R. G : 10/ 08021
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 31 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 11 octobre 2010
RG : 2010/ 08331
ch no 2- Cab. 4



APPELANTE :
Mme Sophie X... épouse Y...
née le 13 Janvier 1968 à LYON (69009)

69150 DECINES
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Brigitte ACCOMANDO, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 429 du 17/ 02/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Wilfrid Y...
né le 29 Mai 1966 à LYON (69008)

69120 VAULX-EN-VELIN
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Johanne BERGER-BONAMOUR, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 09 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 28 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 31 Octobre 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur Y... et Madame X... se sont mariés le 15 juillet 2006 à DECINES (69) sans contrat préalable, et ont eu deux enfants :
- Justine née le 15 juillet 2004
- Maxime né le 6 novembre 2009
Madame X... est appelante d'une ordonnance de non conciliation rendue le 11 octobre 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui, statuant sur les mesures provisoires, a tout à la fois :
- attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal à titre non gratuit,
- dit que le remboursement du crédit immobilier serait pris en charge par l'épouse,
- constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale par les parents,
- fixé la résidence habituelle des deux enfants chez la mère,
- dit que le droit de visite du père s'exercerait à librement et à défaut,
*sur l'enfant Justine, les fins de semaines paires de l'année, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires),
*sur l'enfant Maxime, à la journée jusqu'à l'été 2011,
à charge de prendre et de ramener les enfants à leur résidence habituellement,
le père s'engageant, en cas d'impossibilité professionnelle d'exercer son droit de visite, à en aviser la mère deux mois à l'avance,
- fixé la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle de 500  (soit 250  x2) et « condamné Madame X... à régler cette somme à Monsieur Y... ».
Dans ses dernières conclusions déposées le 10 janvier 2011 Madame X... demande à la Cour :
- de juger que l'attribution provisoire de la jouissance du domicile conjugal à l'épouse s'effectuera à titre gratuit,
- de juger que la charge du remboursement du crédit immobilier sera assummée provisoirement par Monsieur Y...,
- de juger que le droit de visite et d'hébergement des fins de semaines à l'égard de l'enfant Justine se terminera le dimanche soir à 18 heures,
- de fixer à la somme de 600  le montant de la pension alimentaire due par le père (soit 300  x 2),
- de condamner Monsieur Y... aux entiers dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières écritures déposées le 30 mai 2011 Monsieur Y... a conclu à la confirmation de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et a sollicité à l'encontre de Madame X... le paiement d'une indemnité de 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux entiers dépens sous le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 septembre 2011 et l'affaire plaidée le 28 septembre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Sur l'horaire du droit de visite et d'hébergement
Attendu que Madame X... s'abstient de justifier de l'existence de difficultés liées au fait que la mineure Justine âgée à ce jour de sept ans réintègre le domicile maternel le dimanche soir à 19 heures, une semaine sur deux à l'issue de l'exercice du droit de visite et d'hébergement paternel.
Que la seule référence au fait que l'enfant âgée « de six ans » serait exposée à « un coucher moins tardif » est plus qu'insuffisante à caractériser un motif grave de nature à remettre en cause l'appréciation du premier juge.
Que la confirmation de l'ordonnance déférée s'impose en conséquence, la demande tendant à voir fixer l'heure de retour à 18 heures le dimanche soir des semaines paires s'avérant être mal fondée.
Sur la pension alimentaire
Attendu qu'au soutien de son appel Madame X... fait valoir, très lapidairement, que « les différentes factures versées aux débats par Madame pour les dépenses d'octobre et novembre fondent cette demande ».
Que même à considérer que le premier juge a effectivement inversé les revenus et charges des époux dans le cadre du libellé de son ordonnance (le père s'est vu attribué les revenus et charges de la mère et inversement pour la mère) il n'en demeure pas moins qu'il a justement apprécié les facultés contributives de chacun dans son calcul du montant de la pension alimentaire ;
Que cette évaluation ne saurait être remise en cause par la production par la mère de la quasi totalité de ses tickets de caisse concernant ses achats en grandes surfaces pour les mois d'octobre à décembre 2010, et ce d'autant que l'opportunité de certaines dépenses s'avère être contestable (9 pantalons et six tee-shirts en décembre 2010 par exemple) ;
Qu'en outre si ses ressources au titre des prestations sociales et familiales retenues par l'ordonnance entreprise s'élevaient à 806, 16 / mois, il doit être relevé qu'en novembre 2010 elle a reçu en paiement, à ce titre, d'une somme mensuelle de 981, 30  pour la période d'octobre 2010 et en janvier 2011 celle de 829, 69  pour la période de décembre 2010 ; qu'ainsi ses revenus n'ont pas baissé ;
Que parallèlement la situation économique de Monsieur Y... n'a pas connu d'évolution par rapport aux constatations du premier juge.
Attendu que par suite l'ordonnance entreprise sera également confirmée du chef du montant de la pension alimentaire, la demande en augmentation de la contribution alimentaire paternelle soutenue par Madame X... n'étant aucunement fondée.
Attendu qu'il y aura lieu de rectifier d'office, dans les termes du dispositif ci-après, l'erreur matérielle manifeste affectant l'ordonnance déférée, en ce que son dispositif mentionne que la pension alimentaire due pour les enfants sera payée par la mère au père, alors même que la résidence habituelle des mineurs a été fixée chez la mère.
Sur la nature de l'attribution de la jouissance du domicile conjugal
Attendu que Madame X... ne démontre pas se trouver dans un état de besoin de nature à justifier une attribution gratuite de la jouissance provisoire du domicile conjugal ;
Que cette gratuité ne se justifie pas davantage sous l'angle d'une contribution complémentaire du père aux frais d'entretien et d'éducation des enfants communs, dès lors que la pension alimentaire mensuelle de 500  est en conformité avec les ressources et charges des parents et les besoins des enfants, étant relevé que le père perçoit un salaire mensuel net de 1 767  (moyenne du cumul imposable de février 2011) et s'acquitte envers ses parents qui l'hébergent d'une participation mensuelle de 400  pour ses frais.
Que le jugement entrepris doit donc être confirmé sur le caractère onéreux de la jouissance du domicile conjugal accordée à l'épouse.
Sur la prise en charge du remboursement du crédit immobilier commun
Attendu que les mensualités s'élèvent globalement à la somme de 1000, 08  (784, 57  + 215, 51 ) ; qu'il ne résulte pas des pièces communiquées que l'épouse soit bénéficiaire d'une aide au logement ainsi que l'allègue la partie adverse ;
Qu'il en résulte que Madame X... ne peut assumer seule, avec ses revenus, le remboursement intégral de ces mensualités qui excédent le montant desdits revenus, exclusion faite de la pension alimentaire qui est destinée à couvrir les besoins des enfants.
Attendu que par réformation du jugement déféré il y a lieu de juger que la prise en charge du remboursement provisoire du crédit immobilier (qui de fait correspond à deux crédits) s'effectuera provisoirement par moitié entre les époux.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Attendu qu'il n'y a pas lieu à retenir l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur Y....
Attendu que chacune des parties devra conserver la charge de ses dépens personnels d'appel comme succombant pour partie dans ses prétentions.
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Rectifie d'office l'erreur matérielle affectant l'ordonnance déférée en ce qu'il doit être porté en son dispositif aux lieu et place de la mention :
« en tant que de besoin condamnons Madame Sophie X... épouse Y... à régler cette somme à Monsieur Wilfrid Y... »,
la mention suivante :
« en tant que de besoin condamnons Monsieur Wilfrid Y... à régler cette somme à Madame Sophie X... épouse Y... »,
Dit que le présent arrêt sera, conformément à l'article 462 du code de procédure civile, mentionné sur la minute et les expéditions du jugement rectifié et notifié comme celui-ci,
Sur le fond,
Réforme partiellement l'ordonnance déférée,
Statuant à nouveau,
Dit que le remboursement du crédit immobilier commun (soit globalement une somme mensuelle de 1 000, 08 ) sera prise en charge provisoirement à concurrence de moitié par chacun des époux.
Confirme pour le surplus l'ordonnance entreprise,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.