COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 56C
12e chambre section 2

CONTRADICTOIRE
DU 08  DECEMBRE 2015
R.G. No 14/02549

SA ERDF - ELECTRICITE RESEAU DISTRIBUTION FRANCE

SA AXA CORPORATE SOLUTIONS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 Mars 2014 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
No chambre : 3
No Section : 0
No RG : 11F00823
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

Me Emmanuel JULLIEN
Me Christophe DEBRAY,
Me Pierre GUTTIN
Ministère Public
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE HUIT DECEMBRE DEUX MILLE QUINZE,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
SA ERDF - ELECTRICITE RESEAU DISTRIBUTION FRANCE
Tour Winterthur
102 Terrasse Boieldieu
92085 PARIS LA DEFENSE CEDEX
Représentant : Me Emmanuel JULLIEN de l'AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS,  Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - No du dossier 20140251
Représentant : Me Michel GUENAIRE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

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SA AXA CORPORATE SOLUTIONS
No SIRET : 399 227 354
4 rue Jules Lefebvre
75426 PARIS CEDEX 09
Représentant : Me Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 - No du dossier 14153 -
Représentant : Me Olivier LOIZON de l'AARPI SCEMLA LOIZON VEVERKA & de FONTMICHEL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0564 ainsi que Me Laure-anne ROSIER, et Me Matthias PUJOS,
SAS CS OMBRIERE LE BOSC
RCS CAEN 512 258 641
12 rue Ferdinand Buisson
14280 SAINT CONTEST
Représentant : Me Pierre GUTTIN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 623 - No du dossier 14000145
Représentant : Me Séverine HOTELLIER de la SCP LEFEVRE PELLETIER ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0238 -

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 26 Octobre 2015, Monsieur Alain PALAU, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :
Monsieur Alain PALAU, Président,
Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,
Mme Estelle JOND-NECAND, Vice-Présidente placée auprès de Mme le premier président,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE
Après observations de Monsieur BONAN, avocat Général
Afin de développer la production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable, la loi du 10 février 2000  a prévu l'obligation pour la société EDF d'acquérir l'électricité produite par divers producteurs à un prix supérieur à celui du marché.
Un arrêté ministériel du 10 juillet 2006 a fixé de nouvelles conditions tarifaires pour l'achat de l'électricité à partir de l'énergie radiative de soleil.
La SA ERDF, filiale à 100% d'EDF, instruit les demandes de raccordement en vue d'élaborer une offre de raccordement qu'elle adresse au producteur.
Par courrier reçu le 1er avril 2009, la société JMB Solar, mandataire de la société Ombrière Le Bosc, a adressé à la société ERDF une demande de Proposition Technique et Financière, ci après dénommée PTF, pour le raccordement d'une centrale implantée sur le territoire de la commune de Vias (34).
Par lettre du 3 avril 2009, la société ERDF lui a indiqué que sa demande était complète et qu'une  PTF, lui serait adressée « dans un délai de trois mois au plus tard le 01/07/2009 ».
Par courrier du  22 janvier 2010, la société ERDF a adressé à la société CS Ombrière Le Bosc la PTF.
Le 8 février, la société ERDF a accusé réception du chèque  d'acompte des travaux de raccordement et de la PTF.
Par arrêté ministériel du 12 janvier 2010, l'arrêté ministériel du 10 juillet 2006 fixant le prix d'achat de l'électricité photovoltaïque a été abrogé et de nouveaux tarifs, inférieurs, ont été fixés.
Par arrêtés du 16 mars 2010, les conditions d'application dans le temps des arrêtés tarifaires des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 ont été précisées.
Par acte du 8 février 2011, la société Ombrière Le Bosc a fait assigner la société ERDF devant le tribunal de commerce de Nanterre afin que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme principale de 4.936.897 euros ou, subsidiairement, le différentiel constaté à l'échéance de chaque facture adressée par EDF entre le niveau des deux tarifs de rachat.
Par jugement du 27 mars 2014, le tribunal de commerce de Nanterre a  condamné la société ERDF à payer à la société CS Ombrière Le Bosc, à titre de dommages et intérêts, à compter du 3 juin 2010 et jusqu'au 2 juin 2030, pour chaque kWh acheté par la société EDF, une somme égale à 80% de la différence entre, d'une part,  le prix de ce kWh calculé en application des Conditions Particulières du contrat d'achat telles que signées le 19 novembre 2010 entre la société EDF et la société CS Ombrière Le Bosc et, d'autre part, le prix de ce même kWh calculé selon les dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006 appliquées à l'installation de la société CS Ombrière Le Bosc
Le tribunal a condamné la société AXA CS à garantir la société ERDF des condamnations en principal, frais, intérêts et accessoires au-delà du seuil de 1.500.000 euros.
Il a condamné la société ERDF à payer à la société CS Ombrière Le Bosc la somme de 20.000 euros au titre  de l'article 700 du code  de procédure civile.
Par déclaration du 2 avril 2014, la société ERDF a interjeté appel.
Par déclaration du 2 mai 2014, la société Axa CS a interjeté appel.
Dans ses dernières conclusions portant le numéro 6, en date du 12 octobre 2015, la société ERDF conclut à l'infirmation du jugement et au rejet des demandes formées à son encontre.
Subsidiairement, elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société Axa CS à la garantir.
Elle demande la condamnation de la société Ombrière Le Bosc à lui payer la somme de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code  de procédure civile.
L'appelante conteste toute faute, tout lien de causalité entre le délai de délivrance de la Proposition Technique et Financière et le préjudice invoqué et tout préjudice, les opérateurs n'ayant pas un droit acquis au maintien des règlementations.
L'appelante demande la garantie de la société Axa CS.
Elle excipe  de la police souscrite auprès d'elle et de la nullité de la clause d'exclusion de garantie au surplus non applicable.
Dans ses dernières écritures portant le numéro 6 en date du 8 octobre 2015, la société Axa Corporate Solutions conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société ERDF.
En tout état de cause, elle demande qu'il soit infirmé en ce qu'il l'a condamnée à garantir la société ERDF.
Subsidiairement, elle demande que soit appliqué le seuil d'intervention de 1.500.000 euros.
Elle réclame le paiement  par la partie succombante d'une somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code  de procédure civile.
La société conclut au rejet des demandes de la société CS Ombrière Le Bosc en raison de l'illégalité de l'arrêté pris le 10 juillet 2006 fixant les tarifs.
Elle déclare que, s'agissant du respect d'une disposition du droit européen, le juge judiciaire est compétent pour constater l'illégalité de l'arrêté et excipe, notamment, d'une décision du tribunal des conflits du 17 octobre 2011.
Elle soutient que cet arrêté constitue une aide d'Etat au sens de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'union européenne et qu'il aurait donc dû faire l'objet d¿une notification préalable à la Commission européenne ce qui n'a pas été fait.
Elle rappelle la définition des aides d'Etat et déclare que, saisie par le conseil d'Etat en ce qui concerne le mécanisme de soutien à la filière éolienne, la Cour de justice de l'union européenne a jugé le 19 décembre 2013 que l'obligation d'achat constituait une intervention au moyen de ressources d'Etat. Elle indique que le conseil d'Etat a jugé, le 28 mai 2014, en conséquence, que l'achat de l'électricité produite par les installations éoliennes  à un prix supérieur à la valeur de marché avait le caractère d'une aide d'Etat et a annulé l'arrêté du 17 novembre 2008 en l'absence de notification préalable à la commission européenne.
Elle déclare que le mécanisme est identique en ce qui concerne la compensation des surcoûts imposés à EDF par l'obligation d'achat de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché ce qui rend illégal l'arrêté.
Elle souligne que la cour de cassation a jugé qu'il appartenait aux juridictions nationales d'examiner si les projets tendant à instituer des aides d'Etat n'auraient pas dû être notifiés à  la commission européenne et de tirer toutes conséquences de la méconnaissance de cette obligation. Elle ajoute que le juge du fond doit, en application des articles 108§3 du TFUE et 455 du code  de procédure civile, répondre à sa demande.
Elle expose que si la cour souhaitait une confirmation de l'absence de notification préalable, elle pourrait saisir directement la commission européenne par un dispositif spécifique qu'elle décrit.
En réponse au ministère public qui propose de saisir la cour de justice de l'union européenne d'une question préjudicielle, elle estime qu'une telle saisine s'inscrirait dans le cadre de l'arrêt précité du tribunal des conflits  en ce qu'elle vise à s'assurer d'une méconnaissance du droit européen pour en tirer les conséquences quant à l'illégalité de l'arrêté litigieux. Elle estime que soit la cour est convaincue que les arrêtés doivent recevoir la qualification d'aide d'Etat, et dans ce cas elle tirera toutes conséquences de l'absence de notification préalable à la commission européenne, soit elle ne s'estime pas en mesure de se prononcer et saisit la CJUE. Elle considère qu'au regard des décisions rendues en matière d'énergie éolienne, la cour pourrait, dans un souci de célérité, constater la qualification d'aide d'Etat et en tirer toutes conséquences. A défaut, elle fait valoir que la transmission de la question préjudicielle proposée s'impose.
La société conclut également au rejet des demandes en ce qu'elles tendent à l'indemnisation d'un préjudice allégué lié à la perte d'un avantage fondé sur l'application d'un arrêté illégal.
Elle fait valoir que le principe de « confiance légitime » n'est pas reconnu en droit interne et que la CJUE n'en a fait application que dans des circonstances exceptionnelles.
Elle soutient que son exception d'illégalité est recevable aux motifs qu'elle ne constitue pas une prétention devant être reprise dans le dispositif de ses conclusions mais une défense au fond et qu'elle n'est pas, pour les mêmes motifs, une demande nouvelle étant observé au surplus que l'article 563 du code  de procédure civile lui permet d'invoquer des moyens nouveaux.
Elle fait valoir, en tout état de cause, que la société Ombrière Le Bosc est mal fondée en ses demandes.
La société refuse de garantir la société ERDF.
Elle soutient que les faits reprochés entrent dans le champ de la clause, valable, d'exclusion de garantie de l'article 2.1.8..
Dans ses dernières écritures portant le numéro 6 en date du 19 octobre 2015, la SAS CS Ombrière Le Bosc conclut à la confirmation du jugement sauf en ce qu'il a retenu une part de responsabilité à sa charge.
Elle demande, sur l'illégalité de l'arrêté invoquée, qu'il soit jugé que la cour n'est pas saisie de la demande relative à l'illégalité de l'arrêté du 10 juillet 2006 et se réserve le droit de conclure au fond en cas de reprise par la société de ses prétentions dans le dispositif de ses conclusions.
Elle demande qu'en  tout état de cause, la demande soit jugée irrecevable s'agissant d'une demande nouvelle en appel.
Subsidiairement, elle conclut à son rejet.
A titre infiniment subsidiaire, elle se rapporte sur la qualification d'aide d'Etat et sur son caractère illégal.
Si la cour s'estime en mesure de se prononcer sur la question de la légalité de cet arrêté, elle invoque le principe de confiance légitime et demande qu'il soit statué sur ses demandes principale et subsidiaire.
Si la cour ne s'estime pas en mesure de se prononcer, elle demande que la question préjudicielle, portant sur l'arrêté du 10 juillet 2006 et non sur celui du 12 janvier 2010, soit renvoyée au conseil d'Etat.
Elle demande alors qu'il soit sursis à statuer sur la seule évaluation de son préjudice et qu'il soit statué sur ses demandes hors préjudices.
A titre principal, elle demande que la responsabilité de la société ERDF soit retenue  et qu'elle soit condamnée, in solidum avec la société Axa CS si la garantie de celle-ci est jugée acquise, à lui verser la somme de 4.936.897 euros ht sous déduction de la somme de 135.770 euros déjà versée, outre intérêts légaux à compter de l'assignation.
A titre subsidiaire, elle demande que la société ERDF soit condamnée, in solidum avec la société Axa CS si la garantie de celle-ci est jugée acquise, à lui rembourser le différentiel entre les sommes issues  de la facturation mensuelle auprès d'EDF en application du contrat d'achat et celles qui auraient été recouvrées en application du tarif d'achat issu de l'arrêté du 10 juillet 2006.
Subsidiairement, elle sollicite la désignation d'un expert financier, aux frais de la société ERDF in solidum avec la société Axa CS si sa garantie est retenue, pour examiner son préjudice courant du 3 juin 2015 à l'issue de la durée de 20 ans du contrat d'achat
Elle réclame la capitalisation des intérêts.
Elle sollicite la condamnation in solidum des appelantes à lui payer la somme de 65.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code  de procédure civile.
En ce qui concerne l'illégalité invoquée de l'arrêté du 10 juillet 2006, elle relève que les prétentions de la société Axa CS ne sont pas reprises dans le dispositif de ses conclusions, se prévaut de l'article 954 du code de procédure civile et en conclut que la cour n'est saisie d'aucune prétention relative à l'illégalité de l'arrêté.
Elle soutient que la demande de prononcer l'illégalité de l'arrêté  est irrecevable car nouvelle en cause d'appel.
Subsidiairement, elle fait valoir que la société ne démontre pas l'absence de notification à la commission européenne de l'arrêté du 10 juillet 2006 et affirme qu'il n'appartient pas à la cour de suppléer la carence de la société dans l'administration de la preuve.
A titre infiniment subsidiaire, elle s'en rapporte à justice si la société Axa CS rapporte cette preuve et si la présente juridiction s'estime compétente pour statuer sur la légalité de l'arrêté, juge que le tarif institué par lui constitue une aide d'Etat au sens de l'article 107 du TFUE et prononce cette illégalité.
En réponse au ministère public, elle considère que, si la cour ne se prononce pas, il convient de renvoyer la question de la légalité au conseil d'Etat, compétent pour y répondre.
Elle soutient qu'indépendamment de ce renvoi, la cour devra statuer sur l'existence de la faute de la société ERDF et le lien de causalité avec le préjudice subi, questions sans lien avec la question de la légalité de l'arrêté.
Elle sollicite, en tout état de cause, le maintien du bénéfice du tarif issu de l'arrêté du 10 juillet 2006.
Elle invoque le principe de confiance légitime et une atteinte à son espérance légitime.
Elle relève que l'annulation des arrêtés des 17 novembre et 23 décembre 2008 en matière éolienne n'a pas eu d'incidence sur les contrats d'achat en cours, le gouvernement français ayant notifié à la commission européenne un nouveau projet de dispositif, déclaré compatible par la commission et ayant pris un nouvel arrêté qui rétablit des conditions tarifaires similaires pour les contrats conclus en application des arrêtés censurés. Elle demande donc que la cour raisonne par analogie et que, si elle déclare illégal l'arrêté du 10 juillet 2006, elle considère que le tarif d'achat n'est pas modifié.
Elle invoque un risque de vide juridique créé par l'annulation de l'arrêté.
Elle fait enfin état d'un risque de contrariété au principe d'égalité de traitement, des arrêts du 11 février 2014, définitifs, ayant retenu un préjudice.
L'intimée soutient que la société ERDF a commis une faute, conteste avoir commis une faute et invoque un préjudice direct et certain.
Par écritures du 5 octobre 2015, le ministère public, saisi pour avis en application de l'article 431 du code de procédure civile, est d'avis que la cour sursoie à statuer et saisisse la cour de justice de l'union Européenne de la question préjudicielle suivante:
« L'arrêté du 12 janvier 2010, pris en application du décret 2001-410 du 10 mai 2001, lui-même pris en application de la loi 2000-108 du 10 février 2000, est-il contraire aux articles 87 et 88 du traité de Rome, en ce qu'il constituerait une aide d'état, laquelle, si c'est le cas, dès lors qu'elle n'a pas été notifiée préalablement à la Commission en application de l'article 108 paragraphe 3 du traité, affecterait sa légalité ?».
L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 octobre 2015.
Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit par l'article 455 du code de procédure civile.
Considérant que l'exception tirée de l'illégalité de l'arrêté du 10 juillet 2006  soulevée par la société Axa CS tend à contester l'existence d'un préjudice indemnisable ; qu'elle est donc « un moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention » de l'intimée ;
Considérant qu'elle constitue ainsi une défense au fond et non une prétention;
Considérant qu'elle n'a dès lors pas à être reprise dans le dispositif de ses écritures et  peut être présentée, conformément aux articles 72 et 563 du code  de procédure civile, pour la première fois en cause d'appel ;
Considérant qu'elle est recevable ;
Considérant que l'indemnisation sollicitée par la société CS Ombrière Le Bosc suppose que celle-ci rapporte la preuve d'une faute de la société ERDF, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre ceux-ci ;
Considérant que ce préjudice doit être réparable ;
Considérant que la demande est fondée sur la perte du droit de bénéficier des tarifs fixés par un arrêté du 10 juillet 2006 remplacés par ceux, moins avantageux, fixés par un arrêté du 12 janvier 2010 ;
Considérant que l'illégalité invoquée de l'arrêté du 10 juillet 2006 serait donc susceptible de priver sa demande, telle qu'elle est formée en principal, de fondement ;
Considérant qu'il convient donc d'apprécier, avant d'examiner l'existence d'une faute de la société ERDF et d'un lien de causalité entre celle-ci et le préjudice subi, le moyen tiré de l'absence de préjudice réparable en raison de l'illégalité de cet arrêté ;
Considérant que les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 fixent « les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3o de l'article 2 du décret no2000-1196 du 6 décembre 2000 » ;
Considérant que l'exception est fondée sur une violation du droit de l'union européenne ;
Considérant qu'en application du traité sur l'union européenne, du traité sur le fonctionnement de l'union européenne et de l'article 88-1 de la constitution, le respect de ce droit constitue une obligation ;
Considérant qu'il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces traités que le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'union européenne doit en assurer le plein effet ; qu'il doit, en conséquence, saisir la cour de justice de l'union européenne à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en mesure de le faire, appliquer directement le droit de l'union en laissant inappliquée toute disposition contraire ;
Considérant que l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne définit les aides d'Etat ;
Considérant que les articles 88 § 3 du traité de la communauté européenne applicable jusqu'au 1 er décembre 2009 et 108§3 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne, applicable à compter de cette date, disposent que la « Commission est informée en temps utile pour présenter ses observations des projets tendant à instituer ou à modifier des aides » ; qu'ainsi, tout projet d'aide d'Etat doit être notifié à la commission ;
Considérant que l'arrêté litigieux impose à la société EDF d'acquérir l'électricité d'origine photovoltaïque à un tarif supérieur au prix du marché ;
Considérant que la société bénéficie d'une compensation intégrale de ce surcoût ;
Considérant que se pose donc la question de déterminer si ce mécanisme de compensation peut être regardé comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ;
Considérant que la cour ne s'estime pas en mesure de se prononcer sur cette qualification ;
Considérant qu'il est donc nécessaire de saisir la cour de justice de l'union européenne de cette question préjudicielle et des conséquences de l'absence de notification de cette éventuelle aide d'Etat sur la légalité de l'arrêté;
Considérant que l'arrêté numéro du 10 juillet 2006 sur lequel se fonde la demande a été abrogé ; que l'appréciation de sa légalité demeure, toutefois, nécessaire pour l'examen du présent litige ;
Considérant qu'est également nécessaire d'apprécier la légalité, au regard de ces développements, de l'arrêté du 12 janvier 2010, la demande  de la société Ombrière Le Bosc étant fondée sur la différence de tarifs  entre ces arrêtés ; que la question préjudicielle portera donc également sur cet arrêté ;
Considérant que seront transmis à la cour la loi du 10 février 2000, les décrets du 6 décembre 2000 et du  10 mai 2001 et les arrêtés litigieux;
Considérant qu'il sera, dans l'attente de la décision de la cour de justice de l'union européenne,  sursis à statuer sur toutes les demandes ;
PAR CES MOTIFS
Contradictoirement,
Vu l'article 267 du traité de fonctionnement de l'union européenne
Saisit la cour de justice de l'union européenne de la question préjudicielle suivante :
« Les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, pris en application du décret 2000-1196 du 6 décembre 2000 et du décret 2001-410 du 10 mai 2001, eux-mêmes pris en application de la loi 2000-108 du 10 février 2000, sont-ils contraires aux articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne (anciennement 87 et 88 du traité de la communauté européenne), en ce qu'ils constitueraient une aide d'Etat, laquelle, si c'est le cas, dès lors qu'elle n'a pas été notifiée préalablement à la Commission en application de l'article 108 paragraphe 3 dudit traité, affecterait leur légalité ?».
Sursoit à statuer dans l'attente de la décision de la cour de justice de l'union européenne,
Ordonne le retrait de la procédure du rôle de la cour,
Dit que le présent arrêt sera adressé à la cour de justice de l'union européenne par pli recommandé
Réserve les dépens,
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Alain PALAU, Président et par Monsieur BOUTEMY, Faisant Fonction de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier f.f.,	                                                                  Le président,