R. G : 11/ 00651
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Janvier 2012
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE
du 18 janvier 2011
RG : 2010/ 3545




APPELANTE :
Mme Halimatou Seydou Z... épouse X...
née le 03 Février 1969 à DAKAR (SENEGAL)

01170 CESSY
représentée par Me Jean-louis VERRIERE,
assistée de Me Emmanuelle DEVEAUX, avocat au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 5558 du 07/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Alassane X...
né le 15 Avril 1965 à OGO (SENEGAL)


01210 FERNEY VOLTAIRE
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE,
assisté de Me Nathalie AIM, avocat au barreau de l'AIN

Date de clôture de l'instruction : 24 Novembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 24 Novembre 2011
Date de mise à disposition : 23 Janvier 2012
Audience présidée par Bénédicte LECHARNY, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :
Monsieur Alassane X... et madame Halimatou Z..., tous deux de nationalité française, se sont mariés le 23 août 1997 à Dakar (Sénégal).
De cette union sont issus deux enfants :
- Adam X..., né le 17 janvier 2003 à Annemasse (Haute-Savoie)
- Dieyna X..., née le 4 mars 2005 à Annemasse.
Monsieur X... a présenté une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse (Ain).
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 18 janvier 2011, le juge aux affaires familiales a :
* attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit, en exécution du devoir de secours, à charge pour le mari de régler à titre provisoire les échéances des prêts immobiliers et la taxe foncière moyennant récompense
* ordonné le versement à l'épouse d'une pension alimentaire de 500 euros par mois en exécution du devoir de secours et d'une provision pour frais d'instance de 2. 000 euros
* fixé, dans le cadre d'une autorité parentale en commun, la résidence habituelle des enfants en alternance au domicile de chaque parent, par semaine
* fixé la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle de 1. 000 euros (soit 500 euros par enfant).
Par déclaration reçue le 28 janvier 2011, madame Z... a relevé appel de cette ordonnance.
Par conclusions déposées le 21 octobre 2011, elle demande à la cour d'infirmer la décision entreprise s'agissant notamment des modalités d'exercice de l'autorité parentale et de la contribution du père à l'entretien et l'éducation de ses enfants. Elle sollicite l'organisation d'une expertise médico-psychologique et, dans l'attente du dépôt du rapport, demande à la cour de :
* fixer la résidence habituelle des deux enfants à son domicile, moyennant l'exercice par le père d'un droit de visite et d'hébergement
* condamner le père à lui verser une pension alimentaire de 800 euros par mois pour chacun d'eux, à lui reverser les prestations familiales et sociales perçues de son employeur à hauteur de 530 CHF, soit 445 euros par mois, et à prendre à sa charge les frais d'assurance maladie des enfants
Elle sollicite encore sa condamnation à lui verser le montant des frais de voyage lui permettant de couvrir les frais d'avion aller-retour entre Genève et Dakar (allocation " home leave ") et à lui payer la somme de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Par conclusions déposées le 2 novembre 2011, monsieur X... sollicite la confirmation de l'ordonnance en toutes ses dispositions. A titre subsidiaire, s'il était fait droit à la demande de fixation de la résidence habituelle des enfants chez la mère, il demande à exercer son droit de visite et d'hébergement une semaine sur deux, du mercredi soir au dimanche soir, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires, et sollicite la confirmation de sa part contributive à l'entretien et l'éducation des enfants. Il demande enfin la condamnation de l'appelante à lui payer la somme de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties par courrier délivré le 4 février 2011 par le conseiller de la mise en état. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
A l'audience du 24 novembre 2011, avant le déroulement des débats, à la demande du conseil de monsieur X... et avec l'accord de la partie adverse, l'ordonnance de clôture rendue le 21 octobre 2011 a été révoquée pour l'acceptation de conclusions nouvelles et la procédure a été à nouveau clôturée.
MOTIVATION :
* Sur la demande d'expertise médico-psychologique
Aux termes des dispositions combinées des articles 9 et 146 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et en aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.
Dès lors, madame Z..., qui affirme que les enfants ne vont pas bien du fait de la résidence alternée mais ne verse aux débats strictement aucune pièce en ce sens, sera nécessairement déboutée de sa demande d'expertise médico-psychologique.
* Sur la résidence habituelle des enfants
Pour statuer sur la résidence habituelle de l'enfant, le juge doit se fonder sur l'intérêt supérieur de celui-ci et prendre en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords antérieurement conclus, les sentiments exprimés par l'enfant, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre.
C'est à juste que le premier juge a retenu qu'il était de l'intérêt d'Adam et Dyena, âgés aujourd'hui de 9 et 7 ans, de bénéficier de la présence et de l'investissement de leurs deux parents.
En effet, si madame Z... reproche à son mari d'avoir reporté sur elle la prise en charge quotidienne des enfants durant la vie commune et d'être peu disponible aujourd'hui pour s'occuper de ces derniers une semaine sur deux en raison de ses contraintes professionnelles, il ressort des éléments du débat qu'à la suite de la séparation du couple, monsieur X... a su s'organiser pour concilier la poursuite de son activité professionnelle et la garde des enfants une semaine sur deux. Il est notamment établi qu'il accompagne ses enfants un mercredi sur deux à leurs activités sportives et qu'il bénéfice dans le cadre de son travail d'une souplesse horaire à l'intérieur des plages variables, notamment le matin de 7 heures à 9 heures 30 et le soir de 16 heures 30 à 19 heures.
Encore, madame Z..., qui se contente de procéder par affirmations mais ne produit aucune pièce à l'appui de ses allégations (ni attestation de proches, ni élément d'ordre médical ou scolaire...), ne démontre pas que le mode de résidence actuel aurait des conséquences néfastes pour les enfants.
Dans ces conditions, la seule circonstance que la mère serait plus disponible que le père pour s'occuper des enfants dès lors qu'elle ne travaille pas est insuffisante pour faire obstacle à la mise en place d'une résidence alternée, ce d'autant que madame Z... justifie de son inscription au Pôle Emploi dans le cadre d'une recherche d'emploi.
Aussi convient-il de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a fixé la résidence habituelle des deux enfants en alternance au domicile de chacun des parents.
* Sur la contribution du père à l'entretien et l'éducation de ses enfants et le reversement des prestations familiales
Aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
En l'espèce, madame Z... ne travaille pas et ne perçoit aucun revenu. Elle bénéficie de la jouissance gratuite du domicile conjugal et règle les seules charges de la vie courante, les prêts immobiliers étant pris en charge par le mari.
Monsieur X..., fonctionnaire international, bénéficie d'un salaire mensuel d'environ 13. 200 CHF (soit environ 10. 800 euros par mois), outre 530 CHF (432 euros) d'allocations familiales pour les deux enfants communs. Il règle le prêt immobilier du logement familial (2. 642, 78 euros), un prêt logement de la Mutuelle des Fonctionnaires internationaux (1. 328 CHF, soit 1. 082 euros, par prélèvement direct sur le salaire) et un loyer pour l'appartement qu'il occupe depuis la séparation du couple (1. 555 euros). Il verse en outre 500 euros par mois à son épouse au titre du devoir de secours.
Compte tenu de ces éléments et de la mise en place d'une résidence alternée, il convient de confirmer la pension alimentaire fixée par le juge conciliateur à la somme de 500 euros par mois et par enfant, d'ordonner le reversement à la mère de la moitié des allocations familiales perçues par monsieur X... pour l'entretien et l'éducation d'Adam et Dieyna et de dire que les frais d'assurance maladie des deux enfants seront pris en charge par le père.
* Sur l'allocation dite " home leave "
Aux termes des dispositions des articles 5. 3. 1 i) et j) du statut du personnel et règlement du personnel du Secrétariat général de l'Union internationale des télécommunications, les fonctionnaires autorisés à se rendre en congé dans leurs foyers ont droit, pour eux-mêmes et pour les personnes reconnues à leur charge, au paiement des frais de voyage aller et retour entre leur lieu d'affectation officiel et le lieu du congé dans les foyers ; les personnes reconnues à charge voyagent en même temps que le fonctionnaire qui se rend en congé dans ses foyers, sauf exceptions résultant des nécessités du service ou d'autres circonstances spéciales empêchant l'intéressé et les personnes reconnues à charge de voyager ensemble.
En l'espèce, compte tenu de la séparation du couple et de l'instance en divorce en cours, madame Z... ne peut plus être considérée comme une " personne reconnue à charge " au sens des dispositions précitées, en sorte qu'elle n'est pas fondée à solliciter le paiement de ses frais de voyage entre Genève et le Sénégal.
Aussi sera-t-elle déboutée de cette demande.
* Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Chacune des parties succombant partiellement, elle conservera la charge de ses propres dépens et sera déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance sur tentative de conciliation rendue le 18 janvier 2011 par le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse, sauf en ce qui concerne la contribution du père à l'entretien et l'éducation de ses enfants,
Statuant du chef infirmé,
Dit qu'en sus de la pension alimentaire versée par le père au titre de l'entretien et l'éducation d'Adam et Dieyna X..., monsieur Alassane X... prendra à sa charge les frais d'assurance maladie de ces derniers,
Y ajoutant,
Ordonne, à compter du prononcé du présent arrêt, à monsieur X... de reverser chaque mois à madame Halimatou Z..., la moitié des allocations familiales perçues par lui pour le compte d'Adam et Dieyna,
Déboute madame Z... de ses demandes d'expertise médico-psychologique et de prise en charge de ses frais de trajets entre Genève et Dakar,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
Le GreffierLe Président