La Deuxième Chambre de la Cour d'Appel de Lyon, composée lors des débats et du délibéré de : Marc GOURD, conseiller le plus ancien de la Chambre, faisant fonction de président en vertu de l'ordonnance du Premier Président de la Cour d'Appel de Lyon en date du 1er décembre 2 000, Bernard SANTELLI, conseiller, Marjolaine MIRET, conseiller, assistés lors des débats tenus en audience non publique par Anne-Marie BENOIT, greffier, a rendu l'ARRET contradictoire suivant :
Exposé du litige
Madame Jaffa X... et Monsieur Willy Y... se sont mariés le 24 janvier 1990 à EMMEN (Pays-Bas). Ils ont eu une enfant Alex né le 24 mars 1991 à Lyon.
Madame X... a saisi le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Lyon et une ordonnance de non conciliation a été rendue le 1er juin 1994. Elle a fait citer en divorce son conjoint le 24 août 1994, mais parallèlement, Monsieur Y... avait saisi les autorité judiciaires hongroises et le divorce a été prononcé le 12 septembre 1994 par le tribunal de Budapest. Ce jugement a confié au père la garde de l'enfant et n'a fixé aucun droit de visite et d'hébergement au profit de la mère.
Par jugement du 3 juillet 1995, le Tribunal de Grande Instance de Lyon a déclaré irrecevable la demande en divorce de Madame X..., le mariage ayant déjà été dissous par le jugement du tribunal de Budapest.
Par ordonnance du 25 janvier 2000, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Lyon a organisé un droit de visite au profit de la mère en lieu neutre en Hongrie où se situe la résidence habituelle de l'enfant, pendant un mois tout d'abord à raison d'une matinée de dix heures à douze heures ou d'un après-midi de quatorze à seize heures, puis pendant la durée du séjour de Madame X... en Hongrie un jour par semaine de dix heures à seize heures et à compter
de mars 2000 un jour par semaine de dix heures à seize heures avec possibilité de sortie des locaux de l'organisme d'accueil. Il a ensuite organisé un droit de visite et d'hébergement une première fois en Hongrie pendant les vacances d'été à raison de deux périodes fractionnées de une semaine chacune, sauf meilleur accord des parties, ensuite un droit de visite et d'hébergement pouvant s'exercer en France pendant la moitié des vacances d'été et pendant la moitié des vacances scolaires, les frais de transport devant être pris en charge par moitié par les deux parents.
Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 7 février 2000, Monsieur Y... a interjeté appel de l'ordonnance.
Par conclusions récapitulatives reçues au greffe de la Cour le 11 avril 2001, il demande que la Cour se déclare incompétente sur le fondement de la Convention de La HAYE du 5 octobre 1961 pour statuer sur la demande de Madame X... au profit des autorités hongroises, l'enfant n'ayant en outre pas la nationalité française mais néerlandaise. Il soulève une exception de litispendance au profit des tribunaux hongrois, Madame X... ayant été valablement convoquée. A titre infiniment subsidiaire, en l'absence d'éléments nouveaux depuis l'arrêt du Komitat de PEST, il demande que Madame X... soit purement et simplement déboutée de sa demande. Il réclame en outre 20 000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. (Un droit de visite avait été accordé à la mère par le tribunal de l'agglomération de BUDA le 10 novembre 1999, dont Monsieur Y... a fait appel et qui a donné lieu à une décision du 18 janvier 2000 rejetant la demande de Madame X...).
Par conclusions récapitulatives reçues au greffe de la Cour le 25 janvier 2001, Madame X... demande la confirmation de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions. Au soutien de sa demande, elle fait valoir qu'elle n'a pas revu son fils depuis
octobre 1994, que la convention internationale invoquée concerne la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, que le jugement de divorce prononcé par le tribunal hongrois ne lui a pas été régulièrement signifié, que les conditions d'application de l'article 22 de la Convention franco-hongroise du 31 juillet 1980 entraînent la compétence des tribunaux français, que l'exception de litispendance doit être rejetée, Monsieur Y... ne démontrant pas d'une part que cette convention a été ratifiée par la Hongrie et d'autre part que la convocation a été régulière en ce qui la concerne. Au fond, elle réclame l'application de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989 pour préserver les liens mère-fils, puisque cette relation régulière avec sa mère n'est pas contraire à l'intérêt de l'enfant. Motifs de la décision: Sur l'exception d' incompétence des tribunaux français
La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs a pour champ d'application les mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. D'après Monsieur Y..., elle aurait été ratifiée par la Hongrie en 1997, ce qui n'est pas le cas. Elle ne peut donc s'appliquer en l'espèce.
En tout état de cause, même si elle l'était, elle désigne comme compétentes les autorités de l'Etat de la résidence du mineur ou celles de l'Etat dont l'enfant est ressortissant si son intérêt l'exige. Or Alex Y... a la double nationalité française et néerlandaise. Il est en effet français en application de l'article 18 du code civil français qui dispose qu'est français l'enfant légitime ou naturel dont l'un des parents au moins est français. En l'espèce, Alex est un enfant légitime né en France de Madame Jaffa X..., de nationalité française.
Madame X..., de nationalité française, demande à bénéficier du privilège de juridiction de l'article 14 du code civil. La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, ratifiée par la Hongrie et la France, interdit en son article 3 d'invoquer en France les articles 14 et 15 du code civil français.
Toutefois, l'état et la capacité des personnes sont exclues de son champ d'application, de même que les régimes matrimoniaux, les testaments et les successions. Le divorce faisant partie de l'état des personnes, il se situe hors du champ d'application de la Convention de Bruxelles; sans que cela constitue une obligation, peuvent seulement relever de cette dernière en matière de droit de la famille, à titre de compétence spéciale optionnelle, les obligations alimentaires.
L'article 14 du code civil prévoit que l'étranger, même non résidant en France, peut être cité devant les tribunaux français. Le privilège de juridiction a une portée générale s'étendant à toutes les matières, à la seule exclusion des actions réelles immobilières, des demandes en partage portant sur des immeubles situés à l'étranger, ainsi que des demandes relatives à des voies d'exécution pratiquées hors de France. Il détermine donc la compétence des tribunaux français pour le divorce et les conséquences de celui-ci. Le droit de visite et d'hébergement du parent de l'enfant qui n'a pas sa résidence habituelle est bien une des conséquences du divorce; la Convention de Bruxelles n'est donc pas applicable.
Les tribunaux français sont en conséquence compétents. Sur l'exception de litispendance
Le Conseil de Monsieur Y... reconnaît à l'audience que cette exception n'a plus lieu d'être. En effet, la décision rendue par le tribunal de seconde instance de Budapest le 18 janvier 2000 est désormais définitive. Il n'y a donc plus d'actions engagées en
parallèle en France et en Hongrie pour le même litige et sur le même fondement.
L'exception de litispendance soulevée doit donc être considérée comme étant sans objet. Sur la loi applicable
Le divorce des époux Z... a été prononcé par un tribunal hongrois qui a appliqué la loi hongroise. La décision est devenue définitive, comme l'a constaté le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Lyon lui-même. Le droit de visite et d'hébergement étant une conséquence du divorce, il doit suivre le régime du divorce et la loi hongroise lui est donc applicable. Toutefois, Monsieur Y... n'a pas demandé l'application de cette loi. Si le juge français peut appliquer d'office la loi étrangère, il n'y est pas obligé notamment en l'absence de preuve de cette loi fondant la prétention de l'appelant. En outre l'enfant a la double nationalité, française et hollandaise; la loi française, une de ses lois nationales, apparaît comme la plus qualifiée d'après la nature du lien, puisque c'est la loi de l'enfant et que l'enfant est le principal intéressé.
Il convient donc de recourir à la compétence subsidiaire de la loi française en tant que loi du for.
En tout état de cause, les dispositions de l'article 20 de la convention franco-hongroise relative à l'entraide judiciaire en matière civile et familiale, signée le 31 juillet 1980 et publiée au Journal Officiel de la République Française le 12 février 1982, disposent que "les autorités centrales des deux Etats coopèrent pour que soit organisé un droit de visite au profit de celui des parents qui n'a pas la garde et que soient respectées les conditions posées par leurs autorités respectives pour la mise en oeuvre et le libre exercice de ce droit de visite ainsi que les engagements pris par les parties à son sujet", ce qui démontre que le droit hongrois tend à
préserver les droits du parent non hébergeant comme le droit français. Sur le droit de visite et d'hébergement
Il résulte de deux attestations versées aux débats que Madame X... agissait comme une mère responsable et s'occupait bien de son enfant lorsqu'elle vivait à Budapest avec Monsieur Y.... Par contre, ce dernier s'absentait fréquemment de son domicile et s'occupait peu de l'enfant. Il ressort également de documents plus récents (expertise psychologique menée à son initiative) que Monsieur Y... s'absente toujours autant de son domicile pour raisons professionnelles et ne consacre qu'une heure ou deux par jour à son fils pendant la semaine, ce qui plonge l'enfant dans la crainte de rester sans son père. C'est donc sa concubine qui s'occupe très majoritairement de l'enfant en semaine.
Un seul témoignage apparaît en sens inverse: il a été fait par une personne qui semble avoir été une sorte de nourrice pour l'enfant. Elle dit avoir rencontré la mère avant la naissance et avoir participé à la vie de la famille jusqu'au départ de Hongrie de la mère. Son témoignage a été recueilli lors de l'audience du 12 septembre 1994 , audience à laquelle Madame X... n'était ni présente ni représentée. D'après ce témoin, la mère ne s'occupait ni de son enfant ni de son ménage, préférait sortir et s'occuper d'elle-même. Elle mettait l'enfant à la crèche ou le lui confiait.
Outre le fait que ce qui est reproché à la mère n'est pas autrement établi que par ce témoignage, le jeune âge de la mère, 21 ans au moment de la naissance, l'éloignement de sa famille et de son cadre de vie peuvent expliquer au moins en partie ce comportement. Dans ces conditions rien ne permet d'affirmer que l'enfant, par ailleurs désormais âgé de dix ans, serait en danger en étant au contact d'une mère qui ne s'est pas occupée de son enfant de façon traditionnelle, mais qui en avait le souci puisqu'elle le confiait à des personnes
compétentes.
Le droit de visite et d'hébergement de la mère doit donc être préservé comme l'avait d'ailleurs souligné le tribunal d'appel de Budapest lui-même qui a appelé le père, dans sa décision du 18 janvier 2000, "à faciliter la rencontre entre l'enfant et sa mère, au besoin avec l'intervention d'un interprète."Il a également souligné à cette occasion que selon le code du droit de la famille hongrois, le droit de visite n'était réglementé par le tribunal qu'à défaut d'accord entre les parents. L'"accord " passé entre les parents en février 1995 sur l'exercice de ce droit équivaut à l'absence de droit. En effet, 48 heures tous les six mois ne peuvent permettre à l'enfant d'établir des liens avec sa mère d'autant qu'il ne connaît pas sa langue, même s'ils ont la possibilité de s'exprimer en Anglais, dont on ne sait pas si Madame X... le parle parfaitement.
Sans même invoquer la Convention des Nations Unies sur les droits des enfants, sauf comportement dangereux du parent, il est de l'intérêt de l'enfant d'avoir des contacts avec ses deux parents, étant observé que Monsieur Y... ne peut être le père et la mère de l'enfant, et que sa compagne n'est pas la mère de l'enfant même si elle s'entend bien avec lui et l'élève depuis plusieurs années. En outre, il est avéré que Madame X... n'a jamais voulu couper les liens avec son fils, même si elle a quelquefois été maladroite dans ses actes, en partie à cause du comportement rigide du père, qui, dans les faits lui dénie le droit de jouer un rôle dans l'éducation de son fils.
La décision du premier juge est adaptée aux circonstances et prend en considération l'intérêt de l'enfant, elle sera donc confirmée. Sur les frais et les dépens
L'équité ne commande pas qu'il soit fait application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Monsieur Y... succombant en ses demandes sera condamné aux dépens. Par ces motifs, La Cour, Dit que les juridictions françaises sont compétentes, Dit que la loi française est applicable, Dit que l'exception de litispendance est devenue sans objet, Confirme l'organisation du droit de visite et d'hébergement de la mère, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Condamne Monsieur Y... aux dépens qui seront recouvrés par l' avoué de son adversaire conformément à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. Cet arrêt a été prononcé publiquement par le président, en présence du greffier, et signé par eux.
Le GREFFIER
Le PRÉSIDENT