LE VINGT HUIT MAI DEUX MIL DEUX LA CHAMBRE COMMERCIALE DE LA COUR D'APPEL DE CHAMBERY a rendu l'arrêt dont la teneur suit : dans la cause 2000/02142 - section 9 (M.J.B/E.M.) Dossier communiqué au MINISTERE PUBLIC le 4 MARS 2002 opposant : LA SA BANQUE DE SAVOIE dont le siège social est ... ; Représentée par SON PRESIDENT DU DIRECTOIRE APPELANTE Représentée par la SCP BUTTIN-RICHARD/FILLARD, Avoués et ayant pour Avocat CONTE du barreau de CHAMBERY ; à: LA A... SEMA Société Anonyme d'Economie Mixte pour l'Expansion Hôtelière Thermale et Touristique D'AIX les BAINS dont le siège social est HOTEL DE VILLE "CITE DE L'ENTREPRISE" 73100-AIX LES BAINS ; Représentée par SES DIRIGEANTS LEGAUX INTIMEE Représentée par ME DELACHENAL, Avoué et ayant pour Avocat la SCP COCHET REBUT ET ASS. du barreau de CHAMBERY ; MAITRE SAINT PIERRE demeurant ... ; agissant en qualité de COMMISSAIRE A L'EXECUTION DU PLAN DE LA A... SEMA Y...
Z... par ME DELACHENAL, Avoué et ayant pour Avocat la SCP COCHET REBUT ET ASS. du barreau de CHAMBERY ; MAITRE X... Mandataire Judiciaire, demeurant L'AXIOME ... ; REPRESENTANT DES CREANCIERS AU REDRESSEMENT JUDICIAIRE DE LA A... SEMA Y...
Z... par la SCP BOLLONJEON-ARNAUD-BOLLONJEON, Avoués et ayant pour Avocat ME SCP VISIER-PHILIPPE du barreau de CHAMBERY ; COMPOSITION DE LA COUR :
Lors de l'audience publique des débats, tenue le 02 Avril 2002 avec l'assistance de Madame XXX, Greffier Et lors du délibéré, par : - Madame XXX, Président - Madame XXX, Conseiller - Monsieur XXX, Conseiller
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Vu l'ordonnance rendue par le juge commissaire du tribunal de commerce de Chambéry chargé du redressement judiciaire de la Société d'économie mixte pour l'expansion hôtelière, thermale et touristique
d'Aix-les-Bains (SEMA) le 18 août 2000, qui a constaté "que l'inscription d'hypothèque, publiée à la conservation d'hypothèque le 29 novembre 1994, à la demande de la Banque de Savoie à l'encontre de la SEMA, a été constituée suivant acte authentique du 4 novembre 1994", et sursis à statuer sur l'admission de la créance dans l'attente de l'arrêt que rendra la Cour de Cassation et, s'il y a lieu, la Cour de renvoi quant à la date de cessation des paiements de la SEMA,
Vu l'appel interjeté par la Banque de Savoie et ses conclusions déposées le 30 janvier 2002,
Vu les conclusions de la SEMA, assistée de Me Saint Pierre, administrateur judiciaire, en date du 26 février 2001, et celles de Me X..., représentant des créanciers, en date du 23 mai 2001,
Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats que le 23 décembre 1991, suivant acte passé devant Me B..., notaire, la Banque de Savoie a consenti à la SEMA une ouverture de crédit de 10 000 000 F pour une durée de deux ans susceptible de prorogation pour deux années supplémentaires ; qu'au même acte, il était stipulé que l'emprunteur affectait au remboursement du prêt et hypothéquait spécialement au profit de la banque, ce que le représentant de celle-ci acceptait, un ensemble immobilier édifié sur un terrain sis à Aix-les-Bains, boulevard Barrier, précisément désigné par l'acte, ensemble comportant des parties communes et un certain nombre de lots, notamment le lot n°70 ; qu'à titre de condition particulière, il était toutefois stipulé que la Banque de Savoie dispensait expressément le notaire de formaliser l'inscription d'hypothèque, et ce, jusqu'à nouvelles instructions de sa part, le déchargeant de toute responsabilité à cet égard ; qu'elle s'engageait par ailleurs, "dans le cas où elle demanderait qu'une telle inscription soit formalisée", à verser préalablement au notaire les frais en résultant
si ceux-ci n'étaient pas réglés par le débiteur ; que, pour sa part, la SEMA s'obligeait à ne conférer ou laisser prendre sur ces biens aucune hypothèque judiciaire, légale ou conventionnelle, afin que l'inscription de la Banque de Savoie, si elle devait être formalisée, puisse être prise au rang prévu, soit au premier rang ;
Attendu que le 4 novembre 1994, suivant acte passé devant le même notaire, la Banque de Savoie et la SEMA ont demandé à Me B... de "donner l'authenticité aux conventions relatives au prêt de la somme de 3 200 000 F consenti par la banque à l'emprunteur, arrêtées directement entre eux, sans le concours ni la participation dudit notaire" ; qu'au même acte, il était stipulé que l'emprunteur affectait au remboursement du prêt et hypothéquait spécialement au profit de la banque, ce que le représentant de celle-ci acceptait, au sein de l'ensemble immobilier situé à Aix-les-Bains, boulevard Barrier, le lot n° 70 ;
Attendu que cette sûreté a été publiée à la conservation des hypothèques le 29 novembre 1994 ; que l'acte de publication ne fait pas mention des conventions du 23 décembre 1991 ;
Attendu que par jugement du 20 mai 1996, confirmé par la présente Cour, dont l'arrêt est frappé d'un pourvoi en cassation, le tribunal de commerce de Chambéry a fixé au 5 août 1994 la date de cessation des paiements ;
Attendu que la question posée à la Cour est de savoir si l'hypothèque inscrite sur l'immeuble a été constituée sur les biens du débiteur pour une dette antérieurement contractée, au sens de l'article L 621-107 du Code de commerce ;
Attendu qu'il n'est pas contesté que le prêt constaté par l'acte du 4 novembre 1994 avait pour objet de permettre le remboursement du solde de l'ouverture de crédit du 23 décembre 1991 ; qu'il s'agit donc bien d'une dette antérieurement contractée ;
Attendu que pour soutenir que la date de constitution de l'hypothèque est exclusivement celle du 4 novembre 1994, la SEMA et ses mandataires judiciaires font valoir que l'inscription hypothécaire ne fait mention que de cet acte, et non de celui du 23 décembre 1991 ;
Mais attendu qu'il y a lieu une contradiction à soutenir d'un côté qu'il faut prendre en considération l'origine réelle de la dette, à savoir le 23 décembre 1991, et à refuser, de l'autre, de prendre en considération la date réelle de constitution de l'hypothèque ;
Attendu que la seule question qui se pose à la Cour est de déterminer si l'acte du 23 décembre 1991 constate une constitution d'hypothèque ou une simple promesse ;
Attendu que si l'acte constate une simple promesse, aucun droit réel n'a été constitué sur l'immeuble, en sorte que l'acte du 4 novembre 1994 doit s'analyser en une constitution d'hypothèque ;
Attendu que dans le cas contraire, l'acte du 4 novembre 1994 ne constitue qu'une réitération, limitée à une partie des biens, d'une sûreté antérieurement constituée ;
Attendu qu'aux termes de l'acte du 23 décembre 1991, l'hypothèque est constituée ; que le notaire est seulement dispensé de l'inscrire, mais qu'il est prévu que la Banque de Savoie pourra, par de nouvelles instructions, demander au notaire d'inscrire cette hypothèque, sous condition d'en avancer les frais ;
Attendu qu'il ne s'agit donc pas d'une simple promesse d'hypothèque, puisque son inscription ne nécessite aucune nouvelle manifestation de volonté du débiteur ;
Que cela est si vrai que celui-ci s'est engagé, par le même acte, à ne pas consentir une autre sûreté sur le bien, afin de permettre éventuellement l'inscription de l'hypothèque de la Banque de Savoie en premier rang ;
Attendu que l'immeuble était donc grevé d'une sûreté réelle dès le 23
décembre 1991, celle-ci restant seulement inopposable aux tiers tant qu'elle n'aurait pas été publiée ;
Attendu qu'il n'est pas prétendu que le droit réel ainsi constitué était éteint à la date du 4 novembre 1994 ;
Attendu que l'affectation hypothécaire stipulée par l'acte du 4 novembre 1994 n'a donc pas constitué une sûreté nouvelle sur l'immeuble ; qu'en réalité, le seul effet novateur de cet acte est que la Banque de Savoie, à l'occasion du prêt de restructuration, a renoncé pour partie à la sûreté antérieurement constituée ;
Attendu qu'il convient, dès lors, d'infirmer le jugement ;
Et attendu qu'en son quantum, la créance n'a jamais été contestée ; que, toutefois, c'est seulement à hauteur de 3 198 046,39 F qu'elle a été déclarée à titre privilégiée, et à hauteur de 1 523,73 F à titre chirographaire;
Attendu, enfin, qu'il n'y pas lieu de faire application au profit des intimés qui succombent des dispositions de l'article 700 du NCPC ;
Par ces motifs,

statuant publiquement et contradictoirement,
Infirme l'ordonnance,
Dit que l'affectation hypothécaire stipulée par l'acte du 4 novembre 1994 n'est pas nulle ;
Admet la créance de la Banque de Savoie à hauteur de 487 539,03 euros à titre privilégié, et de 232,29 euros à titre chirographaire,
Met les dépens à la charge de Me X..., ès qualités, avec distraction, pour ceux d'appel, au profit de la SCP Buttin Richard Fillard, avoués,
Dit n'y avoir lieu faire application en la cause des dispositions de l'article 700 du NCPC.
Ainsi prononcé en audience publique le 28 MAI 2002 par Madame XXX,
Président, qui a signé le présent arrêt avec Madame XXX, Greffier.