R.G : 09/05848
Décision du
Tribunal de Commerce de SAINT- ETIENNE

du 06 mars 2008
RG : 2005/524
SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE


COUR D'APPEL DE LYON
3ème chambre A
ARRET DU 04 Novembre 2010
APPELANTE :
SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE
1 Esplanade de France
42000 SAINT-ETIENNE
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de la SCP LAMY & Associés, avocats au barreau de LYON

Mme Marie-Joséphe Z... ès qualités de mandataire liquidateurde la société ASINAT DISTRIBUTION

36000 CHATEAUROUX
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 01 Juin 2010
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 30 Septembre 2010
Date de mise à disposition : 04 Novembre 2010
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Françoise CUNY, président
- Alain MAUNIER, conseiller
- Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, conseiller
assistés pendant les débats de Dominique LAMY-BAILLY, greffier
A l'audience, Alain MAUNIER a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Françoise CUNY, président, et par Dominique LAMY-BAILLY, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Pour l'exploitation d'un fonds de commerce à l'enseigne ECO SERVICE à ISSOUDUN (36), le 29/06/2001, la société ASINAT DISTRIBUTION a souscrit auprès de la société MEDIS un contrat de franchise d'une durée de cinq années à compter du 04/07/2001, date prévue d'ouverture du magasin sous l'enseigne ECO SERVICE.
Le contrat prévoyait notamment le versement par le franchisé au franchiseur, en contrepartie des services apportés, d'une redevance proportionnelle de 1,5% du chiffre d'affaires TTC.
Le 30/12/2004, elle a notifié à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, venant aux droits de la société MEDIS, la résiliation du contrat de franchise, dont elle a contesté la validité. Le même jour celle-ci l'a mise en demeure de lui régler la somme de 29 035,84 , correspondant à l'encours impayé.
Par assignation délivrée le 15/02/2005, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE l'a assignée devant le tribunal de commerce de SAINT-ETIENNE afin de la voir condamner au paiement de la somme de 30 308,12 , au titre des marchandises impayées, et de la somme de 104 217  en réparation du préjudice lié à la rupture anticipée du contrat.
Par jugement du 06/03/2008, le tribunal a fait droit aux demandes de la société CASINO, mais l'a condamnée à payer à la société ASINAT DISTRIBUTION la somme de 85 000  à titre de dommages-intérêts, "en réparation du préjudice de prévisions insuffisamment étayées par le franchiseur", outre intérêts au taux légal à compter du 01/01/2005, et fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de CASINO.
Le 23/04/2008, la société ASINAT DISTRIBUTION a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de CHATEAUROUX qui a nommé Maître Z... en qualité de mandataire liquidateur.
Le 18/06/2008, la société CASINO a déclaré entre les mains du mandataire liquidateur une créance d'un montant de 136 822,50 , correspondant au montant des condamnations prononcées en sa faveur par le tribunal de commerce dans son jugement du 06/03/2008. La créance a été admise dans son intégralité par ordonnance du juge commissaire en date du 12/08/2009.
Par courriers des 29/04/2009 et 25/06/2009, Maître Z... ès qualités a demandé à la société CASINO le paiement de la somme de 92 479,79 , représentant en principal et intérêts les causes du jugement du 06/03/2008.
La société CASINO a interjeté appel du dit jugement le 17/09/2009.
Aux termes de ses dernières conclusions, signifiées le 08/03/2010, elle demande à la Cour de constater l'admission de la totalité de sa créance au passif de la société ASINAT DISTRIBUTION, et en conséquence de constater qu'en raison de l'autorité de la chose jugée Maître Z... ès qualités est irrecevable à remettre en cause son admission au titre de la rupture du contrat du contrat de franchise.
Elle sollicite ensuite :
la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la société ASINAT DISTRIBUTION à lui payer la somme de 30 308,12  représentant les factures impayées et celle de 104 217  à titre de dommages-intérêts, outre la somme de 1000  pour frais d'instance hors dépens ;
l'infirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société concluante au paiement de la somme de 85 000  à titre de dommages-intérêts ;
l'allocation d'une indemnité complémentaire pour ses frais d'instance non inclus dans les dépens.
Elle fait valoir préalablement que le mandataire liquidateur ne saurait rechercher cumulativement la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle de la société CASINO.
Sur l'information pré-contractuelle, elle expose que :
les comptes sociaux de la société CASINO FRANCE, dont la société MEDIS était alors la filiale à 100%, remis à la société ASINAT la renseignaient sur la solvabilité du franchiseur ;
la société ASINAT DISTRIBUTION a reconnu avoir reçu le projet de contrat de franchise ;
la liste de tous les membres du réseau ECOSERVICE lui a été remise ;
une présentation de l'état du marché (nombre de concurrents, zone de chalandise) a été remise au franchisé ; aucune étude de marché local n'est imposée au franchiseur.
Sur les comptes prévisionnels, elle fait valoir que :
à l'issue du premier exercice, la société franchisée a réalisé 83% du chiffre d'affaires mentionné dans les comptes prévisionnels ; ceux-ci n'étaient donc pas fantaisistes, ni grossièrement erronés ; en outre, dans certaines périodes, ainsi de mai 2003 à novembre 2003, le chiffre d'affaires prévisionnel a été atteint ;
les difficultés provenaient d'une insuffisance de marge, celle-ci étant de la responsabilité entière du franchisé, qui fixe librement ses prix de vente ;
les services d'assistance du franchiseur, intervenus quand les difficultés sont apparues, ont constaté, outre la marge insuffisante, un problème de démarque insuffisamment maîtrisée.
Elle conteste les griefs qui lui sont adressés concernant l'exécution du contrat, à savoir : le versement tardif de la subvention d'ouverture, l'absence de savoir-faire, l'assistance insuffisante et la déchéance du terme des délais de paiement accordés.
Sur le premier, elle réplique que :
le versement de la subvention d'ouverture, prévu dans les cinq semaines de la signature du contrat, était subordonné à la production de la facture correspondante par le franchisé, et à la constitution de garanties,
la facture n'a jamais été émise, et le nantissement du fonds de commerce n'a été régularisé que le 05/09/2001,
il y a alors compensation entre la subvention et le prix des marchandises fournies au franchisé.
Sur le savoir faire, elle soutient que l'enseigne ECOSERVICE dispose d'un format propre, avec un assortiment et plan d'implantation spécifique, et distribue des produits du Groupe CASINO qui présentent un rapport qualité/prix reconnu et sont identifiés par le consommateur.
Elle conteste le prétendu défaut d'assistance, et relève qu'elle n'a jamais été sollicitée, et encore moins été mise en demeure, d'intervenir à ce titre.
Elle fait observer qu'elle n'a reçu aucune réclamation de la société ASINAT DISTRIBUTION à quelque titre que ce soit pendant la durée d'exécution du contrat.
Enfin, sur la déchéance du terme, elle rappelle qu'elle a consenti un moratoire à son franchisé, dont elle a toléré plusieurs impayés avant de prononcer la déchéance.
Aux termes de ses uniques conclusions, signifiées le 03/02/2010, Maître Z... ès qualités demande à la Cour :
1/ A titre principal :
- la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchiseur avec effet à compter du 01/10/2005 ,
- la condamnation de la société CASINO à lui payer la somme de 178 254  à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices contractuels, la somme de 239 305  en conséquence de la rupture anticipée du contrat de franchise ;
2/ A titre subsidiaire, la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société CASINO à payer à la société ASINAT DISTRIBUTION la somme de 85 000  ;
3/ Très subsidiairement, la condamnation de la société CASINO à lui payer la somme de 65 157  représentant le montant des pertes subies par la société ASINAT DISTRIBUTION ;
4/ En tout état de cause, l'allocation d'une indemnité de 15 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Préalablement, il souligne les écarts entre les chiffres réalisés par la société ASINAT DISTRIBUTION pendant les trois premiers exercices et ceux indiqués dans le prévisionnel, notamment le chiffre d'affaires inférieur chaque année de près de 26%.
A l'appui de sa demande en résiliation du contrat de franchise aux tort du franchiseur, il soutient en premier lieu que la société CASINO a manqué à son obligation d'information pré-contractuelle, et notamment que :
le bilan des deux derniers exercices fournis étaient ceux de la société CASINO FRANCE, alors que le contrat a été signé par la société MEDIS ;
l'information sur les entreprises liées par un contrat de même nature ayant cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédente portait sur d'autres enseignes que ECOSERVICE ;
le contrat de franchise annexé au document d'information pré-contractuelle était un contrat SPAR ;
l'état du marché général communiqué à la société ASINAT DISTRIBUTION ne précisait pas le "positionnement" de l'enseigne sur ce marché ;
les seules informations sur le marché local tiennent en une dizaine de lignes, et se limitent à l'indication des concurrents et de la zone de chalandise, sans aucun renseignement sur le nombre d'habitants, la consommation annuelle par habitant, la répartition socio-professionnelle des ménages, les performances du réseau ou celles des concurrents, ni sur les perspectives d'évolution.
Il qualifie de fantaisistes les comptes prévisionnels de la société MEDIS, qui de surcroît n' a pas versé la subvention d'ouverture de 162 000  contractuellement prévue, ce qui a privé la société ASINAT DISTRIBUTION de fonds de roulement.
Sur la marge prétendument insuffisante, il rappelle que la société ASINAT DISTRIBUTION devait tenir compte d'une part de la politique de prix conseillés du franchiseur, qui prétend à un savoir faire dans ce domaine, et d'autre part des prix pratiqués par la concurrence immédiate.
Il soutient que la société ASINAT n'a profité de l'assistance de la part de la société CASINO dans aucun domaine, mais seulement d'un moratoire mis en place courant 2002.
Enfin, il se prévaut du courrier de la société CASINO en date du 12/11/2004, informant la société ASINAT de la déchéance des délais de paiement consentis, de l'acceptation des commandes contre virement préalable et du blocage des commandes en cours, qui signait son arrêt de mort.
Il fait état des préjudices suivants :
manque à gagner du franchisé sur trois années, calculé sur la base des comptes prévisionnels : 178 254 
montant de la marge brute que la société ASINAT aurait réalisée pendant les dix-sept mois du contrat restant à courir : 239 305 .
Subsidiairement, il fixe le préjudice de la société ASINAT au montant des pertes subies pendant les trois exercices, à savoir 8019  + 31 958  + 25 540  = 65157 .
L'ordonnance de clôture a été rendue le 01/06/2010.

Sur la demande en résiliation du contrat de franchise
En application de l'article 122 du code de procédure civile : "Constitue un fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée".
En l'espèce, il ressort des éléments au dossier, rappelés par le liquidateur lui-même, que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a été admise définitivement au passif de la société ASINAT DISTRIBUTION sur le fondement du jugement du 06/03/2008 pour la somme de 136 822,50 , incluant la somme de 104 217  au titre du préjudice lié à la rupture du contrat de franchise. L'octroi de ces dommages-intérêts est la conséquence du prononcé de la rupture du contrat aux torts du franchisé, expressément formulée dans les motifs du jugement, bien qu'omise dans le dispositif. En conséquence, dans la présente instance, Maître Z... ès qualités est irrecevable en sa demande en ce qu'elle tend à la résiliation du contrat aux torts du franchiseur.
Sur la demande de dommages-intérêts
Sur la responsabilité contractuelle
Pour les motifs exposés ci-dessus, les demandes de dommages-intérêts formées par la société ASINAT DISTRIBUTION au titre de l'inexécution par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de ses obligations contractuelles, sont irrecevables.
Sur la responsabilité délictuelle
En vertu de l'article L.330-3, alinéas 1 et 2, du code de commerce :
" Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause.
Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise, notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance de son réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités".
Le manquement du franchiseur à son obligation d'information pré-contractuelle engage sa responsabilité délictuelle.
En l'espèce, selon les éléments non contestés du dossier, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a remis à la société ASINAT DISTRIBUTION un document d'information précontractuelle présentant :
- les comptes sociaux des deux derniers exercices de la société CASINO FRANCE, et non ceux de la société MEDIS,
- le réseau des entreprises liées à la société MEDIS par des contrats de même nature, dont celles qui ont cessé d'en faire partie l'année précédente, sans distinction entre les différentes enseignes du réseau.
Ces informations, trop générales, ne répondaient pas aux exigences de l'article ci-dessus, mais la société ASINAT DISTRIBUTION ne démontre pas en quoi l'imprécision, ou le caractère incomplet des renseignements qui lui ont été fournis ont pu l'induire en erreur, ni quelles informations particulières ont fait défaut, et qui, si elles lui avaient communiquées, l'auraient amenée à ne pas s'engager.
En ce qui concerne, l'état du marché, général et local, la loi ne fait pas obligation au franchiseur d'établir et remettre au franchisé une étude de marché, qui incombe à ce dernier, mais seulement de lui communiquer une information sur l'état du marché et ses perspectives de développement.
En l'espèce, la société MEDIS a produit un état du marché général contenant des indicateurs remontant à plus de quatre ans au moment de la signature du contrat, cependant le liquidateur ne dit pas en quoi l'ancienneté des informations a pu porter préjudice à la société ASINAT DISTRIBUTION.
Concernant le marché local, une description sommaire est présentée, indiquant le nom des concurrents et visant la zone de chalandise, mais précisant que celle-ci ne comptait qu'un peu plus de 3000 habitants, et que "le marché était fermé, en légère baisse de la proximité", avec "un développement limité du fait de la proximité directe de la concurrence décrite ci-dessus". Ces renseignements incitaient donc à la prudence, et ne constituaient en rien une promesse de rentabilité du magasin. Le grief est donc également impropre à justifier la demande de dommages-intérêts.
En ce qui concerne les compte prévisionnels d'exploitation, il convient de relever, que les prévisions d'activité ne figurent pas dans les éléments devant se trouver dans le document d'information précontractuelle. Mais s'il sont communiqués, ils doivent présenter un caractère sérieux, faute de quoi la responsabilité du franchiseur qui les a établis serait engagée.
En l'espèce, un compte prévisionnel a été remis par la société MEDIS à la société ASINAT DISTRIBUTION, qui soutient aujourd'hui que ce document était gravement erroné, et en prend pour preuve les écarts existant entre les chiffres prévus et les chiffres réalisés.
Ces écarts sont les suivants :
- Exercice clos le 28/02/2003 :
Chiffre d'affaires prévisionnel (4966 KF) : 757 061 
Chiffre d'affaires réalisé : 625 396 
Soit un écart de 131 665  (17,39%)
- Exercice clos le 28/02/2004
Chiffre d'affaires prévisionnel (5703 KF) : 869 386 
Chiffre d'affaires réalisé : 647 770 
Soit un écart de 221 616  (25,5%).
Ensuite, il est constant que la marge prévue, soit 19,43% n'a pas été atteinte, mais s'est établie en 2002-2003 à 13,75%, et en 2003-2004 à 17,26%.
Ces écarts ne sont nullement négligeables, particulièrement la première année d'activité.
La société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne s'explique pas sur les bases d'élaboration des comptes prévisionnels remis à la société ASINAT DISTRIBUTION, lui permettant d'avancer les chiffres ci-dessus. Aucun élément de comparaison n'est produit avec des supérettes opérant dans des zones comparables en superficie, ou en population ; aucune moyenne n'est indiquée. Aucune explication et aucune information ne sont données sur les chiffres indiqués dans les documents prévisionnels, et les éléments au dossier ne permettent pas d'en vérifier le sérieux, ni la méthode suivie pour les élaborer.
Le fait que le franchisé n'ait pas expressément interrogée le franchiseur sur la méthode d'élaboration n'exonère pas celui-ci de sa responsabilité.
Par ailleurs, comme l'ont relevé les premiers juges, s'agissant d'un société créée en janvier 2001 et s'étant rapprochée aussitôt de la société MEDIS pour bénéficier d'une enseigne nationale il n'existait pas d'historique.
La société DISTRIBUTION CASINO FRANCE reproche au franchisé d'avoir pratiqué une marge insuffisante, qui l'a empêché de réaliser le chiffre d'affaires annoncé. Cependant, selon l'article 2-5, alinéa 3, du contrat :
"... Le franchisé s'oblige à adopter et pratiquer, sous sa responsabilité, une politique de prix discount conforme au concept ECO SERVICE, de manière à fournir au consommateur le meilleur rapport qualité/prix. Etant libre de fixer ses propres prix de vente, il pourra les adapter par rapport au tarif maître des prix conseillés, en fonction de la concurrence locale, en respectant les dispositions de l'ensemble des textes législatifs en vigueur ... (et notamment la prohibition de la vente à perte)".
Le franchisé avait donc une liberté dans la fixation de la marge, et il ne saurait lui faire grief d'en avoir usé.
De surcroît, en raison de la situation de concurrence tendue existant dans le secteur l'augmentation de la marge, entraînant une hausse des prix, n'aurait pas nécessairement entraîné une augmentation du chiffre d'affaires à proportion. En outre, à aucun moment, en cours d'exécution du contrat, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE n'a adressé à son franchisé une quelconque remarque, et un quelconque conseil, alors que dans l'exposé du concept figurant au contrat de franchise, elle met en avant notamment sa formule de distribution caractérisée par "une politique de prix concurrentiels dans la zone chalandisée".
Par ailleurs, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne rapporte pas la preuve de l'existence au sein de la société ASINAT DISTRIBUTION d'une démarque anormalement importante, qui est seulement alléguée. Le seul courrier du 21/10/2004, qui mentionne la maîtrise et la comptabilisation de la démarque, parmi d'autres mesures à mettre en oeuvre, telles que la vigilance dans la gestion de commande de frais, est en tout cas impropre à la démontrer.
En conséquence, la demande de dommages-intérêts formée par la société ASINAT DISTRIBUTION au titre de l'insuffisance des documents prévisionnels est fondée.
Le préjudice de la société ASINAT DISTRIBUTION ne saurait correspondre au manque à gagner sur la durée du contrat calculé sur la base des comptes prévisionnels, qui ne constituaient pas une promesse de rentabilité à hauteur des chiffres indiqués. Au titre la perte de chance d'exploiter un magasin ne serait-ce que passablement rentable, il lui sera alloué la somme de 85 000 , conformément à l'appréciation des premiers juges.
Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de dommages-intérêts de la société ASINAT DISTRIBUTION.
La demande de la société intimée aux fins de voir dire que la somme portera intérêt à compter du 1er janvier 2005 sera rejetée.
Les intérêts au taux légal courront à compter du présent arrêt, avec capitalisation dès lors qu'ils seront dus pour une année entière.
Sur les demandes accessoires
Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de l'une ou l'autre des parties.
Les dépens de l'instance d'appel seront mis à la charge de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE;
PAR CES MOTIFS

Constate que la créance de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE sur la société ASINAT DISTRIBUTION telle que fixée par le jugement déféré a été admise à titre définitif au passif de la société ASINAT DISTRIBUTION en liquidation judiciaire
Déclare Me Z... liquidateur de la société ASINAT DISTRIBUTION irrecevable en sa demande aux fins de résiliation du contrat aux torts de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, comme en sa demande de dommages-intérêts au titre de l'inexécution par celle-ci de ses obligations contractuelles
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à la société ASINAT DISTRIBUTION la somme de 85 000  à titre de dommages-intérêts et en ce qu'il a condamné la société ASINAT DISTRIBUTION aux dépens
L'infirme pour le surplus
Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux dépens de la présente instance, avec distraction au profit de la SCP BARRIQUAND, avoué, sur son affirmation de droit
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT