COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 03077.
Jugement Conseil de Prud'hommes du MANS, du 24 Novembre 2010, enregistrée sous le no F 09/ 00541
ARRÊT DU 17 Avril 2012
APPELANTE :
Mademoiselle Angélique X...

95100 ARGENTEUIL
représentée par Monsieur Michel Y..., délégué syndical, muni d'un pouvoir

SARL LMA AVELIS TELECOM
La Tuilerie
72300 SOLESMES
non comparante, ni représentée
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Février 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 17 Avril 2012, réputé contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Mademoiselle Angélique X... a été embauchée à compter du 13 décembre 2007, par la sarl LMA AVELIS TELECOM, qui exploite un magasin de téléphonie mobile à Sable sur Sarthe, au centre commercial La Tuilerie, selon contrat de professionnalisation du 8 janvier 2008, pour un horaire hebdomadaire de 35 heures et un salaire mensuel brut de 831, 06 .
L'emploi stipulé dans ce contrat était vendeuse, et la qualification préparée, un BTS management des unités commerciales.
Le terme prévu par le contrat était le 31 août 2009.
Le 1er novembre 2008, un contrat à durée indéterminée a été signé par la sarl LMA AVELIS TELECOM et Melle X..., toujours en qualité de vendeuse en téléphonie, pour un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures et une rémunération mensuelle brute de 1321, 05 .
Le 29 mai 2009, une convention de rupture a été signée entre les parties qui a été homologuée par la direction départementale du travail avec effet au 7 juillet 2009 et a donné lieu au versement à la salariée de la somme de 428, 10  à titre d'indemnité spécifique de rupture conventionnelle.
Le 9 septembre 2009, Melle X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans pour obtenir paiement des sommes suivantes :
- rattrapage salaire contrat de professionnalisation : 306, 57  et les congés payés afférents
-salaire décembre 2007- 47H à 65 % du SMIC : 271, 46 
- dimanche 23 décembre 2007 à 65 % du SMIC : 83, 05 
- jour férié lundi 24 mars 2007 à 65 % du SMIC : 69, 37 
- heures supplémentaires à 25 %-359, 60  à 65 % du SMIC : 2599, 91  et les congés payés afférents
-jour férié jeudi 21 mai 2009 : 83, 10 
- jour férié samedi 1er novembre 2008 : 83, 10 
- dommages et intérêts sur le contrat à durée indéterminée pour non respect des dispositions de l'article L3132-1 du code du travail : 1500 
- dommages et intérêts pour préjudice moral et financier : 5000 
- article 700 du code de procédure civile : 1500 
Par jugement du 24 novembre 2010, le conseil de prud'hommes du Mans a débouté Melle X... de l'intégralité de ses demandes, débouté la sarl AVELIS TELECOM de sa demande reconventionnelle de 1500  formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et condamné Melle X... aux entiers dépens.
La décision a été notifiée le 24 novembre 2010 à la sarl LMA AVELIS TELECOM et à Melle X... qui en a fait appel par lettre postée le 16 décembre 2010.
Les parties ont été convoquées le 17 août 2011 par le greffe de la cour à l'audience du 6 février 2012.
La sarl LMA AVELIS TELECOM a signé l'accusé réception du courrier de convocation le 23 août 2011 mais ne s'est pas présentée, ni fait représenter, à l'audience du 6 février 2012.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES
Melle X... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 26 décembre 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau de :
- condamner la sarl LMA AVELIS TELECOM à lui payer à titre de différence du salaire du 13 décembre 2007 au 31 octobre 2008 la somme de 6609, 02 , et les congés payés afférents,
- condamner la sarl LMA AVELIS TELECOM à lui payer à titre d'heures supplémentaires du 11 septembre 2007 au 1er novembre 2008, la somme de 4388, 96  et les congés payés afférents,
- condamner La sarl LMA AVELIS TELECOM à lui payer à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral la somme de 3000 ,
- condamner la sarl LMA AVELIS TELECOM à lui payer la somme de 2500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner La sarl LMA AVELIS TELECOM aux entiers dépens,
Le tout avec intérêts au taux légal depuis la date de la saisine.
Melle X... soutient à l'appui de ses demandes avoir effectué 322h 93 de travail en heures supplémentaires, alors que le contrat de professionnalisation stipulait 35h par semaine, soit 151h67 mensuelles, et observe qu'il a été signé le 8 janvier 2008 soit trois semaines après l'embauche.
Elle relève qu'il y a là " un problème juridique ", et que le contrat du 8 janvier 2008 est en réalité un contrat à durée indéterminée, à compter du 13 décembre 2007.
Elle ajoute qu'il n'y a " pas eu de formation, trop de travail ".
Elle demande le paiement du salaire lié à l'exécution d'un " C. D. I. normal " soit :
9, 00 -5, 85  = 4, 15  x151h67x10mois1/ 2 = 6609, 09 ,
Quant aux heures supplémentaires Melle X... rappelle que le salarié est fondé à faire un récapitulatif de ses heures et que l'employeur peut, s'il n'est pas d'accord sur le quantum des heures, montrer les plannings ou le badgeage du salarié ; que le conseil de prud'hommes du Mans n'a regardé que son récapitulatif (sa pièce 33) en négligeant ses pièces 16 à 32.
Elle demande, pour la période du 11 septembre 2007 au 1er novembre 2008 :
390h13x9, 00  x125 % = 4388, 96  et 438, 90  de congés payés afférents.
Elle estime enfin avoir subi un préjudice moral et demande à ce titre des dommages et intérêts de 3000 .
MOTIFS DE LA DECISION
Sur le contrat de professionnalisation
Melle X... soutient que ce contrat doit être requalifié en contrat à durée indéterminée depuis le 13 décembre 2007, date de son embauche.
Outre le fait que Melle X... ne précise pas le fondement de droit qu'elle invoque à l'appui de cette demande de requalification, qui serait une requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, puisque le contrat de travail signé le 8 janvier 2008 entre elle et la sarl LMA AVELIS TELECOM mentionne être un contrat à durée déterminée, dont le terme est indiqué au 31 août 2008, il apparaît que la demande en paiement de salaires qui résulterait de cette requalification, et consisterait à faire la différence entre le taux horaire du SMIC (9 ) et le taux horaire du contrat de professionnalisation (5, 48  à 5, 67 ), est formée par elle pour la première fois en appel.
Il est en effet acquis que devant les premiers juges Melle X... a demandé :
- un " rattrapage de salaire sur le contrat de professionnalisation ", consistant entre la différence du taux horaire qui lui avait été appliqué et le taux horaire qui aurait dû être retenu par l'employeur, mais dans le cadre d'un contrat de professionnalisation, c'est-à-dire compte tenu de l'âge de la salariée, 65 % du SMIC.
Les premiers juges, répondant sur ce chef de demande, ont effectué les calculs utiles portant sur la période allant du 13 décembre 2007 au 31 octobre 2008, en relevant des différentiels de 0, 009  et 0, 001  et constaté finalement à partir des bulletins de salaire qu'il existait néanmoins un trop perçu par Melle X... de 2, 18 .
- la somme de 1500  de dommages et intérêts " pour non respect du code du travail sur l'article L3121-33 ", soit la méconnaissance de l'obligation d'un temps de pause de 20 mn toutes les six heures de travail.
La sarl LMA AVELIS TELECOM, quoique régulièrement convoquée par le greffe de la cour et ayant signé l'accusé de réception de la lettre recommandée de convocation, ne se présente pas à l'audience du 6 février 2012 et ne conclut pas. Melle X... ne démontre pas lui avoir fait signifier ses conclusions d'appelante, et n'a par conséquent pas porté à la connaissance de l'intimée la demande de 6 609, 02  fondée sur l'application du taux horaire du SMIC en lieu et place du taux horaire du contrat de professionnalisation, ce du 13 décembre 2007 au 1er novembre 2008.
L'article 14 du code de procédure civile édicte que " nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée " et le juge doit relever d'office cette règle d'ordre public, les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile lui faisant alors obligation, afin d'observer le principe de la contradiction, d'inviter les parties à présenter leurs observations.
La demande nouvelle de Melle X... s'analyse en une demande incidente qui, aux termes de l'article 68 alinéa 2 du code de procédure civile doit, en cause d'appel, être portée à la connaissance de la partie défaillante par voie d'assignation. Il convient donc, avant dire droit sur cette demande d'inviter l'appelante à procéder ainsi, la réouverture des débats étant ordonnée à cette fin.
Sur les heures supplémentaires
Cette demande a été formée par Melle X... devant les premiers juges, qui l'en ont déboutée.
L'intimée ne comparaissant pas, la cour statuera néanmoins sur le fond, par application des dispositions de l'article 472 du code de procédure civile ; elle ne fera droit à la demande que dans la mesure où celle-ci lui apparaîtra comme régulière, recevable et bien fondée.
Il résulte des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Melle X... forme sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires de septembre 2007 à mai 2009 et produit des relevés qu'elle a réalisés sur feuillets séparés, pour les mois de décembre 2007 à mai 2009, (ses pièces 16 à 32) ainsi qu'un récapitulatif (sa pièce 33).
Il est acquis, et il résulte des dites pièces elle-mêmes, ainsi que du contrat de professionnalisation, qui est versé aux débats, que Melle X... a été embauchée par la sarl LMA AVELIS TELECOM à compter du 13 décembre 2007 et que la période allant de septembre 2007 au 13 décembre 2007 est demandée par erreur.
La fiche dressée pour décembre 2007 indique pour chaque jour de décembre " 9H30 19H ", et un total " 161h30mn ", avec cette mention manuscrite " travail 1 dimanche ".
Pour ce mois et tous les mois suivants jusqu'en mai 2008 inclus, aucun temps de pause de repas n'est indiqué et le temps de travail retenu par Melle X... s'établit par conséquent à 9h 30 par jour.
Melle X... ne développe sur cette absence de pause repas aucun moyen devant la cour et avait uniquement indiqué devant les premiers juges devoir " manger sur le pouce " pour continuer à servir les clients.
Il est néanmoins certain qu'elle a dû s'interrompre pour déjeuner, fût ce brièvement, et n'a pu se restaurer devant la clientèle.
Il apparaît en conséquence que le temps de travail journalier retenu par Melle X... comporte une imprécision ne permettant pas à l'employeur de connaître la réalité des horaires effectués.
Le dimanche travaillé apparaît sur le récapitulatif (la pièce 33) comme étant le 23 décembre 2007 ; la durée de travail effectuée ce jour là n'est cependant pas précisée par Melle X....
Enfin, en calculant la différence existant entre 161h30 et 151h67 comme étant 9H83 Melle X... commet une erreur de 0H20.
Sur les feuillets de janvier 2008 et de février 2008 se trouvent aussi des erreurs de calcul puisque Melle X... retient :
- pour janvier 2008 un total de 212H alors que le total des horaires journaliers qu'elle a porté sur ce document est de 207H20 ;
- pour février 2008 un total de 179H45 alors que le total des horaires journaliers qu'elle a porté sur ce document est de 175H45 ;
Enfin, Melle X... a porté sur son récapitulatif un total d'heures supplémentaires pour février 2008 de 28H08 alors que l'opération effectuée par la salariée, consistant à soustraire 151H67 de 179H45, aboutit à un résultat de 27H78.
L'employeur n'est par conséquent pas, restant dans l'ignorance du réel chiffrage revendiqué, mis en situation de pouvoir répondre à la demande qui apparaît comme non étayée.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté Melle X... de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.
Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral
Cette demande a été formée par Melle X... devant les premiers juges, qui l'en ont déboutée.
L'intimée ne comparaissant pas, la cour statuera néanmoins sur le fond, par application des dispositions de l'article 472 du code de procédure civile ; elle ne fera droit à la demande que dans la mesure où celle-ci lui apparaîtra comme régulière, recevable et bien fondée.
Melle X... soutient que l'interruption du contrat de professionnalisation l'a privée de ses chances de réussite au BTS management des unités commerciales, ce qui lui a causé un dommage.
Il est cependant acquis que cette interruption a été concertée entre elle et la sarl LMA AVELIS TELECOM, puisque le contrat à durée indéterminée du 1er novembre 2008 a été signé par les deux parties.
Alors que l'employeur avait devant les premiers juges argué de son manque d'assiduité à la formation, Melle X... soutient d'autre part avoir été empêchée par ses horaires de travail de se rendre au centre Pigier le Mans, mentionné sur le contrat de professionnalisation comme étant le " lieu de déroulement de la formation principale " ; elle a cependant eu le bénéfice, comme la loi le prescrit, d'un tuteur, dont le nom apparaît également sur le contrat du 8 janvier 2008, mais ne produit aucune attestation de celui-ci appuyant cette affirmation.
Elle a enfin porté sur son récapitulatif d'heures supplémentaires pour le mois d'avril 2008 un temps de formation de 87H60, ce qui excède largement les 11heures hebdomadaires prévues sur le contrat et n'explique pas pourquoi l'employeur l'aurait privée de formation les autres mois, et " libérée " en avril 2008.
Melle X... n'établissant pas que l'employeur aurait empêché ou rendu plus difficile le suivi de sa formation théorique et compromis ses chances de réussite au BTS management, le jugement est confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Les dispositions du jugement afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles sont confirmées.
La demande de Melle X... au titre des frais engagés dans l'instance d'appel devra, par application des dispositions des articles 14 et 16 du code de procédure civile être portée à la connaissance de la sarl LMA AVELIS TELECOM pour être recevable et la réouverture des débats est également ordonnée sur ce point.
Les dépens sont réservés.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire,
CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
AVANT DIRE DROIT sur la demande de Melle X... en requalification du contrat de professionnalisation en contrat à durée indéterminée, en paiement d'un rappel de salaire de 6609, 02 , et des congés payés afférents, ainsi qu'en paiement de la somme de 2500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
INVITE Melle X... :
- en application des dispositions de l'article 68 alinéa 2 du code de procédure civile, à former les dites demandes à l'égard de la sarl LMA AVELIS TELECOM par voie d'assignation, acte qui devra énoncer les moyens développés au soutien de celles-ci sous peine, pour la cour, de tirer toutes conséquences de l'absence d'accomplissement de cette diligence ;
ORDONNE à ces fins et sur ces seuls points la réouverture des débats
à l'audience du 02 JUILLET 2012 à 14 heures ;
Dit que la notification du présent arrêt vaut convocation ;
RESERVE les dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL