COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 03 MAI 2011
ARRÊT N 439
R. G : 10/ 02969

CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'AVIGNON
30 juin 2008

AGENT JUDICIAIRE DU TRÉSOR
MAÎTRE X... ÈS QUALITÉ DE LIQUIDATEUR DE L'ASSOCIATION SDAV 84


AGS/ CGEA DE MARSEILLE
APPELANTS :
AGENT JUDICIAIRE DU TRÉSOR
DIRECTION DES AFFAIRES JURIDIQUES
Bâtiment Condorcet-6, Rue Louise WEISS
75703 PARIS CEDEX 13
représenté par Maître Philippe MOURET, avocat au barreau d'AVIGNON
Maître X... Christian
en qualité de liquidateur de l'ASSOCIATION SDAV 84

84000 AVIGNON
représenté par Maître Chantal ROUSSEL-BARRIER, avocat au barreau d'AVIGNON, substituée par Maître Anne-Isabelle GREGORI, avocat au même barreau
INTIMÉES :
Madame Patricia C...
née le 10 Novembre 1958 à SAVIGNY S/ ORGE

84000 AVIGNON
comparante en personne, assistée de la SCP BREUILLOT & VARO, avocats au barreau de CARPENTRAS
AGS/ CGEA DE MARSEILLE
Les Docks-Atrium 10. 5
10, place de la Joliette
13567 MARSEILLE CEDEX 02
représentées par Maître Louis-Alain LEMAIRE, avocat au barreau d'AVIGNON substitué par Maître François ARLAUD, avocat au même barreau
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Monsieur Régis TOURNIER, Président, a entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.
Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président
Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller
Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller
GREFFIER :
Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé,

à l'audience publique du 12 Avril 2011, où l'affaire a été mise en délibéré au 03 Mai 2011

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 03 Mai 2011, date indiquée à l'issue des débats

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Madame Patricia C... était embauchée le 14 octobre 2002 par l'association Service Départemental d'Auxiliaires de Vie Scolaire du Vaucluse, dite SDAV84, en qualité d'assistante de vie scolaire.
L'objet de l'association était de mettre à la disposition des enfants handicapés scolarisés dans des établissements scolaires des auxiliaires de vie afin de les assister.
A la suite de la promulgation de la loi 2003-400 du 30 avril 2003 relative aux assistants d'éducation, ainsi que du décret 2003-484 du 6 juin 2003 modifié, intégrant dans un même statut les surveillants d'externats, les maîtres d'internats et les aides éducateurs, les assistants d'éducation étaient aussi chargés de la prise en charge des enfants handicapés.
Dans ce contexte le département du Vaucluse cessait de verser une subvention de fonctionnement à l'association SDAVS 84 alléguant que cette mission relevait des services de l'Education Nationale, en sorte que l'association licenciait l'ensemble de son personnel.
Parallèlement l'association demandait à l'inspecteur du travail, le 6 août 2007, l'autorisation de licencier Madame Patricia C... pour motif économique car cette dernière était déléguée du personnel et déléguée syndicale.
Par décision du 18 septembre 2007 l'autorisation était refusée au motif que l'activité de l'association avait été transférée au profit des établissements de l'Education Nationale en sorte que devait s'appliquer l'article 20 de la loi 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique actuellement codifié à l'article L1224-3 du Code du travail.
Sur recours hiérarchique cette décision a été confirmée par le Ministre du travail le 20 mars 2008 pour les mêmes motifs.
Dès réception de cette décision, la SDAVS a adressé à Madame Patricia C... un courrier daté du 8 avril 2008 l'invitant à se rapprocher de l'administration de l'Education Nationale, et lui indiquant par ailleurs que la décision du Ministre avait pour effet de mettre fin de plein droit à son contrat de travail et qu'elle ne faisait donc plus partie des effectifs à compter du 15 avril 2008.
Madame 
C...
cessant de percevoir ses salaires, saisissait la formation de référé du Conseil de prud'hommes d'Avignon qui, par ordonnance du 30 juin 2008, se déclarait compétente et condamnait solidairement l'association SDAVS 84 et l'Agent Judiciaire du Trésor à s'acquitter des salaires impayés d'avril et de mai 2008.
Tant l'association SDAVS que l'Agent Judiciaire du Trésor Public ont régulièrement relevé appel de cette décision.
Après radiation de l'affaire pour défaut de diligences, et remise au rôle, l'Agent Judiciaire du Trésor soutient essentiellement que :
- la juridiction de l'ordre judiciaire n'est pas compétente pour connaître du litige, et de plus la Cour administrative d'appel de Marseille est saisie en sorte qu'un sursis à statuer est nécessaire en attendant la décision de cette juridiction,
- les demandes devant la juridiction des référés sont irrecevables en l'état du jugement prononçant la liquidation judiciaire de l'association, seul le juge du fond prud'homal, d'ailleurs saisi, pouvant connaître des prétentions pour fixer des créances,
- les conditions légales d'un transfert d'activité ne sont pas réunies.
Il sollicite donc l'infirmation du jugement déféré, à titre principal un sursis à statuer et subsidiairement le rejet des demandes.
Maître X..., mandataire judiciaire désigné en qualité de liquidateur de l'association reprend la même argumentation.
Madame 
C...
, intimée, demande l'infirmation de la décision déférée et par appel incident sollicite la condamnation de l'Agent Judiciaire du Trésor Public au paiement des sommes de :
-42. 450, 60 euros de rappel de salaires de juin 2008 à janvier 2011 inclus,
-500 euros de provision à valoir sur des dommages intérêts en réparation de son préjudice,
-3. 000 euros pour ses frais en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle expose que :
- le juge judiciaire est compétent pour connaître du litige qui consiste en un paiement de salaires à l'encontre de l'Agent Judiciaire du Trésor Public, représentant l'Education Nationale, laquelle a poursuivi son contrat de travail,
- ne s'impose pas un sursis à statuer dans la mesure où seul le refus du Ministre statuant sur recours hiérarchique a été annulé par le Tribunal administratif, la décision de l'Inspecteur du travail refusant le licenciement du 18 septembre 2007 étant restée en vigueur, et de même, ultérieurement, le 11 février 2009, un nouveau refus de licencier de l'inspecteur du travail a été prononcé sur la demande d'autorisation de Maître X... es qualité de liquidateur de l'association,
- en l'état de ces deux décisions administratives exécutoires il parait excessif d'attendre la décision de la Cour administrative d'appel de Marseille, et si une procédure au fond a été plaidée devant les premiers juges et peut encore faire l'objet d'un appel, elle ne résout pas le problème immédiat de Madame 
C...
laquelle ne perçoit aucun salaire alors qu'elle n'est pas licenciée,
- les conditions d'un transfert sont parfaitement réunies et les dispositions de l'article L 1224-3 du Code du travail doivent s'appliquer.

Sur la compétence de l'ordre judiciaire
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1224-1 du Code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001 codifiant la directive 77/ 187/ CEE du 14 février 1977 telle que modifiée par la directive 98/ 50/ CE du 19 juin 1998, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ;
Attendu que si les dispositions précitées, transposées en droit interne à l'article L1224-3 du Code du travail, imposent le maintien des contrats de travail en cours, y compris dans le cas où l'entité économique transférée constitue un service public administratif dont la gestion, jusqu'ici assurée par une personne privée, est reprise par une personne morale de droit public normalement liée à son personnel par des rapports de droit public, elles n'ont pas pour effet de transformer la nature juridique des contrats de travail en cause, qui demeurent des contrats de droit privé tant que le nouvel employeur n'a pas placé le salarié dans un régime de droit public ;
Attendu qu'en l'espèce aucun service public ni établissement public n'a actuellement repris la gestion de l'activité de l'association et n'a proposé un contrat à Madame 
C...
; que cette dernière ne relève donc pas de la catégorie des personnes non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif et ne peut être considérée comme un agent contractuel de droit public ;
Attendu qu'ainsi la juridiction de l'ordre judiciaire est compétente pour connaitre du litige consistant en une méconnaissance d'un paiement de salaire à un salarié protégé ;
Sur la compétence de la juridiction des référés
Attendu que s'agissant d'une obligation à paiement du salaire, il ne peut exister de contestation sérieuse au sens de l'article R 1455-7 du Code du travail, le salarié protégé ne pouvant voir ses conditions de travail modifiées sans son accord, l'absence de paiement constituant un trouble manifestement illicite ;
Attendu qu'ainsi le juge des référés dispose en l'espèce des attributions légalement dévolues pour statuer de ce chef et examiner si le cas d'ouverture d'un référé est bien rempli, peu important le terme de compétence utilisé par les parties qui n'est pas, en l'espèce, le plus approprié ; que cette argumentation n'est pas fondée ;
Sur le sursis à statuer
Attendu que l'Agent Judiciaire du Trésor Public soutient que :
- il n'y a pas eu reprise de l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé (assistants de Vie Scolaire de la SDAVS dans le cadre de sa mission d'assistance à la scolarité des enfants handicapés) par l'Education Nationale au sens de l'article L1224-3 du Code du travail, quand bien même cette dernière aurait à son tour directement recruté des assistants de vie scolaire chargées strictement des mêmes mission, faute de reprise d'éléments corporels ou incorporels significatifs,
- la décision du Ministre du Travail a été annulée par le Tribunal administratif de Nîmes dans un jugement du 19 mars 2009,
- la Cour administrative d'appel est actuellement saisie de l'appel du jugement du 19 mars 2009 ;
Attendu que selon Madame 
C...
:
- le 11 février 2009 l'inspecteur du travail a réitéré son refus d'autorisation de licenciement en raison du transfert intervenu en application de l'article L1224-3 du Code du travail, et cette décision n'a jamais été discutée, peu important le jugement du 13 mars 2009 rendu par le Tribunal Administratif de Nîmes, au demeurant frappé d'appel, qui a annulé le précédent refus de licencier du Ministre du travail en date du 20 mars 2008,
- si la décision du Ministre a été annulée, celle de l'inspecteur du travail en date du 18 septembre 2007 est restée en vigueur et s'impose donc à l'ensemble des parties à la procédure,
- dans la mesure où le Ministre du Travail, qui avait reçu injonction par le jugement du 13 mars 2009 de statuer de nouveau dans les deux mois sur le recours de la SDAVS contre la décision de l'inspecteur du travail, ne l'a pas fait, cette absence de réponse s'analyse en un rejet implicite du recours de l'association contre le refus de licencier opposé par l'inspecteur du travail sur le fondement du transfert d'activité intervenu en application de l'article L 1224-3,
- la décision de l'inspecteur du travail du 18 septembre 2007 est donc aujourd'hui définitive, puisque cette décision implicite de rejet du Ministre de travail n'a pas été soumise à la censure de la juridiction administrative ;
Attendu, cependant que d'une part en vertu des dispositions du Code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle ; que, dans le cas où la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l'inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre compétent, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si la situation de l'entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte, notamment, des réductions envisagées d'effectifs et de la possibilité d'assurer le reclassement du salarié dans l'entreprise, y compris lorsque l'entreprise fait l'objet d'une procédure de redressement ou en cas de liquidation judiciaire compte tenu des perspectives de reprise ;
Attendu que d'autre part le Tribunal administratif de Nîmes, par jugement n 08-01. 650 du 13 mars 2009, a retenu :
" Considérant qu'aux termes de l'article 20 de la loi susvisée du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, devenu art. L. 1224-3 du Code du travail : « Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires./ Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération,/ En cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans les conditions prévues par le présent code et par leur contrat. » ;
Considérant que pour refuser d'autoriser le licenciement économique de Mme 
C...
, le ministre chargé de l'emploi a estimé que la situation de cette salariée n'était pas régie par les dispositions du code du travail relatives, au licenciement économique mais par les dispositions précitées de la loi du 26 juillet 2005 et que, par voie de conséquence, il appartenait d'une part à l'inspecteur d'académie de proposer à Mme 
C...
un contrat de travail et d'autre part au SERVICE DÉPARTEMENTAL D'AUXILIAIRES DE VIE SCOLAIRE DE VAUCLUSE d'organiser la procédure de transfert du contrat de travail de cette salariée protégée ;
Considérant toutefois que si la loi précitée du 30 avril 2003 a permis le recrutement par 1'Etat d'assistants d'éducation chargés de tâches identiques à celles des auxiliaires de vie employés par des associations de droit privé bénéficiant à cet effet de fonds publics versés par les départements, aucune des dispositions de cette loi, ni aucune décision administrative n'a eu pour objet ou pour effet d'opérer de plein droit auprès des services académiques le transfert des « entités économiques », au sens de l'article 20 précité de la loi du 26 juillet 2005 susvisée, qui employaient jusqu'alors des auxiliaires de vie scolaire, même si l'intention du législateur a été de favoriser le recrutement direct de ces auxiliaires par lesdits services ; qu'en l'absence d'un tel transfert, les dispositions de l'article 20 ne faisaient pas obligation à l'inspecteur d'académie de Vaucluse de proposer à Mme 
C...
un contrat de travail ; qu'ainsi, le motif retenu par le ministre au soutien de sa décision de refus est entaché d'une erreur de droit ; que la décision ministérielle en litige doit, dès lors, être annulée ; "
Attendu que, dès lors, le litige soumis à la Cour d'administrative d'appel est bien celui de savoir si le contrat de travail de Madame 
C...
devait subsister, ou non, avec un nouvel employeur identifié comme pouvant être l'un des services déconcentrés de l'Education Nationale et si les conditions d'application prévues par l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 étaient réunies ; qu'il s'agit d'un moyen sérieux ;
Attendu qu'ainsi en cet état, qui conditionne la détermination de l'employeur, il convient donc d'ordonner un sursis à statuer et de renvoyer, par voie de question préjudicielle, à la connaissance de la juridiction administrative compétente l'appréciation des décisions suivantes unies par un lien d'indivisibilité :
- la décision du 18 septembre 2007 de l'inspecteur du travail 1ère section,
- la décision du 11 février 2009 du même inspecteur du travail,
- le refus de statuer du Ministre du Travail, qui avait reçu injonction par le jugement du 13 mars 2009 de statuer de nouveau dans les deux mois sur le recours de la SDAVS ;
PAR CES MOTIFS

Renvoie à la juridiction administrative compétente, par voie de question préjudicielle, l'appréciation de la légalité des décisions des 18 septembre 2007 de l'inspecteur du travail du Vaucluse 1ère section, 11 février 2009 du même inspecteur du travail, et du refus de statuer du Ministre du Travail, qui avait reçu injonction par le jugement du 13 mars 2009 de statuer de nouveau dans les deux mois sur le recours de la SDAV,
Dit cette juridiction devra être saisie, par la partie la plus diligente, dans le délai de trois mois du présent arrêt,
Ordonne un sursis à statuer jusqu'au prononcé de la décision définitive de la juridiction administrative,
Ordonne la radiation de l'affaire du rôle de la Cour,
Dit que l'affaire pourra être réinscrite par la partie la plus diligente, accompagnée de ses conclusions préalablement notifiées, lorsque la décision à intervenir, à l'issue de la procédure administrative, sera définitive,
Dit que le délai de péremption de l'article R 516-3 devenu R 1452-8 du Code du travail ne commencera à courir qu'à compter de la date à laquelle la décision à intervenir sera devenue définitive.
Arrêt qui a été signé par Monsieur Régis TOURNIER Président et par Madame Patricia SIOURILAS Greffier, présente lors du prononcé.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT