COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
6e chambre
Renvoi après cassation

CONTRADICTOIRE
DU 14 novembre 2017
R. G. No 16/ 03547

Espérance X...épouse Y...

Richard Z...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Janvier 2013 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de PARIS
No Section : AD
No RG : 12/ 04044
Copies exécutoires délivrées à :
Me Bénédicte RENAUD-XIRAU
la SELARL IDEACT SOCIETE D'AVOCATS
Copies certifiées conformes délivrées à :
Espérance X...épouse Y...
Richard Z..., Cédric Z...
le : REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE TRENTE ET UN OCTOBRE DEUX MILLE DIX SEPT,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant fixée au 31 Octobre 2017 et prorogé au 14 novembre 2017 dans l'affaire entre :
DEMANDERESSE ayant saisi la cour d'appel de Versailles par déclaration enregistrée au greffe social le en exécution d'une décision de la Cour de cassation du cassant et annulant l'arrêt rendu le par la cour d'appel de
Madame Espérance X...épouse Y...
née le 15 Septembre 1952 à VALE FORMOSO (PORTUGAL)

représentée par Me Bénédicte RENAUD-XIRAU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0743
DEMANDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI
****************
Monsieur Richard Z...


représenté par Me Georges A...de la SELARL IDEACT SOCIETE D'AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0143
Monsieur Cédric Z...


comparant en personne, assisté de Me Georges A...de la SELARL IDEACT SOCIETE D'AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0143
DEFENDEURS DEVANT LA COUR DE RENVOI
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Juin 2017 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président et Monsieur Patrice DUSAUSOY, conseiller, chargés du rapport.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président,
Madame Sylvie BORREL, Conseiller,
Monsieur Patrice DUSAUSOY, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Madame Marion GONORD
FAITS ET PROCEDURE,
Madame Y...a été engagé e par Monsieur B..., agent d'assurances, le 1er septembre 1973 en qualité de dactylo opératrice de saisie. Le cabinet a d'abord été repris par la société UAP puis en 1976 par Monsieur Richard Z..., agent général d'assurance, d'abord en son nom propre puis, à partir du 2 janvier 2008, par une société en participation dénommée ASSOCIATION Z...SEP (SEP Z...) jusqu'à la fermeture de cette dernière le 31 décembre 2010, avant sa reprise le 1er janvier 2011 par Monsieur Cédric Z..., en nom propre.
Les relations de travail ont été initialement soumises à la convention collective nationale étendue des personnels des agences générales d'assurance 23 mars 1994 laquelle a été substituée de plein droit la convention du 2 juin 2003.
Un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 15 juin 2004, à la suite d'un jugement du 19 août 2003 rendu sur saisine de la salariée du 12 décembre 2002, a confirmé que Madame Y...devait être classée au niveau E, collège employé, (selon l'ancienne convention) et a condamné Monsieur Richard Z...à lui payer à ce titre un rappel de salaire et les congés afférents pour la période du 1er décembre 1997 au 31 décembre 1998 ainsi qu'une prime d'ancienneté pour la même période, outre une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par lettre en date du 28 octobre 2004, Monsieur Richard Z...a notifié à Madame Y..., sa classification au niveau III et au poste de collaborateur d'agence généraliste, selon la nouvelle convention collective, avec intégration de la prime d'ancienneté dans le salaire mensuel et intégration à compter du mois de janvier 2005 du 13ème mois dans le salaire mensuel et la prime de congés payés à compter du mois de juin 2005.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 avril 2010, réitérée le 2 juin 2010, Madame Y...a demandé à son employeur de modifier sa rémunération en ajoutant au salaire minimum conventionnel, les différentes primes (ancienneté, 13ème mois, vacances) et de régulariser sa situation.
Le 7 juin 2010, son employeur a refusé en motivant sa réponse sur le fait que ces primes avaient été « abandonnées » par la nouvelle convention collective applicable depuis le 1er janvier 2004 et que selon l'article 32 de la nouvelle convention collective qui prévoit que pour apprécier si la salariée perçoit effectivement une rémunération au moins égale au salaire minimum annuel brut correspondant à sa classification, il convient de prendre en considération la rémunération effective telle que définie à l'article 31 de ladite convention.
Madame Y...a saisi le conseil des prud'hommes de Paris le 10 juin 2010 aux fins de voir condamner la SEP Z...à lui payer, avec intérêts au taux légal, divers rappels de salaires après indexation de son salaire sur le SMIC, à opérer l'indexation de son salaire rectifié au moins égal au SMIC, de prononcer la résiliation de son contrat travail aux torts de l'employeur et de le condamner à lui verser diverses indemnités à ce titre, ainsi que des dommages-intérêts pour violation du principe « à travail égal salaire égal » outre la remise de documents sociaux conformes, une indemnité de procédure et l'exécution provisoire.
Par jugement du 4 novembre 2011 dont Madame Y...a interjeté appel, le conseil de prud'hommes de Paris l'a débouté de sa demande de résiliation judiciaire et a condamné la société SEP Z...à lui verser, avec intérêt légal à compter de la réception de la convocation par la partie défenderesse devant le bureau de conciliation, les sommes suivantes :
-4 660, 30 € à titre de rappel de salaire,
-456, 00 € trois au titre de congés payés afférents,
outre 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Madame Y...a également saisi le 6 avril 2012 le conseil de prud'hommes de Paris des mêmes demandes à l'encontre cette fois de Messieurs Richard et Cédric Z...ainsi :
- dire que ses demandes ne sont pas prescrites,
- dire que Monsieur Richard Z...et Monsieur Cédric Z...sont ses co employeurs pour la période du 2 janvier 2000 8 au 31 décembre 2010,
- constater que le salaire n'a pas été correctement indexé sur le SMIC et en conséquence
condamner Monsieur Richard Z...à payer à Madame Y...la somme de 867, 43 € titre de rappels de salaires et celle de 86, 74 € au titre des congés payés afférents correspondant la période du 1er avril 2007 au 1er janvier 2008,
condamner Messieurs Richard et Cédric Z..., solidairement à payer Madame Y...la somme de 2265, 55 € à titre de rappel de salaire et celle de 226, 55 € au titre des congés payés y afférents pour la période du 2 janvier 2008 au 31 décembre 2010,
condamner Monsieur Cédric Z...à payer Madame Y...la somme de 1754, 19 € à titre de rappel de salaire et celle de 175, 41 € au titre des congés payés y afférents correspondant à période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012,
- ordonner à Monsieur Cédric Z...de procéder, pour la période postérieure au 31 décembre 2012, à l'indexation du salaire de Madame Y..., en veillant à ce que sa rémunération mensuelle, déduction faite des montants mensualisés des primes indûment incluses dans sa rémunération (soit la somme de 523, 24 €), soit bien au moins égal au SMIC en vigueur pour la période.
- dire que les manquements de Monsieur Cédric Z...(non-respect des dispositions légales relatives au SMIC, modification forcée du contrat de travail persistante, violation de la règle « à travail égal, salaire égal ») justifie la résiliation judiciaire du contrat travail ; en conséquence prononcer la résiliation judiciaire du contrat travail aux torts exclusifs de son employeur et le condamner aux sommes suivantes :
-26 565, 84 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement à titre principal et subsidiairement à 22 919, 18 €,
-4518 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et subsidiairement à 3 897, 82 €,
-451, 80 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis subsidiairement 389, 78 €,
-54 216 € à titre d'indemnité pour licenciement abusif et subsidiairement à 46 773, 84 €,
- constater qu'elle n'a pas reçu un salaire équivalent à celui de Monsieur C...pour un travail comparable, en conséquence,
condamner Monsieur Richard Z..., employeur puis coemployeur sur la période d'avril 2007 à décembre 2010 à lui payer 12 768 € à titre de dommages intérêts,
condamner Monsieur Cédric Z..., co employeur puis employeur depuis le 2 janvier 2008 à lui payer 12 768 € à titre de dommages intérêts,
En tout état de cause, ordonner à Monsieur Cédric Z...la délivrance d'une attestation pôle emploi et d'un certificat travail conforme au dispositif du jugement à intervenir, prononcer l'exécution provisoire, appliquer le taux d'intérêt légal, condamner à une indemnité de procédure de 3000 € ainsi qu'aux dépens les consorts Z....
Les consorts Z...ont sollicité la condamnation de Madame Y...à à une indemnité de procédure de 3000 €.
Par jugement du 16 janvier 2013, le conseil des prud'hommes de Paris (second jugement) a déclaré les demandes de Madame Y...à l'encontre des consorts Z...irrecevables par « l'effet dévolutif de l'appel ».
À l'audience du 15 novembre 2013 à laquelle les deux affaires étaient appelées, la cour d'appel de Paris a procédé à la radiation de la procédure engagée contre la société SEP Z...(première saisine du CPH et jugement du 4 novembre 2011).
Par arrêt du 13 février 2014, la cour d'appel de Paris s'est prononcée sur le jugement du 16 janvier 2013 et a déclaré recevable l'appel formé par Madame Y..., infirmé le jugement entrepris du 16 janvier 2013 en ce qu'il a déclaré l'action de Madame Y...irrecevable à l'égard des consorts Z..., a débouté Madame Y...de l'ensemble de ses autres demandes, a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné Madame Y...aux dépens de première instance et d'appel.
Pourvoi a été formé par Madame Y...contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 février 2014.
Entretemps, Madame Y...a été licenciée pour inaptitude le 18 décembre 2014, après avis d'inaptitude à tous postes du 13 octobre 2014, le reclassement étant impossible selon l'employeur. Madame Y...a fait valoir ses droits à la retraite le 1er janvier 2017.
Par arrêt du 13 avril 2016, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt sauf en ce qu'il a infirmé le jugement du 16 janvier 2013 ayant déclaré irrecevable l'action engagée par Madame Y..., et a remis en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties, dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et a renvoyé les parties devant la cour d'appel de Versailles.
Madame Y...a fait valoir ses droits à la retraite à compter du 1er janvier 2017.
Par écritures, visées par le greffe et soutenues oralement à l'audience du 20 juin 2017, auxquelles la cour se réfère en application de l'article 455 du code de procédure civile, les parties ont conclu comme suit :
Madame Y...demande à la cour de constater qu'elle n'a pas perçu le SMIC pendant de nombreuses années au regard des règles applicables en la matière qui excluent la prise en compte des avantages individuels acquis (prime d'ancienneté, de 13e mois et de vacances) du salaire à comparer au SMIC ; en raison de cette insertion à tort de ces primes le niveau de salaire mensuel est apparu artificiellement comme supérieur au SMIC privant Madame Y...de la réévaluation de son salaire hors avantages acquis ; au visa de la règle « travail égal, salaire égal » Madame Y...fait valoir qu'elle était moins bien payée que son collègue Monsieur C...alors que ce dernier était classé niveau III comme elle, avec le même intitulé de poste « collaborateur assurances générale » avec une moindre ancienneté et le même niveau de formation (le baccalauréat) ; au visa de l'article L. 1152-1 du code du travail et L 1152-2 du code du travail Madame Y...se plaint d'avoir été victime de harcèlement moral par la violation de ses droits sur le principe à « travail égal salaire égal » et l'absence de rémunération minimale légale, qui a conduit Madame Y...à être placée en arrêt maladie à compter du 10 mars 2014 pour état anxio-dépressif avec avis du médecin du travail, le 13 octobre 2014, à son inaptitude à tous les postes en un seul examen ;
Madame Y...sollicite la résiliation judiciaire de son contrat travail pour non-respect des règles afférentes au salaire minimum légal ; non-respect de la règle « à travail égal salaire égal » ; modification de son contrat travail sans son accord ; harcèlement moral ;
En conséquence Madame Y...demande à la cour :
- d'infirmer le jugement déféré
-de déclarer recevable son action,
- de déclarer que Monsieur Richard Z...et Monsieur Cédric Z...ont été coemployeurs pour la période du 2 janvier 2008 au 31 décembre 2010
sur le non-respect des dispositions légales relatives au SMIC
Pour la période du 1er avril 2007 au 1er janvier 2008, Madame Y...sollicite la condamnation de Monsieur Richard Z...à la somme de 688, 39 € à titre de rappels de salaires et à la somme de 68, 83 € au titre des congés payés afférents.
Pour la période du 2 janvier 2008 au 31 décembre 2010, Madame Y...sollicite la condamnation de Monsieur Richard Z...et Cédric Z..., en qualité de coemployeurs, à la somme de 1 907, 86 € € à titre de rappels de salaires et à la somme de 190, 78 € au titre des congés payés afférents.
Pour la période du 1er janvier 2011 au 19 décembre 2014, Madame Y...sollicite la condamnation de Monsieur Cédric Z...à la somme de 2 968, 66 € à titre de rappels de salaires et à la somme de 296, 86 € au titre des congés payés afférents.
Sur le non-respect de la règle à travail égal salaire égal
-de constater que les intimés ne produisent pas les bulletins de paie de Monsieur C...à compter du 1er avril 2007,
- de constater qu'il ne conteste pas que Madame Y...n'a pas reçu un salaire équivalent à celui de Monsieur C...ni le montant qu'elle allègue concernant le salaire de ce dernier,
- de constater que cette inégalité de salaire ne repose pas sur des raisons objectives matériellement vérifiables et constitue un manquement au principe « à travail égal salaire égal »,
en conséquence,
- de condamner Monsieur Richard Z...employeur unique pour la période d'avril 2007 au 2 janvier 2008 à payer à Madame Y..., à titre de provision sur le rattrapage de salaire du, une somme de 4500 €,
- de condamner in solidum Monsieur Richard Z...et Monsieur Cédric Z...coemployeurs pour la période du 2 janvier 2008 au 31 décembre 2010 à payer à Madame Y...à titre de provision sur le rattrapage de salaires une somme de 12 290, 40 €,
- de condamner Monsieur Cédric Z..., employeur unique pour la période du 1er janvier 2011 au 19 décembre 2014, à payer à Madame Y...à titre de provision sur le rattrapage de salaires la somme de 19 790, 40 €,
- d'ordonner à Monsieur Richard Z...de produire les bulletins de paie de Monsieur C...du 1er avril 2007 au 31 décembre 2010,
- d'ordonner à Monsieur Cédric Z...de produire les bulletins de paie de Monsieur C...du 1er janvier 2008 jusqu'au 31 décembre 2014,
- de condamner Monsieur Richard Z...et Monsieur Cédric Z...à verser à Madame Y...à titre de rappel de salaire le complément dû, pour aligner les salaires mensuels de Madame Y...sur celui de Monsieur C..., pour la période du 6 avril 2007 au 19 décembre 2014, sous déduction des provisions qui auront été ordonnées en tenant compte des rappels de salaires ordonnés pour atteindre le niveau du SMIC.
Dire que ce complément de salaire donnera lieu si nécessaire au réajustement des indemnités de rupture (indemnité conventionnelle de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents à cette indemnité compensatrice) en tenant compte des provisions qui auront été versées ;
sur le harcèlement moral
L'appelante demande à la cour de constater qu'elle a subi des agissements répétés de harcèlement moral qui ont porté atteint à ses droits et sa dignité, ont altéré sa santé mentale et ont compromis son avenir professionnel, et de condamner Monsieur Cédric Z...à lui verser la somme de 15 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi
Sur la résiliation du contrat travail
de dire que les manquements de Monsieur Cédric Z...(non-respect des dispositions légales relatives au SMIC, violation de la règle « à travail égal, salaire égal », modification imposée du contrat de travail, harcèlement moral) justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame Y...,
en conséquence,
- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur à la date du 18 décembre 2014,
- condamner Monsieur Cédric Z...à payer à Madame Y...les complément d'indemnités de rupture restant du :
à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement : 4 405, 55 € à titre principal sous forme de provision, et 796, 12 € à titre subsidiaire,
à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis (deux mois), à titre principal à titre de provision 727, 10 €, et à 146, 34 € à titre subsidiaire,
à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis 72, 71 € à titre principal à titre de provision et 14, 63 € à titre subsidiaire
A titre principal, dire que la résiliation judiciaire doit être assimilée à un licenciement nul et en conséquence condamner Monsieur Cédric Z...à payer à Madame Y...à titre d'indemnisation pour licenciement illicite la somme de 27 000 €, et,
A titre subsidiaire, dire que la résiliation judiciaire doit être assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse en conséquence condamner l'employeur à titre d'indemnisation pour licenciement abusif à la somme de 15 000 €.
A titre subsidiaire, sur le licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse
-dire que l'inaptitude de Madame Y...trouve sa cause dans des actes de harcèlement moral commis par l'employeur et dire son licenciement nul, en conséquence,
- condamner Monsieur Cédric Z...à payer à Madame Y...complément d'indemnité de rupture restant du :
à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement : 4405, 55 € à titre principal sous forme de provisions, et 796, 12 € à titre subsidiaire,
à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis : 727, 10 € à titre principal, sous forme de provisions, et 146, 34 € à titre subsidiaire,
à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 72, 71 € à titre principal sous forme de provisions, et 14, 63 € titre subsidiaire
-condamner Monsieur Cédric Z...à payer à Madame Y...à titre d'indemnisation pour licenciement illicite la somme de 27 000 €,
à titre subsidiaire, dire, l'inaptitude physique de Madame Y...trouvant sa cause dans des manquements fautifs de l'employeur, son licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence,
condamner Monsieur Cédric Z...à payer Madame Y...à titre d'indemnisation pour licenciement abusif la somme de 15 000 €.
À titre infiniment subsidiaire, sur les compléments d'indemnités de rupture dus même en l'absence de résiliation judiciaire ou de licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse
Dire que les rappels de salaires ordonnés sur le fondement du respect du salaire minimum légal et de la règle « travail égal salaire » donnent lieu au paiement de complément d'indemnité de rupture du contrat.
En conséquence, condamner Monsieur Cédric Z...à payer à Madame Y...les sommes suivantes :
- à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement :
4405, 55 € à titre principal sous forme de provisions, 796, 12 €, à titre subsidiaire,
- à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois) : 727, 10 € à titre principal, sous forme de provisions, et 146, 34 € à titre subsidiaire,
- à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 72, 71 € à titre principal sous forme de provisions et 14, 63 € titre subsidiaire,
En tout état de cause
-Dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande pour les sommes ayant la nature de salaires, soit depuis le 2 avril 2012 et à compter du prononcé de l'arrêt pour le surplus,
- condamner solidairement Monsieur Richard Z...et Cédric Z...à verser à Madame Y...la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les condamner aux entiers dépens.
Par voie de conclusions reçues le 20 juin 2017 par le greffe, les consorts Z..., sollicitent la confirmation du jugement déféré, le débouté de l'ensemble des demandes de Madame Y..., sa condamnation à la somme de 3500 € titre de l'article 700 du code de procédure civile, et très subsidiairement, que soit écartée toute demande fondée sur les calculs de salaire d'indemnité dont les montants ne seraient pas explicités, et font valoir que l'action visant à contester l'intégration des primes aux salaires, par suite, l'ensemble des réclamations qui en découlent apparaissent irrecevables comme étant prescrites, la saisine du conseil de prud'hommes ayant été effectuée le 6 avril 2012 ; sur le fond, Madame Y...n'est pas fondée à contester l'intégration de primes au salaire : les conditions d'application de l'article 2261-13 du code du travail ne sont pas réunies en l'espèce ; par ailleurs, si l'article 61 de la nouvelle convention collective a prévu que cette dernière ne pouvait pas être la cause d'une réduction des avantages acquis par les salariés, elle a néanmoins prévu par ailleurs la suppression des primes d'ancienneté, de vacances et de 13ème mois, de sorte qu'en intégrant les primes au salaire de base l'employeur n'a fait que respecter les termes de la convention collective ce qu'au demeurant la cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 15 juin 2004, lui avait enjoint de faire ; enfin, la décision de l'employeur a obtenu l'accord de Madame Y..., la Cour de cassation admet le principe de l'accord tacite du salarié ; que l'intégration d'une prime d'ancienneté au salaire de base ne nécessite pas l'accord du salarié ; si par extraordinaire il était jugé que la nouvelle convention collective ne pouvait pas permettre l'intégration des primes au salaire, il conviendrait de relever que la prime d'ancienneté a été intégrée au salaire avant l'entrée en vigueur de la nouvelle convention collective le 1er janvier 2004 et ce du fait d'un avenant numéro 6 en date du 5 novembre 1996 qui a modifié l'ancienne convention collective ; en outre, les intimés contestent le calcul des salaires effectués par l'appelante, relevant qu'à partir de 2004, les primes de vacances et de 13e mois ont été déduites du salaire de référence pour leur partie devenue des avantages acquis sans explication de Madame Y...et que c'est à tort que la prime d'ancienneté a été exclue du calcul du salaire de référence ; sur la discrimination salariale les intimés soutiennent que les travaux effectués par Monsieur C...et Madame Y...ne sont pas de valeur égale qu'il s'agisse des critères de technicité, d'autonomie ou de relationnel ; sur le harcèlement moral, les intimés relèvent la tardiveté des prétentions de la salariée (7 ans après le début de la procédure et plus de 2 ans après son licenciement), elles ne sont ni explicitées ni étayées ; sur la résiliation judiciaire, les intimés en contestent les fondements (rappel de salaires, égalité de traitement, modification du contrat, harcèlement moral), ils relèvent l'absence de gravité suffisante des motifs invoqués et font valoir leur bonne foi ; sur les demandes afférentes à la rupture, très subsidiairement, s'agissant du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, les intimés font valoir que l'appelante ne s'explique pas sur la somme de 1 998, 65 € correspondant, selon elle, à la base de sa rémunération indexée sur le SMIC, s'agissant des dommages-intérêts pour licenciement nul et subsidiairement abusif, la salariée ne s'explique pas davantage sur la somme de 4 518 € correspondant, selon elle, à son salaire de base, les calculs fondés sur ces bases non justifiées et les demandes qui en découlent doivent être écartés.

Sur la prescription
L'arrêt frappé de pourvoi n'a pas été cassé en ce qu'il a écarté la prescription et a jugé l'action du salarié recevable, de sorte que la cour de céans n'est pas saisine de cette question. La demande de confirmation du jugement sur ce point est donc irrecevable.
Sur l'exécution du contrat de travail
-sur le coemploi
Madame Y...sollicite de la cour qu'elle dise que Monsieur Richard Z...et Cédric Z...étaient co-employeurs pour la période du 2 janvier 2008 au 31 décembre 2010.
Toutefois, ni l'appelante, ni les intimés ne s'expliquent sur cette demande de co-emploi.
Des pièces versées aux débats, il apparaît que sur la période du 2 janvier 2008 au 31 décembre 2010, seule la société en participation SEP Z...était l'employeur de l'appelante ainsi que le confirme (i) son numéro de SIRET (...) distinct de celui de Monsieur D...(...) et de celui de Cédric Z...(...), (ii) les bulletins de salaire versés au débat sur la période considérée, et par comparaison les autres bulletins de salaires en dehors de cette période, (iii) la lettre du 7 janvier 2008 adressée à Madame Y...l'informant du transfert du contrat de travail au profit de l'« ASSOCIATION Z...SEP » et enfin (iv) la lettre du 29 décembre 2012 dont a accusé réception Madame Y...le 18 janvier 2011, l'informant de la dissolution de la SEP et de la reprise de son contrat de travail par Cédric Z...à compter du 1er janvier 2011.
Madame Y...ne peut soutenir que Monsieur Richard Z..., employeur, en son nom personnel, de l'appelante, de 1976 jusqu'au 2 janvier 2008, et Monsieur Cédric Z..., employeur en son nom personnel de l'appelante, à compter du 1er janvier 2011, sont coemployeurs de Madame Y...sur la période du 2 janvier 2008 au 31 décembre 2010 alors qu'aucun d'entre eux n'a été, à titre personnel, employeur de l'appelante sur ladite période et, qu'au surplus, Madame Y..., n'explicitant pas sa demande de coemploi, n'établit pas qu'il aurait existé, pour la période considérée, un lien entre Monsieur Richard Z..., la SEP Z...et Monsieur Cédric Z..., tel qu'il engendre une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion par les consorts Z...dans la gestion économique et sociale de la SEP Z...alors que seul Monsieur Richard Z...en était le gérant ainsi qu'il résulte des termes de la lettre précitée du 7 janvier 2008, ce qui n'est pas contesté.
La demande de Madame Y...sera rejetée.
- Sur le non respect du SMIC
Madame Y...sollicite de la cour qu'elle constate que l'employeur n'a pas respecté les dispositions relatives au SMIC.
L'appelante soutient que les primes qui lui étaient dues aux termes de l'ancienne convention collective ne pouvaient pas être intégrées à son salaire de base, en dépit de la nouvelle convention collective applicable à compter du 1er janvier 2004.
Son salaire de base, sans tenir compte des primes, aurait été inférieur au SMIC.
Le SMIC est un minimum social. Aucune rémunération effective ne peut être inférieure à ce minimum. Le SMIC ne constitue pas le point de départ de la hiérarchie des salaires. Aux termes des dispositions de l'article L. 3231-3 du code du travail, le SMIC ne peut être pris comme référence pour la fixation des salaires conventionnels.
Le SMIC doit être distingué du salaire minimum professionnel, variable suivant les branches d'activité, qui, affecté d'un coefficient hiérarchique, permet de déterminer le salaire pour un emploi donné, lequel est fixé par les conventions collectives.
Le salaire à retenir pour établir la comparaison avec le SMIC correspond au temps de travail effectif et doit englober, outre les avantages en nature, les majorations diverses ayant le caractère d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de primes d'ancienneté, prime de vacances, les majorations pour travail du dimanche et jours fériés, les primes de résultat, de remboursement de frais, des majorations pour heures supplémentaires ainsi qu'il résulte des dispositions de l'article D. 3231-6 du code du travail.
Le respect du SMIC s'apprécie à chaque échéance de paie. Pour un salarié rémunéré au mois, c'est donc le salaire mensuel qu'il y a lieu de comparer au SMIC. Il n'y a pas de compensation possible d'un mois sur l'autre ce qui signifie que les éventuels excédents mensuels ne peuvent se compenser avec les insuffisances constatées pour d'autres mois. Dès lors une prime de périodicité supérieure (prime de vacances, 13e mois) ne peut être prise en compte que pour le mois où elle est effectivement versée, le versement d'acompte ou de mensualisation étant indifférent à cet égard.
L'appelante doit démontrer que sa rémunération effective était, au regard des règles rappelées ci dessus, inférieure au SMIC.
Pour la période du 1er avril 2007 au 1er janvier 2008, Madame Y...produit un tableau comparatif (pièce 31 quater), année par année, mois par mois, aux termes duquel elle compare le SMIC mensuel avec ce qu'elle définit comme étant un salaire de référence lequel correspond au salaire versé mais après déduction de la prime d'ancienneté, de la prime exceptionnelle, des primes de vacances et de 13e mois mensualisées, précision étant faite que les primes de vacances et de 13e mois sont en revanche prise en compte annuellement en mai et décembre.
L'employeur fait valoir que les primes d'ancienneté, de vacances et de 13e mois ont été intégrées au salaire de base depuis le 1er janvier 2005 et qu'à cet égard l'extension de la convention collective assurance agence générale du 9 décembre 2003, devant être mis en place au plus tard le 1er janvier 2005 et se substituant à la convention collective nationale du 23 mars 1994, ne les prévoit plus. Il fait valoir également l'accord implicite de la salariée à qui l'employeur a adressé une lettre le 28 octobre 2004 précisant que, conformément à l'extension de la convention nouvelle, la prime d'ancienneté n'existe plus et est intégrée dans le salaire mensuel de base. L'employeur proposant également d'intégrer notamment le 13e mois dans le salaire mensuel à compter du mois de janvier 2005.
De l'examen des conventions collectives applicables (ancienne et nouvelle), il s'infère que la nouvelle convention ne prévoit plus le versement à compter du 1er janvier 2005 des primes d'ancienneté, de vacances et de 13 ème mois.
Il résulte également de l'examen des bulletins de salaire pour la période du 1er avril 2007 au 31 décembre 2007 que ni la prime d'ancienneté, ni la prime de vacances, ni la prime de 13e mois ne figurent isolément sur les dits bulletins de salaire et qu'il convient de considérer que ces primes ont été intégrées définitivement au salaire de base comme rémunérant le temps de travail effectif de sorte que c'est à tort que Madame Y...les extournent du salaire mensuel de base.
La cour a procédé aux mêmes constatations pour la période du 2 janvier 2008 au 31 décembre 2010,
et pour la période du 1er janvier 2011 au 19 décembre 2014, en particulier les bulletins de salaire du mois de mai et de décembre ne portent aucune mention d'une prime de vacances ou de 13e mois, de sorte que l'appelante sera également déboutée de sa demande au titre de ces périodes.
L'appelante sera déboutée de sa demande au titre du non respect des dispositions légales relatives au SMIC.
Sur le principe travail égal salaire également
En application du principe " à travail égal, salaire égal ", énoncé par les articles L. 2261-22- II-4, L. 2771-1-8 et L. 3221-2 du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique ; que si, aux termes de l'article 1315 du code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence.
Le juge doit se livrer à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de l'intéressée avec celles du salarié, auquel Madame Y...se compare en recherchant si les fonctions respectivement exercées par l'un et l'autre sont de valeur égale.
L'égalité de salaire suppose un travail identique de valeur égale. La notion de travail de valeur égale s'entend des « travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités de charge physique ou nerveuse » selon les termes de l'article L. 3221-4 du code du travail.
La classification dans une même catégorie affectée d'un même coefficient n'est pas à elle seule suffisante pour conclure à un travail de valeur égale, ces éléments devant être corroboré par des facteurs précis et concrets déduits des activités effectivement exercées par les travailleurs concernés. Les disparités de salaires peuvent être justifiées si des différences objectives tenant au travail existent entre les salariés.
En l'espèce, Madame Y...soutient que son travail était de même valeur que celui de Monsieur C...au moins sur la période de réclamation soit du 6 avril 2007 jusqu'au 31 décembre 2014, et sollicite le paiement d'un rappel de salaire de 39 580, 80 € sur une période de sept ans trois quarts, le différentiel étant évalué à 425, 60 € par mois entre la rémunération de Monsieur C...et la sienne.
L'appelante, fait valoir au-delà de l'identité de la fonction (niveau III de la convention collective applicable) de l'intitulée identique du poste (« collaborateur agent général »), de son ancienneté plus importante (elle est entrée dans l'entreprise en 1973 tandis que Monsieur C...est entré en avril 1982), et du même niveau de formation (le baccalauréat), que leur poste avait un degré de technicité similaire, bénéficiait de la même autonomie, du même accès aux tiers, ajoutant que si les activités de production et de gestion des sinistres représentent des proportions inégales d'activité cela ne signifie pas que le travail dans l'un de ces domaines ait une moindre valeur que celui exercé dans l'autre puisqu'ils sont également tous deux nécessaires au fonctionnement de l'entreprise.
Les intimés contestent l'appréciation portée par l'appelante sur la valeur de chacun des emplois, soutenant que Monsieur C...justifiait d'une compétence spécifique en tenant la comptabilité clients dans le cadre de la gestion de la production ainsi que la comptabilité du cabinet d'assurance de Monsieur Z..., qu'il disposait de la signature « pour ordre » pour les contrats de production ce dont ne disposait pas Madame Y...qui ne signait jamais de contrat ou d'attestation d'assurance.

Madame Y...soutient que son activité de gestion des sinistres était de valeur égale à celle de la gestion de la production exercée par Monsieur C..., au motif que ces deux postes requièrent une technicité similaire, que l'un et l'autre étaient autonomes dans l'exercice de leur fonction et qu'ils étaient tous deux en relation avec les tiers, reprenant en cela les critères de classification de la convention collective.
Il n'est pas contesté qu'ils bénéficiaient de la même classification conventionnelle, du même intitulé de poste, qu'ils étaient, tous les deux, titulaires du même diplôme (baccalauréat).
Madame Y...a sollicité à plusieurs reprises, mais en vain, la communication de la rémunération de Monsieur C...de sorte que la cour considère que la rémunération de ce dernier était nécessairement supérieure à celle de l'appelante.
Ces éléments sont susceptibles de caractériser une inégalité de traitement. L'employeur se doit de rapporter la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence.
Il appartient à la cour, au delà des critères de classification prévus par la convention collective pour l'attribution de la classification (technicité, autonomie, relation avec les tiers) de vérifier dans les faits si Madame Y...et Monsieur C...bénéficie d'un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par une pratique professionnelle, l'obtention du baccalauréat étant par trop ancienne pour être significative, pour l'un et l'autre, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités de charge physique ou nerveuse
Des pièces versées aux débats, il peut être constaté que Madame Y...avait la responsabilité de la gestion des sinistres. Elle gérait ainsi, avec une certaine autonomie, sous le contrôle de l'employeur, les sinistres qui lui étaient confiés, en relation avec les clients, les compagnies d'assurances, les experts, les garages et les inspecteurs, sans toutefois pouvoir engager la société car elle n'avait pas la signature ainsi que l'employeur en justifie par la production de correspondances relatives au suivi des sinistres.
Monsieur C...avait la responsabilité de la gestion de la production entendue comme la commercialisation, le conseil auprès des clients, le suivi de la souscription des contrats d'assurance, (documents à réunir, signature, paiement des primes, relances, suivi de la comptabilité des clients) ainsi qu'en cas de sinistre, la vérification de la couverture d'assurances souscrite. A cette responsabilité, s'ajoutait la tenue de la comptabilité du cabinet (passation des écritures) en relation avec la société d'expertise comptable ALIZE ainsi que l'employeur en justifie (attestation de la société ALIZE du 18 février 2011).
De ce qui précède, il résulte que, malgré un intitulé de fonction identique, les responsabilités n'étaient pas comparables, en particulier parce que Monsieur C...exerçait en plus de la gestion de la production, fonction distincte de la gestion des sinistres, la fonction de comptable interne ce qui n'était pas le cas de Madame Y...de sorte que la cour considère que l'activité de Madame Y...n'était pas de valeur égale à celle de Monsieur C...ce qui pouvait justifier une différence de rémunération.
Si la gestion des sinistres est aussi nécessaire que la gestion de la production au sein d'un cabinet d'assurance, il ne peut en être déduit, comme l'appelante le soutient, que le travail de gestion de sinistres contribuerait aussi également que la gestion de la production au fonctionnement du cabinet de sorte que, selon l'appelante la gestion des sinistres aurait une valeur égale à l'activité de production, alors que le principe de fonctionnement d'une compagnie d'assurances repose sur le principe de collecte d'un montant de primes (gestion de la production) supérieur au montant des indemnités versées aux assurés (gestion des sinistres).
L'appelante sera déboutée de l'ensemble de ses demandes relatives à l'inégalité de traitement.
Sur le harcèlement moral
Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En application de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.
En l'espèce, Madame Y...soutient, pour la première fois, avoir été victime d'un harcèlement moral au motif que le non-respect par l'employeur du principe à travail égal salaire égal et des règles de la rémunération minimale légale ont porté atteint à sa dignité au point d'affecter sa santé dès 2003, alors qu'elle a saisi le conseil de prud'hommes (i) initialement le 12 décembre 2002, pour obtenir la révision de sa classification accordée par un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 15 juin 2004, sans qu'il soit soutenir un harcèlement moral, puis ensuite (ii) le 15 juin 2010, donnant lieu à un jugement du 4 novembre 2011 dont elle a interjeté appel conduisant à une radiation, la procédure ayant été diligentée contre la SEP Z..., puis (iii) à nouveau le 6 avril 2012, cette fois contre les consorts Z...à titre personnel, sans évoquer le harcèlement moral dont elle aurait souffert puis a interjeté appel du jugement rendu le 16 janvier 2013 devant la cour d'appel de Paris devant laquelle elle n'a pas soutenu ce moyen, évoqué pour la première fois devant la cour de céans après renvoi sur cassation.
Le certificat médical du 21 septembre 2012 produit par l'appelante fait état de ce que madame Y...présente un syndrome anxio dépressif depuis 2003 sans indiquer de rapport entre l'état de santé et l'activité professionnelle.
L'appelante produit des attestations établies en janvier 2017 aux termes desquelles Monsieur E...rapporte, sans précision de dates, les propos de Madame Y...disant ne pas être considérée, son travail et ses compétences n'étant pas reconnus, de même pour les attestations de Madame F...qui rapporte les propos de l'appelante (« relation exécrable avec l'employeur ») et de Madame G...qui s'est retirée au Portugal mais atteste d'un état d'angoisse et de stress du fait des différentes procédures entamées par l'appelante. Aucun de ces témoins n'indiquent avoir travaillé avec Madame Y...depuis 2003.
L'employeur verse aux débats l'attestation de Monsieur H...qui précise que lors de sa présence dans les locaux du cabinet d'assurance (il sous loue un bureau au sein du cabinet d'assurances depuis février 2002), il a toujours ressenti une ambiance de travail agréable ; Madame Y...n'a, selon lui, fait paraître de contrariété particulière dans l'exercice de ses fonctions ou dans ses relations avec ses collègues de travail. Monsieur I..., Inspecteur en assurances de personnes, travaillant en collaboration (depuis 1997) avec le cabinet Z...atteste d'une bonne ambiance de travail et a trouvé Madame Y...plutôt à son aise au sein de l'entreprise et avec ses collègues. Monsieur J..., collaborateur au cabinet depuis 2008, atteste de ce que l'ambiance est globalement bonne et les rapports entre collaborateurs tout à fait courtois.
Au regard des pièces versées, de la saisine tardive d'une juridiction au soutien du harcèlement moral, des attestations produites et des demandes qui ont été écartées par la cour précédemment s'agissant du salaire minimum et du principe « à travail égal salaire égal », la cour ne peut retenir comme établis des faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ayant pu affecter la santé de Madame Y...depuis 2003.
Madame Y...sera déboutée de sa demande au titre du harcèlement moral.
Sur la résiliation du contrat de travail
Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.
Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.
Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.
Madame Y...sollicite la résiliation judiciaire sur quatre fondements dont trois ont été écartés par la cour, (non respect du SMIC, inégalité de traitement, harcèlement moral). Le quatrième fondement repose sur la modification de structure de la rémunération par intégration de la prime d'ancienneté, de la prime de vacances, de la prime de 13ème mois que n'aurait pas acceptée Madame Y....
Cette intégration a été portée à la connaissance de Madame Y...par lettre du 28 octobre 2004 et rendue effective au 1er janvier 2005 sans qu'elle ne manifeste son accord ou son désaccord. Le contrat de travail s'est poursuivi pendant plusieurs années postérieurement à cette intégration de sorte que ce manquement ne peut être considéré comme suffisamment grave pour justifier la résiliation de son contrat de travail.
Madame Y...sera déboutée de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.
Subsidiairement sur le licenciement pour inaptitude
-Sur la nullité du licenciement
Cette demande sera rejetée, la cour ayant écarté le moyen du harcèlement moral, invoqué par l'appelante, pour solliciter la nullité du licenciement.
- sur le caractère réel et sérieux
A titre subsidiaire, Madame Y...soutient que l'inaptitude physique trouve sa cause dans les manquements de l'employeur (non respect des dispositions légales sur le SMIC, modification forcée du contrat par intégration de primes, violation de la règle « à travail égal, salaire égal ») et qu'en conséquence son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
La cour n'ayant pas retenu ces manquements rejette la demande de Madame Y...à ce titre.
Sur les demandes accessoires
Il ne paraît pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de ses propres frais de procédure.
Madame Y...qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant contradictoirement, par arrêt mis à la disposition des parties au greffe et rendu en dernier ressort :
Déclare irrecevable la demande tendant à voir déclarer prescrites les prétentions de Madame Y...;
INFIRME, pour le surplus le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a condamné Madame Y...aux dépens
Statuant à nouveau,
DÉBOUTE Cerqueira'ensemble de ses demandes,
DÉBOUTE parties de leur d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en cause d'appel
DIT que Cerqueira la charge des dépens de première instance et d'appel
-prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président et par Madame HAMIDI Greffier en pré-affectation, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,