COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 196 DU VINGT ET UN MAI DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 00996
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes POINTE A PITRE du 08 avril 2010- Section Commerce.
APPELANTES
LA SARL PRO + SERVICE

97180 SAINTE-ANNE
Représentée par Me Félix COTELLON, avocat au barreau de la GUADELOUPE
Maître Marie-Agnès Liquidateur de la SARLPRO + SERVICE Y...


97190 LE GOSIER
Représentée par Me Daniel WERTER, avocat au barreau de la GUADELOUPE

Monsieur Sylvie Z...

97160 LE MOULE
Représenté par Me Jan-Marc FERLY, avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 19 Mars 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Jacques FOUASSE, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,,
M. Jacques FOUASSE, conseiller, rapporteur
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 21 mai 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Marie-Luce CAFAFA, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURES :
Mlle Sylvie Z... a été engagée dans le cadre d'un contrat d'accès à l'emploi le 3 décembre 2003 par la SARL PRO + SERVICE. Sa rémunération brute mensuelle était de 1 215, 11  pour 151, 67 heures.
Le premier avenant à son contrat est intervenu le 29 décembre 2006, faisant passer sa durée hebdomadaire de travail à 39 heures réparties sur six jours, avec une rémunération brute mensuelle de 1 397, 63 .
Le second avenant a été signé entre les parties le 1er mars 2008, valant contrat à durée indéterminée pour l'emploi de Mademoiselle Z... en qualité de vendeuse-caissière-étalagiste, pour une rémunération de 1 280, 09 euro brut mensuel, mais ramenant la durée hebdomadaire de travail à 35 heures réparties sur 6 jours.
Mademoiselle Z... a reçu une convocation à un entretien préalable pour sanction disciplinaire le 4 septembre 2008.
Le 11 septembre 2008, elle recevait une deuxième convocation à entretien préalable ainsi qu'une mise à pied conservatoire par courrier séparé.
L'entretien préalable, prévu initialement pour le 12 septembre 2008, s'est finalement déroulé le 23 septembre 2008.
Par courrier du 26 septembre 2008, l'employeur a licencié Mademoiselle Z... au motif de fautes graves à savoir : perte de marchandises, sortie de marchandises non comptabilisées, falsification de ticket de caisse.
Le 1er octobre 2008 Mademoiselle Z... recevait les documents relatifs à son licenciement mais faisait toutes réserves sur son solde de tout compte.
Le 23 octobre 2008 elle saisissait le conseil des prud'hommes en contestation de ce licenciement.
Par jugement du 8 avril 2008, le Conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre :
- dit que la procédure de licenciement est irrégulière,
- dit et juge que le licenciement ne repose sur aucun motif réel,
- dit et juge que l'existence de la faute grave n'est pas fondée,
Par conséquent :
Condamne la SARL PRO + SERVICES à payer à Mlle Z... Sylvie les sommes suivantes :
1 321, 049 à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
7 926, 24  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
3 960. 50  à titre d'indemnité de préavis,
396, 31  à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
660, 50  à titre d'indemnité légale de licenciement,
800  au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne la SARL PRO + SERVICES à remettre à Mlle Z... les documents suivants :
- le certificat de travail conforme,
- l'attestation ASSEDIC conforme,
le tout sous astreinte de 30  par jour de retard à compter de la notification du présent jugement,
Déboute la demanderesse du surplus de sa requête,
Déboute la partie défenderesse de sa prétention au paiement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamne aux éventuels dépens.
Par déclaration déposée au greffe le 11 mai 2010, la SARL PRO + SERVICE a relevé appel de cette décision.
La société PRO + SERVICE a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire d'office le 17 juin 2010.
MOYENS ET DEMANDES DES PARTIES :
Mo Y... ès qualité de liquidateur de la SARL PRO + SERVICES, par conclusions déposées le 17 octobre 2011 et reprises oralement à l'audience, fait valoir que :
- le licenciement pour faute grave est justifié par les pièces produites régulièrement aux débats, spécialement les attestations de M. B..., Mme C..., Mlle D... Manuela et de M. E...,
- l'ensemble de ces éléments justifie largement le licenciement pour faute grave prononcée à l'encontre de Madame Z...,
- c'est la raison pour laquelle la Cour infirmera le jugement entrepris et déboutera Mme Z... de ses indemnités pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, de sa demande de préavis, de congés payés sur préavis, et d'indemnité légale de licenciement.
- sur le non-respect de la procédure de licenciement, il est demandé à la Cour de confirmer le jugement entrepris.
Mo Y... ès qualité de liquidateur de la SARL PRO + SERVICE demande à la Cour de :
Réformer le jugement entrepris,
Le confirmer en ce qu'une somme équivalente à un mois de salaire a été allouée à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
L'infirmer pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Dire et juger que c'est à bon droit que le licenciement pour faute grave a été prononcé à l'encontre de Madame Z...,
En conséquence,
La débouter de l'intégralité de ses demandes.
Au soutien de ses demandes, par conclusions déposées le 17 octobre 2011 et reprises oralement à l'audience, Mlle Z... fait valoir que :
- il est rappelé qu'aux termes de l'article L 1232-1 du Code du travail, pour être légitime, le licenciement doit reposer sur un motif réel et sérieux. Pour cela, les faits invoqués par l'employeur doivent être exacts, précis, objectifs et revêtir une certaine gravité. En l'espèce Mlle Z... a exécuté son contrat et assuré ses fonctions de vendeuse-caissière-étalagiste depuis le 1er décembre 2003 à la satisfaction totale de son employeur. Celui-ci ne lui a notifié aucune remarque, aucun blâme, aucun avertissement, pendant plus de quatre ans.
- c'est d'ailleurs dans ces conditions, qu'à l'issue de son contrat d'accès à l'emploi, il a pu consentir deux avenants à son contrat initial pour le maintien dans les mêmes fonctions.
Par conséquent, c'est après plus de quatre ans et demi de collaboration que Mlle Z... s'est vu remettre, le 4 septembre 2008 une convocation à un entretien préalable pour une sanction disciplinaire.
- sans autres explications, son employeur lui a adressé un courrier, la convoquant non plus pour le 12 septembre, date prévue pour le premier entretien préalable, mais pour le 22 septembre et cette fois-ci dans le cadre d'un licenciement pour faute grave. Le même jour, par courrier séparé, l'employeur adressait à Mlle Z... une mise à pied conservatoire dans le cadre de la procédure de licenciement pour faute grave.
- il convient d'attirer l'attention de la Cour sur la formulation retenue par l'employeur, dans ce courrier qui est très révélatrice : en effet, la SARL PRO PLUS SERVICE précise à Mlle Z... qu'elle fait l'objet d'une mise à pied conservatoire dans le cadre du licenciement pour faute grave, en croyant utile de préciser que « toutefois la décision finale à propos de cette sanction sera prise au moment de l'entretien qui a pour but d'éclaircir la situation »
En d'autres termes, en violation expresse des dispositions du Code du travail, l'employeur indique clairement que cette décision est d'ores et déjà arrêtée.
C'est d'ailleurs pourquoi M. Yannick X... conseiller de Mlle Z... devait écrire au gérant de la société dès le 22 septembre 2008 pour attirer son attention sur l'irrégularité de la procédure.
L'absence de tout motif réel et sérieux apparaît encore plus établi à la lecture de la lettre prononçant le licenciement : en effet force est de constater que l'employeur se contente d'énumérer trois griefs qui sont les suivants : perte de marchandises, sortie de marchandises non comptabilisées, falsification de ticket de caisse, mais l'employeur ne donne aucun élément de fait daté, précis et concordant, permettant d'analyser la réalité des trois motifs qui sont retenus à l'encontre de la salariée.
Mlle Z... demande à la Cour :
In limine litis,
Prendre acte de l'intervention forcée de Me Marie Agnès Y... es qualité de liquidateur de la SARL PRO + SERVICES,
Dire et juger que Maître Marie Agnès Y... es qualités de liquidateur de la SARL PRO + SERVICES se substitue à la SARL PRO + SERVICES à la présente procédure,
Prendre acte de l'intervention forcée des AGS DE FORT-DE-FRANCE,
Confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Et statuant à nouveau,
Condamner la SARL PRO + SERVICES à payer à Melle Z... les sommes suivantes :
-13 210, 40  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2 000  sur le fondement des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991 outre les entiers dépens.
Les AGS de FORT DE FRANCE, par conclusions déposées le 17 octobre 2011 et reprises oralement à l'audience, exposent que :
Mme Z... a été licencié pour faute grave. Conformément à une jurisprudence constante, les AGS s'associent aux explications de Mo Y... : le licenciement a été prononcé à bon droit, et Mme Z... sera déboutée de ses demandes d'indemnités.
Seules les dispositions relatives à l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement seront confirmées.
A titre subsidiaire,
Si par extraordinaire, la Cour n'entendait pas retenir l'existence d'une faute grave, l'AGS tient à faire valoir son argumentation sur le quantum des demandes formulées par Mme Z....
La Cour statuera ce que de droit sur l'indemnité légale de licenciement.
Par contre s'agissant des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, il est demandé à la Cour de faire une stricte application des dispositions légales applicables, à savoir l'article L 1235-3 du Code du travail après avoir constaté que Melle Z... ne verse aux débats aucune preuve de préjudice ouvrant droit à des dommages-intérêts supérieurs à six mois prévus par ce texte.
Les AGS DE FORT DE FRANCE demandent à la Cour :
Statuer ce que de droit sur la recevabilité et le mérite de l'appel interjeté,
Réformer le jugement entrepris,
A titre principal :
Le confirmer s'agissant de la somme allouée à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
L'infirmer pour le surplus après avoir constaté que c'est à bon droit que le licenciement pour faute grave a été prononcé à l'encontre de Madame Z...,
A titre subsidiaire :
Si par extraordinaire la Cour ne retenait pas l'existence d'une faute grave, il lui est demandé de :
- confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne l'indemnité de préavis et l'indemnité légale de licenciement et de congés payés sur préavis,
- de faire une stricte application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail s'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse après avoir constaté que Madame Z... ne verse aux débats aucune preuve de préjudice ouvrant droit à des dommages-intérêts.
Dire et juger qu'aucune condamnation directe ne saurait intervenir à l'encontre de l'AGS,
Que tout au plus cette dernière pour être amenée à prendre en charge des créances éventuellement fixées, dans les limites de sa garantie.
Statuer ce que de droit quant aux frais d'instance sans qu'il puisse être mis à la charge de l'AGS.
L'affaire a été appelée et retenue à l'audience du 19 mars 2012.
MOTIFS DE LA DECISION :
- Sur la procédure de licenciement :
Monsieur Yannick X... rappelait que non seulement de Melle Z... avait fait l'objet de trois convocations, mais que l'objet même de l'entretien préalable avait varié, puisqu'il s'était agi dans un premier temps de l'hypothèse d'une sanction disciplinaire, puis dans un second temps d'un licenciement pour faute grave sans qu'aucune justification n'ait été donnée de ce changement de procédure.
Tant Mo Y... que le CGEA-AGS ne conteste pas le caractère irrégulier de la procédure.
- Sur le licenciement :
Il convient de rappeler les principes en matière de faute grave :
- un caractère réel : le motif réel est à la fois un motif existant, un motif exact et un motif objectif.
- un caractère sérieux : le motif sur lequel se fonde le licenciement doit en outre avoir un caractère sérieux, c'est à dire une cause revêtant une certaine gravité qui rend impossible, sans dommage pour l'entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement.
- un caractère objectif : la cause doit être objective, c'est-à-dire qu'elle doit reposer sur des faits, des griefs matériellement vérifiables,
- un caractère matériellement vérifiable : la cause du licenciement doit être établie c'est à dire que le motif allégué par l'employeur doit avoir une réalité concrète et vérifiable. Cela implique, en principe, le rejet de tout motif inconsistant (allégation vague), des faux motifs ou des motifs contradictoires.
La lettre de licenciement fixe les limites du litige.
Par courrier du 26 septembre 2008, la société PRO PLUS SERVICE écrit à Melle Z... :
« Lettre de licenciement
Suite à notre entretien du Mardi 23 Septembre 2008, je vous confirme votre licenciement de l'entreprise PRO PLUS SERVICE pour fautes graves.
Les fautes que nous vous reprochons sont les suivantes :
1. perte de marchandises
2. sortie de marchandises non comptabilisées
3. falsification de ticket de caisse
Pour ces faits qui ne respectent pas la déontologie du commerce, nous avons le regret de vous annoncer que nous ne pouvons vous garder au sein de notre entreprise et par conséquent, vous ne faites plus partie de notre personnel à compter de ce jour «
Les termes de la lettre de licenciement sont contraires aux principes rappelés ci-dessus : un motif exact, objectif, sérieux, c'est à dire une cause revêtant une certaine gravité qui rend impossible, sans dommage pour l'entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement, la cause du licenciement doit être établie c'est à dire que le motif allégué par l'employeur doit avoir une réalité concrète et vérifiable.
En l'espèce, il s'agit d'allégations vagues, sans aucun fait précis et vérifiable.
Il résulte d'ailleurs du compte rendu de l'entretien préalable établi par Monsieur Yannick X..., conseiller de Mme Z..., que d'une part l'employeur n'a pas pu retenir la responsabilité particulière de cette dernière dans une prétendue mauvaise gestion de la caisse, puisqu'il a été clairement établi que trois personnes ont accès en permanence à cette caisse et que donc trois personnes peuvent être considérées comme responsables sans que des éléments précis permettent de considérer qu'il y ait eu manquement de la part de Mlle Z..., et d'autre part il est apparu que le motif invoqué de falsification de ticket de caisse est en réalité sans objet puisque l'employeur avait considéré qu'une bouteille de vin, achetée par un client qui aurait été consommée sur place, devrait apparaître en comptabilité comme boisson consommée sur place, et non pas comme boisson vendue.
De plus, la Cour constate que les motifs allégués ne sont pas plus confirmés par les attestations produites par l'employeur :
- M. B... indique : « un jour, j'ai assisté à un fait qui a attiré mon attention. Je me suis rendu à l'épicerie F..., j'ai vu Mlle Z..., la caissière demander à M. G... César de mettre deux packs d'eau dans sa voiture sans passer par la caisse. Elle lui a remis les clés de sa voiture pour qu'ils puissent mettre l'eau et cela en présence. »
Les faits tels que relatés ci-dessus ne permettent pas d'affirmer que les deux packs d'eau n'ont pas été payés, avant ou après leur chargement.
- De même, Mme C... indique : « un soir en venant à l'épicerie PRO PLUS SERVICE DOM, j'ai assisté à un fait qui a attiré mon attention. J'ai vu M. G... Paul dit César, récupérer un sachet de course qui était caché à côté de l'épicerie. Puis il le prend et le met dans la voiture de Mme Z... et lui remet sa clef en ma présence ».
En l'espèce, rien ne permet de savoir ce qu'il y avait dans le sachet.
- De même, Mlle D... Manuela relate pour sa part : « plusieurs faits ont retenu mon attention. Le fait que certains clients me demandaient de leur remettre de la marchandise car, à leur dire, ma collègue Z... Sylvie le faisait. Et que mon patron F... Josué me demandait si j'avais vendu un certain nombre d'articles ».
Cette attestation est très vague et ne fait que relater des propos qu'auraient tenus des clients dont on ne connaît pas l'identité, ni d'ailleurs la période durant laquelle les faits allégués se seraient déroulés.
- Enfin M. E... indique : « c'est après avoir acheté et consommé un « sec « à la boutique que Mlle Sylvie Z... m'a demandé de lui rendre service en déposant un sachet de course dans sa voiture et ceci à plusieurs reprises. »
Rien ne permet de savoir ce que contenait ledit sachet de courses, si les produits à l'intérieur provenaient ou non du magasin, et dans cette dernière hypothèse, de savoir s'ils avaient été payés.
Ainsi l'ensemble des griefs faits à Mme Z... ne peut être valablement retenus et il convient de confirmer le jugement, y compris dans le quantum retenu par les premiers juges spécialement en ce qui concerne la somme allouée au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (7 926, 24 ) correspondant à six mois de salaire.
- Sur les frais irrépétibles :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'appelante les frais qu'elle a du engager en cause d'appel pour la défense de ses droits.
La Société PRO PLUS SERVICE étant en liquidation judiciaire, il n'y a pas lieu, comme le demande le conseil de l'intimée, de condamner le liquidateur en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par décision contradictoire, et en dernier ressort,
Donne acte de l'intervention forcée de Mo Y... ès qualité de liquidateur de la SARL PRO PLUS SERVICE et du CGEA  AGS de FORT DE FRANCE,
Confirme le jugement, en ce qu'il a fixé le montant des créances de Mme Z... à l'égard de la Société PRO PLUS SERVICE,
Y ajoutant,
Dit que ces sommes seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la société PRO PLUS SERVICE, outre celle de 1 000  au titre des frais irrépétibles exposés par Mme Z... en cause d' appel,
Déclare la présente décision opposable à l'AGS dans les limites de sa garantie,
Dit que les éventuels dépens sont à la charge de la Société PRO PLUS SERVICE.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,