COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
8e Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 09 NOVEMBRE 2017
No 2017/ 468
Rôle No 15/ 09668
SARL NOVALFI PARTENAIRES

Claude X...
Grosse délivrée


VILLEVIEILLE

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 04 Mai 2015 enregistré au répertoire général sous le no 2014001182.

La société Novalfi Partenaires SARL, prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis 260 rue Guillaume du Vair Château de la Pioline-13100 AIX EN PROVENCE
représentée par Me Katia VILLEVIEILLE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN et assistée de Me Aurélie NADIRAS, avocat au barreau de PARIS,

Monsieur Claude X...
né le 07 Mars 1950 à SETIF (ALGERIE), demeurant ...
représenté par Me Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assisté de Me Frédéric MASQUELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 26 Septembre 2017 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Dominique PONSOT, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Dominique PONSOT, Président
Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Conseiller
Madame Claudine PHILIPPE, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2017

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2017,
Signé par Monsieur Dominique PONSOT, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 4 mai 2015 ayant, notamment :
- jugé recevable l'ensemble des demandes de M. Claude X...,
- jugé bien fondé M. Claude X..., en ses demandes,
- jugé que la société Novalfi Partenaires a commis une faute engageant sa responsabilité envers M. Claude X...,
- jugé que le préjudice de M. Claude X...repose sur une perte financière,
- condamné la société Novalfi Partenaires à la somme de 5. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- dit n'y avoir lieu de prononcer l'exécution provisoire,
- mis les dépens, y compris les frais d'expertise, à la charge de la société Novalfi Partenaires, dont distraction ;
Vu la déclaration du 29 mai 2015, par laquelle la SARL Novalfi Partenaires a relevé appel de cette décision ;
Vu les dernières conclusions notifiées le 21 août 2017, aux termes desquelles la SARL Novalfi Partenaires demande à la cour de :
A titre principal
-dire irrecevable et, à défaut, mal fondé M. Claude X...en toutes ses demandes, fins et conclusions et l'en débouter,
A titre subsidiaire, si par impossible la cour retenait la responsabilité de la société Novalfi,
- dire et juger que le préjudice indemnisable de M. X...ne saurait excéder la somme de 91. 161, 28 euros ;
En tout état de cause
-condamner M. Claude X...à lui payer la somme de 10. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens, dont ceux afférents à la procédure d'expertise judiciaire ;
Vu les dernières conclusions notifiées le 4 septembre 2017, aux termes desquelles M. Claude X...demande à la cour de :
- confirmer le jugement entrepris,
- dire et juger que la société Novalfi a commis une faute engageant sa responsabilité envers lui,
- dire et juger que son préjudice repose sur une perte financière et un manque à gagner (plus précisément, sur la perte d'une chance d'avoir pu ne pas donner suite aux propositions et d'avoir contracté dans des conditions plus avantageuses),
A titre principal
-dire et juger que l'assiette du préjudice qu'il subit en 2006 est de 826. 357, 32 euros soit le montant du capital investi dans le nouveau contrat,
- dire et juger que son capital en 2006 doit être actualisé en 2017 avec un taux de rendement de 3, 8 %,
- condamner la société Novalfi à lui verser la somme de 1. 017. 279, 45 euros de dommages-intérêts,
Subsidiairement,
- évaluer la perte de chance à 80 % du montant du capital qu'il détenait en 2006 (826. 357, 32 euros) réévaluée en 2017 avec un taux de rendement de 3, 8 %,
En tout état de cause,
- condamner la société Novalfi à la somme de 10. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens y compris les frais d'expertise ;
SUR CE, LA COUR,
Attendu que le 1er août 2001, M. Claude X...a souscrit, par l'intermédiaire et sur les conseils du cabinet Y...un contrat de capitalisation à capital variable auprès de la société GE Capital Assurances-vie Plus ;
Qu'il sera précisé que le 24 janvier 2002, M. Y..., associé au sein de Y..., a créé le cabinet de courtage et de gestion de patrimoine Gounod Finance, lequel a conservé dans son portefeuille le dossier de M. X...; qu'en 2009, le Cabinet Gounod finance s'est associé avec la société Novalfi Partenaires, avant d'être dissoute sans liquidation le 6 décembre 2010, par suite de la réunion de toutes les parts entre les mains de la société Novalfi Partenaires ;
Que le versement initial de M. X..., réalisé le 1er août 2001 s'est élevé à 3. 340. 000 francs, soit 504. 087, 92 euros ; que M. X...a ainsi souscrit un contrat en unité de compte " GE Capital Assurances Vie Plus " ou " GE Capi Avantage ", et a placé la totalité des fonds investis sur un seul et unique FCP, " Trio Plus " ;
Que le document de présentation de ce FCP faisait apparaître :
- que le FCP était géré par une société de gestion de la Société générale, agréée par la COB,
- que le FCP était indexé sur un panier composé d'une quinzaine de grandes valeurs entrant dans la composition de l'indice de leur place de cotation, françaises et étrangères,
- que le FCP comportait une garantie totale et inconditionnelle à l'échéance de récupérer 100 % du capital investi,
- qu'à l'échéance (8 ans), il offrait le maximum entre 2 possibilités :
-300 % du capital investi
-120 % de la valeur finale du panier
Que sans attendre l'échéance, M. X...a, sur les recommandations de son conseiller au sein de Gounod Finance, procédé le 16 juin 2003 à un premier arbitrage de la totalité des actifs détenus sur son contrat pour souscrire le fonds " Recovery 3. 5 " ;
Que le FCP Recovery 3. 5 était, comme le FCP Trio plus, un fonds à capital garanti investi dans un panier d'action françaises et internationales, permettant à l'échéance de récupérer, au choix, un coupon variable d'une valeur maximale de 250 % ou une participation variable à la performance, ces éléments dépendant de l'évolution du panier de référence pendant la durée du placement ;
Qu'au 17 octobre 2006, l'ensemble des parts du FCP Recovery 3. 5 détenues par M. X...représentaient la somme de 885. 303, 36 euros ;
Que le 4 décembre 2006, M. X...a procédé à un rachat anticipé de la ligne Recovery 3. 5, à laquelle il a substitué le même jour l'instrument financier " Optimiz Presto 2 " ; qu'à cette occasion, M. X...a procédé à un versement complémentaire sur ce contrat de 300. 000 euros, sommes provenant de la vente d'une entreprise, selon le bon de souscription ; qu'à cette date, le montant du portefeuille investi en Recovery 3. 5 était valorisé 909. 734, 25 euros ;
Que le produit Optimiz Presto 2 est un instrument financier de droit français, géré par Adequity (groupe Société générale), négocié sur le marché réglementé de la bourse de Luxembourg ; qu'il relève de la catégorie des EMTN (Euro medium term note), c'est à dire un titre de créance organisé autour d'un sous-jacent, qui, en l'occurrence est un panier d'actions ; que l'orientation donnée à cet instrument financier consiste, à miser, à partir d'un panier de 40 actions françaises internationales entrant dans la composition de l'indice boursier de leur place de référence, sur les 20 actions affichant les moins bonnes performances depuis l'origine ; que le principe directeur de cette orientation est que ces valeurs, qui sous-performent, comportent un potentiel de progression plus important, ou à tout le moins une capacité de résistance supérieure ;
Que le fonctionnement de l'EMTN Optimiz Presto 2 est le suivant :
- au cours des deux premières années, le porteur perçoit deux coupons fixes garantis de 7, 5 %, et ce, quelles que soient les performances du panier de référence ;
- à partir de la 3ème année, dès qu'à la date de constations annuelle, la performance depuis l'origine du panier de référence est supérieure ou égale à un seuil prédéfini (le seuil de déclenchement de la maturité anticipée, fixé à-5 % par an, soit-40 % sur 8 ans), un remboursement anticipé est enclenché, permettant au porteur de percevoir 100 % du capital de départ, outre le maximum entre la somme du coupon de 7, 5 % multiplié par le nombre d'années à compter de la 3ème année incluse (coupon mémoire) et 100 % de la performance du panier de référence à la date de constatation annuelle ;
- à la huitième année, si la performance depuis l'origine du panier de référence est supérieure ou égale à-40 %, le porteur perçoit 100 % du capital de départ, outre le maximum entre le coupon mémoire (7, 5 % x 6 années = 45 % du capital initial) et 100 % de la performance du panier de référence à la date de constatation annuelle ;
- si, à la huitième année, la performance depuis l'origine du panier de référence est inférieure à 40 %, le porteur reçoit 100 % de son capital initial + 100 % de la performance finale négative du panier de référence (c'est à dire son capital initial diminué de la performance négative) ;
Qu'ainsi le souscripteur bénéficie d'une garantie en capital à condition que, à l'échéance de la huitième année, le panier de référence n'ait pas enregistré une performance négative supérieure à 40 % ;
Qu'il sera en outre précisé que, s'agissant d'un titre de créance, il comporte un risque en capital, en cas de défaillance de l'émetteur (Société générale) ; que, par ailleurs, un marché secondaire, organisé sur le marché réglementé de la bourse de Luxembourg et dont la Société générale s'engage à assurer la liquidité, permet de céder à tout moment les titres ;
Attendu que les marchés boursiers ayant fortement chuté à compter du 4ème trimestre 2008, le portefeuille de M. X...ne représentait plus, selon un relevé de situation au 31 décembre 2010, que 489. 934, 46 euros pour Optimiz Presto 2, outre 965, 60 demeurés sur un fonds " Euros à capital garanti ", soit 490. 900, 06 euros au total, alors qu'en décembre 2006, il représentait la somme de 1. 234. 476, 99 euros, en ce compris les 300. 000 euros investis en décembre 2006 ;
Que le 28 avril 2011, Novalfi Partenaires a proposé un nouvel arbitrage à M. X..., en faveur du fonds " Optimiz Best Timing " ; que ce produit d'épargne est également un EMTN géré par Adequity et appartenant à la même gamme de produits ; que les différences avec l'EMTN Optimiz presto 2 tiennent au rendement inférieur du coupon fixe (7 % au lieu de 7, 5 %), à l'allongement de la durée de maturité (10 ans au lieu de 8 ans), le seuil de déclenchement de la maturité anticipé de 5 % par an ne commençant à courir et à se cumuler qu'à partir de la 3ème année et non à compter de la première ;
Que nonobstant ce nouvel arbitrage, la valeur des avoirs de M. X...a connu une nouvelle baisse pour s'établir, le 8 février 2012, à 232. 224, 64 euros ;
Que par ordonnance du 22 avril 2013, le président du tribunal de commerce de Fréjus, statuant en référé à la requête M. X..., a ordonné une expertise et désigné en qualité d'expert M. Z...; que celui-ci a déposé son rapport le 23 décembre 2013 ;
Que par acte du 11 février 2014, M. X...a fait assigner au fond la société Novalfi Partenaires devant le tribunal de commerce de Fréjus qui, par le jugement entrepris, a retenu la responsabilité de la société Novalfi Partenaires, en raison de manquements à ses obligations de conseil et de mise en garde, mais ne s'est pas prononcé sur le préjudice, dans l'attente de l'échéance du produit Optimiz best timing, fixée au 5 mai 2017 ;
Sur la recevabilité
Attendu que la société Novalfi Partenaires, appelante, prétend que M. X...était dépourvu du droit d'agir, faute de justifier d'un intérêt né et actuel ; qu'elle relève qu'à la date de l'introduction de l'instance en réparation, le produit Optimiz best timing n'étant pas arrivé à maturité, aucun préjudice ne pouvait être constaté, la valeur liquidative du produit étant susceptible d'évoluer favorablement au point qu'un bénéfice puisse être constaté ou, à tout le moins, une absence de perte ;
Mais attendu qu'ainsi que le fait remarquer M. X..., il importe de distinguer l'existence du droit d'action et l'évaluation du préjudice définitif ; que l'existence du préjudice invoqué par le demandeur dans le cadre d'une action en responsabilité n'est pas une condition de la recevabilité de son action, mais du succès de celle-ci ;
Attendu qu'il est constant que M. X...a eu recours au cabinet Y...aux droits duquel vient la société Novalfi Partenaires, en vue de procéder à un placement, et qu'à la date de délivrance de l'acte introductif d'instance, le portefeuille de M. X...avait perdu environ les quatre cinquièmes de la valeur qu'il représentait en décembre 2006 ; que de ce seul fait, M. X...justifie d'un intérêt né et actuel à agir à l'encontre de la société Novalfi Partenaires ;
Qu'il sera au surplus observé que, compte tenu du mode de rémunération de l'EMTN Optimiz best timing, il aurait fallu que le panier d'actions sous-jacent (le panier de référence) connaisse une progression hors norme pour que le portefeuille retrouve sa valeur de 2006 ;
Qu'en effet, pour que le portefeuille rattrape une perte de l'ordre de 750. 000 euros (différence entre le capital de départ 1. 234. 476, 99 euros et le montant investi en Optimiz best timing soit 489. 934 euros), il aurait fallu que le panier de référence, dont la valorisation n'était plus que de 232. 224, 64 euros en février 2012 enregistre, au cours des 5 années restant à courir jusqu'à la maturité (mai 2017) un rebond de près de 300 %, venant s'ajouter aux deux coupons de 7 % (68. 590 euros au total) dus au titre des deux premières années ;
Que la fin de non-recevoir sera écartée et l'action déclarée recevable ;
Sur la faute
Attendu que les manquements retenus par les premiers juges et à nouveau formulés en cause d'appel par M. X...à l'encontre de la société Novalfi Partenaires portent uniquement sur le défaut d'information, de mise en garde et de conseil dont cette société se serait rendue l'auteur à l'occasion des arbitrages effectués en décembre 2006 en faveur de l'EMTN Optimiz Presto 2, et en avril 2011 en faveur de l'EMTN Optimiz best timing ; que le choix initial de souscrire à un contrat d'assurance vie en unité de compte, et les arbitrages successifs en faveur des fonds communs de placement Trio plus et Recovery 3. 5, ne sont pas mis en cause ;
Sur l'obligation d'information et de mise en garde
Attendu que les premiers juges, retenant les conclusions de l'expert ont considéré que le cabinet Gounod finance, aux droits duquel vient la société Novalfi Partenaires, ne s'était pas acquitté de son obligation de mise en garde ;
Attendu que la société Novalfi Partenaires soutient tout d'abord que M. X...serait un investisseur averti ; qu'elle note qu'il était titulaire d'un plan d'épargne en action et d'un contrat Cardif Multi plus 2 BL sur lequel avait été versée depuis l'origine la somme de 212. 490 euros ; qu'en outre M. X...et son épouse sont gérants, présidents, directement ou indirectement, d'au moins 9 sociétés ; que, du reste, les sommes investies dans le contrat d'assurance-vie litigieux ont pour origine la cession d'une société d'électronique qu'il avait créée et dont il était le gérant, comportant une centaine de salariés ; qu'ainsi M. X..., loin d'être un néophyte, était un professionnel avisé, disposant d'un patrimoine important placé pour une partie non négligeable dans des sociétés gérant des projets immobiliers ; qu'il était dès lors à même de comprendre la portée de ses engagements et d'apprécier les risques qui y étaient attachés ;
Qu'elle souligne par ailleurs que le bulletin de versement complémentaire en date du 4 décembre 2006 comportait une annexe signée par M. X...mettant en garde celui-ci sur les facteurs de risque afférents aux obligations souscrites et plus particulièrement sur l'absence de garantie en capital ; que, pareillement, l'annexe de souscription concernant l'arbitrage de 2011 comportait une mise en garde détaillée sur l'absence de garantie en capital et le risque de recevoir une valeur de remboursement inférieure à celle des versements initiaux ;
Qu'en réponse, M. X...conteste être un investisseur averti et fait observer qu'il n'a jamais travaillé dans le domaine de la finance ; que le fait qu'il possède un plan d'épargne en actions ou un contrat d'assurance-vie, ou qu'il ait été le gérant de société immobilières, ne fait pas de lui un investisseur averti ;
Que concernant le produit Optimiz Presto 2 qu'il qualifie de très risqué ou de hautement spéculatif, il soutient n'avoir reçu aucune information sur le fait qu'il s'agissait d'un produit plus risqué que le support Recovery plus ; qu'il prétend, en particulier, n'avoir pas reçu copie de la plaquette d'information de ce support au moment de la souscription ; qu'il en est de même du produit Optimiz best timing, souscrit sur les conseils de la société Novalfi partenaire ;
Attendu que le prestataire de service en investissement n'est pas tenu, en l'absence d'opération spéculative, à une obligation de mise en garde envers son client non averti, mais seulement d'information sur les caractéristiques du produit proposé, la remise d'informations justifiant l'accomplissement de cette obligation ;
Que n'est pas spéculative une opération présentant un risque boursier ordinaire, présumé connu de tous, telle la souscription de parts de fonds commun de placement ou d'actions de Sicav investis en obligations, instruments de taux d'intérêt, actions françaises ou étrangères ;
Attendu, en premier lieu, que nonobstant l'affirmation, par l'expert que l'EMTN Optimiz Presto 2 ou l'EMTN Optimiz best timing constitueraient des placements spéculatifs, il importe d'examiner en quoi ces produits de placement comportaient un risque supérieur à celui qui serait résulté de la souscription de parts ou actions d'OPVM (fonds commun de placements ou SICAV) investis en actions françaises ou étrangères, considérés comme non spéculatifs par la jurisprudence ;
Qu'il doit tout d'abord être constaté que, dans chacun des deux EMTN, le panier d'action sous-jacent est sélectionné parmi de 20 grandes valeurs françaises et européennes, 11 asiatiques et 9 nord-américaines, intervenant dans la composition des indices boursiers de leur place de cotation ; que si l'orientation donnée à ces placements consiste à choisir, parmi les valeurs sélectionnées, celles qui ont enregistré les moins bonnes performance, en faisant le pari d'une progression plus rapide ou d'une meilleure résistance, les actions ainsi sélectionnées n'en demeurent pas moins des valeurs de premier plan (blue chips) offrant notamment des garanties en termes de capitalisation boursière et de liquidité justifiant leur entrée dans la composition des indices ; que, de ce point de vue, l'expression de panier pourri utilisée par l'expert apparaît inappropriée ;
Que d'autre part, le sous-jacent étant constitué d'un panier de 20 valeurs différentes, qui plus est réparties sur trois continents et plusieurs secteurs d'activité, il réalise une certaine répartition des risques et évite une exposition excessive sur un nombre limité de valeurs ;
Qu'en outre, ces EMTN, s'ils n'offrent pas la même faculté de sortie à tout moment qu'un fonds commun de placement ou une action de SICAV, présentent néanmoins une certaine liquidité, puisqu'ils peuvent être cédés sur un marché secondaire organisé sur le marché réglementé de la bourse de Luxembourg, dont la Société générale s'engage à assurer la liquidité ;
Qu'enfin, le risque en capital lié à la défaillance de l'émetteur doit être relativisé compte tenu de la qualité de la signature (Société générale) qui garantit l'émission ; que, de ce point de vue, les EMTN ne présentent pas plus de risque de signature que n'en présenteraient des obligations ou tout autre titre de créance émis par la Société générale ;
Que pour le reste, il sera rappelé que le mécanisme des deux EMTN repose sur une logique identique, à savoir d'offrir, outre deux années d'intérêts fixes garantis et la récupération intégrale du capital initial, une rémunération égale au maximum entre le coupon mémoire (7, 5 ou 7 % multipliés par le nombre d'années comprises entre la troisième année et celle ou est déclenchée la maturité anticipée) et 100 % de la performance du panier ;
Que toutefois, si, à l'échéance (8ème ou 10ème année), la performance du panier est inférieure à-40 %, c'est à dire si la valeur du panier a baissé de plus de 40 %, le porteur ne récupère que la valeur du panier à l'échéance, outre les deux premières années d'intérêts garantis ;
Qu'en d'autres termes, et hors l'hypothèse d'un déclenchement de la maturité anticipée avant la 8ème (ou la 10ème) année, ces instruments financiers neutralisent le risque de perte en capital jusqu'à une baisse de 40 % de la valeur du panier, et réintroduisent ce risque, sans l'augmenter, dès que ce seuil est franchi ; qu'ainsi, le produit peut être considéré comme comportant moins de risque en capital que celui présenté par des OPCVM investis dans les mêmes valeurs, puisque toutes les pertes enregistrées jusqu'à-40 % sont évitées, alors qu'elles sont, s'agissant d'OPCVM, répercutées sur la valeur liquidative des parts ou actions ;
Qu'il doit en outre être constaté que, même dans le scénario le plus défavorable (perte de valeur de plus de 40 % du panier de référence), les EMTN offrent un avantage sur des OPCVM classiques en ce qu'ils permettent de percevoir un coupon garanti au cours des deux premières années (7, 5 % ou 7 % par an du capital initial), réduisant d'autant la perte subie ;
Qu'en définitive, ces instruments financiers présentant un caractère défensif, leur inconvénient par rapport à des OPCVM classiques se situe plutôt en cas de performances positives, puisque dès que le panier de référence enregistre une performance supérieur ou égale au seuil (négatif) de déclenchement, et a fortiori s'ils enregistrent une performance positive, la maturité anticipée est activée, de sorte que le porteur, qui perçoit le remboursement anticipé de son capital augmenté des éléments de rémunération précédemment décrits, se trouve face à la nécessité de réinvestir son épargne, tandis qu'un OPCVM constitue un support plus pérenne ;
Attendu qu'au vu des éléments qui précèdent, il apparaît que les EMTN Optimiz Presto 2 et Optimiz best timing ne présentaient pas un caractère d'opération spéculative contre lequel la société Novalfi Partenaires aurait dû mettre en garde M. X...;
Attendu que s'agissant, en second lieu, de l'obligation d'information, la société Novalfi Partenaires rappelle tout d'abord que s'agissant d'un contrat d'assurance en unité de compte, il suffisait que l'assuré soit informé du caractère aléatoire du contrat ; qu'il lui suffisait de délivrer une information neutre et objective à travers la notice d'information, ce qu'elle estime avoir fait ; qu'elle souligne également que la notice remise comportait tout un ensemble de conseils, sur la nécessité de diversifier ses investissements, de s'entourer d'avis complémentaires, pour s'assurer que ce produit correspondait à ses besoins ;
Attendu qu'il résulte des pièces régulièrement produites aux débats que M. X...a signé le 4 décembre 2012 un bulletin d'arbitrage portant sur la souscription du support Optimiz Presto 2 dans lequel il déclare avoir reçu un exemplaire pour chaque support en unité de compte choisi, du prospectus simplifié ou de la notice visée par l'AMF correspondante ; que le même jour, il a également signé l'annexe de souscription prévue en cas de choix d'investissement sur des unités de comptes représentées par les obligations de droit français non garanties en capital ; que ce document précise, d'une part, que l'indication des caractéristiques principales des obligations a été effectuée par la remise contre récépissé du prospectus en version française édité par SG Option Europe, en qualité d'émetteur ; qu'il précise également que votre attention a été attirée sur les caractéristiques et les facteurs de risque afférents aux obligations souscrites et plus particulièrement sur l'absence de garantie en capital. En sélectionnant les Obligations, vous avez accepté en certaines circonstances le risque de recevoir une valeur de remboursement de vos versements inférieure à celle de leurs montants initiaux ; que ce document précise encore que son signataire reconnaît avoir reçu communication des caractéristiques principales des Obligations Optimiz Presto 2 ;
Que des documents similaires ont été signés lors de l'arbitrage effectué en faveur de l'EMTN Optimiz best timing ;
Que les documents de présentation de chacun des deux produits, que la société Novalfi indique avoir remis à M. X..., comportent une description précise du fonctionnement des EMTN et mentionnent expressément l'existence d'un risque en capital ; que même si l'on peut s'interroger sur l'objectivité de la formule retenue dans l'hypothèse d'une performance du panier de référence inférieure à-40 % à l'échéance, à savoir que l'investisseur reçoit 100 % de son capital initial + 100 % de la performance finale négative du Panier de Référence, qui doit en réalité être comprise comme l'investisseur reçoit son capital de départ diminué de la performance finale négative du panier de référence, les différentes simulations réalisées par ce document, et notamment celle relative à un krach boursier indiquent clairement qu'en ce cas, l'investisseur ne récupérerait que 50 % (dans l'exemple considéré d'une baisse de 50 % du panier de référence) de son capital initial ; que de même, un tableau énumérant les avantages et inconvénients du produit précise clairement, au titre des inconvénients : Pas de garantie en capital : si le mécanisme de maturité anticipée ne s'est jamais enclenché, l'investisseur reçoit 100 % de valeur du Panier de Référence constatée à l'échéance des 8 ans. Dans ce cas, la valeur de remboursement sera inférieure à 60 % du nominal ;
Que l'information ainsi fournie apparaît claire et cohérente, en particulier en ce qu'elle envisage l'existence d'une perte en capital et fournit une simulation précisant, à partir d'un exemple chiffré qui se situe nettement en deçà du seuil minimum de pertes (50 % alors que les pertes sont encourues dès que le seuil de 40 % est dépassé), les conséquences de cette perte, compte tenu des éléments de rémunération demeurant acquis (coupons dus au titre des deux premières années) ;
Attendu que la société Novalfi Partenaires rapporte ainsi la preuve lui incombant d'avoir satisfait à son obligation d'information concernant les caractéristiques et les risques des instruments concernés, M. X..., qui ne dénie pas sa signature, ne pouvant contester la reconnaissance qu'il a exprimée à deux reprises pour chaque instrument de s'être vu remettre des documents d'information sur leurs caractéristiques ; qu'il n'y a, par ailleurs, aucune conséquence à tirer du fait que la société Novalfi Partenaires n'ait pas été en mesure, plus de 6 ans après, de fournir les documents à l'expert ;
Attendu, en revanche, qu'il n'est pas sérieusement contesté que la société Novalfi Partenaires n'a procédé à aucun audit patrimonial et à aucune étude circonstanciée de la situation et des besoins de M. X...; que, certes, la société Novalfi Partenaires a adressé aux époux X...le 21 septembre 2006 un courrier dans lequel, après avoir rappelé leur souhait de prendre un minimum de risques tout en recherchant un rendement supérieur au fonds Euro, de profiter d'un revenu supplémentaire le moins fiscalisé possible, et de conserver la disposition de ce capital sans frais en cas de retrait, elle leur conseillait de souscrire un contrat d'assurance-vie dit à bonus de fidélité ; que, cependant, ce courrier ne concernait que l'emploi d'un capital supplémentaire de 500. 000 euros, lequel a été effectivement placé à hauteur de 200. 000 euros environ sur un contrat d'assurance-vie, tandis que 300. 000 euros ont été investis sur le support Optimiz presto 2 ; qu'en outre, l'expression des attentes en termes d'investissement des époux X...dont fait état ce courrier ne donne aucune vue d'ensemble du patrimoine des époux X..., et ne suffit à démontrer que la société Novalfi Partenaires s'est enquise de la situation patrimoniale de son client et de son aptitude à procéder à des arbitrages s'agissant des sommes déjà investies ;
Qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société Novalfi Partenaires, qui n'était pas tenue d'un devoir de mise en garde, ne s'est qu'imparfaitement acquittée de son obligation d'information ;
Sur le devoir de conseil
Attendu que la société Novalfi Partenaires rappelle que l'obligation de conseil d'un conseiller en gestion de patrimoine est une simple obligation de moyens, son rôle consistant à guider son client dans le choix des différents placements qui s'offrent à lui et à l'éclairer sur les conséquences juridiques et fiscales de ceux-ci ; qu'une fois donnée l'information à son client, le conseiller en gestion de patrimoine n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client, la souscription d'un placement relevant du libre choix du client ;
Qu'elle ajoute que le professionnel ne peut se voir imputer les conséquences d'une dégradation des valeurs de référence du placement opéré, le devoir de conseil se limitant à l'état de connaissance au jour où l'opération s'est réalisée ;
Que s'agissant plus particulièrement d'assurance-vie exprimée en unités de compte, seul le nombre d'unités de compte est garanti en pareil cas, et non leur valeur, celle-ci dépendant des fluctuations du marché ;
Que la société Novalfi Partenaires estime que l'argumentation développée par M. X...est purement opportuniste en ce qu'il ne remet pas en cause le choix des placements qu'il a effectués en 2001, lui ayant permis de réaliser une plus-value de plus de 200 %, mais uniquement l'arbitrage qu'il a réalisé en 2006, à la veille de la crise financière mondiale, que personne n'anticipait à cette date ;
Qu'elle ajoute que le cabinet Gounod finance a expressément préconisé par un courrier en date du 21 septembre 2006 de souscrire à une assurance-vie, au regard du souhait exprimé par ce dernier de ne pas prendre de risques ; qu'ainsi, M. X...a fait le choix de ne pas suivre le conseil qui lui était donné, et ne peut imputer ce choix à son conseiller financier ;
Attendu que si, en application du principe de non immixtion, le conseiller en gestion de patrimoine n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client, il engage néanmoins sa responsabilité lorsqu'il fournit à son client un conseil qui n'est pas adapté à sa situation personnelle, dont il a connaissance ;
Attendu, en premier lieu, que s'il est exact que le cabinet Gounod finance a conseillé en septembre 2006 aux époux X...de souscrire un contrat d'assurance-vie pour ce qui est de l'emploi d'une somme supplémentaire de 500. 000 euros que ceux-ci souhaitaient investir, la société Novalfi Partenaires ne démontre pas qu'un tel conseil aurait été donné s'agissant du devenir de l'épargne investie sur le support Recovery 3. 5 ; que la société Novalfi Partenaires ne peut raisonnablement prétendre que, s'agissant d'un produit présentant une structure complexe et une diffusion limitée, dont la période de souscription était enfermée dans des délais assez courts (3 mois), c'est M. X...lui-même qui aurait pris l'initiative de s'orienter vers ce type de support de placement ; qu'aucun document, et notamment aucun courrier, électronique ou autre, ne vient en renfort de cette thèse ; qu'il n'existait, par ailleurs, aucune nécessité de procéder à un arbitrage, le FCP Recovery 3. 5 offrant de bonnes performances et n'étant pas arrivé à maturité ;
Qu'il est, en outre, constant, que c'est la société Novalfi Partenaires qui a orienté les époux X...vers un nouvel arbitrage en faveur du produit Optimiz best timing, ainsi qu'il résulte d'un courrier du 28 avril 2011 ; que, d'une manière plus générale, il n'est pas contesté que les précédents arbitrages (Trio plus et Recovery 3. 5) ont été réalisés sur les conseils du cabinet Y...puis du cabinet Gounod Finance ; qu'il apparaît, dans un tel contexte, invraisemblable que l'arbitrage en faveur de l'EMTN Optimiz Presto 2 soit le seul pour lequel M. X...aurait pris une décision entièrement autonome ;
Que la cour considère, en conséquence, que la souscription des deux EMTN Optimiz Presto 2 et Optimiz best Timing est le résultat de conseils donnés par le cabinet Gounod Finance et la société Novalfi Partenaires ;
Attendu que s'agissant de l'adéquation du conseil lui-même, l'expert considère dans son rapport (p. 105) que s'il était totalement opportun de liquider la position Recovery 3. 5 et d'engranger la plus-value, il était totalement inopportun de réinvestir dans le produit structuré Optimiz Presto 2, car il y avait une forte probabilité de retournement du marché action en décembre 2006, après 3 années et demie de hausse spectaculaire ;
Que la cour constate cependant que l'expert ne conteste pas (p. 77 du rapport) que le produit présentait une structure défensive ; qu'ainsi, ce produit offrant une bonne perspective de rendement en cas de baisse du panier de référence, l'anticipation d'une baisse des marchés financiers pouvait justifier d'arbitrer en sa faveur ; que le risque de perte en capital ne pouvait se réaliser qu'en cas de krach boursier, ce qui s'est certes produit à partir du second semestre 2008, mais que le cabinet Gounod Finance, pas plus qu'aucun investisseur, n'était pas censé anticiper ;
Qu'en revanche, c'est à juste titre que l'expert considère que l'arbitrage effectué en 2006 ayant conduit à consacrer la totalité de l'épargne investie dans le contrat d'assurance-vie litigieux sur un support unique et comportant un risque en capital était inconsidéré ; que, certes, le choix antérieur d'un support unique, qui avait permis à M. X...de réaliser une forte plus-value, n'est pas contesté ; que toutefois, le FCP Recovery 3. 5 ne comportait pas de risque en capital, contrairement à l'EMTN Optimiz Presto 2 ;
Que même si la société Novalfi Partenaires n'ignorait pas que les époux X...disposaient au minimum de deux autres contrats d'assurance-vie, dont celui souscrit à l'automne 2006 pour un montant de 200. 000 euros, elle ne pouvait, sans manquer à son obligation de conseil, orienter son client, dont elle connaissait les attentes en termes de sécurisation de l'épargne, vers un tel placement sans lui conseiller simultanément de diversifier ses supports de placements ;
Qu'ainsi, la Société Novalfi a manqué à son obligation de conseil ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;
Sur le préjudice et le lien de causalité
Attendu qu'il sera rappelé que les premiers juges, estimant qu'il était nécessaire d'attendre que l'EMTN Optimiz best timing arrive à maturité, n'ont pas statué sur le préjudice sans au demeurant expressément surseoir à statuer de ce chef dans le dispositif du jugement ; que les parties, qui demandent à la cour de se prononcer sur ce point, lui demandent en réalité d'évoquer, ce qu'il apparaît d'une bonne administration de la justice de faire ;
Attendu que, depuis le prononcé du jugement entrepris, le fonds Optimiz best timing est arrivé à maturité ; que la valeur liquidative des sommes investies par M. X...sur ce support s'établit à 518. 524, 14 euros au 5 mai 2017 ;
Attendu que M. X...estime que son préjudice doit être apprécié au regard de la perte en capital qu'il prétend avoir subie ; qu'il rappelle qu'au 4 décembre 2006, il a investi la somme de 909. 734, 21 euros jusqu'alors placée dans le FCP Recovery 3. 5, augmentée d'une somme de 300. 000 euros ; qu'il précise avoir perçu les deux coupons, d'un montant respectif de 89. 728, 03 euros et 88. 684, 39 euros ; que ceci fait ressortir une valeur acquise [(909. 734, 21 + 300. 000)- (89. 728, 03 + 88. 684, 39)] = 1. 031. 321, 79 euros qui, selon lui, s'établirait à 1. 344. 611, 46 euros ; que, déduction faite des sommes récupérées (518. 524, 14 euros), il estime la perte qu'il a subie à 826. 357, 32 euros ; que reprenant les conclusions de l'expert, il estime qu'il aurait eu droit, sur l'ensemble de la période 2006/ 2017, à une rémunération moyenne de 3, 8 %, et demande à titre principal que la société Novalfi Partenaires soit condamnée à lui verser la somme de 1. 017. 279, 45 euros ;
Qu'à titre subsidiaire, au cas où la cour considérerait que son préjudice doit s'analyser en une perte de chance, il demande que celle-ci soit fixée à 80 % ;
Qu'en réponse, la société Novalfi Partenaires considère que le raisonnement suivi par l'expert et repris à son compte par M. X...est tout d'abord erroné en ce qu'il considère que celui-ci aurait placé une somme totale de 1. 417. 964, 45 euros ; que ce raisonnement occulte le fait que le placement initial de M. X...était de 509. 179, 72 euros, auxquels il a ajouté 300. 000 euros en décembre 2006 ; qu'elle rappelle par ailleurs qu'il a reçu deux coupons, en décembre 2007 et en décembre 2008, et en conclut que le montant du capital investi s'élève en réalité à la somme de 630. 767, 32 euros ; qu'en déduisant de ce montant la valeur liquidative récupérée en fin de contrat (528. 254, 14 euros), elle considère donc que la perte en capital s'établit à la différence, soit 112. 513, 18 euros ;
Qu'elle considère que, dans l'éventualité où il aurait souscrit un placement comportant une garantie en capital, le montant des intérêts auxquels il aurait pu prétendre sur l'ensemble de la période, au taux de 2, 8 % en moyenne par an selon lui et non 3, 8 %, de sorte qu'il aurait pu percevoir 191, 358, 095 euros ; qu'elle estime dès lors que le préjudice maximum dont M. X...pourrait se prévaloir à son encontre s'établirait à 303. 870, 95 euros ;
Qu'enfin, elle considère que M. X...ne peut réclamer réparation que d'une perte de chance qui, selon elle, ne saurait excéder 30 % ; qu'ainsi, M. X...ne saurait prétendre à une indemnisation supérieure à la somme de 91. 161, 28 euros ;
Attendu, en premier lieu, que le cabinet Gounod Finance intervenant en tant que conseil en gestion de patrimoine et non en tant que gestionnaire de portefeuille sous mandat, les conséquences de ses manquements doivent être appréciés à l'occasion de chacun des conseils donnés, et non en considérant l'évolution du portefeuille sur l'ensemble de la durée ;
Que c'est, en conséquence, à juste titre, que M. X...fait valoir que les conséquences de l'information insuffisante et des conseils défectueux doit s'apprécier au vu de l'état de ses avoirs à la veille de l'arbitrage réalisé en décembre 2006 ; qu'il est constant que la liquidation de la position que M. X...détenait sur le FCP Recovery 3. 5 lui permettait de disposer à cette date d'un capital de 909. 734, 21 euros ;
Qu'il doit, en revanche, être réservé un sort différent aux sommes supplémentaires de 300. 000 euros que M. X...a investies sur le support Optimiz Presto 2 ; qu'en effet, s'agissant de ces sommes, issues de la vente d'une entreprise, le cabinet Gounod Finance avait conseillé à ses clients de les investir dans un contrat d'assurance-vie, conseil que les époux X...n'ont suivi que partiellement, à hauteur de 200. 000 euros environ ;
Que, par conséquent, le préjudice en lien avec les manquements de la société Novalfi Partenaires à ses obligations d'information et de conseil ne concerne que le sort de l'épargne précédemment investie sur le support Recovery 3. 5, soit 909. 734, 21 euros à la date à laquelle l'arbitrage a été effectué, soit, exprimé en pourcentage, 75, 2 % de la totalité des sommes investies sur le support Optimiz Presto 2 puis Optimiz best timing ;
Qu'ainsi, la perte imputable aux manquements du cabinet Gounod Finance doit être évaluée à (1. 209. 734, 21-518. 254, 14) x 75, 2 % = 519. 992, 98 euros ;
Que s'agissant de la rémunération à laquelle M. X...aurait pu prétendre au cours de la période, il convient de retenir un taux moyen de 3 %, au vu des éléments produits de part et d'autre aux débats, soit une somme de 909. 734, 21x 3 % = 27. 292, 02 euros par an, soit pour la période comprise entre le 4 décembre 2006 et le 5 mai 2017 (9, 5 années) une somme de (27. 292, 02 x 9, 5) = 259. 274, 19 euros, soit 331. 211, 52 euros avec capitalisation annuelle des intérêts ;
Que le préjudice maximum de M. X...s'établit donc à :
519. 992, 98 + 331. 211, 52 euros = 851. 204, 50 euros ;
Attendu cependant que le préjudice résultant d'un manquement à une obligation d'information et de conseil ne peut résulter qu'en une perte de chance, laquelle ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance, si elle s'était réalisée ; qu'ainsi, M. X...ne peut demander réparation que de la perte de chance d'avoir opté pour un placement sécurisé, offrant le taux de rémunération précédemment retenu ;
Que M. X...fait valoir qu'à aucun moment, il n'avait souhaité s'engager dans une voie aussi risquée, n'ayant jamais été spéculateur ni joueur, et qu'il était hors de question qu'il mise toute une vie de travail sur un produit hautement spéculatif ; qu'il estime que le manquement au devoir d'information et de conseil est la cause impulsive et déterminante de son préjudice ;
Que la société Novalfi Partenaires soutient quant à elle que ce n'est pas sur la base des conseils qu'elle a donnés que M. X...a décidé de procéder à l'arbitrage contesté de 2006, mais de sa propre initiative, grisé par le profit réalisé entre les années 2001 et 2006 ; qu'elle en déduit qu'il est peu vraisemblable qu'une information renforcée sur les risques de perte en capital aient eu une incidence sur la décision de M. X...; qu'elle ajoute que cet arbitrage a été réalisé à une époque d'euphorie boursière, bien avant la crise de 2008 que personne ne pouvait anticiper ; qu'elle estime que la perte de chance ne saurait excéder 30 % ;
Attendu que l'expert, en conclusion de son rapport (p. 96 et 97) indique : Pour ma part, j'ai conclu qu'il n'est donc pas exclu que, mieux informé sur la nature et les aléas des produits proposés, M. 
X...
ait pu reconsidérer les projets de placement qui lui étaient proposés ;
Attendu qu'il doit être constaté que M. X..., même s'il n'était manifestement pas à la recherche d'un placement à haut rendement et à haut risque, bénéficiait d'une épargne qui avait fortement progressé en cinq ans ; que rien n'indique qu'il avait besoin de mobiliser son épargne à court ou moyen terme pour réaliser un projet de type immobilier ou professionnel, étant au contraire en phase de transformation de ses avoirs professionnels en une épargne mobilière ; que si, après une période de hausse soutenue, un retournement des marchés pouvait être anticipé, aucun élément ne permettait de prédire une crise boursière de l'ampleur de celle constatée en 2008 ; que ces considérations étaient de nature à faire accepter par M. X...une certaine prise de risque en capital, en la limitant au scénario de crise boursière mondiale ;
Que, par conséquent, la probabilité que M. X...ait été dissuadé, s'il en avait été mieux informé, des risques qu'il courait en investissant la majeure partie de ses avoirs mobiliers connus du cabinet Gounod Finance sur un support unique présentant un risque en capital apparaît modérée, M. X..., ainsi qu'il a été vu, ayant préféré investir 60 % des sommes provenant de la vente de cette entreprise dans le support EMTN Optimiz Presto 2, plutôt que dans un contrat d'assurance-vie investi dans des FCP offrant une plus grande diversification du risque ;
Qu'au vu des éléments qui précèdent, la perte de chance sera évaluée à 30 % ;
Qu'en conséquence, la société Novalfi Partenaires sera condamnée à lui verser la somme de 851. 204, 50 x 30 % = 255. 361, 35 euros ;
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Attendu que les dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise, seront mis à la charge de la société Novalfi Finance, partie succombante ;
Attendu que l'équité justifie d'allouer en cause d'appel à M. X...une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement,
CONFIRME le jugement entrepris, y compris en ce qui concerne les dépens et les frais irrépétibles ;
Y AJOUTANT et évoquant sur le préjudice,
- CONDAMNE la société Novalfi Partenaires à payer à M. Claude X...la somme de 255. 361, 35 euros à titre de dommages-intérêts ;
CONDAMNE la société Novalfi Partenaires à payer à M. X...la somme de 3. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
REJETTE toute autre demande des parties,
CONDAMNE la société Novalfi Partenaires aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile ;
LE GREFFIERLE PRESIDENT