R. G : 10/ 04752
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 05 Décembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON

du 04 mai 2010
RG : 10. 0001




APPELANT :
M. Richard X...
né le 11 Janvier 1959 à TOULON (83000)

69006 LYON 06
représenté par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assisté de Me Gabriel VERSINI-BULLARA, avocat au barreau de LYON

Mme Nicolette Y...
née le 23 Novembre 1973 à ROMAN (ROUMANIE)

69002 LYON (RHONE)
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Luc CHAUPLANNAZ, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 28 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 02 Novembre 2011
Date de mise à disposition : 05 Décembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller
assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier
A l'audience, Isabelle BORDENAVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Des relations de Nicolette Y... et de Richard X... est né Hugo, le 26 janvier 2007.
Par jugement mixte du 12 janvier 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon a constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale, fixé la pension alimentaire à charge du père à la somme mensuelle de 450 euros, et, avant dire droit sur la résidence habituelle et le droit de visite et d'hébergement, a ordonné une enquête sociale, renvoyant l'affaire au 6 avril 2010, et fixant dans l'attente la résidence au domicile de la mère, avec organisation des droits de visite et d'hébergement du père.
Dans son jugement du 4 mai 2010, le juge aux affaires familiales a fixé la résidence habituelle de l'enfant chez sa mère, avec un droit de visite et d'hébergement organisé à l'amiable et, à défaut de meilleur accord, une fin de semaine sur deux, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures, et la moitié des vacances scolaires en alternance, première moitié les années paires deuxième moitié les années impaires, et par périodes de 15 jours l'été.
Par déclaration reçue le 24 juin 2010, monsieur X... a relevé appel de cette décision.
Dans le dernier état de ses conclusions, déposées le 20 mai 2001, il demande que la résidence habituelle soit fixée près de lui, avec organisation des droits de visite et d'hébergement de la mère, sollicite à titre subsidiaire une résidence en alternance, avec transfert de l'enfant en lieu neutre, et réclame, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1000 euros, outre la condamnation de madame aux entiers dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par maître DUTRIEVOZ.
Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives, déposées le 9 juin 2011, madame Y... demande que les pièces 1, 5, 6, 7, 13, 22, 23 et 24 soient déclarées irrecevables, en l'absence d'autorisation du Parquet et soient écartées des débats, que la pièce 28, obtenue à son insu, soit également déclarée irrecevable, et sollicite confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, et condamnation de monsieur au titre de l'article 700 du code de procédure civile à lui verser la somme de 2000 euros outre sa condamnation aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par maître MOREL.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 octobre 2011, le dossier a été plaidé à l'audience du 2 novembre 2011, puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'exclusion de pièces
Attendu que madame Y... sollicite l'exclusion de la procédure des pièces du dossier de son adversaire cotées 1, 5, 6, 7, 13, 22, 23, 24, aux motifs que ces pièces auraient été obtenues en violation des dispositions des articles R155 et R156 du code de procédure pénale, faute d'autorisation préalable du procureur de la République ou du procureur général.
Attendu qu'il apparaît que les pièces visées sont toutes constituées par des dépôts de plainte, de sorte qu'il convient de constater, en application du 1er alinéa de l'article R155 du code de procédure pénale, qu'aucune autorisation du parquet n'était exigée pour en obtenir copie, de sorte que la demande d'exclusion sera rejetée.
Attendu par ailleurs que madame Y... sollicite l'exclusion de la pièce no 28, aux motifs que celle ci aurait été obtenue de manière déloyale, à son insu.
Qu'il apparaît que cette pièce no28 est constituée par une retranscription de l'enregistrement d'une conversation téléphonique, remise lors de l'audience de conciliation devant le conseil de l'ordre des médecins du Rhône, la dite pièce ayant été certifiée conforme à la conversation par le cabinet Investipole.
Attendu qu'il apparaît, en application des dispositions de l'article 9 du code civil, qui pose le principe du respect de la vie privée, et de l'article 259-1, applicable à la procédure de divorce, qui dispose qu  un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve obtenu par violence ou fraude, que cette retranscription d'une communication téléphonique, que madame Y... déclare avoir été effectuée à son insu, doit être écartée des débats.
Attendu qu'il apparaît par ailleurs que figurent dans le dossier déposé par monsieur X... diverses pièces, qui n'ont pas fait l'objet d'un échange contradictoire, le bordereau de communication de pièces ne visant que 29 pièces.
Que l'ensemble des pièces non cotées, figurant dans le dossier au delà de la pièce 29, sera rejeté par application des dispositions des articles 14 et 15 du code de procédure civile, faute de communication régulière.
Attendu que seule est discutée la question de la résidence habituelle de l'enfant et du droit de visite et d'hébergement.
Sur l'autorité parentale et la résidence de l'enfant
Attendu qu  en application des dispositions de l'article 373-2-9 du code civil " la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance, dont il détermine la durée. Au terme de celle ci le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant, en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite et d'hébergement de l'autre parent ; ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge. "
Attendu que le premier juge, saisi par madame Y..., a fixé la résidence de l'enfant chez cette dernière, après avoir organisé une mesure d'enquête sociale, motivant sa décision par les incertitudes sur la disponibilité du père et son aptitude à prendre en charge l'enfant, tout en soulignant que les parents ont donné à voir, lors de cette mesure, leur ambivalence, leur confusion mais aussi leur fragilité, communiquant d'ailleurs copie de sa décision au procureur de la République, pour saisine éventuelle d'un juge des enfants.
Qu'au soutien de son appel, monsieur X... maintient que la mère de l'enfant présente des troubles mentaux l'ayant conduit à se montrer violente avec lui, qu'elle le prive de tout contact avec Hugo, qu'elle le confie à une femme d'origine roumaine qui ne lui permet pas de bénéficier d'un entretien et d'une éducation correcte, et qu  elle ne lui apporte pas, malgré sa profession de médecin, les soins adaptés à son état.
Que madame Y... conteste l'ensemble de ces points, soutient avoir elle même été la victime des violences de monsieur, dément chercher à priver l'enfant de son père, et expose qu'Hugo est gardé par une personne roumaine membre de sa famille, que le père connaît parfaitement, et que ce dernier, au regard de son emploi du temps professionnel, serait dans l'incapacité d'assumer la charge d'une enfant de 4 ans.
Attendu que la mesure d'enquête sociale, ordonnée par le premier juge et déposée en mars 2010, souligne, même si l'enquêtrice a relevé la difficile mise en oeuvre de la mesure compte tenu de l'attitude de chacun des parents, la relation particulièrement conflictuelle du couple, chacun se plaçant en victime de l'autre et multipliant les dépôts de plainte, et la fragilité de chacun.
Que l'enquêtrice souligne par ailleurs la place inadaptée prise par l'enfant, mêlé à ce conflit, et dont la mère semble beaucoup déléguer la prise en charge à une nounou, qui ne semblait pas toujours agir à bon escient envers l'enfant.
Que cette nounou, qui s'avère être une tante de madame de nationalité roumaine, atteste effectivement prendre en charge l'enfant et intervenir au domicile de sa nièce depuis 2007, soit l'année de la naissance d'Hugo, de sorte que monsieur X... ne saurait prétendre ignorer les conditions de cette prise en charge qu'il a cautionnée le temps de la vie commune, même s'il apparaît effectivement, à la lecture de l'enquête sociale que cette personne ne peut assumer au mieux les conditions de prise en charge de l'enfant.
Qu'au regard des pièces communiquées par madame Y..., il apparaît cependant que cette dernière a désormais recours à une jeune fille au pair pour assumer la charge d'Hugo et de son demi frère Dan, âgé de 9 ans.
Qu'il apparaît par ailleurs que le juge des enfants, saisi suite à la décision du juge aux affaires familiales a rendu, le 5 avril 2011, une décision de non lieu à assistance éducative en milieu ouvert, après avoir ordonné une mesure d  investigation et d'orientation éducative, en retenant une évolution favorable de l'enfant, malgré la persistance de désaccords des parents sur les questions éducatives.
Attendu que si monsieur X... justifie, en cause d'appel, par production d'un certificat médical établi par la médecine du travail, ne pas rencontrer de problème de santé, et par le biais de diverses attestations assumer une prise en charge adaptée de son enfant, il ne communique en revanche, alors qu'il exerce des fonctions importantes et ne conteste pas les déclarations de madame selon lesquelles il effectue de nombreux déplacements, aucun élément pour apprécier la manière dont il serait à même d'assumer la charge d'Hugo, soit dans le cadre d'une résidence habituelle, soit dans le cadre d'une alternance.
Qu'en l'absence d'éléments plus actualisés, au regard des dispositions prises par la mère pour assumer la prise en charge d'Hugo, et de la décision rendue par le juge des enfants, il convient de maintenir les dispositions du jugement déféré quant à la résidence habituelle.
Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Qu'il convient de laisser supporter à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement et en dernier ressort,
Ordonne le rejet de la procédure de la pièce 28 communiquée par monsieur X... et de l'ensemble des pièces non cotées figurant dans le dossier déposé, au delà de la pièce No 29,
Dit n'y avoir lieu à rejet des pièces numérotées 1, 5, 6, 7, 13, 22, 23 et 24,
Confirme la décision déférée,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président.