République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 20/ 10/ 2011
No MINUTE :
No RG : 11/ 00573
Ordonnance (No 10/ 04399)
rendue le 14 Décembre 2010
par le Juge aux affaires familiales de BETHUNE
REF : GD/ CG

Monsieur Frédéric X...
né le 02 Janvier 1975 à LENS (62300)
demeurant...-62530 SERVINS
représenté par la SCP THERY-LAURENT, avoués à la Cour
assisté de la SCP LELEU DEMONT HARENG, avocats au barreau de BETHUNE

Madame Cathy Y...
née le 06 Août 1974 à BULLY LES MINES (62160)
demeurant ...-62160 GRENAY
représentée par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour
assistée de Me Françoise BERTRAND DEBLIQUIS, avocat au barreau de BETHUNE
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 09 Septembre 2011, tenue par Guillaume DELETANG, magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise RIGOT
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Chantal GAUDINO, Président de chambre
Hervé ANSSENS, Conseiller
Guillaume DELETANG, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2011, (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Chantal GAUDINO, Président et Françoise RIGOT, adjoint administratif faisant fonction de Greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE, MOYENS DES PARTIES
Monsieur Frédéric X... et Madame Cathy Y... se sont mariés le 30 septembre 2000 devant l'Officier d'état-civil de Bully Les Mines (Pas de Calais). Ce mariage n'a pas été précédé d'un contrat relatif aux biens.
De cette union sont issus deux enfants :
- Alexis X... né le 31 mai 2002 ;
- Emma X... née le 11 décembre 2005.
Une requête en divorce a été présentée le 5 octobre 2010 par Madame Cathy Y....
Par ordonnance de non-conciliation du 14 décembre 2010, le Juge aux Affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Béthune a :
- autorisé les époux à introduire l'instance en divorce ;
- constaté que les époux résident séparément et attribué la jouissance du domicile conjugal sis... 62530 Servins à Monsieur Frédéric X... ;
- condamné Monsieur Frédéric X... à payer l'emprunt immobilier d'un montant de 636, 54 euros par mois ;
- attribué à Madame Cathy Y... la jouissance du mobilier meublant à l'exception du billard ;
- attribué à Madame Cathy Y... la jouissance du véhicule Meriva et à Frédéric X... la jouissance de la 2CV et de la moto ;
- dit que Cathy Y... et Frédéric X... exerceront en commun l'autorité parentale sur Alexis et Emma ;
- fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère ;
- organisé le droit de visite et d'hébergement du père les fins de semaines impaires du vendredi 18h00 au dimanche 18h00 et les milieux de semaines paires du mardi 18h00 au mercredi 18h00 et la moitié des vacances scolaires (première moitié les années paires, seconde moitié les années impaires) ;
- condamné Monsieur Frédéric X... à payer à Madame Cathy Y... la somme de 220 euros par mois et par enfant, soit au total 440 euros par mois au titre de la contribution à l'entretien et l'éducation d'Emma et Alexis, avec l'indexation d'usage.
Par déclaration du 24 janvier 2011, Monsieur Frédéric X... a interjeté appel de cette ordonnance de non-conciliation.
Dans ses dernières conclusions récapitulatives signifiées le 7 septembre 2011, Monsieur Frédéric X... demande de :
- réformer partiellement l'ordonnance de non-conciliation et fixer la résidence des deux enfants en alternance au domicile de chacun des parents avec changement de résidence le vendredi de chaque semaine et partage des vacances scolaires par moitié en alternance selon les années paires et impaires étant précisé que les vacances d'été seront fractionnées par période de 15 jours ;
- confirmer l'ordonnance pour le surplus ;
- ordonner le partage des dépens.
A titre subsidiaire si la résidence habituelle des enfants était maintenue chez la mère, Monsieur Frédéric X... sollicite un droit de visite et d'hébergement s'exerçant soit tous les mercredis de 16h30 au jeudi 19h00 à charge pour lui d'aller chercher et reconduire les enfants à l'école, soit si la mère préférait cette mesure pour bénéficier d'un mercredi sur deux un milieu de semaine sur deux du mercredi 10h00 au dimanche 19h00, dans tous les cas toutes les fins de semaines impaires du vendredi sortie des classes au dimanche 19h00 et la moitié des vacances scolaires excédant 5 jours par mois entiers.
Au soutien de ses prétentions, Monsieur Frédéric X... fait valoir qu'initialement les époux devaient divorcer par consentement mutuel, que dans ce cadre ils avaient prévu dans leur convention qu'il devait exercer un droit de visite et d'hébergement chaque semaine du mardi 16h30 au jeudi 9h00, les semaines paires du samedi 9h00 au dimanche 20h00 et la moitié des vacances scolaires (première moitié les années impaires, seconde moitié les années paires) et que les enfants s'étaient habitués à ce droit de visite et d'hébergement qui revenait à une forme de garde alternée qui ne disait pas son nom.
Il expose qu'il s'est organisé professionnellement pour prendre en charge les enfants.
Il prétend que ses enfants s'entendent bien avec ceux de sa concubine.
Il explique que dans sa requête en divorce, Madame Cathy Y... a proposé de lui accorder un droit de visite et d'hébergement s'exerçant les fins de semaines paires du vendredi 18h00 au dimanche 19h00, les 2ème et 4ème milieux de semaine du mardi 18h00 au dimanche 19h00 et la moitié des vacances scolaires (première moitié les années paires, seconde moitié les années impaires).
Monsieur Frédéric X... souligne que la proximité géographique entre les domiciles des deux parents permet la mise en place d'une résidence alternée et qu'il réside dans le domicile conjugal où les enfants ont leurs habitudes et auquel ils sont attachés.
Il prétend avoir toujours pris en charge les enfants de manière équivalente à la mère.
Il expose que les deux parents ont des qualités éducatives certaines et un attachement aux enfants qui n'est pas contestable et que les enfants souhaitent passer du temps avec chacun de leurs parents.
Il explique qu'il règle l'intégralité des frais de rentrée scolaire, les vêtements de ses enfants et les activités sportives.
Par conclusions signifiées le 6 mai 2011, Madame Cathy Y... demande de dire l'appel de Monsieur Frédéric X... non fondé et d'accueillir en revanche son appel incident.
Elle sollicite de :
- confirmer toutes les dispositions de la décision rendue le 14 décembre 2010 sauf en ce qu'elle a organisé le droit de visite et d'hébergement du père sur Alexis et Emma du vendredi 18h00 au dimanche 18h00 ;
- dire que ce droit de visite et d'hébergement s'exercera du samedi matin 10h30 au dimanche 18h00 et durant la seconde moitié du mois de juillet et d'août de chaque année ;
- condamner Monsieur Frédéric X... aux entiers dépens.
Elle prétend n'avoir accepté d'initier une procédure de divorce par consentement mutuel que sous la pression de son mari qui s'alcoolisait et l'insultait.
Elle soutien qu'il est difficile d'imposer à Alexis et Emma de vivre quotidiennement dans leur ancien domicile habité par la nouvelle concubine de Monsieur Frédéric X... et ses enfants.
Elle fait valoir que la résidence alternée suppose un dialogue minimum entre les deux parents, qui est inexistant actuellement, et que les enfants ont trouvé un équilibre au domicile maternel.
Elle souligne qu'en tant qu'enseignante, elle dispose d'un emploi du temps adapté à la prise en charge des deux enfants.
Elle prétend avoir les capacités éducatives et affectives pour prendre en charge Alexis et Emma.
Elle expose que lorsque Monsieur Frédéric X... a quitté le domicile conjugal, il lui a laissé la prise en charge des deux enfants et que leur changement d'école a été décidé conjointement par les deux parents.
Elle prétend n'avoir jamais accepté que Monsieur Frédéric X... exerce son droit de visite et d'hébergement tous les milieux de semaine et qu'elle a exprimé son désaccord devant le juge aux affaires familiales chargé d'homologuer la convention de divorce par consentement mutuel.
Elle estime que le temps de séparation des enfants avec leur mère durant les vacances d'été ne doit pas être trop long.
Elle conteste que Monsieur Frédéric X... paie l'intégralité des frais de rentrée scolaire et des activités des enfants.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 septembre 2011.
Les avoués des parties ont été avisés par un écrit du magistrat de la mise en état de la nécessité de porter à la connaissance du parent représenté qu'il devait informer chaque enfant mineur concerné par la procédure de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat conformément à l'article 388-1 du code civil.
Bien qu'informés de ce droit, ainsi qu'il ressort des écritures et des pièces des parties, les enfants n'ont pas formé de demande d'audition.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Il sera en préliminaire constaté que dans leurs écritures, les parties ont circonscrit le débat à la résidence des enfants et au droit de visite et d'hébergement. La Cour entrera donc en voie de confirmation des autres mesures du jugement que les parties n'ont pas jugé utile de soumettre à son appréciation.
Sur la résidence des enfants :
En application des articles 373-2-6 et 373-2-9 du code civil en cas de séparation des parents le Juge aux Affaires Familiales peut fixer la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux, en se référant à l'intérêt de l'enfant. A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.
En l'espèce il n'est contesté par aucune des parties que sur le plan matériel, aucun élément ne s'oppose à la mise en place d'une résidence alternée dans la mesure où le logement de chacun des parents permet l'hébergement des enfants et où les domiciles des deux parents sont proches.
Si Madame Cathy Y... prétend que son mari s'alcoolise, elle ne produit aucune pièce au soutien de ses allégations alors que l'article 9 du code de procédure civile lui impose pourtant de prouver les faits nécessaires au succès de ses prétentions.
A l'inverse les analyses biologiques produites par Monsieur Frédéric X... établissent que celui-ci ne consomme pas d'alcool.
Il apparaît que les deux parents se sont investis dans la prise en charge des enfants.
Ainsi les docteurs Z... et A... attestent que Monsieur Frédéric X... accompagnait Emma pour des séances de pédicurie et d'orthophonie.
Il ressort des certificats établis par les docteurs B..., C..., et par Madame Françoise D..., orthophoniste, que Madame Cathy Y... assure également le suivi médical des enfants.
Sur le plan des loisirs, Messieurs Christophe E..., Frédérique F..., Mesdames Delphine G..., Eveline H... témoignent de la présence de Monsieur Frédérique X... dans les activités des enfants.
Cependant Madame Cathy Y... accompagne également ses enfants dans différentes sorties comme en témoignent Mesdames Magali I..., Rachel J... veuve K..., Dominique L... épouse M..., Lydie N..., Fanny O..., Laetitia P..., Patricia Q....
De sorte qu'il est indéniable que les deux parents se sont impliqués de manière équivalente auprès des enfants.
Dans un écrit non daté, Alexis a exprimé le souhait de voir autant son père que sa mère et de résider de manière hebdomadaire chez chacun de ses parents.
Cependant il convient de rappeler qu'en raison du jeune âge d'Alexis et de son affection indéniable pour ses deux parents, cet écrit dont les conditions de rédaction sont ignorées, doit être examiné avec circonspection dans la mesure où ce même enfant dans un écrit adressé à sa mère durant les vacances d'été a mentionné sa difficulté à être séparé d'elle pendant deux semaines.
Surtout s'il ressort des attestations de Mesdames Fredine R... et Sandrine S... que Monsieur Frédérique X... cesse son travail le mardi à 16h00 et est disponible tous les mercredis pour prendre en charge les enfants, il ne produit aucune pièce concernant ses horaires de travail durant la semaine.
Plus généralement Monsieur Frédérique X... ne produit aucune pièce permettant d'apprécier son organisation en cas de résidence alternée.
A l'inverse Madame Cathy Y... est enseignante et de ce fait est disponible pour prendre en charge les enfants à la sortie de l'école comme l'attestent Mesdames Dominique L... épouse M..., et Fanny O... qui témoignent également que Monsieur Frédérique X... a des horaires de travail tardif.
De sorte que Madame Cathy Y... apparaît davantage disponible que Monsieur Frédérique X... pour prendre en charge ses enfants de manière quotidienne.
Surtout il apparaît que Monsieur Frédéric X... et Madame Cathy Y... ont envisagé de divorcer par consentement mutuel et ont signé une convention prévoyant les effets du divorce.
Or il était expressément prévu dans cette convention que la résidence habituelle des enfants serait fixée chez leur mère, Monsieur Frédéric X... bénéficiant d'un droit de visite et d'hébergement s'exerçant chaque semaine du mardi 16h30 au jeudi 9h00, les semaines paires du samedi 9h00 au dimanche 20h00 et la moitié des vacances scolaires (seconde moitié les années impaires, première moitié les années paires) étant précisé qu'à cette époque les époux résidaient déjà séparément.
Monsieur Frédéric X... ne produit aucune pièce pour établir l'existence d'une résidence alternée antérieurement à l'ordonnance de non-conciliation.
En effet Monsieur Yves T... atteste uniquement que depuis la séparation des parents datant du mois d'août 2009 et jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, Monsieur Frédéric X... accueillait Alexis et Emma chaque mardi soir et jusqu'au mercredi soir, un week end sur deux et durant les vacances scolaires.
Or par application de l'article 373-2-11 du code civil pour statuer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, il convient de prendre notamment en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure.
Il apparaît que depuis plus de deux ans, les enfants résident chez leur mère chez laquelle ils ont trouvé une certaine stabilité et un épanouissement, leur prise en charge des enfants étant satisfaisante comme le démontre notamment les témoignages de Mesdames Lydie N..., Sylvie L..., Elodie U..., Chantal V... épouse W..., Magali I....
Par ailleurs la résidence alternée suppose un dialogue et une coopération minimum des parents autour des enfants pour être conforme à leur intérêt.
Or il apparaît qu'actuellement ce dialogue entre les parents est inexistant.
Ainsi, Monsieur Y... 
X... a été obligé d'écrire aux directrices d'école d'Emma et Alexis en se plaignant que son épouse ne l'informe pas des sorties des écoles ou des réunions scolaires.
Par ailleurs Monsieur Frédéric X... produit des déclarations de main courante en date du 26 janvier 2011 et 2 février 2011 dans lesquels il prétend que Madame Cathy Y... l'empêche de communiquer avec les enfants et ne lui transmet aucun élément concernant la santé des enfants.
Compte tenu du besoin de stabilité des enfants et de l'absence de communication entre les parents, il convient de considérer que la résidence alternée n'est pas conforme à l'intérêt d'Emma et d'Alexis.
En conséquence il convient de confirmer l'ordonnance de non-conciliation du 14 décembre 2010 en ce qu'elle a fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère.
Sur le droit de visite et d'hébergement
Aux termes de l'article 373-2 du code civil chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.
En application de l'article 373-2-1 du code civil, le droit de visite et d'hébergement du parent chez qui la résidence des enfants n'a pas été fixée ne peut être restreint ou supprimé que pour motifs graves.
L'article 373-2-9 du code civil prévoit que ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercée dans un espace de rencontre désigné par le juge.
Il est constant que Monsieur Frédéric X... vit actuellement avec Madame Sylvie XX... et ses deux autres enfants.
Or les attestations de Madame Sylvie XX..., Catherine K..., Sophie YY..., Anne-Sophie ZZ..., Pauline AA..., Messieurs Marc X..., Roger XX... et les photographies produites au débat établissent qu'Emma et Alexis s'entendent parfaitement avec les enfants de Madame Sylvie XX... avec lesquels ils ont une très grande complicité.
De sorte que s'il est légitime que le concubinage de Monsieur Frédéric X... génère de la souffrance chez Madame Cathy Y..., il ne saurait avoir une incidence sur les relations d'Emma et Alexis avec leur père.
Il ressort des attestations de Messieurs Freddine 
R...
, Yves T..., Bertrand BB... et Mesdames Sandrine S..., Déborah CC..., que depuis la naissance d'Alexis jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, Monsieur Frédéric X... prenait en charge ses enfants toutes les semaines du mardi soir au mercredi soir, une fin de semaine sur deux et durant les vacances scolaires.
Cette pratique a été consacrée dans la convention réglant les effets du divorce par consentement mutuel signé par les deux parents le 10 mars 2010 qui prévoyait au profit du père un droit de visite et d'hébergement s'exerçant chaque semaine du mardi 16h30 au jeudi 9h00, les semaines paires du samedi 9h00 au dimanche 20h00 et la moitié des vacances scolaires avec fractionnement des vacances d'été par période de 15 jours.
Cependant il convient de souligner qu'il est constant que le juge aux affaires familiales a refusé de prononcer le divorce par consentement mutuel et d'homologuer la convention réglant les effets du divorce en raison de l'absence de consentement de Madame Cathy Y....
Par ailleurs il convient de préciser que cette dernière est également disponible le mercredi.
L'intérêt des enfants commande donc qu'ils puissent passer certains mercredis avec leur mère.
Certes Monsieur Frédéric X... propose si Madame Cathy Y... souhaite passer un mercredi sur deux avec les enfants d'exercer son droit de visite et d'hébergement du mercredi 10h00 au dimanche 19h00.
Cependant cette proposition de Monsieur Frédéric X... s'apparente en réalité à une forme de résidence alternée dont ce dernier a été débouté.
Par ailleurs Monsieur Frédéric X... ne démontre pas être disponible le jeudi à la sortie de l'école pour prendre en charge les enfants.
En revanche Madame Cathy Y... ne produit aucune pièce pour établir que le droit de visite du père tel qu'il a été prévu par le juge conciliateur doit être réduit en commençant le samedi matin au lieu du vendredi soir.
Il convient que les enfants profitent pleinement de leur père lors de son droit de visite et d'hébergement et que ce dernier ait des contacts avec l'école à cette occasion.
S'agissant du droit de visite durant les vacances d'été, il ressort d'un courrier d'Alexis adressé à Madame Cathy Y... que ce dernier a mal vécu d'être séparé de sa mère durant deux semaines.
Par ailleurs dans le cadre de la convention réglant les conséquences du divorce signé le 17 mars 2010 dont Monsieur Frédéric X... se prévaut dans le cadre de la résidence alternée, il était prévu que durant les vacances d'été ce dernier prendrait les enfants durant la première quinzaine du mois de juillet et la seconde quinzaine du mois d'août.
Par ailleurs dans le cadre de sa demande de résidence alternée, Monsieur Frédéric X... a proposé de lui-même que les vacances d'été soient divisées par quinzaine.
En conséquence, contrairement à ce qui est prévu dans l'ordonnance de non-conciliation du 14 décembre 2010, le droit de visite et d'hébergement du père sera fractionné par période de 15 jours durant les vacances d'été.
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient d'infirmer l'ordonnance de non-conciliation du 14 décembre 2010 concernant le droit de visite et d'hébergement de Monsieur Frédéric X... et de prévoir que celui-ci exercera son droit de visite et d'hébergement hors vacances scolaires les fins de semaines impaires du vendredi sortie des classes au dimanche 19h00, les milieux de semaines paires du mardi sortie des classes au jeudi matin rentrée des classes et la moitié des vacances scolaires étant précisé que les vacances d'été seront fractionnées par période de 15 jours selon les modalités précisées au dispositif.
Sur les dépens :
Eu égard à la nature familiale du litige, il convient de laisser à chacune des parties, la charge de ses propres dépens d'appel, étant rappelé qu'il n'est pas statué sur les dépens dans le cadre d'une ordonnance de non-conciliation.
PAR CES MOTIFS :

CONFIRME l'ordonnance de non-conciliation du 14 décembre 2010 rendu par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Béthune sauf en ses dispositions concernant le droit de visite et d'hébergement du père ;
Et statuant à nouveau,
DIT que sauf accord des parties sur d'autres dispositions Monsieur Frédéric X... exercera son droit de visite sur Emma et Alexis de la façon suivante :
A) en dehors des périodes de vacances indiquées ci-dessous :
- les fins de semaines impaires du calendrier civil du vendredi sortie des classes au dimanche 19h00 ;
- les milieux de semaines paires du calendrier civil du mardi sortie des classes au jeudi matin rentrée des classes ;
DIT que le droit de visite et d'hébergement s'étendra au (x) jour (s) férié (s) précédant ou suivant les fins de semaines considérées ;
DIT que par dérogation à ce calendrier, le père aura les enfants pour le dimanche de semaine de la fête de pères et la mère aura les enfants pour le dimanche de la fête des mères ;
B) pendant les périodes de vacances ou de congés :
- tous les ans durant les deuxièmes quinzaine des mois de juillet et d'août ;
- les années paires, durant la première moitié des vacances scolaires de Toussaint, Noël-Nouvel an, février et Pâques ;
- les années impaires, durant la deuxième moitié des vacances scolaires de Toussaint, Noël-Nouvel an, février et Pâques.
A charge pour Monsieur Frédéric X... de prendre ou de faire prendre les enfants et les ramener ou faire ramener par une personne de confiance (parent allié ou personne dûment mandatée par le titulaire du droit de visite) au lieu de résidence ;
DIT que si le bénéficiaire du droit de visite et d'hébergement n'est pas venu chercher les enfants dans l'heure fixée, pour les fins de semaine, dans la première journée pour les vacances, il sera, sauf accord des parties, considéré comme avoir renoncé à son droit de visite et d'hébergement pour toute la période concernée ;
DIT que les dates de congés scolaires à prendre en considération sont celles de l'Académie dans le ressort de laquelle les enfants, d'âge scolaire, sont inscrits ;
Concernant les périodes de vacances scolaires uniquement, le droit de visite et d'hébergement s'exercera à partir du vendredi sortie des classes lorsque les vacances débuteront le vendredi soir et à partir de 10 heures le lendemain du dernier jour de scolarité dans les autres cas, l'enfant devant être de retour au domicile du parent chez lequel il réside, le dernier jour de la période de vacances accordée à 19 heures ;
RAPPELLE que le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est sanctionné par l'article 227-5 du Code Pénal, et que toute personne qui transfère son domicile dans un autre lieu, alors que ses enfants résident habituellement chez elle, sans notifier son changement de domicile, dans un délai d'un mois à compter de ce changement, à ceux qui peuvent exercer à l'égard des enfants un droit de visite et d'hébergement, est passible des pénalités prévues par l'article 227-6 du même code ;
DIT que chaque partie conservera la charge des dépens d'appel exposés par elle ;
RAPPELLE qu'il n'est pas statué sur les dépens dans le cadre d'une ordonnance de non-conciliation.
Le GreffierLe Président
F. RIGOTC. GAUDINO