R.G : 02/06157 décision du Tribunal de Commerce LYON Ord. référé 2001/1732 du 07 octobre 2002 S.A.R.L. JESS "L'EXONIGHT" C/ Société BRASSERIE PAULANER BRAUEREI GMBH &amp; CO KG X COUR D'APPEL DE LYON 8ème Chambre Civile * ARRET du 10 Février 2004 APPELANTE :
SARL JESS "L'EXONIGHT"
représentée par son gérant
Représentée par la SCP JUNILLON-WICKY, avoués
Assistée de Me LAVAL, avocat INTIMES :
Société BRASSERIE PAULANER BRAUEREI GMBH &amp; CO KG
représentée par ses dirigeants légaux
Représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués
Assistée de Me AVRIL, avocat
Maître Christian X,
ès qualité de commissaire à l'exécution du plan
de redressement de la SARL JESS "L'EXONIGHT"
Représenté par la SCP JUNILLON-WICKY, avoués à la Cour            Instruction clôturée le 20 Octobre 2003 Audience de plaidoiries du 17 Décembre 2003            La huitième chambre de la COUR d'APPEL de LYON, composée lors des débats et du délibéré de : * Jeanne X..., président, * Martine BAYLE, conseiller, * Jean DENIZON, conseiller, assistés lors des débats tenus en audience publique par Nicole Y..., Greffier, a rendu l'ARRET contradictoire suivant : FAITS ET PROCEDURE
Suivant contrat en date du 1er octobre 2000, la Société PAULANER BRAUEREI a consenti à la SARL JESS un prêt de 150.000 Frs remboursable en 84 mensualités au taux de 7 %.
A la même date un contrat de convention de fourniture de bière a été conclu entre ces deux Sociétés et prévoyant un volume de bière à débiter de 60 hectolitres par an.
En raison d'impayés et d'une absence d'approvisionnement en bières PAULANER, la Société BRASSERIE PAULANER BRAUEREI, ci-après dénommée BPB, a, par acte des 30 octobre et 3 novembre 2001, assigné la
Société JESS en référé provision.
Par jugement du 14 novembre 2001, le Tribunal de Commerce d'Orléans a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la Société JESS et désigné Maître X en qualité de représentant des créanciers.
La 12 décembre 2001, la Société BPB a déclaré sa créance à l'encontre de la Société JESS à hauteur de 26.721,69 ä et 19.805,41 ä.
Par ordonnance en date du 7 octobre 2002, le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de LYON a :
- fixé à titre provisionnel la créance de la Société BPB au passif de la Société JESS représentée par Maître X à la somme de 19.805,41 ä, au titre de la convention de fourniture de bière et à la somme de 24.986,52 ä au titre du contrat de prêt et l'article 9 de la convention outre intérêts au taux légal à compter du 26 mars 2001 ainsi qu'à la somme de 106,20 ä pour les frais bancaires,
- condamné la Société JESS à remettre le matériel, objet du contrat, sous astreinte de 50 ä par jour de retard, ainsi qu'à payer à la Société BPB la somme de 500 ä sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Suivant ordonnance du 7 novembre 2002, le Juge commissaire a constaté l'existence d'une instance en cours et dit que lorsque celle-ci aurait donné lieu à une décision passée en force de chose jugée, le créancier devra demander à ce qu'elle soit portée sur l'état des créances.
Le 19 novembre 2002, la SARL JESS a relevé appel de l'ordonnance de référé du 7 octobre 2002 en intimant la Société BPB et Maître X représentant des créanciers qui a constitué avoué et fait établir des conclusions communes avec la Société JESS.
La SARL JESS et Maître X concluent à la nullité de l'ordonnance et demandent la somme de 1.000 ä en application de l'article 700 du
Nouveau Code de Procédure Civile.
Ils font valoir que le Juge des Référés n'avait pas de pouvoir pour fixer à titre provisionnel une créance et qu'il était informé de l'ouverture de la procédure collective. [* *] [*
La Société BPB conclut à la confirmation et elle demande 1.200 ä en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle expose qu'une échéance du prêt n'a pas été réglée avant le redressement judiciaire et la Société JESS a cessé tout approvisionnement en bière PAULANER.
Que l'article L621.104 du Code de commerce ne fait aucune distinction entre la saisine du juge du fond et celle du Juge des Référés pour la suspension des instances en cours ;
Que le Juge commissaire a constaté l'existence d'une instance en cours, même en référé ;
Qu'il ne peut lui être reproché le fait que le Juge commissaire ne se soit pas déclaré incompétent ; *] [* *] MOTIFS
Attendu que l'appel est limité à la fixation de la provision dans la mesure où la Société JESS et Maître X es qualité, qui concluent à l'absence de pouvoir du Juge des Référés sur ce point, ne font aucune référence à leur condamnation à restituer sous astreinte le matériel ;
Attendu qu'en application des dispositions de l'article L621.104 du Code de commerce, seule une instance en cours devant le juge du fond au jour du jugement d'ouverture enlève au Juge commissaire le pouvoir de décider de l'admission ou du rejet d'une créance, ce qui n'est pas le cas d'une instance en référé ;
Attendu qu'en l'espèce, lors de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la Société JESS prononcée le 14 janvier 2001, il n'existait aucune instance au fond concernant la créance de
la Société BPB à l'encontre de cette Société ;
Que le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de LYON qui a statué le 7 octobre 2002, alors que la Société BPB avait déclaré sa créance dans les délais le 12 décembre 2001, ne pouvait que déclarer irrecevable la demande en fixation de provision présentée devant lui, en raison de la compétence exclusive du Juge commissaire ;
Que l'ordonnance sera réformée en ce sens ;
Attendu que l'équité ne commande de faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, tant en première instance qu'en cause d'appel ;
Que sur ce dernier point, il convient de relever qu'il ne peut être reproché à la Société BPB d'avoir maintenu sa demande en référé après que le Juge commissaire ait, par décision du 7 novembre 2002, considéré qu'il existait une instance au fond alors qu'il s'agissait d'une procédure de référé ;
Que l'intimée qui succombe doit cependant supporter les dépens d'appel ; PAR CES MOTIFS La Cour,
Vu l'article L621.104 du Code de commerce,
- Réforme la décision entreprise en ce qu'elle a fixé une provision et prononcé une condamnation au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Statuant à nouveau,
- Déclare irrecevable en référé la demande de la Société BRASSERIE PAULANER BRAUEREI aux fins de fixation à titre provisionnel de sa créance à l'encontre de la Société JESS,
- Déboute la Société BRASSERIE PAULANER BRAUEREI de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Y ajoutant,
- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code
de Procédure Civile en cause d'appel,
- Condamne la Société BRASSERIE PAULANER BRAUEREI aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers étant distraits au profit de la SCP d'avoués JUNILLON-WICKY conformément à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Cet arrêt a été prononcé publiquement par le Président, en présence du Greffier, et signé par eux.
LE GREFFIER
LE PRESIDENT