R. G : 10/ 06883
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 17 Octobre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
2ème ch cab 3
du 23 août 2010
RG : 2007/ 05287




APPELANTE :
Mme Catherine Marie Gabrielle Z... épouse X...
née le 27 Novembre 1965 à TARARE (69170)

69210 BULLY
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Alexis DUBRUEL, avocat au barreau de LYON

M. Thierry X...
né le 01 Septembre 1966 à LYON (69004)

69690 BESSENAY
représenté par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assisté de Me Didier CIEVET, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 10 Juin 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 22 Juin 2011
Date de mise à disposition : 12 Septembre 2011 prorogée au 17 Octobre 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Catherine FARINELLI, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 23 août 2010 par lequel, sur l'assignation délivrée le 30 juin 2009 à Catherine Z... par Thierry X..., le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de LYON a, principalement, vu l'ordonnance de non-conciliation du 29 juin 2007 et vu les articles 242, 246 du code civil :
- prononcé aux torts exclusifs de l'époux, le divorce de Catherine Z... et Thierry X...
- prononcé la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux
-condamné Thierry X... à payer à Catherine Z... une prestation compensatoire en capital d'un montant de 25 000 
- débouté Catherine Z... de sa demande à titre de dommages intérêts
-constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs Julie et Rémy
-fixé leur résidence habituelle chez la mère
-dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année du samedi 10H au dimanche 19H et pendant la moitié des vacances scolaires (la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires), à charge pour lui de venir chercher et de raccompagner les enfants
-le droit de visite et d'hébergement devant se prolonger en cas de jour férié qui précède ou qui suit la fin de semaine au cours de laquelle le droit de visite et d'hébergement doit s'exercer
-fixé à la somme de 360 , soit 120  par enfant, la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des trois enfants, Pierre, Julie et Rémy
-rejeté toutes autres demandes
-condamné Thierry X... aux dépens de l'instance ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Catherine Z... suivant déclaration du 27 septembre 2010, limité aux dispositions du jugement ayant :
- condamné Thierry X... à lui payer une prestation compensatoire de 25 000 
- débouté l'épouse de sa demande de à titre de dommages intérêts
-dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année du samedi 10H au dimanche 19H et pendant la moitié des vacances scolaires (la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires), à charge pour lui de venir chercher et de raccompagner les enfants
-dit n'y avoir lieu à audition des enfants
-fixé à la somme de 360  la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des trois enfants ;
Vu ses conclusions déposées le 6 mai 2011 tendant à l'annulation du jugement entrepris en ses seuls éléments du dispositif critiqués et y faisant droit :
- constater qu'aucune audition des enfants mineurs n'a eu lieu
-procéder à l'audition desdits enfants en application de l'article 388-1 du code civil
-en conséquence, réserver le droit de visite et d'hébergement de Thierry X... dans l'attente de cette audition
-constater la disparité inhérente à la rupture du mariage
-condamner Thierry X... à lui payer une prestation compensatoire d'un montant de 40 000 
- le condamner au paiement d'une pension alimentaire mensuelle d'un montant de 150  pour Julie et Rémy et de 200  pour Pierre
-le condamner à lui payer la somme de 5 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile
-le condamner aux entiers dépens ;
Vu les dernières conclusions de confirmation déposées le 9 juin 2011 Thierry X..., lequel demande en outre à la Cour de lui donner acte de ce qu'il s'oppose au port du nom marital par son épouse ensuite du divorce, de rejeter la demande de celle-ci en paiement d'une somme de 5 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de dire qu'elle supportera les entiers dépens de la procédure d'appel ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 17 juin 2011 ; (elle n'est pas au dossier)
Attendu qu'il ne sera statuer que dans la limite des demandes faites par les parties, en observant que l'appelante a restreint celles-ci par rapport à son acte d'appel ;
Sur l'audition des enfants et le droit de visite et d'hébergement du père :
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par courriels du conseiller de la mise en état des 26 novembre et 28 janvier 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leurs enfants de la possibilité d'être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que, si parmi les pièces communiquées par l'appelante figurent deux courriers émanant de Rémy et Julie X..., reçus le 11 mai 2010 au tribunal de grande instance de LYON, par lesquels ils demandaient à être entendus par le juge aux affaires familiales, depuis l'information ci-dessus donnée par le conseiller de la mise en état, aucune demande n'a été présentée par les enfants devant la cour ;
Que l'absence d'audition devant le premier juge qui n'a, à l'évidence, pas eu connaissance des courriers précités pour des raisons ignorées, ne saurait en elle-même entraîner la nullité du jugement déféré comme sollicité par l'appelante qui n'en tire d'ailleurs aucun effet juridique ;
Qu'il convient par ailleurs d'observer que seul pourrait être désormais concerné Rémy, âgé à ce jour de 16 ans, Julie étant âgée de 18 ans depuis le 8 septembre 2011 et Pierre de 19 ans et demi ;
Qu'il sera relevé, au demeurant que l'appelante, qui demande de réserver le droit de visite et d'hébergement du père, ne donne aucune information permettant d'appréhender les problèmes éventuels, le père, par contre, expliquant qu'il ne forcerait pas ses enfants à des rencontres qu'ils refusent ;
Qu'il n'y a donc pas lieu, dans ces conditions, de procéder à l'audition de Rémy qui ne l'a pas sollicitée devant la cour ;
Que le jugement sera confirmé de ce chef, sauf à constater que le droit de visite et d'hébergement du père ne concerne plus que Rémy et à dire qu'il s'exercera librement et à l'amiable sur ce dernier ;
Sur la contribution de Thierry X... à l'entretien et à l'éducation de ses trois enfants :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Qu'en application de l'article 373-2-2 du code civil en cas de séparation entre les parents la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants prend la forme d'une pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confiée ;
Attendu que l'ordonnance sur tentative de conciliation du 29 septembre 2007 qui attribuait la jouissance du domicile conjugal à Catherine Z... outre une pension alimentaire de 120  par mois à titre gratuit, Thierry X... devant assurer le règlement provisoire du crédit immobilier et ayant un droit de visite et d'hébergement classique sur les trois enfants alors tous mineurs, a fixé la pension alimentaire mensuelle due par le père pour les trois enfants à 360  soit 120  par enfant, le juge aux affaires familiales ayant retenu que :
- Thierry X... justifiait percevoir 2 214, 98  par mois
-Catherine Z... justifiait ne percevoir que les prestations sociales à hauteur de 527, 31  et déclarait ne pas travailler ;
Attendu que la cour dispose des informations suivantes sur la situation financière de chacun des parents :
1) concernant Catherine Z... qui a les charges habituelles de la vie courante pour quatre personnes en notant que Pierre est en résidence universitaire :
- elle a été reconnue travailleur handicapé du 11 novembre 2007 au 14 novembre 2010
- ses avis d'imposition sur les revenus de 2008 et 2009 portent les sommes respectives de 8 045  et 18 284 
- son bulletin de paie d'août 2010 porte un net imposable annuel à cette date de 10 099 , soit un moyenne mensuelle de 1 262, 37 
- son bulletin de paie de mars 2011 porte un net imposable à cette date de 3018  soit une moyenne mensuelle de 1 006 
- en mars 2011, elle percevait en outre 611, 82  de prestations familiales pur les trois enfants
-elle ne donne aucune information sur sa déclaration sur l'honneur de 2009
- elle justifie d'un loyer pour Pierre de 480  par mois et des frais de scolarités et extra-scolaires pour les trois enfants ;
2) concernant Thierry X..., opérateur appels dépannage gaz, qui partage les charges de la vie courante avec sa compagne, qui a trois enfants pour lesquels elle doit percevoir une pension alimentaire, et avec laquelle il a eu un quatrième enfant :
- bulletin de paie de décembre 2008 : net imposable : 33 671, 54 , sa déclaration de revenus de 2008 portant 33 971  avec 5 476  de frais réels
-bulletin de paie de décembre 2009 : net imposable de 37 241  soit 3 103, 41 
- bulletin de paie de janvier 2010 : net imposable : 3 577 
- loyer mensuel hors charges : 785 
- prêts immobiliers au total : 585, 69 , (ces prêts à partir de décembre 2013 seront de 553, 69  + 406, 19 ) ;
Attendu que Thierry X... indique, sans être contredit par Catherine Z... qu'elle perçoit de son employeur depuis l'ordonnance sur tentative de conciliation, le sursalaire dû au fait qu'ils ont eu trois enfants soit la somme de 690  par mois ;
Que Catherine Z... indique dans ses écritures que son traitement actuel au grade d'adjoint administratif de 2ème classe au Conseil général du Rhône est d'environ 1 300  et que ses ressources mensuelles s'établissent à un revenu disponible de 1 523  pour l'année 2010 ;
Que Thierry X... indique percevoir un salaire de 2 950  par mois ;
Attendu que compte tenu des ressources et charges connues de chacun des parents, de l'accroissement des frais scolaires pour les trois enfants et de ce que Catherine Z... a la charge quasi constante des enfants, la contribution mensuelle du père à l'entretien et à l'éducation de ceux-ci sera plus justement fixée à la somme mensuelle de 200  pour Pierre et de 150  pour chacun des deux autres enfants ;
Que le jugement sera infirmé en ce sens ;
Sur la prestation compensatoire :
Attendu qu'en application de l'article 270 du code civil, l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée, dans les conditions de vie respectives ;
Attendu que la disparité dans les conditions de vie respectives des parties due à la rupture du mariage n'est pas contestée, seul son quantum est sujet à discussion ;
Attendu que, vu les articles 260 et 270 du code civil, pour apprécier la demande de prestation compensatoire, le juge se place à la date à laquelle la décision prononçant le divorce prend force de chose jugée, soit en l'espèce, vu l'appel limité de Catherine Z..., au jour des premières conclusions confirmatives de l'intimé sur le divorce déposées le 3 mars 2011 ;
Que l'article 271 du code civil dispose principalement que la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle ci dans un avenir prévisible ;
Que le juge prend notamment en considération :
- la durée du mariage,
- l'âge et l'état de santé des époux,
- leur qualification et leur situation professionnelles,
- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial,
- leurs droits existants et prévisibles et leur situation respective en matière de pensions de retraite ;
Attendu qu'au moment du divorce, Catherine Z..., âgée de 45 ans et Thierry X... de 44 ans étaient mariés, sans contrat préalable depuis près de 20 ans, la vie commune ayant duré près de 16 ans, et ils ont eu trois enfants nées en 1992, 1993 et 1995, toujours à charge ;
Qu'il n'est pas contesté qu'au moins jusqu'en 2000, Catherine Z... s'est consacrée plus à sa famille qu'à sa carrière professionnelle, ce qui a nécessairement diminué ses droits à la retraite par rapport au mari, et qu'elle est atteinte d'une myopathie par déficit en dysferline dont on peut penser qu'elle sera évolutive au vu du certificat médical du 26 avril 2007 ;
Que le premier juge relevait que le bien immobilier commun que Catherine Z... occupe avec ses enfants était estimé par le mari entre 275 000 et 300 000 , sans que les parties ne fassent d'observation à ce sujet devant la cour, étant observé que Thierry X... produit la donation faite du terrain par la mère de Catherine Z... en décembre 1997 sous la condition que le bien donné fera partie de la communauté existant entre le donataire et son conjoint ;
Que compte tenu de tout ce qui précède, des ressources et charges des parties, en rappelant la pension alimentaire due par le père pour les trois enfants et la charge qu'en aura encore la mère pour plusieurs années, de ce que l'immeuble commun occupé actuellement par l'épouse devra à priori impliquer une indemnité d'occupation après divorce, en rappelant l'avance faite par le mari des paiements des prêts, la prestation compensatoire due par Thierry X... à Catherine Z... sera plus justement évaluée à la somme de 34 000  ;
Que le jugement sera infirmé en ce sens ;
Sur la demande de donner acte de Thierry X... :
Attendu que Catherine Z... n'ayant pas demandé à conserver l'usage du nom marital, elle a perdu cet usage conformément aux dispositions de l'article 264 du code civil ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande de donner acte de Thierry X..., qui n'aurait d'ailleurs aucun effet juridique ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que l'appel de Catherine Z... étant pour partie fondé, les dépens seront à la charge de Thierry X..., sans qu'il y ait lieu cependant à application de l'article 700 du code de procédure civile, en rappelant la carence de l'appelante en première instance à justifier de sa situation financière ;
Attendu que toutes autres demandes seront rejetées comme non fondées ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré sur le droit de visite et d'hébergement du père concernant Rémy X..., la contribution de Thierry X... à l'entretien et à l'éducation de ses trois enfants et le montant de la prestation compensatoire due à Catherine Z... ;
Confirme pour le surplus ;
Statuant à nouveau des chefs ci-dessus infirmés :
Dit que le droit de visite et d'hébergement de Thierry X... sur son fils Rémy s'exercera librement et à l'amiable ;
Fixe la contribution mensuelle de Thierry X... à l'entretien et à l'éducation de ses trois enfants à la somme de 200  pour Pierre et de 150  chacun pour Julie et Rémy ;
Le condamne au besoin à payer mensuellement les sommes susvisées à Catherine Z... selon les mêmes modalités et indexation que celles prévues par le jugement déféré ;
Condamne Thierry X... à payer à Catherine Z... une prestation compensatoire en capital d'un montant de 34 000  ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne Thierry X... aux dépens qui seront recouvrés au profit de la SCP AGUIRAUD ET NOUVELLET conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Rejette toutes autres demandes.
Le GreffierLe President