COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02491.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 15 Septembre 2010, enregistrée sous le no 09/ 01283
ARRÊT DU 08 Novembre 2011
APPELANTE :
S. A. R. L. INF'O
1 rue du Bourg Joly
49125 TIERCE
représentée par Maître Elisabeth POUPEAU, avocat au barreau D'ANGERS
en présence de M. X..., gérant

Monsieur Jérôme Y...

49170 SAINT MARTIN DU FOUILLOUX
comparant, assisté de Maître Mathias JARRY de la SCP L & J, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Septembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 08 Novembre 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
M. Jérôme Y... a été engagé par la société Inf'o, en qualité d'ingénieur études et développements, statut cadre, position 2. 2, coefficient 130, contre une rémunération brute annuelle de 30 000 euros, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 29 avril 2009, à effet au 4 mai suivant.
La convention collective applicable est celle, nationale, des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil.
Un avenant au contrat est intervenu le 9 juillet 2009, selon lequel :
" En exécution de l'article 18 du contrat de travail à durée indéterminée établi entre les 2 parties en date du 29 avril 2009,
Alors que le contrat initial ne prévoyait pas cette possibilité,
Il est convenu de renouveler de 3 mois, du 1er août 2009 au 31 octobre 2009, la période d'essai initiale qui prendra fin le 31 juillet 2009 ".
Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 19 août 2009, distribuée deux jours plus tard à son destinataire, M. Jérôme Y... a écrit à la société Inf'o :
" Objet : Régularisation de la rupture de mon contrat de travail

Le lundi 10 août 2009, vous m'avez informé de votre décision de rompre le contrat de travail qui m'unissait à la société INF'O dont vous êtes le gérant, et ordonné de mettre cette décision à exécution sur le champ. Néanmoins, je n'ai reçu à ce jour aucun document officialisant votre décision.
Après relecture de mon contrat de travail et renseignements pris auprès de l'inspection du travail, les conditions dans lesquelles ont été exécutées cette rupture de contrat ne respectent pas la législation en vigueur.
Concernant le renouvellement de la période d'essai, l'article L. 1221-21 du code du travail stipule en effet que " la possibilité de renouvellement est expressément stipulée dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail ".
Cette possibilité n'étant pas stipulée dans mon contrat initial, le renouvellement de ma période d'essai pour une durée de 3 mois n'est pas légal. Ma période d'essai terminée le 31 juillet 2009, mon contrat en cours le 10 août 2009 était donc un CDI. Ceci implique de respecter les règles de procédure de licenciement.
D'autre part, l'article 2 du contrat de travail qui me lie à votre société précise qu'un préavis de 3 mois doit être respecté en cas de rupture au-delà de la période d'essai.
Aussi, Monsieur X..., je vous demande de bien vouloir procéder dans les plus brefs délais à la régularisation de cette situation :
- mentionner une date de fin de contrat tenant compte de ce préavis, soit le 10 novembre 2009,
- me verser les salaires et les congés payés correspondant à cette période.
Sans suite de votre part dans un délai de 5 jours, je me verrai obligé d'en informer le conseil de Prud'hommes pour faire valoir mes droits... ".
Par un nouveau courrier recommandé avec accusé de réception du 25 août 2009, distribué le lendemain à son destinataire, M. Jérôme Y... a ré-écrit à la société Inf'o :
" Objet : Régularisation de la rupture de mon contrat de travail

Je vous rappelle qu'à ce jour je n'ai toujours pas de documents attestant de votre décision de rompre mon contrat de travail (certificat de travail, attestation Assedic, solde de tout compte). Ces documents me sont indispensables pour effectuer les démarches administratives nécessaires à ma recherche d'emploi.
Dans mon précédent courrier du jeudi 21 août 2009, dont vous avez accusé réception le vendredi 22 août 2009, je vous demandai de bien vouloir régulariser ma situation au plus tard le lundi 24 août 2009.
N'ayant reçu aucune nouvelle de votre part à la date fixée, je me suis permis de vous contacter par téléphone à votre bureau. Mon appel avait pour seul objectif de savoir si cette régularisation avait été effectuée ou était en cours de réalisation, auquel cas je vous aurai volontiers consenti un délai. Vous m'avez alors informé que votre service comptabilité était fermé jusqu'à ce jour sans me préciser toutefois dans quel délai ma situation serait régularisée.
Par ailleurs, vous m'avez fait savoir que vous devez rencontrer votre avocat le 25 août 2009 pour lui présenter les éléments qui vous ont conduit à rompre mon contrat. Je ne peux malheureusement que regretter de n'avoir pas eu moi-même connaissance de tels arguments.
Dans l'attente de votre réponse,... ".
La société Inf'o a répondu à M. Jérôme Y..., par la lettre recommandée avec accusé de réception du 26 août 2009, distribuée à son destinataire cinq jours plus tard :

Vous prétendez dans votre lettre du 19 août dernier que j'aurai rompu votre contrat de travail le 10 août. Vous me demandez également le paiement d'un préavis de 3 mois et que sans réponse avant le lundi 24 août suivant, vous saisirez le Conseil de Prud'hommes.
Je ne comprends pas le sens de votre lettre ni celui de votre seconde lettre du 25 août et la raison pour laquelle vous me parlez de rupture de contrat, de préavis et même de Prud'hommes. Je suis effaré de ce que je peux lire dans vos lettres et me demande encore où vous êtes allé chercher tout çà.
Je ne vous ai jamais dit que votre contrat de travail était rompu, qu'il était question de mettre fin à la période d'essai ou que vous étiez licencié ou quoi que ce soit qui aurait pu vous laisser penser que votre contrat était rompu.
Je vais vous rappeler ce qui s'est passé le 10 août dernier puisque manifestement votre mémoire vous joue des tours et que clairement vous n'étiez pas dans votre " assiette " ce jour-là. Ce 10 août, un de mes collaborateurs est venu me dire qu'il vous avait trouvé endormi sur votre bureau. Je me suis immédiatement déplacé dans votre bureau et j'ai constaté comme deux de mes collaborateurs présents à ce moment là que vous dormiez sur votre bureau. Je vous ai alors réveillé et je vous ai proposé de rentrer chez vous vous reposer puisque manifestement vous n'étiez pas en état de terminer votre journée de travail. Vous êtes alors parti.
Depuis vous n'êtes plus revenu travailler. Vous n'avez pas non plus envoyé d'arrêt de travail. Au lieu de me réclamer des indemnités de rupture, vous seriez mieux avisé de m'expliquer et de justifier de votre absence à votre poste de travail depuis le 11 août et de rejoindre votre poste.
Je vous précise par ailleurs que votre bulletin de paie du mois d'août ainsi que le salaire correspondant sont à votre disposition à l'entreprise... ".
Par un nouveau courrier recommandé avec accusé de réception du 9 septembre 2009, la société Inf'o a envoyé à M. Jérôme Y... la mise en demeure suivante :

Dans un courrier du 26 août dernier, je vous confirmai qu'il n'avait pas été question de rupture de votre contrat de travail et vous invitai à justifier votre absence depuis le 11 août et à reprendre votre poste.
Vous n'avez ni justifié votre absence et vous n'avez pas davantage repris votre poste.
Cette situation ne peut perdurer et je vous demande de bien vouloir rejoindre sans délai votre poste de travail et de justifier votre absence qui perturbe gravement le bon fonctionnement de l'entreprise.
À défaut, je serai contraint d'envisager une éventuelle mesure de licenciement à votre encontre... ".
M. Jérôme Y... a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un licenciement, par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 septembre 2009, parvenue à son domicile deux jours plus tard.
L'entretien préalable était fixé au 24 septembre 2009 ; M. Jérôme Y... était absent.
M. Jérôme Y... a été licencié, pour faute grave, par courrier recommandé avec accusé de réception du 29 septembre 2009.

M. Jérôme Y... avait saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 1er septembre 2009, par requête de son avocat datée du 31 août.
Il a sollicité de cette juridiction qu'elle :
- condamne la société Inf'o à lui verser,
. 2 500 euros pour irrégularité de la procédure,
. 7 500 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
. 10 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 5 000 euros pour préjudice moral,
. 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- assortisse sa décision de l'exécution provisoire.
Par jugement du 15 septembre 2010 auquel il sera renvoyé pour un exposé des motifs, le conseil de prud'hommes d'Angers a :
- dit que le licenciement de M. Jérôme Y... était sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la société Inf'o à lui payer,
. 5 000 euros de dommages et intérêts à ce titre,
. 2 500 euros pour irrégularité de procédure,
. 7 500 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
. 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné l'exécution provisoire du présent,
- condamné la société Inf'o aux dépens.
La société Inf'o a formé régulièrement appel de cette décision, par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 octobre 2010.
La société Inf'o a saisi, d'autre part, le premier président de la cour, qui par ordonnance de référé du 24 novembre 2010 :
- a rejeté sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire pour la condamnation au paiement de 7 500 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
- a ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire pour le surplus des condamnations,
- a dit n'y avoir lieu d'ordonner la fixation à bref délai de l'affaire pour être jugée au fond,
- l'a condamnée aux dépens de la présente instance.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions du 17 mai 2011, reprises oralement à l'audience, la société Inf'o sollicite l'infirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et,
- qu'il soit dit que le licenciement de M. Jérôme Y... repose bien sur une faute grave,
- en conséquence, que M. Jérôme Y... soit :
o débouté de l'intégralité de ses demandes,
o condamné à lui restituer les 7 500 euros qu'elle a dû lui régler au titre de l'exécution provisoire de la décision de première instance,
o condamné à lui verser 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
o condamné aux dépens.
Elle fait valoir que :
1- en préliminaire,
o la discussion sur le caractère illicite du renouvellement de la période d'essai n'a pas d'intérêt, car il n'est pas question d'une rupture du contrat de travail pendant une période d'essai mais d'un licenciement,
o de plus, ainsi que le mentionnait l'avenant au contrat de travail de M. Jérôme Y..., c'est en toute connaissance de cause et d'accord qu'elle a convenu de ce renouvellement de la période d'essai avec le salarié,
2- la rupture du contrat de travail de M. Jérôme Y... fait, en effet, suite à un licenciement, qui a été notifié à ce dernier par lettre recommandée du 29 septembre 2009, après que lui ait été envoyé, selon le même mode, une convocation à un entretien préalable, convocation qu'il a bien reçue, contrairement à ses dires,
3- les motifs du dit licenciement sont avérés,
3- en tout cas, jamais il n'y a eu rupture verbale du contrat de travail de M. Jérôme Y... le 10 août 2009,
o les faits, qui se sont réellement passés ce jour-là, sont attestés par un autre salarié de l'entreprise,
o ce n'est qu'à l'occasion de la procédure engagée, qu'elle-même a appris que M. Jérôme Y... souffrait de narcolepsie,
. ce dernier ne l'en avait pas informée, pas plus qu'il n'en avait averti le cabinet chargé du recrutement,
. l'examen médical d'embauche ne comportait aucune réserve,
. d'ailleurs, si elle l'avait su, elle n'aurait pas manqué de solliciter les aides aux entreprises corollaires,
. et, l'aurait-elle su, que sa réaction, le 10 août, aurait été la même,
4- si réellement il y avait eu, le 10 août, la rupture brutale et expéditive que M. Jérôme Y... décrit
o ce dernier n'aurait pas manqué de la dénoncer immédiatement, voire de s'y opposer sur le moment,
o or, ce n'est que le 19 août qu'il s'est manifesté, non pour se plaindre de cette soit-disant rupture et des conditions de celle-ci, mais pour réclamer documents et indemnités de fin de contrat,
o il ne faut pas oublier, non plus, que son dirigeant, M. X..., était en congés du 10 au 25 août et que, s'il passait à l'entreprise, il ne s'y attardait pas,
o le dit dirigeant n'a donc été à même de réagir à l'endroit de M. Jérôme Y... qu'après son retour et encore, après avoir répondu aux demandes urgentes des clients, dont l'une portant d'ailleurs sur un dossier qui n'avait pas été terminé par M. Jérôme Y...,
o au surplus, il avait été fait appel à un cabinet de recrutement pour l'embauche de M. Jérôme Y... ; or, l'on n'entame pas une procédure aussi coûteuse pour " se débarrasser " du salarié trois mois plus tard,
o ce n'est pas la narcolepsie de M. Jérôme Y... qui est le problème ; si elle l'avait été et si, comme le prétend M. Jérôme Y..., ce dernier l'avait de suite abordée, il lui suffisait de ne pas l'engager,
5- M. Jérôme Y... cherchait manifestement à ce que son contrat de travail soit rompu,
o d'ailleurs, il n'est jamais revenu à son poste de travail, même lorsqu'il y a été invité, puis mis en demeure de le faire,
o elle a agi sans précipitation, laissant à M. Jérôme Y... la possibilité de réintégrer l'entreprise, alors qu'au contraire ce dernier a mené la procédure " tambour battant ",
o M. Jérôme Y... a, quand même, bien peu d'éléments sur " cette scène " du 10 août, alors que la charge de la preuve d'un licenciement verbal lui incombe,
o le témoignage que celui-ci verse, d'un ex-salarié qui aurait été confronté à une situation similaire au sein de l'entreprise, est mensonger, suffisant pour s'en convaincre de se reporter à la lettre que cet ex-salarié avait adressée, à son départ, au dirigeant de l'entreprise,
o les courriers des docteurs C...et A... n'apportent rien
. en ce qu'ils ne font que reprendre les assertions de M. Jérôme Y...,
. assertions que celui-ci a tenues, de plus, une fois qu'il avait saisi le conseil de prud'hommes,
o enfin, M. Jérôme Y... a dû fournir au premier président de la cour les éléments sur sa situation, qui prouvent qu'il occupait un nouvel emploi d'ingénieur d'études dès le 9 novembre 2009.

A l'audience, reprenant oralement ses conclusions écrites, M. Jérôme Y..., formant appel incident, sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce que cette décision a considéré qu'il avait été l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et demande qu'il soit dit et jugé que son contrat de travail a été rompu, abusivement, le 10 août 2009.
À défaut, il veut voir confirmer le jugement déféré sur le fait que celui-ci a retenu que son licenciement, intervenu le 29 septembre 2009, était sans cause réelle et sérieuse.
En tout état de cause, il demande la confirmation du jugement déféré relativement aux sommes qui lui ont été allouées du fait de la rupture abusive de son contrat de travail.
Il sollicite, par ailleurs, que la société Inf'o soit condamnée à lui verser 5 000 euros en réparation de son préjudice moral.
Enfin, il demande que la société Inf'o soit condamnée à lui verser 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et, soit tenue aux entiers dépens.
Il réplique que :
1- son contrat de travail a été brutalement rompu par son employeur, le 10 août 2009, en dehors de toute procédure de licenciement
o M. X..., dirigeant de la société Inf'o, est rentré de congés ce jour-là,
o l'après-midi, le dit dirigeant lui a demandé de venir dans son bureau et l'a interrogé sur l'avancement du dossier de la société ADCL, ainsi sur sa maîtrise de l'outil de développement utilisé pour réaliser ce site,
o déjà peu attentif aux réponses qu'il lui donnait, M. X... a conclu l'entretien par ces propos " de toute façon, ce n'est pas assez, on en reste là, tu prends tes affaires et tu t'en vas, je te ferai passer les papiers dès qu'ils seront prêts ",
o ses demandes d'explications sont restées sans réponse, un carton lui a été fourni pour qu'il emmène ses affaires et il a dû restituer celles de la société, dont les clés,
o sur le coup, il en a perdu toute capacité de contestation ou de réaction,
o s'étant rendu à l'ANPE et à l'inspection du travail, c'est ensuite, et dès le 19 août, qu'il a entamé des démarches écrites et téléphonique auprès de la société Inf'o,
o ces démarches ont bien été faites auprès de M. X... lui-même (signatures des AR, réponse au téléphone),
o or, ce n'est que le 31 août, M. X... ayant manifestement pu rencontrer son avocat, que des réponses sont venues de la société Inf'o, jusqu'à son licenciement pour faute grave,
2- il explique cette attitude à son égard de la société Inf'o par le fait que :
o celle-ci avait prévu le recrutement de deux cadres, le second devant arriver en septembre 2009,
o c'est son employeur qui lui a imposé, en juillet 2009, le renouvellement de sa période d'essai, renouvellement dont ce dernier ignorait visiblement l'illégalité, au même titre que lui,
o ce n'est qu'après qu'il se soit rendu à l'inspection du travail qu'il a appris le caractère illégal de ce renouvellement et, informé de ses droits, a sollicité leur respect auprès de la société Inf'o (documents de fin de contrat, préavis)
o l'on ne voit pas la raison pour laquelle il aurait consulté l'inspection du travail, sauf effectivement à avoir été victime d'un licenciement verbal le 10 août 2009,
o il n'aurait certainement pas saisi le conseil de prud'hommes s'il avait été en absence illégitime, au risque de se voir reprocher cette dernière par les magistrats,
3- il nie l'endormissement qui lui est prêté à la date du 10 août 2009 et fait remarquer que sur les deux salariés qui auraient été témoins de cet épisode, un seul en a attesté et seulement en cause d'appel,
4- l'endormissement pourrait être plausible bien sûr, puisqu'il est atteint de narcolepsie
o cette situation était parfaitement connue de la société Inf'o, l'ayant évoquée avec elle lors de l'entretien d'embauche, dans un souci de transparence et afin que cette dernière puisse, éventuellement, bénéficier des aides spécifiques,
o il venait en effet, au mois de février 2009, de se voir reconnaître le statut de travailleur handicapé,
o à sa grande surprise, son employeur a préféré que cet élément soit tu dans l'entreprise et, il s'en était ouvert au docteur C...lors de la visite médicale d'embauche le 12 juin 2009, ce médecin en attestant,
5- le licenciement prononcé le 29 septembre 2009 est, de toute façon, sans cause réelle et sérieuse
o la société Inf'o a été informée des raisons de son absence dès le départ et par de multiples courriers,
o ce n'est que bien plus tard, alors qu'elle était restée jusque là sans réactions, que la société Inf'o, prenant le prétexte de cette maladie connue d'elle, lui a réclamé des explications par rapport à cette absence, puis l'a mis en demeure de reprendre son travail,
o il s'agit donc d'un dossier de licenciement monté de toutes pièces par l'employeur, qui avait pensé se trouver toujours sous le régime de la période d'essai et ne pas avoir, dès lors, de procédure particulière à respecter,
6- le préjudice moral qu'il a subi est parfaitement démontré, en lien avec " les méthodes " de la société Inf'o.

Lors de l'audience, il avait été demandé à la société Inf'o de communiquer les éléments relatifs à l'embauche d'un autre ingénieur études et développement, ce dont l'entreprise s'est acquittée le 16 septembre 2011.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur le licenciement verbal
Il est acquis aux débats que, dès avant le 10 août 2009, M. Jérôme Y... ne se trouvait plus en période d'essai auprès de la société Inf'o. Son contrat de travail à durée indéterminée avait acquis pleine valeur le 4 août 2009.
Les parties avaient certes convenu, aux termes d'un avenant souscrit le 9 juillet 2009 conformément à l'article 7 de la convention collective, de renouveler la période d'essai initialement stipulée. La rédaction de cet article 7 sera rappelée ci-après :
" Sauf accord entre les parties précisé dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail, tout ingénieur ou cadre est soumis à une période d'essai de 3 mois, qui pourra être prolongée exceptionnellement d'une période de la même durée, après accord écrit du salarié ".
La société Inf'o reconnaît toutefois, à présent, que cet avenant est dépourvu de valeur et de portée juridiques dans la mesure où, à l'époque à laquelle il a été régularisé, l'article 7 précité ne pouvait plus régir les relations des parties. Les dispositions de cet article 7 sont, en effet, moins favorables au salarié que celles qui ont été introduites par la loi no2008-596 du 25 juin 2008, en vigueur au moment de la conclusion du contrat de travail de M. Jérôme Y....
Une période d'essai ne peut désormais être renouvelée qu'à la condition que cette possibilité ait été expressément stipulée dans le contrat de travail (cf article L. 1221-23 du code du travail). Or, tel n'était pas le cas dans le contrat de travail conclu entre la société Inf'o et M. Jérôme Y....

Chaque partie à un contrat de travail à durée indéterminée dispose d'un droit de rupture unilatéral, qui peut prendre des formes diverses.
Le pouvoir de licencier est réservé à l'employeur et, outre qu'une telle mesure doit être fondée sur un motif légitime, elle ne peut être prononcée qu'à l'issue d'une procédure menée conformément aux règles légales.
Ces règles sont d'ordre public (article L. 1231-4 du code du travail).

M. Jérôme Y... se plaint d'avoir été victime, le 10 août 2009, d'un licenciement verbal, donc illégal, de la part de la société Inf'o.
Encore faut-il, puisqu'il a été licencié par la société Inf'o suivant lettre recommandée avec accusé de réception du 29 septembre 2009, qu'il établisse la réalité du licenciement verbal antérieur qu'il allègue. Les éléments auxquels il se réfère au soutien devront, par conséquent, être examinés.
Le premier élément avancé par M. Jérôme Y... est le fait que la société Inf'o n'avait, au final, pas besoin de lui, ayant parallèlement recruté un cadre de même niveau dont l'arrivée était programmée au mois de septembre 2009.
Effectivement, il résulte des pièces du dossier que :
a) la société Inf'o a engagé, à deux mois d'intervalle, M. Jérôme Y... et M. Ludovic D...; le contrat de travail à durée indéterminée de M. Jérôme Y... a été signé le 29 avril 2009, à effet au 4 mai 2009, en qualité d'ingénieur études et développements, statut cadre, position 2. 2, coefficient 130 ; le contrat de travail à durée indéterminée de M. Ludovic D...a été, quant à lui, signé le 9 juillet 2009, en tant que chef de projet, statut cadre, position 2. 2, coefficient 130,
b) M. Ludovic D...est entré dans l'entreprise le 1er septembre 2009 (cf copie de la page du registre d'entrées et sorties du personnel),
c) si l'intitulé du poste de M. Jérôme Y... et de M. Ludovic D...n'est pas le même, la fiche descriptive de fonctions qui leur a été délivrée est, elle, strictement identique, il n'y a que le nom qui change :
" Monsieur Jérôme Y..., en sa qualité d'Ingénieur Etudes et Développements Monsieur Ludovic D..., en sa qualité de Chef de Projet doit tout mettre en oeuvre pour mener à bien la mission qui lui est confiée en veillant à la qualité de ses travaux et au respect des délais impartis.
À ce titre, Monsieur Jérôme Y... Monsieur Ludovic D...a notamment à jour les fonctions suivantes :
- Définition, documentation, et communication pédagogique et développement quant aux composants logiciels, applicatifs et ou industriels des Suites des logiciels informatiques édités par EdiEyes ltd, sa filiale ou/ et ses partenaires. Ces Suites couvrent notamment toutes les activités optiques depuis la R & D, au porteur via le cabinet de l'Ophtalmologiste. Elles s'appliquent aux catalogues, acquisition de données d'adaptation au porteur, ainsi que tous les systèmes de prises de commande.
- Formation et Assistance et Suivi de la satisfaction auprès de nos clients.
- Définition des améliorations, corrections et adaptations des logiciels nécessaires à la satisfaction de nos clients.
- Participation à la préparation des manifestations : Télé-conférence, salons professionnels, réunions publiques...
- Et toutes actions en France ou à l'étranger susceptibles de participer à la réalisation des objectifs économiques de Monsieur Jérôme Y... Monsieur Ludovic D...et de l'entreprise qui l'emploie ".
Il est une évidence de dire que M. Jérôme Y... ne donnait pas totale satisfaction à la société Inf'o, sinon cette dernière n'aurait pas prolongé sa période d'essai.
M. Jérôme Y... et la société Inf'o se rejoignent par ailleurs sur le fait que, le 10 août 2009, le premier avait en charge la gestion du dossier d'un client ADCL, M. Jérôme Y... précisant que c'est cette gestion, jugée insatisfaisante par la société Inf'o, qui lui a valu son licenciement verbal.
Or, la société Inf'o ne peut nier, qu'au 10 août 2009, elle savait que le remplacement de M. Jérôme Y... était assuré, puisque la prolongation de sa période d'essai date du 9 juillet 2009, jour où elle a également engagé M. Ludovic D...en contrat de travail à durée indéterminée.
En conséquence, le premier élément invoqué par M. Jérôme Y... vient bien accréditer sa thèse d'un licenciement verbal le 10 août 2009, la déclaration du dirigeant de la société Inf'o à l'audience, (cf notes), selon laquelle " Aucun cadre n'a été recruté après le départ de M. Y... en septembre ", démontrant encore que l'entreprise n'avait pas besoin de deux cadres, mais d'un seul.
Le second élément avancé par M. Jérôme Y... est le fait, qu'à la date du 10 août 2009 et compte tenu de l'avenant du 9 juillet 2009, la société Inf'o croyait être toujours dans la période d'essai et pouvoir s'affranchir des formalités légales relatives au licenciement, que, se rendant compte postérieurement de son erreur, il lui fallait trouver un motif légitime et entamer une procédure de licenciement à son encontre, qu'elle s'est retranchée derrière la narcolepsie dont il était affecté et qui lui était connue.
Il a été expliqué, supra, qu'effectivement la société Inf'o avait été obligée de concéder l'inopposabilité à M. Jérôme Y... de l'avenant de renouvellement de sa période d'essai. Elle ne peut donc pas dire, n'ayant connu ce caractère inopposable que passé le 10 août 2009, qu'à cette dernière date, elle n'était pas dans l'erreur sur les formalités auxquelles elle se pensait astreinte si elle désirait se séparer de son salarié. Elle était nécessairement convaincue de ne pas avoir à respecter les règles propres au licenciement.
Sinon, la société Inf'o affirme que M. Jérôme Y... n'a fait état de sa narcolepsie qu'à l'occasion de la procédure prud'homale et que les courriers médicaux qu'il produit ne sont que la résultante de ses dires tenus a posteriori. Pourtant, le docteur C..., médecin du travail, qui a fait passer à M. Jérôme Y... sa visite d'embauche, le 12 juin 2009, lui délivrant un avis d'aptitude, a écrit le 13 octobre 2009 à un de ses confrères :
" J'ai vu pour la première fois Monsieur Y... Jérôme le 12 juin 2009 en visite d'embauchage au poste de...
En fin de consultation ce 12 juin, Monsieur Y... m'avait expliqué être suivi pour une narcolepsie traitée par ANAFRANIL (catalepsie associée) et MODULAL. Il avait fait part de ce problème à son employeur et lui avait proposé d'en informer ses collègues de travail pour clarifier les accidents (le fait de " piquer du nez ") qui pouvaient survenir ; l'employeur avait préféré que rien ne soit dit... ".
C'est donc bien dès la visite médicale d'embauche, le 12 juin 2009, que M. Jérôme Y... a fait part au médecin du travail et de sa narcolepsie et d'un refus du dirigeant de l'entreprise que cela s'ébruite. Par conséquent, en l'absence à cette époque de contentieux entre M. Jérôme Y... et la société Inf'o, ces propos n'ont pu être tenus par le salarié pour les besoins de sa cause.
Cette inexactitude dans les déclarations de la société Inf'o induit, dès lors, un doute quant au reste de ses affirmations. Et dans ce contexte, ce n'est pas l'attestation d'un salarié de l'entreprise, alors de plus que, selon la société elle-même, il y avait deux salariés présents lors de la scène d'endormissement qu'elle impute à M. Jérôme Y... (cf son courrier du 26 août 2009) et qu'elle ne produit cette attestation qu'en cause d'appel, qui peut emporter une quelconque conviction.
En conséquence, le second élément invoqué par M. Jérôme Y... vient bien accréditer sa thèse d'un licenciement verbal le 10 août 2009.
Le troisième élément avancé par M. Jérôme Y... est le fait que bien qu'il se soit manifesté à plusieurs reprises, tant par lettres que téléphoniquement, auprès du dirigeant-même de la société Inf'o, ce dernier n'a réagi que très postérieurement et alors qu'il avait pris le conseil d'un avocat.
M. Jérôme Y... a, effectivement, adressé à la société Inf'o, les 19 et 25 août 2009, deux courriers recommandés avec accusé de réception. La comparaison entre le paraphe apposé sur les avis de réception à d'autres pièces du dossier portant un paraphe de l'employeur montre que ces plis ont bien été reçus par M. X..., dirigeant de l'entreprise, en personne ; celui-ci ne le conteste pas. Les courriers, qui ont été retranscrits dans l'exposé des faits, sont particulièrement circonstanciés.
De même, M. Jérôme Y... produit un relevé de communications téléphoniques pour les mois d'août et septembre 2009, duquel il ressort qu'il a appelé la société Inf'o le 24 août à 19 heures 13, durant trois minutes et vingt-quatre secondes ; M. X... ne conteste pas plus qu'il ait été l'interlocuteur de M. Jérôme Y....
M. X... était, donc, bien suffisamment présent dans son entreprise, pouvant également, au besoin, laisser les ordres nécessaires.
Il est en tout cas incompréhensible, si l'on suit la thèse de la société Inf'o, que le dirigeant d'une entreprise, qui a vu son salarié dans un état qui a conduit ce dirigeant à demander à ce salarié de rentrer chez lui car dans l'incapacité de travailler, ne s'émeuve pas de l'absence ensuite du dit salarié, comme du défaut de toute justification à cette absence. M. Jérôme Y... quitte l'entreprise, rappelons-le, le 10 août 2009 et ce n'est que neuf jours après, par sa première lettre du 19 précitée, qu'il se manifeste auprès de son employeur. C'est d'autant plus incompréhensible que, comme l'a indiqué la société Inf'o, M. Jérôme Y... travaillait sur un projet (dossier d'un client ADCL) qui ne pouvait souffrir de retard (cf conclusions sté).
Il faut aussi constater que c'est par cette même missive du 19 août 2009 que, livrant à la société Inf'o les renseignements juridiques qu'il a lui-même obtenus de l'Inspection du travail et de l'emploi, M. Jérôme Y... apprend à la dite entreprise que l'avenant du 9 juillet 2009, par lequel sa période d'essai a été renouvelée, est illégal et qu'il n'était, par conséquent, plus en période d'essai le 10 août. Il faut encore constater que la lettre du 25 août 2009 de M. Jérôme Y... fait allusion à la conversation téléphonique qu'il a eue, la veille, avec M. X..., celui-ci lui ayant indiqué (entre autres) qu'il avait rendez-vous avec son avocat ce même 25 août ; M. X... ne l'a pas démenti. Il faut enfin constater que la première réponse de la société Inf'o suit directement ce rendez-vous, puisque datée du 26 août 2009, soit le lendemain, et que ce n'est qu'à cette occasion qu'il est fait état de l'absence de M. Jérôme Y... à son poste de travail.
En conséquence, le troisième élément invoqué par M. Jérôme Y... vient bien accréditer sa thèse d'un licenciement verbal le 10 août 2009.
****Il résulte suffisamment de l'ensemble de ces éléments que la société Inf'o, face à un salarié qui ne lui donnait pas satisfaction et qu'elle croyait encore en période d'essai, alors qu'elle avait l'assurance de l'entrée prochaine d'un autre salarié, engagé au même niveau de compétence et pour assumer strictement les mêmes fonctions, a choisi, le 10 août 2009, de remercier le premier, en s'affranchissant de formalités qu'elle ne pensait pas devoir accomplir.
Or, le salarié concerné étant en contrat de travail à durée indéterminée, il s'agit d'un licenciement verbal de sa part qui, faute d'avoir respecté la procédure imposée, est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il y a lieu de dire et juger que le licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. Jérôme Y... par la société Inf'o remonte au 10 août 2009.
Le licenciement postérieur, du 29 septembre 2009, est en conséquence sans objet et n'a pas à être examiné. Il ne régularise pas, en tout cas, le licenciement du 10 août 2009.
Sur les conséquences du licenciement
Est applicable l'article L. 1235-5 du code du travail qui permet au salarié, dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, qui n'a pas plus de deux ans d'ancienneté chez son employeur et/ ou, dont l'employeur compte lui-même moins de onze salariés dans l'entreprise, d'obtenir une indemnité. Cette indemnité est calculée en fonction du préjudice que subit nécessairement le salarié et, son étendue est souverainement appréciée par les juges du fond.
M. Jérôme Y... est resté trois mois et six jours au sein de la société Inf'o. Il avait trente-six ans lorsqu'il en a été licencié. Il a retrouvé un travail correspondant à sa qualification le 9 novembre 2009, toutefois pour un salaire mensuel brut inférieur de 500 euros à celui qu'il percevait de la société Inf'o.
Il lui sera alloué la somme de 3 500 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dans le cas d'un salarié, dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, qui n'a pas plus de deux ans d'ancienneté chez son employeur et/ ou, dont l'employeur compte lui-même moins de onze salariés dans l'entreprise, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse se cumule avec l'indemnité pour irrégularité de procédure.
Si, en principe, conformément à l'article L. 1235-5 du code du travail précité, " ne sont pas applicables les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L. 1235-2 ", il n'en est pas de même, dispose encore cet article L. 1235-5 en son dernier alinéa, " en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13 relatives à l'assistance du salarié par un conseiller ".
En l'absence de toute procédure de licenciement, le salarié, de facto, n'a pu bénéficier de l'assistance à laquelle il a droit.
L'on en revient, alors à l'article L. 1235-2 du code du travail qui prévoit que "... le juge... accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ".
Il sera octroyé à M. Jérôme Y... une indemnité de 2 500 euros pour irrégularité de la procédure de licenciement.

La convention collective prévoit en son article 15 trois mois de préavis, quelle que soit la partie qui dénonce le contrat de travail, soit 7 500 euros d'indemnité compensatrice qui sont dus à M. Jérôme Y....
Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral
Un salarié, licencié dans des conditions vexatoires ou brutales, peut prétendre à des dommages et intérêts en raison du préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi.
Les développements qui précèdent illustrent les conditions vexatoires et brutales dans lesquelles le licenciement est intervenu. Il en est résulté pour M. Jérôme Y... un préjudice moral qui justifie l'allocation d'une somme de 4 000 euros de dommages et intérêts.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Inf'o
-à verser à M. Jérôme Y...
. 2 500 euros d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,
. 7 500 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
. 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- aux entiers dépens,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Dit que le licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. Jérôme Y... par la société Inf'o date du 10 août 2009,
Condamne la société Inf'o à verser à M. Jérôme Y...
. 3 500 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 4 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice distinct,
Y ajoutant,
Condamne la société Inf'o à verser à M. Jérôme Y... 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
La déboute elle-même de ce chef de prétention,
Condamne la société Inf'o aux dépens de l'instance d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL