COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRÊT DU 15 Décembre 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02531

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 MARS 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS
No RG07/ 00620
APPELANTS :
Monsieur Olivier X... héritier d'Olga X...


34120 PEZENAS
Monsieur Yves X... héritier d'Olga X...

34120 PEZENAS
Monsieur Paul X... héritier d'Olga X...


84200 CARPENTRAS
Madame Christine Y... héritière d'Olga X...

34970 LATTES
les appelants représentés par Me Guy CASTANIE (avocat au barreau de BEZIERS)

Madame Solange Z...

44100 NANTES
Représentant : Me SALVIGNOL substituant Me Bruno SIAU (avocat au barreau de BEZIERS)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 16 NOVEMBRE 2010, en audience publique, Monsieur Richard BOUGON, Conseiller ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Madame Bernadette BERTHON, Conseillère
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES
Mme Solange Z... a été embauchée par Mme Olga X... suivant contrat à durée déterminée à temps partiel (20 heures) du 25 octobre 2004 en qualité d'assistante de vie pour une rémunération brute mensuelle de 798, 07 euros, les parties se plaçant sous l'égide de la convention collective du particulier employeur.
Après convocation du 28 novembre 2006 à entretien préalable prévu le 11 décembre 2006, Mme Olga X..., par courrier recommandé avec accusé de réception du 14 décembre 2006, notifie à Mme Solange Z... son licenciement dans les termes suivants " Au vu de votre absence lors de l'entretien préalable au licenciement prévu le lundi 11 décembre 2006 à mon domicile, je me vois dans l'obligation de vous notifier votre licenciement pour faute et abandon de poste ".
Saisi le 2 décembre 2007 par Mme Solange Z..., le Conseil de Prud'hommes de Béziers statuant en formation de départage, par jugement du 3 mars 2010, déclare recevable l'intervention volontaire de Messieurs Olivier, Yves, Paul X... et Mme B... née X... pris en leur qualité d'héritiers de Mme Olga X..., requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, en conséquence condamne Messieurs Olivier, Yves, Paul X... et Mme B... née X... pris en leur qualité d'héritiers de Mme Olga X..., outre aux dépens, à payer à Mme Solange Z... les sommes de 11. 861, 46  à titre de rappel de salaire sur temps plein outre celle de 1. 186, 15  au titre des congés payés y afférents, 7. 525, 68  au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, dit que le licenciement est régulier et est fondé sur une faute grave et déboute Mme Solange Z... du surplus de ses demandes et dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Après notification de la décision les 11 et 12 mars 2010 Messieurs Olivier, Yves, Paul X... et Mme B... née X... pris en leur qualité d'héritiers de Mme Olga X... interjettent régulièrement appel le 26 mars 2010.
Aux termes de conclusions écrites soutenues oralement, Messieurs Olivier, Yves, Paul X... et Mme Christine B... née X... pris en leur qualité d'héritiers de Mme Olga X... demandent, sur le constat que Mme Solange fait aveu judiciaire d'avoir reçu paiement des heures complémentaires effectuées en sus de celles prévues par son contrat de travail, de rejeter sa demande de paiement d'un rappel de salaire et des congés payés associés, sur le constat qu'en vertu des dispositions de la convention collective le domicile privé d'un employeur particulier n'est pas assimilé à une entreprise, la convention collective adaptant dès lors la procédure de licenciement à cette situation particulière, de rejeter en conséquence la demande d'indemnisation pour irrégularité de procédure comme injustifiée en droit, sur le constat qu'il résulte des documents adressés à Mme Solange Z... à son adresse Nantaise pour les besoins de la procédure de licenciement que celle-ci a effectivement réalisé un abandon de poste précédé d'aucune sorte d'avertissement ou d'un quelconque préavis de dire et juger qu'en conséquence est caractérisée la faute reprochée à celle-ci dans le cadre de son licenciement, sur le constat que Mme Olga X... était est une personne très âgée affectée de troubles de santé portant atteinte à ses facultés de discernement et présentant une situation de vulnérabilité de dire et juger qu'il ne peut être retenu contre elle l'intention de frauder nécessaire à la caractérisation du travail dissimulé et de rejeter en conséquence la demande d'indemnisation à ce titre, de condamner Mme Solange Z..., outre aux entiers dépens, à rembourser à l'indivision la somme de 10. 789  perçue au bénéfice de l'exécution provisoire partielle de la décision de première instance et à l'indivision X... une somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Aux termes de conclusions écrites soutenues oralement, Mme Solange Z... demande la confirmation du jugement dont appel en ce qu'il a requalifié le contrat de travail en contrat de travail à temps complet et condamné les héritiers de Mme X... à lui verser 11. 861, 46  au titre de rappel de salaire, 1. 186, 15  au titre des congés payés et 7. 525, 68  au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, de réformer le jugement entrepris sur le surplus et statuant à nouveau de requalifier le licenciement en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, de condamner les appelants à lui verser 7. 525, 68  de ce chef, sur le constat de l'irrégularité de procédure de condamner les appelants à lui verser 1. 254, 28  de ce chef, de rejeter toutes les prétentions des héritiers X... en les condamnant à lui payer 1. 500  au titre de l'article 700 Code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la demande de requalification du contrat de travail
Le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne notamment la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
En l'absence d'écrit sur la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il appartient à l'employeur, qui se prévaut d'un contrat à temps partiel, de rapporter la preuve non seulement de la durée exacte du travail convenu, mais également de sa répartition sur les jours de la semaine ou le mois.
Le défaut de mention de la répartition de la durée du travail est susceptible d'entraîner une requalification du contrat de travail en contrat à temps plein puisque le salarié ne pouvant prévoir à quel rythme il doit travailler chaque semaine ou mois se trouve dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur. Est assimilable au défaut de mention de la répartition de la durée du travail l'hypothèse dans laquelle une clause trop générale formule cette répartition.
En l'espèce et sans contestation présentée par les consorts X... dans le cadre de leur recours il n'existe aucun élément de preuve sur la répartition de la durée exacte du travail sur les jours de la semaine ou le mois et ainsi Mme Solange Z... a été placée dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur.
En conséquence il convient, par confirmation de la décision déférée, d'accueillir la demande de requalification du contrat de travail du 25 octobre 2004 à temps partiel en contrat à temps complet.
Sur la demande de rappel de salaire
Mme Solange Z... précise dans des conclusions écrites qui lui sont opposables, même en matière de procédure orale, tout à la fois qu'elle a été placée dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur et que les horaires réalisés ont été " réglées de la main à la main " par l'employeur, les sommes ne faisant ainsi " l'objet d'aucune déclaration ".
Dès lors sa demande en paiement d'une somme de 11. 861, 46  à titre de rappel de salaire et 1. 186, 15  au titre des congés payés afférents ne peut être que rejetée.
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Les consorts X... ne peuvent raisonnablement contester que Mme Olga X..., qui a tenu dès l'origine une double comptabilité et ce sans que la volonté en procédant puisse être altérée par les problèmes médicaux constatées dans les certificats médicaux des 1er octobre 2004, un " probable Alzheimer " n'étant qu'énoncé qu'à compter de mars 2007, s'est intentionnellement dispensée durant toute l'exécution du contrat de travail de mentionner sur les bulletins de salaire le nombre réel d'heures de travail.
En conséquence et par application des dispositions de l'article L8223-1 du code du travail la demande est fondée, par confirmation de la décision déférée, pour la somme de 7. 525, 68 euros.
Sur la régularité de la procédure de licenciement
Ainsi que déjà précisé par le premier juge sur la base de l'article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 étendue par arrêté du 2 mars 2000 (JO du 11 mars 2000) et comme le particulier employeur n'est pas une entreprise et que le lieu de travail est son domicile privé, les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller lors de l'entretien préalable ne sont pas applicables.
En conséquence ne constitue pas une irrégularité de procédure le fait que la lettre de convocation à entretien préalable ne précise pas l'adresse de la mairie et de l'inspection du travail où Mme Solange Z... aurait pu consulter la liste des conseillers et ne mentionne pas qu'elle pouvait se faire assister lors de l'entretien préalable.
Sur le licenciement
Mme Solange Z... se fonde exclusivement sur l'absence de motivation de la lettre de licenciement. Or le grief d'abandon de poste est suffisamment précis pour être matériellement vérifiable. Le premier juge relève, toujours sans critique motivée dans le cadre du présent recours, que la preuve de cet abandon de poste dont la charge incombe à l'employeur est rapportée puisqu'il produit la preuve que la salariée était partie sur Nantes où lui ont été adressées et reçues tant la convocation à entretien préalable que la lettre de licenciement et que depuis septembre 2006, plusieurs demandes de justifications d'absences ont été faites, notamment le 21 septembre, la salariée ne justifiant nullement des faits pouvant légitimer son absence à Pézenas et sa présence à Nantes depuis la fin de son arrêt maladie au 17 septembre 2006.
La faute grave pour abandon de poste en présence d'une prolongation d'absence injustifiée est donc caractérisée.
Le licenciement n'étant pas dénué de cause réelle et sérieuse, les demandes présentées en ce sens par Mme Solange Z... doivent être rejetées.
Sur les dépens
En raison de la solution apportée au présent litige et de l'issue du présent recours les dépens de première instance et d'appel doivent être laissés à la charge des consorts X....
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions à l'exclusion de celles relatives au rappel de salaire et congés payés afférents ainsi que ci-après réformées,
Déboute Mme Solange Z... de sa demande en paiement d'une somme de 11. 861, 46  à titre de rappel de salaire et 1. 186, 15  au titre des congés payés afférents,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne les consorts X... aux dépens d'appel.