COUR D'APPEL

VERSAILLES
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 07 SEPTEMBRE 2011
R. G. No 09/ 03676

Annette X... épouse Y...

Jean Claude Z...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 29 Juillet 2009 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de NANTERRE
Section : Activités diverses
No RG : 06/ 02688
Copies exécutoires délivrées à :
Me Hugues BERRY
Me Annie THERET
Copies certifiées conformes délivrées à :
Annette X... épouse Y...
Jean Claude Z...
LE SEPT SEPTEMBRE DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame Annette X... épouse Y...

78340 LES CLAYES SOUS BOIS
comparant en personne,
assistée de Me Hugues BERRY, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 786460022009014951 du 09/ 12/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de VERSAILLES)

****************
Monsieur Jean Claude Z...

92200 NEUILLY SUR SEINE
représenté par Me Annie THERET, avocat au barreau de PARIS
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 30 Mai 2011, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Annie VAISSETTE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Mme Annette X... divorcée Y... a régulièrement interjeté appel du jugement déféré le 28 août 2009, l'appel portant sur l'ensemble des dispositions du jugement.

Mme Annette Y..., née le 8 septembre 1946, a été engagée par M. et Mme Jean-Claude Z..., domiciliés...
... 78370 Plaisir, à compter du 11 février 1992 en qualité de cuisinière-lingère, par CDI en date du 29 janvier 1992, qualification : employée de maison, niveau III-coefficient 150, moyennant un salaire de 7. 100 francs et la mise à disposition d'un logement gratuit.
Le contrat est seulement signé par M. Jean-Claude Z... et les bulletins de paie mentionnent seulement ce dernier comme employeur.
Mme Y... travaillait dans la résidence secondaire de M. Jean-Claude Z..., à Plaisir,... (ou dans les autres résidences secondaires) et elle était logée dans les dépendances de la résidence avec son mari, qui a été embauché à la même date comme jardinier au service de l'entreprise JCDecaux.
Elle a été victime le 1er janvier 2002 à 8h 25 d'un accident de trajet (chute lui occasionnant une fracture de la cheville gauche sur une plaque de verglas en se rendant à la résidence secondaire des époux Z... à Colombey les Deux Eglises) et a repris son travail le 3 juin 2002.
Il lui a été reconnu un taux d'incapacité de 8 % par décision du 25 octobre 2002 de la CPAM des Yvelines en raison des séquelles de la fracture de sa cheville gauche et une indemnité de 2. 913, 69  lui a été versée sous forme de capital.
Elle a eu de nombreux arrêts de travail au cours de l'année 2005, ses derniers arrêts datant du 27 septembre 2005 au 28 février 2006.
Par lettre du 22 décembre 2005, M. Z... a avisé la salariée qu'il mettait à sa disposition sur sa demande, un logement à titre gracieux à... à Monfort l'Amaury de janvier à fin août 2006 (où sont également hébergés son fils et sa compagne qui disposent d'un logement fourni par M. Z...) et son déménagement a eu lieu la première semaine le 6 janvier 2006.
Par lettre du 29 décembre 2005, Mme Y... prenait l'engagement de quitter le logement au plus tard fin août 2006.
Elle a été classée dans la 2ème catégorie d'invalides à compter du 1er mars 2006 par décision du 13 mars 2006 et la CRAMIF lui a alloué une pension annuelle d'invalidité de 7. 185, 63  (soit 598, 80  par mois) en remplacement des indemnités journalières qu'elle a perçues jusqu'en février 2006.
Par courrier recommandé du 4 septembre 2006, la salariée indiquait à son employeur être en invalidité depuis mars 2006, qu'un mi-temps thérapeutique aurait pû être envisagé, qu'à défaut d'examen médical, son licenciement n'est pas valable et l'avisait qu'il lui restait dû des heures supplémentaires et des rappels de salaire.
Par courrier du 28 septembre 2006, l'employeur précisait à la salariée que son contrat était suspendu et qu'il avait organisé une visite de reprise auprès de la médecine du travail pour le 19 octobre 2006.
Sa pension d'invalidité a cessé le 30 septembre 2006 à son 60 ème anniversaire et il lui est versé une pension de retraite de 683, 98  net depuis le 1er octobre 2006 (pension vieillesse de substitution accordée au titre de l'inaptitude au travail).
Par courrier du 4 octobre 2006, la salariée répondait qu'elle ne se rendrait pas à la visite de reprise du fait que la convocation chez le médecin du travail n'a plus lieu d'être.
Par courrier du 16 octobre 2006, l'employeur précisait à la salariée que son relogement en janvier 2006 ne s'explique nullement par son remplacement, prenait acte de ce que la salariée n'entendait pas reprendre ses fonctions, du fait du refus de celle-ci de passer la visite de reprise et de la poursuite de la suspension du contrat de travail.
Mme Annette Y... a saisi le C. P. H le 3 octobre 2006 de demandes tendant à faire déclarer abusif son licenciement et condamner son employeur à lui verser diverses sommes.
Par courrier du 9 novembre 2006, l'employeur indiquait à la salariée : " Il semble donc que vous ayez préféré opter pour votre mise à la retraite plutôt que de reprendre vos fonctions, si le médecin du travail vous en jugeait apte " et ajoutait qu'il formerait devant la juridiction prud'homale une demande reconventionnelle pour réclamer la somme restant due au titre du prêt, ainsi que les cotisations à la mutuelle qui depuis le mois de mars 2006, donnent lieu à des bulletins de paye négatifs.
Par courrier du 17 novembre 2006, la salariée précisait avoir dû entreprendre des démarches afin de bénéficier d'une pension de retraite dans le seul but de prendre le relais de la pension Cotorep, pour lui éviter de se retrouver sans revenu, rappelant que l'employeur ne lui a pas laissé d'autre choix que de prendre acte de la rupture de son contrat de travail de son fait.
La convention collective est celle des salariés du particulier employeur.

Par jugement rendu le 29 juillet 2009, le C. P. H de Nanterre (section Activités diverses a :
- dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme Annette Y... produit les effets d'une démission
-débouté Mme Annette Y... de la totalité de ses chefs de demandes
-débouté M. Jean-Claude Z... de ses demandes reconventionnelles
-condamné Mme Annette Y... aux entiers dépens de l'instance
***DEMANDES
Vu les conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement par Mme Annette Y..., appelante, aux termes desquelles elle demande à la cour, de :
- infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes
-confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. Jean-Claude Z... de ses demandes reconventionnelles
-condamner M. Jean-Claude Z... au paiement des sommes suivantes :
* 27. 481, 08  au titre de l'indemnité de l'article L 122-32-7
* 54. 962, 16  au titre de l'indemnité pour licenciement illicite
* 3. 938, 95  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
* 4. 580, 18  brut au titre du préavis et 458, 02  brut au titre des congés payés afférents
* 2. 290, 09  au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
* 40. 864, 12  brut au titre du rappel de salaire et 4. 086, 41  brut au titre des congés payés afférents
* 30. 572, 70  brut au titre du solde de congés payés
* 15. 957, 59  brut au titre d'astreinte et 444, 65  au titre des congés payés afférents
* 63. 878, 32  au titre des heures supplémentaires et 6. 387, 83  brut au titre des congés payés afférents
* 15. 338, 44  brut au titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur et 1. 533, 84  au titre de congés payés afférents
* 13. 740, 54  au titre de l'indemnité pour travail dissimulé
* 3. 000  au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et de l'article 700 du CPC
avec intérêt au taux légal à compter de la date de convocation du défendeur devant le Conseil
-ordonner la remise d'une attestation Assedic et de bulletins de paie conformes à la décision à intervenir ainsi qu'un certificat de travail
-condamner M. Z... aux entiers dépens de l'instance
Vu les conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement par M. Jean-Claude Z..., intimé et appelant incident, aux termes desquelles il demande à la cour, de :
- A titre principal,
- dire et juger que la rupture est imputable à Mme Y... qui a préféré en prendre acte lorsque M. Z... a organisé sa visite de reprise pour lui permettre de reprendre son emploi
-dire et juger que Mme Y... qui récupérait les heures supplémentaires qu'elle effectuait, ne justifie nullement avoir été soumise à une quelconque astreinte, à des heures de présence de nuit, ce que ses fonctions ne justifiaient pas
-dire et juger que Mme Y... ne justifie nullement des rappels de salaire qu'elle réclame, lesquels n'ont d'ailleurs aucun fondement
-dire et juger que la juridiction prud'homale est bien compétente pour ordonner le remboursement d'un prêt qui ne peut trouver sa cause que dans le contrat de travail
-prendre acte de ce que M. Z... reconnait à Mme Y... un droit à 10 jours de congés payés pour la somme brute de 598, 70 , somme à imputer sur les sommes de 13. 338, 68  et 180, 95  dont elle reste redevable au titre d'un emprunt et des cotisations mutuelle salariales
-confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme Annette Y... de l'intégralité de ses demandes
-l'infirmer en ce qu'il a débouté M. Z... de ses demandes reconventionnelles et condamner Mme Y... à lui rembourser les sommes de 13. 338, 68  au titre de l'emprunt du 11 juillet 1996, 180, 95  au titre des cotisations salariales sur la mutuelle, sous déduction de la somme brute de 598, 70  correspondant à son indemnité compensatrice de congés payés
-condamner Mme Y... aux entiers dépens
-A titre subsidiaire,
- limiter l'indemnisation de Mme Y... au titre de la rupture, au seul préjudice dont elle justifiera
-fixer à la somme de 1. 496, 75  le salaire mensuel servant d'assiette au calcul des indemnités
-limiter à la somme de 2. 120, 40  l'indemnité de licenciement
-fixer la prescription quinquennale au 3 octobre 2001 pour les demandes de rappel de salaire et heures supplémentaires, au 8 octobre 2005 pour les congés payés et au mois d'avril 2004 pour les autres demandes
-dire et juger que Mme Y... ne justifie d'aucun décompte précis et cohérent correspondant à ses demandes de rappel de salaire
-dire et juger que Mme Y... récupérant les heures supplémentaires qu'elle effectuait, il ne saurait y avoir un quelconque délit de travail dissimulé, demande dont elle devra être déboutée
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur l'imputabilité de la rupture du contrat de travail
Considérant que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ;
Que lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission ;
Que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ;
Considérant que la salariée soutient à l'appui de son appel, qu'outre ses fonctions de cuisinière-lingère, elle était chargée de l'organisation de réception des époux Z... et de tâches ménagères diverses en complément et en remplacement de celles du gardien et de son épouse, qui étaient les seuls autres employés de maison des époux Z... à..., que son époux après son licenciement, a quitté le logement de fonction et le couple s'est séparé, que le contrat de travail ne donne aucune indication sur la durée du travail, mentionnant seulement les jours de repos hebdomadaire (le dimanche après-midi et le mardi), que les bulletins de paie indiquent qu'elle travaillait à temps complet à hauteur de 169 heures mensuelles, qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires, que son salaire de base n'a pas augmenté de 1992 à 2001, que son salaire mensuel brut était de 1. 496, 57  ou 2. 290, 09  en incluant les primes, qu'elle souligne qu'aucune visite médicale de reprise n'a été organisée afin que le médecin du travail vérifie son aptitude médicale à son poste de travail, que M. Z... n'a pas poursuivi le contrat de travail et a rompu son contrat de travail sans respecter la procédure de licenciement pour inaptitude, que l'employeur a procédé à son remplacement définitif le 6 janvier 2006, qu'elle n'a perçu ni salaire, ni allocation chômage à compter de mars 2006, qu'elle n'a adopté aucun comportement qui permettrait de conclure qu'elle ait démissionné, que le fait qu'elle n'ait pas repris son travail à l'issue de ses arrêts maladie ne peut lui être imputé en l'absence de visite de reprise, que la prise d'acte de la rupture doit revêtir les effets d'un licenciement en raison des manquements de l'employeur à ses obligations légales ;
Considérant que l'employeur objecte que Mme Y... n'était pas à disposition des époux Z... 7 jours sur 7, 24 h sur 24, que le couple employait également Mme A... 
D... qui effectuait des tâches ménagères, que les arrêts maladie de 2005 et 2006 ne concernent pas l'accident de trajet de 2002, que lors de sa mise en invalidité, Mme Y... n'a jamais fait part de ses intentions quant à une éventuelle reprise ou rupture de son contrat de travail, qu'elle avait toujours exclu de reprendre ses fonctions jusqu'à son départ en retraite, qu'il fait valoir que le 4 septembre 2006, le contrat n'était pas rompu mais seulement suspendu, que le relogement de la salariée à Monfort l'Amaury résulte d'une demande de celle-ci, que Mme Y... l'avait assuré qu'elle n'avait pas l'intention de rester longtemps à Chateluis, qu'elle comptait faire valoir ses droits à la retraite dès qu'elle le pourrait et s'installer dans le studio qu'elle avait acquis, qu'il s'est toujours préoccupé du bien-être de Mme Y... en lui faisant porter ses repas à son nouveau domicile, qu'après le mois de décembre 2005, il a continué à délivrer à la salariée des bulletins de paye et de cotiser pour sa mutuelle, que la salariée ne démontre nullement que son déménagement et son remplacement par Mme A... 
D... rendaient impossible la poursuite du contrat de travail, que Mme Y... a refusé d'envisager sa reprise pour prendre finalement acte de la rupture de son contrat de travail, après avoir fait valoir ses droits à la retraite, qu'il soutient que c'est la salariée qui a rompu son contrat avant que le médecin du travail ne statue sur son aptitude, que la situation financière de Mme Y... n'est manifestement pas étrangère à sa décision de cesser de travailler chez M. et Mme Z... du fait des saisies-arrêt sur sa rémunération depuis de nombreuses années, qu'à compter de mars 2006, les bulletins de paye présentant un solde négatif, l'employeur ne pouvait plus prélever la moindre somme sur sa rémunération et s'acquitter de ses obligations de tiers saisi, que Mme Y... a pris de nouveaux employeurs rémunérés par des chèques emploi service, que celle-ci a fait liquider ses droits à retraite au mois de septembre 2006 sans en informer son employeur et en vue d'échapper aux saisies dont elle faisait l'objet, qu'elle a refusé que le médecin du travail se prononce sur son aptitude pour continuer à travailler ailleurs, que l'invalidité ne constitue nullement une inaptitude, que seule la salariée est à l'initiative de la rupture de son contrat de travail ;
Considérant que par lettre du 22 décembre 2005, M. Z... a avisé la salariée que pour accéder à sa demande, il mettait à sa disposition, à titre gracieux un logement, de janvier à fin août 2006, sans paiement des charges afférentes, à... à Monfort l'Amaury de janvier à fin août 2006 (où sont également hébergés son fils et sa compagne qui disposent d'un logement fourni par M. Z...) et son déménagement a eu lieu la première semaine le 6 janvier 2006 ;
Que par lettre du 29 décembre 2005, Mme Y... remerciait M. Z... de mettre à sa disposition gratuitement un logement à... et prenait l'engagement de quitter le logement à la fin d'août 2006 ;
Considérant que les bulletins de paie établis d'avril à novembre 2006 portent la mention : " absence invalidité ", suppriment la retenue opérée au titre de la saisie-arrêt et présentent un solde négatif ;
Qu'il en résulte que nécessairement, l'employeur avait été informé de la mise en invalidité de la salariée ;
Que le courrier de Mme Y... en date du 4 septembre 2006 adressé à son employeur précise :
" Tout d'abord, je tiens à vous remercier pour le logement que vous m'avez laissé jusqu'à maintenant.
" N'ayant pas l'occasion de vous rencontrer pour vous parler en tête à tête de plusieurs points qui m'incommodent. Je me permets de vous écrire pour vous les exposer :
Depuis mars 2006, je ne touche plus d'indemnité de la sécurité sociale car je suis en invalidité et non plus en maladie alors qu'un mi-temps thérapeutique aurait pu être envisagé comme j'en avais discuté avec Madame.
Un examen de santé par le médecin du travail aurait dû être fait, à défaut on considère que c'est un licenciement non valable et non justifié. Il y a manque à gagner de la moitié (...) ;
Que par courrier du 28 septembre 2006, l'employeur répondait à la salariée dans ces termes :
" (...) Si vous aviez réellement souhaité reprendre une activité suite à votre admission en invalidité, il est évident que vous m'en auriez fait part soit en m'adressant la copie de la notification de votre caisse primaire d'assurance maladie, soit encore dans les semaines qui ont suivi.
Vous indiquez avoir " discuté avec mon épouse d'un mi-temps thérapeutique qui aurait été " envisagé ". Les termes que vous employez attestent bien de ce que vous n'avez jamais pris l'initiative de la moindre démarche volontaire pour reprendre vos fonctions, étant observé que dans le cas contraire et si nous ne nous étions pas acquittés de nos obligations, vous pouviez vous-même prendre l'initiative d'une démarche auprès de la médecine du travail.
Tel n'a jamais été le cas et vous avez cru devoir attendre ce mois de septembre pour tenter d'accréditer la thèse d'un manquement de ma part.
En l'état, votre contrat de travail est suspendu. Vous ne pouvez vous considérer licenciée.
Dans la mesure où votre démarche semble attester d'une volonté de reprendre vos fonctions, je vous ai pris un rendez-vous avec la médecine du travail pour le 19 octobre 2006 à 16h 15 (Mediclen... sur Seine).
S'il vous juge apte à une reprise que ce soit à plein temps ou à mi-temps, il vous appartiendra alors de reprendre vos fonctions (...) "
Que par courrier du 4 octobre 2006, la salariée répondait qu'elle ne se rendrait pas à la visite de reprise du fait que la convocation chez le médecin du travail n'a plus lieu d'être ;
Que par courrier du 16 octobre 2006, l'employeur précisait à la salariée que jusqu'à la date du 4 septembre 2006, elle n'avait jamais manifesté la moindre velléité de reprendre son emploi, que dans le cadre d'un classement en invalidité, l'initiative d'une éventuelle reprise n'appartient nullement à l'employeur, que son relogement en janvier 2006 ne s'explique nullement par son remplacement, prenait acte de ce que la salariée n'entendait pas reprendre ses fonctions, du fait du refus de celle-ci de passer la visite de reprise et de la poursuite de la suspension du contrat de travail ;
Mais considérant que dès lors que la salariée informe son employeur de son classement en invalidité deuxième catégorie sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, il appartient à celui-ci de prendre l'initiative de faire procéder à une visite de reprise laquelle met fin à la suspension du contrat de travail ;
Considérant qu'il résulte de l'échange de correspondances entre les parties sus-mentionné, que la salariée avait discuté avec Mme Z... des possibilités de reprise de son travail selon les modalités du mi-temps thérapeutique et avait ainsi exprimé son désir de voir sa situation professionnelle éclaircie en vue d'une reprise de son travail, sans que M. Z... l'invite fin février 2006 à prendre rendez-vous auprès de la médecine du travail pour la visite de reprise, en application de l'article R 241-51 du code du travail, alors applicable, pour que ce dernier se prononce sur son aptitude à son ancien poste de travail et en cas d'inaptitude, pour qu'il lui soit proposé un reclassement ou un aménagement de poste en vertu de l'article L 241-10-1 ;
Considérant qu'en décidant par courrier du 22 décembre 2005 de mettre à la disposition de la salariée à titre gracieux un logement à Monfort l'Amaury seulement jusqu'à fin août 2006, l'employeur modifiait unilatéralement le contrat de travail de Mme Y... prévoyant expressément que " le logement vous est assuré gratuitement " en supprimant son logement de fonction à Plaisir qui est l'accessoire du contrat de travail ;
Que toutefois, cette lettre du 22 décembre 2005 ne peut être qualifiée de lettre de licenciement, dès lors que l'employeur a mis à la disposition de la salariée, à titre gracieux un logement, de janvier à fin août 2006, à... à Monfort l'Amaury, pour accéder à la demande de Mme Y... et qu'il a poursuivi la relation de travail (remise de bulletins de paie et cotisations pour le compte de la salariée auprès de la mutuelle) ;
Mais considérant que l'employeur a organisé avec retard la visite de reprise, celui-ci ne saisissant le médecin du travail qu'après le courrier de Mme Y... en date du 4 septembre 2006 lui rappelant qu'elle est en invalidité depuis mars 2006, celle-ci croyant de bonne foi que la reprise du travail chez M. Z... était impossible du fait de sa mise à la retraite à l'âge de 60 ans ;
Que comme le relève la salariée, l'employeur a manqué à ses obligations d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, en n'organisant pas de visite de reprise ni en juin 2002, à la suite de son accident du travail (absence de plus de 8 jours), ni fin février 2006 à la suite de ses arrêts maladie (absence de plus de 21 jours), en ne suivant pas la procédure de licenciement pour inaptitude alors qu'elle avait discuté avec Mme Z... de la possibilité d'un mi-temps thérapeutique, en ne poursuivant pas le contrat de travail selon ses termes et en installant sa remplaçante dans son ancien logement de fonction à Plaisir, en violation des dispositions de l'article R 241-51 recodifé à l'article R 4624-21 ;
Que ces fautes étaient suffisamment graves et justifiaient que la salariée prenne acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur par lettre du 17 novembre 2006 et en conséquence, cette prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Sur les demandes indemnitaires de la salariée
* Sur la demande d'indemnité de douze mois de salaire (article L 122-32-7)
Considérant que la salariée ne remplit pas les conditions prévues au titre des accidents du travail ;
Que la salariée sera déboutée de ce chef de demande ;
* Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de visite de reprise
(ancien article L 122-32-7 devenu l'article L 1226-15)
Considérant que l'employeur objecte à juste titre qu'il n'y a pas eu d'inaptitude constatée, que l'invalidité ne constitue nullement une inaptitude et que la salariée a refusé de se rendre à la convocation à la médecine du travail prévue le 19 octobre 2006 ;
Que la salariée qui ne formule pas de dommages-intérêts pour retard dans l'organisation de la visite de reprise, sera déboutée de ce chef de demande ;
* Sur l'indemnité pour licenciement illicite (L122-45 devenu l'article L 1132-1 du code du travail)
Considérant que Mme Y... qui sollicite une indemnité de 24 mois de salaire, soutient que le licenciement d'un salarié est nul lorsqu'il est motivé par son état de santé ;
Mais considérant que la discrimination fondée sur l'âge n'est pas établie, dès lors que le manquement de l'employeur consiste à ne pas avoir suivi la procédure de licenciement en cas d'inaptitude et qu'il est justifié que celui-ci a continué à délivrer des bulletins de paie à la salariée et à cotiser pour sa mutuelle, après sa mise en invalidité, du 1er mars au 30 novembre 2006 ;
* Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Considérant que la salariée sollicite une indemnité de 24 mois de salaire sur la base d'un salaire de 2. 290, 09  incluant les primes, soit la somme de 54. 962  ;
Considérant que la salariée doit justifier son préjudice par application de l'article L 1235-1 du code du travail, le particulier employeur employant moins de 10 salariés ;
Considérant qu'au vu des pièces produites, la salariée a travaillé comme employé de maison dès novembre 2006 jusqu'au 31 décembre 2007, de façon pratiquement ininterrompue, au profit de plusieurs employeurs simultanément (chéques emploi service) ;
Qu'elle souligne que la moyenne de ses trois derniers mois de salaire est de 279 euros net, alors que pour le mois de novembre 2007, sa rémunération moyenne est de 674, 75 euros net ;
Que sa rémunération moyenne brute est de 844, 47  pour le mois de novembre 2007, alors qu'elle percevait la somme de 1. 496, 57  brut au service de M. Z... ;
Que selon la salariée, elle perçoit une pension de retraite de 683, 98  depuis le 1er octobre 2006, outre 279  net de salaire, soit un total de 962, 98  contre 1. 194, 44  (salaire net) lorsqu'elle travaillait au service de M. Z..., soit une différence de 231, 46  ;
Qu'en ne suivant pas la procédure de licenciement pour inaptitude, Mme Y... a été privée de la possibilité de percevoir des allocations chômage à compter de mars 2006, ses bulletins de paie d'avril à novembre 2009 étant négatifs du fait de son " absence pour invalidité " ;
Que toutefois depuis le 1er mars 2006, elle a perçu une pension d'invalidité de 598, 80  par mois en remplacement des indemnités journalières qu'elle percevait ;
Que l'indemnité sera fixée à la somme de 6. 000  ;
* Sur l'indemnité de préavis
Considérant que le salaire mensuel brut de Mme Y... était de 1. 496, 57  ;
Qu'il lui sera alloué la somme de 2. 993, 14  ;
* Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
Qu'il lui sera alloué la somme de 2. 120, 40  ;
* Sur l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
Qu'il lui sera alloué la somme de 1. 496, 57  ;
- Sur la demande de rappels de salaire
Considérant que la salariée soutient qu'outre le salaire de base, elle a perçu jusqu'en septembre 2005, la somme de 2. 000 francs par mois payés par l'intermédiaire de son mari, Jean Y..., dont le salaire était majoré en proportion par la société Z... qui l'employait comme jardinier, jusqu'en août 1996, la somme de 1. 000 francs par mois payés en espèces, qu'après le licenciement de son mari, elle n'a plus perçu la somme de 304, 90  et a donc souffert d'une diminution de salaire de 37. 197, 80  d'octobre 1995 à décembre 2005, que les versements en espèces ont été interrompus à compter d'août 1996 jusqu'à décembre 2005, souffrant ainsi d'une diminution de salaire de 17. 074, 40  ;
Que la salariée demande de déduire à titre de compensation de ces montants, la somme de 13. 407, 28  d'une avance d'un montant de 15. 244, 90  (100. 000 francs) faite par M. Z... à son profit, soit un solde de 40. 864, 12  et 4. 086, 41  au titre des congés payés afférents ;
Que l'employeur objecte à juste titre que toute demande antérieure au 3 octobre 2001 est irrecevable comme prescrite, que les éléments de preuve produits par l'appelante ne sont pas des décomptes permettant d'étayer sa demande ;
Considérant que la salariée ne rapporte pas la preuve de ses allégations et alors qu'il est justifié que son époux a été licencié le 30 septembre 1995 (pièce 15 de l'appelante) et non pas le 30 septembre 2005 comme indiqué dans ses écritures ;
Que la salariée sera déboutée de cette demande et le jugement sera confirmé de ce chef ;
- Sur le solde de congés payés
Considérant que l'employeur rappelle à juste titre que Mme Y... s'est trouvée en arrêt maladie à compter du 25 septembre 2005 sans reprendre ses fonctions, sans droit à congés payés, que les demandes sont prescrites au-delà du 8 octobre 2005, que celle-ci a pris tous les congés qui lui étaient dus ;
Considérant que l'employeur reconnait à Mme Y... un droit à 10 jours de congés payés (période à fin septembre 2005) pour la somme brute de 598, 70 , somme à imputer sur les sommes de 13. 338, 68  et 180, 95  dont elle reste redevable au titre d'un emprunt et des cotisations mutuelle salariales ;
Qu'il sera alloué à Mme Y... la somme de 598, 70  et le jugement sera réformé de ce chef ;
- Sur l'indemnité d'astreinte
Considérant que c'est par des motifs pertinents que les premiers juges ont rejeté ce chef de demande ;
- Sur les heures supplémentaires
Considérant que selon l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4, du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, le dernier alinéa précisant que " Si le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable " ;
Que la jurisprudence a précisé que s'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments ;
Considérant en l'espèce, que la salariée a produit aux débats ses carnets et agendas personnels sur lesquels elle a transcrit des horaires de travail ;
Que l'employeur invoque également la prescription de 5 ans au 3 octobre 2001, objecte que la salariée récupérait les heures supplémentaires, comme indiqué sur ses carnets sous le terme " récupération ", que les tableaux faits sont totalement erronés, Mme Y... comptant comme des heures de travail effectif ses temps de récupération, que certains carnets ont été remplis d'un seul et même jet pour les besoins de la cause ;
Considérant que les carnets et agendas personnels de Mme Y... de 1992 à 2005 ne permettent pas de donner une preuve fiable des heures de travail et des temps de récupération, dès lors que les annotations qui y figurent, écrites avec des stylos de différentes couleur, ont pu être ajoutées a posteriori et que M. Z... conteste la sincérité du décompte en dénonçant ses incohérences, du fait que Mme Y... compte comme des heures de travail effectif ses temps de récupération, ne tient pas compte des périodes où le couple ne venait pas à Plaisir et où elle était donc en repos ;
Que la salariée sera déboutée de cette demande et le jugement sera confirmé de ce chef ;
- Sur l'indemnité de repos compensateur et sur l'indemnité de travail dissimulé
Considérant que c'est par des motifs pertinents que les premiers juges ont rejeté ce chef de demande ;
- Sur la remise des documents sociaux
Considérant qu'il convient de condamner M. Z... à remettre à la salariée une attestation Pôle Emploi et des bulletins de paie conformes au présent arrêt ainsi qu'un certificat de travail ;
- Sur la demande reconventionnelle de M. Z...
Considérant que Mme Y... soutient que M. Z... sollicite le remboursement d'un prêt, objet d'une reconnaissance de dette du 11 juillet 1996 de 100. 000 F (15. 244, 90 ), alors qu'il n'est pas établi que cette action en paiement dérive du contrat de travail en vertu de l'article L 511-1 du code du travail et fait valoir qu'il s'agit au contraire d'une avance sur rémunération versée par son employeur afin de faire face aux difficultés financières qu'elle rencontrait eu égard aux nombreuses dettes contractées lorsqu'elle était exploitante agricole et qui faisaient l'objet de saisies sur rémunérations ;
Considérant qu'il ressort de la reconnaissance de dette non contestée par
Mme Annette Y... et de la copie du chèque joint, que celle-ci, domiciliée 14 rue Le Nôtre78370 Plaisir, s'est vu remettre le 11 juillet 1996, la somme de 100. 000  par M. Z..., qu'elle s'est engagée à rembourser sur quatre ans du 1er août 1996 au 31 juillet 2000 ;
Considérant que l'adresse de Mme Y... mentionnée dans la reconnaissance de dette qui correspond à son logement de fonction, la date de l'acte, qui s'insère dans la relation contractuelle de travail et qui correspond également à l'époque où le couple s'est séparé après le licenciement du mari le 30 septembre 1995, s'analysent en des présomptions graves, précises et concordantes au sens de l'article 1353 du code civil, démontrant que le prêt n'a existé que du fait des relations de travail,
Considérant que Mme Y... reste devoir la somme de 13. 338, 68  du fait du règlement de la somme de 1. 906, 22 , ce qui n'est pas contesté par celle-ci ;
Que par ailleurs, il sera fait droit à la demande de M. Z... en remboursement des cotisations salariales sur la mutuelle à hauteur de 180, 95  ;
Qu'en conséquence, Mme Y... reste devoir la somme globale de 13. 519, 63  ;
- Sur l'article 700 du CPC
Considérant que Mme Y... sollicite le versement de la somme de 3. 000  au titre des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;
Considérant qu'il n'y pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du CPC au profit de Mme Y... ;
- Sur les dépens
Considérant qu'il convient par souci d'équité de partager par moitié entre les parties les dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme Annette X... divorcée Y... de ses demandes de rappels de salaire, d'heures supplémentaires, d'indemnité d'astreinte, pour repos compensateur, pour travail dissimulé
Le réforme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
DIT que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mme Annette X... divorcée Y... le 17 novembre 2006 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
DIT que la moyenne des salaires de Mme Annette X... divorcée Y... était de 1. 496, 57  brut
En conséquence,
CONDAMNE M. Jean-Claude Z... à verser à Mme Annette X... divorcée Y... les sommes suivantes :
-6. 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt
-2. 993, 14  à titre d'indemnité de préavis
-2. 120, 40  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
-1. 496, 57  à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
-598, 70  à titre de solde de congés payés
avec intérêt au taux légal à compter du 18 octobre 2006
DEBOUTE Mme Annette X... divorcée Y... de sa demande d'indemnité de douze mois de salaire, de sa demande de dommages-intérêts pour absence de visite de reprise, de sa demande d'indemnité pour licenciement illicite
CONDAMNE reconventionnellement Mme Annette X... divorcée Y... à payer à M. Jean-Claude Z... la somme de 13. 338, 68  à titre de solde de prêt et celle de 180, 95  à titre de remboursement des cotisations salariales sur la mutuelle, soit la somme globale de 13. 519, 63 
DIT qu'après compensation des dettes et créances respectives et sous réserve des intérêts au taux légal dont sont assorties les créances salariales, Mme Annette X... divorcée Y... reste devoir la somme de 310, 82  à M. Z...
ORDONNE à M. Jean-Claude Z... de remettre à Mme Annette X... divorcée Y... une attestation Pôle Emploi et des bulletins de paie conformes au présent arrêt ainsi qu'un certificat de travail
REJETTE toute autre demande
DIT que les entiers dépens seront partagés par moitié entre les parties.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.