R. G : 09/ 04485
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 23 juin 2009
RG : 09/ 01206




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 11 Avril 2011
APPELANTE :
Mme Noël X... épouse Y...
née le 25 Décembre 1972 à MATETE-KHINSHASA (CONGO)

01000 BOURG-EN-BRESSE
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Dalila BERENGER, avocat au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/ 020203 du 08/ 10/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. René André Bernard Y...
né le 25 Mai 1942 à VASSONVILLE (76890)

01000 BOURG-EN-BRESSE
représenté par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assisté de Me Kathy BOZONNET, avocat au barreau de L'AIN
Date de clôture de l'instruction : 25 Octobre 2010
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 02 Février 2011
Date de mise à disposition : 14 Mars 2011 prorogée au 11 Avril 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance de non conciliation du 23 juin 2009 par laquelle le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de BOURG-EN-BRESSE a, principalement :
- fixé à 100  par mois la pension alimentaire due par René Y... à Noël X... au titre du devoir de secours
-dit que René Y... devra assurer le règlement « provisoire » du prêt BANQUE POPULAIRE de 242, 72  par mois, du prêt CARTE PASS de 264, 85  et du prêt SOFINCO de 1 000  par trimestre et que Noël X... devra assurer le règlement « provisoire » du prêt voiture PICASSO de 104  par mois, ces règlements ne devant pas donner lieu à récompense ou à créance dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial
-ordonné une médiation familiale à réaliser dans un délai de trois mois à compter de la première réception des parties pouvant être renouvelé pour une période de trois mois à la demande du médiateur, avec dépôt d'un rapport faisant connaître les accords intervenus ou l'échec de la médiation
-constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur Naomi et Evodie Y..., nées respectivement les 4 février 2002 et 25 octobre 2007
- fixé la résidence habituelle d'Evodie chez sa mère et celle de Naomie chez son père
-dit que les droits de visite et d'hébergement s'exerceront librement et amiablement entre les parents
-dit qu'à défaut d'accord entre les parents, le père exercera son droit de visite et d'hébergement sur Evodie :
- hors vacances scolaires : les fins de semaines paires (par référence à la numérotation sur un calendrier) du vendredi soir 19h au dimanche soir 19h,
- pendant les vacances scolaires : la première moitié les années impaires, la deuxième moitié les années paires,
- dit qu'à défaut d'accord entre les parents, la mère exercera son droit de visite et d'hébergement sur Naomie :
- hors vacances scolaires : les fins de semaines impaires (par référence à la numérotation sur un calendrier) du vendredi soir 19h au dimanche soir 19h,
- pendant les vacances scolaires : la deuxième moitié les années impaires, la première moitié les années paires,
A charge pour le parent concerné d'aller chercher l'enfant ou de le faire prendre et de le ramener ou le faire ramener
-fixé à 125  le montant de la pension alimentaire que le père devra verser à l'autre parent pour l'entretien et l'éducation d'Evodie
-dit n'y avoir lieu à fixation de pension alimentaire pour l'entretien de Naomie en l'absence de demande du père ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Noël X... suivant déclaration du 13 juillet 2009 ;
Vu l'arrêt avant dire droit sur la résidence habituelle des enfants rendu le 8 mars 2010 par la Cour d'appel de céans qui a ordonné une enquête sociale et confirmé, à titre provisoire, la décision entreprise en toutes ses dispositions ;
Vu le rapport d'enquête sociale déposé le 12 mai 2010 ;
Vu les conclusions déposées le 7 octobre 2010 par Noël X... dans les termes essentiels suivants, en proposant l'audition des enfants, si la Cour l'estime nécessaire :
* à titre principal
-fixer la résidence des deux enfants chez la mère
-condamner le père à régler à la mère la somme mensuelle de 250 , soit 125  par enfant et par mois
-dire que les droits de visite et d'hébergement du père s'exerceront librement et amiablement entre les parents et à défaut d'accord :
- hors vacances scolaires : les fins de semaines paires du vendredi soir 19h au dimanche soir 19h,
- pendant les vacances scolaires : la première moitié les années impaires, la deuxième moitié les années paires,
* à titre subsidiaire
-fixer alternativement la résidence des enfants au domicile des parents du vendredi soir 19h au vendredi soir 19 h suivant, René Y... bénéficiant des semaines paires et Noël X... des semaines impaires
-dire que pendant les vacances scolaires d'été, les enfants seront chez la mère la première moitié les années impaires et la deuxième moitié les années paires
-condamner René Y... aux entiers dépens ;
Vu les conclusions d'appel incident déposées le 24 août 2010 par René Y..., lequel demande principalement à la Cour de confirmer l'ordonnance déférée sauf sur la pension alimentaire versée pour l'épouse, la résidence d'Evodie et le droit de visite et d'hébergement consécutif, ainsi que sur la pension alimentaire concernant les deux enfants, pour qu'il soit statué ainsi qu'il suit de ces chefs :
- suppression de la pension alimentaire pour Noël X...
- fixation de la résidence d'Evodie chez le père
-droit de visite et d'hébergement libre et amiable pour la mère et à défaut classique, concernant Evodie
-pension alimentaire mensuelle indexée à la charge de la mère pour les deux fillettes, compte tenu de sa situation financière actuelle, à hauteur de 125  par enfant, soit 250  en tout
-condamnation de Noël X... à lui verser une somme de 1 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre sa condamnation aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 25 octobre 2010 ;
Sur la résidence de Naomie et Evodie et le droit de visite et d'hébergement consécutif :
Attendu qu'il y a lieu de relever que, ni le père ni la mère, ne font état de la médiation ordonnée qu'ils avaient pourtant acceptée, et qui vraisemblablement n'a jamais été mise en place ;
Attendu que l'article 373-2-11 du code civil dispose :
Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précedemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article373-2-12 ;
Attendu qu'il convient tout d'abord de dire que l'enquête sociale effectuée consciencieusement avec sérieux et objectivité a permis aux deux fillettes de s'exprimer et, en l'absence de demande de celles-ci, il n'y a pas lieu à leur audition en application de l'article 388-1 du code civil, en observant qu'en ce qui concerne Evodie, en tout état de cause, vu son âge, son discernement n'est pas suffisant pour une telle audition ;
Attendu que les conclusions de l'enquête sociale sont essentiellement les suivantes :
- René Y... et Noël X... sont encore inscrits dans un conflit lié sans doute à leur histoire de couple, mais des échanges paraissent possibles, notamment pour ce qui relève de la prise en charge d'Evodie
-Naomie, en résidence habituelle chez son père, évolue dans un cadre de vie accueillant et occupe une place centrale dans les préoccupations de son père
-René Y... accorde une grande importance à sa fonction parentale et se révèle un père attentif, attentionné, très disponible au quotidien pour Naomie, mais également pour Evodie
-Evodie est en résidence habituelle chez sa mère. Celle-ci semble solliciter très régulièrement René Y... pour prendre en charge Evodie ou pour subvenir à ses besoins matériels
-Noël X... est restée très centrée sur le contentieux qui l'oppose à René Y.... Elle n'a pas été en capacité d'évoquer la relation qui l'unit à ces deux filles. Elle souhaite le retour de Naomie en résidence habituelle à son domicile, mais elle n'apporte aucun argument pouvant étayer cette demande. Les observations faites au domicile maternel, notamment en ce qui concerne la prise en charge effective des enfants, nous alertent quant à sa capacité à faire face à ses responsabilités parentales et à garantir la sécurité de ses enfants
-Naomie et Evodie sont unies par un lien affectif réel.
- L'intérêt serait effectivement de permettre à ces deux fillettes de grandir non seulement dans le même foyer de vie, mais également en bénéficiant d'une même qualité concernant leur prise en charge
-Le transfert de la résidence habituelle de Naomie chez sa mère ne peut être envisagé.
- Par contre, il semble important d'envisager le transfert de la résidence habituelle d'Evodie chez son père, tout en organisant un large droit de visite au profit de la mère, Evodie, alors âgée deux ans, ayant besoin de la présence de sa mère ;
Attendu qu'en ce qui concerne Naomie, âgée à ce jour de 9 ans, elle a toujours vécu avec son père, en rappelant que, par ordonnance de référé du 23 octobre 2006, donc avant la naissance d'Evodie, rendue dans le cadre des dispositions de l'article 220-1 du code civil, sa résidence avait été fixée chez René Y..., avec un droit de visite en lieu neutre pour la mère qui ne s'est pas exercé ;
Que l'enfant a suffisamment exprimé son désir de maintien de la situation actuelle en ce qui la concerne, tant au niveau de sa résidence que du droit de visite et d'hébergement de sa mère à son égard, l'enquête ayant permis de s'assurer que l'enfant est équilibrée et épanouie auprès de son père, en précisant, d'une part, que ses résultats scolaires sont bons et qu'elle pratique avec succès une activité sportive, d'autre part, que les deux seules attestations produites par la mère, en date du 6 mai 2009, ne contredisent pas sérieusement le constat de l'enquêtrice sociale, une seule indiquant, sans être circonstanciée, que Naomie, « depuis qu'elle est chez son père, est malheureuse et devient sale », ce que n'a jamais soutenu Noël X..., René Y... ayant au surplus déposé plainte pour déclaration mensongère suivant procès-verbal du 8 décembre 2008 dont, il est vrai, on ne connaît pas les suites données ;
Qu'enfin, Noël X... ne donne aucun élément permettant de penser, qu'à ce jour, Naomie souhaiterait vivre à son domicile et que, surtout son intérêt commanderait ce transfert ;
Qu'en conséquence, la résidence habituelle de Naomie sera maintenue chez son père et l'ordonnance critiquée confirmée de ce chef ;
Attendu qu'en ce qui concerne Evodie, âgée aujourd'hui de près de 3 ans et demi, Noël X... ne démontre nullement que les conditions de vie de l'enfant ait évolué depuis l'enquête sociale qui soulignait, avec justesse, l'importance de transférer sa résidence au domicile du père, compte tenu des observations sur les conditions de vie de la mineure, qui est d'ailleurs souvent prise en charge par son père, de la différence de comportement affectif chez son père et chez sa mère, du manque d'intimité, la nuit, du fait de la présence du compagnon de la mère, même s'il n'est pas domicilié à temps complet avec Noël X..., ainsi que des liens entre les deux enfants ;
Qu'au surplus, l'article 371-5 du code civil que Noël X... invoque elle-même, dispose que l'enfant ne doit pas être séparé de ses frères et soeurs, sauf si cela n'est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution ;
Que c'est donc seul l'intérêt de l'enfant, et non l'intérêt et le désir, de la mère qui doit être pris en compte ;
Que, dans ces conditions, la résidence habituelle d'Evodie sera transférée chez le père, à compter de septembre 2011, en élargissant le droit de visite et d'hébergement de la mère en ce qui la concerne, comme il sera précisé dans le dispositif du présent arrêt, tout en rappelant aux parents que les modalités d'exercice de ce droit fixées par le juge, le sont toujours à défaut de meilleur accord des parties et que la décision prise sera toujours susceptible de modification en fonction de l'évolution familiale, en rappelant notamment l'âge des parents à ce jour, à savoir, près de 69 ans pour le père, à la retraite, et 38 ans pour la mère qui est susceptible d'améliorer tant sa situation professionnelle que ses conditions de vie ;
Attendu que l'ordonnance sera, en conséquence, infirmée de ce chef ;
Sur la contribution mensuelle de Noël X... à l'entretien et à l'éducation de ses filles :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Attendu que l'ordonnance querellée fixait à la charge de René Y... une pension alimentaire mensuelle de 100  à verser à Noël X... pour elle-même au titre du devoir de secours et une pension alimentaire mensuelle de 125  pour l'entretien et l'éducation d'Evodie, aucune pension alimentaire n'étant fixée pour Naomie en l'absence de demande du père ;
Que René Y... sollicite la suppression de la pension alimentaire pour Noël X... et de celle due pour Evodie, puisqu'elle va résider avec lui, et demande, par contre, la fixation d'une pension alimentaire à la charge de Noël X... pour leurs deux filles à hauteur de 250  au total, et ce compte tenu de la situation actuelle puisqu'elle travaille comme intérimaire et vit, selon lui, maritalement ;
Attendu que, concernant René Y..., la Cour dispose des informations essentielles suivantes sur sa situation financière :
- déclaration de retraites en 2007qui, après calcul, sont d'un montant total de 29 630 , soit, par mois, 2 469, 16 
- déclaration de revenus 2008 : 31 097  soit 2 591, 41  par mois
-loyer mensuel en novembre 2009 : 450, 98 
- prêt de 10 000  de la Banque Populaire en décembre 2008 avec des échéances mensuelles de 242, 72 
- prêt Pass de 10 900  en décembre 2008 sur 48 mois avec des échéances mensuelles de 264, 85  ;
Qu'en ce qui concerne Noël X..., les renseignements principaux suivants sont donnés :
- avis d'impôt sur le revenu de 2007 : 6 592 
- impôt sur le revenu de 2008 : aucun revenu
-versement de la CAF en décembre 2008 (y compris APL) : 1 146  pour Gospel, enfant d'une première union né en août 1997, Naomie et Evodie, puis, pour Gospel et Evodie, en décembre 2009 : 1 094, 16  et en août 2010 : 997, 34 
- bulletin de paie de juillet 2010 en tant qu'agent de propreté : net imposable 368, 21 
- loyer mensuel décembre 2008 : 29, 92  et en août et septembre 2010 : 33, 65 , puis 25, 99 
- prêt LCL de 5000  en octobre 2008, en retenant un revenu annuel de 10 940 , avec échéances mensuelles de 104, 91 
- frais de scolarité pour Gospel au collège ;
Attendu que ni le père, ni la mère ne produisent leurs avis d'imposition sur le revenu de 2009 et sont peu précis sur leur réelle situation actuelle ;
Que compte tenu de ce qui est connu de leurs revenus et charges ci-dessus, Noël X... est dans une situation ne lui permettant pas d'assumer une contribution mensuelle à l'entretien et à l'éducation de ses deux filles ;
Qu'en conséquence, elle sera dispensée de toute contribution pour celles-ci jusqu'à retour à meilleure fortune, dont elle devra aviser René Y... dans les meilleurs délais ;
Que compte tenu cependant du fait qu'elle travaille, sans que l'on sache exactement ses ressources actuelles et les modalités des relations matérielles avec son compagnon qu'elle fréquente depuis plusieurs années, et de ce que René Y... assumera, à compter de septembre 2011, la charge complète des deux enfants communs, il ne devra plus à cette date de pension alimentaire au titre du devoir de secours, en rappelant que ne sont pas remises en cause les dispositions de l'ordonnance prévoyant que René Y... devra assurer le règlement « provisoire » du prêt BANQUE POPULAIRE de 242, 72  par mois, du prêt CARTE PASS de 264, 85  et du prêt SOFINCO de 1 000  par trimestre et que Noël X... devra assurer le règlement « provisoire » du prêt voiture PICASSO de 104  par mois, ces règlements ne devant pas donner lieu à récompense ou à créance dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial ;
Que l'ordonnance déférée sera infirmée en ce sens ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que seul étant en cause l'intérêt des enfants auquel chacun des parents doit être également attaché, l'un et l'autre conserveront la charge de leur entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'enquête sociale recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle, sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme l'ordonnance déférée en ce qui concerne la résidence habituelle d'Evodie Y... et le droit de visite et d'hébergement consécutif, la pension alimentaire versée par René Y... à Noël X... au titre du devoir de secours ainsi que la pension alimentaire versée par lui pour Evodie ;
Statuant à nouveau des chefs ci-dessus déférés :
Fixe la résidence habituelle d'Evodie Y... chez son père, René Y..., à compter du 1er septembre 2011 ;
Dit que le droit de visite et d'hébergement de la mère, Noël X..., sur Evodie, s'exercera librement et amiablement ;
Dit qu'à défaut d'accord entre les parents, la mère exercera son droit de visite et d'hébergement sur Evodie :
- hors vacances scolaires :
* les fins de semaines impaires (par référence à la numérotation sur un calendrier) du vendredi soir 19h au dimanche soir 19h,
* les semaines paires, du mardi soir 18h au mercredi soir 18H
- pendant les vacances scolaires : la deuxième moitié les années impaires, la première moitié les années paires,
A charge pour elle, d'aller chercher l'enfant ou de le faire prendre et de le ramener ou le faire ramener
Dit qu'en dehors des vacances scolaires, le droit de visite et d'hébergement s'étendra au jour férié qui précède ou qui suit la fin de semaine pendant laquelle s'exerce ce droit ;
Supprime, à compter du 1er septembre 2011, les pensions alimentaires versées par René Y... à Noël X... tant pour elle-même que pour Evodie ;
Constate que Noël X... est actuellement hors d'état de contribuer à l'entretien et à l'éducation de ses deux filles ;
La dispense de tout versement à ce titre jusqu'à retour à meilleure fortune dont elle devra aviser René Y... dans les plus brefs délais ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code procédure civile ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens, lesquels comprendront les frais d'enquête sociale, recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.