COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 22 Mars 2011
R.G : 09/08151
Décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 01 décembre 2009
RG : 09.050

SARL S.D.E.P.

SCI LOYETTES
APPELANTE :

représentée par ses dirigeants légaux
86/90 rue du Dôme
92100 BOULOGNE BILLANCOURT
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Stéphane LAPALUT, avocat au barreau de LYON

SCI LOYETTES
représentée par ses dirigeants légaux
ZI de la Croze
01360 LOYETTES
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me WELSCH M.P., avocat au barreau de L'AIN
substitué par Me CORIOLAND, avocat
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 06 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 16 Février 2011
Date de mise à disposition : 22 Mars 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
- Dominique DEFRASNE, conseiller
- Catherine ZAGALA, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier;
A l'audience, Pascal VENCENT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

La SCI LOYETTES est propriétaire d'un ensemble immobilier sis à LOYETTES donné en location à la société D'EXTRUSION & PLASTIQUE SDEP, selon bail commercial en date du 26 octobre 1994.
Le loyer était fixé à l'origine à la somme de 70.000 francs et le bail prévoyait une clause d'indexation du loyer basée sur l'indice du coût de la construction.
Par exploit d'huissier en date du 28 octobre 2008, la société SDEP a fait signifier à la société SCI LOYETTES qu'elle entendait mettre fin au bail commercial avec effet au 30 juin 2009.
La SCI LOYETTES a fait savoir à la société SDEP qu'elle entendait solliciter le versement des arriérés de loyer correspondant aux augmentations légales non réclamées.
La SDEP ayant refusé tout paiement, la société SCI LOYETTES a, par assignation en date du 27 août 2009, saisi le tribunal de grande instance de Bourg en Bresse en référé afin d'obtenir la condamnation de la SDEP au paiement des arriérés de loyers et des loyers restant dus.
Par décision en date du 1er décembre 2009, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a fait droit à la demande de la SCI LOYETTES en condamnant la société SDEP à verser :
- une provision de 65.839 euros au titre de l'indexation des loyers à compter d'octobre 2006,
- une provision de 69.935 euros au titre des loyers de juillet à octobre 2009,
- la somme de 400 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Le juge des référés condamnait également la SCI LOYETTES à remettre à la SARL SDEP les quittances de loyers depuis 2003 à peine d'astreinte.
La société SDEP a interjeté appel de la décision suscitée uniquement pour ce qui concerne les condamnations provisionnelles.
Pour justifier le montant des sommes réclamées au locataire à hauteur de 130.428 euros la SCI LOYETTES a fait valoir que, nonobstant clause d'indexation contenue au contrat de location, le loyer n'a fait l'objet d'aucune réévaluation depuis l'année 2004, qu'elle n'y a pas renoncé pour autant.
Mais selon la société preneuse la clause litigieuse n'est pas une clause d'indexation automatique et serait sujette à interprétation.
En l'absence de clause d'indexation, le bailleur ne serait pas fondé à solliciter un rappel de loyers pour la période antérieure à sa demande de révision.
De plus, le propriétaire aurait renoncé à appliquer la clause litigieuse en choisissant un autre mode de révision en cours de bail.
Ainsi, le loyer réclamé au locataire a été révisé au mois de novembre 2006, puisqu'il a été porté de la somme de 10.807,11 euros HT à celle de 12.123,74 euros HT.
Cette augmentation de 12,18 % confirmerait qu'en accord avec le locataire, le propriétaire avait décidé de ne pas réviser le loyer en fonction de l'évolution de l'indice du coût de la construction.
De plus, sur la demande relative à la prise d'effet du congé, le juge des référés pour parvenir à une condamnation provisionnelle complémentaire aurait considéré à tort qu'alors que le congé avait été signifié par le preneur le 28 octobre 2008, le locataire demeurait redevable des loyers pour la période du 30 juin 2009 au 30 octobre 2009.
Le juge des référés aurait dû écarter l'application de la clause relative à la durée du bail, manifestement exorbitante du droit commun, en application des règles relatives à la conclusion des conventions réglementées dans les sociétés commerciales.
A l'opposé, il est soutenu par le bailleur que :
La clause d'échelle mobile est une clause d'indexation automatique du loyer, fondée sur la variation d'un indice selon une périodicité déterminée dans le contrat.
La clause telle que rédigée dans le bail liant la SCI LOYETTES et la société SDEP comporte tous les éléments nécessaires à sa qualification de clause d'échelle mobile : l'indice du coût de la construction est l'indice de révision, l'indice de base y figure, la périodicité est indiquée (tous les ans).
Concernant la prise d'effet du congé donné par le locataire, le juge des référés dans son ordonnance suscitée a également condamné la société SDEP au versement des loyers pour les mois de juin à octobre 2009.
Rien n'interdirait de prévoir contractuellement que la durée du bail renouvelé sera de neuf ans.
De ce fait, selon cette partie, le locataire était tenu de respecter les dispositions qui disposent que la résiliation triennale du bail et le bail devait prendre fin en octobre 2009.
Il est donc conclu à une complète confirmation de la décision.
SUR QUOI LA COUR
Le bail commercial en cause précise que "La révision du loyer défini ci-dessus s'opérera à l'expiration de chaque année et pour la première fois le 1er novembre 1995 en fonction de la variation de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE, l'indice de base à retenir étant celui du deuxième trimestre 1994 (1018 points)".
Comme rappelé à bon droit par la bailleresse, la clause d'échelle mobile est une clause d'indexation automatique du loyer, fondée sur la variation d'un indice selon une périodicité déterminée dans le contrat.
Trois critères sont nécessaires pour retenir cette qualification :
- la clause doit viser un indice,
- l'indice doit être conforme aux dispositions du code de commerce,
- il convient de déterminer la périodicité de l'ajustement du loyer.
Présentement l'indice du coût de la construction est l'indice de révision, l'indice de base y figure, la périodicité annuelle est indiquée.
Dès lors que ces éléments de calcul sont réunis il y a lieu de dire et juger que la clause visée est une clause d'échelle mobile.
Le premier juge a également justement noté que le bailleur n'est pas présumé avoir renoncé à l'indexation même si les augmentations n'ont pas été demandées durant plusieurs années; que par conséquent l'obligation de paiement de la SARL SDEP n'est pas sérieusement contestable en son principe.
Sur le champ d'application de cette indexation, il convient immédiatement de remarquer que la société SDEP en cause d'appel se contente de solliciter la confirmation de la décision déférée qui n'a fait que partiellement droit à ses demandes originelles.
En effet, il est avéré que jusqu'en 2006 le loyer a été majoré sans tenir compte de cet indice d'un commun accord entre les parties.
Par contre aucune augmentation en fonction de cette échelle n'a été pratiquée à partir du mois d'octobre 2006.
Il s'en déduit que le juge des référés doit considérer comme non sérieusement contestables uniquement les augmentations postérieures au mois d'octobre 2006.
Sur cette base le premier juge est parvenu à un montant d'augmentation du bail en fonction de la variation de l'indice de 65.839,45 euros qui n'est pas contesté dans son calcul.
Il convient bien de confirmer la décision sur ce point.
Sur la prise d'effet du congé donné par la locataire, il importe de noter que par application de l'article L.145-9 du code de commerce, rien ne s'oppose à ce que les parties conviennent d'ores et déjà lors de la signature du bail que si le contrat devait se poursuivre à son échéance, il le ferait pour une nouvelle période de temps définie conventionnellement.
Présentement les parties ont expressément convenu que "Le présent bail est conclu pour une durée de neuf ans à compter du 26 octobre 1994. Après cette période de neuf ans et à défaut de dénonciation le bail se prolongera pour une nouvelle période de neuf ans".
En l'absence de toute règle d'ordre public sur la durée obligatoire du bail renouvelé, les parties ont pu librement convenir que la durée du bail renouvelé serait de neuf ans.
Partant, il n'apparaît pas sérieusement contestable que le locataire était tenu de respecter les dispositions sur la résiliation triennale du bail et sur le fait qu'en l'espèce le bail devait prendre fin en octobre 2009.
L'ordonnance déférée qui a donc considéré que le congé devait avoir lieu pour le mois d'octobre 2009 et non pour le mois de juin, avec comme incidence une condamnation provisionnelle complémentaire à hauteur d'une somme de 60.935,68 euros, doit bien être également confirmée sur ce point.
L'article 700 du code de procédure civile doit recevoir application pour une somme de 2.000 euros en faveur de la SCI LOYETTES et la société SDEP doit être condamnée complémentairement aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
Confirme en toutes ses dispositions la décision déférée,
Y ajoutant,
Condamne la SARL SDEP à payer à la SCI LOYETTES la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de maître BARRIQUAND, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.