COUR D'APPEL DE RIOM 2ème Chambre
ARRET DU : 09 Mars 2004 art 91 NCPC
AFFAIRE N : 03/02653 JAF, origine Tribunal de Grande Instance CLERMONT-FERRAND, décision attaquée en date du 17 Octobre 2003, enregistrée sous le n 03/2240 SUR CONTREDIT ENTRE : M.X Représentant : Me Z (avoué à la Cour) - X... par Me A (avocat au barreau de TROYES) CONTREDISANT ET : Mme Y... épouse X X... par la SCP B (avocats au barreau de CLERMONT-FD) (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de 63300) DEFENDERESSE au CONDREDIT DEBATS : Après avoir entendu, en application des dispositions des articles 786 et 910 du Nouveau Code de Procédure Civile, à l'audience du 24 Février 2004, hors la présence du public, sans opposition de leur part, les représentants des parties en leurs plaidoiries ou explications, les magistrats chargés du rapport en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré et à l'audience publique de ce jour, indiquée par les magistrats rapporteurs, le Président a prononcé publiquement l'arrêt suivant:
X et Y... se sont mariés le 9 Septembre 1995 à ESSOYES ( AUBE) .
Ils ont eu trois enfants.
Le 24 Juin 2003, Y... T a présenté devant le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de CLERMONT- FERRAND une requête en divorce.
Faisant état du domicile de la famille dans l'AUBE, X a soulevé l'incompétence territoriale du Juge aux Affaires Familiales de CLERMONT- FERRAND au profit de celui de TROYES.
Par ordonnance de non conciliation en date du 17 Octobre 2003, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de CLERMONT- FERRAND s'est déclaré compétent et a renvoyé l'examen de l'affaire à une audience ultérieure.
Le 31 Octobre 2003, X a formé contredit à cette ordonnance devant la cour d'appel.
Dans ses conclusions en date du 24 Février 2004, X, qui précise avoir constitué avoué en application des dispositions de l'article 91 du Nouveau Code de Procédure Civile, et se présente comme appelant, conclut à la réformation de l'ordonnance, à l'incompétence du Juge aux Affaires Familiales de CLERMONT- FERRAND au profit de celui de TROYES et à la condamnation de Y... à lui payer 2 000 ä sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il expose que son épouse a brutalement quitté le domicile conjugal à VENDEUVRE SUR BARSE (10) avec les enfants le 26 Mai 2003 pour s'installer dans le Puy de Dôme où réside sa mère. Il soutient que ce départ sans aucune raison est constitutif d'une voie de fait précisant avoir déposé plainte pour soustraction d'enfants.
Il expose qu'elle a accepté de lui laisser les enfants pendant les grandes vacances, qu'ils sont alors revenus dans l'Aube et qu'il ne les a pas rendus pour la rentrée scolaire ; il précise qu'il a saisi le Juge aux Affaires Familiales de TROYES qui par ordonnance de référé du 19 Novembre 2003 a fixé leur résidence à son domicile, appel ayant été interjeté de cette décision par Y...
Rappelant les dispositions de l'article 1071 du Code de Procédure Civile, il soutient que le départ précipité de son épouse avec les enfants, sans aucune raison prouvée, est frauduleux et ne saurait en aucun cas modifier le lieu de résidence stable de la famille dans l' Aube.. Y..., soulève l'irrecevabilité du contredit en application des dispositions de l'article 98 du Nouveau Code de Procédure Civile qui
n'autorise que la voie de l'appel contre les ordonnances du juge conciliateur en matière de divorce.
Subsidiairement au fond, elle soutient qu'au jour de la requête soit le 23 Juin 2003, sa résidence stable avec les enfants était dans le Puy de Dôme où elle s'était réfugiée chez sa mère en raison des violences du mari et où ils étaient scolarisés. Elle soutient que X ne s'est pas opposé à leur départ et qu'il n'ignorait pas son adresse.
Elle fait observer qu'il ne lui a pas remis les enfants à l'issu des vacances scolaires alors qu'elle avait accepté de les lui confier, et expose avoir fait appel de l'ordonnance de référé qui a fixé, non contradictoirement, leur résidence chez leur père.
Elle conclut à la condamnation de X à lui payer 1 000 ä sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. SUR QUOI
Attendu qu'aux termes de l'article 98 du Nouveau Code de Procédure Civile, la voie de l'appel est seule ouvert contre les ordonnances de référé et contre les ordonnances du juge conciliateur en matière de divorce ou de séparation de corps ;
Attendu que l'article 91 du même code dispose que lorsque la Cour estime que la décision qui lui est déférée par la voie du contredit devrait l'être par celle de l'appel, elle n'en demeure pas moins saisie, les parties étant alors tenues de constituer avoué ; que l'appel est d'office déclaré irrecevable si celui qui a formé contredit n'a pas constitué avoué dans le mois de l'avis aux parties donné par le greffier ;
Attendu qu'en l'espèce, X a formé contredit le 31 Octobre 2003 à une ordonnance rendue par le juge conciliateur alors qu'il aurait du interjeter appel ; qu'il n'a constitué avoué sur contredit que le 24 Février 2004, ses conclusions, par lesquelles il se qualifie
d'appelant étant du même jour;
Attendu qu'il ne peut être considéré comme ayant régularisé la procédure, le mandat donné à un avoué par une partie de former un contredit et de la représenter dans cette procédure dépourvue de représentation obligatoire n'emportant pas constitution pour la procédure d'appel ;
Attendu dès lors que le contredit sera déclaré irrecevable et les parties invitées à constituer avoué dans le délai qui sera précisé au dispositif. PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement , contradictoirement , après débats hors la présence du public,
DECLARE le contredit irrecevable,
CONSTATE que la Cour demeure saisie,
INVITE les parties à constituer avoué dans le mois de l'avis donné par le greffier,
RESERVE les dépens.