COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 16 Mai 2011
R. G : 10/ 01319
décision du
Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE

du 15 février 2010
RG : 2009/ 02430




APPELANT :
M. Charles Y...
né le 20 Mars 1959 à SAINT-ETIENNE (42000)

42000 SAINT-ETIENNE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Chantal JULLIEN, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

Mme Hélène Z... divorcée Y...
née le 18 Mars 1962 à CHADRAC (43770)


42580 L'ETRAT
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Marie-christine BUFFARD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
Date de clôture de l'instruction : 24 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 09 Mars 2011
Date de mise à disposition : 09 Mai 2011 prorogée au 16 Mai 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Vu le jugement du 15 février 2010 par lequel, sur la requête de Charles Y... en date du 28 juillet 2009, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de SAINT-ETIENNE a :
- débouté Charles Y... de sa demande de résidence alternée concernant Sophie et Julien, nés respectivement les 22 juin 1993 et 29 juin 2000 de son mariage avec Hélène Z..., dissous le 3 avril 2007
- débouté Charles Y... de sa demande de modification de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des deux enfants
-débouté Hélène Z... de sa demande de partage par moitié des frais médicaux non remboursés par les organismes sociaux et des frais d'activités extra-scolaires des enfants
-débouté Hélène Z... de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile
-fait Z... des dépens et condamné chaque partie à les supporter par moitié ;
Vu l'appel régulièrement interjeté de la décision susvisée par Charles Y... suivant déclaration du 24 février 2010 ;
Vu ses dernières conclusions de réformation déposées le 27 octobre 2010 dans les termes essentiels suivants :
- fixer une résidence alternée pour chacun des enfants au domicile du père et de la mère selon les modalités suivantes :
*pour Julien, une semaine sur deux, du lundi au lundi suivant, et la moitié des vacances scolaires
*pour Sophie, chaque jour à midi, toutes les semaines, du mardi soir au jeudi matin et une semaine sur deux, du vendredi soir au lundi matin, outre la moitié des vacances scolaires
-fixer la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de chacun des enfants à 150  par mois et par enfant à compter de la décision à intervenir
-rejeter les demandes d'Hélène Z..., notamment la demande de fractionnement des vacances d'été
-la condamner aux entiers dépens ;
Vu les dernières conclusions déposées le 11 janvier 2011 par Hélène Z..., laquelle demande à la Cour de :
- maintenir la situation actuelle, à savoir :
*résidence principale des enfants auprès de la mère
*large droit de visite au profit du père avec le fractionnement par quart pendant les vacances d'été
*contribution alimentaire à la charge du père à hauteur de 650  par mois et par enfant
-mettre à la charge du père la moitié des frais scolaires, extra-scolaires et médicaux non couverts par les organismes sociaux
-condamner Charles Y... aux entiers dépens ainsi qu'à une somme de 1000  en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu le compte rendu des auditions de Sophie et Julien Y... en date du 12 janvier 2011 ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 24 janvier 2011 ;
Sur la résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement les concernant :
Attendu que le jugement de divorce de Charles Y... et Hélène Z..., en date du 3 avril 2007, prévoyait ce qui suit en ce qui concerne la résidence des deux mineurs et le droit de visite et d'hébergement consécutif :
- résidence habituelle chez la mère qui habitait à SAINT-ETIENNE et maintenant à L'ETRAT
-droit de visite et d'hébergement du père, qui habitait et habite toujours à SAINT-ETIENNE, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année du vendredi 19H au dimanche 19H, ainsi que les mercredis, selon accord amiable des parents, et la moitié des vacances scolaires de plus, de cinq jours, première moitié les années paires et seconde moitié les années impaires, à charge pour le père et à ses frais de prendre ou de faire prendre les enfants et de les ramener ou faire ramener au domicile de la mère ;
Attendu qu'il convient de rappeler les dispositions de l'article 373-2-11 du code civil qui sont les suivantes :
Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article373-2-12 ;
Qu'il y a lieu également de rappeler, comme l'a relevé le premier juge, que compte tenu de l'existence d'une décision antérieure à la requête de Charles Y..., il est nécessaire de caractériser un élément nouveau pour modifier cette décision ;
Attendu qu'il résulte de l'audition des enfants que :
1) Sophie, qui sera majeure le 22 juin 2011 explique que c'est elle qui avait choisi les modalités de sa présence avec son père et sa mère et qu'elle souhaite que ça continue comme ça le plus longtemps possible, à savoir :
- le lundi et le jeudi, elle est chez sa mère,
- le mardi et le mercredi chez son père
-le vendredi, le week-end (un sur deux) chez son père ou sa mère
-c'est pour un côté plus pratique, sa mère habitant plus loin de l'école que son père et également parce qu'elle souhaitait être plus souvent avec son père
-pendant les vacances scolaires, elle va la moitié avec sa mère et la moitié avec son père et ça lui convient pour l'instant ;
Qu'elle ajoute qu'elle s'entend bien avec ses deux parents, qu'ils connaissent sa position et qu'ils sont d'accord ;
2) Julien, qui aura 11 ans le 29 juin 2011, souhaiterait être une semaine avec son père et une semaine avec sa mère ;
Attendu que l'élément nouveau résulte de la pratique, instaurée et non contestée, dans les relations des enfants avec leur père ayant abouti à un élargissement de fait du droit de visite et d'hébergement de ce dernier, et de l'audition des enfants confirmant leur position exposée par leur avocat, dans son courrier du 2 novembre 2010 adressé à la Cour et communiqué aux deux parents, lequel expliquait que leur souhait n'avait pas varié depuis 2009 ;
Attendu qu'outre le fait que Sophie sera bientôt majeure et que les mesures prises ne la concerneront que très peu de temps, il apparaît que le partage de temps envisagé avec chacun des parents, en partie déjà expérimenté, correspond à un besoin réel des enfants et donc conforme à leur bien-être et à leur intérêt, en notant, d'une part, que Julien a des liens amicaux avec le fils de la compagne de son père qui fréquente la même école que lui à proximité du domicile du père, qu'il partage avec son père sa passion de la musique et, d'autre part, qu'il est suffisamment justifié de la disponibilité habituelle du père pour son fils, ce dernier pouvant, à priori, sans aucune difficulté être hébergé chez sa mère lorsque son père pourra être pris par ses activités professionnelles, syndicales ou musicales qui n'apparaissent pas l'accaparer au point de manquer à ses obligations paternelles ;
Qu'ainsi, s'il est avéré que le père a toujours souhaité une résidence alternée, il n'est cependant pas démontré que la demande des deux enfants soit le simple reflet de la volonté du père, et cette évolution va dans le sens de l'équilibre dans les relations paternelles et maternelles qui doit en principe favoriser un développement harmonieux des enfants, lesquels ont pu être aux côtés de leur mère dans leurs premières années dans le cadre qui avait été celui de leur famille, et ce sans méconnaître les liens affectifs qui les lient à leur mère, ni l'attachement, l'investissement et la disponibilité de cette dernière pour les deux mineurs ;
Qu'il y a donc lieu, sauf meilleur accord des parents, de prévoir la résidence des enfants, hors vacances scolaires, de la façon suivante, étant observé qu'il n'y a aucun motif sérieux justifiant de modifier les mesures existantes durant les vacances scolaires :
1) pour Sophie, comme cela se passe depuis septembre 2009, à savoir :
- le lundi, et le jeudi chez sa mère :
- le mardi et le mercredi chez son père
-le vendredi et le week-end, une fois sur deux chez son père ou sa mère ;
2) pour Julien : une semaine chez sa mère, une semaine chez son père, du lundi matin, de l'entrée à l'école au lundi matin jusqu'à la reprise de l'école, précision étant faite qu'il sera hébergé chez sa mère en cas d'absences de plusieurs jours de son père durant la période de résidence de l'enfant au domicile de ce dernier ;
Sur la contribution mensuelle du père à l'entretien et à l'éducation des deux enfants :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Qu'une contribution précédemment fixée ne peut être modifiée qu'en raison d'éléments nouveaux suffisamment probants ;
Attendu que la contribution mensuelle de Charles Y... à l'entretien et à l'éducation des deux enfants a été maintenue par le jugement de divorce à la somme globale de 650  par enfant, telle qu'évaluée lors de l'ordonnance sur tentative de conciliation du 31 janvier 2006 en fonction des données ci-dessous :
- Hélène Z... justifiait percevoir 1 100  au titre de son activité d'infirmière + 115, 47  d'allocations familiales + 225  de revenus fonciers propres = 1 440, 47 
- jusqu'à la vente du bien immobilier, elle n'aurait que les charges courantes à assumer, Charles Y... prenant en charge les frais d'assurances et le règlement des impôts outre les prêts immobiliers
-Charles Y... justifiait percevoir 10 985  (base déclaration 2004) mais indiquait vouloir réduire son activité en 2006, de sorte que ses revenus seraient inférieurs, et il supportait au titre de ses charges fixes principales :
*719  au titre des prêts immobiliers
*354  au titre des impôts (TH et TF) et assurances de prêts
*2 258  au titre de l'impôt sur le revenu
*360  au titre du plan épargne retraite de son épouse
*il estimait devoir s'acquitter d'un loyer de l'ordre de 1 000  pour se reloger
-les enfants alors âgés de 12 et 5 ans avaient de nombreuses activités de loisirs (ski, natation synchronisée, voile), Sophie pratiquant en outre la musique (conservatoire, stages) et devant débuter un traitement d'orthodontie non entièrement remboursé par la sécurité sociale, et Hélène Z... évaluant les dépenses afférentes aux enfants à 800  par enfant et par mois, y compris les frais scolaires, garde d'enfants, cantine et mutuelle, hors dépenses d'habillement et de nourriture ;
Attendu que la Cour dispose des éléments principaux suivants sur la situation de chacune des parties et des enfants :
1o Charles Y... qui partage les charges de la vie courante avec sa nouvelle compagne :
- avis d'imposition sur les revenus : en 2007, 137 353 , outre 2352  de revenus de capitaux mobiliers et déduction de 9 038  au titre des revenus fonciers nets  en 2008, 148 204 , outre 3 502  de revenus de capitaux mobiliers et déduction de 3420  de revenus fonciers nets  en 2009, 125 177 , outre 1 096  de revenus fonciers et 1 999  de revenus fonciers nets, soit pour cette dernière année un revenu global de 128 272 , soit 10 689  par mois
-avis d'imposition commun avec sa compagne avec laquelle il s'est pacsé en avril 2009 et qui a un enfant vivant à leur foyer, de l'âge de Julien, sans que des explications soient données sur le fait qu'elle assume seule la charge de son fils : 18 656 
- aucune information sur ses revenus en 2010
- ses charges sont constituées, outre les frais qu'il règle volontairement pour les enfants, de prêts contractés auprès du Crédit agricole, l'un en novembre 2006, à raison de 1 973  par mois pour l'achat de son habitation principale, deux autres avec des échéances mensuelles de 550  et 706  pour l'achat d'un bien immobilier à LYON, bien loué 649  par mois ;
2o Hélène Z..., qui partage aussi les charges de la vie courante avec son nouveau compagnon :
avis d'imposition sur ses revenus : en 2008, 24 360  outre 3 246  de revenus fonciers nets, soit au total 27 606  et 2 300  par mois
-avis d'imposition sur les revenus de son compagnon en 2008 : 39 183 , outre 2 839  de revenus fonciers nets
-prêt pour aménagement d'appartement de 40 000  sur 180 mois avec échéances mensuelles de 289, 90 , outre prêt à 1 % du 15 juillet 2007 avec 120 échéances mensuelles de 86, 20 
- son compagnon a également un prêt de 80 000  depuis mai 2008 sur 120 mois avec des échéances mensuelles de 878, 40 
- aucune information sur les revenus de 2009 et 2010 ;
3o Sophie est en terminale, Julien rentrera en 6ème à la rentrée prochaine et ils ont tous les deux plusieurs activités extra-scolaires ;
Attendu qu'au vu de l'évolution connue des ressources et charges respectives des parents, de l'évolution croissante des frais engendrés par les enfants et de ce que finalement ils vont maintenant partagés leur temps à part quasiment égale entre le foyer de chacun de leur père et mère, il convient de partager par moitié entre ceux-ci l'ensemble des frais scolaires et activités extra-scolaires ainsi que les frais médicaux non couverts par les organismes sociaux et de mettre à la charge de Charles Y... une contribution mensuelle de 430  à l'entretien et à l'éducation de chacun des enfants qui doivent bénéficier de conditions de vie aussi proches que possibles qu'ils soient chez l'un ou l'autre de leurs parents ;
Attendu que le jugement sera donc infirmé en ce sens, à compter de la présente décision ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que seul étant en cause l'intérêt des enfants auquel chacun des parents doit être également attaché, l'un et l'autre conserveront la charge de leurs entiers dépens sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré ;
Statuant à nouveau :
- I-Fixe, sauf meilleur accord des parents, la résidence habituelle de Sophie et Julien Y... à compter de la présente décision ainsi qu'il suit :
A) hors vacances scolaires,
- pour Sophie,
*le lundi et le jeudi chez sa mère
*le mardi et le mercredi chez son père
*le vendredi et le week-end, une fois sur deux chez son père ou sa mère ;
- pour Julien,
une semaine chez sa mère, une semaine chez son père, du lundi matin, de l'entrée à l'école au lundi matin jusqu'à la reprise de l'école, précision étant faite qu'il sera hébergé chez sa mère en cas d'absences de plusieurs jours de son père durant la période de résidence de l'enfant au domicile de ce dernier ;
B) pendant les vacances scolaires : sans changement ;
- II-Fixe à compter du présent arrêt, la contribution mensuelle de Charles Y... à l'entretien et à l'éducation de Sophie et Julien Y... à la somme mensuelle de 430  pour chacun, outre la prise en charge de la moitié des frais scolaires, et des activités extra-scolaires ainsi que des frais médicaux non couverts par les organismes sociaux ;
- III-Le condamne en tant que de besoin à payer mensuellement à Hélène Z... la somme susvisée selon les mêmes modalités et indexation que celles initialement prévues ;
- IV-Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- V-Dit que chacune des parties conservera la charge de ses entiers dépens.