R. G : 10/ 06699
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 24 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 11 juin 2010
RG : 2010/ 04733
ch no 2- Cab. 5



APPELANT :
M. Grégory X...
né le 09 Juin 1983 à VENISSIEUX (69200)
Chez Madame Z...

38090 VILLEFONTAINE
représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de Me Christophe BRUSCHI, avocat au barreau de LYON

Mme Leslie Maryline Myriam Y... épouse X...
née le 11 Juin 1980 à CHAMBERY (73000)

69800 SAINT-PRIEST
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Nathalie BOLLAND-SOLLE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 027037 du 18/ 11/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 09 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 21 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux Y... 
X... se sont mariés le 9 juin 2007, à VAULXMILIEU, sans contrat préalable.
De cette union sont issus deux enfants :
Laura née le 3 août 2005
Sara née le 20 août 2006.
Le 1er mars 2010, l'épouse a déposé une requête en divorce.
Dans son ordonnance de non conciliation du 11 juin 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a notamment, sur les mesures provisoires :
- attribué à l'époux l'épouse la jouissance du domicile conjugal,
- rejeté sa demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours,
- dit que les prêts Alliade, Diac et Caisse d'Epargne seraient supportés par monsieur,
- constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale,
- fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère, avec un droit de visite et d'hébergement à l'amiable et, à défaut de meilleur accord, une fin de semaine sur deux du vendredi sortie des classes au dimanche 17 heures, du mardi sortie des classes au mercredi 18 heures, et la moitié des vacances scolaires en alternance, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires, avec partage par quinzaine des vacances d'été jusqu'au 10 ans de l'enfant.
- fixé la contribution alimentaire du père à la somme mensuelle de 360 euros, soit 180 euros par enfant.
Par déclaration reçue le 20 septembre 2010, monsieur X..., a relevé appel de cette ordonnance.
Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives, déposées le 9 août 2011, il demande que les dettes soient partagées par moitié, que la pension alimentaire soit ramenée à la somme de 75 euros par enfant, que le droit de visite et d'hébergement, à défaut de meilleur accord, s'exerce en semaine, du mardi sortie des classes au jeudi entrée des classes, et en fin de semaine, du vendredi sortie des classes au lundi entrée des classes ; il sollicite également, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 500 euros et la condamnation de son épouse aux entiers dépens.
Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives, déposées le 3 juin 2011, madame Y..., conclut à la confirmation de l'ordonnance de non conciliation, sauf à voir modifier le droit de visite et d'hébergement en supprimant la journée du mercredi de chaque semaine, et à voir préciser que le partage par quinzaine l'été se fera jusqu'au 12 ans du dernier enfant ; elle réclame par ailleurs, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1 000 euros, et la condamnation de son mari aux dépens d'appel.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil, relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 septembre 2011, le dossier a été plaidé à l'audience du 21 septembre puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que ne sont en litige que les dispositions de l'ordonnance de non conciliation relatives à la pension alimentaire des enfants, les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père, la prise en charge des prêts, l'application de l'article 700 et les dépens.
Que les autres dispositions de l'ordonnance, non contestées, seront confirmées.
* Sur la prise en charge des crédits
Attendu qu'en l'état de la procédure, monsieur n  est toujours pas tenu de charges locatives, justifiant en revanche avoir présenté une demande de logement, le 16 mars 2011.
Que cet élément avait été pris en considération par le premier juge pour lui laisser supporter la charge des trois crédits en cours, et qu'il n'y a pas lieu à modifier cette disposition, étant rappelé que le sort des dettes sera réexaminé dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, et que par ailleurs monsieur n'a pas justifié, ainsi que l'exigeait son épouse, que le prêt Caisse d'Epargne, comme le prêt Diac, devaient être imputés à la communauté, madame soutenant que ces prêts ont été conclus avant le mariage.
* Sur la pension alimentaire
Attendu que pour solliciter réduction du montant de la pension alimentaire, monsieur indique être désormais sans emploi, mais toujours domicilié chez sa mère.
Qu'il justifie effectivement d'une rupture à l'amiable de son contrat de travail, intervenue en juin 2011, étant relevé qu'il percevait depuis plusieurs mois déjà des indemnités journalières, d'un montant de 38, 08 euros, soit 1 158 euros par mois, situation toujours effective.
Attendu que madame Y... perçoit pour sa part un revenu net de 1 223 euros, (cumul imposable avril 2011), outre allocations familiales pour 125 euros, et est tenue d'un loyer de 550 euros, dont à déduire le montant de l'allocation logement pour 271 euros.
Qu'elle justifie par ailleurs de charges courantes liées au logement, et de frais liés aux enfants, notamment de frais de cantine, garderie et de loisirs, et justifie par ailleurs avoir été contrainte de rembourser divers créanciers dans le cadre d'exécutions forcées.
Attendu qu'il convient de constater que si les revenus de monsieur ont légèrement diminué depuis l'ordonnance de non conciliation, il n'a pas respecté les modalités de celle-ci quant à la prise en charge des dettes, pour lesquelles son épouse a été relancée, et que par ailleurs il n'est tenu d'aucune charge, étant hébergé par sa mère.
Que dans ces conditions il convient de rejeter sa demande de diminution de pension alimentaire.
* Sur le droit de visite et d'hébergement
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes ou contre enquêtes sociales.
Attendu que madame Y..., formant appel incident, sollicite que le droit de visite et d'hébergement du père durant la semaine, soit du mardi soir au mercredi soir, soit supprimé, et qu'il soit dit que le partage des vacances d'été se fera par quinzaine jusqu'aux 12 ans de la dernière fille, demandes auxquelles le père s'oppose, sollicitant au contraire un élargissement de ses droits de visite et d'hébergement de semaine et de week end.
Attendu que madame soutient que les enfants sont perturbées par le rythme imposé, changeant de maison trop souvent, et justifie qu'une mesure d'aide personnalisée a du être mise en place pour Laura, désormais âgée de six ans et en classe de CP, l'enfant paraissant perdue, aux dires de l'intervenante en charge de ce suivi.
Que la magnétologue conseil qui a rencontré les enfants confirme que Laura, et sa soeur Sarah, ont besoin de plus de stabilité.
Qu'il apparaît que le rythme fixé dans l'ordonnance de non conciliation peut effectivement être fatigant pour deux enfants de cet âge, et ce d'autant que les domiciles des deux parents sont distants d'une vingtaine de kilomètres, ce qui génère de multiples trajets.
Qu'au regard du critère de l'intérêt des enfants, ci-dessus rappelé, il sera dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera désormais, durant la période scolaire, une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi sortie des classes au dimanche 19 heures, et un mercredi sur deux les semaines impaires du mardi sortie des classes au mercredi 19 heures, à charge pour lui de prendre et ramener les enfants étant précisé que ce droit s'étendra au jour férié précédant ou suivant la fin de semaine au cours de laquelle il s'exerce.
Que les dispositions relatives au partage pour les vacances scolaires d'été seront maintenues, les enfants n'ayant que 6 et 5 ans et ladite demande pouvant être présentée dans le cadre du jugement de divorce.
* Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Que les dépens seront laissés à la charge de monsieur X... avec distraction au profit de maître MOREL et recouvrement selon les règles applicables en matière d  aide juridictionnelle.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, à l'exception de celles relatives au droit de visite et d'hébergement de monsieur X... hors périodes de vacances scolaires.
Dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera en période scolaire une fin de semaine sur deux les semaines paires du vendredi sortie des classes au dimanche 19 heures et un mercredi sur deux les semaines impaires du mardi sortie des classes au mercredi 19 heures à charge pour lui de prendre et ramener les enfants étant précisé que ce droit s'étendra au jour férié précédant ou suivant la fin de semaine au cours de laquelle il s'exerce.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne monsieur X... aux dépens, qui seront recouvrés avec distraction au profit de maître MOREL, conformément aux règles sur l  aide juridictionnelle.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.