FAITS, PROCEDURE, DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES L'Association "ETRE ENFANT AU CHESNAY" est une association gérant une maison d'enfants à caractère social dénommée LES AKENES. Elle y accueille des enfants placés par le juge des enfants et relevant de l'aide sociale à l'enfance. Il s'agit d'un établissement social à prix de journée pris en charge par le département au titre de l'aide sociale. Suivant contrat à durée déterminée M. X... a été engagé à compter du 1er décembre 1994 par l'association en qualité de moniteur d'éducation physique, faisant fonction d'éducateur d'internat. Ce contrat était soumis à la convention collective nationale agréée des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées. La rémunération de M. X... était fixée par référence à l'indice 450 de cette convention. Le 25 septembre 1995, les parties ont signé un nouveau contrat aux termes duquel M. X... occupait depuis le 1er septembre 1995 un poste d'éducateur en formation en cours d'emploi à temps complet dans les conditions prévues par l'annexe 8 de la convention collective du 15 mars 1966. Ce nouveau contrat prévoit que M. X... sera rémunéré sur la base du coefficient 404, ainsi que le prévoit la convention, outre une prime de sujétion spéciale de 8,21 %. Contestant la baisse de salaires résultant de l'application de ce nouveau contrat au motif que l'article 9 de l'annexe 8 de la convention collective aurait dû lui permettre, avec l'accord de l'employeur, de conserver sa rémunération et son classement antérieurs et affirmant qu'il lui était dû des heures supplémentaires au titre des gardes de nuit, M. X... a saisi, en juin 1997, le conseil de prud'hommes de VERSAILLES pour, dans le dernier état de ses demandes, solliciter : - la remise des bulletins de salaires de septembre 1995 à juin 1997, - le paiement des rappels de salaires sur la même période et congés payés afférents chiffrés à 22 777,27 francs et 2 277,72 francs, - le paiement d'heures supplémentaires chiffrées
à 50 159,20 francs portant sur les nuits de garde effectuées, outre les congés payés afférents, - subsidiairement, le paiement de sommes de 26 165,26 francs à titre d'heures supplémentaires effectuées à la place de son temps de travail personnel et de 2 616,52 francs au titre des congés payés correspondants. Par jugement du 27 avril 1998, le conseil a débouté M. X... de ses demandes d'arriéré de salaires et de sa demande relative aux heures supplémentaires effectuées à la place des heures de travail personnel dont il aurait été privé en complément de son temps de formation, mais a condamné l'association à lui verser la somme réclamée au titre des astreintes de nuit. Pour se déterminer ainsi, le conseil a considéré que, conformément à l'article 9 de l'annexe 8 de la convention collective, M. X... avait accepté en pleine connaissance de cause les modalités de sa rémunération fixées dans le nouveau contrat. Il a en revanche estimé que les astreintes de nuit, obligeant le salarié à rester en perma-nence à la disposition de l'employeur, devaient, au regard des exigences des directives européennes, constituer un travail effectif et être payées comme telles et non suivant les modalités prévues par la convention collective, moins avantageuses pour le salarié. Enfin il a estimé que la demande subsidiaire au titre des heures supplémentaires n'était pas justifiée. L'association a régulièrement relevé appel de ce jugement. Elle conclut à la confirmation des dispositions du jugement qui lui sont favorables en ce que M. X... a été débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre de l'application du coefficient 450 et au titre des heures supplémentaires effectuées en lieu et place des heures de travail personnel dans le cadre de la formation. Pour le surplus elle demande à la cour d'infirmer le jugement et de débouter M. X... de ses demandes. Elle fait valoir que les gardes de nuit dont M. X... demande paiement sont rémunérées selon un système d'équivalence
institué par l'article 11 de la convention collective, que les gardes sont des périodes d'inaction qui ne peuvent être assimilées à des périodes de travail effectif, que ce régime d'équivalence est licite, qu'en tout état de cause, l'agrément accordé à la convention collective offre les mêmes garanties qu'une extension, et enfin que ne pas appliquer le régime d'équivalence déséquilibrerait l'économie générale de la convention qui en contre-partie prévoit des avantages au bénéfices des salariés. Par ailleurs elle invoque les dispositions de l'article 29 de la loi du 19 janvier 2000 qui valide le paiement des gardes nocturnes effectuée en application de conventions collectives ou accords nationaux agréés, et soutient que ces dispositions, validées par le Conseil Constitutionnel, ne sont pas contraires à la Convention Européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales dès lors qu'elles ont un objet légitime, qu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, et que la créance invoquée par M. X... était tout à fait incertaine lors du prononcé du jugement compte tenu de ce qu'était alors la jurisprudence de la Cour de Cassation. Subsidiairement, l'association ETRE ENFANT AU CHESNAY conteste les montants réclamés par M. X.... M. X... conclut à la confirmation du jugement en ses dispositions qui ont reconnu son droit au paiement des heures supplémentaires pour astreintes de nuit et ont condamné la l'association ETRE ENFANT AU CHESNAY à une indemnité de procédure, mais sollicite sa réformation sur le montant alloué à ce titre. Il conclut à l'infirmation pour le surplus. Il demande en conséquence à la cour de condamner l'association ETRE ENFANT AU CHESNAY à lui payer les sommes suivantes : - 77 919,67 F à titre d'heures supplémentaires au titre des astreintes de nuit, - 7 791,96 F à titre de congés payés afférents, - 48 112,31 F à titre d'arriérés de salaire, - 4 811,23 F à titre de congés payés
afférents, - 2 500 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Subsidiairement, M. X... demande les sommes de 51 802,29 F et 5 180,23 F à titre d'heures supplémentaires et de congés payés afférents. Sur la question de l'indice applicable, et donc des rappels de salaire, M. X... soutient que le classement antérieur pouvait être maintenu avec l'accord de l'employeur, cet accord se déduisant en l'espèce de la renonciation des deux parties aux avantages financiers relatifs au remboursement des frais des transport, de séjour et d'hébergement, et au bénéfice du temps de travail personnel prévu en faveur du salarié en formation. Il fait par ailleurs valoir que si la cour devait rejeter ce chef de demande, il y aurait lieu de le rémunérer par des heures supplémentaires pour les heures de travail qu'il a accomplies en lieu et place de son temps de travail personnel. Sur les astreintes de nuit, M. X... fait valoir que celles-ci constituaient un temps de travail effectif devant être rémunéré intégralement dans la mesure où la convention collective, qui est agréée et non étendue, ne pouvait prévoir un régime d'équivalence, et où l'article 29 de la loi du 19 janvier 2 000 qui valide les rémunérations versées au titre des gardes de nuit en application des conventions collectives ou accords collectifs agréés est contraire aux dispositions de l'article 6 OE 1 de la Convention Européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales et à l'article 1 du protocole additionnel N°1 à la dite convention. Il soutient en effet que l'article 6 OE 1 de la convention pré-citée prohibe toute ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la Justice dans le but d'influer sur le dénouement d'un litige judiciaire dans lequel comme en l'espèce les pouvoirs publics sont impliqués, que tel est bien l'effet de l'article 29 de la loi du 19 janvier 2 000 ; que par ailleurs en vertu du protocole additionnel, M. X... qui avait partiellement
obtenu satisfaction devant les premiers juges disposait donc au moins d'une espérance légitime de créance, laquelle constitue un bien protégé par le protocole additionnel. MOTIFS DE LA DECISION Sur le contrat de travail du 25 septembre 1995 Considérant qu'après avoir été employé par l'association en qualité de moniteur d'éducation physique faisant fonction d'éducateur, avec un coefficient 450, M. X... a commencé à partir de septembre 1995 une formation d'éducateur spécialisé en cours d'emploi dans le même établissement ; qu'un nouveau contrat de travail a alors été signé entre les parties le 25 septembre 1995, suivant lequel, en référence à l'annexe 8 de la convention collective son coefficient de rémunération était de 404, correspondant à un salaire de 8 677,92 francs, outre une prime de sujétion de 8,21 % ; que le contrat renvoie expressément aux dispositions de la convention collective et plus particulièrement à son annexe 8 ; que celle-ci relative aux personnels éducatifs bénéficiant de formation en cours d'emploi, prévoit que le coefficient applicable à l'éducateur spécialisé en formation est 404 ; que l'article 9 de l'annexe 8 dispose que : "Les personnels recrutés en vue d'une formation en cours d'emploi au titre de la présence annexe alors qu'ils sont déjà régulièrement bénéficiaires d'un classement d'emploi de la convention collective du 15 mars 1966, peuvent conserver avec l'accord de l'employeur, le bénéfice de ce classement et de sa progression pendant la durée de leur formation en cours d'emploi, s'il leur est plus avantageux que les dispositions ci-après" ; que les dispositions mentionnées à l'article 9 font l'objet des articles 10, 11, 12 et 13 de ladite annexe, qu'elles sont entre autres relatives aux durées de travail du salarié en formation ainsi qu'à la prise en charge des frais de transport et d'hébergement ; Considérant que M. X... soutient qu'ayant renoncé à ces dispositions, son salaire devait être maintenu au coefficient
antérieur, soit 450 ; Mais considérant, que le contrat de travail du 25 septembre 1995 vise expressément l'annexe 8 de la convention collective du 15 mars 1966, en attribuant à M. X... le coefficient de rémunération 404 ; que ce contrat est signé des deux parties, précédé de la mention "lu et approuvé" écrite par M. X... ; que l'intéressé, qui était informé des termes de l'annexe 8 et en particulier de l'article 9, a accepté la modification de son coefficient de rémunération ; qu'aucun élément produit par l'appelant ne permet de démontrer que celui-ci aurait renoncé au bénéfice des dispositions prévues par les articles 10, 11, 12 et 13 de la convention, laquelle ne se présume pas et ne peut se déduire du fait que le salarié n'aurait pas sollicité le bénéfice de certains avantages financiers ; qu'en tout état de cause aucun élément du dossier n'établit que l'employeur aurait accepté la renonciation de l'intéressé ; qu'enfin une telle renonciation à ces avantages financiers ne mettait pas un terme au contrat spécifique de formation en cours d'emploi dont la rémunération est fixée par la convention collective ; Considérant que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de M. X... ; Sur le paiement des heures supplémentaires Considérant que conformément à l'article 12 de l'annexe 8 de la convention collective fixant la durée de travail hebdomadaire du salarié en formation, celui-ci doit accomplir 40 heures par semaine, réparties en accord avec l'employeur et le centre de formation entre l'activité professionnelle et la formation de sorte que la durée annuelle des heures travaillées dans l'établissement de recrutement, y compris les congés payés et les jours fériés légaux soit de 1 480 heures, dont 600 de formation pratique et technique ; Considérant que la convention collective prévoit expressément que viennent en déduction de cette durée de travail ainsi déterminée, les temps de stages de formation pratique
effective en dehors de l'établissement, fixée à quatre mois pour les éducateurs spécialisés ; que la durée des stages extérieurs, qui constituent un temps de formation pratique s'impute sur les 600 heures annuelles de formation théorique et pratique et de travail personnel, et non sur le temps d'activité professionnel au sein de l'établissement employeur ; Considérant que la durée de travail hebdomadaire légale ayant été depuis fixée à 39 heures, il doit être considéré, comme le soutient l'association, que les heures travaillées dans l'établissement doivent être réduites dans les mêmes proportions, à 1 443 heures, et non 1 428 comme l'indique l'appelant ; qu'en revanche aucune pièce n'établit que la durée du temps de formation ait été réduite ; Considérant au vu des attestations de formation et de stage établies par l'école d'éducateurs de BUC, que durant les quatre années de formation M. X... a bénéficié d'un total de 2 418 heures de formation incluant la formation technique et pratique, le temps de travail personnel et les stages extérieurs ; que l'employeur a donc bien respecté son obligation de 600 heures par an ; que M. X... doit donc être débouté de ses demandes à ce titre ; Sur la demande relative aux astreintes de nuit Considérant que l'article 11 de l'annexe 3 de la convention collective nationale du 15 mars 1966, applicable aux établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées dispose : "Dans le cas où le personnel éducatif en internat est appelé à assumer, en chambre de veille la responsabilité de surveillance nocturne, ce service s'étend du coucher au lever des pensionnaires, sans que sa durée puisse excéder 12 heures. Ce service fait l'objet d'une compensation dans les conditions suivantes : les neuf premières heures sont assimilées à trois heures de travail effectif ; entre 9 et 12 heures, chaque heure est assimilée à une 1/2 heure de travail éducatif." Considérant que la durée de travail est fixée par l'article L 212.1 du code du
travail et que l'article L 212.2 du même code prévoit que des décrets déterminent les modalités d'application de ce texte, en particulier quant aux modalités de recours aux astreintes et à la rémunération de celles-ci, et qu'il peut être dérogé par convention ou accord collectif étendu, ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement, à celles des dispositions de ces décrets relatives notamment aux conditions du recours aux astreintes ; Considérant qu'aucun décret n'a été édicté en ce qui concerne la branche d'activité concernée ; qu'une convention collective agréée, comme la convention collective applicable en l'espèce ne constitue pas une convention ni un accord collectif étendu, ni une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement répondant aux exigences de l'article L 132-26 du code du travail ; Considérant en conséquence que la convention précitée ne pouvait valablement instituer un régime d'équivalence pour les gardes de nuit ; Considérant que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; Considérant qu'en l'espèce, M. X... devait effectuer des heures de présence la nuit sur son lieu de travail ; que même sans être constamment dérangé, il devait se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, étant observé, d'une part que ses interventions éventuelles dépassaient la simple surveillance et recouvraient nécessairement un aspect éducatif, d'autre part, que cette présence répondait aux besoins et à l'activité de l'employeur qui est d'accueillir jour et nuit des mineurs de trois à treize ans ; Considérant que les heures de garde de nuit constituait donc un temps de travail effectif ; Sur l'applicabilité de la loi du 19 janvier 2000 Considérant que l'article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail dispose que
: "Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés les versements effectués au titre de la rémunération des périodes de permanence nocturne, comportant des temps d'inaction effectué sur le lieu de travail en chambre de veille par le personnel en application des clauses des conventions collectives nationales et accords collectifs nationaux de travail agréés en vertu de l'article 16 de la loi n° 75-535 relative aux institutions sociales et médico-sociales en tant que leur montant serait contesté par le moyen tiré de l'absence de validité des dites clauses" Considérant que l'association ETRE ENFANT AU CHESNAY est une institution sociale au sens de l'article précité, lequel est donc susceptible d'être appliqué au présent litige ; Considérant que la primauté de la Convention Européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales sur le droit interne, doit conduire à laisser inappliquée au présent litige, qui était en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi, une disposition légale qui serait contraire à la Convention ; Considérant que la conformité de l'article 29 de la loi du 19 janvier 2 000 à l'article 6 OE 1 de la Convention Européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales, lequel énonce que " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement...par un tribunal ...qui décidera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil", doit être appréciée au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ; Considérant, selon la dite Cour, que si en principe le pouvoir législatif n'est pas empêché de réglementer en matière civile par de nouvelles dispositions à portée rétroactive des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l'art 6 s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de
la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire d'un litige; Considérant en l'espèce, que l'association ETRE ENFANT AU CHESNAY, institution sociale visée par l'article 29 de la loi du 19 janvier 2 000, est chargée d'uneConsidérant en l'espèce, que l'association ETRE ENFANT AU CHESNAY, institution sociale visée par l'article 29 de la loi du 19 janvier 2 000, est chargée d'une mission de service public et placée sous le contrôle d'une autorité publique, à savoir le département, qui en assure le financement par le paiement d'un prix de journée ; qu'en cas de condamnation judiciaire de l'association à payer des rappels d'heures supplémentaires au titre d'heures de garde de nuit payées en application d'un régime d'équivalence déclaré illicite, c'est en définitive cette autorité publique qui devra assumer la charge de cette condamnation ; Considérant que l'objectif poursuivi par le législateur en adoptant un amendement concernant pour l'essentiel les institutions sociales dont le financement est assuré par les départements et relevant d'une convention collective agréée prévoyant un régime d'équivalence déclaré illicite par des décisions judiciaires, a été de protéger les intérêts financiers d'une autorité publique ; Considérant que le risque financier que le législateur a voulu supprimer ne pouvait permettre, en soi, que le législateur se substitue au juge pour régler le litige en cours sans que soient violés les principes et règles édictés par l'article 6 OE 1 pré-cité ; qu'en outre en l'espèce, l'évaluation à 4 milliards de francs, par l'association ETRE ENFANT AU CHESNAY du coût total des condamnations susceptibles d'être prononcées n'est justifiée par aucun élément, et apparaît totalement fantaisiste et dénuée de toute justification, notamment par l'indication du nombre de procédures judiciaires en cours au jour de l'entrée en vigueur de la loi du 19 janvier 2 000 ; que l'importance du coût invoqué comme constituant un motif impérieux
n'est donc en tout état de cause établi ; Considérant qu'il est ainsi établi, que tenant compte de décisions judiciaires définitives défavorables aux institutions sociales employeurs, et donc en définitive aux départements, sur la question de la rémunération des gardes de nuit , le législateur, qui en adoptant l'article 29 de la loi du 19 janvier 2 000 n'a pas agi dans le cadre de sa fonction normative, s'est ingéré dans l'administration de la justice, pour protéger les intérêts financiers d'autorités publiques, alors qu'aucun motif impérieux d'intérêt général ne le justifiait ; Considérant en conséquence que l'article 29 de la loi du 19 janvier 2 000 doit rester inappliquée au présent litige ; Considérant qu'en l'état des pièces versées aux débats, la cour n'est pas en mesure d'apprécier le nombres d'heures supplémentaires effectuées par M. X... ; qu'il y a donc lieu d'ordonner une expertise aux frais de l'employeur qui tout en contestant à juste titre le décompte présenté par le salarié qui ne tient aucun compte des absences et congés de celui-ci, ne verse pas de décompte précis aux débats ; PAR CES MOTIFS : La Cour, Statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement du Conseil de prud'hommes de VERSAILLES en date du 27 avril 1998 en ce qu'il a débouté Monsieur Moustapha X... de ses demandes relatives aux arriérés de salaires et heures supplémentaires et en ce qu'il a dit que Monsieur Moustapha X... devait être rémunéré pour les heures de garde de nuit. Avant dire droit sur le montant des sommes dues à ce titre, Ordonne une mesure d'expertise et commet pour y procéder Madame Annick LE Y... demeurant 15 Square Jean Lurçat 78190 TRAPPES, téléphone 01.30.62.83.49, qui aura pour mission, après avoir entendu les parties et tous les sachants : - de déterminer semaine par semaine le nombre d'heures supplémentaires et la rémunération due à ce titre pour les gardes de nuit, Dit que le rapport sera déposé dans les quatre mois de la saisine de l'expert. Fixe à 5 000 francs
(CINQ MILLE FRANCS) la consignation que L'ASSOCIATION ETRE ENFANT AU CHESNAY devra consigner au greffe de la Cour dans les deux mois de la notification du présent arrêt ; Dit qu'à défaut de versement de cette somme dans ce délai par L'ASSOCIATION ETRE ENFANT AU CHESNAY la désignation de l'expert sera caduque ; Dit qu'en cas d'empêchement de l'expert il sera d'office procédé à son remplacement par simple ordonnance présidentielle; Renvoie la cause et les parties à l'audience du vendredi 12 janvier 2001 à 14 heures salle 4 porte F pour qu'il soit débattu à la suite du dépôt de rapport de l'expert ; Désigne Madame LINDEN pour suivre les opérations d'expertise ; Dit que la notification du présent arrêt vaudra convocation des parties à l'audience ; Réserve les dépens ; Et ont signé le présent arrêt Mme LINDEN, Président, et Mme Z..., Greffier. LE GREFFIER
LE PRESIDENT