R.G : 09/05363
Décision du
Tribunal de Commerce de LYON

du 15 juillet 2009
RG : 2008j2533

SCI LE LYS
SAS SEIGNERIE INVESTISSEMENTS

Société ELEC 4
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 05 Avril 2011
APPELANTES :
SCI LE LYS
représentée par ses dirigeants légaux
2 place de la Bourse
69002 LYON 02
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY- LIGIER, avoués à la Cour
assistée de Me Olivia LONGUET, avocat au barreau de LYON
SAS SEIGNERIE INVESTISSEMENT
représentée par ses dirigeants légaux
120 rue de Saint Cyr
69009 LYON 09
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY- LIGIER, avoués à la Cour
assistée de Me Olivia LONGUET, avocat au barreau de LYON

SAS  ELEC 4
représentée par ses dirigeants légaux
31 rue Bourgchanin
69100 VILLEURBANNE
représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me François CHARPIN, avocat au barreau de LYON
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Date de clôture de l'instruction :  08 Novembre 2010
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 22 Février 2011
Date de mise à disposition :  05 Avril 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
- Dominique DEFRASNE, conseiller
- Françoise CLEMENT, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier
A l'audience, Pascal VENCENT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

La SCl LE LYS a entrepris fin 2002 de faire procéder à l'édification d'un immeuble sis angle rue Marius Berliet - rue Saint Romain 69008 LYON.
Pour ce faire, elle a notamment contracté avec la société ELEC 4 pour le poste courants forts/courants faibles.
Un marché à forfait a été passé entre les parties par acte d'engagement en date du 3 décembre 2004 pour un forfait HT de 390.000 euros, outre 60.000 euros pour le poste courants faibles selon acte du 2 mars 2005.
La SCI LE LYS, maître d'ouvrage, a fait appel à la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT en qualité d'assistant maître d'ouvrage.
La société SEIGNERIE INVESTISSEMENT a, dans un premier temps, demandé à la société ELEC 4 de régulariser différents avenants portant sur les montants suivants :
· avenant No1 : 43.000 euros
· avenant No2 : 26.000 euros
· avenant No2 bis : 9.470 euros.
La société ELEC 4 aurait en outre effectué des travaux supplémentaires à la demande de la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT qui ont donné lieu à 13 factures en date du 31 mars pour un montant total de 64.722,65 euros TTC.
Par courrier en date du 8 juin 2007, la SCI LE LYS refusait de payer une partie des travaux supplémentaires réalisés au motif qu'elle n'avait pas validé les devis correspondants.
Par courriers en date du 2 octobre 2007, le conseil de la société ELEC 4 a mis en demeure les sociétés SCI LE LYS et SEIGNERIE INVESTISSEMENT de payer la somme de 55.722,33 euros HT correspondant aux travaux supplémentaires prétendument commandés par cette dernière.
En outre, la SCI LE LYS retenait la somme de 27.915,06 euros sous différents motifs.
C'est dans ces conditions que la société ELEC 4 a saisi le tribunal de commerce de Lyon d'une demande tendant à voir condamner la SCI LE LYS au paiement de la somme de 64.722,65 euros TTC au titre des travaux supplémentaires, outre intérêts au taux légal à compter de la date de mise en demeure du 2 octobre 2007.
En complément, elle sollicitait la condamnation de la SCI LE LYS au paiement d'une somme de 27.915,06 euros TTC correspondant au montant retenu de manière injustifiée, outre une condamnation solidaire de la SCI LE LYS et de la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT au paiement d'une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement en date du 15 juillet 2009, le tribunal de commerce de Lyon a condamné la SCI LE LYS et la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT à payer solidairement à la société ELEC 4 la somme de 18.914,44 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 2007, ainsi qu'une somme de 6.614,98 euros au titre des sommes retenues sans raison définie. Enfin, les deux défenderesses ont été condamnées au paiement d'une somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société SEIGNERIE INVESTISSEMENT SAS et la SCI LE LYS ont relevé appel de la décision et entendent voir reconnaître par la cour qu'elles ne se reconnaissent débitrices que des seules sommes de 3.974,40 euros au titre des travaux supplémentaires acceptés dans son courrier du 8 juin 2007 et pour seulement 4 factures.
Elles persistent à vouloir obtenir condamnation de la société ELEC 4 au paiement d'une somme de 49.406,75 euros au titre des pénalités de retard prévues au marché outre 2.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il est soutenu en substance que, en droit, les travaux supplémentaires ne peuvent être dus dans le cadre d'un marché à forfait qu'en cas d'accord préalable et écrit du maître d'ouvrage, et qu'en aucun cas, l'absence de protestation de ce dernier après la réalisation des travaux ne vaut approbation du devis.
Présentement, il s'agirait bien d'un marché à forfait et seule la SCI LE LYS avait la possibilité de passer des marchés, la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT n'ayant qu'une mission d'assistance par convention en date du 15 juillet 2004, n'emportant pas pour l'assistant technique pouvoir de conclure les contrats,
Il est combattu l'idée force de l'adversaire selon laquelle la simple transmission de devis par elle-même à la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT ou à la SCl LE LYS ou bien la demande de devis qui lui a été formulée vaudrait acceptation.
Seuls les devis suivants ont été acceptés :
- devis No 05336 Appart. 122 VELLA montant HT : 1.150 euros .
- devis No 060600537 Appart. 311 ROSSIGNOL montant HT : 318 euros
- devis No 01018 pour un montant de 1.606,40 euros
Aucun des autres devis n'a fait l'objet d'un accord écrit préalable par la SCI LE LYS.
Au reste, la facture la plus importante pour un montant HT de 22.292 euros relative à des travaux réalisés suite à un consuel correspondrait à des travaux de reprise effectués par l'entreprise suite à une erreur d'application par ses soins de la réglementation en vigueur au jour de la réception de cet ouvrage.
S'agissant des retenues opérées, la SCI LE LYS produit aux débats la récapitulation des frais prorata établie par l'entreprise EAB, gestionnaire du compte, le 27 avril 2007.
Ce document fait état de dépenses à hauteur de 173.043,74 euros.
Le montant du marché s'élevait à 4.162.370 euros, le décompte devrait suivre une règle de trois classique en ce domaine.
La société ELEC 4 devait supporter 12,6 % du montant des frais engagés pour le chantier figurant au compte prorata, soit 173,043 x 12,6 % = 21.803 euros.
La société ELEC 4 prétend que la SCI LE LYS aurait procédé à un ensemble de retenues d'un montant de 10.329,30 euros totalement injustifiées selon elle. Or, la situation finale établie par monsieur Z... à fin avril 2007 ferait apparaître une somme de 7.641,88 euros TTC à ce titre et non 10.329,30 euros.
Concernant les pénalités de retard calculées par monsieur Z... maître d'oeuvre, la SCI appelante n'entend plus y renoncer comme elle l'avait fait préalablement dans un geste commercial. Sur la base d'un retard de 30 jours à 1.377 euros, il est ainsi réclamé la somme de 41.310 euros HT soit 49.406.76 euros TTC.
A l'opposé, la société ELEC 4 entend à son tour obtenir réformation de cette décision à l'effet de voir constater que la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT avait le pouvoir de commander les travaux supplémentaires à la société ELEC 4.,
Par voie de conséquence, il est demandé à la cour de condamner solidairement la SCI LE LYS et la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT à payer la somme de 64.722,65 euros TTC au titre des travaux supplémentaires réalisés outre intérêts au taux légal à compter de la date de mise en demeure soit le 2 octobre 2007.
En tout état de cause, il conviendrait pour la cour de condamner la SCI LE LYS à payer la somme de 27.915,06 euros TTC correspondant au montant retenu de manière injustifiée et de condamner in solidum la SCI LE LYS et la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Il est affirmé à ce sujet que l'unique interlocuteur de la société ELEC 4 a toujours été la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT.
Ainsi, les avenants aux marchés de travaux en date du 3 décembre 2004 et 2 mars 2005 ont été régularisés par la société ELEC 4 à la seule demande de la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT de même pour une partie des devis effectivement payée par la SCI LE LYS.
Selon cette partie, la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT disposait du pouvoir de régulariser l'ensemble des documents contractuels, donner l'ordre des travaux, valider les devis sans l'accord préalable de la SCI LE LYS.
Les avenants contractuels auraient ainsi été transmis à la société ELEC 4 par la seule société SEIGNERIE INVESTISSEMENT.
Au moins l'une des factures aurait été payée directement par SEIGNERIE INVESTISSEMENT.
Les sieurs MAGAUD et SAUBIER, présidents de la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT, ont en outre systématiquement apposé leurs seules signatures sur les fiches d'état des lieux au nom de la SCI LE LYS qui n'ont jamais été signées par cette dernière.
La responsabilité contractuelle de la SCI LE LYS et de la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT seraient d'autant mieux engagée qu'elles auraient été destinataires de l'ensemble des devis adressés par la société ELEC 4 sans jamais en contester le bien-fondé.
A titre subsidiaire et pour le cas où la cour considérait que la société SEIGNERIE INVESTISSSEMENT n'avait pas le pouvoir de commander les travaux supplémentaires à la société ELEC 4, il est demandé de constater que cette dernière pouvait légitimement croire que la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT agissait en vertu d'un mandat et dans les limites de ce mandat. Or il résulte de la théorie du mandat apparent développée par la Cour de cassation que le mandant est obligé envers les tiers pour ce que le mandataire a fait au-delà du pouvoir qui lui a été donné lorsqu'il résulte des circonstances que le tiers a pu légitimement croire que le mandataire agissait en vertu d'un mandat et dans les limites de ce mandat.
Concernant les pénalités de retard, il ne devrait faire aucun doute que l'augmentation de plus de 30 % de la masse des travaux initialement prévus, du fait des travaux supplémentaires, ne permettait pas de maintenir le calendrier fixé dans le marché de travaux en date du 3 décembre 2004.
Aussi par télécopie en date du 12 mars 2007, monsieur Z..., maître d'oeuvre, a mis en demeure la société ELEC 4 de réaliser les réserves avant le 16 mars 2007 en prenant soin de préciser qu'au delà de ce délai, une pénalité de retard serait due.
Cela démontrerait à contrario qu'avant cette date aucune pénalité de retard ne serait due.
En tout état de cause la SCI aurait renoncé expressément à recevoir quelque somme à ce sujet, son courrier du 8 juin 2007 étant une reconnaissance expresse qu'aucune pénalité n'est due.
Il est encore soutenu au titre du compte prorata que la SCI LE LYS a retenu la somme de 21.300,08 euros TTC sans pour autant en apporter la moindre justification et cela en l'absence de récapitulatif des recettes.
SUR QUOI LA COUR
L'ensemble des pièces versées par les parties démontre que la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT n'était pas le maître d'uvre, mais agissait en qualité d'assistant maître d'ouvrage.
Dans le même temps la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT apparaît avoir été l'interlocuteur exclusif de la société ELEC 4 disposant du pouvoir de :
- régulariser l'ensemble des documents contractuels,
- donner l'ordre des travaux,
- valider les devis sans l'accord préalable de la SCI LE LYS.
En pratique, la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT apparaît avoir ratifié, par l'intermédiaire de son président monsieur SAUBIER, le cahier des clauses générales et particulières ainsi que l'acte d'engagement en date du 3 décembre 2004, commandé l'ensemble des travaux supplémentaires, notamment par voie de mise en demeure, donné son accord et ratifié les devis sans solliciter l'accord préalable de la SCl LE LYS qui n'a jamais contesté le bien-fondé des travaux exécutés avant la présente demande en paiement, signé au nom et pour le compte de la SCI LE LYS.
Si la société SEIGNERIE INVESTISSSEMENT n'avait pas contractuellement le pouvoir de commander les travaux supplémentaires à la société ELEC 4, il y a lieu de dire et juger, compte tenu de la confusion entretenue par le maître de l'ouvrage, que cette dernière pouvait légitimement croire que la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT agissait en vertu d'un mandat et dans les limites de ce mandat.
Or, selon la théorie du mandat apparent, le mandant est obligé envers les tiers pour ce que le mandataire a fait au-delà du pouvoir qui lui a été donné lorsqu'il résulte des circonstances que le tiers a pu légitimement croire que le mandataire agissait en vertu d'un mandat et dans les limites de ce mandat.
Il y a donc lieu de considérer que la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT a valablement engagé son mandant par la signature de ses ordres de service dans leurs rapports mutuels avec la société ELEC 4 et de les condamner solidairement au titre des travaux supplémentaires.
Concernant la nature du marché, il a été contractuellement convenu entre les parties qu'il s'agissait d'un marché à forfait au paragraphe 26 du cahier des clauses générales.
Or, il résulte des dispositions de l'article 1793 du code civil que « Lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'uvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan si ces changements ou augmentions n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire ».
De telles dispositions légales ont été reprises contractuellement au cahier précité au chapitre 28-1 qui dit bien que : les travaux supplémentaires ne peuvent être pris en considération et  réglés que dans la mesure où ils auront fait l'objet d'un ordre de service délivré par le maître d'oeuvre et contresigné par le maître de l'ouvrage préalablement à sa délivrance. Cette signature du maître de l'ouvrage ...ne vaut que pour acceptation de la dépense.
Par voie de conséquence ne peuvent être pris en considération au titre des travaux supplémentaires que ceux effectivement commandés tant par la SCI LE LYS que par son mandataire la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT.
Aucune difficulté n'existe concernant les factures No070301536/1 : 1.375,40 euros , facture No070301536/2 : 380,33 euros,  facture No 07031536/3: 1.921,25 euros - facture No070301536/4 : 1.076,40 euros qui ont toutes été acceptées par le maître de l'ouvrage.
De même ont été acceptées les factures suivantes :
- 05336 Appart. 122 VELLA : 1.150 euros  - 060600537 Appart. 311 ROSSIGNOL : 318 euros - 01018 Appart. 271 PERREY: 1.606,40 euros - 00704 Appart 211 MATHEVET: 900 euros ; soit un total cumulé de 8.727 euros
Par contre n'apparaissent pas avoir l'objet d'une commande ou d'un ordre de service les travaux ayant donné lieu aux factures :
No 070301536/5 - appartement 143 LEBOULLEUX
No 070301536/6 - cage 3 - 2.400 euros HT
No 070301536/7 - appartement 271 PERREY - 4.895 euros HT
No 070301536/8 - appartement 171 FEURTET - 13.000 euros HT
No 070301536/9 - appartement 161 FEURTET - 750 euros HT
No 070301536/10 - appartement 203 - 990 euros HT
No 070301536/11 - appartement 303 - 350 euros HT
No 070301536/12 - travaux de désenfumage - 3.570,93 euros HT
No 070301536/13 - suite demande consuel : 22.292 euros HT
No 070301536/14 - travaux divers - 1.800 euros HT.
Il convient de réformer le jugement déféré sur ce point et de limiter la condamnation de ce chef à la seule somme de 8.727 euros.
Concernant le compte prorata, la SCI LE LYS produit aux débats la récapitulation des frais prorata établie par l'entreprise EAB, gestionnaire du compte, le 27 avril 2007.
Ce document fait état de dépenses à hauteur de 173.043,74 euros.
Le montant du marché s'élevait à 4.162.370 euros.
Le montant du marché initial et avenants avec la société ELEC 4 s'est élevé à 528.470 euros, ce qui représente 12,6 % du marché global.
Dès lors, la société ELEC 4 devait supporter 12,6% du montant des frais engagés pour le chantier figurant au compte prorata, soit 173,043 x 12,6 % = 21.803 euros.
Le jugement déféré doit être confirmé de ce chef.
Au titre des menus travaux, le maître d'oeuvre, monsieur Z..., impute à la société ELEC 4 une contribution de 7.641,88 euros qui n'est pas sérieusement remise en cause dans son principe par la société ELEC 4, il convient de réformer le jugement sur ce point.
Concernant les pénalités de retard, il est avéré que les parties ont convenu ce qui suit :
Le cahier des clauses administratives particulières prévoit en son article 4.1 :
« A compter de la date fixée par l'ordre de service No1 de commencer les travaux, le délai global tous corps d'état imparti sera de 22 mois y compris intempéries ~ congés payés et période de préparation.
L'article 4.3.1 prévoit le montant des pénalités de retard : pour les entreprises non groupées, tout retard constaté sur un délai global ou partiel donne lieu à l'application, sans mise en demeure préalable, d'une pénalité fixée comme suit : par jour de retard : 3/1000ème du montant initial du marché ou de la tranche en retard faisant l'objet d'un délai partiel ».
L'ordre de service de la société ELEC 4 est daté du 22 octobre 2004.
Le CCAP prévoit un délai maximum de 22 mois qui devait donc s'achever le 22 août 2006.
La SCI a cependant accordé un délai supplémentaire à la société ELEC 4, jusqu'au 31 décembre 2006.
Cependant, ce n'est que le 3 février 2007 que les travaux ont pu être réceptionnés.
Monsieur Z... a donc calculé les pénalités comme suit :
- marché principal: 390.000 euros
- avenant No1 : 43.000 euros
- avenant No2 : 26.000 euros
TOTAL: 459.000 euros X 3/1000 = 1.377 euros
1.377 euros X 30 jours = 41.310  HT = 49.406,76 euros TTC.
Certes par télécopie en date du 12 mars 2007, monsieur Z... a mis en demeure la société ELEC 4 de réaliser les réserves avant le 16 mars 2007 en prenant soin de préciser qu'au delà de ce délai, une pénalité de retard serait due.
Mais cela ne veut pas dire qu'aucune pénalité de retard sur la réalisation du chantier ne saurait être exigée avant cette date, le maître d'oeuvre ne visant alors dans sa lettre que les pénalités par réserve après réception.
Certes encore la SCI LE LYS est la première à reconnaître que dans un premier temps elle n'avait pas souhaité, dans un esprit de bonne coopération commerciale, imputer des pénalités de retard à la société ELEC 4.
Mais une telle abstention ne peut être assimilée à une renonciation expresse et la SCI dans un cadre contentieux reste libre de revendiquer le paiement de ce qui a été contractuellement convenu et qui est du.
Le jugement déféré doit également être réformé sur ce point.
La société ELEC 4 qui succombe largement dans ses prétention devant la cour doit supporter complémentairement une condamnation à hauteur de 2.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et une condamnation aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement déféré en ce qu'il déboute la société ELEC 4 de sa demande de restitution de somme au titre du compte prorata,
Réforme le jugement déféré pour le surplus et statuant à nouveau,
Condamne in solidum la SCI LE LYS et la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT à payer à la société ELEC 4 la somme de 8.727 euros TTC, en deniers ou quittance, au titre des travaux supplémentaires réalisés outre intérêts au taux légal à compter de la date de mise en demeure, soit le 2 octobre 2007 et jusqu'au jour du paiement effectif.
Fixe la créance de la SCI LE LYS sur la société ELEC 4 à la somme de 7.641,88 euros au titre des menus travaux et condamne la SCI LE LYS à rembourser le trop perçu éventuellement perçu de ce chef,
Déboute la société ELEC 4 du surplus de ses demandes.
La condamne au paiement d'une somme de 49.406,76 euros au titre des pénalités de retard prévues au marché.
Prononce la compensation des sommes dues par les parties réciproquement.
Condamne la société ELEC 4 à payer à la SCI le LYS et à la société SEIGNERIE INVESTISSEMENT une somme globale de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel, distraits au profit de la SCP d'avoués LIGIER DE MAUROY - LIGIER conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le greffier 								Le président