COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 180 DU SEPT MAI DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 01729
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes BASSE-TERRE du 16 août 2010.

SARL DG INFORMATIQUE SERVICEDITE " ISLAND COMPUTER ", représentée par M. Thierry Z..., gérant

Rue du Bord de Mer-Gustavia
97133 SAINT BARTHELEMY
Représentée par Maître Jérôme NIBERON (Toque 104) (avocat au barreau de la GUADELOUPE)

Madame Florence X...

97133 SAINT BARTHELEMY
Représentée par Maître Anne SEBAN (Toque 12) (avocat au barreau de GUADELOUPE) substituée par Maître WERTER (avocat au barreau de la Guadeloupe)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 27 Février 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, rapporteur
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 7 mai 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, Mme Florence X... a été engagée à compter du 2 mai 2000, par la Société DG Informatique Services, utilisant l'enseigne " Island Computer ", en qualité de comptable à raison de 83, 41 heures de travail par mois, des heures complémentaires pouvant été effectuées dans la limite de 10 % de la durée du travail de base, soit un total de 91, 75 euros par mois, heures complémentaires comprises.
Par courrier du 18 mai 2005 adressé d'une part par lettre recommandée avec avis de réception, et d'autre part signifié par acte huissier en date du 18 mai 2005, Mme X... était convoquée à un entretien en vue d'un licenciement pour faute grave.
Par courrier recommandé avec avis de réception, adressé également le 18 mai 2005, Mme X... indiquait à son employeur qu'elle confirmait les termes de l'entretien du 9 mai 2005 au cours duquel elle l'avait informé de son état de grossesse. Elle joignait une attestation médicale établie par un médecin gynécologue obstétricien.
Par lettre recommandée avec avis de réception, datée du 17 juin 2005, l'employeur notifiait à Mme X... son licenciement pour faute grave.
En décembre 2005 Mme X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre en référé aux fins d'obtenir paiement par la Société DG Informatique Services de diverses sommes. L'affaire était renvoyée par décision du 8 décembre 2005 devant le bureau de jugement de la juridiction prud'homale.
Après décision de radiation pour défaut de diligence des parties, en date du 1er juin 2006, et réinscription au rôle du conseil de prud'hommes, celui-ci, par jugement du 16 août 2010, jugeait que le licenciement de Mme X... était sans cause réelle et sérieuse et condamnait la Société DG Informatique Services à payer à celle-ci les sommes suivantes :
-3632 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-363, 20 euros à titre de congés payés afférents,
-908 euros à titre d'indemnité de licenciement,
-21 792 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-10 896 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
-636 euros à titre de complément de salaires,
-763 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
-1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
En outre la Société DG Informatique Services était condamnée à remettre, sous astreinte, à Mme X... des bulletins de salaire rectifiés et une attestation ASSEDIC conforme à la décision rendue.
Appel du jugement était interjeté le 16 septembre 2010 par la Société DG Informatique Services.
Par conclusions du 16 novembre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société DG Informatique Services sollicite la réformation du jugement déféré, et le rejet des demandes de Mme X.... Elle réclame paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle explique que les fautes graves justifiant la mesure de licenciement sont caractérisées par les faits suivants :
- s'être établi des feuilles de paye en omettant de déduire des congés effectivement pris,
- détournement de clientèle au profit de son compagnon et retour particulièrement désastreux par certains clients de l'entreprise,
- exercice d'une activité pour le compte d'une autre entreprise en utilisant les moyens de son employeur et pendant ses heures de travail.
La Société DG Informatique Services fait valoir que Mme X... ne démontre pas, et ne verse aucun élément de nature à établir que le licenciement dont elle a fait l'objet serait consécutif à son état de grossesse. Elle rappelle par ailleurs que cet état n'exclut pas la possibilité pour l'employeur d'un licenciement, à condition pour lui de justifier d'une faute grave, non liée à cet état de grossesse.
En ce qui concerne les allégations de travail dissimulé, la Société DG Informatique Services fait savoir qu'il ne saurait être considéré que l'activité pour laquelle Mme X... percevait une rémunération complémentaire était dissimulée, celle-ci ayant fait l'objet d'un contrat écrit et d'une contrepartie payée par chèque et constituant un avantage fiscal indéniable pour la salariée. Elle ajoute que le texte vise la dissimulation d'emploi salarié ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Par conclusions du 12 octobre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme X... sollicite la confirmation de la décision entreprise et réclame paiement de la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle conteste avoir reconnu la commission des erreurs dans le décompte de ses congés payés pour l'établissement de ses bulletins de paie de juin 2004 et avril 2005, et soutient que de simples erreurs, portant sur 2 jours et demi de congés payés, étalées sur 2 années, dont une remontant à juin 2004, à supposer fondées, ne sauraient justifier un licenciement pour faute grave.
Elle conteste avoir proposé à un client de la Société DG Informatique Services de recourir aux services de son concubin, M. Pascal B..., et d'avoir été désagréable avec un client. Elle explique par ailleurs qu'elle a travaillé à son domicile pour le compte d'une société 2 HB à compter du mois d'août 1999, en n'ayant en charge que l'établissement de bulletins de salaire pour 2 employés de cette société dont elle-même, et fait valoir que rien ne lui interdit de travailler simultanément aux services de plusieurs employeurs en l'absence de clause d'exclusivité dans son contrat de travail. Elle soutient que l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels, contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition, qu'en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, et qu'à défaut les éléments découverts ne peuvent en aucun cas justifier un licenciement pour faute grave.
Motifs de la décision :
Sur les fautes reprochées à Mme X... :
Dans sa lettre du 17 juin 2005, portant notification du licenciement de Mme X..., l'employeur fait état des motifs suivants :
« En premier lieu, nous vous avions confié pour fonction, notamment, l'établissement des feuilles de paye de l'ensemble des salariés de la société ISLAND COMPUTER. Nous nous sommes aperçus courant mai 2005 que la feuille de paye du mois de juin 2004 vous concernant comportait une anomalie. En effet ladite feuille de paye faisait apparaître que vous n'avez pas pris en compte l'ensemble des jours de congés payés effectivement pris. Celle-ci mentionne qu'il vous restait 38 jours de congés payés à prendre alors qu'il vous en restait, en réalité, que 35 jours et demi. Par ailleurs, votre feuille de paye du mois d'avril 2005 fait apparaître que vous auriez pris 19 jours de congés alors que vous en avez pris effectivement 20. Nous vous rappelons que vous avez pris les congés du 8 au 30 avril 2005.
Ces constats sont pour le moins anormaux dès lors que vos fonctions ne vous autorisent
évidemment pas à prendre quelque liberté avec les principes de décompte des jours de congés tels qu'appliqués à l'ensemble des salariés de l'entreprise.
En second lieu l'un de nos plus fidèles clients s'est plaint de votre attitude à son égard. Ce dernier, non seulement vous a trouvé particulièrement désagréable au téléphone, mais a surtout constaté, avec stupéfaction, que vous n'hésitiez pas à l'inviter à faire appel à un autre prestataire que la société ISLAND COMPUTER. Vous avez en effet entendu lui proposer de recourir aux services de Monsieur Pascal B..., qui se trouve être votre compagnon, et qui semble effectuer des prestations informatiques en toute illégalité.
Un tel constat est bien évidemment inacceptable et manifeste une faute d'une particulière gravité.
Enfin, nous avons eu la grande surprise de trouver sur l'ordinateur sur lequel vous travaillez au sein de la société ISLAND COMPUTER un dossier de paye émanant d'une autre société n'ayant aucun lien juridique ou financier avec la société ISLAND COMPUTER. En d'autres termes, vous avez utilisé le logiciel et le matériel de l'entreprise afin de rédiger des feuilles de paye, pendant vos heures de travail, au bénéfice d'une tierce entreprise, sans nous en avoir informé au préalable.
Il est là encore évident que de tels agissements sont inacceptables et ne permettent raisonnablement pas d'envisager la poursuite de votre contrat de travail.
nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, privatif de toute indemnité de licenciement et de préavis. »
En ce qui concerne les deux erreurs affectant, selon l'employeur, le décompte des congés payés de Mme X..., celle-ci indique qu'elle n'a pas été mise en mesure de vérifier l'exactitude de ce grief, qui aurait pu faire l'objet d'une explication technique préalable.
Pour justifier de ce grief, l'employeur verse aux débats les bulletins de paie de Mme X... pour les mois de mars, avril, mai et juin 2005. L'examen de ces pièces ne fait pas ressortir de décompte erroné de congés à l'avantage de Mme X....
En effet si on peut constater que pour le mois d'avril 2005 la mention des congés du 8 avril au 30 avril aurait dû faire ressortir des congés pris à hauteur de 20 jours ouvrables au lieu de 19 comme indiqué sur le bulletin de paie, il apparaît au contraire qu'au mois de mai 2005, les congés de 6 jours ouvrables pris du 1er mai au 8 mai 2005, ont entraîné sur les bulletins de salaires de Mme X..., un décompte faisant passer de 7 jours de congé restant à prendre sur la période de référence précédente (pièce 2/ 2 listée sous le no 5 par l'appelante) à-5, 5 jours (pièce 2/ 1 listée sous le no 5 par l'appelante), ce qui fait ressortir, comme le suggère Mme X..., l'existence très probable d'erreurs de méthode affectant les décomptes de congés payés, susceptibles de s'expliquer techniquement par la mise en cause des moyens utilisés, ces erreurs ne faisant pas en tout état de cause ressortir un avantage pour Mme X... comme le prétend l'employeur.
La Société DG Informatique Services ne produisant pas de bulletin de paie pour l'année 2004, ne justifie pas d'une quelconque erreur affectant le décompte des congés payés de Mme X... pour cette année.
Il y a lieu d'observer que si une erreur a pu affecter le décompte des congés payés pour l'année 2004, à hauteur de 2 jours et demi, comme le prétend l'employeur, il apparaît manifeste que cette erreur n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail, et qu'elle ne saurait dès lors constituer une faute grave.
Par ailleurs l'attestation de Monsieur Alexandre C... en date du 16 mai 2005, apparaît avoir été établie pour les besoins du licenciement de Mme X..., qui venait depuis le 9 mai 2005, de faire connaître son état de grossesse à son employeur.
En effet M. C... déclare que de 2002 à 2004, époque pendant laquelle il était gérant d'une SARL Centre Alizés, cliente de la Société DG Informatique Services, il aurait eu des problèmes permanents avec Mme X..., faisant état d'une hostilité flagrante au téléphone et de messages non transmis, en suggérant que cette attitude était due au fait qu'elle avait adressé en dépannage M. Pascal B... dont les services ont été refusés.
A supposer que les reproches exprimés par M. C... à l'égard de Mme X... soient fondés, il apparaît que l'employeur devait connaître depuis fin 2004, l'attitude imputée à sa salariée, sinon on ne s'explique pas pourquoi M. C... aurait révélé à l'employeur ces griefs en mai 2005, justement au moment où ce dernier venait d'apprendre l'état de grossesse de son employée. Compte tenu du délai écoulé, et de la poursuite du contrat de travail pendant les premiers mois de l'année 2005, on ne peut admettre que l'employeur ait considéré l'attitude de Mme X... comme constituant une faute grave.
La lettre de licenciement fixant les limites du litige, et visant en l'espèce l'attitude de Mme X... à l'égard d'un seul client, en l'occurrence M. C..., qui a établi son attestation au moment où la procédure de licenciement a été engagée, il ne peut être pris en considération, comme cause du licenciement, des faits dénoncés postérieurement dans des attestations établies récemment par d'autres clients, l'une en septembre 2010, celle de M. D..., les autres en 2011, à savoir celles de MM.. Y... et E..., et celles de Mmes Rosa F..., et Sabine G....
Le dernier motif figurant dans la lettre du licenciement est tiré du fait que l'employeur a trouvé dans l'ordinateur confié à Mme X... des fichiers se rapportant à un dossier de paye d'une autre société, et qu'il en a déduit que la salariée utilisait le logiciel et le matériel de l'entreprise afin de rédiger des feuilles de paye, pendant ses heures de travail, au bénéfice d'une tierce entreprise, sans en avoir informé sa hiérarchie.
Il résulte des pièces produites par la Société DG Informatique Services, que celle-ci a mandaté un huissier de justice, qui, le 12 mai 2005, à partir de son étude, après s'être connecté via le logiciel " SYMANTEC PC. ANYWHERE ", en utilisant le numéro identifiant 812488296 qui lui avait été communiqué, s'est trouvé sur l'affichage d'un bureau " FLO ", s'est dirigé dans le programme " PAIE 100 ", puis dans la rubrique fichier et y a constaté la présence d'une sous-rubrique intitulée " 3. C :/ 3./ PMSSAARI/ SARL2HB. PRH ". Il n'apparaît pas que ce dossier ait été présenté comme personnel et que l'employeur n'ait pu y avoir accès qu'en présence de la salariée.
La Société DG Informatique Services produit également un ensemble de documents, en particulier la reproduction d'un email du 22 juin 2005, soit postérieur à la lettre de licenciement, adressé à Mme X..., accompagné de pièces jointes concernant un règlement de facture par la Société 2 HB.
Il y a lieu de relever que si Mme X... a pu travailler pour le compte d'une société 2 HB, celle-ci n'a pas une activité concurrente de celle de la Société DG Informatique Services puisqu'elle a pour objet la location de biens immobiliers.
Par ailleurs il ressort des investigations menées par la Société DG Informatique Services, que Mme X... effectuait des tâches très réduites pour le compte de la Société 2 HB, pendant quelques heures par mois, bénéficiant d'une rémunération n'atteignant que 152, 45 euros par mois, et dont la charge était d'établir les bulletins de salaires de deux employées, dont elle-même et une femme de ménage (pièce 7 de l'appelante).
Par ailleurs il résulte de l'examen des pièces versées aux débats, que la comparaison des bulletins de paie de la Société DG Informatique Services concernant Mme X..., et les bulletins de paie que celle-ci a établis pour Mme Chantal E..., femme de ménage et pour elle-même, dans le cadre de leurs activités respectives au sein de la Société 2 HB, montre que ce n'est pas le même logiciel qui a été utilisé.
Enfin il convient d'observer que s'il est ainsi établi que Mme X... a pu recevoir et enregistrer sur son ordinateur du courrier concernant une société 2 HB, il n'est nullement établi qu'elle ait utilisé le matériel de l'entreprise, pendant ses heures de travail, pour rédiger des feuilles de paie au bénéfice d'une entreprise tierce.
Il n'est donc pas établi, comme il est allégué dans la lettre de licenciement que Mme X... ait utilisé le logiciel et le matériel de l'entreprise afin de rédiger des feuilles de paye, pendant ses heures de travail, au bénéfice d'une entreprise tierce.
Ainsi aucun des motifs figurant dans la lettre de licenciement ne peut constituer une faute grave justifiant le licenciement de Mme X....
Il résulte des dispositions de l'article L 122-25-2 (ancien) du code du travail, reprises par l'article L 1225-4, que l'employeur ne peut rompre que pour faute grave, le contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté.
Or en l'espèce, par courrier recommandé avec avis de réception, adressé le 18 mai 2005, Mme X... indiquait à son employeur qu'elle confirmait les termes de l'entretien du 9 mai 2005 au cours duquel elle l'avait informé de son état de grossesse. Elle joignait une attestation médicale établie par un médecin gynécologue obstétricien.
Il en résulte que dans la mesure où les motifs invoqués à l'appui du licenciement de Mme X... ne constituent pas des fautes graves, le licenciement de celle-ci est nul, et cette dernière est fondée à solliciter des dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi à raison de cette rupture abusive, mais aussi des indemnités de préavis et de licenciement.
Sur les demandes pécuniaires de Mme X... :
Il ressort des documents versés aux débats par Mme X..., que son employeur lui allouait un complément de rémunération, non mentionné sur les bulletins de paie, mais versé dans le cadre d'un « mandat d'action commerciale », ce qui avait l'avantage pour les parties d'exonérer ce complément de rémunération de toute cotisation sociale.
Il en résulte que le montant total de la rémunération salariale de Mme X... comprenait outre la somme de 1500, 47 euros figurant sur ses bulletins de paie, la somme de 636 euros versée mensuellement dans le cadre du « mandat d'action commerciale », soit au total la somme de 2136, 47 euros.
Mme X... justifie être restée sans emploi jusqu'en janvier 2009, en conséquence le montant de dommages intérêts alloués par les premiers juges à hauteur de 21 792 euros sera confirmé.
Mme X... ayant une ancienneté de 5 ans et 2 mois à la date de son licenciement, elle est en droit de réclamer une indemnité compensatrice de préavis équivalente à 2 mois de salaire en application des dispositions de l'article L 1234-1 du code du travail. Les premiers juges ont donc pu faire droit à sa demande de paiement de la somme de 3632 euros au titre de cette indemnité, outre 363, 20 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis.
De même compte tenu de l'ancienneté de Mme X..., et au regard des dispositions de l'article L 1234-9 du code du travail, les premiers juges ont pu lui octroyer la somme de 908 euros telle que demandée au titre de l'indemnité légale de licenciement.
L'employeur ne justifiant pas avoir versé le complément de rémunération de 636 euros pour le mois de mai 2005, les premiers juges ont pu le condamner à verser cette somme à Mme X....
Cette dernière n'ayant pas perçu d'indemnité compensatrice de congés payés sur les compléments de salaire versés mensuellement par l'employeur, elle est fondée à réclamer paiement de la somme de 763 euros.
C'est à juste titre que les premiers juges ont condamné l'employeur à remettre à Mme X... sous astreinte des bulletins de salaire et une attestation ASSEDIC rectifiés, en conformité avec la décision rendue, toutefois il y a lieu de fixer la date à compter de laquelle courra l'astreinte, à l'expiration du mois suivant la notification de la présente décision.
L'employeur apparaît avoir régulièrement déclaré l'embauche de Mme X..., lui avoir régulièrement délivré des bulletins de paie et mentionné sur ceux-ci le nombre d'heures travaillées mensuellement, à savoir 151, 67 heures, il ne peut être reproché de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié tel que prévue par l'article L8221-5 du code du code du travail, étant observé que le défaut de déclaration de salaires ou de cotisations sociales aux organismes sociaux, ne constitue un cas de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié que depuis la loi no 2010-1594 du 20 décembre 2010, laquelle n'est pas applicable au contrat de travail de Mme X... qui lui est antérieur.
Il y a donc lieu d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il condamne la Société DG Informatique Services à payer à Mme X... la somme de 10 896 euros à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme X... les frais irrépétibles qu'elle a exposés en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus de celle déjà allouée sur le même fondement par les premiers juges.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a condamné la Société DG Informatique Services à payer à Mme X... la somme de 10 896 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
Et statuant à nouveau sur ce chef de demande,
Déboute Mme X... de sa demande de paiement de dommages intérêts pour travail dissimulé,
Y ajoutant,
Condamne la Société DG Informatique Services à payer à Mme X... la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que l'astreinte de 50 euros par jour de retard, prononcée par les premiers juges, courra à l'expiration du délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt,
Condamne la Société DG Informatique Services aux entiers dépens,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.