La société Z... a régulièrement interjeté appel d'un jugement rendu le 9 novembre 1999 par le Tribunal des affaires sociales de Nanterre l'ayant déclarée recevable mais mal fondée dans sa contestation de la décision prise le 27 juin 1997 par la Commission de recours amiable de l'URSSAF et l'ayant condamnée à payer à l'union de recouvrement la somme de 52.972.575 F en cotisations et majorations de retard. Il sera fait référence à ce jugement et aux conclusions développées par les parties pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens respectifs étant seulement rappelé : - que la société Z... a adhéré auprès de la société d'assurance AXA (UAP) à une convention d'assurance collective ayant pour objet un régime de retraite à prestations définies, l'avantage promis par l'entreprise étant un complément de retraite calculé en pourcentage du salaire de fin de carrière, pour une certaine catégorie de cadres, à condition qu'ils prennent leur retraite dans l'entreprise, en principe à partir de 65 ans, et disposent d'une ancienneté minimale de 10 ans ; - que cette assurance constitue un régime différentiel, communément appelée "retraite chapeau", la rente à percevoir étant égale à la différence entre le niveau contractuellement garanti et les prestations servies par les régimes légaux et complémentaires obligatoires (régime général, ARRCO et AGIRC) ; - que lors d'un contrôle de comptabilité, au titre de la période du 1er mai 1994 au 31 décembre 1995, l'inspecteur du recouvrement a réintégré dans l'assiette des cotisations, pour la part excédant les limites d'exonération fixées par le décret du 23 juillet 1985 (codifié à l'article D 242-1 du code de la sécurité sociale) la contribution de l'employeur destinée à ce régime, souscrit auprès de la compagnie d'assurance, par l'intermédiaire de l'association EPARINTER à laquelle a adhéré la société Z... ; - que le redressement a été notifié à la société Z... par lettre recommandée avec accusé de réception, datée du 27 mars
1997, et suivi d'une mise en demeure par lettre recommandée dont l'accusé de réception a été signé le 21 mai 1997 portant sur une somme de 48.156.887 F en principal et de 4.815.688 F en majorations de retard, soit au total 52.925.575 F ; - que la société Z... a saisi la Commission de recours amiable, soutenant dans sa requête, que les sommes versées dans le fonds collectif de retraite EPARINTER ne pouvaient en aucun cas entrer dans l'assiette des cotisations, alors qu'elles n'entraient pas dans le patrimoine des salariés concernés, que le fonds servait seulement à préfinancer les engagements de l'entreprise, que le régime n'aurait d'effet que pour les salariés qui termineraient effectivement leur carrière au sein de la société Z... et pour autant qu'ils remplissent les conditions attenantes au différentiel de retraite, qu'ainsi les sommes versées ne pouvaient être affectées à titre individuel ; - que la Commission de recours amiable, par sa décision prise le 27 juin 1997, maintenue par le Tribunal des affaires sociales, a rejeté la contestation de la société Z... ; que pour ce faire, la Commission de recours amiable a analysé le règlement de la "Garantie de Retraite des Membres du Comité de Conjoncture", instituée au sein de la société Z... le 29 avril 1987 et en a déduit qu'il s'agissait d'un avantage lié au travail des salariés bénéficiaires, avantage résultant de l'économie réalisée alors que l'employeur finançait à leur place un régime de prestations dont ils seront amenés à bénéficier s'ils en respectent les conditions ; que se trouvait sans incidence que l'avantage soit conditionnel et que le droit du salarié n'ait qu'un caractère virtuel, non individualisé, ainsi que l'avait retenu la Cour de cassation dans ses arrêts du 23 juin 1994 et du 5 juillet 1995. La société Z..., appelante, demande à la Cour de réformer le jugement entrepris; * sur l'irrégularité de la procédure de redressement, d'annuler en totalité le redressement notifié par l'URSSAF en raison
: . d'une base de redressement totalement fausse mathématiquement, prenant en compte des sommes versées hors de la période de redressement, . de l'absence de recherche de la date d'exigibilité des cotisations, qui prive ainsi de fondement l'ensemble du redressement et le rend totalement faux, . du non respect du principe de contradictoire, la mise en demeure ne précisant pas la méthode de calcul et ne comportant aucune signature ; * sur le fond, de dire que les sommes versées au titre du régime de retraite AXIVA ne doivent pas être réintégrées dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale comme ne constituant pas une rémunération versée aux travailleurs en contrepartie où à l'occasion du travail au sens de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale. L'URSSAF a conclu à la confirmation du jugement entrepris. Les moyens respectifs des parties seront étudiés dans le corps de la discussion. Sur ce, la Cour I) sur la régularité de la procédure de redressement A ) sur les griefs de prise en compte de sommes versées hors de la période de redressement et d'absence de recherche de la date d'exigibilité des cotisations : Considérant que la mise en demeure du 20 mai 1997 porte la mention selon laquelle les cotisations sont dues au titre de la période du 01/06/94 au 31/12/95 et pour 4.700 salariés ; Qu'en cause d'appel, comme précédemment en première instance, la société Z... soutient que ne peut être régulière une mise en demeure alors qu'il n'a pas été recherché à quelle date les sommes dues par l'entreprise étaient exigibles ; que la mise en demeure doit préciser à peine de nullité la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période de cotisations à laquelle elle se rapporte, étant précisé que, selon l'article L 244-3 du code de la sécurité sociale, elle ne peut porter que sur des cotisations exigibles dans les trois années précédant son envoi ; que le fait générateur des cotisations de sécurité sociale est le paiement de la prime versée dans le fonds
collectif de retraite ; que seul ce paiement de la prime rend les cotisations de sécurité sociale exigibles, la prescription courant à compter de la date d'exigibilité des cotisations soit à compter du paiement de la prime, à supposer que l'on puisse la considérer comme un salaire ; que l'URSSAF a réalisé une confusion entre l'assiette des cotisations et le fait générateur de leur paiement, les exercices au titre desquels les primes ont été calculées et les exercices pendant lesquels les cotisations ont été versées ; qu'elle souligne, de plus, qu' aux termes de l'article L 132-20 du code des assurances, l'assureur n'a pas d'action, en la matière, pour exiger le paiement des primes, le défaut de paiement d'une cotisation due au titre d'un contrat de capitalisation étant sanctionné par la résiliation du contrat ; Considérant qu'à l'appui de son argumentation, la société Z... verse une attestation de son commissaire aux comptes en date du 22 mars 1999, ainsi rédigée : "Avis d'échéance de cotisations AXIVA et UAP et ordres de virement EPARINTER pour les exercices 1993, 1994, 1995 : Cotisation année Compagnie Nä de contrat Montant Date de virement 1993 AXIVA 301.001S/003501 FF 42.895.184 2 mars 1994 1993 UAP 2700789/003500 FF 41.316.684 2 mars 1994 1994 AXIVA 301.001S/003501 FF 44.162.376 17 février 1995 1994 UAP 2700789/003500 FF 41.079.788 17 février 1995 En ce qui concerne les cotisations afférentes à l'exercice 1995, celles-ci ont été acquittées en 1996." Que la société Z... estime démontrer que pendant la période visée, elle n'a pas payé les primes afférentes à l'année 93 qui ont été payées le 11 mars 1994, pas plus celles afférentes à l'exercice 1994 qui ont été payées le 24 février 1995, et celles afférentes à l'exercice 1995 ayant été versées en 1996 ; Considérant que de son côté, l'URSSAF précise que la convention d'assurance signée par la société Z... prévoit, dans son article 4, que les cotisations sont payables annuellement au cours du quatrième trimestre de chaque
exercice civil, que c'est au cours de ce quatrième trimestre de chaque exercice que la société Z... passe en comptabilité, dans un compte de charge, le montant de sa contribution au fonds de retraite, que peut importe la date du virement effectué au profit de l'assureur, que d'ailleurs la société Z... a, elle-même, rattaché les sommes poursuivies aux primes annuelles de la retraite chapeau concernant les exercices 1994 et 1995 ; Considérant, effectivement, que le fait générateur des cotisations de sécurité sociale est constitué, selon l'article L 241-1 du code de la sécurité sociale, par le versement des sommes dues à l'occasion du travail ; que, cependant, et comme justement retenu par les premiers juges, ce principe n'a pas été violé en l'espèce alors que les primes de l'exercice 1993 ne sont pas en cause, que celles de 1994 ont été virées le 17 février 1995 et donc au cours de la période visée dans la mise en demeure et qu'il n'est nullement justifié que celles de 1995 aient fait l'objet d'un versement intervenu en 1996, l'attestation du commissaire aux compte étant imprécise sur cette année et la société Z... n'ayant pas entendu produire aux débats l'ordre de virement afférent à l'exercice 1995, contrairement à ce qu'elle a fait pour les autres périodes ; qu'en tout état de cause et comme le souligne l'URSSAF, la société Z... ne peut remettre en cause le rattachement qu'elle a elle même opéré d'une prime de 65.565.203 F sur l'année 1994 et de 81.823.707 sur l'année 1994 ; B)sur le grief de non respect du principe de contradictoire, la mise en demeure ne précisant pas la méthode de calcul et ne comportant aucune signature : Considérant que la société Z... soutient que la mise en demeure constitue une étape préliminaire à tout contentieux judiciaire éventuel, qu' elle doit être conforme aux règles les plus élémentaires de forme et de procédure afin de permettre à l'entreprise faisant l'objet d'un redressement d'organiser sa défense
; que l'article R 243-59 fait obligation à l' inspecteur du recouvrement d'informer le cotisant des omissions et des erreurs qui lui sont reprochées ainsi que des bases de redressement proposées ; que les observations de l'URSSAF doivent être suffisamment détaillées pour que l'assujetti puisse en vérifier le principe et les bases de calcul ; que la Cour de cassation considère que la méconnaissance de ces formalités substantielles, dont le but est de donner au contrôle un caractère contradictoire et d'assurer les droits de la défense, emporte la nullité de la mise en demeure ; qu'en l'espèce, ni les observations écrites, ni la mise en demeure, n'indiquent la méthode de calcul et ne permettent de vérifier si le seuil individuel d'exonération de 85 % prévu par l'article D 242-1 du code de la sécurité sociale, a été franchi ou non ; Considérant, cependant, que l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale fait seulement obligation à l'agent de contrôle de présenter ses observations en vue de provoquer les explications du cotisant afin qu'il en soit fait mention dans le rapport transmis à l'organisme de recouvrement ; qu'en l'espèce, l'inspecteur du recouvrement a bien informé la société Z..., dans la notification du 27 mars 1997, des omissions et erreurs qui lui étaient reprochées ainsi que des bases de redressement ; que, certes, il a visé les primes dans leur totalité, sans indiquer que le seuil d'exonération était déjà dépassé par les primes ARCCO et AGIRC ; que, néanmoins, la société Z... n'a pas entendu, dans les quinze jours qui lui étaient impartis, soutenir qu'une partie de la contribution versée au titre de la garantie retraite "chapeau" devait être exonérée de cotisations en application de l'article D 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'elle ne peut donc soutenir que la mise en demeure du 20 mai 1997 qui vise expressément "les conclusions remises par l'agent de contrôle" a été établie en violation du principe du contradictoire ; que d'ailleurs,
la société Z..., qui ne reprend pas cette argumentation sur le fond du droit, son moyen étant de pure forme, admet ainsi implicitement que le dit seuil d'exonération était déjà dépassé par sa contribution ARCCO et AGIRC ; Considérant, enfin, que si la mise en demeure doit préciser la dénomination de l'organisme qui l'a émise, aucun texte n'exige qu'elle soit signée du directeur de cet organisme; que ce moyen est également mal fondé ; II) au fond, sur la nature des sommes versées au titre du régime de retraite AXIVA : Considérant que l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale dispose : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire..... ..... Les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa ci-dessus pour la partie inférieure à un montant fixé par décret" ; Considérant que la société Z... soutient que les primes en cause ne doivent pas être réintégrées dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale comme ne constituant pas une rémunération versée aux travailleurs en contrepartie où à l'occasion du travail au sens de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'à l'appui de cette analyse, elle souligne qu'il s'agit non pas d'un régime de retraite à cotisations définies mais à prestations définies, que l'entreprise s'engage sur le résultat (fournir aux salariés de l'entreprise ou à une catégorie d'entre eux
un niveau de retraite prédéterminé en raison du dernier salaire d'activité) ; que si le résultat est certain, le coût est inconnu d'avance puisqu'il dépend d'un certain nombre de paramètres tels l'évolution de la démographie de l'entreprise et de sa masse salariale ; que de plus, la société Z... a opté pour des régimes différentiels (communément appelés "chapeau") garantissant un niveau global de rentes, tous régimes confondus, l'entreprise comblant la différence entre l'objectif défini et les droits acquis au titre des autres régimes ; que dans une telle option, l'obligation finale de la société dépendra de l'évolution des salaires de fin de carrière, de sa démographie, de l'ancienneté acquise mais également de la performance des autres régimes puisque l'entreprise s'engage à garantir la différence ; que le droit du salarié dépend de la différence existant entre le taux de retraite garanti et les droits qu'il a acquis au titre des autres régimes ; que cette différence peut être inexistante si, compte tenu de son historique professionnel au moment de son départ, il atteint le niveau de retraite garanti ; qu'il est impossible de savoir, avant le départ en retraite, si au niveau d'une personne considérée individuellement, le régime de retraite chapeau entrera, ou non, en vigueur ; qu'il s'agit d'une obligation de résultat future et non d'une obligation de moyens immédiate consistant à payer une cotisation, comme c'est le cas d'un régime classique de retraite ; que quel que soit le mode de gestion choisi, interne ou externe, le salarié ne s'enrichit qu'à compter du paiement de la prestation ; que pour le financement, l'entreprise fait appel à la technique actuarielle ce qui constitue une fiction mathématique ; qu'il n'existe aucun bénéficiaire connu au stade du préfinancement qui conforte simplement la solvabilité de l'entreprise par rapport à un engagement différé à très long terme ; Considérant, cependant, que les primes en cause ont pour objet de procurer à une
catégorie déterminée de salariés, en contrepartie du travail accompli pour la société Z..., un avantage consistant en la garantie, sous la condition de leur présence dans l'entreprise jusqu'à l'âge de la retraite, du versement d'un complément de pension de retraite, individualisé lors du règlement, en sorte qu'elles constituent une contribution au financement de prestations complémentaires de retraite, quand bien même le paiement de celles-ci fût assorti d'une condition suspensive ; qu'elles doivent donc être soumises à cotisations de sécurité sociale dans les limites fixées par l'article D 242-1 du code de la sécurité sociale, étant précisé, comme il a été dit précédemment, dans l'analyse des moyens de forme, que la société Z... n'a pas entendu, dans les quinze jours de la notification du 27 mars 1997, soutenir qu'une partie de la contribution versée au titre de la garantie retraite "chapeau" pouvait encore bénéficier de l'exonération prévue à l'article D 242-1 du code de la sécurité sociale et, qu'au fond, elle ne prétend pas, devant la Cour, que le seuil d'exonération prévu par ledit article n'ait pas déjà été épuisé par d'autres versements, notamment AGIRC et ARCCO ; Que par ces motifs, et ceux non contraires des premiers juges adoptés, le jugement entrepris sera confirmé ; Par ces Motifs LA COUR, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, en dernier ressort. Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions. Et ont signé le présent arrêt Monsieur RAPHANEL, Président de chambre et Madame X..., Greffier.