COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 187 DU QUATORZE MAI DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 02042
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes BASSE-TERRE du 7 octobre 2010.

SARL BRADERIE DU CENTRE, prise en la personne de son gérant en exercice,
1 rue de la République
97100 BASSE TERRE
Représentée par Maître Jamil HOUDA (Toque 29), (avocat au barreau de la GUADELOUPE) substitué par Maître EZELIN (avocat au barreau de la Guadeloupe)

Madame France-Lise X...

97100 BASSE TERRE
Représentée par M. Y... (Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 27 Février 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, rapporteur
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 14 mai 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCÉDURE :
Mme X... France Lise, dans sa saisine de la juridiction prud'homale indique qu'elle a été embauchée le 1er juillet 1978, en qualité de vendeuse dans un commerce sis 1 rue de la République 97100 Basse-Terre, dans lequel plusieurs gérants se sont succédés pour en dernier ressort être repris par M. B... Antoine sous l'enseigne BRADERIE DU CENTRE. Elle travaillait du lundi au vendredi de 8h30 à 12h45 et de 15h à 17h45.
La S. A. R. L. BRADERIE DU CENTRE, dont le gérant est Monsieur Antoine B..., est une entreprise de vente d'articles divers, de chaussures et braderie.
Le magasin devant momentanément fermer début avril 2009 pour cause de travaux de réfection, Madame X... a été avertie par le gérant, Monsieur Antoine B... qui lui a demandé de ne pas venir travailler les 6 et 7 avril 2009, et même le 8 avril, voire pas avant le 14 avril, après les fêtes.
Dans le but de préserver ses droits Mme X... sollicitait le ministère de Me D..., Huissier de justice à Basse-Terre afin de lui demander de constater que l'établissement était ouvert au public et que M. B... refusait qu'elle prenne son poste.
Le vendredi 17 avril 2009 à 8h30, en présence de l'huissier, Monsieur B... ainsi déclaré, a licencié Mme X... verbalement.
Contestant ce licenciement, Mme X... a saisi la juridiction prud  homale.
Par jugement du 7 octobre 2010, le Conseil de prud'hommes de BASSE-TERRE a condamné la S. A. R. L. BRADERIE du CENTRE à payer à Mme X... les sommes suivantes :
- Indemnité compensatrice de préavis : 4. 387, 77 
- Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 438, 77 
- Dommages intérêts pour rupture abusive : 35. 102, 16 
- Indemnité pour non respect de la procédure : 1. 462, 59 
- Indemnité de licenciement : 6 581. 37 
- Indemnité compensatrice de congés payés : 1 524, 25 
- Article 700 du CPC : 700, 00 
et a ordonné à la S. A. R. L. BRADERIE du CENTRE de remettre à Mme X... les pièces suivantes :
- Un nouveau certificat de travail
-Une nouvelle attestation POLE EMPLOI
Par déclaration déposée au greffe le 17 novembre 2010 la S. A. R. L. BRADERIE du CENTRE a relevé appel de ce jugement.

Par conclusions du 5 octobre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société BRADERIE du CENTRE demande à titre principal que soit prononcée la nullité du jugement déféré au motif qu'il n'est pas motivé.
À titre subsidiaire elle sollicite l'infirmation dudit jugement et entend voir juger que le licenciement de Mme X... est fondé sur la faute grave, et entend voir débouter celle-ci de l'ensemble de ses demandes.
La Société BRADERIE du CENTRE explique que le gérant avait averti Mme X... de ce que le magasin serait fermé les 6 et 7 avril 2009, en raison de travaux de réfection, et que ces travaux s'étant prolongés, il lui avait demandé de ne revenir qu'après les fêtes soit à compter du 14 avril 2009. Elle ajoute que Mme X... n'a cessé de harceler le gérant M. B... en se présentant pratiquement tous les jours au magasin, au milieu d'un chantier non terminé, au mépris des règles d'hygiène et de sécurité, et que le 9 avril 2009 elle n'a pas hésité à se présenter accompagnée d'un huissier exprimant en cela ouvertement son manque de respect pour l'employeur et sa méfiance vis-à-vis de ce dernier. L'appelante reproche en conséquence à Mme X... d'avoir commis une faute grave puisqu'elle offensait publiquement son employeur et se rendait coupable d'insubordination caractérisée ce qui a rendu impossible la poursuite de la relation travail.
À titre encore plus subsidiaire elle demande qu'il soit jugé que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et que Mme X... soit déboutée de sa demande de dommages intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement et pour licenciement abusif, et de statuer ce que de droit sur sa demande d'indemnité compensatrice de préavis. Elle conclut en outre au rejet de la demande de congés payés.
Elle entend voir constater que les sommes réclamées par Mme X... sont infondées, et en tout cas manifestement excessives, les dommages intérêts pour licenciement abusif ne pouvant être supérieurs à ceux alloués par le conseil des prud'hommes, et l'indemnité légale de licenciement ne pouvant dépasser 1852, 60 euros.
La Société BRADERIE du CENTRE expose que dans la mesure ou il n'y a pas eu de transfert d'entreprise, Mme X... ne totalise au sein de la Société BRADERIE du CENTRE qu'une ancienneté de 6 ans et 4 mois et qu'il convient de débouter la salariée de sa demande visant à voir calculer son indemnité légale de licenciement en fonction d'une ancienneté de 31 ans.
Elle entend voir écarter toute indemnité pour non respect de la procédure, dans la mesure ou l'entreprise employant moins de 11 salariés, les dommages intérêts alloués dans le cadre des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail, ne peuvent être justifiés que par la démonstration d'un préjudice subi, ce que ne fait pas Mme X....
Elle fait savoir que l'indemnité compensatrice de congés payés sollicitée n'est pas due puisque la salariée a été remplie de ses droits comme le montre le bulletin de paie des mois de janvier à mars 2009.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 7 octobre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme X... sollicite la confirmation de la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la Société BRADERIE du CENTRE à lui payer les sommes suivantes :
-4387, 77 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-438, 77 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
-35   102, 16 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive,
-1462, 59 euros à titre d'indemnité pour non respect de la procédure,
-1524, 25 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
-700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Formant appel incident, elle sollicite la condamnation de la Société BRADERIE du CENTRE à lui payer la somme de 10   000 euros à titre d'indemnité pour remise d'une attestation Pôle Emploi non conforme, et celle de 13   163, 31 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. Enfin elle réclame paiement de la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient qu'elle a fait l'objet d'un licenciement verbal le 17 avril 2009, en se fondant sur le contenu du procès verbal de constat rédigé par Me D..., huissier de justice. Elle fait valoir que ce licenciement verbal est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et qu'elle n'a pas été convoquée à un entretien préalable.
En ce qui concerne le montant de l'indemnité légale de licenciement elle entend se prévaloir d'une ancienneté remontant au 1er juillet 1978. Elle explique que sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés est motivée par le fait qu'à la date de la rupture du contrat de travail en avril 2009, elle avait acquis 5 semaines de congés payés.
Elle expose que c'est à tort que la Société BRADERIE du CENTRE lui a délivré un certificat fixant le début de la relation de travail au 1er décembre 2007. Faisant valoir qu'elle avait obtenu, à la suite d'une ordonnance de référé, la remise d'une attestation Pôle Emploi sur laquelle ne figurait pas la cause de la rupture du contrat de travail et sur laquelle la durée d'emploi salarié était inexacte, elle explique que ce document incomplet et inexact lui a occasionné des difficultés pour faire valoir ses droits aux allocations-chômage.

Par arrêt avant dire droit en date du 12 décembre 2011, la Cour de céans, relevant que dans le dossier de première instance figurait une attestation du 7 décembre 2007 établie par M. Pascal Max F..., avocat conseil d'entreprise, indiquant « un bail de location-gérance doit être conclu entre la SARL braderie du centre et la société MS FFF. SA », invitait les parties à s'expliquer sur ladite attestation, et demandait à Mme X... de verser aux débats toutes pièces utiles concernant son ancienneté en tant que le salarié dans le cadre du fonds de commerce de Basse-Terre, l'affaire étant renvoyée à l'audience du 27 février 2012.
Par conclusions du 2 février 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société BRADERIE du CENTRE entend voir constater que l'attestation du 7 décembre 2007 établie par M. Pascal F..., ne lui a jamais été communiquée. Elle explique qu'il n'y aurait jamais eu de location-gérance du fonds de commerce, aucun des extrait K bis versés aux débats ne mentionnant celle-ci, et elle fait valoir que l'ouverture en janvier 2008 de l'établissement secondaire de BRADERIE du CENTRE situé à Basse-Terre, a été effectuée sur le fondement d'un bail précaire, de courte durée, excluant toute reprise d'activité ou d'un personnel avec ancienneté.
Mme X... communiquait à l'appelante et produisait aux débats les bulletins de salaires des mois de juillet et décembre 1978, et ceux des mois de janvier et décembre de chacune des années 1979, à 2008, ceux de l'année 2009 ayant déjà été produits. Elle s'en tenait à ses précédentes conclusions, ci-avant rappelées.
Motifs de la décision :
Dans son jugement, le Conseil de Prud'hommes constate que le licenciement de Mme X... est verbal et en tire des conséquences quant aux demandes de cette dernière. Ainsi la décision déférée comporte une motivation à l'appui de son dispositif, elle ne saurait donc être annulée.
Sur la rupture du contrat de travail :
Dans son procès verbal de constat dressé les 9 et 17 avril 2009, Me Gilbert D..., Huissier de Justice associé à Basse-Terre, expose que le jeudi 9 avril, il s'est présenté au magasin situé 1 rue la République et qu'il a pu constater que cet établissement était ouvert au public, il y avait un homme derrière un comptoir et 3 autres personnes qui circulaient dans le magasin en regardant les produits qui y étaient exposés, qu'il était resté sur place de 12 heures 05 à 12 heures 20 et qu'il avait pu constater que 8 personnes étaient entrées dans le magasin pendant ce laps de temps et que 7 autres en étaient sorties.
Le 17 avril 2009 à 8 heures 30, il s'était à nouveau transporté devant le même magasin en compagnie de Mme X... afin qu'elle puisse prendre son poste de travail. M. B... déclarait alors qu'il n'acceptait pas que Mme X... vienne travailler, qu'elle recevrait tous ses documents dans un avenir proche.
Il apparaît ainsi clairement que M. B..., qui soutient dans ses conclusions que le 8 avril 2009 les travaux n'étaient pas terminés et qu'il avait alors demandé à Mme X... de ne revenir qu'après les fêtes, soit à compter du 14 avril 2009, bien qu'ayant ouvert son magasin au public, au moins à partir du 9 avril comme l'a constaté l'huissier, s'est opposé à ce que Mme X... reprenne son travail le 17 avril 2009, et qu'il a entendu rompre le contrat de travail.
S'agissant d'un licenciement verbal, sans entretien préalable, et sans qu'aucune lettre de licenciement motivée n'ait été notifiée à la salariée, il y a lieu de considérer qu'il s'agit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les demandes pécuniaires de Mme X... :
Il résulte de l'examen des bulletins de paie qui sont versés aux débats que Mme X... a travaillé depuis le 1er juillet 1978 au service de la Société GOMBAUD SAINTONGE F. F. F.- S. A. qui exploitait alors le magasin situé 1 rue de la République à Basse-Terre, et qu'à compter de décembre 2007, Mme X... a travaillé au service de la Société BRADERIE du CENTRE dans le même magasin.
Les bulletins de salaire délivrés par la Société BRADERIE du CENTRE montrent que celle-ci lui a reconnu une ancienneté remontant au 1er juillet 1978, cette date d'entrée figurant sur les bulletins successifs qu'elle a délivrés à la salariée jusqu'en avril 2009.
Il apparaît ainsi que la Société BRADERIE du CENTRE a entendu poursuivre le contrat de travail de Mme X... en tenant compte de son ancienneté acquise depuis le 1er juillet 1978.
L'employeur est aujourd'hui mal fondé à contester cette ancienneté qu'il a reconnue à Mme X... pendant les 17 mois qu'elle a travaillés pour son compte, en soutenant que les dispositions de l'article L 1224- 1du code du travail relatif au transfert d'entreprise ne s'appliqueraient en l'espèce.
Il n'apporte aucun élément de preuve de nature à écarter la présomption d'ancienneté qui résulte de la reconnaissance de cette ancienneté qu'il a lui-même admise au profit de Mme X... au travers des mentions figurant sur les bulletins de salaire qu'il lui a délivrés.
La Société BRADERIE du CENTRE a refusé de s'expliquer sur le lien de droit qu'elle aurait pu contracter avec le précédent exploitant, comme l'y invitait l'arrêt avant dire droit du 12 décembre 2011, se bornant à soutenir qu'elle a créé un fonds distinct de vente d'articles divers, de chaussures et de braderie, en souscrivant un bail précaire, ce dont elle ne justifie pas puisqu'elle ne produit aucun document de cette nature.
En conséquence il y a lieu de constater que la Société BRADERIE du CENTRE est défaillante dans sa contestation de l'ancienneté de 31 ans qu'elle a elle-même reconnue à Mme X... à 17 reprises dans chacun des bulletins de paye qu'elle lui a délivrés.
En conséquence, et en application des dispositions de l'article R 1234-2 du code du travail, et compte tenu de la moyenne des 3 derniers salaires mensuels s'élevant à 1368, 23 euros, il est dû à Mme X... une indemnité de licenciement égale à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté, c'est-à-dire au total la somme de 12 314, 05 euros, compte tenu d'une ancienneté de 31 ans au 17 juin 2009, date de la fin du préavis que Mme X... aurait dû exécuter.
Les bulletins de salaire stipulant qu'à défaut de convention collective, il était fait référence pour la durée du préavis à l'article L 1234-1 du code du travail, l'indemnité compensatrice de préavis due à Mme X... doit être fixée à 2 mois de salaire, soit la somme de 2736, 46 euros, dans la mesure où Mme X... justifie de plus de 2 ans d'ancienneté.
Compte tenu de la perte injustifiée des ressources salariales de Mme X..., de son ancienneté de 31 ans dans l'exploitation du magasin, des manoeuvres de l'employeur tendant à écarter la salariée du magasin en prétextant une fermeture alors qu'il recevait du public, de la rupture brutale du contrat de travail devant huissier de justice, sans aucune explication, des messages empreints de menaces laissés par l'employeur sur le téléphone de Mme X..., constatés par l'huissier (" tu aggraves ton cas, j'ai un garçon, grand, noir, il a 20 ans "), le montant des dommages intérêts dus à Mme X... en raison de la rupture abusive de son contrat de travail sera fixé à 2 ans de salaire, soit la somme de 32   837, 52 euros.
Bien que la procédure de licenciement ait été irrégulière, en l'absence de convocation à un entretien préalable, la salariée ne peut, dans la mesure ou le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, cumuler l'indemnité allouée pour ce licenciement et une indemnité pour irrégularité de procédure, Mme X... ne justifiant pas d'un préjudice distinct.
Le dernier bulletin de salaire délivré pour le mois d'avril 2009 à Mme X... fait apparaître qu'elle avait acquis pour l'année en cours 36, 5 jours de congés et qu'il lui restait de l'année précédente un solde de 4 jours de congés, soit au total 40, 5 jours. L'employeur ne justifie pas avoir réglé l'indemnité compensatrice correspondante. L'indemnité d'un montant de 1524, 25 euros allouée à ce titre par les premiers juges sera confirmée.
Certes dans l'attestation ASSEDIC que l'employeur a délivrée à Mme X..., la durée d'emploi de celle-ci a été réduite dans la mesure où il est mentionné qu'elle aurait commencé à compter du 1er décembre 2007, et il n'est pas mentionné le motif réel de la rupture du contrat de travail, ce qui est de nature à entraver l'obtention d'allocations chômage. Toutefois Mme X... ne donne aucune précision, et ne produit aucune pièce justificative permettant de déterminer l'étendue du préjudice financier qu'elle a pu subir. En conséquence il ne lui sera attribué que la somme de 1000 euros pour délivrance non conforme de l'attestation ASSEDIC.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme X... les frais irrépétibles qu'elle a exposés en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus de celle déjà allouée sur le même fondement par les premiers juges.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que la rupture du contrat de travail de Mme X... s'analysait en un licenciement abusif sans cause réelle et sérieuse, dit que le contrat de travail de Mme X... a débuté le 1er juillet 1978, et condamné la Société BRADERIE du CENTRE à payer à Mme X... la somme de 1524, 25 euros à titre d'indemnité de congés payés et celle de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Le réforme pour le surplus, et statuant à nouveau,
Condamne la Société BRADERIE du CENTRE à payer à Mme X... les sommes suivantes :
-32   837, 52 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
-12   314, 05 euro à titre d'indemnité légale de licenciement,
-2736, 46 euros à titre d'indemnité de préavis,
-273, 64 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
Y ajoutant,
Condamne la Société BRADERIE du CENTRE à payer à Mme X... la somme de 1000 euros au titre du préjudice subi à la suite de la délivrance d'une attestation ASSEDIC erronée, et celle de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la Société BRADERIE du CENTRE aux entiers dépens,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.