chaque mois ainsi que les week-ends prolongés par un jour férié ou " ponts " concrétisés par une dispense scolaire de la journée intermédiaire, les enfants devant
soit être conduits par la mère où toute personne qu'elle en chargerait à l'adresse du domicile de la grand-mère maternelle à Lyon, le samedi matin à 11 h et devant y être reconduits par le père le dimanche à 18 h ;
soit, pris en charge au domicile de la mère et déposé à la même adresse, aux mêmes heures que ci-dessus, lorsque le père exercera son droit de visite à proximité du domicile habituel des enfants dans un hébergement qu'il aura pris soin de réserver,
- lors des vacances autres que celles d'été, pendant la moitié de celles-ci correspondant à la semaine commune aux académies de Clermont Ferrand et d'Aix Marseille, les enfants devant se trouver au domicile de la grand-mère à 20 h le soir de la fin de l'école et devant y être reconduits par monsieur Albin X... à la fin de la période à lui dévolue, soit 18 heures lorsque le nombre total de jours de vacances est pair et 12 heures lorsque le nombre total de jours de vacances est impair,
- lors des vacances d'été, sauf meilleur accord, les années paires première quinzaine de juillet et première quinzaine d'août, les années impaires deuxième quinzaine de juillet et deuxième quinzaine d'août,
Fixe la participation de monsieur Albin X... aux frais de nourrice à compter du 1er septembre 2011 à la somme mensuelle de 500  indexée sur le SMIC lorsque le taux de celui-ci est modifié,
En tant que de besoin l'y condamne,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a engagés et qu'il n'y a donc lieu à application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; distraction de ceux-ci.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.