No de minute : 60/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 29 août 2022
Chambre commerciale
Numéro R.G. : No RG 20/00091 - No Portalis DBWF-V-B7E-RKJ
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 août 2020 par le tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG no :18/569)
Saisine de la cour : 7 septembre 2020

S.A.S. NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE, prise en la personne de son représentant légal en exercice,
Siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL D'AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA

S.A.S. SOCOMETRA ENGIE, prise en la personne de son représentant légal en exercice,
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Fabien MARIE de la SELARL D'AVOCATS CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 juin 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,
M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Zouaouïa MAGHERBI.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l'article R 123-14 du code de l'organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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Procédure de première instance :
Dans le cadre d'un appel d'offre pour la création, l'équipement et l'exploitation d'un restaurant destiné au personnel du « Médipole » et d'une cafétéria ouverte au public, la société ALIMENTAIRE OCEANIENNE (SAO) aux droits de qui vient la société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE, s'est vu attribuer ce marché.
Selon plusieurs devis, signés et acceptés par l'appelante, établis par la société COFELY SOCOMETRA ENGIE, aux droits de qui vient la société SOCOMETRA ENGIE, il lui a été livré un ensemble de matériel d'équipement des cuisines du restaurant et de la cafétéria, et proposé la réalisation de travaux concernant la climatisation, la ventilation et les fluides selon devis suivants :
- devis du 4 février 2016, accepté et signé de Mme [X], de la société JAC REGAL, devenue NEWREST, le 19 suivant, portant sur le sous-lot no 1 relatif à l'équipement du restaurant du personnel du Médipole, moyennant le prix total de 52 547 985 F CFP,
- devis du 10 décembre 2015, signé le 22 janvier 2016 par Mme [X], relatif au lot "Equipement électrique du restaurant" du personnel du « Médipole », moyennant le prix total de 9 962 033 F CFP,
- devis du 10 décembre 2015, signé le 10 décembre 2015 par Mme [X], relatif au lot "Equipements frigorifiques des chambres froldes", moyennant le prix de 1 832 450 F CFP,
- devis du 19 avril 2016 relatif à la "cuisine Médipole - Siphon de sol", signé de Mme [X] le 19 avril 2016, moyennant le prix de 952 560 F CFP,
- devis du 17 mai 2016, signé de Mme [X], portant sur le lot 3 (pose réseau gaz) pour le prix de 2 086 823 F CFP.
La facturation totale de ces prestations était de 52 547 985 F CFP .
Le restaurant et la cafétéria ont été mis en service le 15 novembre 2016 après livraison et installation du matériel.
La SAO s'est plainte de désordres affectant une partie du matériel livré par SOCOMETRA ENGIE, dont il n'est pas contesté que certains ont été changés.
Par mise en demeure du 30 avril 2017, la société SOCOMETRA ENGIE a réclamé une somme de 29 979 933 F CFP restant due au titre de ce chantier, somme contestée par la société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE qui faisait état d'une remise commerciale de 9 310 822 F CFP qu'elle disait avoir reçue de cette dernière.
Un paiement partiel est intervenu, réduisant ainsi la somme réclamée initialement par la société SOCOMETRA ENGIE à 18 249 121 F CFP.
La société SOCOMETRA ENGIE a dès lors fait citer à comparaître la société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE aux fins de la voir condamner à lui payer les sommes restant dues au titre de ce marché.
Par ordonnance du 12 janvier 2018, le juge des référés a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande provisionnelle de la société SOCOMETRA ENGIE, et l'en a déboutée purement et simplement et ordonné, aux frais avancés de SOCOMETRA, une mesure d'expertise.
Le 4 mai 2018, l'expert a déposé son rapport.
Par jugement du 21 août 2020, le tribunal mixte de commerce de Nouméa, saisi de nouveau par la société SOCOMETRA ENGIE a :
- fixé à la somme de 18 394 505 F CFP le solde restant dû par la société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE, à la société SOCOMETRA ENGIE au titre du contrat qui les liait dans le cadre du restaurant du Médipole de [Localité 3] ;
- fixé les préjudices causés par la société SOCOMETRA ENGIE à la société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE à la somme de totale de 1 811 960 F CFP ;
- ordonné la compensation entre ces créances respectives ;
- condamné la société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE à payer à la société SOCOMETRA ENGIE la somme de 16 582 545 F CFP avec intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2018 ;
- débouté chacune des parties du surplus de ses demandes ;
- fait masse des dépens en ce compris les frais d'expertise et condamné chacune des parties à la moitié des dépens.
Procédure d'appel :
Par requête et mémoire ampliatif déposés les 7 septembre 2020, la société NEWREST NOUVELLES-CALEDONIE a interjeté appel aux fins d'infirmation de cette décision.
Par conclusions récapitulatives déposées le 16 août 2021, auxquelles il convient de se référer pour de plus amples développements, la société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE a demandé à la cour de :
- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté sa demande tendant à voir déduire sur les sommes dues par elle à SOCOMETRA ENGIE la remise commerciale de 9.310.821 F CFP consentie par SOCOMETRA ENGIE ;
- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a considéré que la responsabilité de SOCOMETRA ENGIE ne pouvait pas être retenue pour manquement à son obligation de conseil ;
- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté les demandes d'indemnisation formées par NEWREST au titre du Salad'bar, de la trancheuse, des taxes sur avoirs, des préjudices liés aux pertes de temps, d'exploitation et d'image ;
et statuant à nouveau,
- constater qu'une remise commerciale d'un montant de 9.310.821 F CFP a été octroyée par SOCOMETRA ENGIE à NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE, portant à 9.083.684 F CFP le solde des prestations dues par NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE à SOCOMETRA ENGIE;
- condamner SOCOMETRA ENGIE à payer à NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE les sommes de :
- 2.068.490 F CFP au titre du Salad'bar,
- 276.960 F CFP au titre de la trancheuse,
- 144.639 F CFP au titre des taxes sur avoirs,
- 2.000.000 F CFP au titre de la perte de temps des collaborateurs,
- 850.000 F CFP au titre de la perte de la marge bénéficiaire et 34.000.000 F CFP au titre du préjudice d'image ;
- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a accueilli favorablement les demandes d'indemnisation formées par NEWREST au titre des vitrines des desserts (600.443 F CFP), du bain-marie (1.091.517 F CFP) et de I'étanchéité entre le local pâtisserie et le bureau des agents administratifs (120.000 F CFP) ;
- ordonner la compensation entre les créances respectives ;
- condamner SOCOMETRA ENGIE à payer à NEWREST une somme totale de 32.068.365 F CFP telle que due après compensation des créances ;
- condamner SOCOMETRA ENGIE au paiement à NEWREST de la somme de 580.000 F CFP au titre de l`article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL D&S LEGAL, sur offre de droit.
Par conclusions no 2 déposées le 23 septembre 2021, auxquelles il convient de se référer pour de plus amples développements, la société SOCOMETRA ENGIE a demandé à la cour de :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé à la somme de 18.394.505 FCFP le solde restant dû par NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE à SOCOMETRA ENGIE au titre du contrat qui les liait dans le cadre du restaurant du Médipôle de [Localité 3] ;
- donner acte à socometra engie qu'elle s'en rapporte à justice sur la fixation du préjudice retenu par le premier juge concernant le préjudice subi par NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE fixé à la somme de 1.811.960 FCFP ;
- ordonner le cas échéant la compensation réciproque des créances respectives existant entre les parties ;
- débouter en tout état de cause NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE du surplus de ses demandes ;
- condamner NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE à payer à SOCOMETRA ENGIE la somme de 600.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL CALEXIS.
Le 18 mars 2022, la procédure a été clôturée et l'affaire fixée à l'audience du 20 juin 2022

Sur l'obligation de conseil
La société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE reproche à la société SOCOMETRA ENGIE d'avoir failli à son obligation de conseil dans l'achat des matériels et plus particulièrement les appareils frigorifiques inadaptés aux conditions climatiques calédoniennes.
Or, l'utilisation d'appareils frigorifiques adaptés aux conditions climatiques en zone tropicale est d'une telle évidence pour tout traiteur ou professionnel de la restauration collective, qu'il doit assumer seul les conséquence de ses choix au moment de la conclusion du contrat de vente.
Ainsi dès lors que la société NEWREST est leader mondial de la restauration collective, elle ne peut être considérée comme un partenaire profane au regard du nombre de restaurants collectifs qu'elle exploite notamment sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie dont le climat nécessite du matériel réfrigéré adapté pour un fonctionnement optimal, ce dont elle avait parfaitement connaissance lorsqu'elle a accepté le devis proposé par SOCOMETRA ENGIE.
C'est donc à juste titre que le premier juge l'a déboutée.
Sur les désordres invoqués
La cour constate comme l'a fait le premier juge que l'expert a relevé quatre causes principales expliquant les désordres litigieux dont trois sont exclusivement imputables à l'exploitation du matériel par l'appelante :
- un défaut de maintenance préventive (absence de contrat de maintenance dès la mise en service alors que cela est nécessaire pour le maintien d'un bon fonctionnement des matériels litigieux),
- un nettoyage quotidien défectueux des différents matériels par le personnel de l'appelante,
- une mise en service des installations prématurée, exclusivement imputables à SAO, qui l'a avancée au 15 novembre 2016 en catastrophe pour satisfaire ses propres obligations contactuelles à l'égard du Médipole, alors qu'il avait été prévu contractuellement avec SOCOMETRA une mise en service le 5 décembre 2016 afin de pouvoir vérifier poste par poste le bon fonctionnement des appareils installés ,
- et enfin la défectuosité de certains matériels livrés découlant (forte condensation sur les parois vitrées, température trop élevée à l'intérieur des armoires et vitrines réfrigérées) de leur inadaptation aux conditions climatiques locales.
1/ Le « salad'bar »
Le « Salad'bar », meuble ouvert destiné au self-service dans le restaurant du personnel pour la présentation et la livraison des plats froids, implique qu'il doit garantir la conservation et la fraîcheur des produits qui y sont exposés.
Or l'expert a relevé que cet équipement, bien qu'impropre au climat local et alors qu'il doit fonctionner selon les préconisations de son constructeur, avec un lit de glace pour la conservation des aliments, notamment en saison chaude, était utilisé ce lit de glace. Il a noté qu'il avait été livré sans bac de récupération.
C'est donc à juste titre que le premier juge a retenu la responsabilité de la société NEWREST, professionnel de la restauration chaude et froide qui ne pouvait ignorer qu'un meuble ouvert destiné à maintenir des aliments à la température exigée pour qu'ils ne se dégradent pas au long du service, avait besoin de glace et d'un bac récupérateur, pour avoir cependant signé et accepté un devis sans prendre garde au fait qu'il ne prévoyait pas un tel bac.
Il convient donc de confirmer la décision entreprise sur ce point.
2/ La vitrine des desserts
La vitrine des desserts fonctionne en limite haute de la norme constructeur qui est entre 4oC et 8 oC, alors qu'en l'espèce, l'expert a relevé des températures variant entre 8 et 9 oC.
Son fonctionnement n'a pu être rétabli malgré les réparations et modifications réalisées par la SOCOMETRA ENGIE, lesquelles interventions démontrent qu'elle se reconnaissait responsable des températures trop élevées.
C'est à juste titre que le premier juge a retenu sa responsabilité et fixé le préjudice de l'appelante à la somme de 600 443 F CFP selon facturation de la société AEROFROID, mandatée par la société SOCOMETRA ENGIE pour sa réparation.
Il convient donc de confirmer la décision entreprise sur ce point.
3 / Le bain-marie
Il est démontré par l'expert que le bain-marie n'arrive jamais à la température voulue et que ce défaut engage la seule responsabilité du fournisseur.
L'expert a préconisé son remplacement dès lors que l'intervention de la société AEROFROID n'a permis de le réparer.
C'est donc à juste titre que le premier juge a condamné la société SOCOMETRA ENGIE à indemniser la société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE à hauteur de la somme de 1 034 860 F CFP, outre le montant des travaux inutilement engagés par NEWREST pour 56 657 F CFP, soit un total de 1 091 517 F CFP.
Il convient donc de confirmer la décision entreprise sur ce point.
4 / L'étanchéité entre le local pâtisserie et le bureau des agents administratifs
L'expert judiciaire a relevé que la société SOCOMETRA ENGIE avait livré le mur en placo-plâtre litigieux avec une étanchéité au sol par la pose d'une plinthe, laquelle était décollée lors de sa visite, ce qui ne permettait plus aucune étanchéité entre local pâtisserie et le bureau administratif.
C'est donc à juste titre que le premier juge a retenu la responsabilité de la société SOCOMETRA ENGIE et condamné cette dernière à payer à la société NEWREST la somme retenue par l'expert pour 120 000 F CFP en réparation de ce préjudice.
Il convient donc de confirmer la décision entreprise sur ce point.
5 / La trancheuse
La trancheuse commandée et acceptée par la société NEWREST a été remplacée car elle était sous-dimensionnée, alors même qu'il appartenait à NEWREST de prendre la mesure de ses besoins et de commander un matériel adapté.
Ainsi, c'est à juste titre que le premier juge a tenu la société NEWREST pour seule responsable de son préjudice, la déboutant de sa demande indemnitaire de ce chef.
Il convient donc de confirmer la décision entreprise sur ce point.
6 / L'ouvre-boîte
L'expert a relevé que la défectuosité de l'ouvre-boîte est due à la défaillance des pièces d'usure (roue dentée d'entraînement et couteau hors d'usage), non garanties par le vendeur car ce sont des pièces d'usure.
Ainsi, l'intimée n'étant pas responsable de ce désordre qui relève de l'entretien courant, c'est à juste titre que le premier juge a débouté la société NEWREST de ce chef.
Il convient donc de confirmer la décision entreprise sur ce point.
7/ Le montant des avoirs
C'est à juste titre que le premier juge a débouté la société NEWREST de cette demande dès lors qu'il n'est pas démontré que les avoirs avaient été justifiés par la défectuosité des équipements livrés et que leurs montants relevaient donc d'une négociation entre les co-contactants.
Il convient donc de confirmer la décision entreprise sur ce point.
8 / Les préjudices liés aux pertes de temps, d'exploitation et d'image
S'il est constant que le personnel de NEWREST a consacré du temps à résoudre les problèmes rencontrés depuis la mise en service du restaurant et de la cafétéria, il n'en demeure pas moins que l'expert a noté que la défaillance des équipements s'expliquait principalement par la propre défaillance de l'exploitante, comme détaillé ci-dessus.
Faute pour l'appelante de démontrer une perte d'exploitation et un préjudice d'image imputables aux désordres relevés par l'expert survenus en début d'exploitation et retenus par la cour, étant précisé qu'ils n'ont entraîné aucune cessation d'activité, c'est à juste titre que le premier juge l'a déboutée de cette demande.
La cour confirme donc la décision entreprise sur ce chef de demande.
Sur la remise commerciale
Il est constant que le solde restant dû sur l'ensemble des devis et factures subséquents s'établit à ce jour à un total de 18 394 505 F CFP, ce qui n'est pas contesté par les parties.
La société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE a exposé qu'elle avait bénéficié d'une remise de 9.310.82 F CFP et que par conséquent elle ne devrait plus à la société SOCOMETRA ENGIE qu'une somme de 9 083 684 F CFP, ce qui est contesté par son co-contractant.
Or, il appartient à la société NEWREST de démontrer qu'elle a bien bénéficié de cette remise, ce qu'elle ne fait pas. En effet, les seules pièces qu'elle verse au débat à l'appui de ses allégations sont :
- un "budget estimatif révisé au 3/12/2015", d'un montant global de 165 017 558 F CFP qui se retrouve dans un avenant signé par le CHT
- un devis intitulé « frais d'étude - restaurant du personnel -Médipôle de [Localité 4] » du 1er décembre 2015 pour un montant de 9 310 821 F CFP à l'adresse du CHT de [Localité 5]
- un courriel adressé le 2 décembre 2015 par SOCOMETRA à la SAO.
Il n'est pas possible d'inférer de ces seules pièces un engagement de la société SOCOMETRA ENGIE à renoncer au paiement des frais d'études.
Ainsi faute de démontrer la réalité de cette remise commerciale, l'appelante sera déboutée de sa demande.
La société NEWREST NOUVELLE CALEDONIE reste donc devoir la somme de 18 394 505 F CFP, la décision entreprise sera par conséquent confirmée sur ce point.
Sur la compensation
La cour confirme la décision entreprise en ce qu'elle a constaté la compensation des créances respectives et condamné la société NEWREST à payer à la société SOCOMETRA ENGIE, avec intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2018, date de signification à la défenderesse de la requête introductive d'instance, la somme de 16 582 545 F CFP selon le décompte suivant : 18 394 505 - (600 443 +1 091517 +120 000).
Sur les frais irrépétibles
Eu égard aux circonstances de l'espèce, chacune des parties devra assumer ses propres frais irrépétibles.
Par ces motifs

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société NEWREST NOUVELLE-CALEDONIE aux dépens d'appel.
Le greffier, Le président.