Ch. civile B

du 06 JUILLET 2011
R. G : 10/ 00229 C-PH
Décision déférée à la Cour :
jugement du 01 février 2010
Tribunal de Commerce d'AJACCIO
R. G : 09/ 3168
E. U. R. L GELATERIA LA LUNA

S. A. R. L IGO DE LA LUNA

COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU SIX JUILLET DEUX MILLE ONZE
APPELANTE :
E. U. R. L GELATERIA LA LUNA
Prise en la personne de son représentant légal en exercice
Hôtel FESCH
7 Rue FESCH
20000 AJACCIO
représentée par la SCP RIBAUT BATTAGLINI, avoués à la Cour
assistée de Me Eric BARBOLOSI, avocat au barreau de

S. A. R. L IGO DE LA LUNA
Prise en la personne de son représentant légal en exercice
Chemin de Ranucchetto 20167 MEZZAVIA
représentée par la SCP René JOBIN Philippe JOBIN, avoués à la Cour
assistée de la SCP MARIAGGI-BOLELLI, avocats au barreau d'AJACCIO
Monsieur Henry X...

représenté par la SCP CANARELLI Antoine CANARELLI Jean Jacques, avoués à la Cour
assisté de la SCP RETALI-GENISSIEUX, avocats au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 mai 2011, devant Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, chargé du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean BRUNET, Président de Chambre
Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller
Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 06 juillet 2011.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, le Président de Chambre empêché, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * Vu le jugement du Tribunal de commerce d'AJACCIO du premier février 2010 qui a :
rejeté la demande de nouvelle expertise présentée par l'EURL
GELATERIA DE LA LUNA,
ordonné le remboursement par la société GELATERIA DE LA LUNA à la société IGO DE LA LUNA de la somme de 50 092, 36 euros correspondant à la différence entre le prix de cession du matériel et son évaluation par l'expert 
Z...
,
débouté la société GELATERIA DE LA LUNA de sa demande reconventionnelle en paiement du stock et de son appel en garantie de Monsieur Henry X...,
débouté la société IGO DE LA LUNA de sa demande en dommages-intérêts,
condamné la société GELATERIA DE LA LUNA à payer la somme de 1 500 euros à la société IGO DE LA LUNA au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,
rejeté le surplus des prétentions des parties.
Vu la déclaration d'appel déposée le 16 mars 2010 pour la société GELATERIA DE LA LUNA.
Vu les dernières conclusions de la société GELATERIA DE LA LUNA du 2 juillet 2010 aux fins d'infirmer en tous points le juement rendu le premier février 2010 par le Tribunal de commerce d'AJACCIO et de voir :
à titre principal :
 débouter la société IGO DE LA LUNA de l'ensemble de ses prétentions,
 condamner la société IGO DE LA LUNA au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,
à titre subsidiaire :
 condamner l'expert X... au paiement de dommages-intérêts dont le montant ne saurait être inférieur au montant des condamnations prononcées à l'encontre de la société GELATERIA DE LA LUNA, de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens distraits au profit de l'avoué de l'appelante.
Vu les dernières conclusions de la société IGO DE LA LUNA du 17 septembre 2010, à titre principal, de confirmation du jugement entrepris en ce qu'il entérine le rapport de Monsieur Z... et retient l'existence d'un dol incident justifiant la réduction du prix de vente, d'infirmation pour le surplus et :
de voir à titre principal :
 dire y avoir lieu à réduction du prix de vente à hauteur de la somme de 99 902 euros représentant le différentien entre la valeur réelle des matériels cédés et l'estimation réalisée par Monsieur X...,
 condamner la société GELATERIA DE LA LUNA à lui verser cette somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,
 condamner Monsieur X... in solidum avec la société GELATERIA DE LA LUNA au paiement des sommes susvisées,
 condamner Monsieur X... et la société GELATERIA DE LA LUNA in solidum au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison des tracasseries subies,
de voir à titre subsidiaire confirmer le jugement entrepris et, en toute hypothèse de condamner l'appelante au paiement de la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens comprenant le coût de l'expertise 
Z...
.
Vu les dernières conclusions de Monsieur X... du 9 décembre 2010 aux fins de confirmation du jugement entrepris et de voir condamner les sociétés IGO DE LA LUNA et GELATERIA DE LA LUNA à lui payer in solidum la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Vu l'ordonnance de clôture du 9 février 2011.


Par acte du 12 septembre 2007 reçu par Maître A..., notaire à AJACCIO, la société GELATERIA DE LA LUNA a cédé son fonds de commerce de fabrication et de vente de glaces et tout ce qui concerne la restauration rapide, exploité à AJACCIO, MEZZAVIA, chemin de Ranucchietto, à la société IGO DE LA LUNA moyennant le prix principal de 180 000 euros s'appliquant aux éléments incorporels pour 50 000 euros et au matériel pour 130 000 euros.
L'acte de cession stipulait que le cessionnaire avait la jouissance du fonds depuis le premier juillet 2007 et comportait en annexe une évaluation des éléments corporels établie par Monsieur X... indiquant un montant de 174 400 euros outre 10 000 euros pour un camion frigorifique d'occasion.
Après avoir fait procéder par Monsieur Paul B...le 20 mars 2008 à une évaluation du matériel professionnel acquis indiquant une valeur de 76 118 euros, la société IGO DE LA LUNA a assigné en référé le 15 avril 2008, la société GELATERIA DE LA LUNA afin d'obtenir une expertise.
Par ordonnance du 26 mai 2008, le juge des référés du Tribunal de grande instance de BASTIA a désigné un expert avec mission d'estimer la valeur du matériel cédé.
L'expert Georges 
Z...
a déposé un rapport daté du 9 mars 2009 qui évalue à 79 907, 84 euros la valeur vénale de l'ensemble du matériel cédé.
Par acte d'huissier du 5 juin 2009, la société IGO DE LA LUNA a assigné devant le Tribunal de commerce d'AJACCIO la société GELATERIA DE LA LUNA en réduction du prix de vente au motif de l'existence d'un dol.
La société GELATERIA DE LA LUNA a assigné Monsieur Henry X... en intervention forcée et en garantie, par acte d'huissier du 21 juillet 2009.
Par jugement du premier février 2010, le Tribunal de commerce d'AJACCIO a rejeté la demande d'expertise présentée par la société GELATERIA DE LA LUNA, estimé qu'il n'était pas démontré qu'elle avait oeuvré objectivement dans le sens de la tromperie, que l'expertise de Monsieur X... n'avait été qu'un élément d'élaboration conventionnel du prix de vente afin de faciliter la vente, que les éléments de la procédure ne permettaient pas de déterminer si le matériel a été déterminant dans le consentement du cessionnaire mais qu'il était équitable de réajuster la vente sur le fondement du dol incident et de condamner la société GELATERIA DE LA LUNA à verser à la société IGO DE LA LUNA la somme de 50 092, 36 euros, soit la différence entre le prix de vente du matériel à l'acte de cession et la valeur retenue par l'expert 
Z...
. La société GELATERIA DE LA LUNA était en revanche déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement du stock et de son appel en garantie de Monsieur X... et condamnée à payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à la société IGO DE LA LUNA et aux entiers dépens.
Devant la Cour, la société GELATERIA DE LA LUNA soutient que la preuve de l'existence d'un dol n'est pas rapportée et souligne que la société IGO DE LA LUNA a commencé l'exploitation du fonds dès le mois de juillet 2007 alors que l'acte de cession a été établi le 12 septembre 2007 par acte authentique dans le respect des articles L 141-1 et suivants du code de commerce.
L'appelante précise que le notaire lui a conseillé de faire appel à un expert en évaluation de fonds de commerce et que Monsieur X...s'est déclaré compétent pour pratiquer cette évaluation et s'est déplacé sur les lieux d'exploitation.
Elle conteste avoir eu l'intention de tromper l'acquéreur et indique qu'une négociation a eu lieu entre les parties qui se sont accordées sur un prix de vente de 180 000 euros dont 130 000 euros au titre du matériel cédé et que le rapport de Monsieur X... n'a pas été déterminant dès lors que le prix de vente ne reflète pas son estimation.
Elle souligne que la transaction est intervenue entre professionnels et que la société IGO DE LA LUNA tente d'obtenir une réduction du prix alors qu'elle sait pertinemment que le fonds n'aurait pas été vendu pour un montant inférieur à 180 000 euros.
Elle invoque sa bonne foi, l'absence d'erreur excusable de l'acquéreur et demande à titre subsidiaire à être garantie par Monsieur X...dont la responsabilité est incontestable si on considère que son rapport est erroné.
Elle précise que c'est Monsieur X... a considéré qu'il y avait lieu de retenir les prix catalogue et non les prix effectifs d'achat après obtention des remises consenties en raison de relations amicales anciennes avec son fournisseur italien et que c'est également lui qui a fait le choix du coefficient de vétusté à appliquer.
Elle considère que si elle était condamnée à rembourser la société IGO DE LA LUNA, elle subirait un préjudice directement causé par les fautes commises par l'expert X....
Monsieur X... conteste l'existence d'un vice du consentement de nature à affecter la validité de la cession et relève que le tribunal a indiqué que cette preuve n'était pas rapportée et que le vendeur n'avait pas " oeuvré objectivement dans le sens de la tromperie ".
Il fait valoir qu'il n'avait qu'une mission privée, purement consultative, qu'il n'a pas participé à la tromperie alléguée, que les parties étaient libres de fixer le prix sur lequel il n'avait donné qu'un avis et qu'il ne saurait être responsable des difficultés opposant les parties.
Il soutient que la restitution en partie du prix à laquelle un contractant est condamné ne constitue pas, par elle-même un préjudice indemnisable permettant une action en garantie.
La société IGO DE LA LUNA se fonde sur le rapport de Monsieur Z... pour soutenir que le tribunal de commerce a bien fait de retenir l'existence d'un dol incident justifiant sa demande de restitution d'une partie du prix d'acquisition du fonds.
Elle indique avoir été trompée sur la valeur du matériel acquis par l'effet d'un rapport indiquant de fausses dates d'achat des machines, toujours en rajeunissant le matériel, retenant des prix catalogue actuels pour des machines anciennes et des coefficients de vétusté trop faibles sans se référer aux factures d'acquisition et aux dates mentionnées sur les plaques des machines.
Elle considère que Monsieur X... a été complice du dol du fait qu'il a examiné chaque matériel vendu et que le tiers complice est tenu comme le co-contractant d'indemniser in solidum la victime du dol.
Elle invoque à titre subsidiaire la négligence fautive de Monsieur X... sur le fondement de l'article 1382 du code civil.
Elle entend obtenir la différence entre le prix d'acquisition, soit 184 400 euros et la valeur chiffrée par Monsieur Z..., soit 79 907, 84 euros et la condamnation du vendeur à lui verser la somme de 99 092 euros ou, à défaut, des dommages-intérêts équivalents destinés à l'indemnisation du préjudice subi.
Elle considère que Monsieur X...qui a été manifestement complaisant avec son mandant porte une responsabilité directe dans le dommage subi qui consiste en l'acquisition d'un matériel qui vaut quasiment 100 000 euros de moins que le prix convenu.


MOTIFS DE LA DECISION :
Le rapport d'expertise de Monsieur Z... est circonstancié. Il a été établi dans le respect du principe du contradictoire et a répondu aux dires des parties qui ont pu faire valoir leurs observations quant à la méthode d'évaluation mise en oeuvre par l'expert. Ce rapport permet à la Cour de se prononcer sans qu'il soit utile d'ordonner une nouvelle expertise.
Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de nouvelle expertise présentée en première instance par la société GELATERIA DE LA LUNA.
Le litige oppose deux sociétés commerciales et il est important de retenir que la société IGO DE LA LUNA est un professionnel de la fabrication des glaces qui a pu exploiter depuis le premier juillet 2007 le fonds de commerce, qui a fait l'objet de la cession intervenue le 12 septembre 2007, mais des connaissances de nature techniques et l'utilisation du matériel cédé pendant plus de deux mois ne constituent pas des éléments permettant d'exclure l'existence d'un dol.
La société IGO DE LA LUNA ne possède aucune compétence en matière d'évaluation de la valeur du fonds de commerce. Les éléments corporels du fonds de commerce sont en l'espèce ceux qui sont les plus importants dans cette cession, ainsi qu'en atteste la répartition du prix contenue dans l'acte. Le vendeur ne démontre pas que les éléments incorporels aient pu déterminer l'acquéreur à contracter. Le prix de vente résulte principalement de la valeur du matériel cédé et il est significatif que le notaire ait annexé à l'acte l'évaluation réalisée par Monsieur X....
Ce rapport, établi par Monsieur X...qui indique sa qualité d'expert judiciaire, évalue à 174 400 euros les éléments corporels et à
10 000 euros le véhicule frigorifique. Il précise que l'estimation de 184 400 euros est une valeur plancher.
Le prix de vente a certes été librement déterminé par les parties mais l'estimation de Monsieur X... a permis de convaincre l'acquéreur que le prix de 180 000 euros dont 130 000 euros pour les éléments corporels du fonds était justifié.
Le dol incident est celui qui n'a pas amené une partie à contracter mais l'a conduite à le faire à des conditions plus onéreuses et a permis au vendeur d'obtenir un prix plus élevé qui constitue un profit illégitime.
La société GELATERIA DE LA LUNA soutient que la société IGO DE LA LUNA savait que le fonds n'aurait pas été vendu pour un montant inférieur à 180 000 euros mais aucun élément de preuve ne vient corroborer cette affirmation.
Le dol ne se présume pas et doit être prouvé. La différence entre le prix estimé par Monsieur X... et celui résultant de l'avis de valeur de Monsieur B...ou de l'expertise de Monsieur Z... ne suffit pas à établir les manoeuvres exigées par l'article 1116 du code civil et l'intention dolosive.
L'évaluation du matériel pratiquée à partir de dates d'acquisitions inexactes, toutes plus récentes que celles résultant des factures d'acquisition ou des plaques du constructeur apposées au dos des machines vendues, concernant en particulier trois machines à glace, un pasteurisateur et un surgélateur d'une valeur totale à l'achat de 65 698, 41 euros qui sont indispensables à la fabrication des glaces, ne peut résulter d'une simple erreur du vendeur et démontre l'existence de manoeuvres dolosives qui ont eu une incidence sur l'engagement pris par l'acquéreur du fait que ces fausses indications ont été suivies par Monsieur X...qui a de plus retenu des valeurs à neuf de l'ordre du double des valeurs réelles figurant sur les factures d'achat à neuf et des coefficients de vétusté largement optimistes, ainsi que l'a indiqué l'expert 
Z...
pour expliquer que la valeur vénale de l'ensemble du matériel, qui est de 79 907, 84 euros selon lui, soit bien inférieure à celle de 184 400 euros retenue par Monsieur X....
La différence entre ces deux évaluations ne s'explique pas par des appréciations d'experts divergentes mais bien par une surévaluation par Monsieur X... de la valeur du matériel à partir d'indications mensongères quant à l'ancienneté du matériel le plus onéreux et au recours à des techniques d'évaluation et d'appréciation de la dépréciation due au temps et à l'obsolescence bien trop favorables au vendeur alors que la pratique des remises sur les prix catalogue est fréquente.
Le rapport de Monsieur X... précise qu'il s'est rendu le 21 novembre 2006 dans les lieux d'exploitation. Il pouvait en conséquence relever sur les plaques du constructeur les dates de fabrication des machines permettant la fabrication des glaces. Il lui était également possible de demander les factures d'acquisition du matériel plutôt que de se fier aux seules indications de son mandant. Ces négligences fautives ont permis à la société GELATERIA DE LA LUNA, se prévalant de l'autorité afférente à l'avis d'un expert judiciaire, d'obtenir de la société IGO DE LA LUNA un prix anormalement élevé quant aux éléments corporels du fonds cédé.
Monsieur X... a ainsi, par sa négligence professionnelle, rendu possible la tromperie de l'acquéreur et il y aura lieu de le condamner in solidum avec la société GELATERIA DE LA LUNA à des dommages et intérêts d'un montant de 50 095, 16 euros correspondant à la différence entre le prix du matériel stipulé dans l'acte de cession, soit 130 000 euros et la valeur retenue par l'expert 
Z...
, soit 79 904, 84 euros.
La société IGO DE LA LUNA ne peut s'affranchir de la répartition du prix mentionnée dans l'acte et sera déboutée du surplus de sa demande en réparation du dol incident du fait que les parties avaient convenu que les éléments incorporels cédés valaient 50 000 euros. Sa demande de dommages-intérêts complémentaire en réparation des tracasseries subies sera rejetée en l'absence de justification.
La société GELATERIA DE LA LUNA entend obtenir d'être garantie par Monsieur X...mais elle est à l'origine du dol en ayant indiqué de fausses dates d'acquisition et il y a lieu, dans les rapports entre le vendeur et son mandataire, de dire que le vendeur ne pourra obtenir garantie qu'à hauteur du tiers des sommes mises à sa charge dans le présent arrêt.
La disposition du jugement relative au rejet de la demande en paiement du stock présentée par la société GELATERIA DE LA LUNA n'étant pas critiquée et cette demande n'était pas formulée devant la Cour, il y aura lieu de confirmer le jugement entrepris de ce chef.
Les demandes de la société GELATERIA DE LA LUNA et de Monsieur X... présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées et l'équité commande d'accueillir la demande présentée par la société IGO DE LA LUNA à l'encontre de l'appelante sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'appelante qui succombe supportera les entiers dépens de l'instance qui comprendront le coût de l'expertise judiciaire de Monsieur Z....


PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement du Tribunal de commerce d'AJACCIO du premier février 2010 en ce qu'il a rejeté la demande de nouvelle expertise et la demande en paiement du stock présentées par la société GELATERIA DE LA LUNA,
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau,
Dit que la société GELATERIA DE LA LUNA a commis à l'encontre de la société IGO DE LA LUNA un dol incident rendu possible par la négligence professionnelle de Monsieur Henry X...,
Condamne in solidum de la société GELATERIA DE LA LUNA et Monsieur Henry X... à payer à la société IGO DE LA LUNA la somme de CINQUANTE MILLE QUATRE VINGT QUINZE EUROS et SEIZE CENTIMES (50 095, 16 ) à titre de dommages-intérêts en réparation de ce dol incident,
Dit que la société GELATERIA DE LA LUNA pourra obtenir garantie de Monsieur Henry X... à hauteur du tiers des sommes mises à sa charge dans le présent arrêt,
Condamne la société GELATERIA DE LA LUNA à verser à la société IGO DE LA LUNA la somme de TROIS MILLE EUROS (3 000 ) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette le surplus des prétentions des parties,
Condamne la société GELATERIA DE LA LUNA aux entiers dépens comprenant le coût du rapport d'expertise judiciaire de Monsieur Z....
LE GREFFIER LE PRESIDENT