COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-9
ARRÊT SUR DÉFÉRÉ ET OPPOSITION
DU 30 JUIN 2022
No2022/504
Rôle No RG 21/16702 - No Portalis DBVB-V-B7F-BIORY
Jonction avec
Rôle No RG 21/17916 No Portalis DBVB-V-B7F-BISEQ
S.C.I. D.B.S.

[D], [Y], [J], [P] [W]
Copie exécutoire délivrée le :

Me Agnès ERMENEUX
Me Etienne BERARD
Décisions déférées à la Cour :
Ordonnance no 2021/M206 de la présidente de la chambre 1-9 de la Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE en date du 16 Novembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le no 21/1042 (déféré)
Arrêt sur déféré no 2021/57 de la chambre 1-9 de la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE en date du 21 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le no 20/04908 (opposition)
APPELANTE - DÉFENDERESSE SUR DÉFÉRÉ - DÉFENDERESSE SUR OPPOSITION
S.C.I. D.B.S.
immatriculée au RCS de NANTERRE sous le no 330 517 068
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 3]
représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assistée de Me Frédéric PIAZZESI de la SELARL CABINET PIAZZESI AVOCATS, avocat au barreau de NICE
INTIMÉ - DEMANDEUR SUR DÉFÉRÉ - DEMANDEUR SUR OPPOSITION
Monsieur [D], [Y], [J], [P] [W]
né le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 4] BELGIQUE,
demeurant [Adresse 2] (LUXEMBOURG)
représenté et plaidant par Me Etienne BERARD de la SCP BERARD & NICOLAS, avocat au barreau de NICE

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mars 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale POCHIC, Conseiller, et Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller.
Madame Pascale POCHIC, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Agnès DENJOY, Présidente
Madame Pascale POCHIC, Conseiller
Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2022, puis prorogé au 30 Juin 2022.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2022,
Signé par Madame Agnès DENJOY, Président et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Procédure et prétentions des parties
Rappel de la procédure :
Par déclaration du 3 février 2020 la SCI D.B.S a interjeté appel d'un jugement contradictoire rendu par le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Nice le 16 janvier précédent, qui lui a été notifié par lettre recommandée avec avis de réception signé le 18 janvier 2020, la condamnant à payer à M. [D] [W] la somme de 25 920 euros au titre de la liquidation d'une astreinte prononcée par un jugement du 29 février 2016, ainsi qu'une indemnité de 2000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
La procédure d'appel a été enregistrée au répertoire général sous la référence 20/01673.
Par ordonnance rendue le 13 mai 2020 par la présidente de cette chambre, l'appel a été déclaré irrecevable, faute de paiement du droit prévu par l'article 1635 bis P du code général des impôts.
La SCI D.B.S a procédé au règlement de cette contribution le 15 mai 2020 et déféré, le même jour, à la cour, l'ordonnance d'irrecevabilité.
Avant que la cour ne statue, l'appelante a transmis ses écritures au greffe par réseau privé virtuel des avocats le 24 août 2020 et les a signifiées à l'intimé, domicilié au Luxembourg, par acte du 3 septembre 2020 comportant notification de sa déclaration d'appel.
Sur déféré, la cour par arrêt rendu par défaut le 21 janvier 2021 après avoir constaté la régularisation du paiement de cette contribution intervenu le 15 mai 2020, a infirmé l'ordonnance du 13 mai 2020, déclaré recevable l'appel formé par la SCI D.B.S et ordonné la remise de l'affaire au rôle du répertoire général civil, qui a été enregistrée sous le numéro RG 21/01042.
Par conclusions notifiées le 17 décembre 2021, contenant l'exposé de ses moyens de fait et de droit, M. [W] a formé opposition a cet arrêt, recours enregistré au répertoire général sous le numéro 21/17916 .
Antérieurement à ce recours, dans le cadre de la procédure d'appel, l'avis de fixation de l'affaire à bref délai a été notifié le 2 mars 2021.
L'intimé a constitué avocat le 20 juillet 2021 et notifié le 22 juillet suivant des conclusions d'irrecevabilité d'appel.
Par ordonnance d'incident rendue le 16 novembre 2021 la présidente de cette chambre l'a débouté de sa demande et l'a condamné aux dépens de l'incident.
Par conclusions notifiées par RVPA le 26 novembre 2021 puis le 2 décembre 2021 M. [W] a formé déféré à l'encontre de cette ordonnance, ce déféré étant enregistré sous la référence 21/16702.
Exposé des prétentions des parties :
- Sur l'opposition à l'arrêt sur déféré en date du 21 janvier 2021:
Dans le cadre de ce recours et par dernières écritures notifiées le 7 mars 2022 M. [W] demande à la cour de :
- le recevoir en son opposition à l'arrêt sur déféré en date du 21 janvier 2021, en jugeant son opposition recevable, au besoin en faisant application de l'article 910-3 du CPC, l'intimé n'ayant pu comparaître dans les délais pour cause de circonstances constitutives d'un cas de force majeure,
- juger que la cour ne pouvait infirmer l'ordonnance jugeant l'appel irrecevable alors que la cause d'irrecevabilité avait été régularisée postérieurement à la décision d'irrecevabilité ;
- rétracter en conséquence l'arrêt du 21 janvier 2021,
Et statuant à nouveau,
- débouter l'appelante de son recours à l'encontre de la décision du 13 mai 2020 ayant jugé son appel irrecevable ;
- condamner la société DBS au paiement de la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux dépens.
En premier lieu et en réponse aux moyens de la société D.B.S il soutient que l'article 905-2 du code de procédure civile qu'elle invoque n'interdit pas l'opposition de la partie intimée quand bien même celle-ci n'aurait pas conclu et qu'en tout état de cause il y a lieu de faire application de l'article 910-3 du code de procédure civile, dès lors qu'il n'a pu comparaître et conclure dans les délais en raison de circonstances indépendantes de sa volonté.
Par ailleurs il indique que l'article 795 du code de procédure civile qui interdit l'opposition pour les décisions du conseiller de la mise en état , ne mentionne nullement les arrêts sur déféré.
Au fond, il soutient que la cour ne pouvait réformer la décision d'irrecevabilité alors que le droit de timbre a été acquitté postérieurement à l'ordonnance du président de la chambre statuant sur la recevabilité de l'appel, après avis d'avoir à régulariser la situation.
Par écritures notifiées le 10 février 2022 la société D.B.S demande à la cour de :
- déclarer irrecevables les conclusions aux fins d'opposition notifiées par M. [W] .
- déclarer irrecevable l'opposition formée par M. [W].
- subsidiairement, le débouter de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions.
- le condamner au paiement d'une somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
A cet effet elle soutient l'irrecevabilité des conclusions aux fins d'opposition de M. [W] qui n'a jamais conclu au fond dans le délai qui lui était imparti par l'article 905-2 du code de procédure civile et qui expirait le 3 décembre 2020 par suite de l'acte d'assignation portant notification des conclusions en date du 3 septembre 2020, prorogé pour tenir compte de délai de distance et que ces dispositions légales de portée générale ne font aucune distinction entre les conclusions de fond, sur incident, sur déféré ou sur opposition.
Elle estime en outre que la voie de l'opposition n'est pas ouverte contre un arrêt sur déféré, ce en application par analogie, de l'article 795 du code de procédure civile et que par ailleurs l'arrêt sur déféré rendu le 21 janvier 2021 ne mettant pas fin à l'instance, est par conséquent insusceptible de recours immédiat, indépendamment de l'arrêt sur le fond qui sera rendu par la cour.
Subsidiairement, après rappel du contexte dans lequel l'ordonnance d'irrecevabilité a été rendue alors que les avocats étaient en grève à compter du 1er janvier 2020 pour une durée illimitée et que l'état d'urgence sanitaire a été déclaré le 23 mars 2020 jusqu'au 10 juillet 2020, la société D.B.S soutient que la fin de non recevoir tirée du défaut d'acquittement du droit prévu par l'article 1635 P du code général des impôts pouvait être régularisé jusqu'à ce que le juge statue sur le déféré suite à une audience à fixer, et elle invoque le non-respect des exigences de l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
- Sur le déféré :
Par conclusions notifiées le 2 décembre 2021, M. [W] demande à la cour au visa des articles 905-1 du code de procédure civile, 1a et suivants du même code et de l'article 6-1 de la CESDH:
- d'infirmer l'ordonnance rendue le 16 novembre 2021 par la présidente de cette chambre, et statuant à nouveau :
- de juger nulle la procédure d'appel engagée par la société DBS faute d'avoir dénoncé à l'intimé l'état de la procédure radiée et remise au rôle, empêchant dès lors l'intimé de faire valoir ses moyens de défense et d'accéder au dossier en violation manifeste du principe du contradictoire et des droits de la défense.
- de juger caduque la procédure d'appel de la société DBS à l'encontre du jugement du 16 janvier 2020 ;
- de condamner la société DBS au paiement de la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Il rappelle que la déclaration d'appel et les conclusions de l'appelante lui ont été signifiées le 3 septembre 2020 mais qu'il n'a pu se constituer dans le dossier enrôlé sous la référence RG no20/01673, le greffe l'ayant informé le 16 septembre 2020 que le dossier était terminé. Il invoque la violation du principe du contradictoire, n'ayant pu accéder au dossier.
Il soutient par ailleurs la nullité de la signification de la déclaration d'appel dès lors qu'elle vise à tort les articles 902 à 908 du code de procédure civile et les références de l'affaire sous le no20/01673 alors que ce dossier ne figure plus au rôle car jugé irrecevable en raison du défaut d'acquittement par l'appelante du droit de timbre.
Il ajoute qu'à la suite de l'arrêt sur déféré rendu le 21 janvier 2021 infirmant l'ordonnance d'irrecevabilité de l'appel par suite de la régularisation de la contribution fiscale, et ordonnant la réinscription de l'affaire au rôle, une nouvelle déclaration d'appel de la SCI D.B.S a été enregistrée sous le no RG 21/01402 lui a été adressée par le greffe, suivi d'un avis de fixation du dossier à bref délai et il soutient qu' il appartenait à l'appelante de signifier sa déclaration d'appel avec précision du nouveau numéro de rôle, dans les 10 jours de cet avis ce qu'elle n'a pas fait.
Par dernières écritures en réponse notifiées le 10 février 2022, la SCI D.B.S demande à la cour, au visa des articles 905 et suivants et 383 et suivants du code de procédure civile, de :
- déclarer irrecevables les conclusions d'incident par voie de réformation et le déféré notifié par M. [W].
- confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a débouté M. [W] de sa demande de caducité de l'appel.
- débouter M. [W] de l'ensemble de ses demandes.
- le condamner au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.
Elle soutient que les conclusions sur incident et sur déféré notifiées par M. [W] sont irrecevables, dès lors que l'intimé n'a jamais conclu au fond dans le délai imparti par l'article 905-2 prorogé en raison du délai de distance.
Elle rappelle avoir signifié sa déclaration d'appel à l'intimé le 3 septembre 2020 après règlement du timbre fiscal le 15 mai 2020 et avoir conclu le 24 août 2020, dans le délai imparti prolongé du fait de la situation sanitaire liée à la pandémie de Covid 19.
Elle indique que le changement de numéro d'inscription de l'affaire au répertoire général suite à l'arrêt sur déféré du 21 janvier 2021 lui est étranger et que contrairement à ce que soutient M. [W], il n'y a pas eu deux procédures d'appel successives et qu'elle n'avait donc pas à renouveler la signification de son acte d'appel.
MOTIFS DE LA DÉCISION
En application des dispositions de l'article 367 du code de procédure civile, il convient dans l'intérêt d'une bonne justice d'ordonner d'office la jonction des procédures enrôlées sous les références 21/16702 et 21/17916 , qui concernent les mêmes parties et la même procédure d'appel.
- Sur l'opposition à l'arrêt sur déféré rendu par défaut le 21 janvier 2021 :
Vu les articles 571 à 578 du code de procédure civile ;
- Sur la recevabilité de l'opposition
La SCI D.B.S argue en premier lieu de l'irrecevabilité des conclusions sur opposition de M. [W] qui n'a jamais conclu au fond dans le délai imparti par l'article 905-2 du code de procédure civile.
Ce moyen est inopérant dès lors que la qualification de l'arrêt rendu par défaut ouvrant par principe la voie de l'opposition n'est pas contestée de même que la qualité de partie défaillante de l'opposant à l'instance de déféré, qui par définition n'était pas en mesure de conclure dans la procédure d'appel, dans le délai prescrit par l'article 905-2 précité.
La cour observe par ailleurs que bien que son appel ait été déclaré irrecevable par ordonnance du 13 mai 2020, la SCI D.B.S, préalablement à l'examen du déféré qu'elle a formé contre cette ordonnance, a fait signifier sa déclaration d'appel enregistrée sous le no RG 20/01673 à M. [W] par acte du 3 septembre 2020, lequel justifie de son impossibilité de constituer avocat et d'avoir accès à ladite procédure d'appel, ayant été informé par message du greffe de la cour daté du 16 septembre 2020, qu'il ne pouvait se constituer sur un dossier terminé. Il n'a pas été averti de l'instance de déféré ni du réenrôlement de la procédure d'appel sous le nouveau no RG 21/01042 à l'issue de l'arrêt sur déféré, dans le cadre de laquelle il s'est finalement constitué le 20 juillet 2021.
La SCI D.B.S soutient par ailleurs que l'opposition n'est pas recevable dès lors qu'en vertu de l'article 795 du code de procédure civile les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas susceptibles de cette voie de recours, ces dispositions s'appliquant par analogie aux ordonnances du président de la chambre lorsque comme en l'espèce l'affaire relève de la procédure organisée par l'article 905 du code de procédure civile et qu'ainsi l'opposition ne peut être ouverte contre un arrêt rendu sur déféré, la cour ne pouvant avoir plus de pouvoir que le conseiller de la mise en état ou le président de la chambre.
Elle ajoute que l'arrêt sur déféré ne mettant pas fin à l'instance, n'est pas susceptible de recours immédiat indépendamment de l'arrêt sur le fond qui sera rendu par la cour.
L'opposition est définie par l'article 571 du code de procédure civile comme la voie de recours qui tend à faire rétracter une décision rendue par défaut.
Elle est recevable contre toute décision rendue par défaut, sauf texte contraire. Or aucune disposition n'exclut cette possibilité concernant l'arrêt rendu sur déféré ou une décision qui ne met pas fin à l'instance.
L'opposition sera en conséquence déclarée recevable.
- au fond :
L'opposant soutient que le droit institué par l'article 1635 bis P du code général des impôts n'ayant été régularisé que postérieurement à l'ordonnance d'irrecevabilité de l'appel, la cour sur déféré ne pouvait que réformer cette décision.
La SCI D.B.S se prévaut des dispositions de l'article 126 alinéa 1 du code de procédure civile selon lequel dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue et elle rappelle s'être acquittée de cette contribution avant que le juge statue sur le déféré suite à une audience à fixer. Elle soutient en outre que l'ordonnance d'irrecevabilité d'appel est « exagérée» au regard de l'article 6 §1 de la la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui dispose que le droit d'accès au juge ne peut être limité qu'à la condition que les mesures mises en oeuvre poursuivent un but légitime et soient proportionnés au but visé.
Aux termes de l'article 1635 bis P du code général des impôts « il est institué un droit d'un montant de 225 euros dû par les parties à l'instance d'appel lorsque la constitution d'avocat est obligatoire devant la cour d'appel (...). »
Selon l'article 963 du code de procédure civile « lorsque l'appel entre dans le champ d'application de l'article 1635 bis P du code général des impôts, les parties justifient, à peine d'irrecevabilité de l'appel ou des défenses selon le cas, de l'acquittement du droit prévu à cet article.
Sauf en cas de demande d'aide juridictionnelle, l'auteur de l'appel principal en justifie lors de la remise de sa déclaration d'appel et les autres parties lors de la remise de leur acte de constitution (...). L'irrecevabilité est constatée d'office par le magistrat ou la formation compétents.(...). »
L'article 964 du même code dispose :
« Sont compétents pour prononcer l'irrecevabilité de l'appel en application de l'article 963 :
-le premier président ;
-le président de la chambre à laquelle l'affaire est distribuée ;
-le conseiller de la mise en état jusqu'à la clôture de l'instruction ;
-la formation de jugement.
A moins que les parties aient été convoquées ou citées à comparaître à une audience, ils peuvent statuer sans débat. Ils statuent, le cas échéant, sur les demandes fondées sur l'article 700.
Saisis dans un délai de quinze jours suivant leur décision, ils rapportent, en cas d'erreur, l'irrecevabilité, sans débat. Le délai de recours contre la décision d'irrecevabilité court à compter de la notification de la décision qui refuse de la rapporter.
La décision d'irrecevabilité prononcée par le conseiller de la mise en état ou le magistrat chargé d'instruire l'affaire peut être déférée à la cour dans les conditions respectivement prévues par les articles 916 et 945. (...). »
En l'espèce la société D.B.S ne s'est pas acquittée du droit prévu à l'article 1635 bis P du code général des impôts lors de la remise de sa déclaration d'appel.
Avisée le 6 février 2020 par message de la présidente de cette chambre de l'irrecevabilité encourue et de la nécessité de régulariser la situation en payant le droit dans le mois de l'avis, faute de quoi une décision d'irrecevabilité pourrait être prononcée d'office, l'appelante n'a pas procédé au paiement du timbre fiscal.
Dans ces conditions, statuant sans débats comme l'y autorisent les dispositions de l'article 964 précité dès lors qu'aucune audience n'avait été fixée, la présidente de cette chambre a rendu le 13 mai 2020 l'ordonnance d'irrecevabilité de l'appel.
La SCI D.B.S ne s'est acquittée du paiement du timbre que le 15 mai 2020, postérieurement à la décision d'irrecevabilité , de sorte qu'aucune régularisation n'était intervenue au jour où le juge a statué sur la recevabilité de l'appel.
Cette sanction, qui a été précédée d'un avis d'avoir à régulariser le droit prévu à l'article 1635 bis P du code général des impôts avant une décision constatant l'irrecevabilité de l'appel ne porte pas atteinte au droit au recours garanti par les stipulations de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Il s'ensuit l'irrecevabilité de l'appel formé par la SCI D.B.S.
L'arrêt sur déféré rendu par défaut le 21 janvier 2021 sera en conséquence rétracté et l'ordonnance du 13 mai 2020 sera confirmée.
- Sur le déféré :
La solution donnée à l'opposition conduit à la réformation de l'ordonnance présidentielle rendue le 16 novembre 2021 qui a rejetée la demande de caducité de l'appel présentée par M. [W].
L'équité commande d'allouer à M. [W] la somme de 2000 euros au titre de ses frais irrépétibles.
La SCI D.B.S partie perdante supportera la charge des entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,
ORDONNE la jonction des procédures enrôlées sous les références 21/16702 et 21/17916 ;
DECLARE l'opposition formée par M. [D] [W] à l'encontre de l'arrêt par défaut du 21 janvier 2021 recevable et bien fondée ;
RETRACTE ledit arrêt, sauf en ce qu'il a laissé les dépens du déféré à la charge de la SCI D.B.S, et statuant à nouveau, confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 13 mai 2020 par la présidente de cette chambre ayant déclaré irrecevable l'appel formé par la SCI D.B.S en application de l'article 963 du code de procédure civile ;
INFIRME par voie de conséquence l'ordonnance rendue le 16 novembre 2021 par la présidente de cette chambre ayant rejeté la demande de caducité de la déclaration d'appel, présentée par M. [D] [W] ;
CONDAMNE la SCI D.B.S à payer à M. [D] [W] la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
REJETTE les autres demandes ;
CONDAMNE la SCI D.B.S aux entiers dépens de l'instance sur opposition et du déféré.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE