Numéro 2737/ 11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 09/ 06/ 2011
Dossier : 09/ 00790
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

S. A. R. L. CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...

Emila X...
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 9 juin 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 31 Mars 2011, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S. A. R. L. CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...

Comparante en la personne de Monsieur Z..., gérant, assisté de Maître MOUTIER, avocat au barreau de PAU

Madame Emila X...

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 04852 du 24/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PAU)
Représentée par Maître PETRIAT, avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 26 JANVIER 2009
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION DE DÉPARTAGE DE PAU
LES FAITS, LA PROCÉDURE :
Madame Emila X...a été engagée par la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E..., ci-après désignée la SARL COMETO, qui exerce une activité de sous-traitance dans la métallurgie et de fabrication de moulinets de pêche, par contrat de travail à durée indéterminée, à temps complet, à compter du 18 février 2002 en qualité d'agent de fabrication polyvalent.
À compter de l'année 2003, elle a fait l'objet de plusieurs arrêts de travail pour maladie.
Convoquée le 20 juin 2005 à un entretien préalable à un licenciement fixé au 1er juillet 2005, Madame Emila X...a été licenciée par lettre recommandée avec avis de réception du 6 juillet 2005 au motif d'absences fréquentes et répétées perturbant l'organisation et le fonctionnement de la société.
Contestant son licenciement, Madame Emila X...a saisi le Conseil de Prud'hommes de Pau par requête en date du 2 juillet 2007 pour, au terme de ses dernières demandes de première instance : que son licenciement soit dit dénué de cause réelle et sérieuse et en conséquence que la SARL COMETO soit condamnée à lui payer : 407, 12  au titre de l'indemnité légale de licenciement ; 35. 000  à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 122-14-4 du Code du travail ; 10. 856, 56  à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de garantie ; 7. 500  à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait de l'absence de proposition de réemploi ; 2. 000  au titre de dommages-intérêts en raison du non-respect de l'article L. 241-10-1 du Code du travail ; 1. 591, 02  bruts à titre de rappel de salaire sur l'arrêt maladie en vertu de la convention collective nationale ; et en tout état de cause que la SARL COMETO soit condamnée à lui payer la somme de 617, 52  bruts à titre de rappel de salaire sur la maladie en application de l'article 7 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 et 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
À défaut de conciliation le 2 juillet 2007, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement qui s'est déclaré en partage de voix le 6 mai 2008.
Par jugement rendu le 26 janvier 2009, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure, le Conseil de Prud'hommes de Pau (section industrie), statuant en formation de départage :
- a dit que le licenciement de Madame Emila X...repose sur une cause réelle et sérieuse,
- a désigné deux conseillers rapporteurs, à savoir Monsieur Serge B...(salarié) et Madame Jeannine C...(employeur) avec pour mission, après s'être fait remettre tous documents utiles et entendu ou appelé les parties, de déterminer dans un délai de deux mois le solde de salaire éventuellement dû par l'employeur à Madame Emila X...au titre de ses arrêts maladie en application de la convention collective,
- a dit qu'ils procéderont ensemble à leur mission dans le cadre des articles R. 1454-1 à R. 1454-6 du Code du travail,
- a débouté Madame Emila X...du surplus de ses demandes,
- a dit n'y avoir lieu à l'article 700 du Code de procédure civile,
- a laissé des dépens à la charge de Madame Emila X....
Par déclaration au greffe de la Cour d'Appel en date du 27 février 2009, la SARL COMETO, représentée par son conseil, a interjeté appel de la décision qui lui a été notifiée le 28 janvier 2009.
La déclaration d'appel précise que « l'appel est limité à la partie du jugement qui, se déclarant compétent, applique la convention collective nationale de travail mécanique du bois, des scieries, du négoce et de l'importation du bois, et ordonne une mesure d'enquête par référence à cette convention ».
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :
La SARL COMETO, par conclusions écrites, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- réformant partiellement le jugement dont appel,
- dire que la Convention Collective Nationale Mécanique du Bois (IDCC 158) est inapplicable au présent litige,
- en conséquence, dire n'y avoir lieu à application de l'article 45 de ladite Convention,
- confirmant pour le reste le jugement dont appel, débouter Madame Emila X...de ses différentes demandes, successivement faites au titre de : dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (35. 000 ) ; dommages-intérêts au titre de la violation de la clause de garantie (10. 856, 56 ) ; dommages-intérêts en raison du préjudice subi en raison de l'absence de propositions de réemploi (7. 500 ) ; indemnité de licenciement (407, 12 ) ; de dommages-intérêts pour non-respect de l'article L. 4624-1 du Code du travail (mi-temps thérapeutique) ; rappel de salaire sur arrêt maladie, sauf à ordonner sur ce point une enquête ou une expertise aux frais avancés de la salariée ;
- débouter la salariée de ses demandes de dommages-intérêts et de frais irrépétibles et la condamner à lui payer 4. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, et aux entiers dépens.
La SARL COMETO expose qu'à la date du 6 juillet 2005, Madame Emila X...a fait l'objet de pas moins de 18 arrêts de travail qui se sont traduits par plusieurs périodes d'absence ininterrompue et prolongée entre le 2 avril 2004 et le 30 novembre 2004, puis entre le 16 décembre 2004 et le 3 avril 2005, et enfin depuis le 2 mai 2005 jusqu'à la cessation de son contrat de travail, de sorte qu'elle a été présente durant 37 % de son temps de travail au cours de l'année 2004, et 10 % durant l'année 2005.
Elle prétend que ces absences répétées, et les conditions dans lesquelles elles sont intervenues, ont profondément désorganisé la société qui est une petite entreprise de 11 salariés, la contraignant à la remplacer par des intérimaires que deux responsables passaient du temps à former, justifiant le licenciement de la salariée.
Elle conteste pouvoir être soumise à la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, de sorte que Madame Emila X...ne peut se prévaloir de l'article 45 de cette convention. Elle fait valoir que le contrat de travail de Madame Emila X...ne fait aucune référence à la Convention Collective, mais uniquement aux dispositions du Code du travail ; que son activité de fabrication de moulinets de pêche est une activité minoritaire (37 %), et de plus ils sont en métal et non pas en bois ; que le Code APE n'est qu'une indication, mais n'est pas suffisant pour rendre compte de la réalité de l'activité de l'entreprise qui consiste, à titre principal, en une activité de sous-traitance en métallurgie et de fabrication de moulinets de pêche ; que cette activité la prédisposait à être soumise à la Convention Collective de la Métallurgie des Pyrénées-Atlantiques, qui ne lui est cependant pas applicable du fait qu'elle n'a pas été étendue et alors qu'elle n'est pas adhérente à l'organisation patronale signataire de cette Convention, Convention qu'elle a dénoncé en 1998 et 1999.
Madame Emila X..., par conclusions écrites, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- infirmer le jugement dont appel,
- dire que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,
- condamner la SARL COMETO à lui payer des sommes suivantes :
-407, 12  au titre de l'indemnité légale de licenciement, prévue aux articles L. 1234-9 et R. 1234-1 et suivants du Code du travail (1/ 10ème de mois par année d'ancienneté),
-35. 000  à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail,
-10. 856, 56  à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de garantie,
-7. 500  à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait de l'absence de proposition de réemploi,
-2. 000  au titre de dommages-intérêts en raison du non-respect de l'article L. 4624-1 du Code du travail,
-1. 591, 02  bruts à titre de rappel de salaire sur l'arrêt maladie en vertu de la Convention Collective Nationale applicable ;
En tout état de cause,
- condamner la SARL COMETO à lui payer :
-617, 52  bruts à titre de rappel de salaire sur la maladie en application de l'article 7 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977,
- condamner la SARL COMETO à lui payer l'intégralité des condamnations, avec intérêts au taux légal à compter de la date de la notification de la demande en justice,
-2. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
- condamner la SARL COMETO aux entiers dépens.
Madame Emila X...expose que les dates mentionnées dans la lettre de licenciement ne correspondent pas aux dates pendant lesquelles elle a été effectivement en arrêt maladie.
Madame Emila X...soutient que la SARL COMETO est soumise aux dispositions de la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, des Scieries, du Négoce et de l'Importation des Bois. Elle fait valoir que les bulletins de salaires qui lui ont été délivrés mentionnent comme code NAF le numéro 364 Z qui se rapporte à cette Convention qui s'applique à la fabrication de l'ensemble des articles de pêche de loisir, et notamment la canne à pêche, dont le moulinet est un élément indissociable ; son contrat de travail fait référence à des dispositions conventionnelles en matière de rupture du contrat ; l'employeur ne produit aucun document pour établir quelle serait l'activité principale de la société qui rendrait inapplicable cette Convention Collective.
Elle soutient qu'ayant été licenciée le 6 juillet 2005, alors qu'elle était en arrêt maladie depuis le 25 avril 2005, son licenciement a été prononcé en violation de l'article 45 de la Convention Collective qui interdit de licenciement lorsque l'absence du salarié n'a pas été supérieure à un an.
Elle considère que l'employeur ne justifie pas de l'effectivité de son remplacement par une salariée embauchée à cette fin et prétend qu'il a été pallié ses absences de façon durable sans que cette situation ne crée de perturbations insurmontables pour l'entreprise.
Madame Emila X...prétend que l'employeur a nécessairement été informé de la demande d'un mi-temps thérapeutique, et notamment par l'avis rendu par le médecin du travail le 17 janvier 2005 ; que l'employeur aurait dû consulter le médecin du travail pour déterminer les aménagements du temps de travail envisageables au sein de l'entreprise eu égard à son état de santé, de sorte que si elle n'a pas pu reprendre son travail au mois de janvier 2005 c'est parce qu'elle n'était pas en mesure de reprendre à temps plein alors qu'il en aurait été autrement si la proposition de mi-temps thérapeutique avait été acceptée.
Par arrêt rendu le 18 novembre 2010, la Cour :
- A reçu l'appel principal formé le 27 février 2009 par la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...(COMETO) à l'encontre du jugement rendu le 26 janvier 2009 par le Conseil de Prud'hommes de Pau (section industrie), statuant en formation de départage, notifié le 28 janvier 2009, et l'appel incident formé par Madame Emila X...,
AVANT-DIRE DROIT,
- A ordonné la réouverture des débats,
- A enjoint à la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...(COMETO) de produire tous les éléments et documents utiles (registre du personnel, documents comptables, etc) de nature à permettre de préciser et déterminer :
1)- le détail de l'activité de vente de travaux-sous-traitance, dont il est fait état dans le détail du compte de résultat de la société et dans les mentions manuscrites de son expert-comptable,
2)- le nombre de personnels affectés à l'activité de vente de travaux-sous-traitance, et à l'activité de fabrication des articles de pêche,
- A dit que les parties devront s'expliquer et présenter leurs observations afin de préciser et de déterminer :
1)- si l'activité correspondant au code NAF 36. 4. Z était déjà visée dans les numéros de la nomenclature des industries figurant dans l'article premier de la convention antérieurement à sa modification par l'avenant numéro 2 du 21 décembre 2005, et dans l'affirmative, quel est ce numéro,
2)- le détail de l'activité de vente de travaux-sous-traitance, dont il est fait état dans le détail du compte de résultat de la SARL COMETO, et les annotations manuscrites établies par l'expert-comptable,
3)- le nombre et la répartition des personnels affectés aux différentes activités, correspondant aux activités de vente de travaux-sous-traitance et à l'activité de fabrication des articles de pêche,
- A dit que la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...(COMETO) devra conclure, produire et communiquer ses éléments avant le 20 janvier 2011,
- A dit que Madame Emila X...devra conclure, produire et communiquer ses éléments avant le 10 mars 2011,
- A renvoyé à l'audience du jeudi 31 mars 2011, à 14 heures 10,
- A sursis à statuer,
- A réservé les dépens.
La SARL COMETO, en exécution de cette décision, a produit :
- le détail, mois par mois, des chiffres d'affaires réalisés pour l'activité fabrication de moulinets d'une part, l'activité de sous-traitance d'autre part, les prestations comptabilité enfin, pour les années 2003, 2004 et 2005,
- la balance générale auxiliaire, faisant apparaître l'intégralité des sous-traitants,
- la situation comptable (bilan et comptes de résultats) de la société au 31 décembre 2005,
- la copie du registre du personnel de la SARL COMETO de 1999 à ce jour,
- le détail de l'activité réalisée par Madame Emila X...au titre des années 2002 à 2005,
- l'attestation de Monsieur Marc E..., cogérant de la SARL COMETO.
La SARL COMETO soutient que son activité principale était la sous-traitance et non pas la fabrication de moulinets de pêche, activité minoritaire. Elle fait valoir, en outre, que les moulinets de pêche ne sont plus fabriqués en bois, mais en métal.
Madame Emila X...considère que l'employeur n'a pas déféré à l'injonction de la Cour. Elle fait valoir, en substance, que l'employeur ne démontre pas le détail de l'activité de sous-traitance ; que les tableaux produits, réalisés par l'employeur lui-même, n'ont été certifiés ou vérifiés par aucun expert-comptable et n'apportent aucune précision sur le détail de l'activité de sous-traitance.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Concernant la convention collective applicable :
Les conventions collectives et accords collectifs applicables dans l'entreprise et auxquels l'employeur est tenu sont ceux que l'employeur a signés, ou auxquels il a adhéré, ou qui ont été étendus ou élargis par arrêté ministériel pour tous les employeurs entrant dans leur champ d'application professionnelle et territorial, ou enfin ceux que l'employeur a décidé d'appliquer volontairement sans qu'il y soit obligatoirement soumis.
L'application d'une convention collective est déterminée par l'activité principale réelle de l'entreprise.
Il ressort des pièces produites aux débats que :
- le contrat de travail ainsi que les bulletins de salaire de Madame Emila X...ne comportent aucune mention relative à une convention collective applicable,
- les différents courriers adressés par la SARL COMETO à Madame Emila X...portent en en-tête « MOULINETS DE FRANCE. Une gamme complète de moulinets de pêche »,
- les différents documents émanant de la SARL COMETO portent mention du code NAF 364 Z,
- la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, des Scieries, du Négoce et de l'Importation des Bois du 28 novembre 1955, a été étendue par arrêté du 28 mars 1956 (JONC 8 avril 1956 et rectificatif JONC 25 mai 1956),
- l'article premier de cette convention, consacré à son champ d'application, stipule que la présente convention régit, sur l'ensemble du territoire métropolitain, y compris la Corse, les rapports de travail entre employeurs et salariés des deux sexes des entreprises classées sous les numéros suivants de la nomenclature des industries telle qu'elle résulte du décret numéro 47-142 du 16 janvier 1947, à l'exclusion, dans les zones de la forêt de Gascogne, des entreprises dont l'activité principale est consacrée au travail du pin maritime et qui relèvent de la convention particulière à la forêt de Gascogne,
- cet article premier, en vigueur étendu, énumère les groupes des entreprises auxquelles cette convention est applicable, à savoir les groupes : 21, 25, 52, 53, 57, 59 et 73,
- cet article premier a fait l'objet d'une dernière modification par avenant numéro 2 du 21 décembre 2005, non étendu, stipulant que la présente convention collective régit, sur l'ensemble du territoire métropolitain, les rapports de travail entre employeurs et salariés des deux sexes, des entreprises classées sous les numéros suivants de la nomenclature d'activité française (NAF) instaurée par décret numéro 92-1129 du 2 octobre 1992, à l'exclusion, dans les zones de la forêt de Gascogne, aux entreprises dont l'activité principale est consacrée au travail du pin maritime et qui relèvent de la convention particulière à la forêt de Gascogne,
- les entreprises soumises à la convention collective dans son application issue de l'avenant du 21 décembre 2005 sont celles dont les activités sont classées aux codes NAF suivants : 20. 1. A ; 51. 5. E ; 20. 5. C ; 51. 5. E ; 51. 4. S ; 52. 4. U ; 20. 1. A ; 20. 1. B ; 20. 3. Z ; 26. 6. J ; 20. 4. Z ; 20. 5. A ; 36. 4. Z ; 36. 6. C,
- le code NAF 36. 4. Z correspond à l'activité de « fabrication d'articles de pêche (cannes et lignes pour la pêche de loisir) »,
- c'est au regard de ce Code NAF que Madame Emila X...prétend que la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, des Scieries, du Négoce et de l'Importation des Bois du 28 novembre 1955 est applicable à la SARL COMETO,
- la SARL COMETO conteste être soumise à cette Convention Collective au motif que son activité de fabrication de moulinets de pêche n'est pas son activité principale et correspondait, dans l'exercice 2004, à 37 % de son chiffre d'affaires, et dans l'exercice 2005 à 24 %, alors que son activité de vente de travaux-sous-traitance représentait respectivement 45 et 58 % de son chiffre d'affaires, le reste de son chiffre d'affaires étant représenté par des prestations de service comptabilité.
Le Code NAF 36. 4. Z qui correspond à l'activité de « fabrication d'articles de pêche (cannes et lignes pour la pêche de loisir) » est celui que la SARL COMETO fait figurer sur l'ensemble des documents qu'elle produit ou qui émanent d'elle-même (états de synthèse établis par son cabinet d'expertise comptable ; les différents courriers à son en-tête ; les bulletins de salaire de Madame Emila X...; le contrat de travail à durée indéterminée de la remplaçante de Madame Emila X...).
À l'occasion de la réouverture des débats, la SARL COMETO a confirmé qu'antérieurement à sa modification par l'avenant du 21 décembre 2005 l'article premier de la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, des Scieries, du Négoce et de l'Importation des Bois, relatif à son champ d'application, visait déjà les entreprises relevant du code APE 36. 4 Z avec la mention « ligne pour la pêche de loisir ».
La SARL COMETO n'a cependant pas déféré totalement à l'injonction qui lui était faite.
En effet, les éléments relatifs aux personnels, notamment s'agissant de leur affectation aux diverses activités de l'entreprise, sont incomplets et en tout cas manquent de pertinence.
Ainsi, la copie du registre du personnel de la société, produite à l'occasion de la réouverture des débats, fait apparaître les éléments suivants :
Secteur Fonctions Date d'entrée Date de sortie Présence au moment
du licenciement

Administration Directeur adjoint

Secrétaire avril 1997
décembre 99
décembre 2001 octobre 1999
novembre 2004
janvier 2002 Non


Comptabilité comptable


aide comptable
agent comptable janvier 99
juillet 99
septembre 99
octobre 2000
octobre 2000 avril 99
juillet 99
avril 2003
octobre 2000
octobre 2003 Non




Production tourneur

agent de fabrication
régleur opération
agent de production
opérateur régleur
agent de fabrication
agent de montage
agent de production
agent de production
agent de fabrication

agent de production
agent de production
tourneur janvier 2000

février 2002
décembre 2001



janvier 2004
février 2005

juillet 2005
décembre 2005
février 2006
février 2006
septembre 2006
Septembre 2004
septembre 2005
novembre 2004
octobre 2001
octobre 2009
Octobre 2009
novembre 2005


février 2010
octobre 2009 Oui














Commercial VRP
agent commercial
agent commercial
agent commercial septembre 95
septembre 2006
octobre 2005
avril 2006 Licencié date non précisée


juillet 2006




contrat de qualification
non précisée
non précisée

apprenti octobre 98
avril 2002
octobre 2001
septembre 2005
septembre 2006 septembre 99
décembre 2002
février 2005
juillet 2007
août 2009 Non




Outre l'incohérence s'agissant de l'agent commercial mentionné entré en septembre 2006 et sorti en mai 2006, il résulte de ces éléments qu'à la date du licenciement de Madame Emila X..., soit en juillet 2005, il n'y avait dans l'entreprise que 8 ouvriers (tourneurs, régleurs ou agents de fabrication) ; il n'y avait aucun membre de direction, aucun personnel administratif, aucun agent commercial et aucun comptable ou aide comptable alors que la SARL COMETO a produit un détail du compte de résultat pour l'exercice clos le 31 décembre 2005 faisant apparaître des prestations de service comptabilité pour un montant de 143. 523  pour l'année 2005 et 139. 320  pour l'année 2004.
L'incohérence de ces éléments apparaît également en ce que dans la lettre de licenciement l'employeur fait état de ce qu'elle est une petite PME de moins de 20 salariés et dans ses conclusions écrites de ce qu'elle est une petite entreprise de 11 salariés (page 3).
La SARL COMETO produit également trois tableaux, pour les années 2003, 2004 et 2005, faisant état du chiffre d'affaires mensuel par activité, réparti en trois catégories : la « gamme moulinets », la sous-traitance et les prestations comptabilité.
Ces tableaux ont été établis par l'employeur, sans justification comptable suffisante et sans certification de l'expert-comptable.
Les données figurant dans ces tableaux peuvent cependant être analysées au regard de l'attestation produite par le cogérant de la SARL COMETO en date du 22 mars 2011, Monsieur Marc E....
Monsieur Marc E... écrit :
« la politique de notre entreprise est d'occuper l'ensemble du personnel en le formant à être le plus polyvalent possible.
En effet, d'une part en concevant et en produisant un produit qui nous est propre (le moulinet) et de vente saisonnière (ouverture de la pêche), chaque personne peut injecter du thermoplastique en septembre, découper un bras de manivelle en octobre et monter le moulinet en décembre et janvier.
De même, lorsque la charge de sous-traitance s'accroît ou diminue de façon sensible, le personnel peut ainsi réaliser des pièces de sous-traitance ou de moulinets.
Toutefois, le volume d'activité saisonnier du moulinet, est bien inférieur à celui de la sous-traitance. D'autant que la marge nécessaire à l'étude de recherche-développement et à faire connaître nos produits n'est réalisée qu'en étant extrêmement compétitif, en termes de temps passé, dans le produit propre.
Ainsi, à chiffre d'affaires inférieur à la sous-traitance, va s'ajouter un temps proportionnel inférieur à celui consenti pour certaines opérations sophistiquées de la sous-traitance (exemple : outillages, électoroérosion enfonçage, électoroérosion à fil..., qui sont dédiés de façon fortement majoritaire à la sous-traitance pour un même type de pièce (exemple : pièce découpée par un moteur d'hélicoptère et pour un élément de moulinet), l'attention et les procédures de contrôle portées sur la pièce destinée à chacune des activités peuvent varier du simple au triple, ce qui atténue, de façon notoire, le temps global annuel de production passé sur le produit propre comparé à celui de l'activité de sous-traitance ».
Outre le fait que cette attestation émane de l'employeur lui-même, et bien qu'elle ne comporte aucun élément précis chiffré, matériellement vérifiable, il convient cependant de relever : que la fabrication du moulinet est considérée comme le « produit propre » de l'entreprise, c'est-à-dire le produit spécifique de l'entreprise, celui qui caractérise le mieux l'activité de l'entreprise ; le personnel de production est un personnel polyvalent qui travaille aussi bien pour la fabrication des moulinets que pour les autres activités de production dites de sous-traitance ; dans le cadre de cette polyvalence, chaque personnel de production est amené à participer aux différentes phases de production des moulinets tout au long de l'année, ou en tout cas sur plusieurs mois ; parmi les différentes phases de production relatives aux moulinets sont notamment citées l'injection de thermoplastique, le découpage des manivelles des moulinets et le montage du moulinet lui-même.
Dans les trois tableaux pour les années 2003, 2004 et 2005 le détail de chacun des secteurs d'activité est le suivant :
- pour la « gamme moulinets » : pêche au coup ; pêche à la mouche ; pêche au lancer léger ; pêche au lancer mer ; pêche à la traîne ; pêche moulinet Eyra ; SAV ; réparation ; articles divers.
- Pour l'activité de sous-traitance : outillage usinage ; moulage plastique ; plastique ; découpage ; montage ; divers ; déchets eurométaux.
Il résulte de ces éléments que dans « la gamme moulinets » sont énumérés les différents types de moulinets pour les différentes sortes de pêche, mais les différentes phases de production des moulinets ne sont pas précisées comme elles le sont dans l'activité de sous-traitance.
Il est possible d'observer que figurent dans l'activité de sous-traitance différentes phases de production qui sont citées par Monsieur Marc E....
Ainsi, l'injection de thermoplastique est susceptible de recouvrir l'activité de moulage plastique, qui peut apparaître comme une phase de production des moulinets, car, ainsi que la SARL COMETO l'écrit dans ses conclusions après réouverture des débats « cela fait bien longtemps que les moulinets de pêche ne sont plus fabriqués en bois mais en métal (voire en plastique pour les modèles meilleurs marchés...) », de sorte que le chiffre d'affaires correspondant à l'activité « moulage plastique » peut, au moins en partie, correspondre également à la fabrication des moulinets. Il en est de même pour l'activité « outillage-usinage » susceptible de correspondre à la production des parties métalliques des moulinets, ainsi que les activités de « découpage » susceptibles de correspondre au découpage des manivelles des moulinets dont Monsieur Marc E... fait état, ainsi que l'activité de « montage » dont il fait également état pour le montage des moulinets.
Dès lors, il n'est pas possible de déterminer si le chiffre d'affaires indiqué pour « la gamme moulinets » est généré par la totalité de l'activité de leur production ou si certaines phases de leur production génèrent un chiffre d'affaires qui figure dans les activités de moulage plastique, découpage et montage repris dans la partie « sous-traitance », auquel cas le chiffre d'affaires de l'activité de fabrication des moulinets de pêche serait le plus important.
Mais, en tout état de cause et indépendamment de ces imprécisions, s'agissant d'une production industrielle l'activité principale de l'entreprise n'est pas celle qui génère un chiffre d'affaires le plus important mais celle qui emploie le plus grand nombre de salariés, ou l'activité qui nécessite le temps d'occupation du personnel le plus important, le plus long.
Or, il résulte d'une part du registre du personnel que les salariés sont essentiellement, voire exclusivement, des agents de production, ce qui permet d'écarter l'activité commerciale ou comptable comme pouvant définir l'activité principale de l'entreprise, et d'autre part de l'attestation de Monsieur Marc E... que le personnel se consacre tout au long de l'année à diverses opérations de production dont la fabrication des moulinets, produit spécifique de l'entreprise.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que :
- les courriers de la SARL COMETO portent en en-tête « MOULINETS DE FRANCE. Une gamme complète de moulinets de pêche »,
- les différents documents émanant de la SARL COMETO portent mention du code NAF 364 Z ainsi, notamment, les états de synthèse établis par l'expert-comptable qui rappelle ce code NAF et qui précise « activité : moulinets pêche mécanique »,
- les entreprises soumises à la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, des Scieries, du Négoce et de l'Importation des Bois du 28 novembre 1955 sont celles dont les activités sont classées notamment au Code NAF 36. 4. Z,
- le code NAF 36. 4. Z correspond à l'activité de « fabrication d'articles de pêche (cannes et lignes pour la pêche de loisir) »,
- l'employeur reconnaît lui-même que le moulinet de pêche constitue le « produit propre » de l'entreprise,
- le moulinet de pêche est incontestablement un « article de pêche » monté sur les cannes ou lignes pour la pêche, et par conséquent la fabrication de moulinet de pêche relève nécessairement de l'activité de « fabrication d'articles de pêche »,
- le moulinet de pêche n'est pas nécessairement en bois, mais peut être en métal, en plastique ou autre matière, tout en demeurant un article de pêche dont la fabrication relève de la « fabrication d'articles de pêche »,
- le personnel de production est un personnel polyvalent qui travaille aussi bien pour la fabrication des moulinets que pour les autres activités de production de l'entreprise et est amené à participer aux différentes phases de production des moulinets tout au long de l'année.
Par conséquent, il y a lieu de dire que l'ensemble de ces éléments constitue un faisceau d'indices graves et concordants qui permet de définir la production des moulinets de pêche comme étant l'activité principale de l'entreprise, de sorte que la Convention Collective applicable est la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, des Scieries, du Négoce et de l'Importation des Bois du 28 novembre 1955.
Concernant le licenciement :
Madame Emila X...a été licenciée par lettre recommandée avec avis de réception du 6 juillet 2005 au motif que ses périodes d'absences ininterrompues et prolongées d'arrêts de travail pour maladie perturbaient l'organisation et le bon fonctionnement de l'entreprise et rendaient nécessaire de procéder à son remplacement définitif.
Les absences prolongées, ou répétées, pour maladie peuvent justifier la rupture du contrat de travail, à l'expiration de la période de garantie d'emploi lorsque celle-ci est prévue par la convention collective, si l'employeur établit qu'elles ont entraîné des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié concerné.
Sur la garantie d'emploi conventionnelle :
Aux termes de l'article 45 (en vigueur étendu) de la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, des Scieries, du Négoce et de l'Importation des Bois du 28 novembre 1955, dont il a été dit précédemment qu'elle est la Convention applicable à la SARL COMETO :
« Dans le cas où le remplacement d'un salarié absent pour accident ou maladie s'imposerait, le remplaçant sera informé du caractère provisoire de son emploi.
A son retour, le titulaire reprendra son ancien emploi, sous réserve :
- que son absence n'ait pas été supérieure à un an ;
- que le remplaçant n'ait pas une ancienneté dans l'emploi supérieure à celle qu'avait acquise, avant sa maladie, l'ouvrier remplacé.
Au terme d'une absence pour maladie ou accident, le salarié qui aurait perdu son droit de retour dans son emploi deviendra pendant un an bénéficiaire d'une priorité de réemploi pour le poste qu'il occupait avant son départ et, en attendant, pour tout emploi disponible si le salarié l'accepte.
Si le salarié n'accepte pas ce poste ou si aucun poste n'est disponible et qu'il veuille continuer à bénéficier de la priorité qui lui est accordée, il devra en informer l'employeur en donnant son adresse. Celui-ci devra l'avertir dès qu'un emploi sera disponible.
Le bénéfice de l'ancienneté acquise par un salarié avant la maladie ou l'accident est maintenu à l'intéressé qui reprend un emploi dans une des deux conditions envisagées ci-dessus.
Les dispositions qui précèdent sont applicables aux femmes qui seraient dans l'obligation de prolonger les délais légaux d'absence pour allaiter ou soigner leur enfant ; ces prolongations seront accordées sur présentation d'un certificat médical ».
Il résulte de ce texte que Madame Emila X...bénéficiait, en application de la Convention Collective, d'une garantie d'emploi qui interdisait à l'employeur de la licencier en raison des perturbations entraînées dans l'entreprise par ses absences motivées par des arrêts de travail pour maladie lorsque ces absences sont inférieures à un an.
Il ressort des pièces versées aux débats que Madame Emila X...a été en arrêt de travail pour maladie, notamment : du 3 avril 2004 au 11 avril 2004 ; du 6 mai 2004 au 3 avril 2005 ; du 25 avril 2005 au 31 décembre 2005.
Elle a été licenciée le 6 juillet 2005, soit pendant la période de suspension de son contrat de travail du fait de l'arrêt de travail du 25 avril 2005, de sorte qu'à la date de son licenciement elle n'était pas absente depuis plus de un an de l'entreprise.
Par conséquent, il y a lieu de dire que la violation par l'employeur de cette disposition conventionnelle de garantie d'emploi rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Compte-tenu de l'ancienneté de Madame Emila X...au moment de son licenciement (3, 4 ans), de son âge (38 ans), du montant de son salaire mensuel moyen (1. 357 ), il convient de fixer à la somme de 10. 000  le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du Code du travail.
La SARL COMETO sera également condamnée à rembourser aux organismes concernés (ASSEDIC-PÔLE-EMPLOI) les indemnités de chômage versées à Madame Emila X..., du jour de son licenciement, au jour de la présente décision, dans la limite de deux mois, en application des dispositions de l'article 1235-4 du même Code.
Concernant la demande de dommages-intérêts au titre de la violation de la clause de garantie d'emploi.
La violation de la clause de garantie d'emploi oblige l'employeur à indemniser le salarié du solde des salaires restant dus jusqu'au terme de la période de garantie, qui se cumulent avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le dernier arrêt de travail pour maladie de Madame Emila X..., avant la notification de son licenciement, date du 25 avril 2005. Elle bénéficiait donc d'une garantie d'emploi de un an, soit jusqu'au 24 avril 2006. Ayant été licenciée le 6 juillet 2005, l'employeur est tenu de lui payer les rémunérations qu'elle aurait perçues sur les 10 mois restant à courir sur la période de garantie, soit 13. 570 , en tenant compte, en l'espèce, de ce qu'elle a perçu des indemnités journalières jusqu'au mois de décembre 2005 pour un montant total de 5. 557, 24 , de sorte que la SARL COMETO sera condamnée à lui payer la somme de 8. 012, 76  à ce titre.
Concernant la demande au titre de l'indemnité légale de licenciement.
Madame Emila X...sollicite le paiement de la somme de 407, 20  au titre de l'indemnité légale de licenciement.
Or, il résulte de son bulletin de salaire du mois de septembre 2005 qu'elle a perçu la somme de 482, 71  au titre de l'indemnité de licenciement, de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande à ce titre.
Concernant la demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de propositions de réemploi.
L'absence de propositions de réemploi s'identifie avec la violation de la clause de garantie d'emploi conventionnelle dont le préjudice qui en est résulté est réparé par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et par le paiement des rémunérations jusqu'à la fin de la période garantie, de sorte que Madame Emila X...sera déboutée de sa demande à ce titre.
Concernant la demande de rappel de salaire sur les arrêts maladie.
Aux termes de l'article 13 de l'accord de mensualisation du 20 décembre 1971, attaché à la convention collective :
« L'indemnisation sera, sous les réserves ci-dessus, calculée dans les conditions ci-après :
- après un an de présence : 75 jours à 80 % des salaires effectifs ;
- après trois ans de présence : 90 jours à 80 % des salaires effectifs.
Les salaires à prendre en considération sont les salaires correspondant à l'horaire pratiqué pendant l'absence dans l'établissement ou partie de l'établissement, sous réserve que cette absence n'entraîne pas une augmentation de l'horaire pour le personnel restant au travail ».
Il ressort des pièces versées aux débats, et notamment des bulletins de salaire et des périodes d'arrêt de travail pour maladie de Madame Emila X...que l'employeur lui est redevable, en application de ce texte : de la somme de 26, 34  pour la période du 10 au 13 juillet 2003 ; 721, 58  pour la période du 6 mai 2004 au 3 avril 2005 ; 843, 10  pour la période du 25 avril 2005 au 7 septembre 2005, soit la somme totale de 1. 591, 02  bruts, qu'il sera donc condamné à lui payer.
La SARL COMETO sera également condamnée à remettre à Madame Emila X...un certificat de travail, un bulletin de salaire et une attestation PÔLE-EMPLOI conformes à la présente décision.
Sur les articles 696 et 700 du Code de procédure civile :
La SARL COMETO, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à Madame Emila X...la somme de 1. 500  en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
VU l'arrêt du 18 novembre 2010,
CONFIRME le jugement rendu le 26 janvier 2009 par le Conseil de Prud'hommes de Pau (section industrie) en ce qu'il a dit que la Convention Collective applicable est la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, des Scieries, du Négoce et de l'Importation des Bois du 28 novembre 1955,
INFIRME les autres dispositions,
STATUANT à nouveau, évoquant et y ajoutant,
CONSTATE la violation par l'employeur de la clause de garantie d'emploi de la Convention Collective Nationale du Travail Mécanique du Bois, des Scieries, du Négoce et de l'Importation des Bois du 28 novembre 1955,
En conséquence,
DIT le licenciement de Madame Emila X...par la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...(SARL COMETO) dépourvue de cause réelle et sérieuse,
CONDAMNE la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...(SARL COMETO) à payer à Madame Emila X...:
-10. 000  (dix mille euros) au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce compris la demande au titre de la violation de la clause de garantie qui constitue le caractère abusif du licenciement,
-8. 012, 76  (huit mille douze euros soixante-seize cents) au titre de la violation de la clause de garantie d'emploi conventionnelle,
-1. 591, 02  (mille cinq cent quatre-vingt-onze euros deux cents) bruts au titre du rappel de salaire sur les arrêts maladie,
DIT que la somme de 1. 591, 02  produira intérêts au taux légal à compter de la date de la demande en justice, soit à compter du 2 juillet 2007, en application des dispositions de l'article 1153 du Code civil,
DIT que les autres sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision, en application des dispositions de l'article 1153-1 du Code civil,
CONDAMNE la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...(SARL COMETO) à remettre à Madame Emila X...un certificat de travail, un bulletin de salaire et une attestation PÔLE-EMPLOI conformes à la présente décision,
CONDAMNE la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...(SARL COMETO) à rembourser aux organismes concernés (ASSEDIC-PÔLE-EMPLOI) les indemnités de chômage versées à Madame Emila X..., du jour de son licenciement, au jour de la présente décision, dans la limite de deux mois, en application des dispositions de l'article 1235-4 du même Code,
CONSTATE que Madame Emila X...a été remplie de ses droits au titre de l'indemnité légale de licenciement et, en conséquence, la DÉBOUTE de sa demande à ce titre,
DÉBOUTE Madame Emila X...sa demande de dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait de l'absence de propositions de réemploi,
CONDAMNE la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...(SARL COMETO) à payer à Madame Emila X...la somme de 1. 500  (mille cinq cents euros) en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
CONDAMNE la SARL CONSTRUCTIONS MÉCANIQUES E...(SARL COMETO) aux entiers dépens, de première instance et d'appel.
Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,