COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 118 DU DOUZE MARS DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 11/00112
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 26 novembre 2010.

SARL F.M.B.C.
1 rue Fulton - ZI de jarry
97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par Me Isabelle WERTER-FILLOIS (TOQUE 8) avocat au barreau de GUADELOUPE

Monsieur Pascal X...

97170 PETIT BOURG
Représenté par Me Robert RINALDO (TOQUE 24) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Jacques FOUASSE, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller, rapporteur,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 mars 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, serment préalablement prêté.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCEDURE :
Selon contrat nouvelle embauche du 27 avril 2006, Monsieur Pascal X... a été engagé par la S.A.R.L. FMBC en qualité de sommelier dans le restaurant "Le Sauzens" pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures et une rémunération brute de 2.300 .
Le 18 décembre 2006, Monsieur Pascal X... a fait part de sa volonté de démissionner à son employeur et a accepté de rester travailler afin de former son remplaçant.
Le 27 novembre 2007, Monsieur Pascal X... a saisi la juridiction prud'homale.
Par jugement de départage du 26 novembre 2010, le Conseil de prud'hommes de BASSE TERRE :
CONDAMNE la S.A.R.L. FMBC à payer à Monsieur Pascal X... les sommes de 4.522.14  à titre de paiement des heures effectuées entre juillet et novembre 2006 et de 452.21  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;
CONDAMNE la S.A.R.L. FMBC à payer à la Monsieur Pascal X... la somme de 7.000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
ORDONNE à la S.A.R.L. FMBC de remettre à Monsieur Pascal X... des bulletins de paie pour les mois de juillet, août, septembre, octobre et novembre 2006 rectifiés et conformes à la présente décision,
DIT que cette obligation sera assortie d'une astreinte de 50  par jour de retard passé le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision;
DÉBOUTE Monsieur Pascal X... de ses autres demandes;
DIT n'y avoir lieu à exécution provisoire,
CONDAMNE la S.A.R.L. FMBC à payer à Monsieur Pascal X... la somme de 600 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration déposée au greffe le 17 janvier 2011, la SARL FMBC a relevé appel de ce jugement.
MOYENS et DEMANDES des PARTIES :
Au soutien de son appel, par conclusions écrites déposées le 5 décembre 2001, reprises oralement à l'audience, la société FMBC fait valoir que :
- Monsieur X... prétend avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires entre juillet et novembre 2006. Il produit à titre de justificatif des photocopies de pages d'agenda annotées par lui seul. Ces seuls éléments ne prouvent pas qu'il ait bien effectué ces prétendues heures, puisque les horaires de travail du personnel étaient planifiés par l'employeur. D'ailleurs des photocopies de pages d'agenda ne sauraient à elles seules confirmer la réalité de l'existence alléguée d'heures supplémentaires car elles ne sont corroborées par aucun élément extérieur.
- à titre principal les demandes de Monsieur X... sont irrecevables. En effet, Monsieur X..., a saisi le Conseil des Prud'hommes plusieurs mois après avoir rompu son contrat alors même qu' il n'avait émis aucune réserve ni contesté les conditions de sa démission. Cette saisine est tardive et abusive.
- subsidiairement, la démission de Monsieur X... est claire et non équivoque. Par ailleurs, il apparaît qu'aucun élément exposé dans la lettre de démission versée aux débats ne rapporte la preuve de l'existence d'une faute contractuelle. Monsieur X... n'a annexé à sa lettre de démission aucun justificatif de saisine de l'inspection du travail, aucun décompte de sommes qu'il prétendait lui être dû au titre des heures supplémentaires. Et surtout, Monsieur X... ne s'est pas rétracté quelques jours après sa démission en invoquant des impayés de salaire, griefs suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail ; Monsieur X... a attendu une année pour saisir la juridiction prud'homale.
La société FMBC demande à la Cour :
Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,
A TITRE PRINCIPAL :
Constater l'irrecevabilité de la saisine des premiers juges
En conséquence
Dire et juger qu'elle est tardive et abusive
A TITRE SUBSIDIAIRE :
Si par extraordinaire la Cour jugeait Monsieur X... recevable,
Dire et juger que la démission de Monsieur X... est claire et non équivoque après avoir constaté qu'il n'a émis aucune réserve ni formulé aucune réclamation.
Dire et juger que Monsieur X... ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires prétendument effectuées après avoir constaté que les éléments qu'il verse aux débats ne sont corroborés par aucun élément extérieur probant.
EN CONSEQUENCE
Le débouter de l'intégralité de ses demandes.
M. X... Pascal s'oppose à ces demandes et par conclusions écrites déposées le 24 janvier 2012, acceptées par l'appelante, et reprises oralement à l'audience, indique que :
- embauché pour un horaire de travail de 35 h par semaine, M. X... a en réalité effectué des horaires beaucoup plus importants, qui ont fait l'objet de multiples demandes de régularisation, accueillies par des insultes et des violences; les éléments d'appréciation de la réalité des heures supplémentaires effectuées par Monsieur X... sont parfaitement conformes à l'arrêt de la Cour de Cassation du 8 juin 2011, dont s'empare la SARL FMBC, puisque sont versés aux débats un agenda complet sur lequel ont été portées au quotidien les heures supplémentaires effectuées et des éléments extérieurs corroborant largement lesdites heures (courriel non contesté du 30 novembre 2006, attestation d'un salarié, horaires d'ouverture et fermeture de l'établissement).
- la démission résulte du comportement fautif réitéré de l'employeur : l'absence de paiement de 3 journées en avril 2006 et d'établissement de bulletins de paye ; les promesses de primes qui n'ont jamais été réglées ; le harcèlement et les coups ; le versement promis, et qui n'est jamais intervenu, d'une prime de 2 500  pour les 3 mois d'attente dus au retard dans les travaux d'ouverture du restaurant, pendant lesquels M. X... a travaillé sans rémunération ; la demande expresse de travailler, ce qui a été fait ainsi qu'il est démontré, durant l'arrêt consécutif à un accident du travail engendré d'ailleurs par le rythme infernal de travail.
M. X... Pascal demande à la Cour de :
Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle condamne la S.A.R.L. FMBC à payer à Monsieur Pascal X... les sommes de 4.522,14  à titre de paiement des heures effectuées entre juillet et novembre 2006 et de 452,21  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;
Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle dit que la démission de Monsieur Pascal X... doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture aux torts de la SARL FMBC et produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse;
Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle ordonne à la S.A.R.L. FMBC de remettre à Monsieur Pascal X... des bulletins de paie pour les mois de Juillet, août, septembre, octobre et novembre 2006 rectifiés et conformes à ladite décision, et en ce qu'elle dit que cette obligation sera assortie d'une astreinte de 50  par jour de retard passé le délai d'un mois à compter de la notification de ladite décision ;
Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle condamne la S.A.R L FMBC à payer à Monsieur Pascal X... la somme de 600  sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile, ainsi qu'aux dépens;
Réformer partiellement la décision entreprise, et, y ajoutant :
Condamner la SARL FMBC à lui payer:
- la somme de 257,81  au titre des salaires des 27, 28 et 29 avril 2006,
- la somme de 25,78  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires ci-dessus,
Dire que de ces 2 sommes sera déduite celle de 166,66  réglée par chèque du 13 mai 2008,
Condamner la SARL FMBC à payer à M. X... :
- la somme de 6 363,44  à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis,
- la somme de 636,34  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le reliquat d'indemnité compensatrice de préavis ci-dessus,
- la somme de 50 000  à titre de dommages-intérêts pour rupture irrégulière, sans cause réelle et sérieuse et abusive,
- la somme de 10 000  en réparation du préjudice moral distinct;
Donner acte à M. X... qu'il a reçu le 13 mai 2008 un bulletin de paye au titre du mois d'avril 2006 et un imprimé ASSEDIC;
Condamner la SARL FMBC à payer à M. X... la somme de 3 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d'appel;
L'affaire a été appelée et retenue à l'audience du 23 janvier 2012.
MOTIFS de la DECISION :
En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties, spécialement en indiquant:
- sur les heures supplémentaires :
Monsieur X... prétend avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires du 24 juillet au 30 novembre 2006. Il produit à titre de justificatif des photocopies de pages d'agenda.
Les pièces produites par le salarié ne sont contredites par aucune attestation ou document que l'employeur verserait aux débats.
L'article L3171-4 (anciennement L212-1-1) du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties : l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, mais il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Le contrat de travail liant les parties prévoyait qu'en contrepartie de sa rémunération, Monsieur Pascal X... effectuerait un horaire de travail hebdomadaire de 35 heures. Ces stipulations n'interdisent nullement au salarié d'effectuer des heures supplémentaires puisque l'article 5 indique que "Monsieur Pascal X... devra effectuer les heures supplémentaires qui lui seront réclamées par son employeur".
Il résulte du courrier de Monsieur Z... en date du 29 novembre 2006 que le principe de 1'exécution d'heures supplémentaires était admis au sein de l'entreprise dans la mesure où l'employeur indique lui même: "en ce qui concerne le choix des horaires à effectuer en dehors de votre planning, je ne les maîtrise pas, car nous sommes dépendant de la demande de notre clientèle ".
Il ressort très clairement de ce courrier que l'employeur exigeait de son salarié qu' il effectue des heures supplémentaires dont la fréquence et le nombre ne pouvaient pas être prévus au préalable compte tenu de la nature particulière de l'activité de l'entreprise. Par conséquent, il est clairement établi que les heures supplémentaires effectuées par Monsieur Pascal X... l'ont été à la demande implicite mais non équivoque de la S.A.R.L. FMBC.
Pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, Monsieur Pascal X... produit un agenda relatif à l'année 2006 dans lequel il a reporté jour après jour ses heures travaillées du 24 juillet au 30 novembre. A cette date, il a adressé à l'un des associés de la société un courriel afin de réclamer paiement de ses heures supplémentaires mais n'a obtenu aucune réponse de son employeur.
Monsieur Arnaud A..., cuisinier en 2006 au restaurant le "Sauzens", a indiqué que: "Pascal n'a jamais manqué un jour de travail et fermait souvent après 2 heures du matin les soirs d'ouverture. Monsieur X... faisait beaucoup plus d'heures que le code du travail ne le prévoit et surtout les heures supplémentaires n'étaient pas payées."
Ce témoignage démontre que le salarié a effectué un grand nombre d'heures supplémentaires, bien avant novembre 2006, ce que ne pouvait ignorer son employeur.
Il résulte de ce qui précède que Monsieur Pascal X... a apporté suffisamment d'éléments étayant sa demande en paiement d'heures supplémentaires entre juillet et novembre 2006 alors même que la S.A.R.L. FMBC n'a pas justifié des horaires effectuées par son salarié. Dès lors, il y a lieu de considérer que Monsieur Pascal X... a effectué 227,26 heures supplémentaires entre juillet et novembre 2006 à la demande implicite de son employeur : il convient de faire droit à la demande de Monsieur Pascal X..., non contestée dans son mode de calcul, à hauteur de 4.522,14  au titre des heures supplémentaires impayées et de 452,21  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent.
- sur la demande en paiement des salaires des 27, 28 et 29 avril 2006 :
Si Monsieur Pascal X... démontre avoir travaillé du 27 au 29 avril 2006 ce qui n'est au demeurant pas contesté, il ne verse au débat aucun élément permettant d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour les 27, 28 et 29 avril 2006 et se contente d'affirmer que son employeur doit lui payer 17 heures à 15,165 . Dans ces conditions, il sera débouté de ses demandes en paiement de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés.
- sur la requalification de la démission en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur :
Lorsqu'un salarié démissionne en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte et produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire d'une démission. Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur.
En l'espèce, il est établi que Monsieur Pascal X... a effectué 227,26 heures supplémentaires entre juillet et novembre 2006, qu'il en a demandé paiement par courriel le 30 novembre 2006 sans obtenir satisfaction et qu'il a démissionné le 18 décembre 2006.
Le fait que Monsieur Pascal X... ait accepté de travailler dans l'entreprise jusqu'au 23 janvier 2007 ne saurait suffire à rendre claire et non équivoque sa démission. Par ailleurs, l'article 12 de son contrat de travail stipulait l'obligation de respecter un préavis d'un mois en cas de démission.
Par conséquent, la rupture du contrat de travail résulte d'un manquement de l'employeur à son obligation de payer la rémunération et non d'une volonté claire et non équivoque de démissionner.
Le non paiement des heures supplémentaires constitue un manquement suffisamment grave pour caractériser une rupture imputable à l'employeur ; la démission de Monsieur Pascal X... doit donc s'analyser en une prise d'acte de la rupture aux torts de la S.A.R.L. FMBC et produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
- sur la demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis :
Aux termes de l'article, L1234-1 (anciennement L122-6) du code du travail lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois. Monsieur Pascal X... ne démontre pas la réalité des usages régissant la profession de sommelier selon lesquels il bénéficierait d'un préavis de trois mois. Il a été embauché le 27 avril 2006 et a cessé de travailler dans l'entreprise le 23 janvier 2007, à la suite d'un préavis d'un mois. Monsieur Pascal X... sera donc débouté de ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.
- sur la demande de dommages-intérêts pour rupture abusive :
Il résulte des dispositions de l'article L1235-5 (anciennementLI22-14-5) du code du travail que le licenciement d'un salarié sans cause réelle et sérieuse ayant moins de deux ans d'ancienneté est indemnisé par l'octroi de dommages et intérêts dont le montant est calculé en fonction du préjudice subi.
En l'espèce, le préjudice matériel et moral de Monsieur Pascal X... est établi et résulte des circonstances dans lesquelles le contrat de travail a été rompu et qui ont déjà été développées.
Cela étant, Monsieur Pascal X..., dont l'ancienneté est inférieure à une année, ne donne aucun renseignement sur l'évolution de sa situation professionnelle à la suite de sa démission.
S'il résulte de l'attestation de Monsieur Arnaud A... que Monsieur Pascal X... a travaillé le soir de son accident du travail, il n'est pas établi pour autant que son employeur le lui ait imposé ou même qu' il ait été au courant. En revanche, cela démontre l'investissement personnel de Monsieur Pascal X... dans son travail.
Ainsi, il convient d'évaluer le préjudice de Monsieur Pascal X... à hauteur de 7.000.
- sur la demande de dommages-intérêt pour préjudice moral :
Monsieur Pascal X... ne justifie pas d'un préjudice moral spécifique et distinct de celui indemnisé au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse; il sera de ce fait débouté de sa demande.
- sur les demandes de communication de bulletins de paie rectifiés :
La S.A.R.L. FMBC devra remettre à Monsieur Pascal X... des bulletins de paie conformes au contenu de cette décision quant aux heures supplémentaires pour les mois de juillet, août, septembre, octobre et novembre 2006. Une astreinte de 50  par jour de retard sera due, passé un délai d'un mois à compter de la notification du jugement dont appel.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement dont appel.
- sur les frais irrépétibles :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'intimé les frais engagés en cause d'appel pour la défense de ses droits.
PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement,
Y ajoutant,
Rejette toute autre demande,
Condamne la SARL FMBC à payer à M. X... la somme de 1 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les éventuels dépens.
Le Greffier, Le Président,