COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 135 DU DIX NEUF MARS DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 01214
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 28 mai 2010.

Monsieur Stéphane X...

97190 LE GOSIER
Représenté par Me HILDEBERT de la SCP NAEJUS-HILDEBERT (TOQUE 108) avocats au barreau de GUADELOUPE)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 001125 du 07/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASSE-TERRE)

SNC DODIN GUADELOUPE
Impasse Emile Dessout-Jarry
97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par Me MATRONE substituant la SELARL DERAINE JEAN-MARC (TOQUE 23) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 Janvier 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère, rapporteur,.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 27 février 2012 puis le délibéré a été prorogé au 19 mars 2012
GREFFIER Lors des débats M. David GERNEZ, Greffier en chef.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
M. Stéphane X..., salarié intérimaire de la SARL ERGOS Intérim, a été mis à la disposition de la S. N. C. DODIN, entreprise utilisatrice, dans le cadre de quatre missions de travail temporaire effectuées entre le 3 décembre 2003 et le 31 juillet 2005.
Par requête introductive d'instance, il a saisi le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre. La radiation de l'affaire enrôlée sous le numéro 60/ 00294 a été ordonnée le 4 octobre 2007.
Par requête du 22 octobre 2007, enrôlée sous le numéro 07/ 00585, M. Stéphane X... a saisi une nouvelle fois le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre.
Par jugement du 4 juin 2009, la juridiction prud'homale a ordonné le renvoi de l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Basse-Terre en application des articles 47 et 97 du code de procédure civile.
Les conseillers n'ayant pu se départager, un procès-verbal de partage de voix a été établi le 2 mars 2010.
Par jugement du 28 mai 2010, le juge départiteur a déclaré recevable l'action de M. Stéphane X..., débouté celui-ci de l'ensemble de ses demandes et condamné le même à payer à la S. N. C. DODIN la somme de 350  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
Par déclaration du 23 juin 2010, M. Stéphane X... a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions remises le 16 mai 2011 et soutenues à l'audience du 9 janvier 2012, M. Stéphane X..., représenté, demande à la cour de confirmer le jugement du 28 mai 2010 en ce qu'il a dit recevable son action, constater que ses contrats d'intérim n'avaient pas pour objet de faire face à un accroissement temporaire d'activité mais à l'exécution régulière de chantiers liés à l'activité habituelle de la société S. N. C. DODIN, d'infirmer en conséquence le jugement entrepris et de statuer à nouveau en ordonnant la requalification de ses contrats de travail en un contrat de travail à durée indéterminée, de condamner la S. N. C. DODIN à lui payer les sommes suivantes :-15517, 28  à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1251-41 du code du travail,-2124, 29  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,-212, 42  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,-2124, 29  à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier,-38237, 22  à titre d'indemnité pour licenciement abusif, d'ordonner la transmission de l'arrêt à intervenir à Pôle Emploi et de condamner enfin la S. N. C. DODIN aux entiers dépens suivant les règles applicables en matière d'aide juridictionnelle.
A l'appui de ses prétentions, il expose qu'il a été engagé en qualité de grutier par la société ERGOS INTERIM en vue d'effectuer diverses missions de travail temporaire au sein de la société DODIN GUADELOUPE SNC, qui est une société filiale du groupe VINCI, que ses missions se sont déroulées dans le cadre de 6 contrats de détachement au motif d'accroissement temporaire d'activité sur une première durée du 3 décembre 2003 au 23 décembre 2003, puis du 5 janvier 2004 au 12 mars 2004, suivies d'une 3ème période du 15 mars 2004 au 9 mai 2004, puis d'une journée le 23 juillet 2004, pour une nouvelle période du 9 août 2004 au 5 septembre 2004 et
ensuite du 8 mars 2005 au 31 juillet 2005, que par courrier du 11 juin 2005, il a sollicité de la S. N. C. DODIN la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée estimant avoir été mis à la disposition de cette société afin de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
Il soutient que par application de l'article R. 1452-6 du code de travail et eu égard à la jurisprudence de la cour de cassation, l'interdiction des instances multiples ne s'applique que lorsque le juge est dessaisi, que tel n'est pas le cas de la radiation prononcée dans la présente affaire, laquelle n'a pas eu pour effet de dessaisir le juge, qu'en outre, aux termes de l'article L. 1251-5 du code du travail, le contrat de travail temporaire ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, que l'article L. 1251-6 du même code précise qu'un utilisateur ne peut faire appel à des salariés intérimaires que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire dénommée " mission ", et seulement dans les cas énumérés, soit pour remplacer un salarié absent, soit en cas d'accroissement temporaire d'activité, qu'il en résulte que, dans ce dernier cas, le recours à des salariés intérimaires ne peut être autorisé que pour les besoins d'une ou plusieurs tâches résultant du seul accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, notamment en cas de variations du cyclique de production, sans cependant qu'il soit nécessaire ni que cet accroissement présente un caractère exceptionnel, ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation de ces tâches, que par ailleurs, l'employeur doit être en mesure de prouver l'augmentation temporaire de son activité, que si celui-ci ne produit aucun élément objectif susceptible d'établir l'accroissement temporaire d'activité mentionné dans le contrat, le juge peut en déduire que ce contrat avait été conclu pour pourvoir un emploi lié à l'activité permanente de l'entreprise et requalifier le contrat de travail temporaire en un contrat à durée indéterminée.
A cet égard, il fait observer qu'il a été embauché comme grutier pour la réalisation de 4 chantiers de la société DODIN, à savoir celui de ...dans le cadre duquel il est intervenu de façon discontinue du 3 décembre 2003 au 9 mai 2004, le chantier Océane au Gosier pour le remplacement d'un salarié absent durant la journée du 23 juillet 2004, le chantier de la ZAC de l'Aiguille à Goyave du 9 août 2004 au 5 septembre 2004 et enfin le chantier ... au Gosier du 8 mars 2005 au 21 juin 2005, date de la rupture anticipée de son contrat avec la S. N. C. DODIN, que sur cette période de 2 ans comprise entre décembre 2003 et juin 2005, celle-ci a multiplié le recours à l'embauche de salariés intérimaires dont il fait partie, sans qu'il ne soit établi une augmentation spécifique de ses marchés de travaux ou une surcharge inhabituelle de travail, que sur ce point, il doit être précisé que la S. N. C. DODIN est une grosse structure de plus de 50 salariés qui travaille essentiellement avec des bailleurs sociaux lesquels sont soumis à des règles spécifiques de passation de leurs marchés et donc à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire, que de ce fait, lors de l'attribution de ses marchés, la société utilisatrice connaissait parfaitement à l'avance la période de réalisation des travaux et le nombre d'ouvriers qui devaient être affectés à la réalisation de ceux-ci, que par conséquent, cette dernière n'établit aucun caractère aléatoire de ses activités, qu'il ne ressort par ailleurs aucune variation cyclique des activités de l'entreprise au sens de la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation, que pour la plupart des chantiers, les grutiers étaient quasiment tous des intérimaires, que leur nombre était plus important que celui des grutiers titulaires, ce qui est pour le moins anormal, qu'enfin, la circulaire du ministère du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du 30 octobre 1990 a rappelé que le secteur du bâtiment et des travaux publics ne
figure pas parmi les secteurs d'activité dans lesquels il est d'usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée, sauf pour les chantiers à l'étranger.
Il rappelle également que l'existence du critère d'une discontinuité des contrats de mission ne constitue nullement un critère légal de la requalification, que l'argument des contraintes extérieures fortes tenant aux ordres de service n'est pas davantage valable car il ne revêt aucun caractère aléatoire pour les activités de la société DODIN qui connaissait par avance l'ampleur et les moyens précis pour faire face à l'exécution de ses marchés, qu'en application de l'article L. 1251-40 du code du travail, il est légitime pour lui de faire valoir ses droits afférents à un contrat à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission et, en cas de rupture, aux diverses indemnités prévues par les articles L. 1251-41, L. 1234-1, L. 1232-2, L. 1235-5 du code du travail et ce au vu de son ancienneté de moins de 2 ans dans l'entreprise, d'une procédure de licenciement non respectée, de sa situation de chômage perdurant anormalement eu égard à sa qualification de grutier, sans doute liée à la mauvaise presse faite par son employeur auprès des autres sociétés locales du bâtiment, et de sa vie de famille en Guadeloupe, conscient que son opposition à la société DODIN et son militantisme syndical ont sans doute eu pour effet de faire obstacle à ses demandes d'emploi ultérieures dans le secteur en Guadeloupe et l'ont obligé, après une longue période de chômage, à s'orienter vers le métier n'animateur sportif dans le cadre d'un contrat d'accès à l'emploi d'une durée de 12 mois.
Par conclusions déposées le 22 décembre 2011 et soutenues à l'audience des plaidoiries,
la S. N. C. DODIN, représentée, demande à la cour de statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel, de constater au fond que M. X..., lié par contrats de travail avec la société ERGOS SARL, a travaillé de façon discontinue sur quatre de ses chantiers consécutivement à un accroissement temporaire d'activité ou au remplacement de salariés absents, de constater que les demandes indemnitaires exorbitantes ne sont nullement justifiées dans leurs quantum, de confirmer en conséquence le jugement du 28 mai 2010 dans toutes ses dispositions, débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, de dire et juger qu'il serait profondément inéquitable qu'elle supporte ses frais irrépétibles et de condamner ainsi l'intéressé à lui payer la somme de 2500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
Au soutien de ses demandes, elle rappelle que l'article L. 1251-6 nouveau du code du travail dispose qu'un employeur utilisateur peut faire appel aux salariés des entreprise temporaires pour le remplacement d'un salarié en cas d'absence et d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, qu'en l'espèce, il est indiscutable qu'elle a eu ponctuellement recours aux services de M. X... à l'occasion des variations d'activité qu'elle a pu connaître entre la fin de l'année 2003 et l'année 2005, qu'en fait, celui-ci a travaille sur 4 chantiers sur l'ensemble des années 2003, 2004 et 2005, que sur le chantier de fonds Sarail au lieu dit ..., l'ordre de service du 22 septembre 2003 pour un démarrage immédiat des travaux pour le 02 octobre 2003 a provoqué un accroissement brutal d'activité à laquelle elle ne pouvait faire face avec ses seuls effectifs, que le contrat Océane au Gosier démontre qu'il s'agissait de remplacer M. B... Dominique, salarié absent, que sur le chantier de l'Aiguille à Goyave, la mission de M. X... a duré seulement 25 jours nécessaires à la période d'ouverture du chantier requérant la mobilisation de personnels supplémentaires, que sur le chantier ... au Gosier, M. X... a été utilisé à compter du 8 mars 2005 jusqu'au 3 avril 2005 et sa mission a été renouvelée jusqu'au 31 juillet 2005 conformément aux termes de l'article L. 124-2-2 ancien du code du travail, que celle-ci a été interrompue le 26 juin 2005, que cette mission
correspondait à un accroissement temporaire d'activité puisqu'elle a mis en toute urgence à l'étude le chantier de construction en défiscalisation de 51 logements, que le contrat a été signé le 10 mars 2004 pour un délai de livraison tous corps d'état le 31 décembre 2004, que ce chantier ne pouvait en conséquence entrer dans son carnet de commande prévisionnel, que signé soudainement et exigeant une livraison dans des délais extrêmement brefs en raison de contraintes fiscales, c'est-à-dire à peine 8 mois, il correspondait à un accroissement ponctuel important d'activités, qu'il ne saurait être affirmé sérieusement que M. X... a été recruté pour pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise, qu'en outre, celui-ci a travaillé sur les chantiers de façon tout à fait discontinue, sa première mission s'étant achevée le 9 mai 2004, que la seconde aux fins de remplacer un salarié absent n'a duré qu'une seule et unique journée le 23 juillet 2004, que la troisième n'a eu qu'une durée de 25 jours et s'est achevée le 5 septembre 2004 et que la quatrième, aux fins de faire face à un marché non prévu, a commencé plus de six mois après la précédente, tous ces éléments étant conformes à la jurisprudence constante selon laquelle le recours à des salariés intérimaires n'est autorisé que pour les besoins d'une ou plusieurs tâches résultant d'un accroissement temporaire d'activité, notamment en cas de variations cycliques de production, sans qu'il soit nécessaire ni que l'accroissement d'activité présente un caractère exceptionnel, ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même de ces tâches.
Elle précise également que la dite circulaire invoquée par l'appelant n'énonce nullement que le secteur du bâtiment et des travaux publics doit ignorer l'usage de contrats à durée déterminée et à fortiori d'intérim, que par ailleurs, le juge départiteur a parfaitement qualifié les faits en constatant que M. X... avait travaillé à son profit de façon discontinue et considérant à juste titre que le critère de discontinuité est imposé par l'article L. 1251-5 du code de travail qui pose l'interdiction de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, qu'enfin, le caractère aléatoire des activités n'est en revanche nullement requis, qu'au contraire, la jurisprudence, dans des décisions de principe, a bien établi que des missions qui s'inscrivent dans le cadre de variations du cyclique de production régulières, prévisibles ou répétées peuvent pallier un surcroît d'activité, qu'il est simplement requis que l'entreprise ayant recours aux missions d'intérim n'ait pas la parfaite maîtrise des cycles en question, que M. X... feint une parfaite connaissance des marchés du BTP en affirmant qu'elle ne connaissait pas de variations d'activité, alors que lesdits marchés conduisent l'ensemble des sociétés du secteur à assumer brutalement, au gré des chantiers commercialement dévolus et à la date des ordres de service qui lui sont imposés, une charge de travail considérable, preuve en est que lorsque l'appelant entame sa mission le 8 mars 2005 sur le chantier la Palmeraie le 8 mars 2005, elle doit elle-même faire face simultanément au gros oeuvre de 8 chantiers (60 logements à Goyave, 42 logements à la Bouaye, au chantier de Dothémare C..., 64 logements à Blachon, 53 logements à l'Aiguille de Goyage, 65 villas de la Palmeraie, 66 logements de Basse Lézarde et 180 logements de Gourdeliane, qu'ainsi, le chantier du... le 19 janvier 2005 pour un commencement le 24 janvier 2005 et un achèvement le 31 décembre 2005 implique un accroissement d'activité dans un délai extrêmement court, qu'il est clair que les chantiers sur lesquels M. X... a eu à intervenir, ont imposé un délai de 8 jours pour commencer le gros oeuvre, qu'enfin, celui-ci a, de façon inexpliquée, augmenté le montant de ses dommages et intérêts lesquels ne trouvent aucun fondement juridique, la discrimination à l'embauche, absente des débats en première instance, n'étant pas justifiée au
regard des attestations de complaisance versées aux débats devant la cour, et que sa demande d'indemnité pour non-respect de la procédure ne peut d'avantage aboutir car elle ne peut se cumuler avec l'indemnité de requalification.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions écrites et à la décision antérieure.
MOTIFS DE LA DÉCISION
SUR LA FIN DE NON-RECEVOIR :
Attendu que le juge départiteur a fait une parfaite application de l'article R. 1452-6 du code du travail en considérant que la radiation qui a pour effet de suspendre l'instance et non de dessaisir le juge, fait obstacle à l'évocation de l'unicité d'instance pour déclarer irrecevable les demandes de M. X... ;
que la cour, par motifs pertinents et adoptés, confirme le jugement entrepris de ce chef.
SUR LA REQUALIFICATION DES CONTRATS DE TRAVAIL TEMPORAIRE EN CONTRAT A DURÉE INDÉTERMINÉE :
Attendu que c'est à bon droit que le premier juge a relevé, conformément aux dispositions des articles L. 1251-5 et L. 1251-6 du code du travail et au vu des diverses pièces versées aux débats que M. X... a travaillé de façon discontinue au profit de la socété DODIN en qualité de grutier, sa première mission qui a été la plus longue, a duré cinq mois, que les quatre autres ont toutes duré moins de deux mois sur une période d'une année, de juillet 2004 à juillet 2005, que ses interventions ont eu lieu sur des chantiers différents et essentiellement lors de leur ouverture au moment où les besoins de personnels sont accrus, que l'entreprise utilisatrice a justifié par ailleurs de contraintes extérieures fortes justifiant de l'accroissement temporaire de son activité puisqu'elle produit un ordre de service donné par un maître d'ouvrage, la SEMSAMAR, datant du 22 septembre 2003 avec une date de démarrage des travaux au 2 octobre ainsi qu'un contrat conclu avec la même société le 11 mars 2004 prévoyant un début de chantier au 15 mars suivant et des pénalités journalières en cas de dépassement du délai, en sus de l'exécution des marchés courants rappelés ci-dessus, et qu'il a été aussi question d'un remplacement intervenu le 23 juillet 2004 ;
que la cour, par motifs pertinents et adoptés, confirme le jugement entrepris de ce chef.
que l'équité n'impose pas en l'espèce qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
Confirme le jugement du 28 mai 2010 ;
Condamne M. Stéphane X... aux éventuels dépens de l'instance d'appel ;
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
La greffièreLe président