COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 18 DU VINGT TROIS JANVIER DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 09/ 01498
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 6 octobre 2009.
APPELANTS ET INTIMES
Monsieur Daniel X...

97139 LES ABYMES
Représenté par la SCP MORTON & ASSOCIES (TOQUE 104) avocats au barreau de GUADELOUPE
S. A. R. L. LES HALLES DE BERGEVIN
46 rue Soukhoumo-Bergevin
97110 POINTE-A-PITRE
Représentée par Me PANZANI substituant Me Gérard PLUMASSEAU (TOQUE 16) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 07 Novembre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, rapporteur,
M. Philippe PRUNIER, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 16 janvier 2012 puis le délibéré a été prorogé au 23 janvier 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Maryse PLOMQUITTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette Y..., Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par courrier du 31 juillet 2000, M. Georges Z..., se prévalant de la qualité de " Président Directeur Général " de la " Société Anonyme Les Halles de Bergevin " confirmait à M. Daniel X... son engagement en tant que directeur général de la société.
Par contrat de travail à durée indéterminée, en date du 1er mai ou du 1er juin 2001 selon que l'on se réfère à l'exemplaire produit par l'une ou l'autre des parties, M. Daniel X... était engagé par la Société Euro Flash Expansion en qualité de directeur régional de son établissement de Pointe-à-Pitre.
Après convocation à un entretien préalable fixé au lundi 25 avril 2005, puis reporté au 4 mai 2005, M. Daniel X... se voyait notifier son licenciement pour faute grave par courrier du 6 mai 2005, une mise à pied conservatoire lui ayant été notifiée par courrier du 29 avril 2005.
Le 18 août 2005, M. Daniel X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre. Devant cette juridiction il sollicitait paiement d'un rappel de salaires, de diverses indemnités au titre des congés payés, de préavis et de licenciement, ainsi que le remboursement de frais professionnels, le règlement des jours de mise à pied, de 39 jours de RTT, des dommages et intérêts pour rupture abusive et une indemnité pour travail dissimulé.
Par jugement du 6 octobre 2009, le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre jugeait que le licenciement de M. Daniel X... était intervenu pour des causes réelles et sérieuses et condamnait la Société Les Halles de Bergevin, devenue la nouvelle dénomination de la Société Euro Flash Expansion, à payer à ce dernier les sommes suivantes :
-12   132, 25 euros à titre d'indemnité de préavis,
-12   212, 32 euros à titre de congés payés sur préavis,
-1616, 70 euros à titre d'indemnité de licenciement,
-1639 euros au titre du remboursement des jours de mise à pied,
-1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Daniel X... était débouté de toutes ces autres demandes.
Le 19 octobre 2009, la Société Les Halles de Bergevin interjetait appel de cette décision. Le 5 novembre 2009 appel était également formé par M. Daniel X.... Les deux procédures d'appel faisaient l'objet d'une jonction.
Par conclusions du 8 septembre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société Les Halles de Bergevin sollicite la réformation de la décision déférée en ce qu'elle a rejeté la faute grave retenue à l'encontre du salarié. Elle entend voir juger qu'il n'y a pas lieu au paiement de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de licenciement, pas plus qu'au remboursement des jours de mise à pied. Elle réclame paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions du 17 janvier 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. Daniel X... entend voir constater l'absence de faute grave, et voir juger que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. Il réclame paiement des sommes suivantes :
-24   250 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
-24   250 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-19   586, 60 euros de rappel de salaires,
-6345 euros à titre de congés payés
-6841 euros à titre de remboursement des frais professionnels,
-5275 euros pour 39 jours de RTT,
-12   132, 25 euros au titre du préavis,
-1212, 32 euros de congés payés sur préavis,
-1616, 70 euros d'indemnité de licenciement,
-1344, 36 euros au titre des cotisations AGIRC retenues sur salaire, mais non versées,
-3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Daniel X... demande en outre la remise sous astreinte de ses effets personnels.
À l'appui de ses prétentions M. Daniel X... invoque la prescription de certains faits reprochés, telle que prévue par les dispositions de l'article L 122-44 du code du travail. Il fait valoir en outre que les motifs du licenciement sont de simples allégations qui ne reposent sur aucun fait réel, précis, objectif, sérieux et matériellement vérifiable, l'employeur n'apportant pas la preuve des griefs allégués.
Il explique par ailleurs qu'il est au service de son employeur depuis 1999 et que ce n'est qu'en 2001 que sa situation a été régularisée, les faits de travail dissimulé étant selon lui ainsi constitué.
Motifs de la décision :
Sur la rupture du contrat de travail :
Il résulte des pièces versées par la Société Les Halles de Bergevin elle-même, qu'un certain nombre de faits reprochés à M. Daniel X... dans la lettre de licenciement du 6 mai 2005, ne peuvent être utilement invoqués par l'employeur en raison de la prescription de deux mois édictée par l'article L 1332-4 du code du travail. En effet la plupart des griefs contenus dans la lettre de licenciement portent sur des faits et comportements qui ont fait l'objet de lettres de remontrances, critiques et réprobations, voire de mises en demeure, remontant aux années 2002 et 2004, soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement par courrier du 8 avril 2005.
Toutefois parmi les griefs imputés à M. Daniel X..., figure le stockage dans les réfrigérateurs de l'entreprise de marchandises périmées en attente de destruction à côté de marchandises saines, l'employeur rappelant que ceci est formellement interdit et que l'intéressé a fait l'objet de poursuites à la suite d'un contrôle des services vétérinaires.
Effectivement des procès-verbaux ont été établis par les services de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, et par les services vétérinaires à la suite d'une visite effectuée dans les locaux de l'entreprise le 30 juillet 2002.
Certes ces faits incriminés remontent à plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, mais ces faits ont fait l'objet de poursuites pénales qui ont abouti à la condamnation de M. Daniel X... à une peine d'amende de 2000 euros, par jugement du 8 mars 2005 du Tribunal correctionnel de Pointe-à-Pitre, pour des faits de détention, production conditionnement, stockage, dépôt ou vente de denrées servant à l'alimentation de l'homme ou des animaux, en l'espèce un avant de cheval et deux coffres d'agneaux, qu'il savait être falsifiés, corrompus ou toxiques, et pour des faits de tentative de tromperie sur les qualités substantielles de 11 pièces de jambon préemballées, dont la date limite de consommation avait été falsifiée.
La procédure d'enquête ayant été engagée dès la constatation des infractions le 30 juillet 2002, les poursuites pénales ont interrompu le délai de prescription de deux mois jusqu'à ce qu'une décision définitive soit prononcée par la juridiction pénale sur lesdites poursuites. Le jugement de condamnation étant intervenu le 8 mars 2005, le délai de prescription n'était pas expiré lorsque la procédure de licenciement a été engagée le 8 avril 2005.
S'agissant de faits de nature à porter atteinte à la santé publique, ainsi qu'à la notoriété et à la crédibilité de l'entreprise, l'employeur était fondé à considérer qu'ils étaient constitutifs d'une faute grave.
Il en résulte que M. Daniel X... ne peut prétendre ni à une indemnité de préavis, ni à une indemnité de licenciement, ni au paiement des jours de mise à pied.
Sur l'ancienneté de M. Daniel X... et la demande afférente au travail dissimulé :
Il ressort des pièces versées aux débats que M. Daniel X... a été engagé par la Société Euro Flash Expansion à compter du 1er mars 2001 en qualité de directeur régional de son établissement de Pointe-à-Pitre, par contrat à durée indéterminée en date du 1er mai 2001, moyennant un salaire mensuel brut de 26   988 francs (pièce 2 de la Société Les Halles de Bergevin).
Selon la lettre du 19 août 2003 de l'ANPE, il s'agissait d'un Contrat d'Accès à l'Emploi tel que prévu par les dispositions des articles L832-2 et suivants (anciens) du code du travail, spécifique aux départements d'outre-mer, permettant à l'employeur d'obtenir une aide à l'embauche et l'exonération de cotisations sociales.
Si par un courrier du 31 juillet 2000, M. Georges Z..., en qualité de « Président-Directeur Général » de la « Société Anonyme Les Halles de Bergevin » confirme à M. Daniel X... son engagement en tant que directeur général de la société, et si auparavant un procès-verbal du conseil d'administration en date du 21 juillet 2000, à laquelle assistaient M. Georges Z..., Mme Geneviève X..., M. Charles-Henri C..., et M. Joël Z..., en qualité d'administrateurs, fait apparaître la désignation de M. Georges Z... en qualité de Président du conseil d'administration et une délégation de pouvoir pour les formalités de constitution de la société à Daniel X... aux fins de faire toutes les démarches nécessaires pour l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés de Pointe-à-Pitre, il apparaît que cette société anonyme n'a jamais été immatriculée au registre du commerce, et n'a donc jamais eu de personnalité juridique.
En effet l'extrait K bis du registre du commerce et des sociétés du greffe du Tribunal de Grande Instance de Pointe-à-Pitre, fait apparaître que la Société Les Halles de Bergevin a été immatriculée sous la forme d'une société à responsabilité limitée, dont le gérant était M. Georges Z..., son établissement principal étant situé initialement 43, puis 46 rue Soukhoumi, Bergevin, à Pointe-à-Pitre, étant précisé que l'immatriculation initiale de cette société avait été effectuée le 19 mars 2001 sous le nom de Société Euro Flash Expansion, celle-ci ayant été constituée par des statuts en date du 8 février 2001 enregistrés le 16 février 2001, une délibération de l'assemblée générale extraordinaire en date du 30 décembre 2003 ayant décidé d'adopter pour dénomination « les Halles de Bergevin », cette modification ayant été publiée au registre du commerce et des sociétés le 11 février 2004.
Il y a lieu de rappeler que les engagements souscrits au nom d'une société en formation, ne peuvent être considérés repris par ladite société après son immatriculation, qu'après accomplissement des formalités exigées par les articles L210-6 et R210-5 du code de commerce et 6 du décret 78-704 du 3 juillet 1978. En l'espèce aucune de ces formalités n'a été effectuée, au nom de la Société Les Halles de Bergevin.
Ainsi il y a lieu de relever d'une part que la SARL les Halles de Bergevin n'a pu être engagée par l'établissement d'un contrat de travail antérieur à sa constitution, et d'autre part que l'engagement de M. Daniel X... en qualité de directeur général, a été effectué par M. Georges Z... au nom d'une société anonyme qui n'a jamais eu de personnalité juridique faute d'immatriculation.
Enfin si en juillet 2000 M. Daniel X... a pu être nommé directeur général, il apparaît que la seule mission qui lui était confiée a été un mandat aux fins d'effectuer les démarches nécessaires à l'immatriculation de la société anonyme, ce qui n'a jamais d'ailleurs été accompli. Aucun des éléments versés aux débats ne permet de démontrer qu'il ait été confié avant le 1er mars 2001 à M. Daniel X..., un travail pour l'exécution duquel il était soumis à un lien de subordination. Au demeurant le relevé de cotisations de l'AGIRC, produit par M. X... en pièce 19, montre que du 14 juin 1997 au 31 mai 2001, il était au chômage, étant indemnisé par l'ASSEDIC.
En conséquence M. Daniel X... sera débouté de ses demandes tendant à se voir reconnaître une ancienneté remontant à juillet 2000 au sein de la SARL les Halles de Bergevin, et à obtenir une indemnité pour travail dissimulé.
Sur les rappels de rémunération sollicités par M. Daniel X... :
Dans une attestation en date du 12 décembre 2002, l'employeur de M. Daniel X... certifie que les salaires de septembre, octobre, novembre et décembre 2000 n'ont pas été versés à ce dernier. Dans cette attestation il n'est invoqué ni absence du salarié, ni tout autre cause pouvant justifier le non versement de cette rémunération. Si dans ses conclusions la Société Les Halles de Bergevin soutient que M. Daniel X... aurait perçu ses salaires pour la période considérée, mais qu'en réalité il réclame le remboursement des sommes restituées à M. Georges Z... qui les lui avait avancées alors qu'il ne faisait rien « sinon brasser de l'air et des idées sans consistance », aucune des pièces versées aux débats ne permet d'accorder crédit aux allégations de l'employeur, lequel d'ailleurs ne produit pas la copie des bulletins de salaires qu'il aurait alors versés à M. X....
En conséquence il y a lieu de s'en tenir aux termes de l'attestation que l'employeur a rédigée, et de considérer que M. Daniel X... a été privé de ses salaires pour la période de septembre à décembre 2001, et qu'il est donc en droit de réclamer paiement de la somme de 16   167 euros.
M. Daniel X... ne produisant que deux bulletins de paie, correspondant aux mois d'avril et mai 2005, faisant apparaître le règlement de soldes de congés pour un montant de 5389 euros, et s'abstenant de verser aux débats les bulletins de paie antérieurs, ne justifie pas qu'il lui reste dû une indemnité compensatrice pour solde de congés payés.
Sur les autres demandes :
M. Daniel X... ne fournit aucune explication, ni aucune pièce pouvant justifier sa demande d'indemnisation de 39 jours de RTT. Il ne précise pas s'il fonde sa demande sur le dépassement de l'horaire de travail de 35 heures hebdomadaires, ou sur le dépassement d'un forfait annuel en sa qualité de cadre. En toute état de cause il ne produit que les deux bulletins de salaire cités ci-avant, sans produire de décompte d'heures travaillées, ce qui est insuffisant pour justifier de sa demande.
Il en est de même de sa demande de remboursement de frais professionnels à hauteur de 6841 euros pour laquelle il n'apporte aucune explication, ni aucun justificatif.
Le relevé des cotisations versées pour le compte de M. Daniel X... auprès de l'AGIRC au titre de la retraite des cadres, montre que si des cotisation ont bien été versées pour la période d'emploi du 1er juin 2001 au 31 décembre 2004, aucune cotisation n'a été versée pour la période du 1er janvier au 9 mai 2005. Ainsi M. Daniel X... est fondé à solliciter le remboursement des sommes qui ont été prélevées sur son salaire au titre des cotisations AGIRC et qui ont pas été versées à cet organisme.
Au vu des deux bulletins de salaire versés aux débats, il apparaît que le montant de ces cotisations se sont élevées à la somme de 291, 24 euros pour la période du 1er janvier au 9 mai 2005.
En ce qui concerne les effets personnels dont M. Daniel X... a établi la liste et dont il demande restitution, il y a lieu de constater que l'employeur a fait savoir par un courrier du 2 mars 2007, qui a été communiqué à M. Daniel X... le 28 avril 2007, que celui-ci pouvait se présenter sur rendez-vous dans les locaux de l'entreprise, pendant les heures d'ouverture pour venir les récupérer, dans le cas où il les aurait effectivement laissés sur place étant relevé que l'intéressé n'apporte aucune justification du dépôt de ses effets. Sa demande de remise des dits effets personnels sous astreinte n'est donc pas fondée.
Les demandes de Monsieur Daniel X... étant au moins partiellement fondées, il paraît inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles qu'il a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, il lui sera en conséquence alloué la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de M. Daniel X... est justifié par une faute grave,
Condamne la Société Les Halles de Bergevin à payer à M. Daniel X... les sommes suivantes :
-16167 euros à titre de rappel de salaires pour la période de septembre à décembre 2001,
-291, 24 euros au titre des cotisations prélevées sur les salaires 2005, mais non versées à l'AGIRC,
-2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de la Société Les Halles de Bergevin,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire,
Le Greffier, Le Président.