DU 05 Mai 2003 ------------------------- C.L/M.F.B
Philippe X... C/ SCP SILVESTRI-BAUJET RG N :
01/01317 - A R R E T N° - ----------------------------- Prononcé à l'audience publique du cinq Mai deux mille trois, par Jean-Louis BRIGNOL, Président de Chambre, assisté de Dominique SALEY, Greffière. LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : Monsieur Philippe X... représenté par Me Jean Michel BURG, avoué assisté de Me Daniel VEYSSIERE, avocat APPELANT d'un jugement du Tribunal de Commerce de Bordeaux en date du 29 septembre 1999, suivi d'un arrêt ADD de la Cour d'appel de Bordeaux en date du 17 avril 2000 puis suivi d'une ordonnance de renvoi de M. le Premier Président de la Cour de Cassation en date du 04 Octobre 2001 D'une part, ET : SCP SILVESTRI-BAUJET es-qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL NAB AUTO prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège 23 rue du Chai des Farines 33000 BORDEAUX représentée par Me TANDONNET, avoué assistée de la SCP TRASSARD-GUIGNARD-GARCIA, avocats INTIMEE D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été communiquée au Ministère Public, débattue et plaidée en audience publique, le 17 Mars 2003, devant Jean-Louis BRIGNOL, Président de Chambre, Philippe LOUISET et Catherine LATRABE, Conseillers, assistés de Monique FOUYSSAC, Greffière, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
Suivant jugement en date du 9 juillet 1997, le Tribunal de Commerce de BORDEAUX a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la S.A.R.L. NAB'AUTO, cette dernière ayant pour gérant Philippe X...
Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par décision du 10 septembre 1997, la SCP SILVESTRI BAUJET ayant été
désignée en qualité de mandataire liquidateur.
Suivant ordonnance du 29 octobre 1997, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. NAB'AUTO a ordonné une expertise confiée à Pierre G., expert comptable.
Ce dernier a déposé son rapport le 19 mai 1998.
En lecture de ce rapport, le Tribunal de Commerce de BORDEAUX a, suivant jugement en date du 18 novembre 1998, fixé au 1° janvier 1996 la date de cessation des paiements de la S.A.R.L. NAB'AUTO.
Suivant jugement en date du 29 septembre 1999, le Tribunal de Commerce de BORDEAUX a notamment prononcé l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de Philippe X..., dit que son passif comprendra outre le passif personnel de l'intéressé celui de la S.A.R.L. NAB'AUTO, fixé la cessation des paiements à celle fixée par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la S.A.R.L. NAB'AUTO soit le 9 juillet 1997, désigné la SCP SILVESTRI BAUJET en qualité de mandataire liquidateur, prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Philippe X... pour une durée de 10 ans, débouté les parties du surplus de leurs demandes.
Philippe X... a relevé appel de cette dernière décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.
Suivant ordonnance en date du 4 octobre 2 001, le Premier Président de la Cour de Cassation a ordonné le renvoi de la procédure concernant la l'ouverture de la liquidation judiciaire de Philippe X..., gérant de la S.A.R.L. NAB AUTO devant la Cour d'Appel d'AGEN.
A l'appui de son recours dirigé à l'encontre de la décision du Tribunal de Commerce de BORDEAUX en date du 29 septembre 1999, Philippe X... reproche, pour l'essentiel, aux premiers juges d'avoir prononcé à son encontre une sanction personnelle de faillite sur le seul motif de l'omission de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal alors qu'il a été retenu dans la
même décision comme date de cessation des paiements pour la procédure de liquidation judiciaire ouverte à son égard celle du 9 juillet 1997, le dépôt de bilan étant en date du 1° juillet 1997 ; il soutient, en outre, qu'à tout le moins, les conséquences de son retard doivent être appréciées moins strictement et moins formellement.
Il prétend, par ailleurs, que les conditions de l'ouverture, à son encontre, d'une procédure de liquidation judiciaire ne sont pas établies, qu'il s'agisse de la souscription d'engagements trop importants, de la poursuite d'une exploitation déficitaire ou d'un détournement d'actif, les conclusions et constatations de l'expert judiciaire G. devant être à cet égard relativisées.
Il demande, par conséquent, à la Cour, de réformer le jugement déféré, de débouter la SCP SILVESTRI BAUJET de l'ensemble de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 1 000 Euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La SCP SILVESTRI BAUJET demande, au contraire, à la Cour de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions et notamment sur le fondement des articles 189 3°, 189,5°, 182 4°, 182 5°, 182 6° et 182 7°, de condamner Philippe X... à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans et de prononcer l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de ce dernier ; elle sollicite, par ailleurs, la condamnation de Philippe X... au paiement d'une somme de 1 000 Euros sur le fondement de l'article 700 précité. Elle fait valoir pour l'essentiel que Philippe X... qui n'a pas déposé la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal ainsi qu'il résulte du jugement définitif du Tribunal de Commerce de BORDEAUX en date du 18 novembre 1998 encourt bien une mesure de
faillite personnelle de ce chef.
Elle ajoute qu'il est incontestable que l'activité a été poursuivie au delà de la date de cessation des paiements ainsi fixée de façon définitive au 1 ° janvier 1996 par le jugement précité et ce pendant près de 18 mois avec des pertes très importantes et continues alors que la société connaissait une insuffisance de capitaux propres depuis sa création, étant ajouté que l'intérêt personnel de Philippe X... résulte des rémunérations et avantages qu'il a perçus et que des avantages ont également été consentis de façon indue à la S.A.R.L. AZUR AUTO dans laquelle ce dernier était directement intéressé.
Elle fait état, par ailleurs, d'une tenue irrégulière de la comptabilité au regard des dispositions légales, les stocks ayant été notamment surévalués de manière considérable ainsi que du détournement d'une partie de l'actif au profit de la S.A.R.L. AZUR AUTO alors que la confusion des comptes entre celle ci et la S.A.R.L. NAB AUTO est manifeste notamment au regard du rapport de l'expert G.. La procédure a été régulièrement communiquée au Ministère Public. SUR QUOI
Attendu que par application des dispositions de l'article L 625-5 alinéa 5 du Code du Commerce, ( anciennement article 189 de la loi du 25 janvier 1985) la faillite personnelle peut être prononcée à l'encontre de tout dirigeant de droit d'une personne morale ayant une activité économique, qui a omis de faire dans le délai de quinze jours, la déclaration de cessation des paiements.
Que l'absence de dépôt de l'état de cessation des paiements dans le délai légal est une condition nécessaire et suffisante du prononcé d'une mesure de faillite personnelle.
Qu'en l'espèce, il suffit de rappeler que la S.A.R.L. NAB AUTO, créée en 1989 et dont Philippe X... était le gérant a fait la déclaration de cessation de paiements le 1° juillet 1997.
Que par jugement du 18 novembre 1998 ayant acquis l'autorité de la chose jugée, le Tribunal de Commerce de BORDEAUX a fixé au 1° janvier 1996 la date de cessation des paiements de la S.A.R.L. NAB'AUTO.
Que Philippe X... qui n'a pas relevé appel de cette décision ne discute pas le bien fondé du report de la date de cessation des paiements.
Que l'impossibilité de la S.A.R.L. NAB AUTO de faire face, à tout le moins à cette date, au passif exigible avec son actif disponible est caractérisée et résulte amplement des pièces du dossier et notamment du rapport de l'expert G. qui, aux termes de ses investigations établit clairement que la première impossibilité de la société à faire face à son passif rendu exigible remonte en réalité à mars 1993, date de son incapacité à tenir ses engagements vis à vis de la Banque Nationale de PARIS, l'état de cessation des paiements de la société ayant été chronique depuis lors.
Que, dès lors, la cessation de paiements au 1° janvier 1996 étant avérée et Philippe X... ayant négligé durant une période de 18 mois de la déclarer, le seul motif tiré du retard mis par ce dernier pour procéder à cette déclaration suffit, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, à prononcer la faillite personnelle à l'encontre de l'appelant, étant ajouté que les premiers juges ont justement fixé à 10 ans la durée de cette sanction.
Attendu l'article L 624-5 du Code de Commerce ( anciennement article 182 de la loi du 25 janvier 1985) permet, en cas de procédure collective intéressant une personne morale d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de son dirigeant de droit contre lequel peut être relevé un des faits suivants : la poursuite abusive, dans son intérêt personnel d'une activité déficitaire ne pouvant
conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, l'augmentation frauduleuse du passif de la personne morale ou encore la tenue d'une comptabilité fictive, irrégulière ou incomplète.
Attendu qu'il suffit de rappeler qu'à la date du 28 mai 1998, le passif déclaré à la procédure collective de la S.A.R.L. NAB AUTO s'élevait à 10 592 814 Francs pour un actif de 376 270 Francs sauf créances à recouvrer.
Que les montants produits par les seuls organismes financiers ou bancaires dans le cadre de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. NAB AUTO s'élèvent à 59 041,57 Euros ( 3 872 857,30 Francs).
Qu'alors que la BNP avait cessé d'apporter tout concours financier à la S.A.R.L. NAB AUTO à compter du 22 mars 1993, date de l'exigibilité du prêt qu'elle lui avait consenti et qui n'ayant pas été remboursé, apparaît pour la somme de 440 915, 10 Francs sur la balance établie au 31 décembre 1996 et que la B.P.S.O. avait également cessé ses concours à compter du mois de juillet 1995 en proposant à la S.A.R.L. NAB AUTO un plan d'apurement sur 24 mois qui n'a pas été respecté, celle ci a contracté de nouveaux financements à partir de 1996 notamment auprès des Huiles Labo, de SOFINCO, du Groupe FINALION et de COFICA lesquels se sont tous soldés par des impayés importants produits lors de la liquidation judiciaire
Que ces emprunts sans rapport avec les capacités financières de la société aux capitaux propres insuffisants depuis sa création n'ont eu pour objet que de masquer provisoirement la situation totalement obérée de celle ci et de permettre abusivement la poursuite de son activité nonobstant un état de cessation des paiements avéré et une rentabilité inexistante.
Que la poursuite abusive pendant 18 mois d'une telle activité déficitaire a permis incontestablement à Philippe X... de continuer à percevoir sa rémunération, peu important à cet égard que cette
rémunération équivalente à un S.M.I.C. mensuel n'ait eu aucun caractère excessif, étant observé en outre que les frais de déplacements prélevés par l'intéressé se sont élevés pour l'année 1996 à la somme totale de 43 335,20 Francs ce qui caractérise l'intérêt personnel manifeste du gérant à la poursuite de l'activité de la S.A.R.L. NAB AUTO malgré une situation irrémédiablement compromise, de tels agissements relevant des dispositions de l'article L 624-5 alinéa 4 du Code de Commerce.
Que, par ailleurs, il résulte sans ambigu'té du rapport de l'expert G. que les stocks de la société ont été surévalués de manière considérable ce qui a abouti à une présentation de bilans inexacts dès avant les exercices 1995 et 1996, cette surélévation des stocks ne portant pas uniquement sur la valorisation de ceux ci ainsi que le prétend Philippe X... dans ses écritures mais sur leur existence même, cette surélévation ayant été fixée par l'expert judiciaire aux termes de ses investigations à la somme de 1 434 000 Francs portant sur des véhicules vendus en 1996 figurant dans le stock, sur des véhicules figurant dans le stock et non retrouvés et sur un véhicule PORSCHE enregistré sur le livre de police pour 145 000 Francs en valeur d'achat et figurant dans les achats en comptabilité pour 100 000 Francs, étant ajouté que l'appelant n'oppose à ces constatations précises aucun argument contraire susceptible de permettre de les remettre en cause.
Qu'une telle surévaluation des stocks relève nécessairement de la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière telle que prévue par l'article L 624 alinéas 7 du Code de Commerce
Que, dès lors, les agissements ci dessus visés de Philippe X... qui sont constitutifs des griefs définis à l'article L 624-5 alinéas 4 et 7 justifient, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, l'ouverture d'une procédure liquidation judiciaire à son encontre.
Attendu, par conséquent, qu'il convient de réformer la décision déférée seulement en ce qu'elle a fixé la date de cessation des paiements à celle fixée par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la S.A.R.L. NAB AUTO soit le 9 juillet 1997, la date de cessation des paiements à retenir étant celle du 1° janvier 1996 ; que la décision déférée sera, par contre, confirmée en toutes ses autres dispositions, Philippe X... étant débouté de l'ensemble de ses demandes.
Attendu que l'équité commande de ne prononcer aucune condamnation au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Attendu que les dépens d'appel, mis à la charge de Philippe X..., seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS LA COUR
Reçoit l'appel jugé régulier en la forme,

Réforme la décision déférée seulement en ce qu'elle a fixé la date de cessation des paiements à celle fixée par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la S.A.R.L. NAB AUTO soit le 9 juillet 1997,
Statuant à nouveau,
Fixe la date de cessation des paiements au 1° janvier 1996,
Confirme la décision déférée en toutes ses autres dispositions,
Rejette comme inutile ou mal fondée toutes demandes plus amples ou contraires des parties,
Ordonne l'emploi des dépens de l'appel en frais privilégiés de la procédure collective,
Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile, la SCP TANDONNET, avoués, à recouvrer directement ceux des dépens d'appel dont il aura été fait l'avance
sans avoir reçu provision.
Le présent arrêt a été signé par Jean-Louis BRIGNOL, Président de Chambre et Dominique SALEY, Greffière. LA GREFFIERE
LE PRESIDENT D. SALEY
J.L. BRIGNOL