COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 01433.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 25 Avril 2013, enregistrée sous le no F 11/ 01131
ARRÊT DU 08 Septembre 2015
APPELANTS :
Maître Bernard Y...-ès qualité de mandataire judiciaire de la SAS GENERALE INDUSTRIELLE DE PROTECTION GRAND OUEST désigné par jugement du Tribunal de Commerce d'ANGERS du 17 octobre 2012 dans le cadre de la procédure de sauvegarde

49000 ANGERS
LA SAS GENERALE INDUSTRIELLE DE PROTECTION GRAND OUEST
ZI la Romanerie Nord-rue du Paon
49124 SAINT BARTHELEMY D'ANJOU
représentés par Maître Ivan JURASINOVIC, avocat au barreau d'ANGERS
INTERVENANT VOLONTAIRE :
Maître Vincent Z..., commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la Société GIP
AJ PARTENAIRES

49118 ANGERS CEDEX 01
représentés par Maître Ivan JURASINOVIC, avocat au barreau d'ANGERS

Monsieur Jérémy 
X...

49310 CERNUSSON
représenté par Maître CREN avocat substituant Maître Aurélien TOUZET la SELARL LEXCAP-BDH, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Juin 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 08 Septembre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCÉDURE,
La société Générale Industrielle de Protection (GIP) Grand Ouest dont le siège social est situé à Saint Barthélémy d'Anjou (49), exerce une activité de prévention, sécurité privée, gardiennage et sécurité incendie et applique la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. Elle emploie un effectif de plus de 10 salariés.
M. Jérémy 
X...
a été recruté le 6 juin 2005 en qualité d'agent d'exploitation coefficient 120- niveau II-échelon 2, par la société GIP Grand Ouest dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.
Les parties ont convenu que M. 
X...
pourrait être affecté sur l'ensemble des départements du Maine et Loire et de la Charente et des départements limitrophes.
Le 30 novembre 2006, M. 
X...
a adressé à son employeur une lettre de démission " afin d'évoluer et poursuivre sa carrière professionnelle ".
Le 6 décembre 2006, il a retiré sa démission.
Le 6 avril 2007, il a adressé à son employeur une autre lettre de démission.
Il s'est finalement désisté de cette demande.
Par courrier en date du 22 octobre 2007, M. 
X...
a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 2 novembre 2007.
A cette période, il occupait un emploi d'agent de sécurité, coefficient 140, niveau 3 échelon E2, avec un salaire moyen de 1 458. 23 euros brut par mois.
Le 7 novembre 2007, M. 
X...
a reçu notification de son licenciement pour faute grave par courrier ainsi motivé :
" Nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. Cette décision est motivée par les faits suivants : absence injustifiée prolongée à votre poste de travail. En effet, vous ne vous êtes plus présenté sur votre lieu de travail depuis le 5 octobre 2007. Nous n'avons reçu aucun justificatif d'absence ni même avons eu de vos nouvelles que ce soit par courrier ou par téléphone malgré un courrier de mise en demeure de reprendre votre travail ou de justifier vos absences envoyé par courrier RAR en date du 12 octobre 2007.
Vous comprendrez que votre attitude perturbe la bonne marche de l'entreprise surtout en terme de planification. Votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible, votre licenciement prend donc effet dès ce jour.
Par ailleurs, nous vous informons que nous avons décidé de vous libérer de l'interdiction de concurrence figurant dans votre contrat de travail. "
Le 25 janvier 2008, M. 
X...
a débuté l'exploitation de sa propre société privée dénommée EURL GSP 49.
Le 13 mars 2008, il a obtenu, par arrêté préfectoral, son agrément en qualité de dirigeant.
Le 29 mars 2008, l'EURL GSP 49 a sous-traité une première prestation avec la société GIP Grand Ouest.
Le 24 octobre 2008, un contrat de sous-traitance a été régularisé entre le société GIP Grand Ouest et l'EURL GSP 49.
Le 23 mars 2009, M. 
X...
a obtenu sa carte professionnelle à titre personnel.
Le 26 février 2010, il a été recruté à nouveau par la société GIP Grand Ouest dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en qualité de chef d'équipe sécurité incendie, statut agent de maîtrise, niveau 1, échelon 1.
Son salaire a été fixé à la somme de 1 609. 89 euros brut par mois, hors primes sur la base de 151. 67 heures mensuelles.
Les parties ont convenu que le salarié était tenu par une obligation de fidélité pendant la durée de son contrat de travail, " cette obligation lui imposant une règle de discrétion et lui interdisant des agissements de nature à concurrencer l'entreprise, directement ou indirectement, ou à favoriser des entreprises concurrentes. "
Il a été affecté sur le site de la société Europalaces Angers qui exploite le cinéma le Gaumont Multiplexe à Angers.
La relation de travail était régie par la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.
Le 19 juillet 2010, la société Europalaces Angers a notifié à la SAS GIP Grand Ouest la résiliation du marché de sécurité au 31 décembre 2010.
Le 15 novembre 2010, M. X...a été nommé chef de poste sur le site Gaumont multiplex.
Le 17 décembre 2010, la société Europalaces a notifié à la société GIP Grand Ouest la résiliation définitive du contrat de prestations les liant depuis plusieurs années en excipant de dysfonctionnements. Une reconduction à l'essai a toutefois été convenue pour une période de deux mois (du 1er janvier 2011 au 22 février 2011) pour " remettre à plat votre prestation ainsi que les membres de l'équipe ".
Le 20 janvier 2011, M. X...a notifié sa démission à la société GIP Grand Ouest avec un préavis d'un mois.
Le 24 janvier 2011, la société Europalaces a notifié à la société GIP Grand Ouest le non-renouvellement de la période d'essai et la résiliation définitive du contrat ainsi que le transfert du marché à la société GSP 49.
Le 25 janvier 2011, M. A..., salarié de la société GIP Grand Ouest, en poste sur le site du Gaumont Multiplex, a démissionné.
Par requête du 12 décembre 2011, la société GIP Grand Ouest, reprochant à M. X...de ne pas avoir exécuté loyalement son contrat de travail et d'avoir commis un manquement à son obligation de loyauté et de fidélité inhérente au contrat de travail à son préjudice en détournant l'un de ses clients à savoir la société Europalaces exploitant le Gaumont Multiplex, a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers d'une action à l'encontre de M. Salvan en paiement de dommages-intérêts sur le fondement des articles 1382 et 1382 du code civil.
M. 
X...
a alors présenté des demandes reconventionnelles tendant à obtenir un rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires, à voir déclarer son licenciement du 7 novembre 2007 sans cause réelle et sérieuse et à voir condamner son employeur au versement de diverses indemnités de rupture, de dommages-intérêts et d'indemnité pour travail dissimulé.
Me Y...a été désigné par jugement du tribunal de commerce d'Angers en date du 17 octobre 2012 mandataire judiciaire de la société GIP Grand Ouest dans le cadre d'une procédure de sauvegarde.
Par jugement en date du 25 avril 2013, le conseil de prud'hommes d'Angers a :
- débouté la société GIP Grand Ouest de ses demandes au titre de la concurrence déloyale,
- dit que le licenciement de M. 
X...
pour faute grave était fondé,
- dit que la demande en paiement d'heures supplémentaires effectuées en 2005 était prescrite,
- condamné la société GIP Grand Ouest à payer à M. 
X...
la somme de 2463. 97 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2010,
- dit que le salarié ne rapportait pas la preuve d'un travail dissimulé,
- dit que la procédure de la société GIP Grand Ouest n'était pas abusive,
- condamné la société GIP Grand Ouest au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens,
- débouté les parties de leurs autres demandes.
- dit que la société GIP Grand Ouest devra verser à M. X...la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique,
- ordonné l'exécution provisoire,
- condamné la société GIP Grand Ouest aux dépens.
Les parties ont reçu notification de ce jugement les 10 et 13 mai 2013.
La société GIP Grand Ouest et Me Y...es qualité de mandataire judiciaire en ont régulièrement relevé appel général par courrier électronique de leur conseil le 30 mai 2013.
Par ordonnance en date du 31 mars 2015, le magistrat chargé d'instruire l'affaire, saisi par la société GIP Grand Ouest, a :
- ordonné la production par la société Europalaces Angers du premier marché de sécurité privée signé entre elle et la société GSP 49 et/ ou avec M. X....
- débouté les parties de leurs autres demandes,
- dit que les dépens suivront le sort de l'instance principale.
La société Gaumont Angers a communiqué au greffe de la cour le contrat de sécurité avec la société GSP 49, par courrier recommandé du 7 mai 2015.
PRÉTENTIONS et MOYENS des PARTIES,
Lors de l'audience, le conseil de la société GIP Grand Ouest a fait connaître à la cour que Me Y...n'était plus en fonction dans ce dossier depuis l'arrêté du plan de sauvegarde en date du 9 avril 2014 ayant nommé Maître Z...aux fonctions de commissaire au plan. Une ordonnance du juge commissaire en date du 16 avril 2014 a mis fin à sa mission de mandataire judiciaire.
Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 2 juin 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles la société GIP Grand Ouest demande à la cour de :
- prononcer la mise hors de cause de Me Y..., mandataire judiciaire,
- dire que M. 
X...
n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail et a commis un manquement à son obligation de loyauté et de fidélité inhérente au contrat de travail au préjudice de la société GIP Grand Ouest en détournant l'un de ses clients, la société Europalaces Angers, exploitant le Multiplexe Gaumont avenue des droits de l'Homme,
- condamner M. 
X...
à lui verser l'équivalent de deux ans de salaire, soit la somme de 38 637. 36 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil,
- constater qu'était en vigueur, au sein de la société GIP Grand Ouest, un accord d'annulation du temps de travail et dire que les heures supplémentaires ne peuvent pas être décomptées à la semaine,
- débouter M. 
X...
de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents,
- infirmer le jugement entrepris de ces chefs et confirmer le jugement en ce qui concerne les autres dispositions non contraires,
- condamner M. 
X...
à lui verser la somme de 10 000 euros HT soit 12 000 euros TTC sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.
Elle fait valoir en substance que :
- sur la concurrence déloyale :
- le salarié était tenu envers elle d'une obligation de loyauté, inhérente à son contrat de travail indépendamment de toute clause expresse, et d'une obligation de fidélité emportant obligation de non-concurrence, figurant dans le contrat de travail, pendant la durée de son contrat et jusqu'à l'expiration du préavis ;
- M. 
X...
a cumulé la qualité de salarié de la société et celle de dirigeant actif d'une entreprise concurrente, la société GSP 49, et ce avant l'expiration de son contrat de travail et du préavis ;
- il a profité de sa situation, ignorée par elle, pour " noyauter " la clientèle de son employeur et la détourner au profit de sa propre société ;
- il a ainsi obtenu en quelques jours, après sa démission au mois de janvier 2011, la résiliation du marché de sécurité du Gaumont Multiplexe au profit de la société GSP 49 dont il était le dirigeant, ce qui constitue un manquement grave à son obligation de loyauté même durant la période de préavis et engage sa responsabilité civile pour concurrence déloyale ;
- M. 
X...
a dissimulé à son employeur à partir du mois de novembre 2010 les dysfonctionnements de sa prestation évoqués dans le courrier de résiliation du marché du Gaumont Multiplexe du 17 décembre 2010 et n'a rien fait pour y remédier alors qu'il en avait l'obligation en tant que chef de poste sur le site du Gaumont ;
- l'employeur n'étant pas informé par son chef de poste des incidents et du mécontentement de son client, n'a pas été en mesure de mettre en oeuvre les actions correctives et de sanctionner le salarié qui, même s'il n'était pas l'instigateur des fautes relevées par le client, était chargé d'y remédier : M. 
X...
a laissé la situation se dégrader pour tirer le profit pour le compte de sa propre société ;
- M. 
X...
a désorganisé la société GIP Grand Ouest durant la période d'essai convenue après la résiliation (janvier-févier 2011), au travers de modifications de planning fantaisistes et du recrutement de M. A..., salarié de la société GIP Grand Ouest débauché sans avoir exécuté la période de préavis ;
- les agissements de M. 
X...
sont en lien causal direct avec la perte du marché du Gaumont d'un montant total de 137 999. 10 euros ce qui fonde sa demande de dommages-intérêt ;
- le préjudice a été évalué sur la base de 2 ans de salaire de M. X...(38637. 36 euros),
- sur les heures supplémentaires de l'année 2010 :
- l'accord d'entreprise du 30 décembre 1999 sur l'annualisation du temps de travail invoqué par l'employeur en cause d'appel comportait un plafond annuel de 1 645 heures de travail au-delà duquel le régime des heures supplémentaires devait s'appliquer ;
- cet accord d'entreprise était parfaitement conforme à la législation en vigueur à la date de sa conclusion, quel que soit la date de son entrée en vigueur (le 1er février 2000) au regard de la décision du Conseil Constitutionnel du 13 janvier 2000 ;
- il est resté en vigueur après l'entrée en vigueur de la loi du 19 janvier 2000 (Aubry II) qui a fixé un plafond annuel de 1607 heures de travail, en application des dispositions de l'article 8- V de la Loi du 19 janvier 2000 relatifs aux accords d'entreprise conclus antérieurement ;
- subsidiairement, si cet accord d'entreprise ne bénéficiait pas de la sécurisation prévue par l'article 8- V de la loi Aubry II, la limitation du seuil de déclenchement du calcul des heures supplémentaires doit être fixée à 1 607 heures de travail par an ;
- les dispositions formelles prévues par l'article ancien L 212-8 du code du travail, issu de la Loi Aubry II,, sont inapplicables à l'accord d'entreprise GIP Grand Ouest ;
- cet accord d'entreprise, conclu dans le cadre de la Loi Aubry I du 13 juin 1998, correspond à un accord d'annualisation du temps de travail et répond aux exigences légales de sorte que le régime des heures supplémentaires s'applique aux heures effectuées au-delà de la durée annuelle fixée par cet accord (1 645 heures) ;
- la demande de M. 
X...
, qui procède à tort à un décompte de ses heures supplémentaires à la semaine au titre de l'année 2010 est en conséquence infondée ;
- sur les heures supplémentaires au titre de l'année 2005 :
- cette demande en paiement est prescrite à la date de la saisine de la juridiction prud'homale,
- sur le licenciement du 7 novembre 2007 :
- le licenciement pour absence injustifiée du salarié repose sur une cause réelle et sérieuse ;
- elle conteste la version des faits de M. X...à propos d'un licenciement " organisé " par l'employeur afin de contraindre son ancien salarié à créer sa propre société et le faire travailler dans le cadre d'une sous-traitance, à moindre coût.
- sur le travail dissimulé :
- M. 
X...
, en dehors de ses accusations mensongères, ne rapporte aucun élément permettant de renverser la présomption de non salariat prévue par l'article L 8221-6 du code du travail pour le dirigeant d'une société immatriculée au registre du commerce ;
- il ne démontre pas davantage le caractère intentionnel de l'employeur à mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué réellement ;
- sur les dommages-intérêts pour procédure abusive :
- le seul fait pour elle d'agir en justice ne peut pas être considéré comme un fait générateur de responsabilité, s'agissant de l'exercice d'un droit fondamental,
- le salarié ne démontre pas l'intention de nuire de son employeur dans l'exercice de ce droit.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 13 mai 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles M. 
X...
demande à la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société GIP Grand Ouest de ses demandes,
- infirmer les dispositions du jugement en ce qu'il n'a que partiellement fait droit à ses demandes,
- condamner l'employeur au paiement des sommes de :
-2 916. 46 euros à titre d'indemnité de préavis outre 291. 65 euros pour les congés payés y afférents,
-352. 41 euros nets à titre d'indemniré de licenciement,
-1 735. 45 euros au titre des salaires retenus sur les mois d'octobre et novembre 2007 outre 173. 55 euros pour les congés payés y afférents,
-8 750 euros net à titre de du pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-3 529. 95 euros au titre des heures supplémentaires outre 353 euros pour les congés payés y affréents,
-12 169 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-5 000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive et préjudice moral,
-3 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Il soutient essentiellement que :
- sur la concurrence déloyale :
- la société GIP Grand Ouest ne rapporte pas la preuve des procédés déloyaux de sa part pour détourner la clientèle ;
- l'employeur n'hésitant pas à travestir la réalité et à procéder par affirmations, est à l'initiative de la création en 2007 de la société GSP 49 par M. X...dans le but de poursuivre des relations dans le cadre d'une sous-traitance, d'alléger ses charges et d'éluder les règles du droit du travail ;
- alors qu'il a transmis à son employeur les informations sur les incidents ainsi que les doléances de la société Europalaces Angers exploitant de Gaumont Multiplexe, il ne peut pas être tenu responsable des dysfonctionnements évoqués par le client, dont certains sont antérieurs à sa promotion de chef de poste ;
- la société GIP Grand Ouest, qui n'a pris aucune sanction disciplinaire à l'encontre de son chef de poste, ne justifie pas davantage de ses accusations durant la période d'essai de deux mois avant la résiliation définitive du marché avec la société Europalaces ;
- si la société Europalaces a décidé de confier le marché à la société GSP 49 à compter du 23 février 2011, soit à une date postérieure à sa démission et postérieure à la fin du préavis, le fait pour lui, non lié par une clause de non-concurrence, de récupérer le client de son ancien employeur n'est pas constitutif en lui même d'un acte de concurrence déloyale ;
- il incombe à la société GIP Grand Ouest de démontrer l'existence de manoeuvres de sa part, ce qu'elle ne fait pas, ni de surcroît de l'existence de son préjudice ;
- sur le licenciement :
- l'employeur ayant souhaité poursuivre sa collaboration avec lui sous la forme d'une sous-traitance pour des raisons d'économies et pour éluder les règles du droit du travail, a procédé à son licenciement ce qui constitue un motif nécessairement abusif et rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- il est en conséquence fondé à réclamer les indemnités de rupture et une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base de six mois de salaire (8 750 euros) ;
- sur les heures supplémentaires au titre du contrat de travail de 2005 :
- sa demande en paiement porte sur des heures supplémentaires dues à compter du mois de janvier 2007 (1 066. 25 euros) correspond à une période non prescrite au regard de la date de saisine du conseil de prud'hommes en janvier 2012 ;
- sur les heures supplémentaires au titre du contrat de travail de 2010 :
- il a accompli des heures supplémentaires restées impayées entre le 1er mars 2010 et le 13 février 2011, pour la somme de 2 163. 70 euros ;
- l'accord d'entreprise relatif à l'annualisation du temps de travail, instaurant un plafond annuel de 1 645 heures, invoqué par l'employeur n'est pas conforme aux prescriptions légales faute de respecter la limite du plafond annuel de 1 607 heures fixé par l'article L 212-8 ancien du code du travail ;
- cet accord ne respecte pas davantage les prescriptions de l'article L 212-8 précité en matière de programme indicatif de la répartition du temps de travail ni les conditions d'affichage prévues par l'article D 3171-5 fu code du travail ;
- le salarié est en conséquence fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires au-delà de la durée légale hebdomadaire de 35 heures, l'accord d'entreprise lui étant inopposable.
- sur le travail dissimulé :
- le travail dissimulé est caractérisé en ce que la société GIP Grand Ouest a collaboré dans le cadre d'une sous-traitance fictive avec lui, maintenu en état de dépendance économique et de subordination juridique par son unique donneur d'ordre, ce qui caractérise l'existence d'un contrat de travail ;
- l'employeur en recourant à du personnel salarié sous couvert d'une forme contractuelle fictive, s'est délibérément soustrait aux formalités légales et doit régler l'indemnité prévue par l'article l 8221-5 du code du travail ;
- sur la procédure abusive :
- la société GIP Grand Ouest a engagé la procédure dans le but de lui nuire et de chercher à faire pression sur lui pour qu'il cesse son activité professionnelle ;
- cet acharnement procédural au eu des conséquences sur son état de santé et sur celui de son épouse, souffrant tous deux d'un état d'anxiété généralisé.
MOTIFS DE LA DÉCISION,
Sur la concurrence déloyale,
L'action en concurrence déloyale fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil suppose pour être accueillie que des faits positifs de concurrence déloyale de nature à nuire aux intérêts de son ancien employeur soient établis à l'encontre du salarié.
La charge de la preuve incombe à l'employeur s'estimant victime des agissements de son ancien salarié.
La société GIP Grand Ouest invoque à l'encontre de M. X...des actes constitutifs de concurrence déloyale par détournement de clientèle de la société Europalaces exploitant le Multiplexe Gaumont à Angers et par le débauchage d'un salarié, M. A....
Il apparaît que :
- M. 
X...
a démissionné de son poste de chef d'équipe au sein de la société GIP Grand Ouest suivant courrier du 20 janvier 2011, reçu le 21 janvier 2011 et que son préavis d'un mois a donc pris fin le 21 février 2011,
- le 24 janvier 2011, la société Europalaces a informé la société GSP 49 dont M. 
X...
est le gérant qu'elle lui confiait le marché sur le site du Multiplexe Gaumont à compter du 23 février 2011.
- la société GSP 49 a reçu ce courrier le 26 janvier 2011.
Sur le détournement de clientèle :
Contrairement à ses allégations, la société GIP Grand Ouest ne peut pas sérieusement soutenir qu'elle ignorait lors du recrutement de M. 
X...
le 26 février 2010 en qualité de chef d'équipe que ce dernier poursuivait son activité de gérant de la société GSP 49, entreprise de sécurité concurrente, avec laquelle elle avait régularisé le 24 octobre 2008 un contrat de sous-traitance.
Le simple cumul de la qualité de dirigeant de la société GSP 49 et de salarié de la société GIP Grand Ouest, avant l'expiration de son préavis le 21 février 2011, ne suffit pas à caractériser un acte de concurrence déloyale de la part de M. 
X...
.
Le démarchage de la clientèle d'une société concurrente n'est pas, en soi, fautif, même lorsqu'il est le fait d'un ancien salarié de celle-ci, à moins que ce dernier ne soit tenu envers elle par une clause de non-concurrence.
Le démarchage n'est fautif que s'il s'accompagne de manoeuvres déloyales.
En l'espèce, M. X..., non lié par une clause de non-concurrence, a présenté le 5 janvier 2011 une offre de prestations à la société Europalaces pour le compte de la société GSP 49 dont il était le gérant et a obtenu le marché à compter du 23 février 2011, après l'expiration de son préavis.
Cette offre ne s'analyse pas en soi comme une manoeuvre déloyale dans la mesure où elle est postérieure à la résiliation du marché avec la société GIP Grand Ouest notifiée le 17 décembre 2010 et qu'elle répond à la demande de la cliente mécontente des prestations effectuées par la société GIP Grand Ouest.
La société GIP Grand Ouest tente d'imputer à M. 
X...
la responsabilité de la situation dénoncée par la société Europalaces pour résilier le marché. Elle lui reproche ainsi de ne pas avoir transmis à sa hiérarchie, en sa qualité de chef de poste, les plaintes de sa cliente et de ne pas avoir remédié aux dysfonctionnements dans le but de créer les conditions de l'insatisfaction de la cliente et d'une dégradation de la situation.
Elle se fonde sur le témoignage de M. Gardais, responsable qualité et technique, se rendant régulièrement sur le site du Multiplexe Gaumont, de 4 à 5 fois par mois déclarant " n'avoir jamais entendu parler par les salariés sur place ou par les responsables du Multiplexe que la qualité de la prestation était défaillante ".
Or il résulte des pièces produites et notamment des termes des courriers du 17 décembre 2010 et du 24 janvier 2011 de la société Europalaces que la cliente a résilié le marché avec la société GIP Grand Ouest pour l'année 2011 au regard de nombreux dysfonctionnements subis au cours de l'année 2010 et perdurant durant " la période d'essai " convenue " pour remettre à plat les prestations et les membres de l'équipe ; faute de quoi, leur relation prendra fin sans préavis à la date du 22 février 2011 ".
Le courrier du 17 décembre 2010 est ainsi libellé :
" Suite à notre rendez-vous du 9 décembre dernier, je vous confirme mon intention de ne pas renouveler votre contrat pour l'année 2011. En effet, face aux nombreux dysfonctionnements de votre prestation que nous avons subies au cours de l'année 2010, vous ne respectez pas notre cahier des charges. Pour mémoire, voici les derniers dysfonctionnements :
- le 24/ 09/ 201 et le 27/ 11/ 2010 : une personne enfermée dans le site
-le 13/ 11/ 2010 l'accès aux terrasses non mis sous sécurité,
- le 2/ 12/ 2010 un employé enfermé dans le site,
- le 7/ 12/ 2010 un agent de sécurité parti avec les clefs de retour à 12 h.
Ne parlons pas des procédures de transfert de fonds non appliqués par votre personnel mettant en danger (mon équipe), du manque total de qualification (SSI) du personnel, du manque total de conscience professionnelle d'une partie de l'équipe, des venues de personnes étrangères dans le PC, des absences de votre rondier.. "
Le courrier du 24 janvier 2011 confirme une dégradation de la situation avec de nouveaux incidents les 23 décembre, 30 décembre 2010 et notamment " le 9 janvier 2011 avec le non application de la procédure de transfert de fonds (pas de mise sous alarme) ceci mettant en danger mon personnel. "
Alors que M. X...a été affecté récemment, depuis le 15 novembre 2010, en qualité de chef de poste sur le site Multiplexe Gaumont, l'employeur ne peut pas sérieusement lui imputer les incidents survenus tout au long de l'année 2010, s'agissant de dysfonctionnements " nécessitant une remise à plat des procédures ". Il n'est pas démontré que M. X...disposait des pouvoirs lui permettant d'engager les actions correctives nécessaires relevant manifestement de la compétence de l'équipe dirigeante et non d'un agent de maîtrise.
Ainsi, nonobstant le témoignage isolé de M. Gardais, dont la responsabilité personnelle était susceptible d'être engagée en tant que responsable qualité et technique, il apparaît que l'employeur était informé depuis plusieurs mois des incidents survenus comme le confirme le courrier de la société GIP Grand Ouest du 8 octobre 2010 à la société Europalaces, s'engageant à " mettre tout en oeuvre pour que de tels incidents ne se reproduisent plus " (pièces no9 appelant).
Un précédent courrier du 2 novembre 2009 de la société GIP Grand Ouest à sa cliente évoquant " les retards successifs d'un agent et l'absence d'un rondier ", consentant un geste commercial et proposant une nouvelle équipe " si nous continuons à travailler ensemble " (pièce 11) confirme que la cliente avait déjà exprimé son mécontentement sur la qualité des prestations.
Dans ces conditions, la société GIP Grand Ouest ne rapporte pas la preuve des manoeuvres déloyales imputables à M. X...pour détourner la clientèle de la société Europalaces.
Sur le débauchage d'un salarié :
Le débauchage du personnel est susceptible, en vertu d'une jurisprudence bien établie, de constituer un acte de concurrence déloyale, indépendamment de toute manoeuvre déloyale, dès lors qu'il est démontré que les embauches dans l'entreprise concurrente ont eu pour effet de désorganiser l'entreprise dont le personnel est issu.
Il n'est pas contesté que M. A... salarié de la société GIP Grand Ouest a démissionné de son poste d'agent de sécurité le 25 janvier 2011 et qu'il a été recruté par la suite par la société GSP 49.
En l'espèce, la société GIP Grand Ouest ne fournit aucune pièce permettant d'établir que des procédés déloyaux ont été employés pour inciter le salarié à démissionner et qu'elle a été fortement désorganisée par ce départ.
Il résulte de ces éléments que l'action en concurrence déloyale engagée par la société GIP Grand Ouest n'est pas fondée, une telle action reposant sur une faute prouvée et non pas sur une présomption de responsabilité.
Le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef.
Sur le licenciement pour faute grave,
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.
Aux termes de la lettre de licenciement du 7 novembre 2007, l'employeur reproche à M. 
X...
son absence injustifiée depuis le 5 octobre 2007.
Il invoque sans être contredit n'avoir " reçu aucun justificatif d'absence ni même avons eu de vos nouvelles que ce soit par courrier ou par téléphone malgré un courrier de mise en demeure de reprendre votre travail ou de justifier vos absences envoyé par courrier RAR en date du 12 octobre 2007. "
Il souligne que cette absence prolongée et injustifiée " perturbe la bonne marche de l'entreprise surtout en terme de planification. "
M. 
X...
, se bornant à expliquer qu'il a subi les pressions de son employeur pour continuer la même activité dans le cadre d'une sous-traitance, n'apporte aucune preuve de ses allégations et ne justifie pas son absence à son poste de travail.
Une telle attitude du salarié constitue une inexécution renouvelée de ses obligations contractuelles constitutive d'une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise.
Il sera en conséquence débouté de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d " indemnité légale de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis, le jugement étant confirmé de ces chefs.
Sur les heures supplémentaires
Sur l'accord d'entreprise du 30 décembre 1999 :
L'employeur se prévaut en cause d'appel de l'accord d'entreprise signé le 30 décembre 1999 au sein de la société GIP Grand Ouest, applicable le 1er février 2000, selon lequel les salariés bénéficient d'un accord d'annualisation du temps de travail avec un plafond annuel de 1 645 heures, ce dont il résulte que le régime des heures supplémentaires s'applique aux heures effectuées au-delà de la durée annuelle et qu'elles ne sont pas décomptées à la semaine.
M. 
X...
soutient que cet accord d'entreprise lui est inopposable en ce qu'il n'est pas conforme à l'article L 212-8 du code du travail dans sa rédaction issue de la Loi Aubry II de mise en oeuvre du passage aux 35 heures de travail hebdomadaire qui a fixé un plafond annuel de 1 600 heures de travail.
Selon l'article 8 V de la Loi Aubry II du 19 janvier 2000, les stipulations des conventions ou accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L 212-2-1 et L 212-8 du code du travail applicables à la date de publication de la présente loi demeurent en vigueur. Toutefois, à compter de la date à laquelle la durée légale du travail est fixée à 35 heures, les heures excédant une durée moyenne sur l'année de 35 heures par semaine travaillée, sont des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L212-5, L212-5-1 et L 212-6 du même code.
Il est constant qu'un accord conclu antérieurement à l'entrée en vigueur de la Loi du 19 janvier 2000 mais applicable postérieurement au 20 janvier 2000, date de publication de la loi, doit respecter les dispositions de l'article L 212-8 nouveau du code du travail fixant un plafond de 1600 heures, porté à 1 607 heures par la loi du 30 juin 2004 ayant instauré la journée de solidarité, la durée annuelle de travail en cas de modulation.
En l'espèce, l'accord d'entreprise signé le 30 décembre 1999 instaurant un plafond annuel de 1 645 heures de travail n'était applicable que le 1er février 2000, soit postérieurement à la date de publication de la Loi Aubry II, le 20 janvier 2000.
L'accord d'entreprise ne respectant pas les dispositions de la loi du 19 janvier 2000, ne peut donc pas être opposé à M. X....
L'entreprise n'étant pas soumise à un accord de modulation valable, le régime légal de décompte de la durée du travail est applicable sur la base de 35 heures hebdomadaires.
Les heures supplémentaires doivent en conséquence se décompter par semaine civile selon l'article L 3121-1 du code du travail.
Sur les demandes d'heures supplémentaires :
M. X...ayant présentée en janvier 2012 une demande reconventionnelle au titre des heures supplémentaires est recevable à agir en paiement de ses créances salariales à compter du mois de janvier 2007 dans les limites de la prescription quinquennale prévue par l'article L 3245-1 du code du travail.
Si aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salariés, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.
- Au titre du premier contrat de travail de 2005 :
M. 
X...
produit ses plannings édités par son employeur au cours de la période du 1er janvier 2007 au 30 novembre 2007, détaillant le lieu d'exercice du travail et les horaires réalisés chaque jour.
M. X...fournit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre
L'employeur, qui ne conteste pas le décompte sur la base de 1 066. 25 euros, ne fournit aucun élément de preuve contraire.
Il y a lieu en conséquence d'accueillir les prétentions de M. 
X...
, la cour disposant en l'état des éléments soumis à son appréciation et en considération des taux horaires appliqués et des majorations applicables des éléments suffisants pour en évaluer le coût à la somme de 1 066. 25 euros pour les heures supplémentaires réalisées en 2007, outre 106. 63 euros pour les congés payés y afférents.
- Au titre du second contrat de travail de 2010 :
Il résulte des plannings de travail édités par l'employeur et du décompte fourni par le salarié que ce dernier a réalisé diverses heures supplémentaires au cours de la période du 1er mars 2010 au 13 février 2011 à concurrence de la somme de 3 119. 38 euros.
L'employeur a procédé au règlement de la somme de 655. 68 euros brut sur le bulletin de salaire de décembre 2010 (49. 42 heures).
Là encore la cour disposant en l'état des éléments soumis à son appréciation et en considération des taux horaires appliqués et des majorations applicables des éléments suffisants pour en évaluer le coût à la somme restant due de 2 463. 70 euros, outre 246. 37 euros au titre des congés.
Le jugement doit être partiellement infirmé sur ce point en ce qu'il a alloué la seule somme de 2 463. 70 euros.
Sur le travail dissimulé,
L'article L 8221-5 du code du travail dispose :
" Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
... 2o- de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. "
Selon l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.
L'employeur a seulement appliqué un accord d'entreprise de modulation de la durée de travail dont la non conformité aux dispositions légales ne lui incombe pas et il n'est pas établi par les documents produits et les circonstances de fait qu'il ait dissimulé de manière intentionnelle une partie du temps de travail de M. X...par l'inscription sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué.
En conséquence, la demande de M. X...au titre de l'indemnité pour travail dissimulé en application de l'article L 8223-1 du code du travail doit être rejetée.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de ce chef.
Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,
L'exercice d'une action en justice constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol.
En l'espèce, aucun élément ne vient accréditer la thèse de M. 
X...
selon laquelle la société GIP Grand Ouest a engagé la présente procédure dans le seul but de lui nuire et de l'empêcher de travailler.
A défaut de caractériser une attitude fautive de la part de l'employeur, M. 
X...
sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, par voie de confirmation du jugement.
Sur les autres demandes,
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. 
X...
les frais non compris dans les dépens. La société GIP Grand Ouest sera condamnée à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile
La société GIP Grand Ouest sera condamnée aux entiers dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,
INFIRME le jugement entrepris du 25 avril 2013 en ce qu'il a dit que la demande en paiement des heures supplémentaires au titre du premier contrat de travail de 2005 était prescrite et a condamné la société Générale Industrielle de Protection (GIP) Grand Ouest à verser à M. 
X...
la somme de 2 463. 97 euros au titre des heures supplémentaires au titre du second contrat de travail de 2010.
Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :
CONDAMNE la société Générale Industrielle de Protection (GIP) Grand Ouest à payer à M. 
X...
:
- la somme de 1 066. 25 euros au titre des heures supplémentaires dues au cours de l'année 2007 outre la somme de 106. 62 euros pour les congés payés y afférents,
- la somme de 2 463. 70 euros au titre des heures supplémentaires dues au cours de la période mars 2010 à février 2011 outre la somme de 246. 37 euros pour les congés payés y afférents,
- la somme de 1 500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
CONFIRME le surplus des dispositions du jugement entrepris.
DÉBOUTE la société Générale Industrielle de Protection (GIP) Grand Ouest de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
CONDAMNE la société Générale Industrielle de Protection (GIP) Grand Ouest aux dépens de l'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
V. BODINAnne JOUANARD