DV/ SD/ RBNCOUR D'APPEL DE MONTPELLIER4o chambre sociale
ARRÊT DU 17 Novembre 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00869

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 JANVIER 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE CARCASSONNE
No RG09/ 00094
APPELANTE :
SARL FLORE 11
prise en la personne de son gérant
LE PLANETO Nord

11880 CARCASSONNE CEDEX 09
Représentant : la SCP FORNAIRON VAYSSIE (avocats au barreau de NARBONNE)

Monsieur Olivier X...


20600 FURIANI
Représentant : M. Anne Marie LE ROY (Délégué syndical ouvrier CFDT)
munie d'mandat et d'un pouvoir en date du 18 octobre 2010
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 OCTOBRE 2010, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre
Madame Bernadette BERTHON, Conseillère
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Madame Dominique VALLIER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES
Suivant contrat du 13 novembre 2005 M. Olivier X...est embauché par la société Flore 11 à durée indéterminé en qualité de responsable de secteur au rayon animalerie, statut cadre coefficient 300, les parties se soumettant à la convention collective de la jardinerie et graineterie.
L'article 6 du contrat de travail prévoit que compte tenu de la nature de ses fonctions lui permettant de disposer d'une large indépendance dans l'organisation de son temps de travail le salarié sera soumis à un forfait annuel en jour défini comme suit, 216 jours de travail par an pour une année complète et compte tenu d'un droit intégral à congés payés, que l'application de ce nombre de jours travaillés se traduit par l'octroi de 14 jours de repos supplémentaire par année civile, soit du 01 janvier au 31 décembre, que le décompte des journées et demi journées travaillées s'effectuera par badgeage, M. Olivier X...s'engageant à respecter strictement l'obligation de pointer chaque prise et fin de poste de travail, soit entrée et sortie de l'entreprise le matin, et entrée et sortie de l'entreprise l'après-midi, afin que la société soit en mesure de décompter les journées et demi-journées.
Suite à convocation du 5 janvier 2009 et entretien préalable du 16 janvier 2009 la société Flore 11 notifie le 20 janvier 2009 à M. Olivier X...son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :
« Lors de notre entretien en date du 16 janvier dernier, je vous ai exposé les faits que j'étais amené à vous reprocher et qui m'ont conduits à envisager à votre égard une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement. Je vous rappelle ces faits : Mardi 09 décembre 2008, lors d'une visite magasin au sein de notre Jardinerie FLORE 11, suite à mes congés du 1er au 07 décembre 2008, j'ai eu la surprise de constater en présence du Directeur commercial du Groupe qu'une personne ne faisant pas partie de nos effectifs travaillait en surface de vente au rayon Animalerie, sans porter de surcroît de chaussures de sécurité. Interrogé, vous nous avez informé qu'il s'agissait d'une personne que vous aviez prise en stage depuis le lundi 1er décembre 2008, soit le 1er jour de mes congés, et ce alors même que vous ne m'aviez pas demandé l'autorisation. Après vérification ultérieure, il s'est avéré que non seulement vous aviez intégré cette personne de votre propre initiative, mais que de plus, nous n'étions en possession d'aucune convention de stage légitimant la présence de cette personne dans notre magasin. Enfin, lorsque je vous ai demandé de rappeler cette personne aux fins de régulariser sa présence par la signature d'une convention, vous avez été dans l'impossibilité de me donner ses nom et prénom, ni même de m'indiquer l'établissement scolaire ou de formation duquel elle relevait, au motif que vous ne vous en souveniez plus. Lors de l'entretien, vous avez reconnu avoir intégré une personne le 1er jour de mes congés sans m'avoir demandé l'autorisation, au motif que vous aviez l'habitude d'agir ainsi. Vous avez ensuite soutenu que vous ne saviez pas qu'il fallait faire porter des chaussures de sécurité aux stagiaires. Par ailleurs, vous avez affirmé que vous aviez déposé une convention de stage aux fins de signature dans la bannette courrier à mon attention, répondant que j'aurai détruit volontairement cette convention pour vous nuire. Enfin, vous reconnaissez ne plus savoir qui était cette personne et quel était l'établissement qui vous l'avait adressée. Je vous rappelle que vous occupez au sein de notre société le poste de Chef de secteur Animalerie et que vous êtes tenu d'un lien de subordination à l'égard de votre Direction, lequel lien vous impose de rendre compte, de prévenir, voire demander une autorisation, pour tout événement affectant l'organisation existante du secteur dont vous avez la charge. Notamment, il vous appartient de demander préalablement l'autorisation à votre Directeur pour l'accomplissement de stages dans votre service. Cette autorisation préalable est d'autant plus nécessaire compte tenu du secteur dont vous avez la gestion, le soin aux animaux requérant en effet une sensibilité particulière et comportant des risques de morsures et griffures. Or, en l'espèce, vous avez fait entrer une personne dans notre établissement, le 1er jour de mes congés, aux fins de lui faire exécuter un certain nombre de tâches, sans me demander l'autorisation préalable. Vous avez ainsi fait travailler une personne dans l'établissement dont j'ai la responsabilité sans même que je sois au courant ! Par ailleurs, vous êtes tenu en votre qualité de manager, d'appliquer les consignes de sécurité sans aucune exception. Vous ne pouvez valablement soutenir que vous ignoriez que le port des chaussures de sécurité était obligatoire pour les stagiaires, le risque de chute de marchandises sur les membres inférieurs étant strictement identique pour les salariés que pour les stagiaires. Vous avez donc fait courir un risque à cette personne que vous avez introduite dans notre établissement, risque que vous ne faites pas courir pour vos salariés ! Surtout, non seulement vous ne m'informez pas de la venue d'un stagiaire, mais en plus, vous laissez cette personne travailler pour vous dans notre établissement sans que sa situation soit régularisée, vous contentant selon vos dires « de déposer pendant mon absence une convention de stage dans la bannette courrier réservée à mon effet, à fin que je signe celle-ci » ! D'une part, mon assistante chargée de relever mon courrier en mon absence n'a jamais trouvé de convention dans la bannette. Vous mentez donc quand vous affirmez que vous l'y avez déposé. D'autre part, et en tout état de cause, vous ne pouviez vous contenter de laisser cette convention dans une bannette courrier, pendant que j'étais en congés et donc dans l'impossibilité physique de la signer, alors que vous faisiez travailler pour vous dans le même temps une personne qui se retrouvait de fait en situation totalement irrégulière. En effet, vous savez pertinemment que nous sommes tenus de déclarer à l'URSSAF toute personne exécutant une prestation de travail au sein de notre établissement. A défaut, s'il ne s'agit pas d'une activité salariée, mais d'un stage, nous devons être en possession d'une convention de stage dûment signée par le stagiaire, le chef de l'établissement scolaire et le représentant de la société. Les faits qui se sont produits pendant mon absence dans votre service, à votre initiative, et que vous avez en toute connaissance de cause laissés se perpétrer, sont tout simplement constitutifs de l'infraction de travail dissimulé, sanctionnable pénalement. Pour parachever cette situation, vous êtes dans la plus totale ignorance de l'identité de cette personne qui a travaillé pour vous et de l'établissement auquel elle est rattachée. C'est dire la qualité que vous semblez apporter à l'enseignement que vous devez offrir dans le cadre de l'exécution d'un stage ! Outre ces faits, qui ont donné, lieu à votre convocation, vous vous permettez lors de l'entretien de tenir à mon encontre des propos outrageants, en répondant que j'aurai détruit la convention de stage en cause dans le seul but de vous nuire, alors même que je suis titulaire d'une délégation de pouvoirs au titre de laquelle je suis responsable pénalement de toute atteinte à la réglementation du travail. Je ne vais donc pas détruire une convention de stage en l'absence de laquelle je peux être poursuivi pénalement pour travail dissimulé. Ces propos outrageants, m'accusant de malveillance et d'intention de nuire à votre encontre, portent une atteinte irrémédiable à mon autorité hiérarchique et mon pouvoir de direction. Cette attitude confirme l'état d'esprit volontairement conflictuel que vous avez toujours manifesté à l'égard de votre hiérarchie, eu égard notamment au grave incident qui s'était produit à l'encontre de votre précédent Directeur, que, je vous le rappelle, vous aviez violemment pris à parti physiquement lors d'un entretien dans son bureau. Vous aviez été sévèrement rappelé à l'ordre oralement, mais je ne peux que constater que cet état d'esprit perturbe, remettant en cause mon autorité et jetant le trouble au sein de notre magasin. Plus récemment, j'ai été contraint de vous notifier par écrit votre prise de jours de repos en compensation d'heures de nuit effectuées, car vous refusiez tout simplement de les prendre, exigeant illégitimement une compensation pécuniaire. Enfin, pour preuve de votre attitude totalement hostile et rebelle à toute directive, lundi 19 janvier 2009, aux alentours de 9h00, mon assistante m'a informé que vous veniez de lui amener une stagiaire pour récupérer un gilet et des chaussures de sécurité, alors même que vous ne m'aviez pas demandé d'autorisation ! Qui plus est, nous n'avions aucune convention de stage ! Alerté, je me suis rendu auprès de cette personne et je lui ai expliqué qu'elle ne pouvait être présente dans notre magasin sans convention de stage. Lorsque je vous ai demandé des explications sur ces faits, notamment eu égard aux termes de notre entretien du vendredi précédent, vous vous êtes contenté de hausser les épaules en marmonnant que « si les règles changeaient tout le temps... » et sans donner aucune explication. Ainsi, vous êtes reçu en entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, pour ne pas avoir demandé préalablement l'autorisation de prendre une personne en stage et pour avoir laissé cette personne travailler sans convention de stage, et moins de deux jours après, vous accueillez dans notre établissement une nouvelle stagiaire sans m'avoir à nouveau demandé l'autorisation, et sans que nous soyons en possession d'une convention de stage ! ! Nous ne pouvons tolérer un tel comportement, qui s'inscrit volontairement en violation directe de vos obligations. Ces faits constituent une faute rendant impossible votre maintien dans l'entreprise. Nous vous notifions en conséquence votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité de licenciement. Vous cessez de faire partie des effectifs de notre entreprise à la date d'envoi de la présente. Vos certificat de travail, attestation Assedic et solde de tout compte seront tenus à votre disposition au bureau du secrétariat de direction de notre société. Nous pourrons néanmoins vous les adresser par courrier sur demande écrite de votre part. ».
Saisi le 23 mars 2009 par M. Olivier X..., le Conseil de Prud'hommes de Carcassonne, par jugement du 20 janvier 2010, décide que le contrat de travail est illégal et qu'il doit être re-qualifié en contrat de travail à durée indéterminée sur une base de 35 heures par semaine, dit que la grille de salaire applicable pour les responsables de secteur est bien celle de la convention collective des jardineries et graineteries, condamne la société Flore 11 à lui payer la somme de 5. 195  à titre de rappel de salaire sur différence de valeur du point et du coefficient de juillet 2006 au 20 janvier 2009 (différence entre le salaire perçu pendant cette période et le salaire dû de la bonne convention collective) soit 7, 06  au 1er juillet 2006, 7, 10  au 1er janvier 2007, 7, 28  au 1er novembre 2007, 7, 50  au 1er septembre 2008, la somme de 11. 492  au titre des heures supplémentaires pendant la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et pendant la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, soit 502, 93 heures au taux de 25 % et 195, 33 heures au taux de 50 %, celle de 1. 149, 20  au titre des congés payés sur heures supplémentaires, 10. 000  à titre de dommages intérêts pour préjudice moral et financier, 13. 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 6. 795  à titre d'indemnité de préavis, 679, 50  au titre des congés payés sur préavis, ordonne, sous astreinte de 30  par jour de retard, à compter du 15ème jour de la notification du présent jugement, la remise des bulletins de paie rectifiés pour 2006, 2007 2008 à avril 2009, du certificat de travail rectifié et l'attestation Assedic, ordonne l'exécution provisoire de la présente décision, condamne la société Flore 11, outre aux entiers dépens, à payer à M. Olivier X...la somme de 1500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Après notification de la décision le 28 janvier 2010 la société Flore 11 interjette régulièrement appel le 1er février 2010.
Aux termes de conclusions écrites soutenues oralement, la société (sarl) Flore 11 demande à titre principal la réformation de la décision déférée par rejet de l'intégralité des demandes avec condamnation de M. Olivier X..., outre aux entiers dépens, à lui payer 1 euro de dommages intérêts pour procédure abusive et celle de 2. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Aux termes de conclusions écrites soutenues oralement, M. Olivier X...demande, sur le constat que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, de condamner la société Flore 11 au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 27. 180 euros, 6. 795 euros pour l'indemnité de préavis de 3 mois en application de l'article 7. 1 de la convention collective étendue des jardineries et graineterie, 679, 50 euros pour les congés payés afférents, sur le constat que son contrat de travail au forfait annuel en jour est illégal et qu'il doit être requalifié à durée indéterminée sur une base 35 heures par semaine et que la grille de salaire applicable pour les responsables de secteur est celle de la convention collective des jardineries et graineteries de condamner la société Flore 11, outre aux entiers dépens, au paiement de 5. 195 euros pour le rappel de salaire sur différence de valeur de point et du coefficient depuis juillet 2006 au 20 janvier 2009, 519, 50 euros pour congés payés afférents, 21. 790, 13 euros pour les heures supplémentaires 2006, 2007, 2008 et jusqu'au 20 janvier 2009, 2. 179 euros pour congés payés afférents, 20. 000 euros de dommages et intérêts pour contrat de travail illégal et pour travail dissimulé, 2. 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, d'ordonner la remise des documents sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement des bulletins de paie rectifiés pour les années de 2006, 2007, 2008 et jusqu'à avril 2009, du certificat de travail rectifié et de l'attestation ASSEDIC rectifiée, d'ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la régularité du contrat de travail au regard de la stipulation d'un forfait annuel en jour
L'article L212-15-3 du code du travail en sa rédaction issue de l'article 95 de la loi no 2005-882 du 2 août 2005 applicable en la cause puisque le contrat et la convention de forfait de l'espèce interviennent le 13 novembre 2005 prévoit, notamment, que :
I.- Les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail.
Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. A défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle.
III.- La convention ou l'accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours. La convention ou l'accord définit, au regard de leur autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés. La convention ou l'accord précise en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. L'accord peut en outre prévoir que des jours de repos peuvent être affectés sur un compte épargne temps dans les conditions définies par l'article L. 227-1. Une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement peut enfin ouvrir la faculté au salarié qui le souhaite, en accord avec le chef d'entreprise, de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. La convention ou l'accord collectif détermine notamment le montant de cette majoration ainsi que les conditions dans lesquelles les salariés font connaître leur choix.
La convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en jours sont applicables, à condition qu'ils aient individuellement donné leur accord par écrit, aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.
Cet article, abrogé au 1 mai 2008, a été remplacé par l'article L3121-39 qui soumet toujours la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année au préalable d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, accord devant déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et comprenant les caractéristiques principales de ces conventions.
En l'espèce et en l'absence d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement, la société Flore 11 ne peut prétendre que l'article 8 de l'accord du 2 juin 1999 relatif à la réduction du temps de travail annexé à la convention collective nationale des jardineries et graineteries du 3 décembre 1993 vaut, au regard de ces textes, convention ou un accord collectif étendu.
En effet l'alinéa 3 de ce texte sur le personnel d'encadrement bénéficiaire d'une liberté certaine d'organisation des horaires précise uniquement que cette catégorie de personnel disposera d'un crédit de 12 jours de repos compensateur à prendre, pour moitié, à leur convenance, hors saison, sous réserve d'un délai réciproque de prévenance de 15 jours sans fixation du nombre de jours travaillés, des modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, des conditions de contrôle de son application et de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.
Dès lors, par confirmation de la décision déférée et devant l'impossibilité de prévoir pour M. Olivier X...une convention de forfait annuel en jour à défaut d'existence préalable d'une convention ou un accord collectif étendu ou d'une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement conforme aux prévisions de l'article L212-15-3 du code du travail, il y a effectivement lieu à requalification du contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein sur une base de 35 heures par semaine.
Sur le rappel de salaire
La convention collective prévoit que le personnel est réparti dans la grille de classification figurant en annexe, qu'à défaut de correspondance expresse de l'emploi exercé avec l'une des positions de ladite grille, le salarié sera classé par référence aux emplois similaires, que les coefficients hiérarchiques affectés aux emplois définis en annexe déterminent les salaires minima mensuels pour chaque catégorie au-dessous desquels aucun salarié de l'un ou de l'autre sexe, âgé d'au moins 18 ans, ne peut être rémunéré, eu égard à son classement dans la grille de classification, que ces minima sont obtenus en affectant le coefficient hiérarchique d'une valeur du point et que la comparaison des salaires réels et des rémunérations minimales mensuelles correspondant aux différents coefficients hiérarchiques s'effectue sur la base du salaire correspondant au minimum hebdomadaire.
Pour un salarié ayant plus de 2 ans d'ancienneté dans le même coefficient, la rémunération doit être est au moins égale à la rémunération minimale correspondant à celui-ci majorée de 2 points.
Selon l'article 1 de l'accord du 26 novembre 2002 sur la grille de salaires définie par la convention collective à compter du 1er janvier 2000 un responsable de rayon au coefficient 190 est rémunéré à minima 1. 276, 80 euros avec une valeur de point de 6, 72 euros, un responsable de secteur au coefficient 200 est rémunéré à minima 1. 344 euros avec une valeur de point de 6, 72 euros, un adjoint de direction au coefficient 220 est rémunéré à minima 1. 478, 40 euros avec une valeur de point de 6, 72 euros, un responsable de point de vente au coefficient 260 est rémunéré à minima 1. 747, 20 euros avec une valeur de point de 6, 72 euros, un directeur au coefficient 350 est rémunéré à minima 2. 352 euros avec une valeur de point de 6, 72 euros et un directeur régional au coefficient 400 est rémunéré à minima 2. 688 euros avec une valeur de point de 6, 72 euros.
Selon l'article 1 de l'accord du 22 septembre 2006 sur la grille de salaires définie par la convention collective à compter du 1er janvier 2007 un responsable de rayon au coefficient 190 est rémunéré à minima 1. 349, 86 euros avec une valeur de point de 7, 10 euros, un responsable de secteur au coefficient 200 est rémunéré à minima 1. 419, 63 euros avec une valeur de point de 7, 10 euros, un adjoint de direction au coefficient 220 est rémunéré à minima 1. 562, 20 euros avec une valeur de point de 7, 10 euros, un responsable de point de vente au coefficient 260 est rémunéré à minima 1. 845, 82 euros avec une valeur de point de 7, 10 euros, un directeur au coefficient 350 est rémunéré à minima 2. 491, 94 euros avec une valeur de point de 7, 12 euros et un directeur régional au coefficient 400 est rémunéré à minima 2. 848, 36 euros avec une valeur de point de 7, 12 euros.
Selon l'article 1 de l'accord du 3 octobre 2007 sur la grille de salaires définie par la convention collective à compter du 1er novembre 2007 un responsable de rayon au coefficient 190 est rémunéré à minima 1. 394, 60 euros avec une valeur de point de 7, 34 euros, un responsable de secteur au coefficient 200 est rémunéré à minima 1. 456 euros avec une valeur de point de 7, 28 euros, un adjoint de direction au coefficient 220 est rémunéré à minima 1. 601, 60 euros avec une valeur de point de 7, 28 euros, un responsable de point de vente au coefficient 260 est rémunéré à minima 1. 892, 80 euros avec une valeur de point de 7, 28 euros, un directeur au coefficient 350 est rémunéré à minima 2. 555 euros avec une valeur de point de 7, 30 euros et un directeur régional au coefficient 400 est rémunéré à minima 2. 920 euros avec une valeur de point de 7, 30 euros.
Selon l'article 1 de l'accord du 10 juillet 2008 sur la grille de salaires définie par la convention collective à compter du 1er septembre 2008 un responsable de rayon au coefficient 190 est rémunéré à minima 1. 436, 31 euros avec une valeur de point de 7, 56 euros, un responsable de secteur au coefficient 200 est rémunéré à minima 1. 500, 02 euros avec une valeur de point de 7, 50 euros, un adjoint de direction au coefficient 220 est rémunéré à minima 1. 650, 17 euros avec une valeur de point de 7, 50 euros, un responsable de point de vente au coefficient 260 est rémunéré à minima 1. 948, 96 euros avec une valeur de point de 7, 50 euros, un directeur au coefficient 350 est rémunéré à minima 2. 619, 34 euros avec une valeur de point de 7, 48 euros et un directeur régional au coefficient 400 est rémunéré à minima 2. 992, 45 euros avec une valeur de point de 7, 48 euros.
M. Olivier X...est recruté en qualité de responsable de secteur avec coefficient 300 pour un salaire mensuel brut forfaitaire de 2. 000 euros, soit, eu égard au coefficient hiérarchique choisi par l'employeur, une valeur du point de 6, 66 euros, l'employeur reconnaissant qu'elle a créé le poste de responsable de secteur, statut cadre, coefficient 300 en se fondant sur l'article 1 alinéa 2 de l'annexe 4, avenant 4 de la convention collective au terme duquel il est indiqué qu'entre dans cette catégorie à partir du coefficient 300 les cadres de commandement... et les cadres techniques.
La perception de la prime annuelle de comportement prévue au contrat de travail en son article 5 ou de toute autre prime ne peut empêcher, ne serait-ce que pour qu'un salarié pour lequel l'employeur choisit de ne pas le faire rentrer dans un emploi et un coefficient de la grille de classification et de salaires définis par la convention collective puisse bénéficier de la revalorisation annuelle des salaires prévue au second alinéa de l'article 4. 2 de la convention collective, que M. Olivier X...qui conservera jusqu'au mois de janvier 2009 la même rémunération sans bénéficier de la revalorisation obtenue par toutes les autres catégories de personnel, est effectivement en droit de se prévaloir, sans application d'une règle de trois, de la garantie conventionnelle du minima de rémunération obtenue en affectant le coefficient hiérarchique d'une valeur du point qui ne saurait être inférieure à celle bénéficiant à un responsable de point de vente au coefficient 260, soit une valeur de point de 7, 06 de juillet à décembre 2006, de 7, 1 de janvier à octobre 2007, de 7, 28 de novembre 2007 à août 2008, de 7, 50 de septembre 2008 à janvier 2009, soit un rappel de salaire de 5. 195, 45 euros.
Sur les heures supplémentaires
M. Olivier X...fournit à la juridiction les éléments de preuve au soutien de sa réclamation consistant dans les fiches de pointage résultant de l'obligation qui était la sienne de pointer chaque prise et fin de poste de travail, soit entrée et sortie de l'entreprise le matin, et entrée et sortie de l'entreprise l'après-midi.
Pour l'année 2006 les fiches de pointage de la période du 16/ 01/ 2006 au 24/ 12/ 2006 (pièce no 47-0 à 47-43) caractérisent l'accomplissement de 333. 7 heures à 25 % et de 227. 50 heures à 50 %.
Pour les années 2007 et 2008 les fiches de pointage (pièces nos 27 et 28 de a à zl et de b 1 à b 23) l'accomplissement de 502. 93 heures à 25 % et de 195. 33 heures à 50 %.
Dans la mesure où la société Flore 11 ne conteste cette réclamation qu'en opposant le principe de l'application de la convention de forfait ci-dessus écartée, il convient de la condamner au paiement des sommes de 21. 790, 13 euros en rémunération des 836. 63 heures supplémentaires à 25 % et des 422. 83 heures supplémentaires à 50 % effectuées du 16 janvier 2006 au 31 décembre 2008, outre 2. 179 euros de congés payés afférents.
Sur la demande de dommages et intérêts pour « contrat de travail illégal et pour travail dissimulé »
M. Olivier X...sollicite 20 000 euros de dommages intérêts à raison de « la mauvaise foi » de l'employeur qui « sous couvert d'un contrat de travail au forfait annuel en jour illégal » et d'une application « désinvolte » de la Convention collective a rémunéré son salarié en dessous de la grille applicable de la convention collective et n'a pas payé les heures supplémentaires qui représentent un véritable travail dissimulé selon l'article L8221-5 du Code du travail.
Or le fait que l'employeur n'ait pas mesuré toutes les conséquences juridiques de son choix d'affecter à M. Olivier X...un coefficient situé en dehors des prévisions de la grille de classification de la convention collective au regard des interprétations à donner aux règles sur le minima de rémunération obtenu en affectant le coefficient hiérarchique d'une valeur du point ne peut constituer la désinvolture alléguée par M. Olivier X...qui a toujours été rémunéré, de fait, en cohérence avec la grille de classification, à mi-chemin entre la rémunération d'un responsable de point de vente au coefficient 260 et celle d'un directeur au coefficient 350.
De même la convention de forfait jour convenu entre les parties est écartée pour des considérations juridiques techniques à raison d'une interprétation de l'article 8 de l'accord du 2 juin 1999 relatif à la réduction du temps de travail annexé à la convention collective nationale des jardineries et graineteries du 3 décembre 1993 au regard des dispositions de l'article L212-15-3 du code du travail en sa rédaction issue de l'article 95 de la loi no 2005-882 du 2 août 2005.
Ainsi il n'est nullement établi que cette interprétation par l'employeur de ces délicates règles procède de la mauvaise foi alléguée par M. Olivier X..., ait causé quelque préjudice que ce soit à ce dernier et surtout qu'il ait procédé de la sorte afin de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de ses obligations en matière d'heures de travail.
En conséquence et par réformation de la décision déférée il convient de débouter M. Olivier X...de la demande de dommages intérêts présentée à ce titre.
Sur le licenciement
La faute grave est celle résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis, rappel devant être fait que l'employeur ne peut invoquer des griefs qui ne sont pas repris dans la lettre de licenciement.
Ainsi ne peuvent être pris en considération par la Cour les faits repris par la société Flore 11 émanant de l'attestation rédigée par Mlle A..., devant juste être relevé que l'imputation de faits graves, notamment une infraction pénale à caractère sexuel, n'apparaissent qu'après la saisine par le salarié de la juridiction prud'homale.
D'autre part et alors que M. Olivier X...a toujours contesté les griefs qui lui étaient reprochés, de la lettre qu'il adresse à son employeur le 11 février 2009 jusqu'à ses conclusions développées tant en première instance qu'en cause d'appel, il apparaît impossible de pouvoir raisonnablement conclure que M. Olivier X...« reconnaît l'intégralité des fautes qui lui étaient reprochées ».
Plusieurs griefs sont imputés à M. Olivier X..., l'emploi de stagiaires sans autorisations préalables de l'employeur par signature de conventions de stage, faire travailler un stagiaire en surface de vente au rayon Animalerie sans porter de chaussures de sécurité, un mensonge sur le dépôt de la convention de stage, la tenue de propos outrageants lors de l'entretien préalable portant une atteinte irrémédiable à l'autorité hiérarchique et au pouvoir de direction, l'état d'esprit volontairement conflictuel toujours manifesté à l'égard de la hiérarchie et la nécessaire notification par écrit de prise de jours de repos en compensation d'heures de nuit effectuées.
Aucun justificatif ne permet d'établir la réalité contestée de propos tenus par M. Olivier X...lors de l'entretien préalable avec M. F. B...relatifs aux modalités de dépôt de la convention de stage ou traduisant une atteinte irrémédiable à l'autorité hiérarchique et au pouvoir de direction.
De même le seul document, affirmatif, rédigé par un ancien directeur ne permet pas plus de caractériser le grief d'un parti pris volontairement conflictuel d'atteinte à l'autorité hiérarchique et au pouvoir de direction et ce d'autant que cette attestation est isolée alors que son auteur précise qu'un témoin a assisté aux faits qu'il relate et que le comportement agressif qu'il décrit après « échange avec certains de ses collègues  était une constante (de M. Olivier X...) dans sa relation aux autres ».
Aucune remarque n'existe durant toute l'exécution du contrat de travail, du moins jusqu'à ce que M. Olivier X...émette des réclamations salariales en s'adressant à l'inspection du travail et il résulte même des documents versés aux débats que M. Olivier X...présente ces dernières en respectant les formes et procédure, notamment de mesure et de courtoisie, en épuisant tous les recours possibles auprès des représentants du personnel, administration du travail et divers responsables de l'entreprise.
Le fait que l'employeur formalise le 15 janvier 2009 par écrit sa réponse à l'une des revendications émise le 18 août 2008 par M. Olivier X...sur la compensation d'heures de nuit effectuées, revendication totalement refusée initialement par l'employeur avant que l'inspection du travail ne réclame les 6 juin, 3 septembre, 9 octobre, 27 novembre 2008 et 12 janvier 2009 le justificatif du paiement des majorations opérées pour travail de nuit, procède d'un choix du directeur qui ne peut être imputé à M. Olivier X...comme une conséquence de quelque disposition que ce soit à l'encontre de la hiérarchie.
D'autre part et toujours avant que M. Olivier X..., responsable de Secteur au rayon Animalerie, collaborateur direct du Directeur de magasin, responsable d'un centre de profit, en charge d'un univers de produits, gestionnaire et manageant l'ensemble de l'équipe d'un rayon selon les termes de son contrat de travail, ne commence à obtenir satisfaction sur les revendications qu'il présente au titre de sa rémunération et n'écrive en décembre 2008 à M. C..., Pdg de la société Flore 11, il justifie, avant l'emploi des stagiaires incriminé par l'employeur dans la lettre de licenciement, de la signature par ses soins de conventions de stage ne faisant l'objet d'aucune remarque ou opposition de la société Flore 11 qui, dans le cadre de la présente instance, n'allègue ni ne justifie de consignes précises au titre du recours à des stagiaires.
Enfin il n'existe pas plus de justificatifs sur l'emploi des chaussures de sécurité et à supposer ce grief établi, l'absence de port de chaussures par le stagiaire Kévin le 9 décembre 2008 ne constitue ni une faute grave dans les caractéristiques ci-dessus rappelées, ni une cause réelle et sérieuse pouvant légitimer le licenciement de M. Olivier X....
Compte tenu du salaire brut à compter de septembre 2008 ainsi que rectifié par la présente décision, de l'ancienneté de M. Olivier X..., né en 1965, et de l'absence de toute précision sur sa situation ultérieure, il convient de condamner la société Flore 11 à lui payer la somme de 20. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 6. 795 euros à titre d'indemnité de préavis et 679, 50 euros au titre des congés payés sur préavis.
Sur les autres demandes et les dépens
L'action engagée par M. Olivier X...est fondée et ne saurait être qualifiée d'abusive.
Il convient d'ordonner et ce sans astreinte la délivrance des bulletins de salaire, d'un certificat de travail et d'une attestation Assedic rectifiés selon les prescriptions de l'arrêt.
Les circonstances de l'espèce justifient qu'il soit fait application dans la mesure ci-après précisée des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
En raison de la solution apportée au présent litige et de l'issue du présent recours les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société Flore 11.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions à l'exclusion de celles relatives aux dommages intérêts pour préjudice moral et financier, au montant des condamnations pour les heures supplémentaires et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à l'astreinte qui sont réformées ainsi que suit,
Après requalification du contrat de travail à durée indéterminée avec forfait jour en contrat à temps plein sur une base de 35 heures par semaine, condamne la société Flore 11 à payer à M. Olivier X...les sommes de 21. 790, 13 euros en rémunération des heures supplémentaires, outre 2. 179 euros de congés payés afférents,
Condamne la société Flore 11 à payer à M. Olivier X...la somme de 20. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 800 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Déboute M. Olivier X...de sa demande de dommages intérêt pour « contrat de travail illégal et pour travail dissimulé »,
Ordonne sans astreinte la délivrance des bulletins de paie, du certificat de travail et de l'attestation ASSEDIC rectifiés selon les prescriptions du présent arrêt,
Condamne la société Flore 11 aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT