R. G : 10/ 04397
décision du
Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE
du 18 mai 2010
RG : 2009/ 00589




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 05 Septembre 2011
APPELANTE :
Mme Kheïra Y... épouse 
X...
née le 01 Janvier 1963 à GUEROUAOU (ALGERIE)

42700 FIRMINY
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Marie-christine BUFFARD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 020316 du 14/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Djoudi 
X...
né le 01 Février 1961 à TICHY (ALGERIE)

42240 UNIEUX
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Pierre ROBILLARD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

Date de clôture de l'instruction : 14 Février 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 02 Mars 2011
Date de mise à disposition : 16 Mai 2011,
prorogé au 05 Septembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller,
assistés pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Jean-Charles GOUILHERS a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement contradictoire rendu entre les parties le 18 mai 2010 par le Tribunal de Grande Instance de SAINT-ÉTIENNE, dont appel ;
Vu les conclusions déposées le 7 juillet 2010 par Kheira Y... épouse 
X...
, appelante ;
Vu les conclusions déposées le 1er septembre 2010 par Djoudi 
X...
, intimé ;

Attendu que Kheira Y... épouse 
X...
est régulièrement appelante d'un jugement du 18 mai 2010 par lequel le Tribunal de Grande Instance de SAINT-ÉTIENNE a notamment :
- prononcé le divorce des époux X...-
Y...
à leurs torts partagés par application de l'article 242 du Code Civil,
- débouté Kheira Y... de sa demande de prestation compensatoire,
- dit que les père et mère exerceront conjointement l'autorité parentale sur l'enfant commune Célia née du mariage le 17juin 2002,
- fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile de la mère,
- organisé le droit de visite et d'hébergement du père,
- condamné Djoudi 
X...
à payer à Kheira Y..., pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation de leur fille, une pension alimentaire mensuelle indexée de 200 ,
- débouté les parties de toutes autres prétentions ;
Attendu que l'appelante fait essentiellement valoir au soutien de sa contestation que l'assignation en divorce est nulle faute d'indiquer le motif sur lequel elle se fonde, que l'intimé ne rapporte pas la preuve des griefs par lui allégués alors qu'il est en revanche démontré qu'il a des relations adultères avec une autre femme, que l'intimé qui exerce des activités commerciales en Algérie ne justifie pas de sa situation financière et qu'il partage ses charges courantes avec une tierce personne ;
qu'elle demande en conséquence à la Cour de réformer la décision critiquée, de déclarer nulle la procédure de divorce, subsidiairement de débouter l'intimé de sa demande en divorce et de le condamner à lui payer une contribution aux charges du mariage mensuelle de 800  et plus subsidiairement encore de condamner Djoudi 
X...
à lui payer, à titre de prestation compensatoire, une rente mensuelle de 500  pendant huit années et de confirmer les mesures accessoires relatives à l'enfant commune ;
Attendu que l'intimé conclut à la confirmation du jugement attaqué en faisant observer qu'il convient de prononcer le divorce aux torts partagés sur le fondement de l'article 242 du Code Civil compte tenu des fautes commises par l'un et l'autre époux, que la demande en nullité de l'assignation n'est fondée sur aucun texte, que ses affaires ont périclité et qu'il ne perçoit plus aucun revenu ;
Attendu que contrairement à ce qu'a retenu le premier juge dans les motifs de la décision entreprise, l'assignation introductive d'instance délivrée le 27 juillet 2009 à la requête de Djoudi 
X...
n'est nullement fondée sur l'article 242 du Code Civil ;
qu'en effet, sans préciser le texte sur lequel il entend fonder son action en divorce, Djoudi 
X...
a demandé par cet acte au Juge aux Affaires Familiales de prononcer le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage ;
qu'ainsi la demande en divorce était implicitement mais nécessairement fondée sur les dispositions des articles 233 et 234 du Code Civil ;
Or attendu qu'ainsi que le fait justement observer l'appelante, celle-ci n'a jamais accepté le principe de la rupture du mariage, ce qu'au reste l'intimé reconnaît ;
Attendu que mesurant les conséquences de ce défaut d'acceptation, Djoudi 
X...
a cru pouvoir poursuivre la procédure en se prévalant de fautes prétendument commises par son épouse afin d'obtenir le prononcé du divorce sur le fondement de l'article 242 du Code Civil ;
Or attendu que l'article 1077 du Code de Procédure Civile dispose que la demande ne peut être fondée que sur un seul des cas prévus à l'article 229 du Code Civil, toute demande formée à titre subsidiaire étant irrecevable, et qu'hormis les cas prévus aux articles 247 à 247-2 du Code Civil, il ne peut, en cours d'instance, être substitué à une demande fondée sur un des cas de divorce définis à l'article 229 du Code Civil une demande fondée sur un autre cas ;
Attendu qu'il est constant que la modification du fondement de sa demande en divorce sollicitée par Djoudi 
X...
ne correspond à aucun des cas définis par les articles 247 à 247-2 du Code Civil ;
Attendu que c'est par conséquent à tort que le juge de première instance a accueilli la demande en divorce présentée par Djoudi 
X...
;
qu'en effet, si l'assignation en divorce n'est pas nulle, la demande en divorce est irrecevable tant au regard des dispositions des articles 233 et 234 du Code Civil faute d'acceptation du principe de la rupture du mariage par l'épouse, que de celles de l'article 242 du même Code qui ne pouvaient plus être invoquées dès lors que l'acte introductif d'instance fondait implicitement la demande sur les dispositions précitées des articles 233 et 234 du Code Civil ;
qu'il échet en conséquence d'infirmer le jugement dont appel et de déclarer Djoudi 
X...
irrecevable en sa demande en divorce ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 258 du Code Civil, cette demande n'étant présentée par l'appelante qu'à titre subsidiaire pour le seul cas où la demande en divorce formée par son mari serait déclarée recevable mais rejetée ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement, après débats en chambre du conseil et après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme, déclare l'appel recevable ;
Au fond, le dit justifié ;
Infirme le jugement déféré et le met à néant ;
Déclare Djoudi 
X...
irrecevable en sa demande en divorce ;
Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 258 du Code Civil ;
Le condamne aux dépens de première instance et d'appel ;
Accorde à Me BARRIQUAND, avoué, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,