RG N : 14/ 00770

SARL PHARMACIE MARCEAU, antérieurement dénommée PHARMACIE MARCEAU (SELCA) prise en la personne de ses cogérants, Monsieur Pierre Yves X...et Madame Emmanuelle X...

Maître Christian Y..., Mandataire Judiciaire, pris en sa qualité de Commissaire à l'exécution du plan de la SARL PHARMACIE MARCEAU, CONSEIL REGIONAL DE L'ORDRE DES PHARMACIENS ès qualité de contrôleur, SAS ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION

Grosse délivrée à
Me PAGNOU, avocat
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 10 SEPTEMBRE 2015
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Le DIX SEPTEMBRE DEUX MILLE QUINZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

SARL PHARMACIE MARCEAU, antérieurement dénommée PHARMACIE MARCEAU (SELCA) prise en la personne de ses cogérants, Monsieur Pierre Yves X...et Madame Emmanuelle X...demeurant ...à LIMOGES (87000),
dont le siège social est 1 Place Marceau-87000 LIMOGES
représentée par Me Frédéric LONGEAGNE, avocat au barreau de LIMOGES, Me Jean-Charles BARRIERE, avocat au barreau de CORREZE
APPELANTE d'un jugement rendu le 10 OCTOBRE 2012 par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE LIMOGES

Maître Christian Y..., Mandataire Judiciaire, pris en sa qualité de Commissaire à l'exécution du plan de la SARL PHARMACIE MARCEAU suivant décision rendue le 25 JANVIER 2012 par le TRIBUNAL DE COMMERCE de LIMOGES
Mandataire judiciaire, demeurant ...-87000 LIMOGES
représenté par Me Frédéric LONGEAGNE, avocat au barreau de LIMOGES, Me Jean-Charles BARRIERE, avocat au barreau de CORREZE
CONSEIL REGIONAL DE L'ORDRE DES PHARMACIENS, ès qualité de contrôleur
8 rue des Feuillants-87000 LIMOGES
n'ayant pas constitué avocat bien que régulièrement assigné à personne ;
SAS ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION
dont le siège social est 222 rue des Caboeufs-92230 GENNEVILLIERS
représentée par Me Sandrine PAGNOU, avocat au barreau de LIMOGES, Me Maryline OLIVIE, avocat au barreau de PARIS

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Selon calendrier de procédure du Conseiller de la Mise en Etat, l'affaire a été fixée à l'audience du 04 Juin 2015 pour plaidoirie avec arrêt rendu le 3 Septembre 2015. L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 avril 2015.
A l'audience de plaidoirie du 04 Juin 2015, la Cour étant composée de Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, de Mme Sophie BRIEU et de Monsieur Gérard SOURY, Conseillers assistés de Madame Marie-Christine MANAUD, Greffier, Monsieur SABRON, Président de chambre, a été entendu en son rapport, les avocats des parties sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.
Puis Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 10 Septembre 2015 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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Un jugement du tribunal de commerce de LIMOGES du 12 janvier 2011 a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la SARL PHARMACIE MARCEAU dont le principal fournisseur, la SAS ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION, avait arrêté ses livraisons de produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques qui étaient impayées.
Par lettre du 7 février 2011 la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION (AHR) a déclaré sa créance pour une somme de 657 342, 88 ¿ TTC.
A cette déclaration étaient jointes les factures justificatives qui s'échelonnaient sur la période de juillet 2010 à décembre 2010.
Cette créance a été admise dans son intégralité le 14 mai 2012, à titre chirographaire.
Le même jour que l'envoi de sa déclaration de créance, la société AHR a adressé à la SARL PHARMACIE MARCEAU une demande en revendication des marchandises en stock dont elle estimait être restée propriétaire en vertu de la clause de réserve de propriété et de fongibilité qui résultait des conditions générales de vente mentionnées au dos de ses factures valant bon de livraison.
La SARL PHARMACIE MARCEAU ayant notifié son refus par lettre de son conseil en date du 21 février 2011, la société AHR a formé sa demande en revendication devant le juge commissaire qu'elle a saisi par lettre recommandée en date du 18 mars 2011 dans laquelle elle réclamait la restitution des marchandises en stock ou, faute d'inventaire, le paiement de l'intégralité de sa créance, soit la somme de 657 342, 88 ¿.
Par lettre du 16 mai 2011 le greffier du tribunal de commerce a retourné à ladite société sa demande d'inventaire en indiquant qu'à ce jour celui-ci n'avait pas été déposé au greffe.
Il a invité la requérante à se rapprocher du commissaire priseur chargé d'établir cet inventaire, Maître Z....
Un inventaire en date du 12 janvier 2011 établi par ce commissaire priseur a été adressé à la société AHR le 22 août 2011 ; dans ce dernier qui portait sur l'intégralité de l'actif présent à la date d'ouverture de la procédure collective, le stock de produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques était valorisé à la somme de 200 662, 90 ¿ TTC.
La société AHR conteste la date de l'inventaire du stock qu'elle situe au 1er mars 2011 en se basant sur la date du listing des produits y annexé.
Le juge commissaire a par ordonnance du 10 novembre 2011 :
- constaté l'opposabilité des conditions générales de vente de la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION et, par conséquent, le droit de propriété de cette société sur les produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques livrés à la Pharmacie MARCEAU ;
- constaté la fongibilité des marchandises livrées ;
- vu l'inventaire établi par Maître Z..., ordonné la restitution sans délai des marchandises livrées ou de tous autres produits interchangeables présents en nature dans le stock de l'officine à hauteur de 200 662, 90 ¿ ;
- autorisé la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION à reprendre les biens revendiqués entre les mains du débiteur tels qu'ils existaient en nature au jour du jugement d'ouverture, sous le contrôle du mandataire judiciaire et des personnes ayant établi l'inventaire, ce à hauteur du stock valorisé, le tout passé en frais privilégiés de procédure ;
- dit que la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION pourrait se faire assister par tout huissier ou expert dont elle supporterait toutefois les frais d'intervention ;
- à défaut de restitution, totale ou partielle, à l'identique ou par équivalent, notamment pour les besoins de la poursuite de l'exploitation, ordonné le paiement sans délai du prix desdites marchandises non restituées ou manquantes à hauteur de 200 662, 90 ¿ conformément aux dispositions de l'article L 624-16 alinéa 3 du code de commerce relatif à la revendication des biens fongibles et à la priorité de paiement instituée par l'article L 622-17- I du même code ;
- ordonné à la Pharmacie MARCEAU de procéder au versement de la somme de 456 670, 38 ¿ à la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION ;
- condamné la Pharmacie MARCEAU à verser à la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION la somme de 2000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La SARL PHARMACIE MARCEAU dont un jugement du 25 janvier 2012 a homologué le plan de sauvegarde a formé un recours contre cette ordonnance.
Le tribunal de commerce de LIMOGES a par jugement du 10 octobre 2012 confirmé l'ordonnance du juge commissaire, sauf en ce qu'elle avait ordonné à la Pharmacie MARCEAU de procéder au versement de la somme de 456 670, 38 ¿ représentant le reliquat de sa créance, déduction faite de la valeur des marchandises reprises.
Infirmant l'ordonnance sur ce point qui excédait les demandes de la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION, il a invité celle-ci à rectifier sa déclaration de créance.
Il a été alloué à la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION une indemnité de 1000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La SARL PHARMACIE MOREAU a relevé appel de ce jugement par déclaration remise au greffe le 23 juin 2014.
La recevabilité de cet appel n'a pas été contestée.
Dans ses dernières conclusions qui ont été déposées le 1er décembre 2014, la SARL PHARMACIE MARCEAU dont l'appel est limité, demande à la cour :
- de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la fongibilité des marchandises revendiquées et en ce qu'il l'a condamnée à restituer sans délai à la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION les marchandises livrées ou tous autres produits interchangeables présents en nature dans le stock de l'officine à hauteur de 200 662, 90 ¿ TTC ;
- de constater que la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION ne rapporte pas la preuve de l'existence en même nature et en même quantité des biens vendus sous réserve de propriété alors qu'à compter de l'arrêt des livraisons, l'officine s'est adressée à un autre fournisseur, la société OCP, et que, dés avant cette date elle se fournissait également en produits parapharmaceutiques auprès des sociétés SOLGAR, LCP, LABORATOIRES Boiron, CAUDALLE, MYLAN SA et ALRHEAS SA ;
- en conséquence, de débouter la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION de son action en revendication ;
- subsidiairement et sous réserve que la cour retienne comme probant le rapprochement établi par la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION, de lui donner acte de ce qu'elle ne pourrait tout au plus être condamnée qu'à la restitution des marchandises à hauteur de la somme de 76 366, 92 ¿ correspondant audit rapprochement ;
- en tout état de cause, de condamner la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION à lui verser une indemnité de 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions qui ont été déposées le 9 février 2015, la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION qui forme un appel incident demande à la cour ;
- de dire l'inventaire établi par Maître Z... qui, en ce qui concerne les produits, a été extrait du logiciel de gestion à la date du 1er mars 2012, soit 47 jours d'exploitation après la date du jugement d'ouverture, n'est pas conforme aux exigences légales à raison de sa tardiveté ;
- de dire qu'il ne lui est pas opposable avec pour conséquence un renversement de la charge de la preuve, le débiteur devant prouver que ce que des biens de même nature et de même qualité et espèces que ceux affectés d'une clause de réserve de propriété n'étaient pas dans son stock à la date du jugement d'ouverture ;
- par suite, de condamner la PHARMACIE MARCEAU à lui payer la somme de 657 342, 28 ¿, prix des marchandises revendiquées, avec la priorité de paiement résultant des articles L 624-16 alinéa 3 et L 622-17-1 du code de commerce ;
- à titre subsidiaire, de prendre acte du rapprochement effectué par elle, code CIP par code CIP, et de dire bien fondée sa demande de revendication à hauteur de 76 336, 92 ¿ ;
- dans cette hypothèse, d'ordonner sans délai la restitution de marchandises de même nature et qualité à hauteur de la somme de 76 336 ¿, exclusion faite des produits dont la date de péremption est < 6 mois au jour de la restitution effective ;
- d'ordonner en cas de défaut de restitution le paiement sans délai du prix des marchandises non restituées ou manquantes conformément aux dispositions de l'article L 624-16 alinéa 3 du code de commerce relatif à la revendication des biens fongibles et à la priorité de paiement instituée par l'article L 622-17- I du même code ;
- de confirmer le jugement en ce qui concerne les modalités d'une restitution en nature ;
- de déclarer l'arrêt à intervenir opposable à Maître Y..., commissaire à l'exécution du plan ;
- de dire que la créance de la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION telle qu'elle a été admise à la procédure de sauvegarde devra être réduite en conséquence, après que les paiements ou restitutions aient été intégralement effectués, et que les annuités du plan devront être modifiées en conséquence ;
- de condamner la PHARMACIE MARCEAU à lui verser une indemnité de 3000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Maître Christian Y..., commissaire à l'exécution du plan de la SARL PHARMACIE MARCEAU, a déposé le 11 septembre 2014 des conclusions dans lesquelles il déclare s'en remettre à droit.

Assigné par acte du 16 septembre 2014, le Conseil Régional de l'Ordre des Pharmaciens a adressé à la cour une lette indiquant qu'il ne constituerait pas avocat.
LES MOTIFS DE LA DECISION
L'appel de la SARL PHARMACIE MARCEAU ne porte pas sur les dispositions du jugement qui ont retenu que les conditions générales de vente de la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION et, par suite, la clause de réserve de propriété, lui étaient opposables ; ce point est aujourd'hui définitivement jugé.
L'appelante conteste en revanche le caractère fongible des produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques impayés et conclut au rejet de la demande en revendication au motif qu'il n'est pas justifié de ce que les produits qui se trouvaient dans son stock à la date du jugement d'ouverture, produits dont l'inventaire a été établi par un commissaire priseur à la requête du mandataire judiciaire, correspondent à ceux qui ont été livrés par la société intimée, étant observé que, celle-ci ayant cessé ses livraisons à compter du 1er décembre 2010, l'officine s'est adressée à un autre fournisseur pour poursuive son activité.
Toutefois, des produits pharmaceutiques ont le caractère de biens fongibles à raison de leur caractère interchangeable et de l'absence de signe permettant de les individualiser et d'identifier leur propriétaire ; ils se substituent de manière indifférenciée les uns aux autres au cours de l'écoulement des marchandises par l'officine qui les distribue.
Au surplus, en l'espèce, la fongibilité a été contractuellement reconnue par les parties puisqu'il est stipulé dans les conditions générales de vente :
« En application de la clause de réserve de propriété acceptée par le client, la Société pourra récupérer les marchandises présentes dans les stocks du client quels que soient les numéros de lot, les dates de péremption ou autres moyens d'identification des marchandises présents sur les emballages, pourvu que les marchandises présentes dans les stocks soient de même nature et de même espèce que les marchandises impayées ».
« Le client reconnaît en effet expressément le caractère fongible des marchandises vendues sous clause de réserve de propriété, nonobstant leur éventuelle individualisation pour quelque cause que ce soit ».
Il est par conséquent indifférent que les biens revendiqués par la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION en vertu de la clause de réserve de propriété aient été vendus par elle ou par d'autres fournisseurs, étant observé qu'aucun autre fournisseur n'a formé de demande en revendication.
La revendication de biens fongibles a toutefois une limite qui résulte des dispositions de l'article L 624-16 du code de commerce.
Aux termes de ce texte, « la revendication en nature peut également s'exercer sur les biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte ».
La société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION ne peut revendiquer que les produits du stock de sa débitrice qui sont de même nature et de même qualité que ceux figurant sur les factures impayées.
Elle relève que l'inventaire du stock des produits lui est inopposable parce qu'il a été effectué 47 jours après le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde à partir du logiciel de gestion de l'officine, de telle sorte qu'il ne peut pas refléter l'état des marchandises à la date de l'ouverture, ce stock ayant nécessairement varié à la baisse après 47 jours d'activité.
La société appelante rappelle par ailleurs que cette inopposabilité entraîne un renversement de la charge de la preuve, le débiteur devant démontrer que les marchandises livrées ne se trouvaient plus dans le stock à la date du jugement d'ouverture.
Il reste que la conséquence qui est tirée de ces principes par la société appelante est excessive.
Elle demande en effet de fixer la valeur des marchandises qu'elle est en droit de revendiquer en vertu de la clause de réserve de propriété à la somme de 657 342, 28 ¿ qui est le montant total de sa déclaration de créance qui porte sur des factures impayées s'échelonnant entre les mois de juillet à décembre 2010 alors qu'ayant cessé ses livraisons à compter du 1er décembre 2010 et la procédure de sauvegarde ayant été ouverte le 12 janvier 2011, les marchandises livrées ne pouvaient pas toutes se trouver dans le stock de la pharmacie à cette dernière date.
En réalité, que l'inventaire des produits effectué le 1er mars 1011 lui soit ou non opposable, la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION ne peut valablement revendiquer que la propriété de produits qui, se trouvant dans le stock de son débiteur, sont de même nature et de même qualité que ceux qui figurent dans ses factures impayées.
Or, de son propre aveu, n'ont pu être retenues comme de même nature et de même qualité que les marchandises qu'un rapprochement par comparaison entre les codes CIP figurant sur les factures impayées et sur les produits inventoriés sur le site de l'officine a permis de considérer comme ayant ce double caractère.
Les marchandises de même nature et de même qualité qui ressortent de ce rapprochement ont une valeur totale de 76 366, 92 ¿.
S'agissant de biens fongibles, il est indifférent de savoir si ces marchandises ont été fournies par la société revendiquante ou par un autre fournisseur.
Il y a lieu de réformer le jugement uniquement en ce qu'il a évalué à 200 662, 90 ¿ le montant des marchandises à restituer et, à défaut de restitution par équivalent, le montant de la somme que la SARL PHARMACIE MARCEAU devra payer sans délai par application des dispositions des articles L 624-16 alinéa 4 et L 622-17- I du code du commerce (le paiement du prix des biens revendiqués étant assimilé à celui des créances mentionnées à ce dernier texte).
La société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION ne sera tenue de rectifier le montant de sa créance, telle qu'elle a été admise, qu'après restitution ou paiement.
Les parties qui succombent toutes deux partiellement en leurs appels, principal et incident, conserveront la charge des sommes qu'elles ont exposées devant la cour.
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
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PAR CES MOTIFS
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Statuant par décision réputée contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Réforme le jugement entrepris uniquement en ce qu'il a évalué à 200 662, 90 ¿ le montant des marchandises à restituer et, à défaut de restitution par équivalent, le montant de la somme que la SARL PHARMACIE MARCEAU devra payer sans délai par application des dispositions des articles L 624-16 alinéa 4 et L 622-17- I du code de commerce.
Statuant à nouveau, ramène ce montant à la somme de 76 336 ¿ qui ressort du rapprochement effectué par la société ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION.
Dit que cette société ne sera tenue de rectifier le montant de sa créance, telle qu'elle a été admise, qu'après restitution ou paiement.
Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions non contraires au présent arrêt.
Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en ce qui concerne les frais occasionnés devant la cour.
Dit que les parties supporteront l'une et l'autre la charge des sommes qu'elles ont exposées au titre des dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Marie-Christine MANAUD. Jean-Claude SABRON.