Grosses délivrées aux parties le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5- Chambre 7
ORDONNANCE DU 15 MAI 2012
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01062 (jonction des no 11/ 01062, 11/ 09283, 11/ 09301 et 12/ 08335 sous le seul et unique no 11/ 01062)
Recours contre les opérations de visites et de saisies du 09 décembre 2010 :
- dans les locaux et dépendances de la société France Télécom et de la société Orange Business Participations sis .........

75015 Paris,
- dans les locaux et dépendances des sociétés Equant France, France Telecom et Orange France sis ...93200 Saint-Denis,
- dans les locaux et dépendances de la société Orange France ...et Rue ...94110 Arcueil,
- dans les locaux et dépendances de la société Orange Consulting sis ...75018 Paris,
Nature de la décision : contradictoire
Nous, Marie-Claude APELLE, Présidente de chambre à la Cour d'appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article L 450-4 du code de commerce ;
assistée de Carole MEUNIER, greffier présent lors des débats ;
MINSTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public.
Après avoir appelé à l'audience publique du 13 mars 2012 :

-SA FRANCE TELECOM
prise en la personne de son représentant légal

75015 PARIS
représentée par la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU-JUMEL avocat au barreau de PARIS toque K111,
assistée Me Christophe CLARENC et Me Renaud CHRISTOL, plaidant pour AUGUST & DEBOUZY et associés, avocats au barreau de PARIS, toque : P 438


-LA RAPPORTEURE GÉNÉRALE DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

75001 PARIS
représentée par M. Abdénour TOUZI-LUOND muni d'un pouvoir spécial
Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 13 mars 2012, les avocats de l'appelante et le représentant de l'intimée ;
Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au15 mai 2012 pour prononcé en audience publique, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 462 du Code de procédure pénale.
La minute de la présente ordonnance est signée par la déléguée du premier président et Carole Meunier, greffière à laquelle la minute de la présente ordonnance a été remise.
* * * * * * *
Avons rendu l'ordonnance ci-après :
Suite à une plainte déposée le 14 avril 2008 et complétée le 14 juin 2010 par la société Bouygues Télécom et à une plainte déposée le 9 août 2010 par la société SFR, plaintes imputant à la société France Télécom qui occupe une position dominante sur le marché de la téléphonie fixe de même que sur les marchés de l'Internet haut et très haut débit et à la société Orange France, filiale de la société France Télécom, qui occupe une position dominante sur le marché de la téléphonie mobile, des pratiques anticoncurrentielles par un abus de positions dominantes qui se traduirait par des actes de fidélisation abusive, des remises de couplage anticoncurrentielles et des tarifs discriminatoires et particulièrement agressifs voire prédateurs dans le cadre d'une politique d'offres de convergence fixe/ mobile/ data à destination de la clientèle professionnelle non résidentielle, pratiques qui, si elles étaient avérées, tendraient à empêcher ou à restreindre l'approvisionnement du client auprès de producteurs concurrents et par suite à empêcher ou limiter l'accès de ces derniers au marché, la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence a prescrit le 26 novembre 2010 une enquête sur proposition des rapporteurs désignés dans le secteur des communications électroniques à destination de cette clientèle.
Par requête du 29 novembre 2010, la rapporteure générale de l'Autorité de la Concurrence, estimant que la diversité des agissements illicites et le nombre important de cas qui étaient soumis à son analyse étant de nature à laisser présumer, au vu de la structure du marché non résidentiel et de la place prépondérante qu'occupe France Télécom, l'existence de la part de cette société et de ses filiales d'une stratégie d'éviction, a demandé au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris l'autorisation de réaliser des opérations de visite et de saisie dans les locaux suivants :
-.........

à Paris-75015- occupés par la société France Télécom, et par la société Orange Business Participations,
-...à Saint-Denis-93200- occupés par les sociétés Equant France, services de télécommunications pour les multinationales France Télécom et filiale de cette dernière, France Telecom et Orange France,
-...et rue ...à Arcueil-94110- occupés par la société Orange France,
-...à Paris-75018- occupés par la société Orange Consulting, conseils en système d'informations et télécommunications, et filiale de la société France Télécom,
aux fins d'établir si ces sociétés se livraient à des pratiques anticoncurrentielles prohibées par les articles L 420-2 du Code de commerce et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
Par ordonnance en date du 6 décembre 2010, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé lesdites opérations de visites domiciliaires et a donné commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention des tribunaux de grande instance de Créteil et de Bobigny pour organiser les visites et saisies dans les locaux sis dans leurs ressorts de compétence.
Par ordonnance du 7 décembre 2010, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny a désigné M. Jean-Michel X..., commissaire divisionnaire, chef du service de police nationale détaché auprès de la direction nationale des douanes et droits indirects et M. Didier A..., commandant, SDPJ brigade financière, chefs de service territorialement compétents, qui nommeront les officiers de police judiciaire pour assister aux opérations de visite et de saisie qui se dérouleront dans les locaux des entreprises françaises Equant France, France Télécom et Orange France Orange Business Services " OBS " (marque commerciale, sigle et enseigne) : ...-93200 Saint Denis-.
Par ordonnance du 7 décembre 2010, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Créteil a désigné M. Jean-Michel X..., commissaire divisionnaire, chef du service de police nationale détaché auprès de la direction nationale des douanes et droits indirects et M. Patrick B..., commandant fonctionnel, Etat-Major-DTSP 94, chefs de service territorialement compétents, qui nommeront les officiers de police judiciaire pour assister aux opérations de visite et de saisie qui se dérouleront dans les locaux de l'entreprise Orange France ...et rue ...à Arcueil-94110-.
Les opérations de visite et de saisie se sont déroulées le 9 décembre 2010 dans l'ensemble des locaux susmentionnés.
Le 17 décembre 2010, la société France Télécom a formé des recours contre les opérations de visite et de saisie qui se sont déroulées tant à Paris qu'à Saint Denis et à Arcueil.
Dans ses dernières conclusions signifiées le 16 février 2012, la société France Télécom a demandé au juge délégué :
- de la recevoir en ses recours,
à titre principal,
- de surseoir à statuer dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice jusqu'à la date de l'ordonnance devant être rendue dans les affaires RG no 10/ 01894, RG no 10/ 01858 et RG no 10/ 01875 et, une fois cette ordonnance rendue, de lui donner un délai raisonnable pour déposer des conclusions au soutien de ses recours en contestation du déroulement des opérations de visite et de saisie menées dans les locaux de son groupe par les agents de l'Autorité de la Concurrence le 9 décembre 2010,
à titre subsidiaire d'une part,
- de rappeler que l'article L 450-4 du code du commerce prévoit le droit pour la personne visitée à être assistée juridiquement,
- de constater la violation de ce droit commise par les enquêteurs,
- de constater que cette violation a irrémédiablement vicié les opérations de visite et de saisie menées dans les locaux situés à Saint-Denis,
- d'annuler ces opérations dans leur intégralité et d'ordonner la restitution entre ses mains de toutes les pièces saisies,
à titre subsidiaire d'autre part,
- de rappeler que l'article L 450-4 du code du commerce prévoit le droit pour la personne visitée à être constamment et effectivement présente lors des opérations de visite et de saisie et à prendre connaissance des documents avant leur saisie,
- de rappeler que ce droit s'applique avec la même force et la même intensité quel que soit le type de document (papier ou informatique) concerné par la saisie,
- de constater que les enquêteurs ont également violé ce droit en refusant de communiquer aux représentants de France Télécom les informations nécessaires pour comprendre ce qu'ils faisaient sur les ordinateurs à Paris ......
, à Saint Denis et à Arcueil,
- de dire que les saisies de documents informatiques effectuées dans les locaux situés à Paris ......
, à Saint-Denis et à Arcueil ont été irrémédiablement viciées et corrompues par ces violations,
- d'annuler ces opérations et d'ordonner la restitution des pièces saisies suivantes à France Télécom :
* à Paris-......
, scellé 4 (ordinateur de M. Stephane C...), scellé 5 (ordinateur de Mme Delphine D...) et scellé 6 (mise à disposition données serveur),
* à Saint Denis, scellé 9 (ordinateur de M. Vivek E...), scellé 10 (ordinateur de M. Nicolas F...), scellé 11 (ordinateur de M. Philippe G...), scellé 12 (disque dur externe de M. Sébastien H...), scellé 13 (ordinateur de Mme Elsa I...), scellé 14 (ordinateur de M. Alexander J...) et scellé 15 (ordinateur de M. Géraud de K...),
* à Arcueil, scellé 5 (ordinateur de M. Vincent L...), scellé 8 (ordinateur de M. Pascal M...), scellé 10 (ordinateur de M. Stephane N...), scellé 12 (ordinateur de Mme Hasti O...) et scellé 23 (ordinateur de M. Yves P...),
à titre très subsidiaire,
- de rappeler que les enquêteurs ne peuvent pas saisir des documents hors champ, afférents à une période atteinte par la prescription ou couverts par le secret des correspondances d'avocat,
- de rappeler qu'une telle saisie constitue un véritable détournement de procédure,
- d'ordonner la restitution entre ses mains des documents irrégulièrement saisis qu'elle a identifiés soit les documents hors champ listés en pièce no 18, les documents prescrits listés en pièce no 19, le dossier " Cabinets " et tous les sous-dossiers contenus dans la messagerie de M. Alexander J...,
en tout état de cause,
- de condamner l'Autorité de la Concurrence à lui verser la somme de quinze mille euros-15. 000 - sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Par conclusions responsives signifiées le 6 mars 2012, l'Autorité de la concurrence demande au juge délégué :
à titre principal,
- de déclarer irrecevables les recours de la société France Télécom,
à titre subsidiaire,
- de rejeter la demande de sursis à statuer,
- de déclarer régulières les saisies informatiques effectuées le 9 décembre 2010 dans les locaux de France Télécom sis .........

à Paris-75015- d'Orange Business Participations .........

à Paris-75015- d'Equant France, de France Télécom et d'Orange France ...à Saint-Denis, d'Orange France ...et rue ...à Arcueil-94410- et d'Orange Consulting ...à Paris-75018-,
- de constater son accord pour restituer les documents et fichiers listés dans l'annexe 18 jointe aux écritures de France Télécom à l'exception des documents et fichiers listés en annexe VII,
- de rejeter les demandes de restitution des documents et fichiers informatiques listés dans les annexes 19 et 20 jointes aux écritures de la société France Télécom.

Considérant que les procédures de visite et de saisie visées par les conclusions des parties ont été enrôlées sous les no 11/ 01062, 11/ 09283, 11/ 09301 et 12/ 08335 ;
Que ces procédures ayant toutes le même objet, il convient d'ordonner leur jonction dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice ;
Considérant que l'Autorité de la Concurrence soulève l'irrecevabilité des recours de la société France Télécom et ce aux motifs que ces recours ont été formés par lettre recommandée avec avis de réception et non par déclaration au greffe signée du greffier et de la partie requérante ou de son avocat ou de son avoué comme l'exige le code de procédure pénale qui régit le déroulement des opérations de visite domiciliaire ; que, pour l'Autorité de la Concurrence, il s'agit là d'une formalité substantielle comme étant d'ordre public qui n'a pas été respectée par la société France Télécom ;
Considérant que la société France Telecom s'oppose à l'irrecevabilité soulevée et ce aux motifs que l'alinéa 12 de l'article L 450-4 du Code du commerce qui traite des opérations de visite domiciliaire ne comporte aucun renvoi express aux articles 186 et 502 du Code de procédure pénale qui déterminent les modalités d'appel en matière pénale comme d'ailleurs à aucune disposition spécifique dudit code ;
Considérant qu'aux termes de l'alinéa 12 de l'article L 450-4 du Code du commerce, " le déroulement des opérations de visite et de saisie peut faire l'objet d'un recours devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le juge a autorisé ces dernières, suivant les règles prévues par le code de procédure pénale. Le ministère public, la personne à l'encontre de laquelle a été prise l'ordonnance mentionnée au premier alinéa et les personnes mises en cause au moyen de pièces saisies au cours de ces opérations peuvent former ce recours. Ce dernier est formalisé par déclaration au greffe du tribunal de grande instance dans un délai de dix jours à compter de la remise ou de la réception du procès-verbal et de l'inventaire, ou, pour les personnes n'ayant pas fait l'objet de visite et de saisie et qui sont mises en cause, à compter de la date à laquelle elles ont reçu notification du procès-verbal et de l'inventaire et, au plus tard à compter de la notification de griefs prévue à l'article L 463-2. Le recours n'est pas suspensif. L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale. Les pièces saisies sont conservées jusqu'à ce qu'une décision soit devenue définitive. " ;
Considérant qu'il est constant que les déclarations de recours concernant les opérations de visite et de saisie effectuées à Saint Denis et à Arcueil ont été adressées le 17 décembre 2010 aux greffes des tribunaux de grande instance de Créteil et de Bobigny dans le délai légal de dix jours à compter de la remise de la réception du procès-verbal et de l'inventaire ; que si les deux déclarations de recours concernant les visites et saisies effectuées à Paris n'ont pas effectivement rejoint le greffe du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris dans ledit délai du fait d'un problème d'organisation inhérent et interne aux services du greffe, il est toutefois tout aussi constant que ces déclarations ont été adressées au greffe du tribunal de grande instance de Paris dans le délai légal ;
Considérant, par contre, que les quatre déclarations ont été adressées aux différents greffes concernés par lettre recommandée avec accusé de réception ;
Or considérant que force est de rappeler que l'article 450-4 alinéa 12 du Code du commerce précise d'une part que " le déroulement des opérations de visite et de saisie peut faire l'objet d'un recours devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le juge a autorisé ces dernières, suivant les règles prévues par le code de procédure pénale ", d'autre part que " l'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale " ;
Que le texte est parfaitement clair sur les conditions du recours et du pourvoi en cassation qui obéissent tous deux aux règles prévues par le code de procédure pénale et ne souffre donc d'aucune ambiguïté ;
Qu'il convient donc de se référer aux dispositions du Code de procédure pénale sur les modalités de recours ;
Considérant qu'aux termes de l'article 502 du code de procédure pénale, " la déclaration d'appel doit être faite au greffier de la juridiction qui a rendu la décision attaquée.
Elle doit être signée par le greffier et par l'appelant lui-même ou par un avoué près la juridiction qui a statué...
Elle est inscrite sur un registre public à ce destiné et toute personne a le droit de s'en faire délivrer une copie " ;
Considérant qu'au vu de cet article l'appelant ou son avocat doit se rendre au greffe de la juridiction à laquelle appartient le juge des libertés et de la détention qui a statué, déposer et signer sa déclaration en présence du greffier qui doit également la signer ; qu'il s'agit là d'une formalité substantielle d'ordre public à laquelle la société France Télécom n'a pas satisfait en déposant ses recours par courrier ;
Considérant enfin que le fait que le greffier ait accusé réception des quatre déclarations de recours effectuées par lettres recommandées ne saurait pas plus régulariser la procédure ; qu'aucun texte n'impose au greffier qui reçoit un recours par lettre recommandée avec accusé de réception d'examiner la recevabilité d'un recours et, à supposer cet acte irrégulier, d'inviter le requérant ou son avocat à le réitérer dans les formes prescrites par la loi ;
Considérant que si l'avoué de la société France Télécom s'est par la suite déplacé au greffe du tribunal de grande instance de Paris pour déposer les deux recours de cette société concernant les opérations de visite domiciliaire effectuées à Paris auprès de cette juridiction, la précédente déclaration de recours adressée par lettre recommandée avec accusé de réception s'étant égarée au sein de la juridiction, ces dépôts effectués le 5 mai 2011 ne peuvent valoir régularisation et sont tout aussi irrecevables, le délai légal de dix jours pour former le recours étant alors expiré depuis plusieurs mois ;
Considérant qu'il ne peut par voie de conséquence qu'être fait droit à la demande de l'Autorité de la Concurrence tendant à voir déclarer les recours de la société France Télécom irrecevables ;
Considérant que la société France Télécom, partie succombante, doit être condamnée aux dépens et déboutée de sa demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Ordonnons la jonction des procédures enrôlées sous les numéros 11/ 01062, 11/ 09283, 11/ 09301 et 12/ 08335.
Déclarons irrecevables les quatre recours formés le 17 décembre 2010 par la société France Télécom par lettres recommandées avec accusés de réception à l'encontre des opérations de visite et de saisie réalisées le 9 décembre 2010 dans les locaux suivants :
-.........

à Paris-75015- occupés par la société France Télécom et par la société Orange Business Participations,
-...à Saint-Denis-93200- occupés par les sociétés Equant France, France Telecom et Orange France,
-...et rue ...à Arcueil-94110- occupés par la société Orange France,
-...à Paris-75018- occupés par la société Orange Consulting.
Déclarons irrecevables les deux recours formés le 5 mai 2011 par la société France Télécom à l'encontre des opérations de visite et de saisie réalisées le 9 décembre 2010 dans les locaux suivants :
-.........

à Paris-75015- occupés par la société France Télécom et par la société Orange Business Participations,
-...à Paris-75018- occupés par la société Orange Consulting.
Déboutons la société France Télécom de sa demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamnons la société France Télécom aux dépens de la présente instance.
LE GREFFIER
Carole MEUNIERLE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRÉSIDENT
Marie-Claude APELLE