R. G : 10/ 06988
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE

du 02 septembre 2010
RG : 2010/ 00388




APPELANT :
M. Serge X...
né le 22 Décembre 1964 à SALON-DE-PROVENCE (13300)

01700 BEYNOST
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Béatrice CANTON-DEBAT, avocat au barreau de LYON

Mme Laurence Z... divorcée X...
née le 06 Mars 1964 à SAINT-ETIENNE (42000)

42350 LA TALAUDIERE
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Fabienne CHANUT-FORNASIER, avocat au barreau de SAINT ETIENNE

Date de clôture de l'instruction : 03 Juin 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur X... et Madame Z... se sont mariés le 24 octobre 1987 à SAINT ETIENNE, sans contrat préalable, et ont eu deux enfants :
- Thomas né le 27 août 1990
- Claire née le 26 janvier 1993.
Leur divorce a été prononcé sur le fondement de l'article 230 du code civil par jugement rendu le 13 juin 2008 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de SAINT ETIENNE qui a homologué leur convention fixant les conséquences du divorce selon laquelle, notamment, la résidence habituelle des enfants mineurs était fixée chez la mère dans le cadre d'un exercice en commun de l'autorité parentale, le droit de visite et d'hébergement paternel était organisé à l'amiable et la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants fixée à la somme mensuelle indexée de 700  (soit 350 / enfant), les frais de mutuelle des enfants étant par ailleurs laissés à la charge du père.
Par jugements des 17 octobre 2008 et 18 mars 2010 le juge aux affaires familiales de SAINT ETIENNE a débouté Monsieur X... de ses requêtes successives en modification de la résidence de l'enfant Claire et de la pension alimentaire mise à sa charge.
Le 1er octobre 2010 Monsieur X... a régularisé un appel général à l'encontre d'un jugement rendu le 2 septembre 2010 par le juge aux affaires familiales de SAINT ETIENNE qui l'a débouté de sa requête tendant à obtenir, tout à la fois, un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux à l'égard de l'enfant Claire, la suppression de la pension alimentaire due pour l'enfant Thomas et la réduction de celle due pour l'enfant Claire et qui l'a condamné au paiement d'une indemnité de 300  envers Madame Z... ainsi qu'aux dépens.
Dans ses dernières conclusions déposées le 23 novembre 2010 Monsieur X... demande à la Cour :
- de juger que le droit de visite et d'hébergement paternel à l'égard de l'enfant Claire s'exercera une fin de semaine sur deux à compter du vendredi soir, et subsidiairement, une fin de semaine sur deux, du jeudi soir au lundi matin suivant outre la moitié des vacances scolaires avec alternance,
- de supprimer, à compter du 1er septembre 2010, la pension alimentaire mise à la charge du père pour l'entretien et l'éducation de l'enfant Thomas, jeune majeur dont le certificat de scolarité n'a pas été communiqué à cette date par la mère,
- en tout état de cause, de constater que le père est hors d'état de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants et de supprimer toute pension alimentaire mise à sa charge,
- subsidiairement de fixer à la somme mensuelle maximale de 100  la pension alimentaire due pour l'enfant Claire,
- de condamner Madame Z... au paiement d'une indemnité de 1 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, sous le bénéfice, pour ces derniers, de l'article 699 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 4 mai 2011 Madame Z... demande à la Cour :
- de juger n'y avoir lieu à statuer sur le droit de visite et d'hébergement à l'égard de l'enfant Claire qui est devenue majeure,
- de débouter Monsieur X... de sa demande en suppression à compter du 1er septembre 2010 de la pension alimentaire mise à sa charge pour l'enfant Thomas,
- de maintenir la pension alimentaire de 350  au bénéfice de l'enfant Claire en jugeant que Monsieur X... n'est pas hors d'état de contribuer à son entretien et son éducation,
- de confirmer la condamnation de Monsieur X... prononcée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et y ajoutant, le condamner au versement d'une indemnité de 1 000  au titre des frais irrépétibles d'appel,
- de condamner Monsieur X... aux dépens de première instance et d'appel avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 3 juin 2011 et l'affaire plaidée le 19 octobre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu que l'appel ayant été régularisé avant le 1er janvier 2011 (date d'entrée en vigueur de l'article 954 du code de procédure civile modifié par l'article 11 du décret no2009-1524 du 9 décembre 2009 lui-même complété par l'article14 du décret 2010-1647 du 28 décembre 2010) la Cour doit statuer sur les demandes mentionnées dans les motifs quoique non reprises au dispositif des conclusions du père et de la mère.
Sur le droit de visite et d'hébergement
Attendu que l'enfant Claire est devenue majeure le 26 janvier 2011 ; que la demande en fixation d'un droit de visite et d'hébergement sur cette enfant présentée par Monsieur X... est donc devenue sans objet.
Sur les pensions alimentaires
Attendu que Madame Z... ne conteste pas que l'enfant Thomas n'est plus à sa charge, sauf à préciser qu'il ne travaille en intérim que depuis janvier 2011, ainsi qu'elle l'indique en pages 10 et 12 de ses dernières conclusions.
Qu'en conséquence Monsieur X... sera déchargé du paiement de la pension alimentaire due pour Thomas à compter du 1er janvier 2011, comme ne rapportant pas la preuve que cet enfant majeur n'était plus à la charge de sa mère depuis le 1er septembre 2010 et qu'il était capable de subvenir seul à ses besoins.
Attendu qu'il ressort des pièces communiquées que Monsieur X... a cédé le 3 décembre 2008, moyennant un prix de 22 834 , les parts sociales qu'il détenait dans le cabinet de vétérinaire de SAINT ETIENNE exploité sous la forme de la SELARL Savet, puis qu'il a crée un cabinet vétérinaire à BEYNOST dès le 1er avril 2009 dont il a acheté les murs à l'aide d'un emprunt de 214 000  remboursable en 181 échéances de 1 670, 09  ;
Qu'il a souscrit en juillet 2009, avec sa nouvelle compagne, deux autres emprunts de165 000  chacun remboursables à raison de 240 échéances de 874, 34  pour le premier à taux révisable et de 240 échéances de 995, 53  pour le second à taux constant, ceux-ci étant destinés à l'acquisition de leur maison d'habitation ;
Que cependant il s'avère que ces deux mensualités sont prélevées sur le compte Banque Populaire de sa compagne, de sorte qu'il n'en assume pas personnellement la charge (pièce 23).
Qu'il reste devoir rembourser deux autre emprunts, un emprunt souscrit à titre personnel en juin 2008 d'un montant de 28 000  remboursable en 60 mensualités (montant non justifié par le tableau d'amortissement) et un crédit renouvelable de 320 / mois souscrit en avril 2008 ;
Qu'il allègue sans en justifier un prêt pour une voiture de 120 / mois (lequel ne semble pas correspondre au prêt de 15 000  accordé aux époux EN FEVRIER 2007) ;
Qu'il règle une mutuelle pour les deux enfants communs et lui-même (soit une charge mensuelle de 252, 45 ).
Que les charges de la vie courante sont assumées essentiellement par sa compagne (cf pièce 26) dont le revenu imposable déclaré en 2010 au titre des revenus 2009 s'élevait à 2 517 / mois ;
Que si l'activité professionnelle de Monsieur X... a engendré au titre de l'exercice 2009 (soit 9 mois d'activité) un déficit de 38 681 , sa déclaration de revenus établie au titre de l'exercice 2010 le 31 mars 2011 ne fait plus état que d'un déficit de 385  ;
Que nonobstant ses résultats déficitaires liés au « démarrage » de son activité, il n'est pas contestable que celle-ci est viable comme en atteste notamment l'évolution des recettes encaissées (en 2009 : 37 740 / en 2010 : 79 468 ) et a vocation à se développer.
Qu'il s'abstient de justifier de ses résultats au titre de l'exercice 2011, étant observé qu'il lui était parfaitement loisible de solliciter auprès de son cabinet comptable une estimation de ses résultats en cours d'exercice comptable, soit en septembre ou en octobre 2011 ainsi qu'il avait pu le faire pour l'année 2009 (cf sa pièce 15 : attestations comptables établies pour l'estimation des résultats de l'exercice du 1er avril 2009 au 31 décembre 2009) et de verser aux débats ces pièces importantes pour la solution du litige, au besoin en sollicitant une révocation de l'ordonnance de clôture.
Qu'il détient des parts sociales dans deux sociétés civiles immobilières (la SCI du Feuillage et la SCI Arc en Ciel) dont les bénéfice imposables se sont élevés respectivement à 8 442  et à 12 901  selon les déclarations d'impôt sur les sociétés établies en avril 2010 ;
Qu'il perçoit des revenus locatifs au titre d'un bien immobilier sis à AVIGNON qui lui a été attribué dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, soit d'après ses indications une somme mensuelle de 470  dont à déduire le remboursement d'une somme de 462, 19  (intérêts de l'emprunt relatif à ce bien) et 600  (nantissement d'une assurance-vie) ; que cependant aucune pièce ne vient étayer en détail ces indications chiffrées, sauf à se référer à ses avis d'imposition 2009 et 2010 qui mentionnent respectivement au titre de ses revenus fonciers, des déficits de 5 885  et 15 300  ;
Que Monsieur X... ne s'explique pas sur le devenir des actifs de communauté dont il a bénéficié lors de la liquidation du régime matrimonial, soit notamment en l'état de l'acte notarié de partage du 14 mars 2008, trois biens immobiliers pour une valeur totale de 333 000 , trois contrats d'assurance-vie d'un montant global de 41 545, 56  (même à considérer que l'un de ces contrat aurait été nanti), indépendamment de ses parts sociales détenues dans la SCI du Feuillage, dans une autre SCI, la SCI DPP (valeur estimée pour ces dernières : 38 000  selon cet acte notarié).
Qu'il s'abstient de justifier du bien fondé de ses allégations tenant au nantissement de ces assurances-vie et à l'hypothèque des murs de son nouveau cabinet vétérinaire, seule étant prouvée l'hypothèque de la maison acquise indivisément avec sa compagne en garantie des deux emprunts souscrits pour son achat.
Attendu que Madame Z..., enseignante, a perçu en 2009 un salaire mensuel de 2 943  selon la moyenne du cumul imposable et justifie pour janvier 2011 d'un net mensuel imposable de 3 877  ;
Qu'elle n'expose pas de frais de logement comme occupant un bien immobilier qui lui a été attribué dans le partage de la communauté et qui est intégralement financé, hormis les taxes foncières et d'habitation/ audiovisuel (globalement 260 / mois environ) ; qu'elle supporte seule les dépenses de la vie courante dont une mutuelle auprès de la MGEN (14, 33 / mois) dont elle apparaît être la seule bénéficiaire en 2010/ 2011, et le remboursement d'un prêt familial pour l'achat d'une voiture (200 / mois) ;
Qu'elle expose pour l'enfant Claire qui souffre de phobie scolaire, des frais de scolarité par correspondance (CNED) à raison de 850 / an, indépendamment des nécessaires dépenses liées à l'entretien et à l'éducation d'une jeune majeure de 18 ans dont il n'est pas démontré par Monsieur X... qu'elle ne serait plus à la charge principale de Madame Z... ;
Attendu qu'au vu de ces considérations, même si la situation des parties a évolué depuis la fixation de la pension alimentaire (à l'époque du divorce les salaires mensuels nets s'élevaient, pour le père à 3 000  et pour la mère à 2 733 ), il ne peut être jugé que Monsieur X... est hors d'état de contribuer aux frais d'entretien et d'éducation de l'enfant Claire ;
Que les attestations des parents de Monsieur X... rapportant l'avoir aidé financièrement à payer les pensions alimentaires mises à sa charge en lui versant les sommes de 18 000  et 2 000  ne sont pas pertinentes en ce sens qu'elles ne font pas référence expressément à la date à laquelle sont intervenues ces aides, son père exposant laconiquement l'avoir aidé car « il ne percevait aucun salaire suite à la vente de son cabinet vétérinaire de SAINT ETIENNE en octobre 2008 » ;
Que cette version (absence de revenus) pose cependant question dès lors que Monsieur X... a contracté son prêt professionnel de 1 670, 09 / mois et n'allègue pas s'être trouvé dans l'incapacité de le rembourser.
Qu'en définitive le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande en diminution de pension alimentaire pour l'enfant Claire, ce dernier disposant d'un outil de travail conséquent (cabinet vétérinaire) dont il ne révèle pas les résultats récents et d'un patrimoine personnel tout aussi conséquent suite à la liquidation du régime matrimonial dont il peut réaliser une partie pour disposer de fonds (biens immobiliers) ;
Que sa demande principale en suppression de ladite pension présentée en cause d'appel ne saurait être à fortiori accueillie ;
Que conformément à la proposition formulée en page 12 des dernières conclusions de la mère cette pension sera directement payable par le père entre les mains de Claire, désormais majeure.
Attendu que Monsieur X... sera débouté de sa demande tendant à être déchargé du paiement de la mutuelle des deux enfants dès lors qu'il n'est pas établi avec pertinence que ceux-ci sont couverts par la mutuelle de la mère.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Attendu que la condamnation prononcée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à l'encontre de Monsieur X... sera confirmée, comme n'étant pas remise en cause devant la Cour ;
Que l'application de cet article sera toutefois rejetée comme non justifiée en cause d'appel à l'égard des deux parties ;
Attendu que les dépens de première instance seront confirmés ;
Que chacune des parties devra conserver la charge de ses dépens personnels d'appel, comme succombant pour partie dans ses prétentions.
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Déclare sans objet la demande de droit de visite et d'hébergement présentée par Monsieur X..., l'enfant Claire étant devenue majeure le 26 janvier 2011,
Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré,
Y ajoutant,
Supprime à compter du 1er janvier 2011 la pension alimentaire due par Monsieur X... pour l'entretien et l'éducation de l'enfant majeur Thomas,
Déboute Monsieur X... de sa demande en suppression de la pension alimentaire due pour l'entretien et l'éducation de l'enfant Claire, et de la mutuelle des deux enfants communs,
Dit que la pension alimentaire mensuelle indexée de 350  due par Monsieur X... pour l'entretien et l'éducation de l'enfant Claire sera payable directement entre les mains de cette enfant, selon les mêmes modalités que celles fixées par le jugement entrepris, et condamne en tant que de besoin Monsieur X... au paiement de cette pension alimentaire entre les mains de l'enfant Claire,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier Le président