COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 679 DU VINGT HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE ONZE
AFFAIRE No : 10/ 00949
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes POINTE A PITRE du 13 avril 2010.

EURL PHARMACIE Y...-POMPILIUS
Avenue du Général de Gaulle Résidence Kalpata-Raizet
97139 LES ABYMES
Représentée par Me Vathana BOUTROY-XIENG (TOQUE 117) avocat au barreau de GUADELOUPE

Madame Sophie X...

97180 SAINTE-ANNE
Représentée par Me HILDEBERT de la SCP NAEJUS-HILDEBERT (TOQUE 108) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Juin 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Jacques FOUASSE, conseiller, président, (article R. 312-3 du COJ)
M. Philippe PRUNIER, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère, rapporteur.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 3 octobre 2011 puis le délibéré a été prorogé au 28 novembre 2011
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, serment préalablement prêté.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Jacques FOUASSE, conseiller, président et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
Par contrat à durée déterminée du 8 décembre 2003, Mme Sophie X... a été embauchée à temps partiel par l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS, représentée par Mme Madame Y..., pharmacienne titulaire de l'officine, en qualité de pharmacienne adjointe pour une durée de 7 mois et un salaire brut mensuel de 3 230, 50 .
A l'issue de ce premier contrat, Mme Sophie X... était à nouveau engagée par ce même employeur dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 10 novembre 2004, pour un horaire hebdomadaire de 30 heures moyennant un salaire mensuel brut 3 031, 60 .
Le 8 février 2007, l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS convoquait son salariée à un entretien préalable.
Par lettre du 5 mars 2007, Mme Sophie X... est licenciée pour divers motifs personnels.
Les 21 mars et 28 juin 2007, Mme Sophie X... contestait les motifs de son licenciement et en l'absence de réponse de son employeur, elle saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe  à  Pitre aux fins d'obtenir une indemnité de 3 230, 50  pour non-respect de la procédure de licenciement et des dommages et intérêts de 38766  pour rupture abusive.
Par jugement du 13 avril 2010, le conseil de prud'hommes de Pointe  à  Pitre a condamné l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS à payer à Mme Sophie X... les sommes de 3 230, 50 , 19 383  et 1302  pour non  respect de la procédure de licenciement, rupture abusive du contrat et au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure, outre les dépens, et a prononcé l'exécution provisoire.
Par déclaration enregistrée le 6 mai 2010 au greffe de la cour, l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions reçues le 26 août 2010 et soutenues oralement, l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS, représentée, demande à la cour de :
- déclarer son appel recevable,
- constater l'existence d'une contradiction de motifs dans le jugement rendu le 13 avril 2010,
- dire et juger que le jugement rendu le 13 avril 2010 n'est pas motivé et par conséquent doit être déclaré nul,
- pour le surplus, infirmer en toutes ses dispositions en l'absence de preuve d'un quelconque préjudice,
- débouter Mme X... de sa demande aux fins d'indemnité pour licenciement irrégulier,
- dire et juger que le licenciement intervenu repose sur les causes réelles et sérieuses,
- débouter Mme X... de l'intégralité de ses demandes consécutives au licenciement abusif,
A titre subsidiaire :
- ramener à une plus juste proportion le montant de dommages et intérêts en fonction du préjudice réellement subi,
- condamner Mme X... au paiement de la somme de 1 500  en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle fait valoir que :
- le jugement est nul eu égard aux dispositions combinées des articles 455 et 458 du code de procédure civile, pour avoir dit dans les motifs que Mme X... a commis une faute professionnelle et juger le licenciement de Mme X... sans cause réelle et sérieuse dans ces mêmes motifs et le dispositif,
- la jurisprudence affirme de manière constante que la contradiction entre les motifs, ainsi qu'entre les motifs et le dispositif d'un jugement, entraîne une absence de motifs,
- en outre, lorsque les délais de convocation à l'entretien préalable n'ont pas été respectés, l'octroi d'une indemnité pour procédure irrégulière n'est possible qu'en cas de préjudice prouvé, préjudice dont ne fait pas la preuve Mme X...,
- l'insubordination de Mme X... est réelle dans la mesure où celle-ci n'a pas transmis à son équipe l'information sur le conditionnement du médicament Plavix émanant du laboratoire, alors qu'elle lui en avait fait la demande ; que la pièce produite par la salariée pour justifier qu'elle aurait effectué cette tâche, est un simple document rédigé par elle  même,
- Mme X... ne devait pas vérifier auprès d'un fournisseur les instructions laissées préalablement par l'employeur sur la liste de pansements dispensés de paiement,
- sa défaillance dans la gestion de l'équipe est aussi certaine car la fiche de poste signée par Mme X... indiquait clairement qu'elle devait notamment s'assurer du bon déroulement des tâches dévolues à l'équipe, ce qui signifie qu'elle devait contrôler le travail effectué par chaque membre de l'équipe, étant rappelé que Mme X... n'était pas une simple exécutante, mais la pharmacienne adjointe ; que les erreurs de caisse qui avaient déjà fait l'objet d'une notification d'avertissement, sont à nouveau commises alors que l'intéressée était censée relever chaque erreur commise et en informer son employeur pour ainsi éviter un cumul inacceptable d'erreurs de caisse,
- son insuffisance lui est également reprochée pour avoir réceptionné, le 19 décembre 2006, des vaccins et les avoir laissés dans le sas de sécurité non réfrigéré de la pharmacie, alors qu'elle avait le choix de ne pas en réceptionner la livraison et de demander au fournisseur de repasser un autre jour ou à l'ouverture de la pharmacie, sa conscience et sa logique professionnelle auraient dû pousser celle-ci à déposer ces produits dans le réfrigérateur de l'officine, sachant que la durée de conservation d'un sac réfrigéré est d'une heure et non d'une heure trente comme elle le prétend, étant précisé que les vaccins laissés au sol ont été retournés au fournisseur en intégralité comme l'indique la facture produite,
- il est parfaitement diffamatoire et infondé de soutenir que la pharmacie est en proie à des difficultés financières la poussant à se séparer de ses salariés, alors qu'il serait plus simple de procéder à un licenciement économique, la cour ne manquera pas de constater que Mme X... n'a jamais été payée avec retard pendant trois ans et qu'elle est elle-même à jour dans le paiement de ses cotisations,
- à titre subsidiaire, si la cour reconnaît le licenciement non fondé, il est important de relever que Mme X... ne rapporte pas la preuve du préjudice subi et justifiant l'allocation de dommages et intérêts correspondant à 12 mois de salaires,
- elle a été réglée de l'ensemble de ses indemnités et ne peut laisser croire qu'elle aurait eu des difficultés à retrouver un poste au sein d'une autre entreprise ; qu'il est déplacé de venir prétendre connaître des fins de mois difficiles lorsque les allocations chômage versées à hauteur de 2000  correspondent à 75 % du salaire brut.
Par conclusions reçues le 20 juin 2010 et soutenues oralement, Mme Sophie X..., représentée, demande à la cour de :
- écarter le moyen de nullité tiré du défaut d'absence de motifs du jugement du 13 avril 2010,
- confirmer ce jugement en ce qu'il a déclaré irrégulier et abusif son licenciement,
- le confirmer en ce qu'il a condamné l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS à lui payer la somme de 3 230, 50  pour licenciement irrégulier,
- l'infirmer en ce qu'il a condamné l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS à lui payer la somme de 19 383  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
Et statuant à nouveau,
- condamner l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS à lui payer la somme de 38 766  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
- condamner la même à lui payer la somme de 1 600  en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, y compris ceux de première instance.
De son côté, elle soutient que :
- l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS qui ne présente aucun moyen nouveau, croit devoir soulever la nullité du jugement du 13 avril 2010, alors que selon le dernier alinéa de l'article 455 du code de procédure civile, le dispositif de toute décision constitue le jugement, le paragraphe litigieux ne constituant ni plus ni moins qu'une erreur matérielle ; que par l'effet dévolutif de l'appel, la cour sera, eu égard aux dispositions des articles 561 et 562 du code de procédure civile, en mesure de statuer pleinement dans cette procédure pour aboutir aux mêmes conclusions que celles des premiers juges,
- la procédure de licenciement est irrégulière car le délai de 5 jours de l'article L. 1232-2 du code de travail n'a pas été respecté et que cette irrégularité ne peut être couverte,
- s'agissant des éléments de fond, toutes les informations urgentes des grossistes sont expédiées et réceptionnées par télécopie et que celles  ci sont déposées dès leur réception sur le bureau de la gérante ; qu'en plus, les informations étaient consignées dans un cahier dont l'existence n'est pas contestée par Mme Y...,
- le fait d'avoir voulu obtenir un complément d'informations auprès du pharmacien grossiste afin d'apporter une information complète aux salariés sur la liste de pansements pour lesquels les clients n'avaient rien à régler, ne révèle aucune insubordination ou indélicatesse de sa part à l'égard de son employeur,
- s'agissant des propos tenus lors du challenge Forte Pharma, il est clair qu'ils n'ont pu être tenus au détriment de l'employeur puisque le prix du concours n'intéressait que les salariés,
- il ne peut lui être reproché en plus le non  respect des horaires alors que Mme Y... était présente dans la pharmacie en même temps qu'elle et le mauvais suivi de la commande du produit Nobacter alors qu'elle est la première à avoir constaté que cette commande n'avait pas été passée et qu'elle a fait le nécessaire pour que l'erreur soit rectifiée,
- l'archivage irrégulier de bordereaux tiers payants ne peut pas davantage lui être imputable parce que ce travail était dévolu à une autre employée agissant sur les directives directes de la gérante de la pharmacie et que les premiers juges ont considéré qu'aucun bulletin d'évaluation qui constitue un élément essentiel permettant de mesurer les performances, objectifs et points faibles du salarié, n'a été produit par l'employeur,
- elle ne pouvait être à l'origine des erreurs de caisse dans la mesure où la caisse était commune à toutes les employées, ce qui ne permettait pas d'identifier l'auteur des dites erreurs, étant observé qu'après son départ, les erreurs de caisse ont perduré,
- s'agissant de la réception et du dépôt des vaccins le 19 décembre 2006 dans le sas de la pharmacie, ce dépôt n'est en aucun cas contraire aux règles édictées par le code de la santé publique dont l'article R. 5125-9 prévoit que lorsque les livraisons sont envisagées en dehors des heures d'ouverture, l'officine est équipée d'un dispositif permettant l'isolement des médicaments et autres produits livrés ; que ces dispositions légales ont été reprises par l'Ordre national des pharmaciens dans le cadre de ses diverses recommandations aux termes desquelles elle énonce : « dans le cas où les horaires de livraison des fournisseurs ne peuvent coïncider avec les horaires d'ouverture de la pharmacie, les emballages isothermes seront déposés dans la zone de livraison sécurisée et appropriée " ; que le sas de la pharmacie est conçu pour recevoir ainsi les commandes et en principe, tous les pharmaciens confient une clef de leur sas au chauffeur livreur afin qu'il puisse y déposer les commandes lors des heures de fermeture de la pharmacie, ce qui n'était pas le cas de la pharmacie Y...-POMPILIUS, et que c'est ainsi qu'elle a ouvert au livreur le sas de livraison pour y mettre le sac-pochette réfrigéré contenant les vaccins qui sont restés environ 1 h 30 avant la réouverture de la pharmacie ; que les produits thermosensibles sont toujours transportés dans ces conditions et peuvent restés plus longtemps dans les pochettes sans que la chaîne de froid soit rompue comme l'atteste le Docteur A..., pharmacien ; que la même situation s'est reproduite ultérieurement sans que l'un des lots soit retourné par Mme Y... au grossiste,
- en réalité, aucun des griefs n'est sérieux, sa compétence n'a jamais été mise en doute par la propre gérante qui n'hésitait pas, lors de ses départs en congés, à lui confier son officine, comme en attestent les diverses déclarations de remplacements versées aux débats,
- la pharmacie était surtout en proie à des difficultés financières comme en attestent les documents financiers produits,
- la rupture de son contrat était programmée puisque, préalablement à son licenciement, elle a été destinataire de lettres d'avertissement sans fondement qui ont été par la suite annulées et qu'en dépit du caractère exécutoire du jugement de première instance, l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS n'a versé qu'une infime partie des sommes qui lui ont été allouées par le conseil des prud'hommes, prétextant pour se dédouaner, de difficultés financières,
- enfin, le montant des dommages et intérêts équivalents à 12 mois de salaires est justifié par les conditions de la rupture, son ancienneté professionnelle au moment du licenciement, de ses charges de famille puisqu'elle est mère d'une petite fille de 5 ans et de la durée de la période de chômage de 9 mois.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la Cour se réfère expressément à leurs conclusions écrites et aux décisions antérieures.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la nullité du jugement entrepris :
La contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs sauf en cas d'erreur purement matérielle que le contexte permet de rectifier.
En l'espèce, la cour considère qu'il n'y a pas de contradiction entre les motifs et le dispositif du jugement du 13 avril 2010 dans la mesure où les premiers juges ont analysé chacun des griefs retenus pour justifier licenciement, l'insubordination, la défaillance dans la gestion de l'équipe, le manque d'implication et l'insuffisance profession, et les ont jugé tant dans les motifs qu'au dispositif insuffisants pour caractériser la cause réelle et sérieuse du licenciement, étant précisé que l'indication maladroite d'une faute professionnelle dans l'avant dernier paragraphe des motifs doit être admise comme une simple erreur matérielle car elle est incompatible avec la procédure de licenciement retenue par l'employeur.
Dès lors, le moyen tiré de la nullité du jugement est écarté comme étant inopérant.
Sur le non-respect de la procédure de licenciement :
Le non  respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation au salarié de la lettre de convocation et l'entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié était assisté lors de l'entretien préalable et qui entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié.
En l'espèce, le délai de 5 jours ouvrables n'a pas été respecté. l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS emploie moins de 11 salariés.
Dès lors, la cour considère que la demande présentée de ce chef est fondée en son principe mais pas en son montant. Il y a lieu de condamner en conséquence l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS à payer à Mme Sophie X... la somme de 500  en réparation du préjudice subi du fait du peu de temps qui lui était laissé pour se préparer à cet entretien.
Sur le licenciement abusif :
La lettre de licenciement du 5 mars 2007 indique les motifs suivants :
- l'insubordination et l'indélicatesse du salarié persistantes et caractérisées par l'incapacité de Mme X... à seconder l'employeur, la non  transmission d'une information sur le médicament plavix, la vérification auprès d'un fournisseur d'une information sur des pansements préalablement donnée par l'employeur, et la déclaration indélicate sur les résultats du challenge Forte Pharma,
- sa défaillance dans la gestion de l'équipe, caractérisée par le défaut d'observation des heures de prise de service par l'équipe le 7 février 2007, et les 10, 26 et 31 janviers 2007, par l'insuffisance dans la gestion des médicaments périmés en 2006 retrouvés en rayon en janvier 2007, par le mauvais suivi d'une commande nobacter passée le 18 décembre 2006, non livrée et constatée uniquement lors du contrôle du relevé de factures du 31 décembre 2006, par l'archivage très irrégulier des bordereaux tiers  payant et le problème des dossiers tiers  payant non soldés,
- son manque d'implication dans la bonne marche de l'officine, caractérisée par les différentes erreurs de caisse restées sans explication le 15 décembre 2006, moins 7, 44 , le 20 décembre 2006, plus 6, 32 , le 23 décembre 2006, plus de 4, 96 , le 30 décembre 2006, moins 5, 67 , le 9 janvier 2007, plus de 14, 29 , le 10 janvier 2007 plus de 10 , le 11 janvier 2007 moins 4, 70  et le 12 janvier 2007 plus de 35, 24 ,
- son insuffisance professionnelle mettant en danger la santé et la sécurité des patients lors de la réception de vaccins le 19 décembre 2006, laissés volontairement hors de la chaîne de froid risquant ainsi de dégrader ces produits thermosensibles.
Les éléments du dossier permettent à la cour de constater qu'il existe bien un cahier TAREX, document mis à la disposition de l'ensemble de l'équipe de la pharmacie et sur lequel Mme X... a pu consigner l'information relative au retrait du médicament plavix après avoir reçu en télécopie du 5 février 2007 cette recommandation comme en atteste le cachet de l'officine sur ce document, la télécopie restant également accessible à l'employeur, que le fait que Mme X... ait consulté un fournisseur pour obtenir des informations complémentaires sur des pansements alors que celles  ci avaient déjà été données par l'employeur ne constitue pas un motif suffisant pour caractériser une volonté de discréditer ce dernier, que la précision donnée par Mme X... que les félicitations revenaient aux salariés dans le cadre du challenge Forte Pharma n'entraînait pas davantage de désobligeance à l'égard de l'employeur, qu'aucun bulletin d'évaluation n'a été établi à la suite de la remise de la fiche de poste qui prévoyait une vérification régulière des résultats obtenus par Mme X... et qu'enfin, l'employeur ne fait pas la démonstration que les erreurs de caisse lui sont imputables.
La cour relève toutefois que les explications données et les pièces produites par l'employeur et l'adjointe sur la livraison et la pose des vaccins dans le sas de la pharmacie ne l'informent pas suffisamment sur les circonstances dans lesquelles s'est produite cette livraison, les jour et l'heure, la présence de l'intimée à l'instant de la livraison, le caractère réfrigéré ou non du sas de la pharmacie, le renvoi effectif des lots de vaccins au pharmacien grossiste. Le doute profite donc à Mme X.... Son insuffisance professionnelle n'est donc pas caractérisée.
Dès lors, la cour juge sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme Sophie X....
La décision rendue de ce chef par les premiers juges est confirmée tant en son principe qu'en son montant, ceux  ci ayant fait une juste appréciation des intérêts financiers respectifs des parties.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort :
Confirme le jugement entrepris sauf en sa disposition relative au montant de l'indemnité pour non  respect de la procédure de licenciement ;
Et statue à nouveau sur le chef infirmé,
Condamne l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS, en la personne de son représentant légal, à payer à Mme Sophie X... la somme de 500  à titre d'indemnité pour non  respect de la procédure de licenciement ;
Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la notification de la présente décision ;
Condamne l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS, en la personne de son représentant légal, à payer à Mme Sophie X... à payer la somme de 1 600  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Rejette le surplus des demandes ;
Condamne l'EURL pharmacie Y...-POMPILIUS aux éventuels dépens de la présente instance ;
Le greffier Le président