COUR D'APPEL DE BESANCON
- 172 501 116 00013 -
ARRET DU VINGT DEUX FEVRIER 2012
DEUXIEME CHAMBRE CIVILE
contradictoire
Audience publique
du 24 janvier 2012
No de rôle : 10/03049
S/appel d'une décision
du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE VESOUL
en date du 12 octobre 2010  RG No  09/763
Code affaire : 30Z
Autres demandes en matière de baux commerciaux
SAS SOJOUDIS C/ SCI GPE.12, Société GPE INVESTISSEMENT
PARTIES EN CAUSE :
SAS SOJOUDIS, ayant son siège..., prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,

Ayant Me Benjamin X... pour avocat  au barreau de BESANCON
et Me Nathalie Y..., avocat au barreau de PARIS

SCI GPE.12, ayant son siège,  ... - 15100 ST FLOUR, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,
Société GPE INVESTISSEMENT, ayant son siège, ... - 15100 ST FLOUR, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,

Ayant la SCP DUMONT PAUTHIER pour avocat  au barreau de BESANCON
et Me Aurélien Z..., avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats :
MAGISTRATS : M. SANVIDO, Président de Chambre, C. THEUREY-PARISOT et M.F. BOUTRUCHE, Conseillers,
GREFFIER : N. JACQUES, Greffier,
Lors du délibéré :
M. SANVIDO, Président de Chambre,
C. THEUREY-PARISOT et M.F. BOUTRUCHE, Conseillers,
L'affaire plaidée à l'audience du 24 janvier 2012 a été mise en délibéré au  22 février 2012. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.
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FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Vu le jugement du 12 octobre 2010 aux termes duquel le Tribunal de Grande Instance de Vesoul a :
- mis hors de cause la SCI GPE INVESTISSEMENT, appelée en garantie et débouté la SAS SOJOUDIS de sa demande en paiement de dommages et intérêts à l'encontre de cette société,
- condamné la SAS SOJOUDIS à payer à la SCI GPE 12 les sommes de 27.888,33  au titre du remboursement des taxes foncières de 2006 à 2008 et de 5.271,31  au titre des charges locatives de l'année 2008, en exécution du contrat de bail commercial conclu entre les parties,
- débouté la SCI GPE 12 de sa demande en paiement de la somme de 796,52  correspondant à un arriéré pour la période du 1er octobre 2005 au 31 décembre 2005, au motif que la bailleresse avait renoncé à toute réclamation pour 2005,
- condamné la SAS SOJOUDIS aux dépens assortis d'une indemnité de procédure de 750  au profit de la SCI GPE 12 et de la SCI GPE INVESTISSEMENT ;
Vu la déclaration d'appel déposée au greffe de la Cour le 6 décembre 2010 par la SAS SOJOUDIS ;
Vu les dernières conclusions des parties, du 10 juin 2011 (pour l'appelante), et 21 avril 2011  (pour la SCI GPE 12 et la SCI GPE INVESTISSEMENT, intimées),  auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile pour l'exposé de leurs prétentions respectives et de leurs moyens ;
Vu l'ordonnance de clôture du 1er septembre 2011 ;
Vu les pièces régulièrement produites ;

La recevabilité de l'appel, présenté dans les formes légales, n'est pas discutée.
Il est constant que la SAS SOJOUDIS, propriétaire sur le territoire national de fonds de commerce de vente de jouets exploités dans des immeubles appartenant aux SCI GPE 12 et IMMOBILIER - ces SCI et la SAS ayant à l'origine les mêmes associés - a, dans ce cadre, conclu avec la SCI GPE 12 le 10 août 2003 un contrat de bail commercial pour un établissement situé à GRAY (70).
Les associés de la SAS SOJOUDIS ont fait apport de leurs parts sociales à la Société DISTRI TOYS selon traité du 22 juin 2005 accompagné de la signature d'un nouveau contrat de bail, qui prévoyait notamment le remboursement de la taxe foncière par le preneur et de nouvelles modalités d'indexation des loyers.
La SCI GPE 12, après avoir fait délivrer à la SAS SOJOUDIS deux commandements de payer le 18 juin 2009 (pour la somme de 28.953,58  correspondant aux taxes foncières 2006 à 2008 à hauteur de 27.888,33  et à la régularisation du loyer indexé du 1er octobre 2005 au 31 décembre 2005 à hauteur de 796,32 ) et le 1er avril 2009 (pour la somme de 5.271,31  correspondant aux charges de l'année 2008), l'a assignée devant le Tribunal de Grande Instance de Vesoul aux fins d'obtenir le règlement de ces sommes.
La SAS SOJOUDIS conclut au débouté en exposant qu'elle était à jour du loyer indexé à fin 2005 et que la bailleresse avait renoncé à l'application de clauses introduites au contrat de bail en 2005, en raison de la surévaluation du loyer par rapport au marché.
Elle appelle en garantie la SCI GPE INVESTISSEMENT, en faisant valoir que celle-ci, par convention du 21 juin 2005 concomitante à la signature du traité d'apport et de l'avenant au contrat de bail, avait accepté les fonctions d'assistance à la gestion et au management pour l'exploitation de ses établissements, et qu'elle avait manqué à ses obligations en omettant de lui signaler l'absence de réclamation de la part de la SCI GPE 12 et le risque lié à cette situation, ainsi que de lui conseiller de provisionner en comptabilité les montants en cause.
Sur la demande principale
Il convient de relever que la SCI GPE 12, tout en sollicitant la confirmation du jugement entrepris dans le dispositif de ses écritures, reprend dans les motifs de celles-ci des prétentions écartées par le premier juge, à savoir l'arriéré de loyer indexé du 1er octobre 2005 au 31 décembre 2005 et la fixation du point de départ des intérêts au 18 juin 2009, date du commandement de payer - étant ajouté que l'appelante n'a pas pris la peine d'adapter à l'instance d'appel ses conclusions qui, jusqu'à la page 21, s'adressent au Tribunal ......
Il appartient encore à la Cour pour les appels interjetés avant le 1er janvier 2011, de statuer sur les demandes formulées par les parties dans l'ensemble de leurs conclusions.
Le premier juge, par des motifs que la Cour adopte, a correctement analysé les éléments de fait et de droit du litige, pour en déduire :
- que la SAS SOJOUDIS doit paiement des charges locatives de 2008 : il sera ajouté que, comme en première instance, l'appelante qui conclut à un débouté total, n'explicite pas pour quel motif elle serait dispensée du règlement des charges et prestations déjà prévues dans le contrat de bail de 2003,
- que la SCI GPE 12 n'est pas fondée à réclamer paiement d'une régularisation du loyer par indexation pour la période antérieure au 1er janvier 2006, conformément aux termes de son courrier du 3 octobre 2007 ;
- que la SAS SOJOUDIS doit remboursement de la taxe foncière pour les années 2006 et 2008 comme demandé dans la présente procédure, en exécution de l'avenant au contrat de bail du 21 juin 2005.
Il sera ajouté, sur ce dernier point, que cette convention est claire et précise, en ce qu'elle stipule l'obligation particulière pour le preneur de supporter la taxe foncière et l'obligation générale pour les parties de ne pouvoir modifier le contrat que par un document écrit et bilatéral, toutes tolérance ou passivité du bailleur ne permettant en aucun cas d'en déduire une telle modification : il s'en déduit que la SAS SOJOUDIS ne peut prétendre démontrer une modification verbale du contrat de bail, à savoir la renonciation de la bailleresse à la clause particulière précitée (et à la réindexation du loyer à partir du 1er janvier 2006) en sappuyant sur l'absence de réclamation de cette charge spécifique avant 2009, cette abstention constituant une tolérance exclusive de modification du bail.
Il n'existe pas d'autres indices propres à démontrer que l'avenant au contrat de bail aurait été modifié ; cet avenant a été signé par les deux parties en connaissance de cause, et il est donc difficile d'admettre qu'elles aient expressément introduit des clauses nouvelles pour renoncer immédiatement à leur application en raison de la surévaluation du loyer - alors que cet élément leur était nécessairement connu à la date de la signature de l'avenant ; au demeurant cette surévaluation même n'est pas certaine, car si dans le cadre des négociations en vue de la vente des immeubles à partir de 2007 les candidats à l'acquisition ont entendu obtenir une réduction des loyers, une telle négociation est globale et s'apprécie en fonction des différents paramètres, parmi lesquels la qualité du bailleur (institutionnel ou non) la nature de l'acquisition (investissement ou relations entre société "soeurs") et les obligations mises à la  charge du bailleur et du preneur.
Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris, sauf à fixer la date du point de départ des intérêts moratoires au 1er avril 2009 pour la somme de 5.271,31  et au 18 juin 2009 pour la somme de 27.888,33 , date des commandements de payer, étant observé que tout en rejetant la fixation de cette date au 18 juin 2009, méconnaissant ainsi les dispositions de l'article 1153 du Code Civil, le premier juge n'a pas précisé la date à retenir.
La Cour n'est pas saisie du comportement global de la SAS SOJOUDIS dans ses relations avec la SCI GPE 12, ou du comportement des anciens associés entre eux : dans les circonstances de la cause, la SCI GPE 12 n'a pas caractérisé en quoi la SAS SOJOUDIS a fait dégénérer en abus son droit d'ester en justice.
Sur l'appel en garantie
La SCI GPE INVESTISSEMENT a été chargée envers la SAS SOJOUDIS, par la convention du 21 juin 2005, pour une durée de 2 ans, de la fourniture de prestations complètes notamment en matière de direction administrative, comptable, fiscale, sociale, financière et informatique - ce qui incluait nécessairement l'application du contrat de bail modifié à la même date et, le cas échéant, la préconisation de provisions comptables si une des charges prévues au dit contrat n'était pas exigée.
Il n'est pas sans intérêt de noter que cette convention a été expressément passée en considération des dirigeants de la SCI GPE INVESTISSEMENT, Messieurs A..., B... et C..., et que ce dernier était, jusqu'à mi 2007, président de SOJOUDIS : si la SCI GPE INVESTISSEMENT, avant la fin de sa mission fixée au 30 juin 2007, n'a pas attiré l'attention de la SAS SOJOUDIS sur la question du paiement de la taxe foncière ni conseillé le provisionnement des sommes correspondantes pour le cas où la SCI GPE 12 reviendrait sur sa tolérance, force est de constater que la SAS SOJOUDIS en la personne de Monsieur C... n'en ignorait rien.
Au surplus, le préjudice qui serait né de l'abstention de GPE INVESTISSEMENT - à supposer que SOJOUDIS ait eu besoin de cette société pour avoir connaissance de la situation, ce qui n'est pas le cas - ne résiderait pas dans l'obligation à paiement, mais dans les conséquences dommageables, le cas échéant, de l'obligation de régler d'un coup des charges arriérées sur plusieurs années ; or la SAS SOJOUDIS, qui réclame la garantie de la SCI GPE INVESTISSEMENT pour les condamnations prononcées à son encontre, ne démontre en rien que le paiement de celles-ci est susceptible de la placer en difficulté financière.
En conséquence le jugement sera aussi confirmé sur le rejet de l'appel en garantie et sur le débouté de la demande de la SAS SOJOUDIS en paiement de dommages et intérêts équivalents au coût de la prestation de la SCI GPE INVESTISSEMENT : outre que celle-ci n'est pas critiquée dans son intégralité, aucune faute n'est établie à la charge de cette société, dans les circonstances de l'espèce.
La SAS SOJOUDIS, qui succombe, supporte les dépens, ses propres frais et ceux que les intimées ont engagés, à hauteur de 3.000  au profit de la SCI GPE 12 et 1.500  au profit de la SCI GPE INVESTISSEMENT.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré,
DECLARE l'appel recevable,
CONFIRME le jugement prononcé le 12 octobre 2010 par le Tribunal de Grande Instance de Vesoul, à l'exception de la disposition portant rejet de la fixation du point de départ des intérêts moratoires au 8 juin 2009,
Statuant à nouveau du chef infirmé et ajoutant,
DIT que la somme de VINGT SEPT MILLE HUIT CENT QUATRE VINGT HUIT EUROS TRENTE TROIS CENTIMES (27.888,33 ) porte intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2009 et la somme de CINQ MILLE DEUX CENT SOIXANTE ET ONZE EUROS TRENTE ET UN CENTIMES (5.271,31 ) à compter du 1er avril 2009,
CONDAMNE la SAS SOJOUDIS à payer à la SCI GPE 12 la somme de TROIS MILLE EUROS (3.000 ) et à la SCI GPE INVESTISSEMENT la somme de MILLE CINQ CENTS EUROS (1.500 ) en application de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SAS SOJOUDIS aux dépens avec possibilité de recouvrement direct au profit de la SCP DUMONT-PAUTHIER, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LEDIT arrêt a été signé  par M. SANVIDO, Président de Chambre, ayant participé au délibéré et N. JACQUES, Greffier.
LE GREFFIER,                                  LE PRESIDENT DE CHAMBRE,