COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 691 DU CINQ DECEMBRE DEUX MILLE ONZE
AFFAIRE No : 09/ 00099
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 18 décembre 2008.

M. François X... sous l'enseigne LA PROVENCE

97100 BASSE-TERRE
Représenté par Me Alberte ALBINA-COLLIDOR (TOQUE 4) avocat au barreau de GUADELOUPE

Madame Alexandra Y...

97120 SAINT-CLAUDE
Représentée par Me NIBERON de la SCP MORTON & ASSOCIES (TOQUE 14) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 Octobre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Philippe PRUNIER, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 05 décembre 2011
GREFFIER Lors des débats Mme Maryse PLOMQUITTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette A..., Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
Par requête enregistrée le 6 septembre 2007, Mme Alexandra Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Basse-Terre aux fins de voir condamner son employeur, M. François X..., exerçant sous l'enseigne commerciale LA PROVENCE, à lui payer les sommes suivantes :
-1 041, 50  au titre des heures supplémentaires/ complémentaires du 1er mai 2006,
-1 300  au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
-1 300  au titre de l'indemnité de préavis,
-2 600  pour licenciement abusif,
-2 600  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 300  à titre de dommages et intérêts pour abus de pouvoir,
-1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
et de voir régulariser ses bulletins de paie sous astreinte de 100  par jour de retard.
Par jugement du 18 décembre 2008, le conseil de prud'hommes de Basse-Terre a :
- ordonné la requalification du contrat " Nouvelles Embauches " en contrat à durée indéterminée,
- ordonné la régularisation des cotisations de sécurité sociale, des ASSEDIC et de retraite au profit de Mme Y...,
- condamné M. X... à payer à Mme Y... les sommes suivantes :
* 866, 72  à titre de rappel de salaire,
* 86, 67  à titre de congés payés,
* 1 300  au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure,
* 1 300  à titre de préavis,
* 1 300  pour licenciement abusif,
* 1 300  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné à M. François X... la délivrance à Mme Y..., sous astreinte de 50  par jour de retard, à compter de la notification de la décision les fiches de paie régularisées avec justificatif,
- ordonné à M. François X... la régularisation des cotisations sociales, des ASSEDIC et de retraite de Mme Alexandra Y...,
- condamner M. François X... aux dépens de l'instance.
Par déclaration enregistrée le 6 février 2009, M. François X... a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions du 3 octobre 2011 reprises à l'audience du même jour, M. François X..., représenté, demande à la cour de :
- déclarer son appel recevable,
- ordonner la jonction des trois dossiers suivants : la SARL LE MASSILIA, Mr X... et la SARL LE

- réformer les jugements intervenus le 18 décembre 2008,
- dire que la rupture du contrat " Nouvelles Embauches " liant la SARL LE PHOCÉEN à Mme Y... est intervenue conformément aux dispositions légales et ne peut être considérée comme une rupture abusive,
- dire que la rupture du contrat " Nouvelles Embauches " la liant à Mme Y... est intervenue conformément aux dispositions légales et ne peut être considérée comme une rupture abusive,
- dire qu'aucun contrat de travail n'a été établi entre Mme Y... et la SARL LE MASSILIA et qu'en conséquence, Mme Y... n'a pu faire l'objet d'un licenciement par la SARL LE MASSILIA,
- déclarer mal fondées les demandes de Mme Y... et de la débouter de toutes ses demandes,
- condamner Mme Y... à lui payer la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la même à payer respectivement aux SARL LE MASSILIA, et LE PHOCÉEN à la somme de 2 000  en application du même article,
- condamner Mme Y... aux dépens.
Au soutien de ses demandes, M. X... fait valoir que Mme Y... a été embauchée par la société LE PHOCÉEN à compter du mois de février 2006, par un contrat Nouvelles Embauches du 11 décembre 2005 pour un emploi à mi-temps dans son entreprise de tabac presse, qu'une clause de mobilité prévoyait son affectation indifféremment dans d'autres établissements situés à Basse-Terre et gérés par la SARL LE MASSILIA et par lui-même sous l'enseigne commerciale LA PROVENCE, qu'en octobre 2006, il lui a adressé un premier avertissement pour non-respect des consignes de vente, qu'à la fin du mois de mars 2007, il a été demandé à Mme Y... de travailler le dimanche 1er avril 2007 et le dimanche 22 avril 20078 à la PROVENCE comme le prévoit la clause de mobilité, qu'elle a refusé, que néanmoins, un deuxième contrat à mi-temps a été signé le 1er mai 2007 avec l'intéressée, qu'en dépit de ce nouveau contrat, sa rupture intervenait le 16 juillet 2007, qu'une procédure de licenciement était également mise en oeuvre le 3 septembre 2007 à son encontre dans le cadre de son contrat avec LE PHOCÉEN, que dans ces conditions, il est incontestable que ses trois affaires sont liées du fait de l'existence des trois entreprises gérées par la même personne, M. X..., et d'une clause de mobilité au profit des trois établissements, que c'est à tort que le conseil de prud'hommes a requalifié le contrat " Nouvelles Embauches " en contrat à durée indéterminée, qu'au moment de la prise d'acte, ce contrat était encore en vigueur et non supprimé par la loi du 25 juin 2008, et qu'il ne pouvait s'ensuivre un licenciement sans cause réelle et sérieuse et des conséquences financières, qu'enfin, il n'existait aucune relation de travail entre Mme Y... et la SARL LE MASSILIA, que si Mme Y... y a effectué quelques tâches, c'est dans le cadre de son contrat " Nouvelles Embauches " qui prévoyait une clause de mobilité du personnel au profit des trois établissements, clause de mobilité qui a été approuvée par l'inspection du travail, qu'enfin, Mme Y... a été régulièrement réglée des heures effectuées au profit du MASSILIA par des salaires supportés par la SARL LE PHOCÉEN, que le conseil des prud'hommes a condamné à tort la SARL LE MASSILIA à payer des heures déjà réglées.
Elle fait observer par ailleurs que Mme Y... sollicite a tort 6 mois de salaires en vertu de l'article L. 8222-1 du code du travail alors que cette demande n'est pas justifiée eu égard aux éléments du dossier et à la règle non bis in idem.
Par conclusions déposées le 24 juin 2011 et reprises oralement, Mme Alexandra Y..., représentée, demande à la cour de :
- confirmer la décision du conseil de prud'hommes rendue à l'encontre de M. X...,
- ordonner la requalification du CNE en contrat à durée indéterminée,
- ordonner la régularisation des cotisations de sécurité sociale, des ASSEDIC, et de retraite à son profit,
- condamner M. X... à lui verser les sommes suivantes :
* 866, 72  à titre de salaire,
* 86, 67  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
* 1 300  à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
* 1 300  à titre d'indemnité de préavis,
* 1 300  à titre d'indemnité pour licenciement abusif,
* 1 300  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonner à M. X... la remise les fiches de paie régularisées avec justificatif, le certificat de travail, l'attestation Assedic, sous astreinte de 50  par jour de retard,
- condamner M. X..., en appel incident, au paiement de la somme de 7 800  sur le fondement des articles L. 8221-1 et suivants du code du travail,
- condamner, en tout état de cause, M. X... au paiement de la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle expose que :
- par contrat " Nouvelles Embauches " (CNE) prenant effet le 1ER février 2006, elle était embauchée par la SARL LE PHOCÉEN, exploitant un établissement de ventes de tabacs et de jeux de hasard dont le gérant est M. X..., en qualité de vendeuse à temps partiel à raison de 78 heures par mois moyennant une rémunération égale au SMIC en vigueur à l'époque,
- l'article 4 du contrat précisait qu'elle prenait l'engagement d'accepter tout changement de lieu de travail et qu'elle pourrait aussi travailler dans deux autres établissements situés à Basse-Terre, l'un au 3 rue Lardenoy, l'autre au 2 place Saint-François, que ces deux entreprises étaient visées de manière imprécise par une clause de mobilité au profit de sociétés ou d'entités juridiquement distinctes, LA PROVENCE et la SARL LE MASSILIA contrôlées par M. X...,
- par lettre du 31 mars 2007, la SARL LE PHOCÉEN l'informait de sa décision de rompre le CNE au motif d'une prétendue " réorganisation du fonctionnement de l'ensemble des magasins ",- le 15 avril suivant, elle lui demandait d'ignorer cette lettre,
- le 1er mai 2007, elle signait un nouveau contrat CNE avec M. X... exerçant en entreprise individuelle sous l'enseigne commerciale LA PROVENCE pour une activité de vendeuse à temps partiel à raison de 78  par mois pour une rémunération égale au SMIC en vigueur, que ce contrat comportait la même clause de mobilité que celle contenue dans son contrat CNE du 11 décembre 2005 passé avec la SARL LE PHOCÉEN,
- ainsi, elle se trouvait contrainte de cumuler deux emplois à temps partiel tout en travaillant pour trois entreprises, juridiquement distinctes en apparence, mais au profit d'un seul et même employeur en réalité, que cette situation de cumul d'emplois forcé accentuait en fait sa dépendance à l'égard d'un unique employeur ; qu'elle se trouvait contrainte d'effectuer des heures de travail au gré des agencements d'horaires décidés par l'employeur sur l'un ou l'autre des établissements et que forcément cette mobilité conduisait à des dépassements d'horaires répétés et sans paiement des heures supplémentaires, que de surcroît, l'employeur tirait profit de cette situation au profit de la SARL LE MASSILIA sans qu'il y ait de lien contractuel existant,
- le 16 juillet 2007, M. X... rompait ce nouveau CNE après un mois et demi d'exécution,
- elle attirait alors l'attention de son employeur sur l'absence de régularité de cette rupture et que c'est dans ces conditions qu'elle se trouvait dans l'obligation de saisir le conseil de prud'hommes de Basse-Terre en assignant la SARL LE PHOCÉEN, la SARL LE MASSILIA et M. X....
En outre, elle fait observer que :
- que la requalification des contrats " Nouvelles Embauches " conclus, ne satisfaisant pas aux dispositions générales relatives à la procédure préalable de licenciement et notamment à l'exigence d'une cause réelle et sérieuse doivent être requalifiés rétroactivement en contrat à durée indéterminée,
- que le fait que le contrat ait été rompu avant l'abrogation des dispositions du CNE par la loi du 25 juin 2008 n'empêche nullement au juge de restituer son exacte qualification au contrat litigieux et d'en tirer toutes les conséquences indemnitaires,
- que la lettre de licenciement du 16 juillet 2007 mentionne que l'employeur aurait constaté " à nouveau des ruptures de stocks sur des produits à grande diffusion, à ce jour BROOKLYN rouge, PETER STUYVESANT ROUGE... et un certain laxisme quant à l'entretien et au nettoyage des locaux ",
- qu'en l'absence d'accord écrit du salarié sur la rétractation du licenciement, la poursuite de la relation de travail au-delà du préavis sans contrat écrit constitue un contrat de travail à durée indéterminée,
- M. X... devait mettre en oeuvre la procédure de licenciement à son égard et qu'il s'en est abstenu,
- il n'a pas davantage daigné produire d'éléments permettant au juge d'apprécier la matérialité des faits reprochés,
- de plus, par le jeu de deux contrats de travail à temps partiels et de clauses de mobilité, l'employeur a pu dissimuler des heures supplémentaires sous la qualification d'heures complémentaires payées au taux normal,
- les fiches de paie produites de mai, juin et juillet 2007 attestent de l'exécution de ses heures sans qu'elles soient rémunérées au taux majoré,
- il en résulte une dissimulation des heures supplémentaires et que c'est à bon droit que ses différents employeurs ont été condamnés à des rappels de salaire,
- il en résulte également une dissimulation de travail pour le compte de la société LE MASSILIA comme en attestent les plannings établis par M. X..., les deux contrats de travail et le jugement du tribunal de grande instance de Basse-Terre du 8 février 2008 l'ayant déclaré, dans sa formation correctionnelle, coupable du délit de travail dissimulé sans qu'il ait jugé en interjeter appel par la suite.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions écrites et aux décisions antérieures.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la jonction des affaires enregistrées sous les numéros no09/ 0099- no09/ 00098- no09/ 00092 :
Le juge peut, à la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s'il existe entre les litiges un lien tel qu'il est dans l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble.
La cour considère qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la jonction de ces trois affaires dans la mesure où il n'y a aucun risque de voir se contrarier les décisions à rendre.
La demande formulée de ce chef est rejetée.
Sur la requalification du Contrat " Nouvelles Embauches " du 1er mai 2007 en contrat de travail à durée indéterminée :
L'article 1er du contrat de travail " Nouvelles Embauches " du 1er mai 2007 précise que Mme Alexandra Y... a été engagée pour une durée indéterminée.
Il s'agit d'un contrat à durée indéterminée. Il n'y avait donc pas lieu de requalifier ce CNE en contrat de travail à dure indéterminée.
Il convient d'infirmer le jugement entrepris de ce chef.
Sur la rupture du contrat travail " Nouvelles Embauches " du 1er mai 2007 et sur ses incidences indemnitaires :
Les modalités de rupture du " Nouvelles Embauches " prévues par l'ordonnance ayant été déclarées contraires aux dispositions de la convention no158 de l'organisation internationale du travail, la rupture de ce contrat est désormais soumise aux règles d'ordre public du code du travail applicable pour tout contrat de travail à durée indéterminée en matière de licenciement.
Par ailleurs, les termes de la lettre du licenciement du 16 juillet 2007 fixent les limites du litige.
En l'espèce, le licenciement a été prononcé dans les termes suivants " : l'employeur a constaté à nouveau des ruptures de stocks sur des produits à grande diffusion, à ce jour BROOKLIN rouge, PETER STUYVESAN rouge et un certain laxisme quant à l'entretien et au nettoyage des locaux " " nous ne pouvons accepter de la part du responsable de magasin un tel état de fait ". " Nous sommes contraints de mettre un terme au contrat nouvelles embauches au titre duquel vous occupez l'emploi de vendeuse depuis le 1er mai 2007 ".
La cour constate que le procédé de rupture est contraire aux règles de procédure du licenciement du contrat de travail à durée indéterminée et que l'employeur ne produit pas davantage d'éléments permettant d'apprécier la matérialité des faits reprochés. Elle note par ailleurs que Mme Y... n'était pas tenue par les termes de son contrat de travail aux tâches d'entretien et de nettoyage.
Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef et sur les diverses indemnités allouées à l'exclusion de celle 1 300  pour licenciement abusif, qui fait double emploi avec l'indemnité de 1 300  également accordée au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Sur le salaire de 866, 72  et les congés payés de 86, 67  :
Mme Y... ne met la cour en situation de vérifier la période de travail concernée par ce salaire et ces congés payés et la méthode de calcul retenue.
Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris de ces chefs.
Sur l'indemnité pour dissimulation de salaires :
L'article L. 3243-2 du code de travail impose la remise d'un bulletin de paie lors de versement de salaire. La remise d'un bulletin de paie mentionnant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ne caractérise le délit de dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que l'employeur a agi intentionnellement. Le salarié doit donc apporter la preuve de l'omission intentionnel de l'employeur.
Par ailleurs, le paiement de l'indemnité forfaitaire de l'article L. 8223-1 du code du travail est due quelle que soit la qualification de la rupture. Son versement est compatible ave l'octroi de dommages et intérêts alloués dans le cadre d'une procédure pénale.
Le jugement du 8 février 2008 reconnaissant M. X... coupable du délit de dissimulation de travail, fait la preuve de la dissimulation de salaires.
Dès lors, il convient de condamner M. X... à payer à Mme Alexandra Y... une indemnité de 4 513, 98  (752, 33  x 6 MOIS).
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire en matière sociale et en dernier ressort :
Dit n'y avoir lieu à prononcer la jonction des affaires enregistrées sous les numéros no09/ 00098- no09/ 0099- no09/ 00092 :
Confirme la décision querellée sauf en ses dispositions requalifiant le CNE du 1ermai 2007 en contrat de travail à durée indéterminée et condamnant l'employeur au paiement d'un salaire, de congés payés et d'une indemnité de 1 300  pour licenciement abusif, laquelle double emploi avec celle du même montant accordée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Statuant à nouveau,
Dit n'y avoir lieu à requalification du contrat Nouvelles Embauches du 1ermai 2007 ;
Déboute Mme Alexandra Y... de ses demandes en paiement de rappels de salaires et de congés payés, et d'une indemnité pour licenciement abusif,
et y ajoutant,
constate que la dissimulation de salaires est caractérisée ;
Condamne M. X... à payer à Mme Alexandra Y... une indemnité de 4 513, 98  pour dissimulation de salaires ;
Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt ;
Condamne M. X... à payer à Mme Alexandra Y... la somme de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne M. X... aux éventuels dépens de l'instance ;
La greffièreLe président