Sixième Chambre
ARRÊT No 158
R. G : 10/ 00612
M. Fabrice X...

Mme Carole Y... divorcée X...
Infirme la décision déférée
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 08 FEVRIER 2011
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Hèlène IMERGLIK, Présidente,
Madame Dominique PIGEAU, Conseiller,
Monsieur Marc JANIN, Conseiller,
GREFFIER :
Patricia IBARA, lors des débats, et Huguette NEVEU, lors du prononcé,

En chambre du Conseil du 04 Janvier 2011
devant Monsieur Marc JANIN, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

Contradictoire, prononcé hors la présence du public le 08 Février 2011 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats.
APPELANT :
Monsieur Fabrice X...
né le 20 Octobre 1972 à NANTES (44000)

44840 LES SORINIERES
représenté par la SCP CASTRES, COLLEU, PEROT & LE COULS-BOUVET
assisté de la SELAFA VILLATTE & ASSOCIES

Madame Carole Y... divorcée X...
née le 14 Juillet 1973 à NANTES (44100)

44100 NANTES
représentée par la SCP GAUVAIN & DEMIDOFF
assistée de la SCP DANIELLE FRETIN, Avocats
FAITS ET PROCÉDURE :
Monsieur Fabrice X... et Madame Carole Y... ont eu de leur mariage deux enfants :
Arthur, né le 14 octobre 1998,
Valentin, né le 20 février 2002.
Leur divorce a été prononcé par un jugement du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Nantes en date du 3 mars 2005 confirmé par un arrêt de la cour d'appel de Rennes en date du 9 janvier 2006 en ce que, statuant sur les conséquences du divorce, il a notamment :
- dit que l'autorité parentale à l'égard d'Arthur et Valentin était exercée en commun par les deux parents,
- fixée la résidence des enfants chez Madame Y...,
- dit que le droit de visite et d'hébergement de Monsieur X... s'exercera, sauf meilleur accord entre les parents :
en périodes scolaires :
 les première, troisième et éventuellement cinquième fins de semaine de chaque mois, du vendredi à la fin des classes au lundi matin,
 les deuxième et quatrième milieux de semaine de chaque mois, du mardi à la fin des classes au jeudi matin,
ainsi que durant la moitié de toutes les périodes de vacances scolaires, la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires,
à charge pour lui d'aller chercher ou faire chercher, et reconduire ou faire reconduire les enfants au lieu de la résidence habituelle,
- fixé la contribution de ce dernier à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme de 450, 00  par mois pour Arthur et de 300, 00  par mois pour Valentin.
Saisi par Monsieur X..., le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Nantes a, par jugement du 5 novembre 2009 :
- débouté Monsieur X... de sa demande de résidence alternée et de suspension de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants,
- débouté Madame Y... de sa demande reconventionnelle d'augmentation de la pension alimentaire,
- dit que chacune des parties supportera ses propres dépens.
Monsieur X... a interjeté appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe le 27 janvier 2010.
Par ses dernières conclusions du 2 décembre 2010, il demande à la cour :
- de réformer partiellement le jugement,
- en tant que de besoin, d'ordonner l'audition des enfants,
- de fixer leur résidence en alternance au domicile de chacun des parents, du lundi au lundi suivant, sortie des classes, en périodes scolaires, et durant la moitié des vacances scolaires, par périodes de quinze jours pour les vacances d'été, en alternance, le jour de Noël étant également alterné d'une année sur l'autre,
- de supprimer sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants,
- de confirmer le jugement pour le surplus,
- de débouter Madame Y... de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,
- de la condamner au paiement de la somme de 3. 000, 00  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- de la condamner aux entiers dépens d'instance et d'appel, qui seront recouvrés dans les conditions prévues à l'article 699 du même code.
Dans ses dernières écritures du 9 décembre 2010, Madame Y... demande à la cour :
- de dire n'y avoir lieu à l'audition des enfants, qui ne l'ont pas demandée,
- de débouter Monsieur X... de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- de fixer, à compter de l'arrêt à intervenir, la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme de 1. 200, 00  par mois, soit 600, 00  pour chacun d'eux, avec indexation,
- subsidiairement, en cas de résidence alternée, de maintenir la pension alimentaire telle que fixée par le jugement entrepris,
- de condamner Monsieur X... à lui verser une somme de 3. 000, 00  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- de le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés dans les conditions prévues à l'article 699 du même code.
Il sera renvoyé, pour plus ample exposé des faits de la cause, prétentions et moyens des parties, à leurs dernières écritures.
La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 16 décembre 2010.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur l'audition des enfants :
L'article 338-2 du Code de procédure civile prévoit que les parties peuvent présenter une demande d'audition d'enfants en justice.
Mais l'article 388-1 du Code civil, qui permet au mineur capable de discernement d'être entendu par le juge dans toute procédure le concernant, confère ainsi à l'enfant, en application de la Convention internationale des droits de l'enfant du 26 janvier 1990, un droit, non une obligation.
Arthur et Valentin n'ont pas demandé à être entendus dans la présente instance ; il n'y a pas lieu d'ordonner leur audition.

La discussion devant la cour porte essentiellement sur la résidence des deux enfants, que Monsieur X... voudrait voir alternée alors que Madame Y... entend voir maintenir les dispositions résultant de l'arrêt confirmatif du 9 janvier 2006.
Si l'article 373-2-9 du Code civil prévoit la possibilité de fixer la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents, c'est sous réserve que cette disposition soit conforme à l'intérêt de l'enfant, à la sauvegarde duquel il appartient au juge de veiller conformément à la règle générale fixée par l'article 373-2-6.
En l'occurrence, en vertu des modalités du droit de visite et d'hébergement actuellement en vigueur, Arthur et Valentin passent, concrètement, quarante pour cent de leur temps non scolaire chez leur père, mais avec un rythme peu logique selon lequel il leur arrive régulièrement de changer à trois reprises de lieu de résidence au cours d'une même semaine ; à titre d'exemple, au mois de juin, seul mois hors toute période de vacances scolaires pour le premier semestre 2011, ils seraient chez leur père du vendredi 3 au soir au lundi 6 au matin, chez leur mère du lundi 6 au soir au mardi 14 au matin, chez leur père du mardi 14 au soir au jeudi 16 au matin, chez leur mère le jeudi 16 au soir, chez leur père du vendredi 17 au soir au lundi 20 au matin, chez leur mère du lundi 20 au soir au mardi 28 au matin, chez leur père du mardi 28 au soir au jeudi 30 au matin.
En toute hypothèse, ce dispositif contraint chacun des parents, de manière habituelle, à conduire et aller chercher ses enfants à l'école, de sorte que la discussion sur l'implication des différences d'horaires d'entrée ou de sortie des deux enfants compte selon l'établissement scolaire fréquenté apparaît relativement vaine.
De même, s'agissant des trajets que supposent les domiciles respectifs des parents et les lieux de scolarisation des enfants, ceux-ci, qu'ils soient de quinze ou vingt kilomètres et qu'ils comportent ou non des embouteillages, doivent être effectués lorsque les enfants sont chez leur père, quel que soit le mode de résidence retenu.
Il n'y a pas lieu de discuter les aptitudes personnelles de chacun des parents à élever et éduquer leurs enfants dans la vie quotidienne ; la circonstance que Monsieur X... vive avec Mademoiselle Virginie Y..., soeur de Madame Y..., ce pourquoi le divorce a été prononcé à ses torts, ne pouvant être considérée comme ayant ici une incidence particulière puisque cette situation s'impose aux enfants aussi bien dans le cadre du droit de visite et d'hébergement élargi tel qu'actuellement organisé, que dans l'hypothèse d'une résidence alternée.
Il apparaît davantage conforme à l'intérêt des enfants de leur assurer une plus grande stabilité dans leurs conditions de vie matérielle en leur évitant des changements réitérés de lieu de résidence en cours de semaines scolaires ; la demande formée par Monsieur X... est ainsi bien fondée, et il convient d'infirmer le jugement en ce sens.
Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants :
Il résulte des articles 371-2 et 373-2-2 du Code civil que chacun des parents doit contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants, à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent et des besoins de l'enfant et qu'en cas de séparation entre les parents, le juge fixe la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants sous la forme d'une pension alimentaire.
Monsieur X..., dirigeant de plusieurs sociétés commerciales, a déclaré pour l'année 2009 des revenus professionnels d'un montant mensuel net moyen de 10. 390, 67 .
Il a également perçu des revenus fonciers nets d'un montant de 63. 524, 00 , dont 59. 188, 00  au titre d'une SCI Artval après déduction des frais et charges, pour 7. 632, 00 , et intérêts d'emprunts pour 27. 256, 00  ; son comptable attestant de ce que la SCI doit payer le remboursement d'emprunts pour un total annuel de 71. 932, 56 , l'amortissement du capital non fiscalement déductible et restant à charge s'évalue à 44. 676, 56 , de sorte que le bénéfice effectivement tiré par Monsieur X... de la SCI était de 14. 511, 44  et que le solde de revenus fonciers, sur lequel Monsieur X... ne présente aucune observation, étant de 4. 336, 00 , il doit être retenu que les revenus fonciers perçus par Monsieur X..., nets de charges de frais et d'emprunts, ont été de 23. 183, 44 , soit 1. 931, 95  par mois.
Il a encore fait état de revenus de capitaux mobiliers pour un montant de 3. 045, 00 , soit 253, 75  par mois.
Le total de revenus mensuels de Monsieur X... s'évalue ainsi à 12. 576, 37 .
Il ne justifie pas de ses charges, qu'il partage avec sa concubine.
Madame Y..., conseiller commercial à EDF, perçoit une rémunération mensuelle moyenne nette de 2. 294, 42 , heures supplémentaires exonérées comprises.
Elle vit avec Monsieur Laurent B... et partage avec celui-ci des charges de logement de 943, 48  par mois, outre les dépenses de la vie courante correspondant à leurs choix de vie.
Arthur et Valentin, qui ont les besoins d'enfants de leur âge scolarisés en établissements privés pour un coût justifié, pour chacun, de l'ordre de 120, 00  par mois sur douze mois, cantine comprise, ouvrent droit à des allocations familiales pour un montant de 124, 54  par mois, versées à Madame Y....
Compte tenu de ces éléments d'appréciation, et la résidence des enfants étant désormais alternée avec équivalence de temps au domicile de chacun des parents, il convient de réduire, à compter du présent arrêt, les pensions alimentaires mises à la charge de Monsieur X... au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme de 250, 00  par mois pour Arthur et de 100, 00  par mois pour Valentin.
Sur les frais et dépens :
La nature du litige conduit à dire que chacune des parties conservera à sa charge les dépens qu'elle a exposés en appel, et qu'il n'y a pas lieu à condamnation à indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Après rapport fait à l'audience ;
Dit n'y avoir lieu d'ordonner l'audition des enfants Arthur et Valentin ;
Infirme le jugement rendu le 5 novembre 2009 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Nantes en ce qu'il a débouté Monsieur Fabrice X... de sa demande de résidence alternée ;
Statuant à nouveau :
Fixe, à compter du présent arrêt, la résidence des enfants Arthur et Valentin en alternance au domicile de chacun de leurs parents, Monsieur Fabrice X... et Madame Carole Y..., par semaine du dimanche à 18 heures 30 au dimanche suivant à 18 heures 30 en périodes scolaires k et durant la moitié de chacune des périodes de vacances scolaires ;
Fixe le montant de la pension alimentaire due par Monsieur Fabrice X... à Madame Carole Y... au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme de 250, 00  par mois pour Arthur et de 100, 00  par mois pour Valentin ;
Condamne en tant que de besoin Monsieur Fabrice X... à verser cette pension à Madame Carole Y..., au domicile ou à la résidence de celle-ci, d'avance et au plus tard le 5 de chaque mois ;
Dit que cette pension alimentaire est indexée sur l'indice national des prix à la consommation France entière (série hors tabac-ensemble des ménages), base 100 en 1998, et sera réévaluée de plein droit sans formalité, automatiquement et proportionnellement, chaque 1er janvier selon la formule suivante :
somme initiale x dernier indice publié au 1er janvier = somme actualisée
indice publié au mois de janvier 2011
Confirme le jugement pour le surplus ;
Déboute les parties de toutes autres demandes ;
Dit que chacune d'elles conservera à sa charge les dépens qu'elle a exposés en appel.