R. G : 10/ 02813
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 22 mars 2010
RG : 2007/ 07807
ch no 2- Cab. 5



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 30 Mai 2011
APPELANT :
M. Philippe X...
né le 13 Janvier 1961 à MACON (71000)

01100 VEYZIAT
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Viviane VALLIER, avocat au barreau de LYON

Mme Muriel Josy Mireille 
A... 
épouse X...
née le 13 Avril 1962 à ROUEN (76000)

69004 LYON
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Nathalie SIMONITTO, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 01 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 07 Avril 2011
Date de mise à disposition : 30 Mai 2011
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSÉE LORS DES DÉBATS :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue devant Madame Jeannine VALTIN, président et Madame Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller, qui a fait lecture de son rapport, (sans opposition des avocats dûment avisés), qui ont entendu les plaidoiries en audience non publique et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,
assistées de Christine SENTIS, greffière.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Jeannine VALTIN, président,
Madame Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller,
Madame Catherine X..., conseiller.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
Signé par Jeannine VALTIN, présidente et par Christine SENTIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur Philippe X... et madame Muriel 
A... 
se sont mariés le 23 août 1986 devant l'officier d'état civil de Saint-André-de-Bage (Ain) sans contrat préalable relatif aux biens.
De cette union sont issus trois enfants :
- Olivier X..., né le 16 juin 1987 à Lyon 3ème arrondissement (Rhône), aujourd'hui majeur,
- Stéphane X..., né le 19 mars 1991 à Ecully (Rhône), également majeur,
- Martin X..., né le 11 avril 1997 à Ecully.
En vertu d'une ordonnance sur tentative de conciliation du 14 septembre 2007, monsieur X... a, par acte d'huissier en date du 10 novembre 2008, assigné son épouse en divorce sur le fondement des articles 237 et suivants du code civil.
Par jugement du 22 mars 2010, auquel il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a :
* prononcé, pour altération définitive du lien conjugal, le divorce des époux X...,
* reporté les effets du divorce entre les époux au 6 octobre 2006,
* condamné monsieur X... à payer à madame 
A... 
une prestation compensatoire sous la forme d'un capital de 68. 000 euros, dont 48. 000 euros payable en 96 mensualités de 500 euros chacune,
* fixé la résidence habituelle de l'enfant mineur au domicile de la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires et fixé la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de ses trois enfants à la somme totale de 900 euros
* condamné monsieur X... à verser à madame 
A... 
une somme de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration reçue le 16 avril 2010, monsieur X... a relevé appel de ce jugement.
Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 11 janvier 2001, monsieur X... demande la réformation partielle du jugement en ce qui concerne sa part contributive à l'entretien et à l'éducation des enfants, le montant de la prestation compensatoire et l'indemnité pour frais irrépétibles. Il demande en effet la réduction de la pension alimentaire à la somme de 200 euros par mois et par enfant et la fixation de la prestation compensatoire à la somme de 20. 000 euros, dont 14. 000 euros payable en 96 mensualités de 150 euros chacune. Il estime enfin que la demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile était mal fondée, s'agissant d'une procédure de divorce.
Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 15 novembre 2010, madame 
A... 
conclut à la confirmation du jugement, sauf en ce qui concerne le droit de visite du père qu'elle demande de voir fixer à un vendredi après-midi sur deux. Elle sollicite par ailleurs la condamnation de l'appelant à lui verser une somme de 4. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er avril 2011.
MOTIVATION
Attendu que même si l'acte d'appel n'est pas limité, les parties ne s'opposent que sur les mesures financières et le droit de visite et d'hébergement du père ;
Que les autres points tranchés par le premier juge seront dès lors confirmés sans autre examen ;
* Sur le droit de visite et d'hébergement du père sur l'enfant mineur Martin
Attendu que le premier juge a maintenu un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des
vacances scolaires en relevant qu'il est de l'intérêt de Martin que ce droit soit complètement exercé et que les parents cessent de prendre leur fils en otage dans leur conflit ;
Attendu que devant la cour, madame 
A... 
demande à nouveau la limitation du droit de visite du père, aux motifs que ce dernier n'aurait hébergé Martin qu'une seule fois depuis l'ordonnance sur tentative de conciliation et que sa nouvelle compagne refuserait de recevoir l'enfant à son domicile ;
Que monsieur X... ne conteste pas les allégations de son épouse ; que s'il explique qu'il n'accueille pas ses enfants aussi souvent qu'il le souhaiterait en raison du refus des deux aînés de le voir depuis 2007, il ne justifie aucunement des démarches entreprises auprès de Martin pour permettre le maintien des liens avec cet enfant, aujourd'hui jeune adolescent ;
Attendu encore que si la proposition de droit de visite faite par madame 
A... 
est limitée, force est de relever que monsieur X... ne propose aucune autre modalité alors même qu'il ne conteste pas que son fils ne dort jamais à son domicile ; que l'âge de Martin (14 ans) commande de ne pas imposer le maintien d'un droit de visite et d'hébergement non appliqué depuis plus de trois ans et de dire que ce droit s'exercera principalement à l'amiable et à défaut d'accord, un vendredi après-midi sur deux, de la sortie des classes au soir après le dîner ;
* Sur la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants
Attendu qu'aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent ainsi que des besoins de l'enfant ; que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Qu'en cas de séparation des parents, cette contribution peut prendre la forme d'une pension alimentaire dont les modalités sont déterminées d'un commun accord entre les parents ou, à défaut, par le juge en fonction des ressources des père et mère ainsi que des besoins des enfants ;
Attendu que devant le premier juge, monsieur X... avait sollicité la confirmation des mesures prescrites par le juge conciliateur relativement aux enfants et notamment le maintien de la pension alimentaire à hauteur de 900 euros par mois ; qu'en cause d'appel, il soutient que sa situation actuelle ne lui permet plus de s'acquitter de cette somme et produit une attestation de son comptable datée du 10 janvier 2011 qui atteste d'une rémunération en qualité de gérant de 30. 000 euros au cours de l'année 2010 ;
Attendu cependant que cette rémunération est identique à celle déclarée pour les années 2008 (pièce no 32- avis d'impôt sur le revenu 2009) et 2009 (pièce no 50- attestation de l'expert comptable) ; que si aucune des parties ne fait état du versement de dividendes en 2009 et 2010, rien ne permet d'exclure la reprise de ces versements une fois la procédure de divorce terminée et le rachat des parts sociales de l'épouse dans la SARL Philippe X... opéré, étant précisé que le montant des dividendes s'élevait à 10. 000 euros les années précédentes ;
Attendu encore que les trois enfants X... sont âgés de 24 à 14 ans et poursuivent leurs études ; que l'aîné, Olivier, est inscrit en licence d'informatique à l'université Claude Bernard-Lyon 1 ; que Stéphane et Olivier sont scolarisés au collège et au lycée ... à Lyon, moyennant des frais de scolarité d'environ 1. 000 euros par trimestre pour les deux ; que l'inscription des enfants dans un établissement privé résulte manifestement d'un choix commun des parents antérieur à la séparation du couple, les factures les plus anciennes versées aux débats par madame 
A... 
portant sur l'année scolaire 2006-2007 ;
Attendu encore que la charge quotidienne des trois enfants repose exclusivement sur la mère, y compris pendant les vacances, compte tenu de l'absence de relations entre monsieur X... et ses aînés et du faible temps d'accueil de Martin à son domicile ; qu'outre les frais de scolarité, madame 
A... 
expose des frais de cantine, de téléphone portable et de transport pour les enfants ;
Attendu qu'au vu de ce qui précède, le jugement entrepris sera confirmé concernant l'obligation alimentaire, aucun des éléments fournis en appel n'étant susceptible de modifier l'appréciation du premier juge ;
* Sur la prestation compensatoire
Attendu que l'article 270 du code civil dispose que le divorce met fin au devoir de secours entre époux mais que l'un d'entre eux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ;
Qu'en application de l'article 271 du code précité, la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ; qu'à cet effet, le juge prend en considération notamment la durée du mariage, l'âge et l'état de santé des époux, leur qualification et leur situation professionnelles, les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial, leurs droits existants et prévisibles, leur situation respective en matière de pension de retraite ;
Attendu que le premier juge a fait une analyse détaillée et pertinente de la situation des époux, prenant notamment en considération la durée du mariage (25 ans à ce jour) et de la vie commune (20 ans), le temps consacré par l'épouse à l'éducation des trois enfants encore à charge, le patrimoine des époux et la situation personnelle de chacun d'entre eux depuis la séparation du couple ;
Que le premier juge a notamment relevé que le mari avait cotisé pendant toute la durée du mariage et que ses droits à la retraite avaient été évalués en 2009 à 1. 204, 33 euros au titre du Régime Social des Indépendants (hors majoration familiale de 10 % pour trois enfants) et à 82, 06 euros au titre du régime général ;
Qu'il est le gérant de la SARL Philippe X..., dont il détiendra prochainement la totalité des parts sociales après le rachat à son épouse des parts qu'elle détenait à hauteur de 49 % ; que cette SARL exploite désormais un fonds de commerce de podo-orthésie à Oyonnax
(Ain), après la vente du fonds de commerce de Lyon ; que monsieur X... a déclaré en 2006 des revenus annuels de 44. 000 euros, outre 10. 000 euros de dividendes ; qu'il a déclaré en 2007 des revenus de 44. 174 euros et en 2008 de 30. 048 euros, outre 10. 332 euros de dividendes ;
Attendu encore que si monsieur X... allègue une baisse continue de ses revenus depuis 2008, il se contente de verser aux débats deux attestations de l'expert comptable de la société relatives à sa rémunération de gérant, à l'exclusion de tout document comptable sur l'activité de son entreprise, privant ainsi la cour de la possibilité d'apprécier la rentabilité de celle-ci et l'existence de bénéfices ou de pertes ;
Attendu, s'agissant de l'épouse, que le premier juge a pris en considération l'aide apportée à son mari dans le développement de son entreprise en qualité de conjoint collaborateur de 1988 à 2003 ; qu'il a encore relevé que la société l'avait salariée de décembre 2003 jusqu'à son licenciement pour faute grave en février 2008 et qu'elle déclarait alors des revenus de 23. 777 euros en 2006 et de 26. 129 euros en 2007 ; qu'ensuite de son licenciement, madame 
A... 
n'a pas pu percevoir l'allocation d'Aide au Retour à l'Emploi, l'Assédic ayant retenu sa qualité d'associé minoritaire pour exclure l'existence d'un réel lien de subordination susceptible de caractériser l'existence d'un contrat de travail ; qu'en 2008, elle a ainsi déclaré des revenus annuels de 3. 461 euros, outre 9. 867 euros de dividendes ;
Attendu qu'il ressort des pièces produites aux débats que l'épouse a très peu cotisé aux différents régimes de retraite, en sorte que ses droits prévisibles évalués au 12 janvier 2009 n'excédent guère 300 euros bruts par mois ; que monsieur X... reconnaît dans ses écritures que la décision de l'épouse d'arrêter de travailler en 1987 était un choix commun afin d'élever l'enfant Olivier ; que si l'embauche de madame 
A... 
en qualité de secrétaire de direction à compter de 2003 et le montant des salaires qui lui étaient alors versés ont pu avoir pour finalité, notamment, de remédier aux conséquences des choix professionnels faits par l'épouse pour l'éducation des enfants, ces mesures sont insuffisantes à compenser la disparité existant entre les époux au regard de leurs droits respectifs à la retraite ;
Attendu encore que dans son appréciation du montant de la prestation compensatoire, le premier juge n'a pas omis de considérer la situation actuelle de l'épouse dès lors qu'il a relevé qu'elle travaillait rarement sans prouver qu'elle recherchait réellement un emploi ;
Qu'il est exact, ainsi que le fait observer l'appelant, que madame 
A...
, qui se déclare sans emploi depuis son licenciement, ne justifie aucunement de sa situation en 2009 et 2010 ; que l'épouse, qui est âgée de 49 ans et n'allègue pas de problème de santé particulier, est en mesure d'exercer une activité professionnelle ; que néanmoins, en l'absence d'une qualification professionnelle élevée et d'une réelle expérience professionnelle, la probabilité d'un emploi rémunérateur est particulièrement faible ; qu'il est ainsi établi par la pièce no 54 de l'appelant que l'épouse est inscrite sur la liste des assistants maternels agréés du Rhône et qu'elle est seulement susceptible d'accueillir un bébé à temps complet depuis le mois de septembre 2010 ;
Attendu enfin, s'agissant du patrimoine commun, que le solde des prix de vente d'un studio à Lyon et du domicile conjugal a été partagé entre les époux, chacun ayant perçu une somme totale de 61. 281, 15 euros ;
que le fonds de commerce de Lyon a été vendu au prix de 200. 000 euros mais que la cour n'est pas en mesure, à la lecture des pièces et conclusions communiquées avant la clôture, de connaître l'utilisation qui a été faite de ses fonds ni les modalités de partage du solde éventuel du prix de vente ; qu'il est en revanche établi que les époux se sont entendus sur le rachat par le mari des parts sociales de l'épouse à hauteur de 16. 000 euros et sur le versement à l'épouse d'une somme de 21. 655 euros représentant la moitié des comptes courants d'associés arrêtés au 31 décembre 2008 ;
Attendu que compte tenu de la durée du mariage et de la vie commune, de la situation professionnelle des époux, du temps consacré par l'épouse à l'éducation des enfants et au développement de l'entreprise du mari au détriment de sa carrière et, partant, de la situation respective de chacun en matière de pensions de retraite, le premier juge a fait une exacte appréciation tant de l'existence d'une disparité que de la compensation qui devait être fixée ;
Que la décision entreprise doit en conséquence être confirmée ;
* Sur l'article 700 du code de procédure civile
Attendu que c'est à juste titre que le premier juge a condamné Monsieur X..., qui avait pris l'initiative de solliciter le divorce pour altération définitive du lien conjugal, à payer à son épouse une somme de 2 000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles ;
Attendu encore que pour assurer la défense de ses intérêts devant la cour, l'intimée a été contrainte d'exposer des frais non inclus dans les dépens qu'il est équitable de laisser, au moins pour partie, à la charge de l'appelant ; que celui-ci sera donc condamné à lui payer une indemnité de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,
Confirme le jugement rendu le 22 mars 2010 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne le droit de visite et d'hébergement de monsieur Philippe X... sur l'enfant Martin ;
Statuant à nouveau du chef infirmé,
Dit que monsieur Philippe X... bénéficiera d'un droit de visite sur Martin qui s'exercera prioritairement à l'amiable, et à défaut d'accord : un vendredi après-midi sur deux, les semaines paires de l'année, de la sortie des classes au soir après le dîner, à charge pour le père et à ses frais de prendre ou de faire prendre l'enfant et de le ramener ou faire ramener au domicile de la mère ;
Condamne monsieur Philippe X... à payer à madame Muriel 
A... 
la somme de DEUX MILLE EUROS (2. 000 euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Le condamne également aux entiers dépens qui seront, pour ceux d'appel, recouvrés au profit de Maître BARRIQUAND, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT