COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
18e Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 18 DECEMBRE 2015
No2015/ 710
Rôle No 13/ 22331
Stéphane X...

Christine Y...
Simon Z...
UNEDIC AGS DELEGATION REGIONALE SUD EST
Grosse délivrée le :

- Me Régis REBUFAT, avocat au barreau de MARSEILLE
-Me Christophe VINOLO, avocat au barreau de TOULON
-Me Josette PIQUET, avocat au barreau de TOULON
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de TOULON-section Encadrement-en date du 04 Octobre 2004, enregistré au répertoire général sous le no 03/ 769.

Monsieur Stéphane X..., demeurant...-83400 HYERES
représenté par Me Régis REBUFAT, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître Christine Y... liquidateur judiciaire de la SARL TECHNIC YACHT SERVICE, demeurant...-83000 TOULON
représenté par Me Christophe VINOLO, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Anthony DUNAN, avocat au barreau de TOULON
Maître Simon Z... administrateur ad'hoc de la SARL TECHNIC YACHT SERVICE, demeurant...-83000 TOULON
représenté par Me Christophe VINOLO, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Anthony DUNAN, avocat au barreau de TOULON
PARTIE INTERVENANTE
UNEDIC AGS DELEGATION REGIONALE SUD EST, demeurant Les Docks, Atrium 10. 5-10 place de la Joliette-BP 76514-13567 MARSEILLE CEDEX 02
représenté par Me Josette PIQUET, avocat au barreau de TOULON
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 02 Juillet 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Fabienne ADAM, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller faisant fonction de Président
Madame Fabienne ADAM, Conseiller
Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Julia DELABORDE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2015, puis prorogé successivement au 23 Octobre 2015, 27 Novembre 2015 et 18 Décembre 2015.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2015
Signé par Monsieur Jean Bruno MASSARD, Conseiller pour le Président et Madame Fabienne MICHEL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Le 18 octobre 2004, Monsieur Stéphane X... a formé contredit à un jugement rendu le 4 octobre 2004 par le conseil de prud'hommes de Toulon qui s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Toulon pour statuer sur les demandes en contestation de licenciement et en paiement de diverses sommes qu'il avait formées contre son employeur, la SARL TECHNIC YACHT SERVICE (TYS).
L'instance a été radiée à deux reprises, par arrêts du 21 juin 2005 et du 22 mai 2007, puis l'affaire a fait l'objet, à la demande des parties, d'un retrait du rôle constaté par arrêt du 15 juin 2010. L'affaire a été réenrôlée à la demande de M. Stéphane X... le 5 novembre 2013.
La société TYS a été déclarée en redressement judiciaire le 1er septembre 2003 et en liquidation judiciaire le 16 décembre 2003 ; Maître Christine Y..., mandataire judiciaire, a été désignée en qualité de représentant des créanciers puis de mandataire liquidateur ; Maître Henri A... avait été désigné en qualité d'administrateur judiciaire, puis, suite à son décès, il a été remplacé par Maître Simon Z....
M. Stéphane X..., associé à 49 % dans la société TYS avec son frère Sylvain X..., lui même associé à 51 % et gérant de droit, se déclarant salarié de la société TYS depuis octobre 2000, ayant fait constater par huissier que les locaux étaient fermés et qu'il ne pouvait exercer son travail d'attaché commercial depuis début février 2003, a saisi, le 14 août 2003, la juridiction prud'homale en contestant son licenciement intervenu le 26 mai 2003 pour cause réelle et sérieuse. Il a sollicité de la juridiction prud'homale que :
- le licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse,
- la société TYS soit condamnée à lui payer les sommes suivantes au titre,
* de l'indemnité compensatrice de préavis (deux mois), 6. 858 ¿,
* de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 54. 864 ¿,
*de rappel de salaire pour la période allant du mois de janvier au mois de mai 2003, 12. 248 ¿,
* de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, 13. 716 ¿,
*de dommages et intérêts pour préjudice distinct, 150. 000 ¿,
* de l'article 700 du code de procédure civile, 3. 000 ¿.
Suivant arrêt sur contredit du 30 janvier 2015 la cour a reçu le contredit, a infirmé le jugement entrepris a dit la juridiction prud'homale compétente et, au vu de l'article 89 du code de procédure civile a décidé d'évoquer l'affaire et renvoyer les parties à l'audience du 2 juillet 2015 pour conclure et communiquer leurs pièces.
Dans ses écritures développées à la barre, Monsieur X... demande à la cour de :
" Vu l'article L 143. 11. 1
Vu l'arrêt sur contredit du 30 janvier 2015
REJETER les conclusions du CGEA AGS de Marseille.
DIRE ET JUGER que Stéphane X... a bien la qualité de salarié vis à vis de la société TYS. CONDAMNER la société TYS à régler à Monsieur Stéphane X... la somme de 12. 498, 00 ¿ ainsi détaillée :
-3. 054, 00 ¿ correspondant au salaire de janvier 2003, jamais réglé
-2. 286, 00 ¿ concernant les salaires de février, mars et avril 2003, jamais réglés
-300, 00 ¿, correspondant au complément maladie de mai, conformément à la convention collective
CONDAMNER la société TYS à régler à Monsieur Stéphane X... :
/ 6 858, 00 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.
/ 13 716, 00 ¿ au titre de procédure irrégulière, représentant 6 mois de salaire.
/ 54 864, 00 ¿ pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.
/ 150 000, 00 ¿ à titre de dommages et intérêts.
CONDAMNER la société TYS ainsi que Maître A... es-qualité à la somme de 20. 000, 00 ¿ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, en raison de nombreuses procédures que Monsieur Stéphane X... subies.
CONDAMNER la société TYS à tous les dépens ".
Dans ses écritures également soutenues sur l'audience, la SELU CHRISTINE Z... représentée par Maître Christine Y..., ès qualités de liquidateur de la société TECHNIC YACHT SERVICE ET Maître Simon Z... ès qualités de mandataire ad hoc de la société TECHNIC YACHT SERVICE demandent à la cour de :
" Vu les articles 1382 et 1383 du Code civil,
Vu l'article L. 1235-2 du Code du travail,
Vu l'article L. 622-7 du Code de commerce,
¿ ¿ ACCUEILLIR le concluant en ses écritures et le dire bien fondé en ses prétentions
¿ ¿ REJETER toutes fins, moyens et conclusions contraires,
¿ ¿ DECLARER irrecevable l'ensemble des demandes de condamnations indemnitaires formulées par Monsieur Stéphane X... ;
¿ ¿ FIXER au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société TYS, les éventuelles créances salariales de Monsieur Stéphane X....
¿ ¿ CONSTATER que Monsieur Stéphane X... a détourné des fonds de la société TYS ;
En conséquence,
¿ ¿ DIRE ET JUGER que le détournement de fonds caractérise la faute grave au sens de la jurisprudence ;
¿ ¿ EN DEDUIRE que le licenciement de Monsieur Stéphane X... est fondée sur une cause réelle et sérieuse ;
¿ ¿ DEBOUTER Monsieur Stéphane X... de l'ensemble de ses demandes indemnitaires.
¿ ¿ DIRE ET JUGER que l'incompatibilité d'humeur visée dans la lettre de licenciement se rapporte à des faits matériellement vérifiables ;
En conséquence,
¿ ¿ CONSTATER que, par l'accumulation des faits reprochés à Monsieur Stéphane X..., la faute grave est caractérisée de sorte que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse élusive de toute demande de dommages et intérêts. ;
¿ ¿ DEBOUTER Monsieur Stéphane X... de l'ensemble de ses demandes indemnitaires.
¿ ¿ DIRE ET JUGER que le licenciement est intervenue pour une cause réelle et sérieuse ;
¿ ¿ DEBOUTER Monsieur Stéphane X... de sa demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
¿ ¿ DIRE ET JUGER que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ;
¿ ¿ CONSTATER que Monsieur Stéphane X... considère que son contrat a été rompu en décembre 2002 et sollicite malgré tout le paiement des salaires de 2003 ;
En conséquence,
¿ ¿ DEBOUTER Monsieur Stéphane X... de sa demande de paiement de salaire et complément de maladie.
¿ ¿ CONSTATER que Monsieur Stéphane X... a refusé d'exécuter son préavis ;
En conséquence,
¿ ¿ DEBOUTER Monsieur Stéphane X... de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis.
¿ ¿ EVALUER le montant des dommages intérêts à la somme d'un mois de salaire maximum ;
¿ ¿ FIXER la somme au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société TYS.
¿ ¿ DEBOUTER Monsieur Stéphane X... de sa demande d'indemnité complémentaire à hauteur de 150. 000 ¿.
¿ ¿ DEBOUTER Monsieur Stéphane X... de sa demande d'article 700 du CPC.
¿ ¿ CONDAMNER L'UNEDIC CGEA de MARSEILLE à relever et garantir les éventuelles créances salariales de Monsieur Stéphane X... au passif de la liquidation judiciaire de la société TYS, et ce, en l'état des règles et des plafonds applicables à la matière.
¿ ¿ CONDAMNER Monsieur Stéphane X... à payer à Maître Christine Y... ès qualités de liquidateur de la SARL TECHNIC YACHT SERVICE, la somme 3. 000 ¿ par application de l'article 700 du Code de procédure civile.
¿ ¿ DIRE ET JUGER qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes par lui retenues en application de l'article 10 du décret du 8 Mars 2001 portant modification du décret du 12 septembre 1996 no96. 1080 (tarif des huissiers) devra être supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du C. P. C
¿ ¿ CONDAMNER Monsieur Stéphane X... aux entiers dépens.
¿ ¿ ET DIRE QUE, conformément à l'article 699 du Nouveau Code de procédure civile, Maître Christophe VINOLO pourra recouvrer directement ceux dont il a fait l'avance, sans en avoir reçu provision. "
Le CGEA AGS DE MARSEILLE par des conclusions oralement développées à la barre demande à la cour :
" EN TOUTE HYPOTHESE :
DIRE ET JUGER que la garantie de l'AGS sera limitée au plafond 6 applicable en l'espèce
DIRE ET JUGER que la demande au titre de l'article 700 du CPC ne rentre pas dans le cadre de la garantie de l'AGS
METTRE HORS DE CAUSE l'AGS s'agissant de la demande d'article 700 du CPC
A TITRE PRINCIPAL :
DEBOUTER Monsieur X... de ses demandes de rappels de salaires de janvier à mai 2003, d'indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.
METTRE HORS DE CAUSE l'AGS s'agissant de la réparation du préjudice complémentaire
REDUIRE la demande formulée à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure
SUBSIDIAIREMENT :
DEBOUTER Monsieur X... de ses demandes de rappels de salaires de janvier à mai 2003, d'indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts en réparation du préjudice complémentaire.
REDUIRE les demandes formulées à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,
En tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers.
Au cas où le Conseil estimerait que le licenciement est survenu sans cause réelle ni sérieuse, le Conseil devra ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux Organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnité de chômage par salarié concerné conformément à l'article 1. 1235-3 (ancien L 122-14-4) du Code du Travail.
Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles 1. 3253-6 à 8 (anciens articles L. 143. 11. 1 et suivants) du Code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143. 11. 7) et L. 3253-17 (ancien article 1. 143. 11. 8) du Code du travail.
Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. "
Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience.
MOTIFS DE L'ARRÊT :
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi motivée :
" Suite à l'entretien préalable du 30 avril dernier, je vous notifie. par la présente, votre licenciement pour les motifs suivants :
~ Depuis plusieurs mois vous n'avez eu de cesse de négliger vos obligations de salarié dans le but de régler aux meilleures conditions la cession de vos parts sociales démontrant ainsi une totale insubordination.
. Il est clair, en effet, que vos ventes n'ont cessé de décroître alors que dans le même temps, vos frais professionnels se sont accrus.
- Au mois de décembre dernier vous avez, de votre propre chef, décidé, en mon absence, de vous attribuer « une prime de 18. 000 ¿ » par un chèque et un virement qui ne sont pas signés par moi.
- Enfin, il existe entre nous, et pour ces raisons, une réelle incompatibilité d'humeur qui rend incompatible le maintien du contrat de travail, car votre attitude est inconciliable ave le lien de subordination que vous ne cessez de nier depuis plusieurs mois :
J'ai bien noter votre refus d'exécuter votre préavis qui ne vous sera donc pas réglé.
Le présent licenciement prendra effet au 31 mai 2003. "
Il est relevé que dans la lettre de licenciement, le licenciement n'est pas qualifié de licenciement pour faute grave comme le soutiennent les intimées. Il s'agit d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Il s'évince des dispositions de l'article L. 122-14-2 du code du travail (L1232-1, L1232-6, L1235-1 du code du travail) que la lettre de licenciement doit énoncer le ou les motifs du licenciement de manière suffisamment précise pour permettre au juge d'en apprécier le caractère réel et sérieux. Elle fixe les limites du litige, ce qui interdit à l'employeur d'invoquer de nouveaux griefs comme au juge d'examiner d'autres griefs non évoqués dans la lettre.
Monsieur Stéphane X... conteste les faits qui lui sont reprochés. La partie adverse ne verse aucune pièce permettant d'établir la situation décriée.
Les griefs fondant le licenciement sont les suivants :
- insubordination du salarié en négligeant ses obligations de salarié dans le but de céder au meilleures conditions ses parts sociales : aucune précision n'est apportée par l'employeur à ce sujet ce qui ne permet pas de caractériser ce grief, le lien entre un comportement d'insubordination (qui pourrait être un motif de licenciement, mais qui n'est pas illustré en l'espèce) et la cession de ses parts sociales " aux meilleures conditions " qui n'est pas évident à première vue, est aucunement explicité.
- chute de ses ventes alors que ses frais professionnels augmentent : aucun élément n'est apporté au soutien de cette affirmation, chiffres notamment, alors que le salarié démontre par les constats d'huissier (constatant la fermeture des locaux, enlèvement du matériel informatique...), la lettre lui demandant de prendre un mois de congé, que la société TECHNIC YACHT SERVICE ne lui plus donné les moyens d'exercer ses fonctions d'attaché commercial dès le début de l'année 2003.
- attribution, qui serait indue, d'une prime de 18. 000 ¿ : Monsieur Stéphane X... était conseiller commercial, et, à l'examen de ses bulletins de salaire il apparaît qu'il percevait outre un salaire, des commissions sur les ventes de bateaux. Dans la mesure où aucune précision n'est apportée au sujet de cette " prime " et alors même, si elle était indue, qu'il est constaté que seul le gérant de droit Sylvain X... a été condamné pour des détournements de fonds au préjudice de la société et a été retenu dans l'action en comblement de passif, il est difficile de considérer que cette somme a été perçue par Monsieur Stéphane X... au détriment de la société TYS sans que cela ait entraîné une action à son encontre. en tous cas en l'absence d'explications supplémentaires et sachant qu'en cas de doute d'après l'article L1235-1 du code du travail, celui-ci profite au salarié, ce grief sera également déclaré insuffisant pour fonder le licenciement.
- sur l'incompatibilité d'humeur, elle paraît évidente eu égard au conflit existant entre les deux frères qui oeuvraient dans la même entreprise, mais elle ne peut pas uniquement être reprochée à Monsieur Stéphane X... et fondée son licenciement.
En conclusion, à défaut de justifier de griefs précis à l'encontre du salarié, le licenciement de celui-ci sera déclaré sans cause réelle et sérieuse.
Sur les demandes pécuniaires, il sera fait droit à la demande d'indemnité compensatrice de préavis, n'étant pas démontré que le salarié avait demandé à ne pas l'exécuter, soit la somme de 2. 600, 29 ¿, salaire brut de base X 2, soit la somme de 5. 200, 58 ¿ et à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en rappelant que du fait du nombre de salariés inférieur à 11 dans l'entreprise, ce sont les dispositions del'article L1235-5 du code du travail qui s'appliquent et que Monsieur X... doit établir le préjudice subi, qu'en l'état du peu de pièces versées à ce sujet et en tenant de son âge au moment de la rupture, mais également du contexte particulier de cette procédure, ceux ci seront fixés à la somme de 10. 000 ¿.
Sur la procédure de licenciement, M. Stéphane X... affirme que l'entretien préalable, fixé au 30 avril 2003 ne s'est pas réellement tenu ce qui n'est pas véritablement discuté par la partie adverse. De même, il est noté qu'il avait déjà été convoqué à un entretien préalable en décembre 2002, sans qu'il soit donné une suite quelconque à cette convocation. Il en résulte que la procédure n'a pas été respectée et en vertu de l'article L1235-2 du code du travail qui prévoit qu'une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire peut être attribuée dans ce cas, alors que M. Stéphane X... réclame une somme correspondant à six mois de salaire, il lui sera alloué la somme de 2. 000 ¿ à ce titre.
M. Stéphane X... sollicite un rappel de salaire de 12. 498 ¿ se décomposant comme suit
"-3. 054 ¿ correspondant au salaire de janvier 2003,
-2. 286 ¿ concernant les salaires de février, mars et avril 2003, jamais réglé,
-300 ¿ correspondant au complément maladie de mai ",
sans plus de précision, étant noté que le total annoncé, 12. 498 ¿ ne correspond pas aux sommes détaillées, que l'on prennent trois mois (janvier février et mars) chacun à 2. 286 ¿ de salaire soit 6858 ¿ ou un rappel unique pour ces trois mois de 2. 286 ¿, que le complément de salaire n'est pas plus explicité notamment sur la période concernée. Par ailleurs, il a été démontré que tout travail a été interrompu dès le début de l'année 2003. En l'état de cette situation, M. Stéphane X... sera débouté de cette demande.
Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, à défaut d'établir un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail et déjà indemnisé, et étant relevé que le préjudice évoqué concerne davantage les relations personnelles conflictuelles entre Monsieur Stéphane X... et son frère Monsieur Sylvain X... qui se sont soldées par de multiples procédures, que la relation contractuelle de travail entre Monsieur Stéphane X... et la société TYS. Il sera donc débouté de sa demande à ce titre.
Les dépens seront mis à la charge de la SELU CHRISTINE Y... ès qualités et en application de l'article 700 du code de procédure civile cette dernière, toujours ès qualités, sera condamnée à payer à Monsieur Stéphane X... la somme de 2. 000 ¿.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe,
Vu l'arrêt sur contredit en date du 30 janvier 2015,
Vu l'article 89 du code de procédure civile,
Dit le licenciement de Monsieur Stéphane X... sans cause réelle et sérieuse,
Fixe la créance de Monsieur Stéphane X... à la liquidation judiciaire de la société TECHNIC YACHT SERVICE comme suit :
- indemnité de préavis, 5. 200, 58 ¿
- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10. 000 ¿,
- indemnité pour irrégularité de procédure, 2. 000 ¿,
Déboute Monsieur Stéphane X... du surplus de ses demandes,
Déclare le présent arrêt opposable au CGEA AGS DE MARSEILLE selon les règles et plafons applicables à sa garantie,
Condamne la SELU CHRISTINE Y... en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société TECHNIC YACHT SERVICE à payer à Monsieur Stéphane X... la somme de 2. 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne aux dépens la SELU CHRISTINE Y... en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société TECHNIC YACHT SERVICE.
LE GREFFIER. LE CONSEILLER
POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ.