R. G : 10/ 02409
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 25 Octobre 2011
Décision du Tribunal de Commerce de LYON

du 10 mars 2010
RG : 2009r1443

SAS AVENIR FINANCE IMMOBILIER
SA AVENIR FINANCE
SA PROMELYS PARTICIPATIONS
Société AF MATHURINS COMMANDITE

COMPAGNIE FINANCIERE DE PARTICIPATION
APPELANTES :
SAS AVENIR FINANCE IMMOBILIER
représentée par ses dirigeants légaux
51 rue de Saint Cyr
69009 LYON
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Jean-Marie CHANON, avocat au barreau de LYON
substitué par Me REYGROBELLET, avocat
SA AVENIR FINANCE
représentée par ses dirigeants légaux
51 rue de Saint Cyr
69009 LYON
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Jean-Marie CHANON, avocat au barreau de LYON
substitué par Me REYGROBELLET, avocat
SA PROMELYS PARTICIPATIONS
anciennement société AVENIR FINANCE GESTION
représentée par ses dirigeants légaux
51 rue de Saint Cyr
69009 LYON
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Jean-Marie CHANON, avocat au barreau de LYON
substitué par Me REYGROBELLET, avocat
Société AF MATHURINS COMMANDITE
anciennement dénommée SARL AVENIR FINANCE COMMANDITE représentée par ses dirigeants légaux
51 rue de Saint Cyr
69009 LYON
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Jean-Marie CHANON, avocat au barreau de LYON
substitué par Me REYGROBELLET, avocat

Société COMPAGNIE FINANCIERE DE PARTICIPATION-COFIPAR
représentée par ses dirigeants légaux
13 rue de la République
69001 LYON
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Frédéric CARRON, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 07 Mars 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 13 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 25 Octobre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
-Dominique DEFRASNE, conseiller
-Françoise CLEMENT, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier
A l'audience, Françoise CLEMENT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Le 15 juin 2007, la société COFIPAR, qui intervient en tant que marchand de biens pour rechercher, sélectionner, acheter des biens immobiliers susceptibles de permettre des opérations immobilières de restauration, a signé avec l'association immobilière de la rue Turgot une promesse de vente aux termes de laquelle cette dernière promettait de lui vendre un ensemble immobilier inscrit sur la liste des monuments historiques dénommé Couvent des Cordeliers, sis 3 et 5 rue Turgot et 7 rue Franklin à Dijon, moyennant le prix de 5. 000. 000, 00 euros HT.
Cette acquisition était destinée à la revente en l'état à des investisseurs dans le cadre d'une restauration s'inscrivant dans un programme d'optimisation fiscale.
La société COFIPAR a donc commandé et fait réaliser différentes prestations nécessaires au montage de l'opération ayant donné lieu à facturation qu'elle chiffre à la somme de 550. 542, 87 euros TTC arrêtée au 30 septembre 2009, au titre des études et établissement des documents préparatoires.
Dans le cadre de l'acquisition de cet ensemble immobilier, la société COFIPAR s'est par ailleurs rapprochée de la société FRANCE ACTIFS SELECTION dirigée par monsieur Alexandre X..., qui elle-même, a contracté avec la société OPERATOR aux fins d'assurer la commercialisation de l'immeuble et de ses différents lots. Monsieur X... n'a pas donné suite aux opérations envisagées et l'association immobilière de la rue Turgot a finalement contracté avec une autre entité que la société COFIPAR en se prévalant de la caducité de la promesse de vente motif pris de la délivrance tardive du permis de construire par la ville de Dijon le 26 janvier 2009.
Le groupe AVENIR FINANCE est intervenu dans l'intervalle, fin septembre 2009, pour la commercialisation de l'ensemble du Couvent des Cordeliers. Dans ce contexte, il a contacté la société COFIPAR en octobre 2009 afin de lui proposer de lui racheter éventuellement une partie des missions qu'elle avait d'ores et déjà réalisées mais aucun accord n'a pu être trouvé entre les parties.
S'estimant être victime d'agissements fautifs constitutifs de concurrence déloyale et de parasitisme de la part du groupe AVENIR FINANCE, en invoquant le fait qu'il commercialiserait un programme immobilier avec des pièces lui appartenant (plans, diagnostics, bail avec le gestionnaire...), la société COFIPAR a sollicité sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce de Lyon, aux fins de l'autoriser sur requête, à faire constater par huissier de justice la réalité des conditions dans lesquelles elle serait victime de concurrence déloyale de la part du groupe AVENIR FINANCE, mandaté par la SNC DES CORDELIERS.
Par ordonnance en date du 17 novembre 2009, le président du tribunal de commerce de Lyon, a autorisé l'huissier de justice à notamment :
- se rendre et pénétrer dans les locaux 51 rue de Saint Cyr 69009 Lyon, occupés par les sociétés du groupe AVENIR FINANCE,
- vérifier si sont détenus dans les locaux précités, consulter et prendre copie des documents, supports informatiques ou éléments de toute nature :
- susceptibles d'être la propriété de la société COFIPAR, comportant ainsi le nom de cette dernière,
- relatifs aux dossiers pour lesquels la société COFIPAR a mandaté, au titre de prestations préparatoires techniques et commerciales, les prestataires suivants : exclusivement le cabinet GIEN, madame Cécile Y..., architecte du patrimoine et le cabinet AUDART FAVARO ASSOCIES, agence d'architecture, le cabinet AGENDA, la société C3B, la société ODALYS, la société DIRECT PATRIMOINE et la société ARTEFACT,
- et relatifs aux relations commerciales établies entre la société COFIPAR et les sociétés FRANCE ACTIFS SELECTION, INTIATIVE 2008 et ICADE PROMOTION.
Considérant que les conditions d'obtention de cette ordonnance présidentielle n'étaient pas conformes aux dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, les sociétés du groupe AVENIR FINANCE ont saisi le président du tribunal de commerce de Lyon statuant comme en référé, aux fins de voir rétracter l'ordonnance du 17 novembre 2009.
Par ordonnance en date du 10 mars 2010, le président du tribunal de commerce de Lyon a :
- donné acte à la société AVENIR FINANCE IMMOBILIER SAS de ce qu'elle est seule concernée par l'opération immobilière relative au Couvent des Cordeliers,
- débouté les sociétés AVENIR FINANCE IMMOBILIER SAS, AVENIR FINANCE SA, AVENIR FINANCE GESTION SA et AVENIR FINANCE COMMANDITE SARL de leurs demandes de rétractation de l'ordonnance du président tribunal de commerce de Lyon du 17 novembre 2009,
- débouté les sociétés AVENIR FINANCE IMMOBllJER SAS, AVENIR FINANCE SA. AVENIR FINANCE GESTION SA et AVENIR FINANCE COMMANDITE SARL de leurs demandes de restitution de pièces prises en copie et supports informatiques réalisés lors des opérations de constat d'huissier du 20 novembre 2009,
- débouté les sociétés AVENIR FINANCE IMMOBILIER SAS, AVENIR FINANCE SA, AVENIR FINANCE GESTION SA et AVENIR FINANCE COMMANDITE SARL de leurs autres demandes, telles que visées dans leur acte introductif d'instance,
- condamné solidairement les sociétés AVENIR FINANCE lMMOBILIER SAS, AVENIR FINANCE SA, AVENIR FINANCE GESTION SA et AVENIR FINANCE COMMANDITE SARL à payer à la société COFIPAR la somme de 3. 500, 00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné solidairement les sociétés AVENIR FINANCE lMMOBILIER SAS, AVENIR FINANCE SA, AVENIR FINANCE GESTION SA et AVENIR FINANCE COMMANDITE SARL aux entiers dépens.
Vu les conclusions signifiées le 30 décembre 2010 par les sociétés du groupe AVENIR FINANCE, appelantes selon déclaration du 2 avril 2010, lesquelles demandent à la cour de :
- déclarer recevables et bien fondées l'appel interjeté par les sociétés AVENIR FINANCE IMMOBILIER, AVENIR FINANCE, PROMELYS PARTICIPATIONS (anciennement dénommée AVENIR FINANCE GESTION), AF MATHURINS COMMANDITE (anciennement dénommée AVENIR FINANCE COMMANDITE),
- infirmer l'ordonnance du tribunal de commerce de Lyon du 10 mars 2010,
En conséquence,
- rétracter l'ordonnance du 17 novembre 2009 avec tous les effets y attachés,
- ordonner la restitution de toutes les pièces prises en copie et support informatique, sous astreinte définitive de 1. 000, 00 euros par jour à compter du prononcé de l'ordonnance,
- ordonner l'interdiction à la société COFIPAR d'utiliser et de produire lesdites pièces lors de toutes procédures judiciaires, et plus généralement dans quelques circonstances que ce soient,
- donner acte aux sociétés appelantes de ce qu'elles se réservent le droit de demander l'indemnisation du préjudice subi du fait de l'utilisation des documents saisis,
- dire que l'ordonnance à intervenir sera notifiée aux huissiers de justice Z...- A...- B...,
- condamner la société COFIPAR aux dépens et à payer à chacune des sociétés appelantes la somme de 5. 000, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Vu les conclusions signifiées le 6 octobre 2010 par la SARL COFIPAR qui demande à la cour de confirmer l'ordonnance critiquée en toutes ses dispositions et condamner solidairement chacune des sociétés appelantes aux dépens et à lui verser une indemnité de procédure de 6. 000, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 mars 2011.
MOTIFS ET DÉCISION
Il convient liminairement de constater que la SA PROMELYS PARTICIPATION vient aux droits de la SAS AVENIR FINANCE GESTION et que la SARL AF MATHURINS COMMANDITE vient aux droits de la SARL AVENIR FINANCE COMMANDITE.
Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
L'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre des dispositions de l'article 145 dont l'application n'implique aucun préjugé sur la responsabilité des personnes appelées comme parties à la procédure, ni sur les chances de succès d'un procès qui risque d'être ultérieurement engagé.
Comme l'a rappelé à juste titre le premier juge, lorsque la requête a été présentée par la société COFIPAR en novembre 2009, aucun procès n'avait encore été initié par les parties, une assignation à jour fixe n'ayant été délivrée que le 3 février 2010 à la demande de la société COFIPAR.
L'ensemble des éléments du dossier permet à la cour de constater que :
- la société COFIPAR a consenti un investissement important dont il est justifié à hauteur d'environ 500. 000, 00 euros pour mettre en oeuvre le projet d'achat de l'ensemble immobilier inscrit à la liste des monuments historiques dit Couvent des Cordeliers,
- un laps de temps particulièrement court pour un programme immobilier aussi complexe est intervenu entre la sollicitation par l'association immobilière de la rue Turgot en septembre/ octobre 2009 du groupe AVENIR FINANCE et la commercialisation du programme fin 2009, les géomètre et architecte n'ayant été curieusement comme le rappelle le premier juge, mandatés par ce dernier que postérieurement à la fin de l'année 2009,
- les plans dressés à l'initiative de la société COFIPAR sont sensiblement identiques aux plans utilisés par le groupe AVENIR FINANCE dans le cadre du second projet, (attestation architecte C...),
- deux des partenaires prestataires des deux programmes successifs sont identiques, cabinet d'avocats RIVIERE et exploitant ODALYS.
La similitude des documents utilisés ajoutée à la brièveté du temps d'études utilisé par le groupe AVENIR FINANCE ont légitimement amené la société COFIPAR à s'interroger sur l'utilisation de ses propres documents dans la commercialisation du second programme immobilier concernant le Couvent des Cordeliers, alors même que cette utilisation avait été envisagée par les parties qui n'avaient néanmoins pu trouver un accord indemnitaire en la matière.
Le risque de dépérissement des preuves d'actes de concurrence déloyale ou de parasitisme, constituées notamment par la détention dans les locaux du groupe AVENIR FINANCE, de documents appartenant, émanant ou commandés par la société COFIPAR justifiait en l'espèce et alors même qu'un procès était imminent entre les parties et que sa solution pouvait dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, que cette mesure ne soit pas décidée contradictoirement.
L'ordonnance critiquée du 17 novembre 2009 n'a donc pas lieu d'être remise en cause, confirmant en cela la décision critiquée du juge des référés.
Alors même que le groupe AVENIR FINANCE occupe des locaux communs à toutes les sociétés 51 rue de Saint-Cyr à Lyon 69009, aucun élément ne permet d'identifier la répartition de l'occupation des locaux par les différentes sociétés ; la rétractation de l'ordonnance du 17 novembre 2009 à l'encontre des sociétés autres que la société AVENIR FINANCE IMMOBILIER SAS spécialement concernée par le projet du Couvent des Cordeliers n'a pas lieu d'être, confirmant encore en cela la décision critiquée.
L'équité et la situation économique des parties commandent l'octroi à la société COFIPAR en cause d'appel, d'une indemnité de 3. 000, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Confirme l'ordonnance rendue le 10 mars 2010 par le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon en toutes ses dispositions,
Condamne les sociétés AVENIR FINANCE IMMOBILIER SAS, AVENIR FINANCE SA, PROMELYS PARTICIPATIONS SA et AF MATHURINS COMMANDITE SARL in solidum à payer à la SARL COFIPAR une somme de 3. 000, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Condamne in solidum les sociétés AVENIR FINANCE IMMOBILIER SAS, AVENIR FINANCE SA, PROMELYS PARTICIPATIONS SA et AF MATHURINS COMMANDITE SARL aux dépens qui seront distraits au profit de Me MOREL avoué, en application de l'article 699 du code de procédure civile.
Le greffier, Le président.