COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS No M 2001 8' Chambre A Commerciale ARRÊT AU FOND
Arrêt de la 8' Chambre A Commerciale du 09 Janvier
2002 prononcé sur appel d'une ordonnance du T.G.1 de. DU 09 Janvier 2002
NICE en date du 14 Mai 1998, enregistré sous le n'
9802874. RÈle NI 98/12170 SCICERNUSCHI
COMPOSITION LORS DES DÉBATS ET DU
DÉLIBÉRÉ C/
Président: Monsieur Didier X...
Conseiller: Madame France Marie BRAIZAT S.A. IPPA Y...
Conseiller: Monsieur Daniel BACHASSON Pierre Z...
Greffier : Madame France-Noùlle A..., présente
uniquement lors des débats.

A l'audience publique du 28 Novembre 2001
l'affaire a été mise en délibéré à l'audience du 09 Janvier


A l'audience publique du 09 Janvier 2002
par Monsieur le Conseiller BACHASSON
assisté par Madame France-Noùlle A..., Greffier. Grosse délîvrée le: à :
NATURE DE L'ARRET: (Réf dossier)
CONTRADICTOIRE 2 NOM DES PARTIES LA SOCIETE SCI CERNUSCHI agissant poursuites et diligences de son gérant Monsieur KRIMMEL Horst B..., y domicilié: BP 84 06802 CAGNES SUR MER CEDEX représentée par Me.lean-Marie JAUFFRES, avoué à la Cour assisté par: Me Yves BENSAUDE (avocat au barreau de NICE)
APPELANTE CONTRE LA SOCIETE SA DE DROIT BELGE IPPA Y..., précédemment dénommée Banque IPPA venant aux droits de la SA BANQUE D' EPARGNE IPPA, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié en cette qualité WATTERMAEL BOITSFORT Bd du souverain 23 1170 BRUXELLES (BELGIQUE) représentée par la SCP BOTTAI - GEREUX, avoués à la Cour assisté par : Me Christine VIALARS (avocat au barreau de PARIS) Ma tre Pierre Z..., né le 24 octobre 1960 à AMIENS (80) de nationalité française, Mandataire Judiciaire, pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SCI CERNUSCHI, demeurant et domicilié: 700 av de Tournamy 06250 MOUGINS représenté par la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL, avoués à la Cour INTIMES FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES A la suite du redressement judiciaire de la S.C.I. Cernuschi, ouvert le 19 mars 1997, la société de droit belge Banque d'Epargne Ippa a déclaré le 13 mai 1997 une créance de 22 627 845 francs belges, soit la somme de 3 701 915,45 francs français selon le cours des changes au jour du redressement judiciaire, outre intérêts conventionnels de 5 316 francs belges par jour, soit 869,70 francs français, au titre d'un acte notarié exécutoire du 1er octobre 1987 authentifiant la convention sous seing privé d'un prêt, complété d'un acte notarié exécutoire du 23 décembre 1992 contenant protocole d'accord, et garanti par une inscription d'hypothèque sur un immeuble sis à Menton et un nantissement sur les parts sociales de la S.C.1. K.L.O. Cette créance ayant été contestée, le juge-commissaire du tribunal de grande instance de Nice l'a, par ordonnance du 14 mai 1998, admise à titre privilégié pour: - la contre-valeur en francs français à la date du 19 mars 1997 de la somme de 22 627 845 francs belges, soit la somme de 3 701915,45 francs français, - la contre-valeur en francs français à la date du 19 mars 1997 des intérêts conventionnels de 5 316 francs belges par
jour à compter du 19 mars 1997. La S.C.I. Cemuschi a interjeté appel de cette décision, sollicitant à titre principal son annulation et la nullité de la créance, subsidiairement la déchéance de la banque des intérêts, outre l'allocation de la somme de 20 000 francs en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Elle soutient que - le juge-commissaire a fait partie des magistrats composant le tribunal ayant eu à apprécier lors de l'audience du 7 avril 1998 son plan de redressement, qui a été rejeté par jugement du 12 mai 1998, - ce même juge-commissaire a statué ensuite, par l'ordonnance entreprise du 14 mai 1998, sur la créance de la banque, dont le montant était déterminant pour l'appréciation du plan, - il existe donc une confusion des attributions entre le tribunal et le juge-commissaire, qui doit entraîner l'annulation de l'ordonnance au nom du respect du principe de l'impartialité du juge, - la société Banque d'Epargne Ippa ayant exploité en France un établissement sans être pourvue des autorisations et agréments nécessaires, le prêt consenti est nul, - le principal de la créance ne correspond pas à sa comptabilité dans laquelle cette créance est inscrite pour la somme de 2 606 589 francs français, la déclaration de créance n'a pas respecté les dispositions de l'article 67 du décret du 27 décembre 1985, s'agissant d'une créance libellée en monnaie étrangère pour laquelle le créancier aurait dû indiquer les modalités de calcul des intérêts, notamment quant à la conversion des francs belges en francs français pour l'avenir. 'i- La société Ippa Y... (aux droits de la société Banque d'Epargne Ippa) a conclu en demandant à la cour de : &lt; &lt; - Donner acte à la concluante de sa nouvelle dénomination. - Déclarer la SCI Cernuschi irrecevable en sa demande de nullité de l'ordonnance du 14 mai 1998. - Déclarer la SCI Cernuschi irrecevable en sa demande de nullité de la créance de la Banque Ippa.. 5 Sur le fond, rejeter l'ensemble de ses demandes, fins
et prétentions. Confirmer l'ordonnance du 14 mai 1998. Subsidiairement, sur les intérêts, dire qu'ils doivent être admis au taux conventionnel de 10, 75 % l'an courus depuis le 19 mars 1997. .. Sur la validité de la créance, dire et juger que la Banque Ippa, de droit belge, agréée en tant qu'établissement de crédit en son pays, n'était pas soumise à l'obligation d'agrément prévu par l'article 15 de la loi du 24 janvier 1984 pour accorder des prêts à des résidents français avant l'entrée en vigueur de la directive n' 891646 du Conseil des Communautés Européennes en date du 15 décembre 1989 introduite en France par la loi n' 92-665 du 16 juillet 1992. - Eventuellement, poser à la Cour de Justice des Communautés Européennes la question préjudicielle suivante :  Les articles 59 et suivants du Traité CEE doivent-ils s'interpréter en ce sens : . que le " bon fonctionnement du système bancaire " petit constituer un motif impérieux d'intérêt général justifiant une entrave à la libre prestation de services, au sens de la jurisprudence de la Cour de Justice, alors qu'il s'agit d'un objectif économique ä . que le motif de la réalisation d'une sécurité suffisante Polir la clientèle, pris isolément ou ensemble, le cas échéant, avec le motif évoqué à la question précédente, peut justifier l'exigence d'agrément d'un prestataire communautaire en raison uniquement de " l'absence de règles prudentielles suffisamment harmonisées au sein des Etats membres, et de relations précisément organisées et effectivement mises en oeuvre enIre les autorités de contrôle des pays concernés", sans que le juge national saisi n'examine si les conditions de non-duplication, d'adéquation et de proportionnalité sont remplies, concrètement, en l'espèce ä
. que l'exigence d'établissement du prestataire communautairedans l'Etat de destination (exigence constatée en l'espèce par les ar rêts de la Cour de Cassation du 20 octobre 1998) peut être aussi justifiée
sur cette seule base, sans que le juge national ne constate le caractère indispensable de cette exigence d'établissement ä 02 ] 6 - Subsidiairement, dire et juger n'y avoir lieu à annulation de la convention conclue entre la Banque Ippa et la SCI Cernuschi pour violation de la loi du 24 janvier 1984'. - Plus subsidiairement, dire et juger n'y avoir lieu à annuler ladite convention car une telle sanction serait disproportionnée à la violation retenue. - Eventuellement, poser à la Cour de Justice des Communautés Européennes la question préjudicielle suivante :  En supposant que l'exigence d'agrément, par l'Etat de destination, du prestataire communautaire soit compatible avec la libre prestation de services et en supposant également que le droit de cet Etat impose l'annulation des contrats de prêt conclu par un prestataire communautaire dépourvu de cet agrément, les articles 59 et suivants du CEE doivent-ils s'interpréter en ce sens que cette annulation répond aux conditions posées par la jurisprudence de la Cour pour qu'une entrave soit justifiée par un motif impérieux d'intérêt général et, entre autres, à la condition de proportionnalité ä - Très subsidiairement - Dire et juger que la SCI Cernuschi est débitrice envers la Banque Ippa du capital prêté et les intérêts au taux légal courus depuis le 1 "' octobre 1987 ; et que les sommes versées doivent être imputées sur les intérêts. - Dire et juger que doivent être maintenus l'hypothèque et les cautionnements solidaires exprimés aux actes notariés des 1er octobre 1987 et 23 décembre 1992, tant que l'obligation de restitution du capital et de paiement des intérêts n'est pas éteinte. - Condamner tous succombants aux entiers dépens de première instance et d'appel ces derniers distraits au profit de Mes Botta' et Géreux sur justification d'en avoir fait l'avance. Elle soutient que : - la S.CI. Cernuschi est irrecevable à soulever l'irrégularité de la composition de la juridiction ayant statué faute de l'avoir fait dès
l'ouverture des débats devant le premier juge, - le juge-commissaire a été régulièrement désigné et a statué conformément aux pouvoirs qu'il tient de la loi, - en toute hypothèse, l'allégation de nullité est inopérante car la cour doit statuer sur le fond du litige par application de l'article 562 du nouveau Code de procédure civile, - est irrecevable comme nouvelle en cause d'appel la demande de la S.Cl. Cernuschi tendant à la nullité de sa créance,
- l'allégation de nullité de la créance comme résultant d'un prêt consenti par un établissement prêteur dépourvu de l ' agrément prévu à l'article 15 de la loi du 24 janvier 1984, n'est pas sérieuse, car les arrêts de la Cour de cassation du 22 octobre 1998 ne sont pas conformes aux indications données par la Cour de Justice des communautés européennes dans son arrêt du 9 juillet 1997 (arrêt Parodi), - le défaut d agrément n'entraînerait pas pour autant l'annulation du contrat de prêt, ce qui constituerait une sanction disproportionnée pour les opérateurs communautaires titulaires d'un agrément délivré par l'Etat d'origine, - si la cour devait annuler le contrat de prêt, la S.C.1. Cernuschi resterait tenue de la restitution des fonds reçus, assortis des intérêts au taux légal depuis la remise des fonds, outre capitalisation desdits intérêts, des garanties hypothécaires qu'elle a consenties et ne pourrait prétendre à la répétition des intérêts conventionnels qu'elle a versés, - concernant le montant en principal de la créance, la S.CI. Cernuschi n'apporte aucun élément précis pouvant justifier la somme qu'elle avance, - sa déclaration de créance comporte l'indication du montant des intérêts quotidiens qui lui sont dus, et ceux-ci pouvant être calculés au jour de la déclaration, elle n'avait pas à préciser les modalités de leur calcul, - si, par impossible, la cour devait relever une irrégularité dans le montant déclaré, il conviendrait de dire que les intérêts du prêt sont dus au taux conventionnel de 10,75
% l'an courus sur le montant principal de la créance arrêtée au 19 mars 1997, conformément à l'article 55 de la loi du 25 janvier 1985. M. C... a conclu, ès qualités, qu'il s'en rapportait à justice et à la condamnation de tout succombant à lui payer la somme de 5 000 francs en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. C'est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 29 octobre 2001. MOTIFS DE LA DECISION Attendu qu'il convient de donner acte à la société Banque d'Epargne Ippa de sa nouvelle dénomination: société Ippa Y...; Attendu qu'il ne peut être reproché au juge-commissaire d'avoir méconnu le principe de l'impartialité en ayant à la fois statué sur le litige relatif à la contestation de la créance et fait partie de la juridiction collégiale ayant rejeté le plan de continuation de la société débitrice, alors, d'une part, qu'il ressort des dispositions des articles 24 et 26 du décret du 27 décembre 1985 que ce magistrat peut participer à toute formation collégiale de Jugement sauf dans les cas prévus à l'article 26 précité, et d'autre part, que ces deux instances n'avaient pas le même objet et que, contrairement à ce que soutient l'appelant, le tribunal n'a pas admis la créance de la banque, mais s'est, à cet égard, limité à constater qu'iln'était pas  sérieusement contestable (jugement du 12 mai 1998, page 4) que les intérêts de cette créance devaient être pris en considération dans le passif de la S.C.I. Cernuschi; Attendu qu'aux termes des articles 564 et 566 du nouveau Code de procédure civile, si, en appel, les parties peuvent expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément, elles ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger
les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; Que constitue une prétention nouvelle en appel toute demande qui n'a pas le même objet que celle soumise au premier juge, Que, par ailleurs, la question née du fait survenu ou révélé, loin d'apporter un bouleversement total des données du litige originaire, doit être en relation avec la prétention originaire, Attendu qu'en l'espèce, devant le juge- commissaire, puis dans ses premières écriitures devant la cour, la S.C.I. Cernuschi n'a pas contesté l'existence de la créance de la banque, mais seulement son montant puisqu'elle se reconnaissait débitrice d'une somme en prmicipal de 2 606 589 fra, ncs ; Que ce n'est que dans ses secondes écnitures d'appel, signifiées le 24 févnier 1999, qu'elle a soutenu la nullité de la créance déclarée par la banque résultant, selon elle, de la nullité du prêt lui ayant été consenti Attendu que cette prétention tendant à la contestation de l'existence de la créance est nouvelle par rapport à la demande primitive, qui ne portait que sur son montant, et n'en constitue ni l'accessoire, ni la conséquence, ni le complément; Que, par ailleurs, les dispositions de l'article 5 du Code civil s'opposent à ce qu'une décision de justice puisse représenter un fait survenu ou révélé au sens des dispositions de l'article 564 du nouveau Code de procédure civile; 10
Qu'au demeurant, la décision rendue par la Cour de cassation le
22 octobre 1998 dont se prévaut l'appelant, portait sur une question de délai de prescription,et n'est donc pas en relation avec la prétention soumise au juge-commissaire relative à la contestation du quantum de la créance déclarée par la banque ; Attendu qu'il s'ensuit que cette prétention nouvelle est irrecevable ; Attendu que, concernant la créance en principal, la banque a produit un décompte précis et détaillé dont il ressort qu'elle a été calculée conformément aux dispositions conventionnelles et notamment aux
articles V et, XIII du cahier-type qui prévoient que toute échéance non payée à bonne date  produira de plein droit, et sans mise en demeure, des intérêts de retard au taux d'intérêt du crédit majoré, à titre de pénalité, d'1/2 % l'an et que l'emprunteur supportera  tous les frais, droits, amendes et honoraires auxquels les actes et leurs suites donneront ouverture ; Que, de son côté, à l'appui de sa contestation à cet égard, l'appelant s'est borné à communiquer une partie de son bilan comptable mentionnant au chapitre des dettes:
emprunt BBK IPPA: 2 606 589 ; que ce seul document est impropre à établir le montant exact de la créance et se trouve contredit par le décompte précité ; Qu'il s'ensuit que c'est par une juste appréciation que le premier juge a rejeté la contestation sur ce point; Attendu que, concernant les intérêts de la créance, l'article 67 du décret du 27 décembre 1985 n'exige l'indication des modalités de leur calcul que dans le cas où leur montant ne peut être calculé au jour de la déclaration de créance ; Que dans sa déclaration de créance du 13 mai 1997, la banque a pris soin de préciser que le prêt ayant été consenti pour une durée supérieure à un an, les *intérêts conventionnels continuaient à courir, et que sa créance en principal devait être augmentée de 5 316 francs belges par jour en cas de paiement après le 19 mars 1997, somme dont elle a converti le montant en francs français selon le cours des changes à la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, conformément aux dispositions de l'alinéa 2 de l'article L. 621-44 du Code de commerce Qu'ainsi, les intérêts pouvaient être calculés au jour de la déclaration de créance Attendu que l'ordonnance entreprise sera donc confirmée en toutes ses dispositions ; Attendu que l'appelant, qui succombe, sera condamné à payer à M. Z..., ès qualités, la somme de 3 000 francs (457,35 euros) en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, verra sa propre demande de ce chef rejetée et
supportera les dépens PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Donne acte à la société Banque d'Epargne Ippa de sa nouvelle dénommination: société Ippa Y... Déclare irrecevable la prétention de l'appelant tendant à voir annuler la créance. Confirme l'ordonnance entreprise. Condamne l'appelant à payer à M. Z..., ès qualités, la somme de trois mille francs (3 000) (457,35 euros) en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Déboute l'appelant de sa demande fondée sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Condamne l'appelant au dépens d'appel, et autorise les S.C.P. Botta' et de Saint-Ferréol-Touboul, avoués, à en recouvrer le montant aux forme et conditions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile. Le greffier Le Président.