COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/03188.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LEMANS, décision attaquée en date du 26 Novembre 2010, enregistrée sous le no F 10/00003
ARRÊT DU 15 Mai 2012
APPELANTE :
SOCIETE ONET SERVICES
36 Boulevard de l'Océan - CS 20208
13258 MARSEILLE CEDEX 09
représentée par Maître Jean-Claude PÉRIÉ, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur Jacques X...

72700 ALLONNES
présent, assisté de  la SCP LE DEUN - PAVET - VILLENEUVE - DAVETTE - BENOIST - DUPUY, avocats au barreau du MANS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile,  l'affaire a été débattue le 09 Février 2012 à  14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL , président
Madame  Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame  Anne DUFAU, conseiller
Greffier  lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 15 Mai 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL , président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
M. Jacques X... a été engagé par la société Perfect service en qualité de directeur adjoint selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 20 octobre 1980, à effet au 15 janvier 1981.
Il a été transféré à compter du 1er janvier 1993 à la société Perfect services holding, transfert qui a donné lieu à l'établissement d'un nouveau contrat de travail en tant que directeur, modifié par avenant du 1er juillet 1999.
Revenu au sein de la société Perfect services, dont la société Onet services a pris le contrôle comme de la holding courant octobre 1998, il a été confirmé dans les fonctions de directeur de  l'agence du Mans par acte du 3 juillet 2000, à effet au 1er juillet 2000.
Un avenant est intervenu le 1er mars 2001.
Ensuite de la fusion absorption de la société Perfect services par la société Onet services, il a été repris à compter du 1er juillet 2002 par la société Onet services, toujours en qualité de directeur de  l'agence du Mans, suivant avenant régularisé  le même jour.
Il a signé de nouvelles annexes à son contrat de travail venant annuler et remplacer les précédentes le 1er janvier 2004.
Il a été mis à la retraite par la société Onet services au mois de novembre 2007.
La convention collective applicable est celle, nationale, des entreprises de propreté.
M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans le 7 janvier 2010 aux fins que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, la société Onet services, outre les dépens,  soit condamnée à lui verser :
- 37 959 euros de rappel d'indemnité de départ en retraite,
- 44 000 euros de rappel de contrat de capitalisation,
lesdites sommes portant "intérêts de droit" à compter du jour de cette saisine,
- 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 26 novembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes a :
- dit que M. X...  n'avait pas été entièrement rempli de ses droits,
- condamné la société Onet services à lui verser,
o 22 053 euros de rappel d'indemnité de départ en retraite,
o 20 000 euros de rappel sur le contrat de capitalisation,
o 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- dit que les créances indemnitaires porteraient intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent,
- dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire du présent,
- condamné la société Onet services aux entiers dépens.
Cette décision a été notifiée à M. X... le 30 novembre 2010 et à la société Onet services le 7 décembre 2010.
La société Onet services en a formé régulièrement appel par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 27 décembre 2010 , limitant celui-ci aux dispositions du jugement qui l'ont condamnée au paiement d'un rappel d'indemnité de mise à la retraite ainsi qu'à une indemnité de procédure du chef de l'article 700 du code de procédure civile.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions déposées le 11 octobre 2011 reprises oralement à l'audience,
ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Onet services maintient les termes de son appel limité, sollicitant que le jugement déféré soit confirmé pour le surplus, outre que M. Jacques X... soit condamné aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel.
Elle fait valoir que :
- en application de la convention collective des entreprises de propreté, elle est tenue en cas de mise à la retraite de son salarié de verser à ce dernier une indemnité égale à l'indemnité de licenciement conventionnelle,
- le contrat de travail de M. X... prévoit certes une indemnité de licenciement  plus favorable que celle fixée par la convention collective,
- cependant, en l'absence de stipulation par ce contrat du versement en cas de mise à la retraite de l'indemnité de licenciement qu'il définit, donc à défaut d'avantage supérieur à celui arrêté par la convention collective, seule cette dernière doit recevoir application.
M. X... ayant formé appel incident de l'autre chef de la décision, elle répond que, si elle reconnaît avoir mis fin unilatéralement au contrat de capitalisation qui avait été contractuellement prévu, il n'y a pas lieu d'aller au-delà de l'indemnisation allouée par les premiers juges, en ce qu'il a été versé à M. X... à titre d'indemnité de départ en retraite une somme globale de 53 000 euros alors que n'auraient dû lui être réglés que 37 094 euros ; le complément de 15 906 euros fait suite aux négociations intervenues et était destiné à compenser le préjudice qu'il avait pu subir en lien avec l'interruption du contrat de capitalisation ; de plus, M. X...  ne démontre pas la réalité de son préjudice, les bases de calcul qu'il adopte n'étant pas justifiées ou erronées.

Par conclusions déposées le 3 février 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Jacques X... sollicite que la société Onet services soit déclarée mal fondée en son appel et, formant appel incident, que cette société soit condamnée à lui verser :
- 37 959 euros à titre de rappel d'indemnité de départ en retraite, la dite somme portant intérêts de droit à compter du jour de la saisine du conseil de prud'hommes,
- 44 000 euros de dommages et intérêts pour le manque à gagner au titre du contrat de capitalisation, la dite somme portant intérêts de droit à compter du jour de la saisine du conseil de prud'hommes.
Il demande en outre que la société Onet services soit condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles d'appel, et qu'elle soit tenue aux entiers dépens.
Il réplique que :
- sa mise à la retraite est équivalente à un licenciement puisqu'il ne s'agit pas d'une décision volontaire de sa part mais d'une décision qui lui a été imposée ; il serait dès lors parfaitement anormal de considérer que la société Onet services pourrait faire l'économie de l'indemnité de licenciement  expressément prévue en cas de retraite ou de licenciement par l'article 11 de l'annexe à son contrat de travail majorée par rapport à l'indemnité conventionnelle de licenciement ; le contrat de travail fait la loi des parties; si le raisonnement du conseil de prud'hommes est adéquat quant à l'assiette de calcul, en revanche n'avaient pas à venir en déduction les 15 906 euros de bonus qui n'ont pas le même objet que l'indemnité de départ en retraite, car versés afin d'éviter la computation d'un certain nombre de charges sociales et patronales,
- la société Onet services  ayant unilatéralement mis fin au contrat de capitalisation qui avait été convenu contractuellement, le principe d'une indemnisation est acquis ; si la société Onet services tente d'introduire la confusion à plusieurs niveaux, notamment sur une négociation qui n'a jamais existé, son préjudice n'a rien de virtuel ou d'hypothétique mais est fondé sur un calcul tout à fait justifié, ainsi quant au taux de revalorisation.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'indemnité de mise à la retraite
La convention collective nationale des entreprises de propreté, sous son article 9.09 intitulé "départ en retraite" distingue deux situations, celle du "départ volontaire du salarié" et celle du "départ à la retraite à l'initiative de l'employeur".
Il est acquis aux débats que M. Jacques X... n'est pas parti de lui-même à la retraite mais y a été mis par la société Onet services.
L'article 9.09 susvisé prévoit à ce titre que :
"L'employeur peut procéder à la mise à la retraite du salarié conformément aux dispositions légales, sans que cette décision s'analyse en un licenciement, lorsque le salarié peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein (c'est-à-dire avoir le nombre de trimestres requis de cotisations et au moins 60 ans, ou être âgé d'au moins 65 ans).
L'employeur doit respecter le préavis fixé à l'article 9.08.2.
Le salarié faisant l'objet d'une décision de mise à la retraite bénéficie d'une indemnité égale à l'indemnité de licenciement fixée à l'article 9.08.3".
L'article 9.08.3 qui définit l'indemnité de licenciement  stipule quant à lui :
"Tout salarié licencié bénéficiera, sauf cas de faute grave ou lourde, d'une indemnité de licenciement égale à :
De deux ans à cinq ans révolus d'ancienneté : 1/10 ème de mois par année d'ancienneté.
De six ans à dix ans révolus d'ancienneté :
. 1/10 ème de mois par année d'ancienneté pour la fraction des cinq premières années,
. 1/6 ème de mois par année d'ancienneté pour la fraction de six ans à dix ans révolus.
A partir de 11 ans d'ancienneté :
. 1/10 ème de mois par année d'ancienneté pour la fraction des 5 premières années,
. 1/6 ème de mois par année d'ancienneté pour la fraction de 6 ans à 10 ans révolus,
. 1/5 ème de mois pour chaque année au delà de 10 ans révolus.
La rémunération moyenne des 12 derniers mois de travail effectif ou selon la formule la plus avantageuse des 3 derniers mois sera prise en considération pour le calcul de cette indemnité (étant entendu que toute prime ou gratification de caractère annuel qui aurait été versée au salarié pendant cette période de 3 mois ne sera prise en compte que prorata temporis)".
Le contrat de travail de M. X..., dans ses annexes applicables signées par les parties le 1er janvier 2004, comporte un article XI dont le titre est "fin de carrière et départ à la retraite" et dont les dispositions sont les suivantes :
"Le personnel "Cadres 4, 4 bis et Article 36" qui prendra sa retraite, percevra une indemnité de fin de carrière dont le montant ne pourra être inférieur à :
1/10ème de mois de salaire par année si le retraité compte de 2 à 10 ans d'ancienneté,   	  2 mois de salaire si le retraité compte au moins 10 ans d'ancienneté,
3 mois de salaire si le retraité compte au moins 15 ans d'ancienneté.
4 mois de salaire si le retraité compte au moins 20 ans d'ancienneté,
6 mois de salaire si le retraité compte au moins 25 ans d'ancienneté,
. 8 mois de salaire après 30 ans d'ancienneté,
10 mois de salaire après 35 ans d'ancienneté,
. 12 mois de salaire plus de 38 ans d'ancienneté.
Ces indemnités ne se cumulent pas.
Dans les deux cas, retraite ou licenciement, l'assiette de calcul des indemnités sera constituée par la rémunération brute moyenne des douze derniers mois de travail effectif (ou si plus avantageux, des trois derniers mois).
Les indemnités prévues aux articles X et XI ne sauraient se cumuler avec celles prévues par la Convention Collective éventuellement applicable".
Il résulte de la rédaction de cet article XI que, hormis de fixer une indemnité de départ à la retraite minimale en fonction de l'ancienneté du salarié, les parties ont entendu renvoyer la liquidation de l'indemnité en la matière à la convention collective qui, on l'a vu, se réfère à l'indemnité de licenciement.
La société Onet services indique que par conséquent M. X... a été rempli de ses droits puisque c'est sur cette base conventionnelle qu'a été effectivement chiffrée l'indemnité qui lui était due.
Néanmoins, M. X...  veut voir son indemnité de mise à la retraite calculée, non sur la base de l'article 9.08.3 de la convention collective précitée, mais sur celle de l'article X des annexes à son contrat de travail qui indique au titre de l' "indemnité de congédiement" :
"Le personnel "Cadre 4, 4 bis et Article 36" bénéficiera, sauf cas de faute grave ou lourde, déjà privative de l'indemnité de préavis, et après deux ans d'ancienneté, d'une indemnité de congédiement égale à :
De 2 à 5 ans d'ancienneté: 1 mois de salaire,
De 6 à 10 ans d'ancienneté: 3 mois de salaire,
De 11 à 15 ans d' ancienneté: 5 mois de salaire,
Plus de 15 ans d'ancienneté: ajout d'l mois de salaire par 3 années pleines d'ancienneté,
Plus de 21 ans d'ancienneté: ajout de 2 mois par 3 années pleines d'ancienneté.
Ces indemnités ne se cumulent pas. Elle; ne sont pas soumises à cotisations.
Le montant de ces indemnités est plafonné à douze mois de salaire brut".
Conformément à l'article L.135-2 devenu L.2254-1 du code du travail dans leur rédaction en vigueur, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, celles-ci s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables.
Il en résulte que, si l'indemnité de licenciement ou de congédiement qui sert de base à la liquidation des droits du salarié mis à la retraite s'avère plus favorable au plan contractuel qu'au plan conventionnel, c'est la première qui doit être retenue.
Ce sont donc bien les dispositions contractuelles de l'article X et non les dispositions conventionnelles de l'article 9.08.3 qui devaient être appliquées par la société Onet services au calcul de l'indemnité de mise à la retraite de M. X... et, la décision des premiers juges devra être confirmée en son principe.
Quant au quantum du solde de l'indemnité de mise à la retraite accordée à M. X..., il conviendra au contraire d'infirmer le jugement déféré.
En effet, selon le calcul de M. X..., qui n'a pas été contesté dans son montant par la société Onet services, devaient lui revenir à ce titre 75 053 euros.
Les premiers juges ont octroyé à M. X... un reliquat de 22 053 euros au motif qu'ils avaient constaté, au vu du bulletin de salaire de janvier 2008, que celui-ci avait d'ores et déjà perçu 53 000 euros.
Si cette somme figure bien sur la fiche de paie précitée comme indemnité de mise à la retraite, la société Onet services a expliqué qu'elle ne représentait l'indemnité de mise à la retraite due que pour 37 094 euros, le restant correspondant à un dédommagement lié à la cessation unilatérale du contrat de capitalisation sur lequel l'on reviendra infra.
Dès lors, la société Onet services  devra être condamnée à verser à M. X...
37 959 euros pour solde d'indemnité de mise à la retraite.
Ladite somme portera intérêts de droit à compter du présent arrêt.
Sur le contrat de capitalisation
Le contrat de travail conclu le 1er janvier 1993 entre la société Perfect service holding et M. Jacques X... décompose, en son article 2, la rémunération du salarié en a) un fixe et en b) un contrat d'assurance.
À ce propos, il est convenu que :
"Il sera souscrit un contrat d'assurance "CAPITALISATION" sur la base d'une cotisation annuelle de 12 000 Francs, premier versement au 31 Décembre 1993.
La révision annuelle sera effectuée suivant les résultats".
Cette clause a effectivement été ramenée à exécution, un contrat "Capi Ressources" ayant été souscrit le 1er janvier 1994 par l'entreprise auprès de la société Prospérité, filiale de la société d'Assurances Banque Populaire vie.
Il n'est pas contesté, qu'alors que les avenants ultérieurs n'avaient pas rapporté ou modifié cette clause contractuelle, la société Onet services, sans en aviser M. X... et sans recevoir son accord, a résilié ce contrat, la société Prospérité ayant accusé réception de sa demande en ce sens le 8 août 2002. Ce n'est que lorsque M. X..., à sa mise à la retraite, a demandé à bénéficier de la rente viagère que lui assurait ce contrat qu'il a connu cet état de fait.
Le manque à gagner de M. X... est, par voie de conséquence, patent puisque le contrat "Capi Ressources" consiste pour l'employeur à offrir au salarié, pour lequel il conclut un tel contrat, un revenu complémentaire de retraite. La cotisation est fixée en pourcentage d'une ou plusieurs tranches de salaire et, cette cotisation, nette de frais, alimente le compte de l'assuré. L'épargne retraite s'accroît grâce à la cotisation ainsi versée et aux intérêts capitalisés. Un rendement minimum de 4,50 % l'an est garanti, Prospérité s'engageant également à distribuer 100 % de ses résultats techniques et financiers. Les droits portés au compte de chaque assuré lui sont définitivement acquis, même si le compte vient à ne plus être alimenté, sur la base alors du capital porté en compte, en cas de décès pendant la période d'activité comme en cas de départ à la retraite.
M. X... réclame 44 000 euros en réparation du manque à gagner, sur la base du calcul suivant :
- si la société Onet services avait poursuivi le versement des cotisations jusqu'à son départ en retraite, le capital-rente aurait été de 55 650 euros, soit une "rente mensuelle de 255,39 euros", au lieu des 131,40 euros perçus,
- ainsi, "sa perte annuelle peut être fixée à une somme représentant le différentiel entre ces deux sommes, soit 123,99 euros x 12 = 1 487,88 euros",
- "compte tenu de la revalorisation de 4 % prévue contractuellement et en se basant sur une espérance de vie moyenne de 20 ans, son manque à gagner se situe aux environs de 44 000 euros".
Au soutien, il verse aux débats :
-  le montant des cotisations que la société Onet services aurait dû verser pour alimenter son compte "Capi Ressources", de la date de résiliation à celle de sa mise à la retraite, soit un total de 16 886,24 euros,
- le cumul des cotisations versées nettes qui s'élève à 17 894,93 euros pour une valeur capital-rente au 29 février 2008 de 28 632,48 euros,
- l'attestation du 8 avril 2008 comme quoi la rente qui lui est versée, en contrepartie de ce capital, se monte à 131,40 euros par trimestre,
- les rendements du dit contrat de 1995 à 2007.
La société Onet services ne conteste pas le montant des cotisations versées et celui à devoir, de même que l'impact en termes de capital-rente, n'ayant d'ailleurs pas relevé appel de la condamnation prononcée de ce chef par les premiers juges.
Elle a deux objections sur le bien-fondé de l'appel incident de M. X... relativement au quantum octroyé, d'une part que celui-ci a d'ores et déjà été dédommagé au titre de la perte financière subie ainsi que le reflète le montant de l'indemnité de mise à la retraite allouée de 15 906 euros supérieur à l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite, d'autre part que le même ne démontre pas la réalité du préjudice qu'il invoque.
Ces objections ne peuvent toutefois prospérer, la société Onet services ne justifiant pas que le versement de la somme de 15 906 euros corresponde au dédommagement de M. X... de la perte financière causée par l'arrêt unilatéral du contrat de capitalisation, ce dernier venant le démentir, de même que n'apparaissent pas sujet à critiques :
- tant l'espérance de vie retenue, qui est celle moyenne pour un homme qui, comme M. X..., était âgé de 64 ans lors de sa mise en retraite en 2007,
- que le taux de revalorisation de 4% adopté, qui n'est en rien excessif au regard des rendements constatés, souvent bien supérieurs à 4 %, voire même à 4,50 % annuel qui constitue le taux minimum garanti.
En revanche, il résulte des pièces communiquées par M. X... que la rente dont s'agit est trimestrielle et non pas mensuelle, ce qui ne peut que diminuer dans des proportions notables la somme qui est sollicitée.
Dans ces conditions, l'on en restera à l'estimation des premiers juges du préjudice subi par M. X..., à hauteur de 20 000 euros, qui apparaît adaptée, la décision étant confirmée de ce chef.
Ladite somme portera intérêts de droit à compter du jugement déféré.
Sur les frais et dépens
La décision des premiers juges sera confirmée dans ses dispositions relatives aux frais et dépens.
La société Onet services sera condamnée à verser à M. Jacques X... 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel.
La société Onet services sera condamnée aux entiers dépens de l'instance d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu le principe d'un solde d'indemnité de mise à la retraite en faveur de M. Jacques X... , en ce qu'il lui a alloué 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du contrat de capitalisation avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision, ainsi que 1 000 euros d'indemnité de procédure, et en ce qu'il a condamné la société Onet services aux dépens de première instance,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau de ces chefs,
Condamne la société Onet services à verser à M. X...  37 959 euros au titre du reliquat d'indemnité de mise à la retraite, ladite somme portant intérêts de droit à compter du présent arrêt,
Y ajoutant,
Condamne la société Onet services à verser à M. X... 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
Condamne la société Onet services aux entiers dépens de l'instance d'appel.
LE GREFFIER,					LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL					Catherine LECAPLAIN-MOREL