DU 19 AOUT 1999 ARRET N° Répertoire N° 98/00683 Première Chambre Première Section HM/CD 08/12/1997 T. COMMERCE TOULOUSE (M. DU X...) SOCIETE A S.C.P BOYER LESCAT MERLE C/ Société B., SOCIETE E S.C.P NIDECKER PRIEU SOCIETE C S.C.P MALET SA D Me DE LAMY AXA ASSURANCES venant aux droits de la compagnie UNION DES ASSURANCES DE PARIS S.C.P RIVES PODESTA CONFIRMATION PARTIELLE GROSSE DELIVREE LE A COUR D'APPEL DE TOULOUSE REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Arrêt de la Première Chambre, Première Section Prononcé: A l'audience publique du Dix neuf août mil neuf cent quatre vingt dix neuf, par H. MAS, président, assisté de E. KAIM MARTIN, greffier. Composition de la cour lors des débats et du délibéré: Président :
H. MAS Conseillers :

M. ZAVARO Y... lors des débats: E. KAIM MARTIN Débats: A l'audience publique du 14 Juin 1999 . La date à laquelle l'arrêt serait rendu a été communiquée. Avant l'ouverture des débats, les parties ont été informées des noms des magistrats composant la cour. Nature de l'arrêt : contradictoire APPELANTE SOCIETE A Ayant pour avoué la S.C.P BOYER LESCAT MERLE Ayant pour avocat Maître CAMILLE du barreau de Toulouse INTIMES SOCIETE B Ayant pour avoué la S.C.P NIDECKER PRIEU Ayant pour avocat la SCP SIROL, LORIOT du barreau de Toulouse SOCIETE C Ayant pour avoué la S.C.P MALET Ayant pour avocat Maître SAINTE CLAIRE du barreau de Toulouse SA D Ayant pour avoué Maître DE LAMY Ayant pour avocat Maître REMAURY FONTAN du barreau de Toulouse COMPAGNIE AXA ASSURANCES venant aux droits de la SA UNION DES ASSURANCES DE PARIS Ayant pour avoué la S.C.P RIVES PODESTA Ayant pour avocat la SCP CLAMENS, LERIDON du barreau de Toulouse SOCIETE E Ayant pour avoué la S.C.P NIDECKER PRIEU Ayant pour avocat la SCP
PECH DE LACLAUZE, MARGUERIT LAGRANGE du barreau de Toulouse [**][**][**][**] FAITS ET PROCEDURE
La ville de Toulouse a confié à la société B le lot gros oeuvre des travaux d'aménagement d'anciens réservoirs en vue d'y transférer les archives municipales.
La société B a sous traité à la société A la réalisation des chapes destinées à recevoir un revêtement autoglissant.
Les chapes ont été réalisées avec le concours de la SARL C aux mois d'avril et mai 1995 avec du béton fourmi par la société E.
La ville de Toulouse a formulé des réserves sur cette réalisation qu'elle a refusé de réceptionner au motif que le ferraillage prévu avait été remplacé par des fibres incorporées au béton et que celui-ci n'avait pas les caractéristiques voulues pour supporter le revêtement prévu.
La société B a sollicité et obtenu du président du tribunal de commerce la désignation d'un expert le 25 juillet 1995 au contradictoire de la SARL A.
Le même expert M.LACAVE a été désigné par le tribunal administratif sur la requête de la société A au contradictoire des diverses entreprises intervenant sur le chantier et de la ville de Toulouse.
Au vu du rapport déposé le 7 avril 1997 la société B a fait assigner devant le tribunal de commerce de Toulouse la société A et la société C pour obtenir leur condamnation à lui payer 116.224 Frs au titre de travaux préparatoires, 200.000 Frs en réparation du préjudice commercial et économique, 21.925,94 Frs au titre d'une facture de prêt de main d'oeuvre, 27.000 Frs au titre d'une différence de prix du béton mis en oeuvre, 586.000 Frs au titre de pénalités de retard. Par jugement du 8 décembre 1997 le tribunal de commerce de Toulouse a
retenu sa compétence contestée au profit des juridictions administratives par la société A et a fait droit aux demandes de la société B excepté la somme de 27.000 Frs, a mis hors de cause la compagnie PFA assureur décennal de la SARL A et la compagnie UAP assureur de la SARL C, condamné la société B à payer à la société A avec compensation la somme de 107.640,20 Frs à titre de solde sur marché, condamné la société A à payer à la société C la somme de 106.740 Frs, le tout avec exécution provisoire.
La société A a régulièrement fait appel de cette décision.
Elle reprend devant la cour, dans ses dernières écritures du 1° avril 1999, son exception d'incompétence au motif que l'appréciation des préjudices subis dans le cadre de l'exécution de travaux publics est de la compétence des juridictions administratives et conclut subsidiairement à la réformation en soutenant qu'elle n'a commis aucune faute dans l'exécution de son contrat dès lors que le remplacement du ferraillage par des fibres a été admis par la société B et était parfaitement adapté pour l'usage prévu, que la non conformité du dosage du béton aux prescriptions du CCTP n'a aucune influence sur la capacités de la chape réalisée dont le remplacement n'a jamais été envisagé et que l'incompatibilité de cette charge avec le revêtement initialement prévu ne provient que d'un rajout d'eau intempestif au moment de la pose, rajout qui ne lui est pas imputable puisque réalisé par la société E à la demande ou non de la société C. Elle soutient plus subsidiairement que le montant des condamnations ne pourrait excéder la somme de 31.884,92 Frs et que les sociétés C et E devraient la relever et garantir.
Elle fait valoir à cet égard que la somme de 61.768,91 Frs relatives à des travaux de grenaillage, de nettoyage et au paiement d'une campagne réalisée par le CEBTP ne peut être admise, qu'aucune
pénalité pour retard ne peut être mise à sa charge dans la mesure où l'ouvrage a été réalisé dans les délais prévus le 29 mai 1995, et que le délai mis pour choisir un revêtement ne lui est pas imputable ; elle ajoute que le maître d'ouvrage n'a pas appliqué de pénalités de retard et qu'aucune preuve d'un préjudice commercial n'est rapportée. Elle sollicite la confirmation s'agissant du paiement à son bénéfice de la somme de 107.640,20 Frs à titre de solde sur marché.
Dans ses dernières écritures du 12 mai 1999, la société B conclut à la confirmation sauf en ce qui concerne le rejet de sa demande en paiement de la somme de 27.000 Frs qu'elle reformule devant la cour. Elle réclame en outre 15.000 Frs par application de l'article 700 du NCPC.
Elle soutient que le tribunal de commerce était bien compétent pour connaître des difficultés d'exécution d'un contrat de droit privé ; que l'expert LACAVE a mis en évidence les non conformités ; qu'elle est en droit d'opposer à son sous traitant que les carences avérées de la société A ont entraîné des dépenses imprévues et un changement de revêtement initialement choisi pour tenir compte des caractéristiques de la chape réalisée et que les sommes réclamées sont justifiées, le chantier ayant en outre été réceptionné avec retard peu important à cet égard que le maître de l'ouvrage n'ait pas fait application de pénalités dès lors qu'elle est en droit d'appliquer à son cocontractant les pénalités conventionnelles et qu'elle a subi du fait du retard un préjudice incontestable en raison notamment d'un retard dans le paiement.
Elle fait valoir à l'égard de C que cette société est à l'origine de l'ajout d'eau responsable de la non conformité de la dalle.
La société E conclut à la confirmation de sa mise hors de cause en
faisant valoir qu'elle n'est pas à l'origine du rajout d'eau ni de la non conformité de béton aux prescriptions du CCTP dès lors qu'elle a livré ce qui lui avait été commandé par la société A.
La SARL C sollicite au principal la réouverture des opérations d'expertise au motif qu'elle n'a pas pu répondre à un dire de la société E et sollicite subsidiairement le rejet de ce dire et sa mise hors de cause.
Elle soutient plus subsidiairement que la société E est seule à l'origine du rajout d'eau et qu'elle doit être déclarée seule responsable à l'égard de la B.
Les compagnies PFA et AXA, celle-ci venant aux droits de l'UAP, concluent à la confirmation de leur mise hors de cause.
MOTIFS DE LA DECISION sur la compétence
ATTENDU que le litige opposant des participants à une opération de travaux publics relève de la compétence des juridictions administratives sauf lorsque le litige trouve sa source dans l'exécution d'un contrat de droit privé liant les parties ;
ATTENDU qu'en l'espèce le litige opposant la B à la société A trouve sa source dans l'exécution du contrat de sous traitance de pur droit privé qui les lie, que l'existence d'un paiement direct est sans influence sur la nature du contrat, que la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire est donc certaine, que c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu leur compétence ; sur le fond ATTENDU qu'aucune partie ne critique le jugement déféré en ce qu'il a mis hors de cause les sociétés d'assurances AXA (UAP) et PFA auxquelles il n'est rien demandé ; que la décision déférée sera confirmée sur ce point et la société A condamnée à payer chacune de ces sociétés, qu'elle a attraites sans raison devant la cour, la somme de 5.000 Frs par application de l'article 700 du NCPC ;
ATTENDU que la société A était tenue de livrer à la société B un ouvrage conforme et susceptible de rendre le service attendu notamment en ce qui concerne la capacité de résistance à l'arrachement directement liée à la densité du béton mis en cause ;
ATTENDU qu'il est constant au vu du rapport d'expertise que la société A n'a pas mis en oeuvre un béton correctement dosé par référence aux stipulations contractuelles, qu'elle a donc commis une faute engageant sa responsabilité en commandant un béton dosé à hauteur de 300 kg par m3 d'agrégat au lieu du béton dosé à 350 kg par m3 et en le mettant en oeuvre par l'intermédiaire de son propre sous traitant C de manière fautive en faisant ajouter de l'eau ;
ATTENDU que la société C n'était chargée que de la main d'oeuvre nécessaire pour la pose du béton la société A devant assumer la fourniture du béton et celle du matériel ;
ATTENDU qu'il appartenait donc à la société A de réceptionner le béton qu'elle avait elle même commandé et de s'assurer de sa conformité avant pose par la société C ;
ATTENDU que rien ne permet de penser que seul un salarié de la société C a sollicité le rajout d'eau, le dire déposé par la société E soulignant simplement que "l'utilisateur" a sollicité un rajout d'eau sans préciser l'identité de l'utilisateur alors que la société A devait assurer le contrôle de la livraison ;
ATTENDU qu'à défaut de preuve formelle de l'intervention effective d'un salarié de la société C pour solliciter le rajout d'eau critiqué par l'expert alors que les bons de livraison réceptionnés et signés sont au nom de la société A seule la responsabilité de cette société peut être retenue, la société C devant être mise hors de cause par réformation de la décision déférée ;
ATTENDU que rien ne démontre une faute de la société E qui a été à bon droit mise hors de cause ; sur le préjudice
ATTENDU que l'expert LACAVE a chiffré à 116.224,12 Frs le préjudice résultant pour la B des fautes susvisées indépendamment du préjudice invoqué à l'égard de cette société par la ville de Toulouse quant à la perte du produit de revêtement initialement commandé ;
ATTENDU que la société A conteste une somme de 61.768,91 Frs TTC représentant divers travaux réglés par B avant et après l'ordonnance de référé désignant l'expert (annexe 45 du rapport) : grenaillage
4.144 Frs HT nettoyage rails
5.768 Frs HT nettoyage pieds de murs
11.536 Frs HT campagne CEBTP
29.770 Frs HT
ATTENDU qu'elle soutient que ces sommes sont sans relations avec les travaux qu'elle devait et auraient été en toute hypothèse à la charge de la société B ;
ATTENDU toutefois que dans son dire à expert du 15 janvier 1996 la société A n'a pas contesté devoir les nettoyages en pieds de murs, qu'il appartient, par ailleurs, à toute entreprise intervenante, de nettoyer les éléments existants avant son intervention et pour lesquels elle n'a pas fait de réserves ce qui est le cas du nettoyage de rails, que le grenaillage du béton était nécessaire avant mise en place du nouveau revêtement choisi, qu'enfin les essais d'arrachage n'ont été réalisés en juillet 1995 qu'en raison du refus de réception opposé par le maître d'ouvrage, rien ne démontre que ces essais auraient été réalisés en l'absence de ces réserves ;
ATTENDU que la somme de 116.224,12 Frs retenue par les premiers juges sera donc confirmée ;
ATTENDU qu'à cette somme les premiers juges ont ajouté une somme de 200.000 Frs à titre de dommages intérêts pour réparer un préjudice commercial et économique et une somme de 586.000 Frs de pénalités de retard ;
ATTENDU qu'il n'est cependant pas contesté que les travaux commandés par la B à la SARL A ont été achevés dans le délai imparti ;
ATTENDU que le litige ne porte pas sur une inexécution ou un retard d'exécution mais sur une mauvaise exécution ; que les pénalités de retard qui ne sanctionnent que le retard de livraison dans les rapports entre cocontractants ne sauraient être appliqués en l'espèce même si la mauvaise exécution retenue entraîne un préjudice pour la société B ce préjudice ne pouvant être réparé que par l'octroi de dommages intérêts ;
ATTENDU que c'est donc à tort que les premiers juges ont condamné la SARL A au titre de pénalités de retard ;
ATTENDU qu'il est incontestable qu'indépendamment des factures de travaux qu'elle a été amenée à régler la société B a subi un préjudice résultant de la nécessité de rechercher une solution technique de remplacement avec le maître de l'ouvrage du temps passé à cette recherche et de la perte de crédibilité qui en est résulté à l'égard de maître d'ouvrage public ;
ATTENDU que la somme allouée par les premiers juges pour réparer ce préjudice apparait toutefois excessive ; qu'elle sera ramenée à 150.000 Frs ;
ATTENDU que la société B réclame par ailleurs une somme de 27.000 Frs qui ne lui a pas été allouée par les premiers juges au titre d'une moins value sur le béton mis en oeuvre du fait de son sous dosage ;
Mais ATTENDU que le préjudice résultant de la mauvaise exécution du contrat a été réparé, par ailleurs que rien ne justifie l'application de la moins value sollicitée ; sur les autres demandes
ATTENDU qu'il n'apparait pas équitable de faire application de l'article 700 du NCPC ;
ATTENDU que la décision déférée n'est pas contestée en ce qui concerne la mise à la charge de la société A de la somme de 21.925,94
Frs, au profit de la B et de celle de 106.740 Frs au profit de la société C et la mise à la charge de la société B au profit de la SARL A de la somme de 107.640,20 Frs ;
PAR CES MOTIFS

déclare l'appel recevable,
confirme la décision déférée en ce qu'elle a retenu la responsabilité de la société A et mis hors de cause la société E et les compagnies d'assurances AXA (UAP) et PFA, condamné la société B à payer à la société A la somme de 107.640,20 Frs, condamné la société A à payer à la société C la somme de 106.740 Frs avec intérêts à compter de l'assignation, condamné la société A à payer à la société B la somme de 21.925,94 Frs, alloué la somme de 4.000 Frs à la compagnie PFA et à l'UAP,
la réformant pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,
met hors de cause la société C,
condamne la SARL A à payer à la société B la somme de 116.224,12 Frs au titre des travaux préparatoires et celle de 100.000 Frs à titre de dommages intérêts,
rejette les autres demandes de la société B,
condamne la SARL A à payer à la compagnie PFA et à l'UAP ( chacune) la somme complémentaire de 5.000 Frs par application de l'article 700 du NCPC,
condamne la SARL A aux dépens distraits au profit des SCP NIDECKER PRIEU, MALET, RIVES PODESTA et de Me DE LAMY. LE PRESIDENT ET LE Y... ONT SIGNE LA MINUTE. LE Y...
LE PRESIDENT