COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 20 Juin 2011
R. G : 10/ 00150
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 1
du 16 novembre 2009
RG : 07/ 07347




APPELANTE :
Mme Anita X... épouse Y...
née le 16 Juin 1967 à STRASBOURG (67000)

69004 LYON
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Myriam PICOT, avocat au barreau de LYON

M. Olivier Jacques Charles Y...
né le 28 Février 1966 à MULHOUSE (68100)

69004 LYON
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Sylvain THOURET, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 24 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 23 Mars 2011
Date de mise à disposition : 23 Mai 2011 prorogée au 20 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier
A l'audience, Françoise CONTAT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Olivier Y... et Madame Anita X... se sont mariés le 24 septembre 1994 à LYON 4ème (69), sans contrat préalable. De cette union sont nés deux enfants :
- Eva Y... née le 20 septembre 1997
- Tom Y... né le 20 septembre 1997.
L'époux a présenté une requête en divorce et une ordonnance sur tentative de conciliation autorisant la résidence séparée est intervenue le 30 août 2007.
Par jugement contradictoire en date du 16 novembre 2009, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a :
- prononcé le divorce des époux Y.../ X... sur le fondement de l'article 233 du Code Civil,
- prononcé la dissolution du régime matrimonial ayant existé entre les époux,
- constaté que les parents exerçaient conjointement l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- fixé la résidence habituelle des enfants en alternance chez le père et la mère, selon les modalités suivantes à défaut d'autre accord : pendant les périodes scolaires, par semaine, le changement de résidence intervenant le lundi entrée en classe, par moitié pendant les vacances scolaires, chez la mère la première moitié les années impaires et la deuxième moitié les années paires, chez le père la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires,
- fixé à la somme de (175 euros x 2) 350 euros la contribution mensuelle du père à l'entretien et d'éducation des enfants outre indexation,
- fixé à 75. 000 euros la prestation compensatoire due par Monsieur Y... à son épouse,
- autorisé ce dernier à se libérer du paiement ce capital en 60 versements mensuels égaux le 1er de chaque mois,
- autorisé l'épouse à conserver l'usage du nom de son conjoint après le prononcé du divorce,
- débouté les parties de leurs autres demandes,
- fait masse des dépens et dit qu'ils seraient supportés par moitié par chacune des parties.
Madame Anita X... épouse Y... a fait appel de cette décision par déclaration remise au greffe le 11 janvier 2010.
Par conclusions déposées le 10 mai 2010, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet des moyens et prétentions, elle demande à la Cour de :
- réformer partiellement la décision entreprise,
- faire droit à sa demande d'attribution préférentielle concernant le bien immobilier commun sis...,
- fixer la résidence des enfants en alternance chez le père et la mère comme suit :
* par semaine, pendant les périodes scolaires, le changement de résidence intervenant le dimanche 19 heures, semaines paires chez la mère les années paires, semaines impaires les années impaires,
* et par moitié pendant les vacances scolaires, chez la mère la première moitié les années impaires et la deuxième moitié les années paires, chez le père la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires, étant précisé que les périodes de vacances débutent le premier jour des vacances scolaires,
- dire qu'en sus de la pension alimentaire mise à la charge du père (175 euros x 2), les frais vestimentaires, de scolarité, de voyages scolaires et d'activités extra-scolaires décidés d'un commun accord entre les parents, relatifs aux enfants, seront partagés par moitié entre les parents,
- dire que les enfants seront rattachés à la mutuelle santé de leur père,
- condamner Monsieur Y... à lui payer une prestation compensatoire sous forme de capital d'un montant de 120. 000 euros payables sans délai,
- confirmer le jugement déféré pour le surplus,
- condamner Monsieur Y... aux dépens.
Par conclusions déposées le 21 septembre 2010, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions, Monsieur Olivier Y... demande à la Cour de :
- réformer partiellement la décision entreprise,
- dire que le changement de résidence des enfants aura lieu de lundi soir à 18 heures,
- fixer la pension alimentaire due pour l'entretien et l'éducation des enfants à (50 euros x 2) 100 euros par mois,
- dire qu'il n'y a pas lieu à prestation compensatoire,
- à titre infiniment subsidiaire, dire que le capital sera payable en 96 mensualités,
- rejeter la demande de Madame X... tendant à conserver l'usage du nom marital,
- débouter Madame X... de l'ensemble de ses demandes contraires,
- condamner Madame X... à lui payer la somme de 3. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile outre les dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 janvier 2011.
DISCUSSION :
Attendu qu'aucune des parties ne remet en cause les dispositions du jugement relatives au prononcé du divorce, à la dissolution du régime matrimonial, à l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur les deux enfants mineurs et au principe d'une résidence alternée ;
1- sur les modalités de la résidence alternée :
Attendu que le jugement dont appel a prévu le changement de résidence des enfants le lundi matin ; que toutefois, ces modalités sont apparues inadaptées aux parents de sorte qu'en pratique, le changement de résidence des enfants s'est effectué le lundi à 18 heures ;
Attendu que cette solution permet à Monsieur Y... qui travaille le samedi jusqu'à treize heures de bénéficier d'un week-end complet avec ses enfants ; qu'il n'est pas démontré qu'elle est source de difficultés pour les enfants ;
Qu'il convient en conséquence de l'entériner ; qu'il sera précisé, conformément à la demande de Madame X..., qu'en période scolaire, les enfants résideront chez leur mère les semaines paires les années paires et les semaines impaires les années impaires ;
Que le jugement dont appel sera réformé en ce sens ;
2- sur la contribution du père a l'entretien et l'education des enfants :
Attendu qu'au vu des avis d'impôts sur le revenu versés aux débats, en 2009 Monsieur Y... a perçu un salaire net imposable de 4. 369 euros par mois tandis que Madame X... a perçu un salaire net imposable de 2. 782 euros par mois ; que sa rémunération moyenne sera équivalente en 2010 au vu du cumul figurant sur son bulletin de paye d'octobre (26. 489 euros soit 2. 649 euros par mois) ;
que chacun des parents perçoit la moitié des allocations familiales soit 61, 96 euros ;
Attendu que les charges fixes de Monsieur Y... s'élèvent à 1. 795 euros dont 530 euros au titre du crédit immobilier en cours et 867 euros au titre d'un loyer ; que celles de Madame X... s'élèvent à 1. 210 euros dont 530 euros par mois au titre du crédit immobilier en cours ; qu'elle occupe actuellement le domicile conjugal à titre gratuit, situation qui cessera lorsque le divorce sera devenu définitif ;
Attendu que chacun des parents prend en charge les dépenses quotidiennes des enfants lorsqu'ils résident à son domicile ; qu'il sera précisé, conformément à leur accord sur ce point, que les frais vestimentaires circulant entre les deux foyers (tels que blousons et chaussures), les frais de scolarité, de voyages scolaires et d'activités extra-scolaires décidés d'un commun accord seront partagés par moitié entre eux ;
Attendu qu'eu égard aux facultés contributives respectives des parents, du partage des frais comme indiqué ci-dessus et des besoins des enfants âgés de 13 ans, il convient de fixer la pension alimentaire due par le père pour contribuer à l'entretien et l'éducation des enfants à (150 euros x 2) 300 euros par mois avec indexation et en conséquence de réformer le jugement dont appel sur ce point ;
Attendu que Monsieur Y... ne s'oppose pas à ce que les enfants soient rattachés à sa mutuelle ; que cette mesure avait déjà été prévue par l'ordonnance sur tentative de conciliation ; qu'elle sera ajoutée au jugement dont appel ;
3- sur la prestation compensatoire :
Vu les articles 270 et suivants du Code Civil,
Attendu qu'en première instance, Monsieur Y... avait admis le principe d'une prestation compensatoire et offert de régler un capital de 16. 800 euros à ce titre ; qu'en cause d'appel, il conteste l'existence d'une disparité résultant du divorce ;
Attendu que pour fixer la prestation compensatoire à 75. 000 euros en capital, le premier juge a pris en compte les revenus perçus par les époux en 2008 ;
Que toutefois, les situations des époux doivent être appréciées au jour du divorce ; que les justificatifs produits en cause d'appel démontrent qu'en 2009 et 2010, la disparité de ressources entre les époux n'est plus aussi importante et que contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, la carrière de Madame X..., qui est âgée de 44 ans, n'a pas de problème de santé particulier et exerce une profession rémunérée à la commission, ne peut être qualifiée de largement obérée ; que notamment, ses droits à pension de retraite sont susceptibles d'une amélioration significative ;
Attendu que même si certains de ses choix professionnels tels que celui de tenter d'exercer une activité indépendante grâce à une création d'entreprise n'ont été dictés que par des motifs personnels, certains autres (congé parental de trois ans après la naissance des jumeaux, démission de son emploi de chef de publicité pour suivre son époux aux Antilles dans le cadre d'une mission d'un an renouvelable) résultent de choix effectués en commun par le couple afin de privilégier l'éducation des enfants et la carrière du mari ;
Attendu que Monsieur Y..., qui est âgé de 45 ans, bénéficie d'une situation stable de directeur d'agence bancaire ; que par suite d'une donation de ses parents, il est nu-propriétaire de parts dans deux sociétés civiles immobilières sans possibilité de vendre ou de nantir ;
Que Madame X... n'a aucun patrimoine propre ;
Attendu que les époux se sont mariés sous le régime de la communauté légale ; que leur mariage a duré 16 ans dont 13 années de vie commune ; qu'ils ont deux enfants actuellement adolescents dans l'éducation desquels ils s'investissent de manière égale ; qu'en sus de leur prise en charge quotidienne une semaine sur deux, Monsieur Y... doit verser une pension alimentaire mensuelle de 300 euros pour leur entretien ;
Attendu qu'il dépend de la communauté une maison sise à LYON 4ème évaluée 700. 000 euros par Monsieur Y..., entre 415 et 440. 000 euros par différentes agences immobilières contactées par Madame X..., précision étant faite qu'elle-même l'avait évaluée 560 000 euros dans sa déclaration sur l'honneur du 19 décembre 2008 ; que sa valeur locative a été arrêtée à 1. 500 euros par mois par l'administration fiscale ; que les soldes dûs au titre des prêts immobiliers s'élevaient à 33. 634 euros au 1er septembre 2010 ;
Que s'agissant des biens mobiliers, Monsieur Y... a déclaré une épargne commune d'un montant de 122. 000 euros environ dont 65. 533 euros au titre d'un PEE tandis que Madame X... a déclaré une épargne commune d'un montant de 62. 398 euros dont 35. 248 euros au titre de deux contrats d'assurance vie et 15. 836 euros au titre d'actions VIVENDI ;
Qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que le divorce va créer une disparité dans les ressources respectives de parties au détriment de l'épouse, disparité qui sera compensée par l'allocation d'un capital de 40. 000 euros ;
Qu'eu égard à la consistance du patrimoine commun, il n'y a pas lieu d'autoriser Monsieur Y... à payer ce capital par mensualités sur 8 ans ;
Qu'il convient de réformer le jugement dont appel en ce sens ;
4- sur l'attribution préférentielle de l'immeuble commun :
Attendu qu'en application des articles 831-2 et 1476 du Code Civil, lorsque les communautés sont dissoutes par divorce, l'attribution préférentielle d'une propriété peut être sollicitée par celui des époux à qui cette propriété sert effectivement d'habitation ; qu'elle n'est toutefois jamais de droit et il peut toujours être décidé que la totalité de la soulte éventuellement due sera payable comptant ;
Attendu qu'en l'espèce, Madame X... demande l'attribution préférentielle de la maison commune dont la jouissance à titre gratuit lui a été accordée par l'ordonnance sur tentative de conciliation et dont elle règle depuis cette date la moitié des prêts ; qu'elle invoque son attachement ainsi que celui des enfants pour cette maison située à la Croix-Rousse et la nécessité de maintenir le cadre de vie de ces derniers ;
Que Monsieur Y... s'oppose à sa demande par des motifs qui ne sont pas pertinents puisqu'il invoque la responsabilité partagée de l'échec du mariage et l'absence d'un intérêt particulier pour son épouse de se voir attribuer le domicile conjugal ;
Que dans ces conditions, il sera fait droit à la demande d'attribution préférentielle présentée par Madame X... ;
5- sur l'usage du nom marital apres le divorce :
Attendu qu'en application de l'article 264 du Code Civil, à la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint. L'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre soit avec l'accord de celui-ci soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou les enfants ;
Attendu qu'en l'espèce, l'épouse souhaite garder le même nom que ses enfants et invoque également pour elle-même un intérêt d'ordre professionnel ;
Attendu qu'elle ne caractérise pas l'intérêt particulier qu'il y aurait pour ses enfants à ce qu'elle conserve le même nom qu'eux ; que son activité professionnelle de négociatrice dans l'immobilier est récente ; qu'elle ne l'exerce pas à titre indépendant ;
Que dans ces conditions, sa demande tendant à être autorisée à conserver l'usage du nom de son mari malgré l'opposition de ce dernier n'est pas justifiée au sens de l'article 264 alinéa 2 du Code Civil et sera donc rejetée ; que le jugement entrepris sera réformé de ce chef ;
6- sur les frais et dépens :
Attendu que chacune des parties succombant partiellement en appel, il sera fait masse des dépens et ceux-ci seront supportés par moitié par chacune des parties ;
PAR CES MOTIFS :

Après débats en chambre du conseil et après en avoir délibéré,
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement rendu le 16 novembre 2009 en ce qui concerne les modalités de la résidence alternée, la pension alimentaire pour les enfants, l'usage du nom marital et la prestation compensatoire ;
Le confirme en toutes ses autres dispositions ;
Statuant à nouveau et y ajoutant :
1- Dit que les enfants résideront en alternance chez chacun de leurs parents selon les modalités suivantes sauf autre accord :
* par semaine, pendant les périodes scolaires, le changement de résidence intervenant le lundi soir à 18 heures, semaines paires chez la mère les années paires, semaines impaires les années impaires,
* et par moitié pendant les vacances scolaires, chez la mère la première moitié les années impaires et la deuxième moitié les années paires, chez le père la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires, étant précisé que les périodes de vacances débutent le premier jour des vacances scolaires ;
2- Fixe à (150 euros x 2) 300 euros la pension alimentaire due par Monsieur Olivier Y... pour contribuer à l'entretien et l'éducation des enfants ;
En tant que de besoin, le condamne à payer la-dite pension à Madame Anita X... d'avance et le 1er de chaque mois ;
Dit que la-dite pension sera indexée comme indiqué dans le jugement dont appel ;
Dit que les frais de vêtements circulant entre les deux foyers ainsi que les frais de scolarité, de voyages scolaires et d'activités extra-scolaires décidés d'un commun accord entre les parents, relatifs aux enfants, seront partagés par moitié entre les parents ;
Dit que les enfants seront rattachés à la mutuelle de leur père ;
3- Fixe à 40. 000 euros la prestation compensatoire due en capital par Monsieur Olivier Y... à Madame X... ;
Rejette sa demande de paiement par mensualités ;
4 Accorde à Madame Anita X... l'attribution préférentielle de la maison commune sise... ;
5- Rejette la demande de Madame Anita X... tendant à se voir autorisée à conserver l'usage du nom de son mari après le divorce ;
6- Fait masse des dépens d'appel et dit qu'ils seront supportés par moitié par chacune des parties.
Accorde aux avoués de la cause le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.