COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 28/03/2019
la SELARL LUGUET DA COSTA
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
ARRÊT du : 28 MARS 2019
No : 121- 19 No RG 17/03603 - No Portalis DBVN-V-B7B-FS7E
DÉCISION ENTREPRISE :
Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE en date du 27 Novembre 2013
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :
SAS INVESTEAM EUROPE
Société par Actions Simplifiée, au capital de 45 000 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 451 840 292, ayant son siège social situé [...] , agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. [...]
Ayant pour avocat postulant Me Arthur DA COSTA, membre de la SELARL LUGUET DA COSTA, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Yankel BENSOUSSAN, membre du cabinet VEIL JOURDE, avocat au barreau de PARIS,
D'UNE PART

SA HMG FINANCE
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [...]
Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Emmanuel BENOÎT de la SCP DERRIENNIC ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 13 Décembre 2017
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 08 novembre 2018
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 20 DECEMBRE 2018, à 14 heures, Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, en son rapport, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Maëlle BOUGON Greffier lors des débats,
Marie-Claude DONNAT, Greffier lors du prononcé,

Prononcé le 28 MARS 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSÉ DU LITIGE :
La SA HMG FINANCE (HMG) est une société de gestion de portefeuilles spécialisée dans les petites et moyennes valeurs. A ce titre, elle gère différents actifs et placements financiers pour le compte de ses clients, ainsi que trois Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (OPCVM) appartenant à la catégorie des Fonds Communs de Placement (FCP), à savoir :
- FCP Découvertes,
- FCP HMG Rendement,
- FCP HMG Globetrotter.
Son activité consiste à créer des OPCVM composés d'actions et obligations de plusieurs sociétés divisées en parts que les investisseurs ou souscripteurs peuvent acheter (investissement) ou vendre (désinvestissement) et à assurer la gestion de ces OPCVM par des opérations d'achats de nouvelles actions ou obligations de sociétés les composant ou de vente de ces titres dans le but d'accroître leurs performances.
En contrepartie de ces prestations, HMG perçoit notamment une commission de gestion.
La SAS INVESTEAM EUROPE a quant à elle une activité d'intermédiaire chargé de commercialiser auprès d'investisseurs institutionnels et d'investisseurs qualifiés des produits financiers pour le compte des sociétés de gestion. Elle propose donc un service commercial externalisé aux sociétés de gestion qui la mandatent pour assurer leur promotion sur un ou plusieurs marchés donnés et elle assure un suivi de clientèle. Elle est enregistrée auprès de l'AMF depuis 2008 comme étant une société de conseil en investissement financier (CIF).
HMG a signé le 24 mars 2004 avec INVESTEAM un contrat de commercialisation de ses produits OPCVM.
L'article 7 du contrat prévoit la rémunération de la société INVESTEAM en ces termes: " En contrepartie des services rendus par la société Investeam dans le cadre de la représentation de produits et services financiers contractuels, celle-ci percevra mensuellement une commission hors taxes de 50% du montant des commissions de gestion effectivement perçues par la société HMG".Ces commissions devaient être versées mensuellement mais les parties s'accordent pour indiquer qu'elles étaient facturées et versées trimestriellement.
Par lettre recommandée avec avis de réception du 2 novembre 2009, HMG, faisant application de l'article 3 du contrat, a résilié la convention à effet au 3 février 2010.
Des difficultés sont apparues sur la gestion de l'après contrat puisque les parties se sont opposées sur les dispositions applicables.
L'article 9 du contrat intitulé : "conséquences de la cessation du contrat" énonce en effet que :
9-1 : "A l'expiration du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, les parties se retrouveront placées dans la situation antérieure à celle de la signature de celui-ci;
9-2 : INVESTEAM percevra, sur les opérations réalisées par HMG, après l'expiration du présent contrat, les commissions visées à l'article 7 ci-dessus, dans les conditions prévues audit article, si lesdites opérations sont principalement liées à l'activité d'INVESTEAM au cours du contrat la liant à HMG, et pour autant qu'elles aient été conclues dans un délai raisonnable après la cessation de celui-ci
9-3 INVESTEAM continuera de percevoir le montant total hors taxes des commissions dues conformément à l'article 7 ci-dessus"
Les parties ont été d'accord pour retenir que le délai raisonnable fixé par l'article 9-2 prenait fin le 30 septembre 2010 mais, malgré des négociations qui se sont poursuivies pendant plusieurs mois, elles ne sont pas parvenues à s'entendre sur les méthodes de calcul et de détermination de l'assiette des commissions post-contractuelles prévues par l'article 9-3.
INVESTEAM souhaitait appliquer la méthode «LIFO» pour «Last In First Out» (dernière souscription entrée, 1ère souscription sortie) tandis que HMG préconisait la méthode FIFO pour " First In First Out" (première souscription entrée, première souscription sortie) et n'était en tout cas pas d'accord sur l'application du LIFO simple (sans limite temporelle) choisi par sa cocontractante.
Les projets de protocole n'ayant pas abouti à un accord entre les parties, INVESTEAM a facturé ses commissions d'abord selon la méthode de calcul d'HMG puis selon la sienne et HMG a procédé à des paiements conformes aux facturations puis n'a plus effectué de versements à compter de la fin de l'année 2012.
Par ordonnance du 10 novembre 2011, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre - qui avait été saisi par HMG d'une demande tendant à voir juger que les agissements d'INVESTEAM étaient constitutifs d'actes de concurrence déloyale, ordonner la suppression des mentions relatives à HMG ou à ses OPCVM sur le site Internet de son ancienne co-contractante, et obtenir paiement de dommages et intérêts du fait de ces actes- a constaté le désistement de HMG de sa demande concernant le site Internet de la défenderesse, laquelle avait procédé au retrait réclamé, et, faisant droit à la demande reconventionnelle d'INVESTEAM, a condamné HMG à lui payer la somme provisionnelle de 126.974,24 euros correspondant aux factures concernant les clients V... F... et OFIVALMO.
Par arrêt en date du 12 septembre 2012, la cour d'appel de Versailles a confirmé cette ordonnance.
Le 28 décembre 2011, INVESTEAM a assigné à bref délai HMG en paiement de commissions et de l'indemnité de résiliation due au titre de l'exécution du contrat et de ses suites devant le tribunal de commerce de Paris, lequel s'est déclaré incompétent le 31 mai 2012 au profit du tribunal de commerce de Nanterre.
Par jugement en date du 27 novembre 2013, ce tribunal a débouté INVESTEAM de ses demandes tendant à la condamnation de HMG :
- à lui verser la somme de 318.789,92 euros au titre d'un solde de commissions post contractuelles,
- à lui verser la somme de 85.049,59 euros au titre du client X,
- à lui communiquer sous astreinte la liste des investisseurs qualifiés ou investisseurs professionnels ayant investi dans les FCP de HMG entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010,
- à lui verser des dommages et intérêts pour atteinte à sa réputation professionnelle et pour atteinte à son image commerciale,
- à ordonner la publication du jugement.
Il a fixé l'indemnité de fin de contrat due par HMG à la somme de 527.105,37 euros, rejeté la demande d'INVESTEAM d'application d'un taux d'intérêt de retard de 10%, condamné INVESTEAM à rembourser à HMG au titre des commissions post contractuelles indues la somme de 422.477,24 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, avec capitalisation des intérêts.
Il a débouté la société HMG de ses demandes :
-de restitution des sommes perçues par INVESTEAM sur les clients V... F... et OFIVALMO,
-de condamnation d'INVESTEAM à lui communiquer les documents et informations visés aux 3ème et 6ème alinéas de l'article 5 du contrat de commercialisation,
- de compensation entre les éventuelles dettes et créances des parties, l'une envers l'autre.
Il a enfin dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et condamné chacune des parties à supporter ses propres dépens.
Pour statuer ainsi, le tribunal a relevé qu'après la fin du contrat, les parties n'avaient pu se mettre d'accord sur l'un des projets de protocoles interprétatifs qu'elles avaient élaborés, ce qui empêchait d'appliquer l'un d'eux aux commissions post-contractuelles et à leur méthode de calcul, rejeté les demandes formées au titre du client «X» en retenant qu'INVESTEAM ne démontrait pas que celui-ci serait un investisseur qualifié ou institutionnel et qu'elle avait apporté ou généré ce client, retenu qu'INVESTEAM disposait de toutes les informations nécessaires pour calculer ses commissions puisque c'était elle qui transmettait à HMG les attestations trimestrielles recueillies sur la position des investisseurs détenteurs de parts dans les FCP et OPCVM, jugé qu'INVESTEAM a la qualité d'agent commercial et qu'il n'existe pas d'incompatibilité entre ce statut et celui de conseiller en investissement financier (CIF), considéré que la déchéance de l'indemnité de rupture de fin de contrat n'était pas encourue puisque les échanges de protocoles interprétatifs valaient réclamation de l'indemnité de fin de contrat d'agent commercial par INVESTEAM, retenu que cette indemnité doit être fixée à 527.105,37 euros, soit 2 années de chiffre d'affaires, mais que le versement de commissions post contractuelles ne peut se cumuler avec elle, ce qui l'a conduit à condamner INVESTEAM à rembourser un trop perçu de 422.477,24 euros.
Statuant sur l'appel d'INVESTEAM, la cour d'appel de Versailles a, le 17 novembre 2015 confirmé le jugement, sauf en ses dispositions concernant l'indemnité de fin de contrat, la demande de restitution de sommes formée par la société HMG, et, statuant à nouveau de ces chefs a : - constaté que HMG a versé à INVESTEAM la somme de 1.013.419,33 euros au titre de l'indemnité de départ due dans le cadre d'un contrat de commercialisation du 24 mars 2004,
- débouté INVESTEAM de sa demande en paiement de la somme complémentaire de 1.138.236,31 euros,
- débouté HMG FINANCE de sa demande en répétition de l'indu à hauteur de 486.131,96 euros,
- débouté INVESTEAM de sa demande en paiement de la somme de 784.068,02 euros au titre de l'indemnité légale de l'article L.134-12 du code de commerce.
Pour statuer ainsi, elle a retenu la qualité d'agent commercial d'INVESTEAM mais a fixé l'indemnité de rupture aux sommes déjà versées par HMG au titre des indemnités post contractuelles.
Saisie des deux pourvois formés par chacune des parties, la Cour de cassation, après avoir joint ces recours, a, le 27 septembre 2017, cassé et annulé cet arrêt en toutes ses dispositions en retenant que l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée.
INVESTEAM a saisi cette cour, désignée juridiction de renvoi, par déclaration en date du 5 décembre 2017.
Elle lui demande d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée au remboursement de la somme de 422.477,24 euros au titre de la répétition de l'indu, a limité l'indemnité de fin de contrat à la somme de 527.105,37 euros, l'a déboutée de sa demande de condamnation de HMG à lui verser la somme de 85.049,59 euros au titre de commissions sur le client dit « X » ainsi que de sa demande tendant à la communication de la liste des investisseurs qualifiés ou professionnels ayant investi dans les FCP de HMG entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010.
Elle réclame condamnation de HMG :
-à lui payer 1.138.236,31 euros, somme évaluée au 31 mars 2014 et à parfaire, au titre des commissions post contractuelles, cette somme étant assortie d'intérêts au taux de 10% par an,
- à communiquer, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, les documents (extraits de documents comptables) lui permettant de vérifier le montant des commissions qui lui sont dues après la résiliation du contrat,
- à lui payer 784.068,02 euros au titre de l'indemnité de fin de contrat,
- à lui communiquer, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, la liste des investisseurs qualifiés ou investisseurs professionnels ayant investi dans les FCP de HMG FINANCE entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010.
Elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté HMG FINANCE de sa demande de restitution des sommes perçues par elle sur les clients V... F... et OFIVALMO et réclame en tout état de cause condamnation d'HMG à lui payer la somme de 20.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de Maître Arthur DA COSTA.
Elle souligne que les souscripteurs d'OPCVM de l'intimée, qui étaient essentiellement des clients privés en 2004, sont désormais grâce à son action à 40% des institutionnels, à 30% des clients privés sous mandat, à 20% des banques privées et à 10% des conseillers en gestion de patrimoine. Elle fait valoir que ses prestations ne sont rémunérées qu'en cas de succès et en fonction des revenus qu'elles procurent à l'intimée et qu'elle ne perçoit aucune rémunération de la part des investisseurs ; que sa rémunération est adossée à l'apport de revenus, appelés frais de gestion, qu'elle procure à la société de gestion ; que ces frais sont étalés dans le temps et sont perçus par HMG tant que les souscripteurs restent investis dans ses produits ; qu'en conséquence sa rémunération est fonction du temps de détention du fonds par le client-investisseur.
Et elle précise que la lettre de résiliation ne mentionne aucun manquement ni aucune faute.
1/ Sur l'existence d'un contrat d'agence commerciale : Elle souligne que le contrat conclu avec HMG prévoit expressément qu'il est soumis aux dispositions de la « loi 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants » ; que les parties ont donc clairement entendu se soumettre au statut des agents commerciaux. Et elle fait valoir que la Cour de cassation n'a pas jugé qu'elle ne pouvait pas prétendre à la qualité d'agent commercial mais a remis en cause la motivation de la cour d'appel de Versailles, laquelle n'a pas suffisamment caractérisé son activité.
Elle rappelle les dispositions de l'article L.134-1 du code de commerce et soutient qu'il convient d'examiner la description de la mission attribuée dans le contrat, la réglementation sous laquelle les parties ont décidé de se placer et les conditions de fait dans lesquelles l'activité est effectivement exercée.
Elle prétend que l'article premier du contrat ne laisse aucun doute sur la nature de la mission qui lui était confiée ainsi que sur la réglementation à laquelle les parties ont souhaité soumettre leurs rapports.Elle précise qu'elle opérait selon deux procédés différents :
- soit elle plaçait directement les produits auprès d'institutionnels qui investissaient pour leur compte propre, le client émettant un simple ordre de souscrire, ce qui l'empêchait donc pour des raisons techniques et pratiques, de procéder à la conclusion directe du contrat ; qu'en pareille hypothèse, aucune négociation tarifaire ne pouvait intervenir car la rémunération de la société de gestion était fixée dans le prospectus auquel souscrivait l'investisseur ; que pour autant, elle avait un pouvoir de négociation puisqu'elle accompagnait le souscripteur depuis la prospection jusqu'à la souscription effective ;
- soit elle parvenait à référencer les produits auprès d'un distributeur à charge pour lui de les commercialiser auprès de ses clients et que, dans ce cas, lorsqu'il y avait une rétrocession de commissions faite au distributeur, une convention tripartite ou bipartite de commercialisation était négociée tandis que, lorsqu'il n'y avait pas de rétrocession de commissions au distributeur, aucune convention n'était formalisée entre les parties ; que dans ces cas, c'est le distributeur lui-même qui commercialisait les produits financiers d'HMG, INVESTEAM intervenant en amont, pour le convaincre d'accepter de commercialiser lesdits produits dans ses réseaux.
Elle souligne que les conventions tripartites produites aux débats mentionnent expressément qu'elle s'est vu confier par HMG « la commercialisation et le service client de ses produits auprès d'une clientèle d'investisseurs qualifiés, qu'elle agissait en tant que mandataire d'HMG et assurait les fonctions commerciales et marketing dans le cadre d'un mandat ».Et elle affirme que c'est parce qu'elle était consciente du caractère probatoire de ces conventions tripartites, qu'HMG les a toutes dénoncées sans préavis ni justification au moment de la résiliation du contrat.
Elle fait valoir que la notion de « négociation » doit être appréciée largement ; qu'elle avait bien pouvoir de « négocier », puisqu'elle prenait en charge l'intégralité des processus de commercialisation (prospection clients, présentation des produits financiers, organisation de manifestations clients, négociations des modalités de commercialisation) permettant d'aboutir à la souscription des produits d'HMG par des investisseurs ou à leur référencement sur des plate-formes de distribution et qu'ensuite de la souscription, elle assurait le suivi et l'information des clients pour qu'ils maintiennent leurs souscriptions dans les Fonds d'HMG ; que dans le cadre des conventions tripartites, c'est bien elle qui négociait avec le distributeur le montant de la commission de gestion que HMG devait lui rétrocéder et ceci même si la décision finale appartenait à HMG, ce qui est normal puisque le mandant détermine la politique commerciale, et notamment tarifaire qu'il entend mener, tandis que l'agent commercial qui est tenu de s'y conformer l'adapte, au cas par cas, dans les limites qui lui sont fixées par son mandant.
Elle précise que, contrairement à ce que soutient l'intimée, son activité de conseil en investissements financiers (CIF) n'est pas exclusive de celle d'agent commercial; qu'elle ne l'exerce d'ailleurs que depuis 2008, soit 4 ans après la conclusion du contrat, et que la mission accomplie pour le compte de l'intimée ne correspond pas à celle d'un CIF ; qu'en effet, dans sa brochure « Conseillers en investissements financiers », l'AMF précise que : « Le CIF conseille sur l'opportunité de recourir à des services d'investissement, des opérations de banque ou à des opérations sur instruments financiers ». Elle fait valoir que le CIF est un professionnel du conseil dont le client est l'investisseur et que, dans son activité de CIF, elle tire exclusivement sa rémunération d'honoraires versés par les investisseurs non professionnels qui lui ont confié un mandat exprès de conseil en investissements financiers, ce qui implique qu'elle peut recommander de manière indépendante n'importe quel OPCVM en France. Elle soutient que telle n'était pas sa mission quand elle démarchait pour le compte de HMG dans le cadre d'un contrat d'agent commercial puisqu'elle faisait la promotion des produits d'HMG, ne donnait aucun conseil aux investisseurs et ne percevait pas sa rémunération des investisseurs mais de HMG par rétrocession d'une partie de ses commissions de gestion. Elle précise qu'afin d'éviter tout risque de confusion entre son activité de CIF et celle d'agent commercial, elle tient une comptabilité séparée pour ces deux activités qui sont couvertes par des assurances responsabilité civile professionnelle distinctes auprès d'assureurs différents et a, en 2015, filialisé son activité de CIF dans une société nouvelle dénommée Investeam Wealth qu'elle détient à 100 %. Et elle souligne que l'AMF a précisé que « le statut de CIF n'exclut pas en principe l'exercice d'autres activités réglementées [
] Une même personne peut donc cumuler plusieurs activités sous réserve de respecter la législation applicable à chacune d'entre elles». Elle en déduit que la qualité de CIF et celle d'agent commercial ne sont pas incompatibles, seul le cumul de leur statut pour une même mission étant prohibé par l'article L. 134-1 du code de commerce.
Elle prétend que, contrairement aux dires d'HMG, son activité d'agent commercial est couverte par l'attestation de responsabilité civile délivrée par Nocaudie Assurances, et mentionnée dans sa comptabilité sous l'appellation « Tierce Partie Marketeur » (TPM) et elle indique que l'activité de TPM consiste « à assurer de manière indépendante l'animation commerciale de sociétés de gestion de portefeuilles qui mandatent le TPM pour développer sur sa zone de chalandise le marketing de leurs fonds respectifs, l'objectif poursuivi étant la commercialisation de ceux-ci auprès d'investisseurs professionnels » ; que les TPM sont donc des agents commerciaux dont le métier est la vente.
Elle soutient que les dispositions d'ordre public du code de commerce imposent à HMG de lui verser une indemnité de fin de contrat et qu'elle n'est pas déchue de sa demande en paiement d'une telle indemnité puisque les parties ont échangé longuement sur les conséquences de la dénonciation du contrat et que l'ensemble de ces échanges constitue incontestablement une réclamation de sa part ; qu'HMG ne peut soutenir qu'elle serait déchue de son droit à faire valoir cette indemnité de rupture dans la mesure où l'intimée expose, durant plus de 40 pages, que les sommes qu'elle lui a versées ne sont rien d'autre qu'une indemnité de rupture négociée par les parties après la résiliation du contrat.
Elle fait valoir que les juridictions consacrent habituellement une indemnisation correspondant à deux années de commissions brutes, dont le montant est déterminé en effectuant la moyenne des commissions des trois derniers exercices multipliée par deux ; que rien n'empêche de retenir une indemnité d'un montant supérieur dès lors que la preuve d'un préjudice supérieur est rapportée par l'agent et qu'il doit être tenu compte de l'ancienneté des relations commerciales, de l'importance du travail de prospection réalisé, et du temps nécessaire pour retrouver une autre activité ; que doivent être prises en compte les commissions acquises à l'agent et non seulement les commissions payées, donc celles qui seront versées après la résiliation du contrat.
Elle prétend qu'HMG recourt à une méthode de calcul de l'indemnité totalement contraire à la réglementation et à la jurisprudence en vigueur en soutenant que le montant de 527.105,37 euros retenu par le tribunal couvrirait amplement le préjudice subi par elle en se référant notamment aux exercices comptables ultérieurs d'INVESTEAM dont la croissance apparente attesterait de l'absence totale de préjudice subi.
Qu'il ressort des pièces du dossier que ses commissions s'élèvent aux montants suivants :
- Sur les 4 trimestres 2008 262.792,94 euros
-Sur les 4 trimestres 2009 396.652,95 euros
- Sur les 4 trimestres 2010 516.656,14 euros
soit au total 1.176.102,03 euros
étant précisé qu'HMG a délibérément minoré le montant de la facture qu'elle a acquittée au titre du 4ème trimestre 2009 en produisant un document certes certifié par son expert-comptable mais incomplet puisqu'il indique bien qu'il ne s'agit que des commissions payées par HMG sur les « frais de gestion fixes », omettant ainsi un montant non contesté de 132.340,52 euros figurant dans la facture no2009-10/040 au titre des commissions variables perçues par HMG sur le mandat WLE9 qui lui a été confié grâce à son action commerciale, si bien que la facture effectivement réglée par HMG au titre du 4ème trimestre 2009 s'élève à 210.733,53 euros et non à 78.393,01 euros comme retenu par le tribunal.
Qu'il en résulte que la moyenne des commissions perçues par INVESTEAM sur les années 2008 à 2010 s'élève à 392.034,01 euros et que l'indemnité de résiliation peut donc raisonnablement être estimée à la somme de 784.068,02 euros.
2/ sur les commissions post contractuelles : Elle soutient que ces commissions sont dues en sus de l'indemnité de fin de contrat et affirme que les parties n'ont jamais manifesté l'intention de conférer à ces commissions contractuelles la nature d'une indemnité de résiliation.
Elle prétend que l'argumentation d'HMG de ce que ces commissions constituent une indemnité de rupture est absurde puisque les parties seraient convenues d'une telle indemnité sans en fixer le montant ni les délais de paiement et sans même jamais parler d'indemnité de rupture et que le bon sens conduit à se demander pourquoi les deux parties ont fixé la durée du « délai raisonnable » du 4 février au 30 septembre 2010 si les souscriptions générées durant cette période ne devaient donner lieu à aucune rémunération.
Elle affirme que c'est en vertu des principes arrêtés dans le projet de protocole du 18 décembre 2010, qui bien que non signé par les parties, constatait leur accord sur le calcul des commissions, et sur la base des informations qui lui étaient transmises par HMG qu'elle a facturé chaque trimestre les commissions contractuelles ; que ce n'est qu'à compter de février 2011 qu'une contestation est née sur la formule de calcul appliquée pour les rétrocessions du 4ème trimestre 2010 mais qu'en dépit de ce désaccord, circonscrit à la méthode de calcul applicable et ne concernant pas le principe même des commissions, HMG FINANCE lui a versé une somme globale de 949.582,62 euros en règlement des commissions dues entre le 4 février 2010 et le deuxième trimestre 2012.
Elle rappelle qu'est interdite toute fixation anticipée du montant de l'indemnité par stipulation contractuelle puisque l'indemnité allouée à l'agent commercial est fondée sur le préjudice subi qui ne peut être évalué qu'après la rupture du contrat; que les clauses fixant en amont l'indemnité à verser à l'agent commercial ne sont admises que très restrictivement par la jurisprudence ; qu'en tout état de cause, à considérer que la stipulation de commissions post contractuelles puisse s'apparenter à une clause d'indemnité - ce qu'elle conteste- elle ne pourra qu'être censurée par cette cour au regard du principe de réparation intégrale du préjudice subi par l'agent.
Elle prétend que c'est en application de son statut d'agent commercial et des dispositions des articles L. 134-6 et L. 134-7 du code de commerce, qui ont été reprises par l'article 9 du contrat, que lui sont dues les commissions au titre des opérations conclues avant mais également après la résiliation du contrat et qu'en fusionnant indemnité et commissions pour la condamner à restituer les sommes versées par HMG, le tribunal a permis à cette dernière de faire l'économie de l'ensemble des commissions contractuelles, et donc de sa rémunération, ce qui entraîne un enrichissement sans cause de l'appelante.
Elle rappelle les dispositions des articles L134- 6 et L 134-7 du code de commerce aux termes desquelles, après la cessation du contrat, l'agent commercial a droit à une commission :
- soit « lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat » ;
- soit « lorsque l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence »
Et elle en déduit que l'application de ces dispositions dépend du moment où se situe le fait générateur du droit à commission de l'agent.
Répondant à l'argumentation de l'intimée, elle reconnaît qu'en première instance, elle a formé une demande de paiement des commissions post-contractuelles à titre principal et une demande de paiement de l'indemnité de résiliation à titre subsidiaire mais prétend que le fait de présenter la demande d'indemnité de fin de contrat à titre principal devant la cour ne confère pas à cette prétention le caractère de demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile puisqu'elle tend aux mêmes fins que ses demandes formées devant le premier juge et ne transforme pas les données du litige et elle soutient que sa demande de règlement de commissions, d'une part, et d'une indemnité de fin de contrat d'autre part, est conforme aux règles d'ordre public auxquelles les parties ne peuvent déroger, soulignant qu'est réputée non écrite toute clause ou convention dérogeant, au détriment de l'agent commercial, aux dispositions de l'article L.134-12. Elle fait valoir que l'estoppel n'est retenu qu'en présence d'un préjudice causé à la partie adverse en raison d'une véritable contradiction entre deux positions adoptées successivement et lorsqu'est tiré un avantage effectif du changement de position ; qu'HMG ne peut faire valoir qu'elle subit un préjudice résultant de l'obligation de mobiliser plus son conseil, ce qui ressort des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et de ce qu'elle réclame paiement de sommes supérieures à celles demandées au premier juge, ce qui est normal dans le cadre d'une procédure d'appel, et impropre à démontrer l'existence d'un préjudice.
Elle fait valoir que les coûts de commercialisation et de distribution, totalement pris en charge par elle, représentent environ un tiers des coûts totaux propres à une société de gestion ; que sa rémunération est donc étalée dans le temps et liée aux commissions perçues par HMG sur la durée de l'investissement de la clientèle.
Elle conteste le caractère perpétuel de l'obligation de paiement mise à la charge de l'intimée en faisant valoir que le versement des commissions est tributaire d'un événement extérieur aux parties, à savoir le maintien ou non des souscriptions dans les fonds d'HMG FINANCE et elle souligne qu'en présence d'un tel aléa, ces commissions ne peuvent être une indemnité de rupture permettant la couverture intégrale du préjudice subi. Elle soutient que l'absence de caractère perpétuel des paiements est démontrée d'une part parce que la période de souscription pouvant donner lieu à rétrocession de commissions au bénéfice d'INVESTEAM est limitée dans le temps (du 24 mars 2004 au 30 septembre 2010), d'autre part parce que la durée de règlement des commissions est aussi limitée dans le temps, puisque les versements cesseront au terme de l'investissement, étant rappelé que pendant ce délai, elle percevra une commission qui ne lui sera reversée par HMG que pour autant que cette dernière aura été réglée en amont de sa commission par le client. Elle dénie toute force probante au rapport de Monsieur G... communiqué par l'intimée pour démontrer le caractère perpétuel de son engagement en soulignant notamment que cet expert indique sans fondement que l'obligation à paiement pourrait durer 200 ans alors que la durée d'un FCP n'est que de 99 ans.
Elle rappelle les termes du courriel qui lui a été adressé le 19 février 2010 par HMG qui lui indiquait qu'elle continuerait à verser les rétrocessions dues sur la clientèle existante et en conclut qu'elle bénéficie d'une part d'un droit de suite sur les souscriptions qu'elle a générées au profit de HMG FINANCE durant la période comprise entre le 3 février et le 30 septembre 2010 inclus, d'autre part du maintien d'un droit à rémunération à partir du premier octobre 2010 sur les souscriptions existantes au 30 septembre 2010 qui ont été générées par elle avant cette date et dont la liste arrêtée au 30 septembre 2010 a été certifiée par HMG.
Et elle souligne que durant près de deux ans après la fin du contrat, HMG lui a versé trimestriellement des sommes en règlement des factures de commissions établies et a échangé avec elle chaque fin de trimestre pour déterminer l'état des souscriptions (entrées, sorties, rachats partiels), et par suite, le montant des commissions à verser ; qu'elle effectuait donc deux actes positifs et conscients en lui transmettant la liste des clients investis au cours du trimestre, et en payant les commissions facturées sur cette base. ; que c'est en profitant d'un litige portant sur un objet totalement distinct qu'elle a réclamé la restitution de ces sommes, ce qui contrevient à l'exigence de bonne foi consacrée par l'article 1134 ancien du code civil et rappelée par l'article L.134-4 du code de commerce imposant une obligation de loyauté entre les parties en matière d'agence commerciale, et heurte le principe de l'estoppel qui fait interdiction à un plaideur de se contredire au détriment de son partenaire ; qu'au-delà de la lettre du contrat, le comportement d'HMG suffit à écarter toute contestation sur le principe même du maintien du droit à commission après la cessation du contrat.
Elle précise qu'elle n'entend pas conférer de valeur contractuelle aux projets de protocole qu'elle communique mais entend permettre à la cour d'apprécier, à leur lecture, la commune intention des parties quant à la nature de ces commissions et la méthodologie de calcul applicable.
Elle indique que, selon sa méthode, le montant des commissions contractuelles arrêté au deuxième trimestre 2012 s'élevait à la somme globale de 1.268.372,53 euros; que considérant que ce montant était moindre, HMG a accepté de payer une somme de 949.582,61 euros à ce titre ; que si la cour devait juger qu'HMG pouvait échapper au versement d'une indemnité de rupture, ceci ne saurait impacter son droit aux commissions contractuelles définitivement acquis.
Elle demande à la cour d'écarter l'argumentation d'HMG d'une absence de paiement des commissions au motif qu'elle n'assurerait plus le suivi commercial des porteurs en faisant valoir qu'elle a été empêchée d'assurer ce suivi par l'intimée qui a exigé en référé le retrait de toute mention à ses fonds sur son site Internet et qui a résilié toutes les conventions tripartites permettant d'assurer ce suivi. Et elle soutient que les commissions tendent avant tout à rémunérer l'agent pour les souscriptions qu'il a générées et non pour le suivi des porteurs.
Elle soutient qu'HMG prétend inexactement que le versement des commissions
contractuelles serait devenu contraire aux règles de l'AMF dans la mesure où il résulterait d'un arrêté du 15 octobre 2012 qu'un prestataire de service d'investissement ne devrait pas verser de rémunération ou de commission sans que leur mode de calcul ne puisse être établi et communiqué au client; qu'il résulte en effet de ces dispositions que le prestataire de service, soit HMG, est tenu d'une simple obligation d'information à l'égard de son client mais que l'AMF ne se prononce pas sur l'activité d'agent commercial ; qu'en tout état de cause, les souscriptions ouvrant droit à commission ne pouvaient intervenir que jusqu'au 30 septembre 2010, soit bien avant cet arrêté de 2012 qui ne leur est pas applicable et que, par ailleurs, elle ne s'est jamais opposée à ce que HMG communique à ses clients les modalités du contrat fixant sa rémunération.
Elle fait valoir que c'est également à tort qu'HMG prétend avoir versé des commissions en violation de l'article L.314-76 du règlement AMF, puisque cette violation réglementaire la prive de la possibilité d'obtenir une quelconque restitution des sommes réglées à INVESTEAM ainsi que l'a rappelé la cour d'appel de Montpellier concernant une demande de restitution de commissions dues à un agent commercial.
En ce qui concerne la méthode de calcul devant être appliquée, elle fait valoir que s'il n'est pas contesté que le projet de protocole du 18 décembre 2010 n'a pas été signé par les parties, il constitue, à défaut d'être un acte juridique obligatoire, un fait juridique ; que son acceptation de la formule de calcul rédigée par HMG FINANCE dans ce projet est démontrée par le fait qu'elle l'a utilisée pour établir les factures de commissions post-contractuelles postérieures à cette date ; que les commissions dues doivent donc être ainsi calculées :
- si la condition d'identification de la souscription à laquelle le rachat se rapporte (article
3-2 du projet de protocole) s'applique, on se trouve dans l'hypothèse du FIFO ;
- si cette condition n'est pas remplie, on se trouve dans l'hypothèse du LIFO et pour déterminer le stock résiduel, il faut établir à la fin de chaque mois un solde rachats/souscriptions :
- si le solde fin de mois est positif, le stock d'encours ouvrant droit à commission contractuelle demeure inchangé ;
- si le solde fin de mois est négatif, il s'applique d'abord aux dernières souscriptions, s'il y en a eu depuis le 30 septembre 2010, puis aux encours donnant lieu à rémunération pour INVESTEAM.
Elle fait valoir qu'en application de cette méthode, les commissions contractuelles devant être versées s'élevaient à la somme globale de 1.353.422,12 euros au deuxième trimestre 2012 (client dit « X » inclus, soit 85.049,59 euros) ; qu'HMG s'étant contentée de verser une somme de 949.582,61 euros pour la période du 4 février 2010 au deuxième trimestre 2012, elle est fondée à solliciter sa condamnation à lui verser une somme complémentaire de 403.839,51 euros et qu'il conviendra de parfaire et actualiser ce montant au vu des documents qu'HMG devra communiquer.
Elle précise que, si la cour l'estimait nécessaire, il lui appartiendra de désigner un expert pour évaluer le montant des commissions et elle soutient que le non-paiement des commissions à échéance justifie l'application de la pénalité de retard contractuelle, à savoir un intérêt de retard de 10% par an, lequel n'est aucunement excessif au regard des dispositions de l'article L.441-6 alinéa 8 du code de commerce selon lesquelles sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de "10" points de pourcentage.
3/ Sur la communication de documents : Elle indique qu'elle ne peut déterminer aujourd'hui le montant des commissions qui lui sont dues puisque HMG ne respecte pas son obligation contractuelle de lui communiquer les documents nécessaires à l'évaluation de ses commissions. Elle rappelle que l'article R. 134-3 al. 2 du code de commerce prévoit que : «L'agent commercial a le droit d'exiger de son mandant qu'il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues. » ; que l'article 7 du contrat, qui encadre sa rémunération prévoit que le règlement sera accompagné d'un relevé des commissions dues à la société INVESTEAM, établi conjointement par les deux sociétés, mentionnant tous les éléments de calcul desdites commissions, sans préjudice du droit d'INVESTEAM d'exiger de HMG toutes informations complémentaires, lui permettant de vérifier le montant des commissions qui lui sont dues, et notamment, un extrait des documents comptables s'y rapportant ;
4/ sur la somme de 85.049,59 euros réclamée au titre des commissions dues sur le client dit « X » et de communication de documents afférents : Elle fait valoir qu'HMG a refusé de régler sa facture no201112/03 d'un montant de 85.049,59 euros correspondant aux commissions qui lui étaient dues du fait des investissements effectués entre 2009 et 2010 par le client dit « X » dans la part du fonds HMG Globetrotter. Elle reproche au tribunal d'avoir inversé la charge de la preuve en retenant qu'elle ne démontrait pas être intervenue pour ce client alors que seule l'intimée est en possession des documents le concernant et qu'elle était dans l'obligation de les lui communiquer en application des textes régissant les contrats d'agence commerciale ; qu'en application de l'article 2 du contrat elle bénéficiait de l'exclusivité de l'apport de clients institutionnels et professionnels et qu'elle n'a donc pas à démontrer avoir apporté ces clients qui sont présumés avoir souscrit après avoir été prospectés par elle.
En réponse à l'argumentation de l'intimée qui invoque la nullité de la clause d'exclusivité, son inopposabilité, l'absence de droit à commission général et l'absence de contrepartie pour HMG FINANCE au versement de commissions sur le client dit « X » elle fait valoir que cette clause est :
- conforme aux dispositions de l'article L. 134-6, alinéa 2 du code de commerce qui prévoient lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe ; que son mandat est bien limité à la clientèle des investisseurs qualifiés ou autres investisseurs institutionnels ; que la clause est limitée dans le temps puisqu'elle cesse en même temps que le contrat, et qu'elle est proportionnée au but poursuivi, son taux de rémunération, sans lien avec une telle proportionnalité, étant d'usage pour la rémunération des TPM,
-opposable à HMG : elle fait en effet valoir qu'il ne saurait être soutenu qu'elle aurait représenté différentes sociétés de gestion dont la société PRÉVOIR ou encore la société Trusteam GARP dont les produits financiers seraient similaires à ceux de HMG FINANCE ; qu'en effet la société Trusteam GARP est listée dans l'annexe 2 du contrat intitulé « Autres sociétés de gestion représentées par INVESTEAM avec l'accord de HMG FINANCE et qu'HMG était parfaitement informée de son intervention pour la société PRÉVOIR dont les produits ne sont pas concurrents de ceux proposés par HMG et elle soutient verser aux débats les «lettres perspectives » cosignées par HMG FINANCE entre 2006 et 2011, qui démontrent la connaissance par cette dernière de son intervention pour la société PRÉVOIR, ainsi qu'un tableau comparatif des produits des deux sociétés démontrant l'absence de similitude entre les FCP Découvertes et PRÉVOIR GESTION ACTIONS. Et elle rappelle qu'un agent commercial qui exerce une activité de TPM propose toujours plusieurs produits. Et elle prétend qu'en tout état de cause son éventuel non respect de ses obligations contractuelles ne permettrait pas à HMG de se prévaloir d'une exception d'inexécution pour justifier sa propre inexécution de ses obligations.
Elle fait valoir qu'en application de l'article L.134-6 du code de commerce "si une affaire est conclue directement par le mandant avec un cocontractant dont l'établissement ou la catégorie relève de l'agent, ce dernier aura droit à la commission sur cette affaire", cet article ayant été interprété, par arrêt du 18 décembre 1996 de la Cour de Justice des Communautés Européennes, en ce sens que le droit à commission existe même si les opérations ont été conclues sans l'intervention de l'agent.
Et elle prétend que la communication de la liste exhaustive des investisseurs qualifiés ou investisseurs professionnels ayant investi dans l'un ou l'autre des FCP de HMG FINANCE entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010 lui permettrait d'établir la preuve que le client dit « X » est un investisseur qualifié ou institutionnel, et par suite, qu'il a bien été généré ou apporté par elle ; qu'en effet, la seule manière de connaître l'état des participations des investisseurs professionnels est de l'obtenir de la part du dépositaire, par des déclarations spontanées ou par des attestations lorsqu'une convention de distribution a été conclue ; que l'article 4 du contrat impose d'ailleurs une telle communication par HMG ; et elle souligne que le secret des affaires aujourd'hui invoqué par HMG ne l'a pas empêchée de communiquer la liste des investisseurs demandée pendant la durée du contrat et même après.
5/ sur les clients V... F... et OFIVALMO : Elle affirme qu'il résulte des pièces versées aux débats que si le contrat excluait initialement les clients V... F... et OFIVALMO du périmètre d'intervention d'INVESTEAM, les parties ont décidé de réintégrer ces deux clients dans son portefeuille ce qui est démontré par les courriels qu'elle a échangés avec l'intimée, les listes de rétrocession de commissions au titre des opérations effectuées avec la Banque V... MAUREL et la société OFIVALMO de 2007 à 2010, et la transmission par HMG des informations permettant la réalisation, par les soins de sa cocontractante d'un rapport de gestion mensuel spécifique pour V... F.... Et elle fait valoir qu'il n'y a eu aucune novation du contrat mais une simple modification des clauses concernant ces deux clients.
6/ sur la demande de communication de pièces formées par HMG : Elle fait valoir que les documents antérieurs à la cessation du contrat ne sont pas utiles à l'intimée qui ne s'est jamais plainte de manquements de sa part ; qu'au surplus HMG est déjà en possession de ces documents qui lui ont été remis conformément aux dispositions contractuelles au fur et à mesure de l'exécution de la convention.
HMG demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
- débouté INVESTEAM de ses demandes en paiement au titre des commissions post-contractuelles,
- fixé l'indemnité de fin de contrat au profit à 527.105,37 euros et a ordonné la restitution par INVESTEAM de toute somme reçue au-delà de ce montant,
- débouté INVESTEAM de sa demande de communication de documents,
- débouté INVESTEAM de sa demande tendant à l'application d'un taux d'intérêts de 10%,
- débouté INVESTEAM de ses demandes formées au titre du client "X"
- condamné INVESTEAM à rembourser à HMG, au titre de la répétition de l'indu, la somme de 422.477,24 euros, laquelle sera portée en appel à 486.313,96 euros avec application du taux d'intérêt légal et anatocisme à compter de la date de l'arrêt à intervenir
Mais de l'infirmer :
- en ce qu'il a retenu qu'INVESTEAM a la qualité d'agent commercial
- en ce qu'il a déclaré recevable la demande d'INVESTEAM en paiement d'une indemnité de fin de contrat d'agent commercial
- en ce qu'il a retenu qu'INVESTEAM avait droit au paiement de commissions sur les clients OFIVALMO et V... F...,
- en ce qu'il a rejeté sa demande de communication des informations et documents sur l'état du marché, les souhaits de la clientèle et les actions de la concurrence et les rapports sur les actions commerciales entreprises,
Elle demande à la cour de :
-débouter INVESTEAM de l'ensemble de ses demandes fondées sur le statut d'agent commercial, de juger que le contrat litigieux constitue un mandat d'intérêt commun ouvrant droit pour INVESTEAM au paiement d'une indemnité de fin de contrat qui a été justement fixée à 527.105,37 euros par le tribunal, de retenir que le montant de 1.013.419,33 euros versé au titre des commissions post-contractuelles ne peut se cumuler avec l'indemnité de fin de contrat et de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné INVESTEAM à lui restituer la somme de 422.477,24 euros au titre de la répétition de l'indu mais de porter ce montant à 486.131,96 euros avec application des intérêts au taux légal avec anatocisme à compter de l'arrêt à intervenir,
- subsidiairement si le statut d'agent commercial était retenu, de juger irrecevable la demande tendant au paiement d'une indemnité de fin de contrat comme n'ayant pas été formée dans l'année de la cessation des relations contractuelles
- de condamner INVESTEAM à lui restituer la somme de 126.974,24 euros sauf à parfaire perçue sur V... F... et OFIVALMO avec application des intérêts au taux légal avec anatocisme à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir,
- de condamner INVESTEAM à lui communiquer sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir : les documents d'information sur l'état du marché, les souhaits de la clientèle et les actions de la concurrence pour la période comprise entre le 24 mars 2004 et le 3 février 2010, et les rapports réguliers sur les actions commerciales entreprises durant cette même période.
Dans tous les cas elle demande à la cour de rejeter les autres demandes formées par l'appelante et de procéder à toute compensation entre les éventuelles dettes et créances des parties l'une envers l'autre et de condamner INVESTEAM à lui verser 40.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de Maître LAVAL.
Elle soutient quant à elle avoir conclu avec INVESTEAM un contrat d'apporteur d'affaires qu'elle a rompu en toute loyauté. Elle fait valoir que le contrat, présenté par INVESTEAM, était mal rédigé, lacunaire et comportait des inexactitudes et qu'il était déséquilibré à son détriment, et fait valoir que la qualité d'agent commercial qui y était conférée à l'appelante ne correspondait pas à la mission réellement effectuée. Elle affirme que les dispositions de l'article 9 du contrat ne sont aucunement la reprise des articles L. 134-7 et L. 134-6 du code de commerce ; qu'elles étaient inapplicables du fait de leur caractère flou, imprécis et ambigu et frappées de nullité, en particulier l'article 9-3, du fait de leur caractère perpétuel, de l'absence de méthode de calcul définie et de possibilité de détermination de l'assiette des commissions post-contractuelles . Et elle souligne qu'INVESTEAM ne peut sans mauvaise foi prétendre que ces dispositions contractuelles ne posaient aucune difficulté puisqu'elle est entrée en pourparlers avec elle dès l'été 2010 et a échangé avec elle sur des projets de protocoles d'accord interprétatifs.
1/ Sur l'existence d'un contrat d'agence commerciale : Elle rappelle qu'en première instance, l'appelante ne sollicitait que subsidiairement et pour le cas où il ne serait pas fait droit à ses demandes principales, le statut d'agent commercial et conteste formellement qu'INVESTEAM ait eu la qualité d'agent commercial, rappelant qu'il incombe à celui qui se prétend agent commercial d'en apporter la preuve. Elle soutient que les termes mêmes de l'arrêt de cassation empêchent l'appelante de se référer aux mentions contractuelles pour justifier de l'existence d'un contrat d'agent commercial et lui imposent de démontrer qu'elle exerçait effectivement cette activité. Elle rappelle que l'agent commercial est celui qui agit de manière indépendante du donneur d'ordre pour négocier de manière permanente ou habituelle, et, le cas échéant, pour conclure, des actes juridiques matérialisant ou actant une vente de produits ou de services, avec des clients, au nom et pour le compte du donneur d'ordre ; que l'absence de pouvoir du mandataire pour changer seul les tarifs et conditions financières fixés par le mandant sont également de nature à écarter toute indépendance dans le pouvoir de négocier et, par la même, à exclure la qualité d'agent commercial; que le pouvoir de négociation propre à l'agent commercial est constitué par :
- la discussion par l'agent, au nom et pour le compte du mandant, des conditions de la vente/de l'opération d'achat de produits ou de services par un client,
- le fait d'entrer en contact avec l'autre partie et de négocier avec elle, au nom et pour le compte du donneur d'ordre «les détails des prestations réciproques», ce qui n'est pas le cas de l'intermédiaire qui se voit seulement confier une partie des opérations matérielles liées au contrat, telles que l'information de l'autre partie, la réception et le traitement des demandes de souscription,
- le fait de pouvoir accorder des remises aux clients et de discuter avec eux les tarifs, les prix et les conditions contractuelles du donneur d'ordre.
Et elle fait valoir que, contrairement à ce que prétend INVESTEAM, la jurisprudence ne considère pas qu'il y a négociation quand il y a seulement prospection de clientèle se poursuivant par des prises de commandes mais considère qu'il y a négociation uniquement lorsque le mandataire discute et négocie, en disposant d'une autonomie et d'un pouvoir de décision à ce titre, les conditions des contrats et commandes à venir avec la clientèle prospectée dans leurs aspects essentiels, notamment, financiers, juridiques, tarifaires et qu'il dispose du pouvoir de faire des concessions et des aménagements aux conditions contractuelles et financières du donneur d'ordre ; qu'ainsi qu'il résulte de l'article L.134-1 al. 1er du code de commerce, le pouvoir de négociation ne doit pas seulement exister et être pratiqué pour quelques commandes mais être permanent et s'exercer de manière constante pour le compte et au nom du donneur d'ordre.
Elle soutient qu'INVESTEAM ne démontre nullement avoir concrètement et réellement, exercé une mission correspondant à celle d'agent commercial consistant à négocier, en permanence et en autonomie/indépendance, et, en cas de succès, conclure des contrats avec les distributeurs/souscripteurs les conditions des investissements des souscripteurs dans les FCP au nom et pour son compte ; que l'appelante affirme sans le démontrer avoir procédé à la conclusion de ventes, à la négociation de contrats de référencement et de distribution et négocié les conditions de souscription ; que nul ne pouvant se constituer de preuve à soi-même, les quelques articles de presse qui ne font que reproduire les dires de l'appelante ne peuvent qu'être écartés des débats ; qu'il en résulte d'ailleurs que, même si l'appelante s'y présente comme étant un agent commercial, la description qu'elle fait elle-même de son activité démontre qu'elle était un simple prestataire de services commerciaux et marketing (assistance et conseils aux sociétés de gestion en matière commerciale et marketing) et un courtier ou un apporteur d'affaires disposant d'un carnet d'adresses et mettant en relation les investisseurs qualifiés ou professionnels figurant dans ce carnet d'adresses avec les sociétés de gestion ; qu'INVESTEAM ne faisait, en pratique, que la mettre en contact avec de potentiels souscripteurs ou distributeurs et, parfois, leur transmettait ses conditions tarifaires standards, les souscripteurs négociant et contractant directement avec elle ensuite en investissant dans ses FCP aux conditions posées par elle sans qu'INVESTEAM n'effectue une quelconque négociation à ce titre.
Et elle souligne que la signature de conventions tripartites et les stipulations de celles-ci le confirment, affirmant qu'elle n'a pas dénoncé ces conventions parce qu'elles étaient gênantes pour elle, ce qui n'est pas le cas puisqu'elle les invoque à l'appui de son argumentation, mais par un souci de cohérence et de logique avec la résiliation du contrat et sa volonté de cesser toute relation contractuelle avec INVESTEAM.
Elle précise que, si cette dernière produit 12 conventions triparties, 1 seule d'entre elles fait état de discussions intervenues entre les parties, une telle mention étant une clause de style et en tout état de cause insuffisante pour caractériser qu'INVESTEAM négociait habituellement en son nom et pour son compte ; qu'elle-même étant partie à la convention et mentionnée comme ayant participé, directement et personnellement, aux "discussions intervenues entre le GESTIONNAIRE (HMG), INVESTEAM et LA MONDIALE GESTION D'ACTIFS", il en résulte qu'elle a bien négocié avec l'investisseur concerné les dispositions propres à leurs rapports, INVESTEAM intervenant quant à elle pour négocier les dispositions propres à ses rapports avec HMG ou, le cas échéant, avec l'investisseur concerné dans le cadre de ce contrat mais pour elle-même. Et elle souligne que certaines de ces conventions mentionnent expressément que les parties "déclarent être des entités totalement indépendantes l'une de l'autre" et que "chaque partie ne peut en aucun cas engager ou prendre un engagement pour le compte de l'autre partie", ce qui suffit à exclure l'existence d'un contrat d'agent commercial, le fait qu'il soit fait état ponctuellement, de manière vague, imprécise et non circonstanciée de "discussions" ou de "rapprochements" démontrant d'autant moins qu'INVESTEAM aurait négocié au nom et son compte avec l'investisseur qu'il résulte à chaque fois des conventions que ces discussions et rapprochements concernent les investisseurs et elle-même, le préambule de la plupart des conventions tripartites précisant qu'INVESTEAM a "proposé"à l'investisseur de souscrire dans ses OPCVM et qu'elle assure des "fonctions commerciales et marketing". Et elle précise enfin que ces conventions donnaient mission à l'appelante de demeurer en contact avec l'investisseur pour lui fournir toutes les informations légales et réglementaires sur les OPCVM concernés et notamment les rapports de gestion annuels.
Elle affirme que les courriels échangés avec INVESTEAM démontrent tout autant que cette dernière n'effectuait pas de négociation en son nom et pour son compte mais se contentait de la mettre en relations avec de potentiels souscripteurs/distributeurs et d'organiser les rendez-vous entre eux et les gérants de fonds de HMG à la manière d'un courtier commercial, et d'adresser, le cas échéant, des documents type (lettre de confidentialité, composition des FCP, rapport de gestion d'un FCP, convention type soumise à validation/modification de HMG, graphique montrant les bonnes performances des FCP, etc.) aux potentiels investisseurs avant que les gérants de fonds de HMG ne les rencontrent directement pour négocier les conditions des investissements. Et elle expose en quoi les quelques courriels sur lesquels se fonde l'appelante ne démentent pas sa description de son activité.
Elle fait valoir que, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de commerce de Nanterre, l'incompatibilité entre le statut de CIF et d'agent commercial résulte, de plein droit, du texte même de l'article L. 134-1 du code de commerce, lequel dispose que : " Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières".
Elle prétend que les documents administratifs et juridiques concernant INVESTEAM confirment qu'elle n'effectuait pas une mission d'agent commercial puisque, si l'inscription au registre spécial des agents commerciaux n'est pas obligatoire pour que la qualité d'agent commercial soit retenue, il est cependant étrange qu'INVESTEAM ne soit pas inscrite sur ce registre alors même que ce défaut d'inscription constitue une infraction pénale. Elle souligne que l'extrait K bis, les statuts, ou le site Internet de l'appelante ne font pas mention d'une activité d'agent commercial et que les attestations d'assurance qu'elle produit ne couvrent pas l'activité d'agence commerciale ; qu'INVESTEAM fait elle-même valoir être un «Third Party Marketer» ou «Tierce Partie Marketeur» dit TPM» ; qu'une telle désignation ne correspond à aucun statut juridique mais que la description de la mission du TPM faite par l'association française de gestion financière AFG dans son projet de «Clarification des statuts d'intermédiaire en matière de commercialisation» de produits/instruments financiers ne correspond en rien à celle d'un agent commercial.
Et elle soutient que le fait que l'ANACOFI-CIF ait accepté d'inscrire INVESTEAM en tant que membre ne démontre nullement que les statuts de CIF et d'agents commerciaux sont cumulables pour une même personne/société puisqu'à aucun moment l'ANACOFI-CIF, lorsqu'elle a délivré son certificat d'adhésion, n'indique avoir procédé à de telles recherches ou avoir considéré qu'INVESTEAM exerçait, au moment où elle a adhéré à l'association, une activité d'agent commercial. Et elle affirme qu'indépendamment d'une quelconque séparation purement comptable, laquelle n'a pas de conséquences juridiques, la personnalité morale et juridique d'une société étant une et indivisible, INVESTEAM était totalement, dans sa globalité, soumise au statut légal de CIF et ne peut pas sérieusement prétendre qu'elle aurait agi, à un moment, en qualité de CIF.
Subsidiairement si la qualité d'agent commercial était retenue elle soutient que l'appelante était déchue du droit de réclamer le paiement d'une indemnité de fin de contrat d'agent commercial en application de l'article L. 134-12 du code de commerce, qui prévoit qu'en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi mais perd ce droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits ; qu'en l'espèce, le contrat a pris fin le 3 février 2010 ; que ce n'est que dans son assignation devant le tribunal de commerce de Paris en date du 28 décembre 2011, soit presque 2 ans après la fin du contrat, qu'INVESTEAM a prétendu subsidiairement être agent commercial et réclamé une indemnité de fin de contrat, ce qui est la première notification qu'elle-même a reçue de ce chef.
Et elle soutient que les discussions entre les parties sur les commissions post-contractuelles et les projets de protocole échangés ne peuvent constituer une réclamation de l'indemnité de fin de contrat, INVESTEAM prétendant elle-même que les commissions post-contractuelles ne sauraient se confondre avec une telle indemnité ; qu'en outre et aux termes d'une jurisprudence constante, la notification de la réclamation d'une indemnité doit résulter d'un acte explicite, et que le simple fait de négocier lors de la rupture ne marque pas cette volonté de réclamation.
Elle prétend que le contrat était en réalité un mandat d'intérêt commun ouvrant exclusivement droit pour le mandataire à une indemnité de fin de contrat et elle demande à la cour d'approuver les premiers juges qui, même s'ils l'ont mal qualifiée, ont fixé cette indemnité à 527.105,37 euros, ce qui correspond à deux années du chiffre d'affaires réalisé par INVESTEAM. Elle reconnaît que le fait de retenir une indemnité de fin de mandat d'intérêt commun correspondant à 2 années de commissions sur la moyenne des 3 dernières années relève de l'usage et de la pratique des juridictions du fond mais souligne qu'il s'agit d'un usage et d'une pratique judiciaire largement majoritaires, rien ne justifiant qu'il soit dérogé à cet usage puisqu'INVESTEAM ne démontre pas l'existence d'un préjudice supérieur.
Elle fait en effet valoir qu'INVESTEAM n'a subi aucun préjudice de la rupture de la relation contractuelle puisqu'elle a maintenu son chiffre d'affaires sur l'exercice clos au 30 juin 2013 comparable à celui de l'exercice précédent, ce qui établit que l'arrêt du paiement des commissions post contractuelles ne l'a pas impactée
En ce qui concerne le chiffre d'affaires réalisé par l'appelante elle précise qu'il résulte des documents certifiés par son expert-comptable que, pendant le contrat et uniquement pendant celui-ci, elle a versé à INVESTEAM durant les exercices suivants les montants HT ci-après
- 2005 : 15.848,33 euros,
- 2006 : 55.151,02 euros,
- 2007 : 216.326,52 euros,
- 2008 : 262.792,94 euros,
- 2009 : 264.312,43 euros,
- 1 er trimestre 2010 : 101.348,02 euros (pièce no48).
Et elle affirme qu'INVESTEAM tente d'augmenter artificiellement son chiffre d'affaires en comptabilisant la totalité de l'année 2010 alors que le contrat a pris fin le 3 février et en ne comptabilisant pas les encaissements sur ses exercices comptables qui sont clôturés au 30 juin 2010.
Elle fait valoir que si l'on retient ses 2 derniers exercices complets qui précèdent la résiliation du contrat, le chiffre d'affaires d'INVESTEAM était de 262.792,94 euros (exercice 2008) et 264.312,43 euros (exercice 2009) ce qui justifie une indemnité de 527.105,37 euros conforme aux usages et à la jurisprudence.
2/ sur les commissions post contractuelles : Elle prétend que la Cour de cassation et les juges du fond s'accordent à considérer que rien n'interdit aux parties d'aménager et prévoir, a priori, par convention, l'indemnisation du mandataire si l'indemnisation de celui-ci n'est pas inférieure à ce qu'il a légalement droit ou au préjudice subi, ce qui était le cas ici, l'article 9 - 3 du contrat constituant une modalité de versement de l'indemnité de fin de contrat.
Elle soutient que les commissions post-contractuelles constituaient donc l'indemnisation du préjudice résultant de la fin du contrat et rappelle qu'est interdite une double indemnisation du préjudice ; que si l'agent commercial peut cumuler le versement d'une indemnité de fin de contrat avec le versement d'une indemnité pour rupture brutale du contrat c'est parce que ces versements n'indemnisent pas le même préjudice ; qu'en l'espèce, loins de réparer un préjudice distinct de celui de la fin du contrat, le versement des commissions post-contractuelles couvrait les conséquences préjudiciables de la fin de cette convention ; que le fait que leur versement soit effectué trimestriellement sur facture et que la détermination du montant des commissions post-contractuelles varie dans le temps car reposant sur une méthode de calcul (sur laquelle les parties ne se sont jamais accordées) en lien avec le nombre de souscriptions et le volume des encours, n'occulte nullement que ces versements de commissions post-contractuelles ont été effectués dans l'esprit de la fin d'un mandat d'intérêt commun en constituant une modalité de paiement dans le temps de l'indemnité de fin de contrat, ce qui en réduisait l'incidence fiscale pour INVESTEAM ; que l'appelante l'a elle-même reconnu puisqu'elle a indiqué dans ses écritures de première instance que "dans le cadre du protocole du 18 décembre 2010, les parties étaient arrivées à un mécanisme permettant de déterminer l'indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi en prévoyant des modalités s'étalant dans le temps", et "En ce qui concerne la réclamation dans l'année de la fin du contrat, le tribunal considérera que l'ensemble des échanges devant aboutir au protocole du 18 décembre 2010 constitue une réclamation de la part d'INVESTEAM des sommes lui revenant au titre de la fin du contrat" ; que l'appelante viole donc le principe de l'estoppel en soutenant désormais avec mauvaise foi "que les parties n'ont jamais manifesté l'intention de conférer à ces commissions contractuelles la nature d'une indemnité de résiliation".
Sur le trop perçu : elle indique qu'INVESTEAM a donc reçu une indemnisation supérieure à ce qu'elle aurait dû recevoir, que ce soit au titre de l'indemnisation de la fin d'un mandat d'intérêt commun ou d'un contrat d'agent commercial ; que le montant de l'indemnité de fin de contrat et les sommes versées au titre des commissions post-contractuelles ne peuvent se cumuler sous peine d'aboutir à une double indemnisation du préjudice ; que la demande de cumul de l'appelante est d'ailleurs irrecevable comme nouvelle puisqu'en 1ère instance, INVESTEAM sollicitait à titre principal, le paiement de commissions post-contractuelles, à défaut et subsidiairement, pour le cas où sa première demande n'aurait pas été accueillie, le paiement d'une indemnité de fin de contrat d'agent commercial et qu'un tel cumul de demandes est nouveau en cause d'appel et qu'il ne s'agit pas, contrairement à ce que prétend INVESTEAM, d'adapter sa demande à la législation applicable puisque la législation revendiquée par INVESTEAM n'a pas évolué entre la procédure de première instance et la présente procédure.
Si la cour retenait que cette prétention n'est pas nouvelle elle lui demande de faire application du principe de l'estoppel qui fait interdiction à une partie de se contredire au détriment d'autrui en retenant qu'en demandant en appel le paiement, à la fois, de commissions post-contractuelles et d'une indemnité de fin de contrat, INVESTEAM soutient l'inverse de ce qu'elle a plaidé en 1ère instance et, par là même, se contredit à son détriment, ce qui rend cette demande irrecevable. Et elle soutient que ce changement d'argumentation lui cause un préjudice en ce qu'il l'oblige, de manière illégitime, à répondre à des prétentions nouvelles et contradictoires formées par son adversaire et, en conséquence, à mobiliser son personnel et son conseil au-delà de ce qui aurait été normalement prévisible si INVESTEAM ne s'était pas contredite et parce qu'elle se voit réclamer par INVESTEAM des montants supérieurs à ceux de 1ère instance dans la mesure où des demandes qui étaient alternatives en 1ère instance deviennent cumulatives en appel.
Et elle fait valoir que puisqu'INVESTEAM a reçu, après la fin du contrat, un versement de commissions post-contractuelles à hauteur de 1.013.419,13 euros alors que l'indemnité de résiliation qui lui est due est moindre, il est légitime qu'elle obtienne la restitution du trop versé.
Elle affirme qu'INVESTEAM ne peut, pour s'opposer à cette restitution, soutenir qu'elle aurait versé des commissions post-contractuelles en violation de l'article 314-76 du Règlement AMF (devenu l'article 321-116) puisque les commissions post-contractuelles litigieuses sont antérieures à l'entrée en vigueur fin 2012 de l'arrêté du 15 octobre 2012 portant homologation de modifications du règlement général de l'Autorité des marchés financiers qui a instauré l'article 314-76 du Règlement AMF.
Elle expose que, pensant que le paiement de commissions post-contractuelles faciliterait la signature d'un accord principe et au regard de points d'accord qu'elle pensait définitifs même si d'autres questions restaient en suspens, elle a adressé à INVESTEAM des tableaux de rétrocessions en considérant que le LIFO s'appliquait dans le cadre de chaque mois ; qu'INVESTEAM a paru acquiescer à cette méthode de calcul en adressant une facture de commissions post-contractuelles pour le 4 ème trimestre 2010 no2010-11/045 de 170.692,64 euros avec application du LIFO dans un cadre mensuel et qu'elle a donc réglé cette facture ; qu'elle a été surprise par le revirement de l'appelante qui a fait valoir le 7 juin 2011 qu'il convenait de ne pas tenir compte d'un cadre temporel (mensuel ou autre) pour appliquer le LIFO puisqu'avec une application du LIFO hors de tout cadre temporel les commissions post contractuelles devenaient sans limite dans le temps.
Elle soutient que les articles 9-3 et 7 ne prévoient la survivance d'un droit à commissions après la fin du contrat qu'en contrepartie du maintien de services effectués par l'appelante, tous les projets de protocoles interprétatifs mentionnant d'ailleurs ce suivi ; que cependant l'appelante n'a effectué aucun suivi commercial en dépit de la perception de commissions post-contractuelles dans les premières années suivant la fin du contrat ; et elle affirme que non seulement le versement de telles commissions ne repose sur aucune obligation contractuelle ou même légale mais que ces versements étaient devenus illicites à partir de la fin de l'année 2012.
Elle souligne que les projets de protocole n'ayant pas abouti ne peuvent avoir de valeur contractuelle ni fonder le versement de commissions post-contractuelles et pas plus le projet de protocole communiqué le 18 décembre 2010 sur lequel INVESTEAM fonde sa demande en paiement de commissions post-contractuelles puisqu'il n'a été signé par aucune des deux parties.
Et elle fait valoir qu'INVESTEAM ne peut soutenir que le désaccord entre les parties était circonscrit à la méthode de calcul applicable au traitement des rachats partiels de souscriptions intervenus postérieurement au 30 septembre 2010 mais que le principe des commissions post-contractuelles n'a pas fait l'objet de contestation, alors que le principe du versement de commissions post-contractuelles et leur mode de calcul et de détermination sont indissociablement liés et forment un tout indivisible, ce que reconnaît d'ailleurs l'appelante elle-même dans ses écritures.Et elle affirme que, si elle a pu prendre l'engagement de verser des commissions post-contractuelles, ce n'était qu'à condition que les parties s'accordent sur leur mode de calcul, élément essentiel de leur versement ce qui est démontré par le fait que, lorsqu'elle a constaté l'absence d'accord sur un projet de protocole, elle a arrêté de procéder à des versements.
Elle prétend que le versement de commissions post contractuelles ne peut pas plus résulter de l'article 9-3 du contrat dont le caractère flou ne permet pas l'application et qui prévoyait un engagement perpétuel prohibé par la jurisprudence ; et elle rappelle que la sanction du contrat perpétuel est la nullité de la convention toute entière ou la nullité partielle de celle-ci Elle précise qu'un engagement perpétuel est ainsi celui qui ne comporte pas de date connue de fin ou qui est souscrit pour une durée ou un temps particulièrement long; que tel était bien le cas ici du versement des commissions post-contractuelles ; que la méthode de calcul des commissions post-contractuelles qu'INVESTEAM revendique conduit à un versement de commissions post-contractuelles sans limite dans le temps comme le constate Monsieur le professeur G... dans son rapport ; que, selon les projections effectuées au regard de l'historique des mouvements dans les FCP, les compensations de rachats/souscriptions dans les fonds, peuvent se dérouler de manière indéterminée/indéfinie sur le très long terme, voire pendant une durée théorique supérieure à 200 ans hors toute question liée à la durée de vie d'un FCP ; que les différents graphiques qu'elle produit et qui sont certifiés par son expert-comptable mettent en évidence, en cohérence avec l'étude de Monsieur G..., que la méthode de calcul des commissions post-contractuelles prônée par INVESTEAM entraîne un engagement perpétuel, les encours ouvrant droit à commissions post-contractuelles stagnant dans le temps ; que même si la durée de vie d'un fonds est limitée à 99 ans, il n'en demeure pas moins qu'un engagement pour une durée de 99 ans, ou même pour des durées inférieures, constitue un engagement perpétuel.
Elle répond à INVESTEAM que la perception de ses propres commissions de gestion n'est pas perpétuelle puisque ces commissions rémunèrent un travail effectif alors que tel n'est pas le cas des commissions post contractuelles réclamées par l'appelante qui constituent une rente de situation sans contrepartie. Elle précise que les développements de l'appelante sur le fait générateur du droit à commission sont, d'une part erronés puisque le fait générateur de ce droit n'est pas une souscription mais une perception par elle-même d'une commission de gestion sur les souscriptions des investisseurs apportés par INVESTEAM, d'autre part indifférents sur la problématique en cause qui est que l'appelante n'apporte plus, contrairement à ses engagements, aucune contrepartie à la perception de commissions post contractuelles.
Elle fait valoir que la résiliation des conventions tripartites ou le fait qu'INVESTEAM ne fasse plus figurer sur son site Internet les FCP qu'elle gère n'empêchaient nullement l'appelante de l'informer, ainsi qu'il était contractuellement prévu, de l'état du marché, des souhaits de la clientèle et des actions de la concurrence, ainsi que des souscriptions ou rachats demandés par la clientèle et de continuer d'effectuer le suivi commercial des clients apportés. Et elle s'estime fondée à opposer à l'appelante une exception d'inexécution pour refuser tout paiement.
A titre subsidiaire, elle soutient que l'article 9-3 constitue, en réalité, une clause pénale manifestement disproportionnée qui doit être réduite à un montant symbolique de 1 euro sauf à parfaire.
Elle fait valoir également subsidiairement qu'elle pouvait mettre fin, à tout moment, au versement des commissions post-contractuelles en l'absence de limite temporelle/de durée fixée/convenue, le propre d'un engagement à durée indéterminée étant le fait que chaque partie dispose de la faculté de le rompre à tout moment, le Conseil Constitutionnel ayant érigé ce droit de libre rupture des engagements à durée indéterminée en principe à valeur constitutionnelle, ce principe étant désormais consacré par les articles 1210 et suivants du code civil.
Elle précise que si la cour retenait la qualification d'agent commercial, les dispositions de l'article L.134-6 du code de commerce ne prévoient, contrairement à ce que soutient l'appelante, le paiement de commissions que pendant la durée du contrat et que l'article L.134-7 ne concerne que le droit de suite, lequel a été réglé d'un commun accord entre les parties puisque la fin du délai raisonnable prévu par le contrat a été fixée par les parties au 30 septembre 2010 et que ce point n'a jamais fait l'objet de contestation; qu'en cas d'agence commerciale INVESTEAM n'aurait dès lors droit qu'au versement des commissions post-contractuelles arrêtées au 30 septembre 2010.
Enfin elle soutient que le versement des commissions post-contractuelles est devenu illicite au regard du règlement de l'AMF modifié par l'arrêt du 15 octobre 2012 ; qu'il résulte en effet de cet arrêté du Ministère de l'Economie et des Finances «portant homologation de modifications du règlement général de l'AMF» qu'un PSI tel qu'elle-même ne doit pas verser de rémunération ou de commission sans que leur mode de calcul ne puisse être établi et que leur paiement ait pour objet d'améliorer la qualité du service fourni au client ou au porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM ; qu'il en résulte qu'elle ne pouvait pas verser de commissions post-contractuelles tant parce que l'absence d'accord sur leur calcul qui l'empêche d'informer clairement le souscripteur dans les OPCVM du mode de calcul desdites commissions et ce contrairement à l'article 314-76 2o a) du règlement général de l'AMF, qu'au regard de ce que de telles commissions n'améliorent pas la qualité du service fourni au souscripteur dans les OPCVM contrairement aux dispositions de l'article 314-76 2o b) du règlement précité, et au regard de ce que ces rémunérations ne permettent pas la prestation de services d'investissement ou la gestion d'OPCVM et ne sont pas nécessaires à cette prestation ou à l'activité de gestion contrairement aux dispositions de l'article 314-76 3o du même texte. Et elle souligne que l'obligation fondée sur une cause illicite ne pouvait, en application de l'article 1131 du code civil en sa rédaction applicable au litige, continuer à recevoir application après la fin de l'année 2012.
3/Sur la communication de documents permettant à l'appelante d'établir le montant de ses commissions : Elle affirme qu'INVESTEAM dispose de toutes les informations lui permettant de connaître le nombre de souscriptions d'un client et donc de calculer le montant de ses commissions puisqu'elle reçoit directement des clients/souscripteurs apportés, les attestations de ces derniers sur le nombre de souscriptions dans les FCP de HMG comme les attestations de position des souscriptions dans les OPCVM alors qu'elle-même ne bénéficie pas de ces informations directes et a des difficultés pour reconstituer l'historique de ces mouvements.
4/ sur les demandes en paiement et en communication de documents pour le client «X» Elle fait valoir que cette demande ne peut qu'être rejetée car la clause d'exclusivité est nulle ou, à tout le moins, lui est inopposable et que, subsidiairement, elle ne saurait conférer un droit général à commissions sur les souscriptions dans les parts de ses OPCVM puisqu'INVESTEAM ne démontre pas que le client «X» entrerait dans le champ d'application de la clause d'exclusivité. Et elle soutient qu'INVESTEAM ne peut prétendre à un quelconque droit à commissions sans avoir effectué le moindre acte positif de prospection, de représentation, et d'apport du client «X» .
Elle rappelle en effet que, du fait de leur caractère dérogatoire aux principes de libre concurrence et de liberté contractuelle, les clauses d'exclusivité sont d'interprétation stricte et doivent être rédigées de manière précise et respecter différentes conditions pour être valables, notamment quant à leur caractère raisonnable et proportionné ce qui n'est pas le cas ici ; que la clause incluse dans le contrat ne stipule nullement le territoire concerné par l'exclusivité et que, si l'article 1 du contrat indique qu'elle confie à INVESTEAM le mandat de la représenter et de négocier la commercialisation «en France et à l'étranger», ces éléments ne sont pas repris dans la clause d'exclusivité de sorte que le territoire de celle-ci n'est pas clairement et précisément identifié ; qu'aucune durée n'est prévue et que la clause est disproportionnée par rapport aux libertés (commerce, concurrence, contractuelle) auxquelles elle déroge et au regard des droits et obligations d'INVESTEAM qui bénéficie d'une rémunération très importante (partage 50/50 des commissions de gestion) sans la moindre clause d'objectif, l'appelante reconnaissant elle-même que les coûts de commercialisation et de distribution présentent environ un tiers des coûts totaux, l'attestation de l'AFTPM sur les commissions habituellement pratiquées étant sur ce point sans valeur probante puisqu'elle n'est pas un organe représentatif mais une simple association.
Elle affirme qu'au surplus l'appelante n'a pas respecté cette clause puisqu'alors qu'elle s'était engagée à ne pas représenter une société de gestion qui commercialise des FCP présentant des caractéristiques communes avec ceux de HMG sans qu'il ne soit exigé que ces FCP soient en tous points identiques ; les critères «d'univers d'investissement», «d'indice de référence», «d'objectifs de rentabilité et de risque», «de style de gestion» n'étant pas limitatifs comme le démontre l'emploi du mot «notamment», elle a représenté la société PRÉVOIR dont le FCP PRÉVOIR GESTION ACTIONS présente des caractéristiques identiques aux siens, tout particulièrement en termes d'univers d'investissement, d'indice de référence, d'objectifs de rentabilité et de risque, de style de gestion. Et elle soutient qu'elle n'était aucunement informée de cette représentation par les lettres «perspectives» dont se prévaut l'appelante, lesquelles étaient rédigées et publiées par INVESTEAM, n'étaient pas cosignées par elle contrairement à ce qu'allègue l'appelante et étaient adressées aux investisseurs/souscripteurs et non à elle-même, la lettre d'avril 2007, reprenant et compilant simplement des propos tenus par un de ses gérants sans l'associer à cette publication.
Si la cour retenait cependant la validité et l'opposabilité de la clause d'exclusivité, elle lui demande de juger qu'elle ne confère pas à INVESTEAM un droit à commission général et que l'appelante ne démontre pas que le prétendu client «X» serait un investisseur qualifié ou institutionnel et qu'il entrerait dans le champ de la clause d'exclusivité puisque, selon les termes de la clause d'exclusivité, INVESTEAM ne bénéficie que d'une «exclusivité de représentation» et que, si elle ne pouvait donc pas confier la représentation des produits financiers objet du contrat à d'autres distributeurs/apporteurs d'affaires qu'INVESTEAM, il ne lui était pas interdit de recevoir directement des souscriptions d'investisseurs ; qu'en tout état de cause, si le manquement à un engagement d'exclusivité peut engager la responsabilité civile de son auteur, le préjudice se confond pas en une demande en paiement.
Elle fait enfin valoir que l'appelante ne démontre aucun acte positif de démarchage, d'accompagnement et ne justifie dès lors pas lui avoir apporté un client X, ne démontrant en conséquence ni avoir rempli ses obligations de courtier, ni avoir rempli les obligations d'un agent commercial dont elle réclame le statut.
5 / sur les clients V... F... et OFIVALMO : Elle fait valoir que ces deux clients étaient exclus du périmètre contractuel de sorte qu'INVESTEAM, qui n'avait aucun droit à commission sur ces clients a indûment été rémunérée pendant les relations contractuelles à hauteur de 126.974,24 euros, ce qui l'a conduite à procéder, le 4 août 2011, à la compensation avec la facture de commissions post-contractuelles du 1er trimestre 2011. Après avoir rappelé qu'une décision de référé n'a pas autorité de chose jugée et peut être remise en cause par les juges du fond, ce qui prive de toute pertinence l'argumentation de l'appelante tirée de la décision de la cour d'appel de Versailles confirmant l'ordonnance de référé ayant rejeté sa demande en restitution de ce chef, elle fait valoir que l'origine et le fondement du droit à commissions d'INVESTEAM repose sur le contrat signé le 24 mars 2004 qui comporte une annexe 1 intitulée «clients exclus de la présente convention» paraphée par les parties qui excluait expressément V... F... et OFIVALMO du contrat ; qu'INVESTEAM ne pouvait donc prétendre recevoir de rémunération au titre de ces clients ; que l'erreur qu'elle a commise en réglant les factures relatives à ces deux clients s'explique par les bonnes relations qu'elle entretenait alors avec l'appelante qui faisaient qu'elle n'a pas contrôlé ses factures ; que cette erreur est en tout état de cause indifférente sur le droit à paiement d'INVESTEAM puisque son absence de réclamation immédiate ne vaut pas renonciation, laquelle devant toujours être expresse et non équivoque ; que le fait qu'elle n'ait pas usé durant l'exécution du contrat de la faculté offerte par l'article 4 de notifier à INVESTEAM son refus des clients V... F... et OFIVALMO résulte simplement de ce qu'elle s'était pas aperçue de cette erreur ; que son employée, Madame R..., en charge à l'époque du calcul et du paiement des commissions d'INVESTEAM, a attesté que, pour réaliser les tableaux de rétrocessions et payer INVESTEAM, elle se basait sur les informations communiquées par cette dernière en les comparant avec les collectes reçues du dépositaire des FCP mais ne comparait pas ces chiffres et les noms des clients sur lesquels les commissions étaient versées avec les dispositions du contrat.
Elle affirme que ses échanges par courriel avec l'appelante sur ces deux clients étaient informels et ne sauraient démontrer qu'ils étaient entrés dans le champ contractuel alors qu'il ne peut être dérogé à l'exclusion contractuelle expresse de ces clients figurant à l'annexe 1 du contrat que par un avenant également signé par les parties et ce conformément aux principes de la force obligatoire, d'intangibilité et d'immutabilité des contrats qui résultent de l'article 1134 du code civil dans sa version applicable au litige et du principe du parallélisme des formes, et elle rappelle que la volonté d'opérer une novation ne se présume pas.
6/ sur sa propre demande de communication de documents : Elle fait valoir que conformément aux termes du contrat, INVESTEAM aurait dû l'informer des souhaits de la clientèle et des actions de la concurrence et lui adresser régulièrement un rapport sur les actions commerciales entreprises en application du contrat ; que le tribunal n'a pas fait droit à sa demande tendant à la communication de ces documents pour la période comprise entre le 24 mars 2004 et le 3 février 2010 ; qu'il ne lui appartient pas de prouver que ces documents ne lui avaient pas été adressés mais qu'il revenait à INVESTEAM de démontrer qu'elle les avait bien adressés puisqu'elle était débitrice de cette obligation de communication ; qu'en l'absence de démonstration d'une communication il doit être fait droit à sa demande.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :
Attendu que, bien que le jugement déféré ait été frappé d'un appel complet, il sera relevé que ne sont pas contestées devant cette cour ses dispositions ayant débouté la SAS INVESTEAM EUROPE de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte à sa réputation professionnelle, de sa demande de publication du jugement, de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte à son image commerciale, lesquelles seront en conséquence confirmées ;
1/ Sur l'existence d'un contrat d'agence commerciale :
Attendu que le contrat conclu entre les parties indique qu'il est soumis aux dispositions de la loi du 25 juin 1991 relative aux agents commerciaux ;
Mais attendu que le statut d'agent commercial a un caractère d'ordre public et qu'aucune disposition légale ne permet aux parties de l'appliquer d'un commun accord si l'activité confiée au mandataire ne répond pas à celle prévue par l'article L 134-1 du code de commerce ;
Qu'en conséquence, une jurisprudence constante, encore confirmée par l'arrêt rendu le 27 septembre 2017 par la Cour de cassation dans le présent litige, retient que l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée;
Qu'au regard de la contestation d'HMG relative à l'application du statut d'agent commercial, il convient de rechercher, tant au regard du mandat défini dans la convention que des modalités réelles d'exécution de ce mandat quel était le statut exact d'INVESTEAM ;
Attendu qu'aucun manquement au principe de l'estoppel ne peut être reproché à l'appelante qui est libre de présenter en cause d'appel de manière principale une demande qu'elle n'avait formée que subsidiairement devant le premier juge ;
Attendu qu'aux termes de l'article L. 134-1 al. 1er du code de commerce, l'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante (
), est chargé, de façon permanente de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux ; qu'il peut être une personne physique ou une personne morale ;
Qu'il se distingue de l'apporteur d'affaires qui est un intermédiaire dans des opérations de vente, d'achat de biens ou de prestation de services et qui exerce généralement son activité en tant que courtier, généralement sans représenter auprès de la clientèle le donneur d'ordre qui le rémunère ;
Que la distinction entre courtier et agent commercial tient donc principalement à la notion d'autonomie dans le pouvoir de négocier avec la clientèle ;
Attendu qu'il résulte du contrat conclu par les parties qu'INVESTEAM s'est vu confier le mandat de "représenter HMG et de négocier la commercialisation, en son nom et pour son compte des produits financiers actuellement diffusés par elle et mentionnés en annexe ainsi que de sa capacité de gestion au travers notamment de la mise en place de mandat de gestion ou de la création de FCP dédiés" ;
Qu'il était précisé qu'INVESTEAM disposerait "de tous les pouvoirs pour commercialiser les produits et services financiers d'HMG et que le mandat était limité à la clientèle des investisseurs qualifiés ou autres investisseurs institutionnels, à l'exception de l'antériorité existante dans les relations avec HSBC Private Bank et les clients dont la liste figurait en annexe" :
Attendu que la définition de cette mission correspond à celle donnée à un mandat d'agence commerciale mais qu'il convient de vérifier comment le mandat donné s'est effectivement exercé ;
Attendu qu'INVESTEAM expose qu'elle a rempli cette mission selon deux procédés différents, soit en plaçant directement les produits auprès d'institutionnels qui investissaient pour leur compte propre, aucune négociation tarifaire ne pouvant alors intervenir et la négociation portant alors plutôt sur les droits d'entrée, soit en référençant les produits auprès d'un distributeur à charge pour ce dernier de les commercialiser auprès de ses clients ; qu'en ce dernier cas c'était le distributeur lui-même qui commercialisait les produits financiers d'HMG et qu'en cas de rétrocession de commissions faite au distributeur, une convention tripartite ou bipartite de commercialisation était signée ;
Qu'elle fait valoir que la notion de « négociation » doit être appréciée largement et souligne qu'elle a assuré le suivi et l'information des clients pour qu'ils maintiennent leurs souscriptions dans les Fonds d'HMG et a négocié, dans le cadre de conventions tripartites, le montant de la commission de gestion que HMG allait rétrocéder au distributeur, et ceci même si la décision finale appartenait à HMG qui déterminait la politique commerciale, et notamment tarifaire qu'elle entendait mener, tandis qu'elle-même était tenue de s'adapter aux limites qui lui étaient fixées par son mandant ;
Qu'elle prétend qu'elle avait donc bien pouvoir de « négocier », puisqu'elle prenait en charge l'intégralité des processus de commercialisation (prospection clients, présentation des produits financiers, organisation de manifestations clients, négociations des modalités de commercialisation) permettant d'aboutir à la souscription des produits d'HMG par des investisseurs ou à leur référencement sur des plate-formes de distribution ;
Attendu que le mandat confié à INVESTEAM lui donnait en réalité mission d'exercer, pour le compte d'HMG, une activité de Tierce Partie Marketeur ;
Qu'une telle activité, relativement nouvelle sur le territoire national, n'est soumise à aucune réglementation spécifique ;
Que le TPM a une mission :
- d'assistance à la société de gestion pour la mise en place d'opérations de marketing et de communication, mission revendiquée par INVESTEAM qui démontre l'avoir remplie,
- de recherche de souscripteurs potentiels et de distributeurs qui sont systématiquement des investisseurs professionnels ou qualifiés, tel étant le cas en l'espèce, une telle mission remplie par INVESTEAM correspondant à celle de démarchage et de vente confiée à un agent commercial,
- d'animation de la relation commerciale avec les investisseurs en leur fournissant notamment des informations, des reporting et données afférentes aux produits souscrits ainsi que toute documentation réglementaire, mission également réalisée par INVESTEAM qui démontre l'avoir remplie et qui correspond là encore à l'activité de l'agent commercial qui diffuse les catalogues ou les fichiers de produits de son mandant,
- la fidélisation de la clientèle en la suivant et l'informant tout au long de la relation, mission qu'INVESTEAM justifie avoir remplie et qui correspond une nouvelle fois à celle confiée à l'agent commercial de gérer les relations entre le client et le fournisseur ;
Qu'il en résulte que le TPM, s'il a une mission à la fois plus large et plus spécialisée que l'agent commercial dans un domaine très précis et doit avoir des connaissances approfondies dans ce domaine, a pour principale mission de procéder à la vente de produits mis au point par une société de gestion financière ;
Que cette mission est bien celle qui est confiée à un agent commercial ;
Attendu qu'en l'espèce INVESTEAM justifie avoir démarché et prospecté des clients pour le compte et au nom d'HMG qui la désignait expressément comme étant sa mandataire ;
Qu'elle démontre, ce qui n'est pas contesté, avoir organisé colloques, rencontres et événements, avoir édité un journal d'information des clients ou futurs clients et avoir assuré, ce que reconnaît HMG qui lui reproche d'ailleurs de ne plus le faire, le suivi de la clientèle après conclusion de contrats avec l'intimée ;

-ses pièces no 27 g et 92 établissent qu'elle communiquait aux potentiels investisseurs tous les résultats d'HMG qui lui étaient réclamés,
- sa pièce no95 démontre qu'elle "proposait" à HMG le montant de la rétrocession pouvant être consentie aux distributeurs qu'elle avait démarchés en l'informant des conditions dans lesquelles cette rétrocession avait été négociée par elle-même,
- sa pièce no 100 établit que le client démarché avait sollicité un rendez-vous avec HMG et qu'INVESTEAM en concluait " que le potentiel est réel et important. Le fait qu'elle sollicite enfin un entretien avec vous (après près de 2 ans de démarches) me laisse sincèrement espérer une souscription", ce qui démontre qu'elle a mis en relations ce client avec INVESTEAM grâce à un démarchage important,
- sa pièce no103 est un courriel répondant à un client désirant effectuer un investissement d'un million d'euros qu'elle allait "appeler HMG pour faire sauter les droits d'entrée", ce qui établit qu'elle était certaine de pouvoir lui éviter l'acquittement de tels droits qui avaient fait l'objet d'une négociation par ses soins permettant de conclure l'investissement,
- sa pièce no105 est un courriel adressé à HMG dans lequel elle fait part de "propositions" de taux de rétrocession devant être discutées avec HMG pour obtenir la conclusion d'un contrat et de ses réflexions la conduisant à de telles propositions en raison de ses négociations sur ce point de nature à persuader l'investisseur potentiel de procéder à l'investissement ;
Qu'il en ressort qu'INVESTEAM mettait en relation l'intimée avec les potentiels souscripteurs ou des distributeurs auxquels elle adressait, le cas échéant, des documents type (lettre de confidentialité, composition des FCP, rapports de gestion d'un FCP, et une convention type ) et avec lesquels elle entretenait des négociations sur des rétrocessions ou des droits d'entrée avant de soumettre ses propositions sur ce point à la validation de HMG ou de lui envoyer directement les clients pour la conclusion des contrats ;
Que si, in fine, la décision concernant le montant des rétrocessions et les droits d'entrée revenait à HMG, puisqu'elle seule pouvait conclure le contrat, il n'en demeure pas moins que cette dernière prenait cette décision au vu des négociations engagées sur ce point par INVESTEAM et des propositions présentées par elle aux clients potentiels dont INVESTEAM l'informait scrupuleusement ainsi que le démontrent les pièces produites ;
Qu'il n'est d'ailleurs pas démontré et même pas prétendu qu'HMG ait une ou plusieurs fois écarté les propositions formulées par INVESTEAM dans le cadre des négociations qu'elle avait menées ;
Que la conclusion des contrats par HMG mettait un point final à ces négociations et que l'activité effectivement exercée par INVESTEAM était donc celle d'un agent commercial ;
Attendu par ailleurs qu'INVESTEAM démontre avoir souscrit une assurance responsabilité civile au titre de cette activité d'agent commercial puisque l'attestation délivrée par Nocaudie Assurances qu'elle produit mentionne une garantie dans le cadre de son activité«Tierce Partie Marketeur » (TPM) une telle activité entrant en majeure partie, ainsi qu'il vient d'être retenu, dans le cadre d'une activité d'agent commercial ;
Attendu qu'HMG fait cependant valoir que le statut d'agent commercial serait incompatible avec celui de conseiller en investissements financiers (CIF), adopté par INVESTEAM en 2008 et qu'au moins à compter de cette date, l'appelante ne pouvait plus réclamer l'application du statut d'agent commercial ;
Qu'INVESTEAM prétend quant à elle que ce statut n'est pas incompatible par principe avec celui de toute autre profession réglementée, mais uniquement avec celui d'une profession impliquant une mission de représentation ;
Attendu que l'article L. 134-1, alinéa 2, du code de commerce exclut du champ d'application du statut des agents commerciaux « les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, (souligné par la cour) de dispositions législatives particulières » ;
Que le statut de CIF est régi par les articles L.541-1 et suivants du code monétaire et financier, aux termes desquels " Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes:
1o Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1;
2o (abrogé)
3o Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L321-1;
4oLe conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1" ;
Que dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 23 juin 2016 entrée en vigueur le 3 janvier 2018, soit postérieurement à la fin du contrat d'agent commercial liant les parties à la présente instance, ces dispositions prévoyaient que les conseillers en investissements financiers peuvent également « fournir le service de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers», dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et exercer d'autres activités de conseil en gestion de patrimoine.
Qu'ils ne peuvent à titre habituel et rémunéré donner de consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé pour autrui que dans les conditions et limites des articles 54, 55 et 60 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ;
Attendu tout d'abord qu'il n'est pas démontré et même pas soutenu qu'INVESTEAM ait agi en qualité de CIF dans le cadre de la mission qui lui était confiée par HMG ;
Qu'HMG ne saurait, au regard des termes employés par l'article L 134-1 alinéa 2 susvisé qui déclare incompatibles les fonctions d'agents ayant une mission de représentation et d'agent commercial dans le cadre d'une même mission, prétendre que l'exercice simultané de l'activité de CIF et de celle de TPM justifierait, à elle seule et alors que ces fonctions concernaient des missions différentes, la perte du statut d'agent commercial alors même qu'elle ne démontre pas un tel exercice simultané de ces deux activités envers un seul de ses clients ;
Qu'au surplus et surabondamment, le statut de CIF n'impliquait pas de mission de représentation lorsqu'INVESTEAM l'a exercé simultanément à ses fonctions d'agent commercial puisque le CIF, qui conseillait son client, ne le représentait pas avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 juin 2016 inapplicable au présent litige ;
Que l'argumentation selon laquelle INVESTEAM aurait perdu la qualité d'agent commercial à compter de 2008 du fait de l'exercice d'une activité de CIF sera donc écartée ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article L.134-12 du code de commerce, l'agent commercial perd le droit à percevoir l'indemnité compensatrice à laquelle il peut prétendre en cas de cessation de ses relations avec le mandant s'il n'a pas notifié à ce dernier, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits ;
Qu'en l'espèce, le contrat a pris fin le 3 février 2010 ;
Que ce n'est que dans son assignation devant le tribunal de commerce de Paris délivrée le 28 décembre 2011, qu'INVESTEAM a prétendu, d'ailleurs subsidiairement, être agent commercial et a réclamé une indemnité de fin de contrat;
Que, contrairement à ce que prétend l'appelante, les discussions entre les parties sur les commissions post-contractuelles ne peuvent pas plus que les projets de protocole échangés caractériser la réclamation d'une indemnité de fin de contrat, INVESTEAM y prétendant elle-même que les commissions post-contractuelles ne sauraient se confondre avec une telle indemnité et ne revendiquant pas alors la qualité d'agent commercial ;
Qu'en tout état de cause, aux termes d'une jurisprudence établie, la notification de la réclamation d'une indemnité doit résulter d'un acte explicite, et que l'ouverture de négociations ne caractérise pas la volonté de réclamer paiement de l'indemnité (Cass. com., 27 septembre 2005, no03-18.579) ;
Que l'assignation délivrée le 28 décembre 2011 est donc la première manifestation d'INVESTEAM de ce qu'elle entendait faire valoir ses droits au paiement de l'indemnité de fin de contrat ;
Attendu que l'appelante ne saurait soutenir que le fait qu'HMG soutient que les sommes qu'elles lui a versées correspondent à une indemnité de rupture suffit à caractériser sa volonté d'obtenir paiement d'une indemnité de fin de contrat d'agent commercial, et démontre un estoppel commis par l'intimée ;
Qu'en effet celle-ci a constamment dénié la qualité d'agent commercial à l'appelante qui ne la revendiquait alors pas à titre principal et qu'une indemnité de rupture d'un contrat, telle que visée par HMG dans ses courriers concernait la fin d'un mandat d'intérêt commun mais en aucun cas l'indemnité de fin de contrat prévue par l'article L. 134-12 du code de commerce ;
Que la notification de la demande de paiement formée en application de l'article L 134-12 du code de commerce étant intervenue plus d'un an après la cessation du contrat, INVESTEAM ne peut qu'être déboutée de sa demande de ce chef ;
2/ Sur les commissions post contractuelles :
Attendu que cette demande n'est pas nouvelle en cause d'appel puisqu'elle a été formée devant le premier juge, le fait qu'INVESTEAM l'ajoute à sa demande tendant au paiement d'une indemnité de fin de contrat n'étant que la conséquence de sa revendication de la qualité d'agent commercial et ne rendant pas la prétention nouvelle en application de l'article 566 du code de procédure civile ;
Que, pour ces mêmes motifs, elle ne peut pas plus caractériser un manquement au principe de l'estoppel ;
- sur la nature indemnitaire ou rémunératrice de ces commissions :
Attendu que l'article 9 du contrat intitulé : "conséquences de la cessation du contrat" énonce que " A l'expiration du présent contrat pour quelle cause que ce soit, les parties se retrouveront placées dans la situation antérieure à celle de la signature de celui-ci. En outre :
1/ INVESTEAM restituera immédiatement à HMG l'ensemble des documents et informations qui lui auraient été confiés ou communiqués par celle-ci fin de lui permettre de réaliser l'objectif du présent contrat et d'effectuer sa mission de représentation des produits financiers contractuels pour le compte de HMG ;
2/ INVESTEAM percevra, sur les opérations réalisées par HMG, après l'expiration du présent contrat, les commissions visées à l'article 7 ci-dessus, dans les conditions prévues audit article, si lesdites opérations sont principalement liées à l'activité d'INVESTEAM au cours du contrat la liant à HMG et pour autant qu'elles aient été conclues dans un délai raisonnable après la cessation de celui-ci ;
3/ INVESTEAM continuera de percevoir le montant total hors taxes des commissions dues conformément à l'article 7 ci-dessus.
Toutefois ces commissions ne seront pas dues à la société INVESTEAM si la cessation des relations contractuelles résulte d'une faute de la société INVESTEAM, de la cession du présent contrat à un tiers par la société INVESTEAM sans l'accord préalable de la société HMG" ;
Que l'article 7 du contrat prévoit quant à lui que "En contrepartie des services rendus par la société Investeam dans le cadre de la représentation de produits et services financiers contractuels, celle-ci percevra mensuellement une commission hors taxes de 50% du montant des commissions de gestion effectivement perçues par la société HMG";
Attendu que l'intimée soutient que les dispositions de l'article 9 du contrat prévoyaient l'indemnisation de la cessation des relations contractuelles ;
Mais attendu qu'une indemnité vise à compenser la perte, pour l'avenir, des revenus tirés de l'exploitation de la clientèle tandis que les commissions rémunèrent le travail fourni tout au long du contrat ;
Que les dires de l'intimée d'une indemnisation prévue par l'article 9 de la convention se heurtent :
- aux termes employés qui ne font en aucun cas référence à une quelconque indemnité mais qui organisent au contraire les relations post contractuelles en prévoyant paiement de "commissions" et non d'indemnités, d'une part au titre des clients ayant souscrit dans un délai raisonnable après la rupture du contrat, d'autre part au titre de tous les clients apportés par INVESTEAM ;
- à la référence à l'article 7 du contrat qui établit également qu'il s'agit bien de commissions et non d'indemnités ;
- aux discussions qui ont été engagées par les parties sur le mode de calcul des commissions dues, sans jamais envisager un délai préétabli à l'issue duquel les commissions ne seraient plus dues mais en soumettant leur paiement au maintien des investissements effectués grâce à l'activité de l'appelante, ce qui démontre que c'était bien en réalité cette activité qui était rémunérée, y compris après la fin du contrat liant les parties et pendant toute la durée de vie des souscriptions ;
Attendu qu'aucun texte et aucune jurisprudence n'empêchent l'agent commercial de solliciter le paiement de commissions post contractuelles selon les modalités prévues par le contrat ;
Que l'intimée procède à une lecture erronée des dispositions de l'article L 134-6 du code de commerce en prétendant qu'elles "fixent le droit à commission pour toute opération commerciale pendant la durée du contrat d'agence", ce qui démontrerait que l'agent commercial ne peut prétendre obtenir paiement après la rupture du contrat alors que ces dispositions énoncent que "pour toute prestation commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L134-5 lorsqu'elle a été conclue par son intermédiaire" ;
Que la commission devant être perçue par INVESTEAM en rémunération de son activité ne lui était pas versée en une seule fois mais était constituée par la moitié de la commission perçue par HMG pendant toute la durée de l'investissement qu'elle avait permis de souscrire et de telles commissions étant bien dues au titre des affaires conclues par son intermédiaire leur paiement, rémunération de cette activité, ne pouvait cesser à la date de rupture des relations contractuelles ;
Que c'est d'ailleurs sans être démentie qu'INVESTEAM fait valoir que les coûts de commercialisation et de distribution qu'elle a entièrement pris en charge représentent environ un tiers des coûts totaux propres à une société de gestion ;
Qu'il est également démontré, par l'absence de commissions perçues par elle au début de sa mission, que son travail ne se révèle payant qu'à moyen ou long terme, après l'obtention de souscriptions parfois longuement préparées, ce qui explique que la convention prévoit paiement d'une commission pendant toute la durée de l'investissement de la clientèle ;
Que n'est dès lors pas démontré l'existence d'un abus dans la perception de telles commissions ou d'un déséquilibre significatif de la convention ;
Attendu que c'est en vain qu'HMG, se fondant sur la rédaction de l'article 7 de la convention qui fait état de la "représentation", par INVESTEAM, de ses produits et de ses services financiers contractuels, prétend que le paiement des commissions contractuelles prévues par l'article 7 était justifié par le suivi de la clientèle et donc lié à ce suivi qui n'est plus assuré par INVESTEAM, laquelle ne peut en conséquence plus prétendre à un quelconque paiement ;
Qu'en effet le 1/ de l'article 9 du contrat précise expressément qu'INVESTEAM doit restituer tous les documents qui lui auraient permis d'assurer ce suivi ;
Que, d'autre part que le début de l'article 9 du contrat énonce que "les parties se retrouveront dans la situation antérieure à celle du contrat", ce dont il s'évince qu'INVESTEAM n'avait pas à continuer son activité de suivi de la clientèle ;
Qu'en application de l'article 1156 du code civil, lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun ;
Que ce n'est qu'après que ces mentions de remise des documents et de cessation de toute obligation, qui excluaient la possibilité qu'INVESTEAM continue le suivi commercial, que l'article 9-3 précise que l'appelante continuera à percevoir les commissions prévues par l'article 7 de la convention ;
Qu'il en résulte qu'il ne saurait être soutenu que l'appelante devait d'une part restituer tous les documents lui permettant d'assurer le suivi de la clientèle mais d'autre part n'être rémunérée que si elle assurait ce suivi ;
Que la référence à l'article 7 ne peut concerner que le montant des commissions prévues par cet article qui le fixe à 50% des commissions perçues par HMG ;
Qu'il sera donc retenu que les parties ont convenu de faire perdurer le paiement de ces commissions pour les investissements apportés par l'appelante, même après qu'INVESTEAM ait cessé toute activité au profit d'HMG, ce qui ne créait pas d'obligation nouvelle à la charge d'HMG mais constituait simplement le paiement de la rémunération par commissions initialement convenue ;
Attendu qu'il importe peu que les parties aient envisagé, dans les projets de protocole d'accord, qu'INVESTEAM continue d'assurer un suivi de la clientèle puisque ces protocoles, qui pouvaient aller à l'encontre des termes du contrat, n'ont jamais été signés, l'obligation devant être mise à la charge d'INVESTEAM selon les prévisions de ces protocoles ayant cependant une importance sur la méthode de calcul de sa rémunération ainsi qu'il sera ci-dessous exposé ;
Attendu que l'absence d'exigence contractuelle d'un suivi de la clientèle et l'obligation de payer des commissions pendant toute la durée des investissements sans un tel suivi sont confirmées par :
- le courriel adressé le 19 février 2010 par HMG à INVESTEAM (pièce no 71 de l'appelante) en ces termes : " Permettez moi donc de vous confirmer nos intentions qui sont les suivantes : (..) Nous continuerons de vous verser les rétrocessions dues sur la clientèle existante comme le prévoit la convention résiliée (..) Nous souhaiterions que vous complétiez scrupuleusement et précisément les fiches clients, afin que chaque client existant avant la date de la rupture du contrat soit bien l'objet des rétrocessions qui vous sont dues. Nous sommes d'accord pour rédiger un protocole après contrat pour figer l'existant, sachant qu'il ne s'agit pas de rédiger un nouveau contrat, mais de sceller l'effet de la rupture et notamment, la détermination incontestable de vos clients et de vos droits à rétrocession afin d'éviter tout risque d'ambiguïté à ce titre; (..)", un tel courrier caractérisant l'absence de remise en cause initiale par HMG de son obligation au règlement des commissions post contractuelles sans aucune exigence de prestation par INVESTEAM,
- l'action en référé engagée par HMG en septembre 2011 afin d'obtenir qu'il soit interdit à INVESTEAM d'utiliser ses documents et d'en faire mention sur son site Internet, alors même qu'elle payait les commissions post contractuelles et les a payées jusqu'en décembre 2012, ce qui établit que l'intimée ne liait aucunement le paiement de ces commissions au maintien d'un suivi de la clientèle par son ancien agent commercial auquel elle reproche précisément aujourd'hui d'avoir cessé tout suivi de clientèle dès la rupture du contrat sans qu'elle ait jamais formulé ce reproche pendant les deux années durant lesquelles elle a versé les commissions post contractuelles,
- l'envoi pendant près de deux ans par HMG à INVESTEAM de tableaux de rétrocession et de justificatifs de ses propres commissions permettant le calcul de celles dues à l'appelante sans lui réclamer en retour les rapports sur des souhaits de la clientèle et les actions de la concurrence qu'elle lui reproche aujourd'hui, tardivement et pour les seuls besoins de la cause, de ne pas lui avoir adressés ;
Attendu que l'argumentation de HMG d'une illégalité de la clause de l'article 9-3 de la convention au motif qu'elle instituerait une obligation perpétuelle ne peut qu'être écartée ;
Qu'en effet, les parties avaient contractuellement convenu qu'INVESTEAM percevrait des commissions "miroirs", c'est à dire 50% des commissions versées à HMG dans le cadre des investissements effectués par son entremise ;
Qu'HMG, qui ne soutient pas que ses propres commissions seraient illégales comme étant perpétuelles, ne peut prétendre que la moitié de ces mêmes commissions serait illégale comme étant reversées à l'appelante ;
Que, certes, les commissions de gestion perçues par HMG viennent rémunérer la réalisation d'un travail effectif de gestion de l'OPCVM, mais que celles versées à INVESTEAM rémunèrent l'apport de l'investisseur dans le Fonds, apport sans lequel aucun travail de gestion n'aurait été confié à HMG ;
Qu'en tout état de cause, le caractère perpétuel de l'obligation contractée par HMG envers INVESTEAM est exclu par le fait que les commissions ne sont dues que pour les seuls investissements conclus pendant le contrat liant les parties lorsqu'ils sont maintenus par les investisseurs et cessent d'être dues lorsqu'un désinvestissement intervient, le fait que des investissements puissent être en théorie maintenus pendant plus de 99 ans, comme le souligne le rapport G... communiqué par l'intimée, ne suffisant pas à conférer un caractère perpétuel au paiement des commissions versées par ces investisseurs partagées par moitié entre INVESTEAM et HMG ;
Qu'il sera d'ailleurs relevé que ce n'est en réalité pas le paiement de commissions post contractuelles dont HMG critique le caractère perpétuel mais uniquement, ainsi qu'elle l'écrit elle-même, "la méthode de calcul d'INVESTEAM qui est illicite, M. le professeur G... la comparant à un jeu de hasard pipé" ; qu'elle soutient en effet que "les différents graphiques et tableaux produits par HMG et certifiés par son expert-comptable mettent en évidence, en cohérence avec l'étude de M. G..., que la méthode de calcul des commissions post-contractuelles prônée par INVESTEAM entraîne bien un engagement perpétuel, les encours ouvrant droit à commissions post-contractuelles stagnant dans le temps" ;
Que cette méthode de calcul sera ci-après examinée ;
Attendu que l'arrêté du 15 octobre 2012 instaurant l'article 314-76 du règlement général de l'AMF dont se prévaut l'intimée est ainsi rédigé : "Le prestataire de services d'investissement est considéré comme agissant de manière honnête loyale et professionnelle (..) lorsqu'en liaison avec la prestation d'un service d'investissement ou avec la gestion d'OPCVM, il verse (..) une rémunération, une commission ou un avantage non monétaire à un tiers (..) lorsque les conditions suivantes sont réunies :
a/ le client ou le porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM est clairement informé de l'existence, de la nature et du montant de la rémunération, de la commission ou de l'avantage, ou lorsque ce montant ne peut être établi, de son mode de calcul (..),
b/ le paiement de la rémunération ou de la commission ou l'octroi de l'avantage non monétaire a pour objet d'améliorer la qualité du service fourni au client ou au porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM et ne doit pas nuire au respect de l'obligation du prestataire du service d'investissement d'agir au mieux des intérêts du client ou du porteur de parts ou de l'actionnaire d'OPCVM" ;
Attendu que si, à compter de la publication de cet arrêté, HMG était tenue en application du 2o a/ de l'article 314-76 du règlement général de l'AMF, de donner aux investisseurs une information complète sur le montant des commissions versées par elle à des intermédiaires tels qu'INVESTEAM, elle ne saurait prétendre que, ne l'ayant pas fait, sa propre abstention priverait l'appelante de son droit à rémunération ;
Que cependant, elle serait fondée à soutenir qu'en application du 2o b/ de ces mêmes dispositions, elle ne pouvait plus verser de commissions à INVESTEAM lors de ré-investissements opérés par des clients qui modifiaient leurs placements, la rétrocession de commissions n'étant possible que lorsqu'un tel paiement avait pour objet d'améliorer la qualité du service fourni, ce qui n'était pas le cas puisque INVESTEAM n'assurait plus aucun suivi de clientèle ;
Attendu cependant que les dispositions de cet arrêté sont entrées en vigueur le 26 octobre 2012, puisqu'il a été publié au journal officiel du 25 octobre 2012 ;
Que l'intimée ne peut pas prétendre l'appliquer au litige puisqu'il n'a pas vocation à s'appliquer aux souscriptions effectuées avant son entrée en vigueur, ce texte indiquant expressément que l'information doit être donnée aux clients avant la souscription des parts d'OPCVM, ce dont il résulte que ces dispositions, par principe non rétroactives, ne s'appliquent pas aux souscriptions réalisées par l'entremise d'INVESTEAM avant son entrée en vigueur ;
Attendu par ailleurs que l'article 9-3 prévoit le versement d'une rémunération et non d'une indemnité et qu'elle ne peut donc avoir le caractère d'une clause pénale ;
Qu'enfin qu'HMG soutient sans pertinence qu'elle pouvait mettre fin, à tout moment, en respectant un préavis raisonnable, au versement des commissions post-contractuelles en l'absence de limite temporelle/de durée fixée/convenue ;
Qu'en effet s'il pouvait être mis fin sans faute au contrat d'agent commercial conclu pour une durée indéterminée en respectant un délai de préavis de six mois, il ne peut être mis fin unilatéralement par HMG au paiement des sommes dues en application de ce contrat, l'obligation à paiement ne constituant pas une convention conclue de manière distincte du contrat initial ;
Que l'obligation à un paiement dû en application de prestations effectuées au cours d'un contrat ensuite résilié n'est en effet pas elle-même résiliée en même temps que le contrat au cours duquel elle a pris naissance ;
Attendu qu'il sera en conséquence retenu qu'HMG est redevable, envers INVESTEAM, de commissions dues au titre de tous les investissements opérés par son entremise entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010 et ce pendant la durée de ces investissements selon les modalités de calcul qui seront ci après précisées ;
- sur le montant des sommes dues :
Attendu que l'interprétation de l'article 9 de la convention a donné lieu à de multiples échanges entre les parties, tant sur la notion et la durée du délai raisonnable que sur le mode de calcul des commissions dues par INVESTEAM ;
Que, si les parties se sont accordées pour retenir que le délai raisonnable courait jusqu'au 30 septembre 2010, elles ne sont pas parvenues à un accord sur le mode de calcul des commissions ;
Attendu qu'il n'est pas contesté que le rachat total des souscriptions donnant lieu au paiement d'une commission au profit d'INVESTEAM entraîne de plein droit l'extinction du droit à rémunération de cette dernière ;
Que la difficulté ne concerne que les rachats partiels de parts d'OPCVM pour lesquels se pose la question de la méthode de calcul et/ou de l'assiette du droit à commission post-contractuelle ;
Qu'il apparaît que, dans un souci de compromis, les parties ont retenu la méthode «FIFO» si le donneur d'ordre ou les souscriptions peuvent être identifiés et la méthode «LIFO» si le donneur d'ordre ou les souscriptions ne peuvent pas être identifiés, c'est-à-dire lorsque, les encours étant plus importants que les seules affaires apportées par INVESTEAM en raison de nouvelles souscriptions ensuite intervenues, on ne peut savoir si le rachat s'impute ou non sur les souscriptions faisant partie du stock d'encours arrêté au 30 septembre 2010 ouvrant droit à commissions post-contractuelles ;
Attendu qu'INVESTEAM fait valoir qu'elle a fait connaître dès juin 2011 qu'il convenait de retenir la méthode de calcul LIFO hors de tout cadre mensuel ou temporel et souligne qu'HMG a pendant un temps appliqué cette méthode de calcul;
Mais attendu qu'il sera souligné que les tableaux de rétrocession adressés par HMG à INVESTEAM étaient dressés en tenant compte d'un LIFO mensuel ;
Qu'aucune conclusion ne peut en conséquence être tirée de paiements opérés par l'intimée qui ne correspondraient pas à ces tableaux, pas plus qu'il ne peut en être tiré des facturations effectuées par INVESTEAM en application de ces tableaux ;
Que les échanges des parties démontrent clairement qu'elles ne se sont jamais accordées sur une méthode de calcul et que, si INVESTEAM a pu adopter pendant un temps la méthode de HMG pour opérer facturation tandis qu'HMG a pu procéder à des versements correspondant à une facturation effectuée selon la méthode d'INVESTEAM, elles ont toujours continué de contester leurs méthodes de calcul respectives ;
Attendu que l'on peut comprendre que des projets de protocole d'accord aient pu envisager un LIFO sans cadre mensuel puisqu'y était alors prévu un suivi de clientèle par INVESTEAM mais qu'aujourd'hui l'application d'un LIFO sans aucun cadre temporel aboutirait à rémunérer INVESTEAM au titre de placements qu'elle a apportés mais ont pu être modifiés grâce à la gestion de la clientèle par HMG ou sa nouvelle prestataire ;
Que, certes, ce suivi est devenu impossible mais qu'il a été retenu qu' un tel suivi n'était en tout état de cause pas contractuellement prévu et n'a pas été assuré par INVESTEAM même avant qu'elle soit empêchée d'y procéder par le retrait des documents lui permettant de l'assurer ;
Qu'il ne peut donc être soutenu que c'est l'activité d'INVESTEAM qui conduit les investisseurs à maintenir leurs placements initiaux et que l'application du LIFO sans cadre mensuel conduirait à une rémunération inéquitable et quasi perpétuelle puisque, s'il peut être compris que l'appelante continue de percevoir une rémunération sur le stock d'encours qu'elle a elle-même contribué à constituer, son absence de toute gestion de la clientèle depuis la rupture contractuelle ne peut que conduire à retenir que les rachats de ces encours doivent être imputés sur son stock arrêté au 30 septembre 2010 sur lequel elle n'a plus aucune action et n'effectue plus aucune information ;
Qu'en cas de rachat de positions non compensé par une souscription au moins égale durant le mois, il est donc normal que ce soit son stock d'encours ouvrant droit à commission qui diminue et que ces rachats ne soient pas imputés sur des affaires obtenues par HMG seule en charge du suivi de tous les encours ;
Que sera donc retenue la méthode du LIFO avec cadre mensuel, les nouveaux paliers fin de mois servant de base au mois suivant pour calculer l'assiette des commissions post-contractuelles dues à INVESTEAM ;
Attendu qu'il est constant qu'HMG a cessé tout versement au profit d'INVESTEAM à compter du quatrième trimestre 2012 et n'a plus communiqué aucun document à INVESTEAM pour lui permettre de procéder à ses facturations;
Que l'appelante ne peut obtenir paiement d'une somme "estimée" par ses soins d'ailleurs selon une méthode non approuvée par la présente décision ;
Qu'HMG n'a quant à elle pas produit de décompte des sommes qui pourraient être dues à INVESTEAM au titre de ses commissions en appliquant la méthode du LIFO avec un cadre mensuel ;
Qu'il convient dès lors avant dire droit d'ordonner l'expertise subsidiairement réclamée par l'appelante afin de vérifier le montant dû au titre des commissions post contractuelles ;
Que les demandes tendant à l'application du 3ème paragraphe de l'article 7 du contrat qui prévoyait, en cas de non paiement, le versement d'un intérêt annuel correspondant à 10% des sommes dues, comme la demande de capitalisation seront examinées si des sommes restent dues par HMG ;
3/ Sur la communication de documents :
Attendu qu'aux termes des dispositions impératives de l'article R. 134-3 du code de commerce, "l'agent commercial a le droit d'exiger de son mandant qu'il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables, nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues" ;
Que toute convention dérogatoire à cette obligation au détriment de l'agent est réputée non écrite en vertu de l'article R.134-4 du même code ;
Que la Cour de cassation retient que le mandant ne peut donc refuser, sauf à méconnaître son obligation d'information, de satisfaire la demande de l'agent (Cf notamment Cass. Com., 29 septembre 2009, no 08-19.107 ) ;
Que l'article 7 du contrat liant les parties prévoit en outre que le règlement des commissions sera accompagné d'un relevé des commissions dues à INVESTEAM établi conjointement par les deux sociétés mentionnant tous les éléments de calcul des commissions "sans préjudice du droit d'INVESTEAM d'exiger d'HMG toutes informations complémentaires, lui permettant de vérifier le montant des commissions qui lui sont dues et notamment un extrait des documents comptables s'y rapportant ;
Qu'HMG ne saurait sérieusement prétendre que cette demande de communication devrait être rejetée au motif qu'INVESTEAM disposerait déjà de tous les documents et information pertinentes puisqu'elle transmet des attestations trimestrielles portant sur la position des investisseurs détenteurs de parts dans les fonds HMG, de sorte qu'elle sollicite elle-même les positions auprès des souscripteurs et est donc en possession des informations nécessaires à la vérification du montant de ses droits ;
Qu'en effet, INVESTEAM, qui a négocié pour le compte du mandant, n'est pas toujours informée des opérations postérieures à la souscription du contrat qui sont décidées par le client ;
Qu'il convient donc au regard des dispositions légales et contractuelles de faire droit à la demande d'INVESTEAM tendant à la condamnation d'HMG à lui communiquer les documents (extraits de documents comptables) lui permettant de vérifier le montant des commissions qui lui sont dues après la résiliation du contrat, sauf à assortir cette condamnation d'une astreinte plus raisonnable que celle réclamée ;
4/ Sur les sommes dues au titre du client X
Attendu qu'INVESTEAM se prétend fondée à solliciter paiement d'une somme de 85.049,59 euros correspondant aux commissions qui lui sont dues en vertu d'une facture no 201112/03 correspondant aux investissements opérés entre 2009 et 2010 par le client dit X dans le fonds Globetrotter ;
Que, pour ce faire, elle fait valoir qu'elle bénéficiait d'une clause d'exclusivité prévue par l'article 2 du contrat aux termes duquel "Le présent mandat est limité à la clientèle des investisseurs qualifiés ou autres investisseurs institutionnels pour laquelle la société INVESTEAM bénéficie d'une exclusivité de représentation, à l'exception de l'antériorité existante dans les relations entre HSBC Private Bank et la société HMG FINANCE, et des clients dont la liste figure en annexe 1.
Pendant la durée du présent contrat, sauf accord particulier, la société INVESTEAM s'interdit de représenter et de négocier la commercialisation, au nom et pour le compte d'autres sociétés de gestion, de produits financiers présentant des caractéristiques identiques aux produits financiers visés à l'article 1er en terme notamment d'univers d'investissement, d'indice de référence, d'objectifs de rentabilité et de risque, de style de gestion" ;
Attendu que c'est à raison que l'appelante fait valoir qu'il résulte d'une telle clause d'exclusivité qu'elle peut prétendre à commission pour tout investisseur professionnel ou distributeur ;
Qu'en effet, en application de l'article L. 134-6 du code de commerce "si une affaire est conclue directement par le mandant avec un cocontractant dont l'établissement ou la catégorie relève de l'agent, ce dernier aura droit à la commission sur cette affaire" ;
Qu'il en résulte le droit à commission existe pour ces affaires même si les opérations ont été conclues sans l'intervention de l'agent commercial ;
Qu'INVESTEAM qui, ainsi qu'il a déjà été dit, négocie pour le compte du mandant mais ne conclut pas les contrats avec les clients n'est pas nécessairement informé du résultat de ses propres négociations et du montant des investissements réalisés ;
Qu'elle dépend donc des communications effectuées par HMG FINANCE ;
Attendu que pour s'opposer à cette demande HMG ne saurait exciper du secret des affaires puisqu'elle a communiqué à l'appelante la liste des investisseurs pendant toute la durée du contrat et pendant deux années après sa rupture afin qu'INVESTEAM puisse procéder à sa facturation ;
Qu'elle ne peut pas plus soutenir qu'INVESTEAM ayant proposé des produits financiers identiques aux siens ne pourrait se prévaloir de la clause d'exclusivité ;
Qu'elle ne peut en effet soutenir qu'INVESTEAM aurait représenté la société Trusteam GARP dont les produits financiers seraient similaires aux siens alors même que ces produits étaient expressément mentionnés dans l'annexe 2 du contrat (page 8) comme pouvant être présentés à la clientèle par l'appelante en sus des produits d'HMG, laquelle avait donné son accord pour qu'INVESTEAM la représente en même temps qu'elle ;
Qu'en ce qui concerne la société PRÉVOIR les «lettres perspectives » mensuelles d'INVESTEAM (ses pièces no43, 44, 65 et 82 à 88) faisaient expressément état tant des OPCVM d'HMG que celles de PRÉVOIR ;
Que, certes, l'intimée ne co-signait pas ces lettres mais que ses dirigeants, comme ceux de PRÉVOIR y intervenaient très régulièrement et qu'il ne peut être sérieusement soutenu qu'ils n'en prenaient pas connaissance et auraient ignoré l'activité d'INVESTEAM au profit de PRÉVOIR ;
Qu'au surplus, il appartient à HMG qui se prévaut du non respect de ses obligations contractuelles par l'appelante de démontrer un tel manquement, ce qu'elle ne saurait faire en produisant un tableau comparatif des produits des deux sociétés établi par ses seuls soins sans avis technique d'un expert financier et ce alors même que ce tableau est combattu par le tableau établi par INVESTEAM pour justifier des points de divergence des deux produits ;
Qu'il n'est donc justifié par HMG, sur laquelle pèse la charge de la preuve, ni de ce qu'INVESTEAM distribuait des produits identiques concurrents à ceux qu'elle proposait, ni qu'elle ignorait sa représentation de la société PRÉVOIR et, qu'en cas de non respect, par INVESTEAM, de son obligation de ne pas présenter de produits concurrents, il appartenait à HMG de solliciter la résiliation du contrat aux torts de sa cocontractante, ce qu'elle n'a pas fait ;
Attendu par ailleurs que la clause d'exclusivité, qui ne liait pas HMG à un salarié mais à un agent commercial, est bornée à la durée du contrat, n'a pas nécessairement à être limitée dans l'espace et peut être cantonnée soit géographiquement, soit à un groupe de personnes et doit avoir un caractère raisonnable et proportionné aux objectifs poursuivis;
Que l'exclusivité consentie à INVESTEAM, pendant la seule durée du contrat, de démarcher les investisseurs institutionnels français et étrangers et non les investisseurs personnes privées était bien limitée à un groupe de personnes déterminé et ne constituait pas, contrairement à ce que soutient l'intimée, une interdiction générale et absolue pour elle de commercer ;
Qu'elle était raisonnable et proportionnée puisqu'elle permettait à HMG d'externaliser l'intégralité de son service commercial à destination de cette clientèle et de déléguer à INVESTEAM tant les activités de démarchage que les frais d'information, de réunions et de rencontres et le suivi de ces clients ensuite de la souscription des contrats ;
Que les missions confiées à INVESTEAM imposaient donc à cette dernière des investissements importants et que la clause d'exclusivité qui lui était ainsi consentie répondait de manière proportionnée à cette charge ;
Attendu qu'INVESTEAM ayant l'exclusivité de tous les clients investisseurs professionnels ou distributeurs entre le 2 février 2004 et le 3 février 2010, date de la fin de la convention, et non jusqu'au 30 septembre 2010, tous les contrats conclus avec des clients professionnels pendant cette période lui ouvrent droit à commission;
Qu'HMG, en refusant de transmettre la liste de ces clients, n'a donc pas satisfait à son obligation de communication des éléments commerciaux réclamés par l'agent commercial afin de lui permettre de justifier de sa créance de commissions et qu'il sera fait droit à la demande de communication ;
5/ sur les clients V... F... et OFIVALMO :
Attendu que le contrat conclu entre les parties excluait expressément les clients V... F... et OFIVALMO du périmètre d'intervention d'INVESTEAM;
Que cependant, les listes de rétrocession de commissions au profit d'INVESTEAM mentionnent des commissions versées au titre des opérations effectuées avec la Banque V... MAUREL et la société OFIVALMO de 2007 à 2010 et qu'il n'est pas contesté que l'appelante est intervenue pour permettre des souscriptions par ces deux clients ;
Qu'HMG ne saurait sérieusement soutenir avoir commis une erreur en payant ces commissions alors qu'elle a par ailleurs transmis à INVESTEAM des informations permettant la réalisation, par les soins de sa cocontractante d'un rapport de gestion mensuel spécifique pour V... F...;
Qu'INVESTEAM communique également le courriel qu'elle a adressé le 17 novembre 2006 à HMG pour l'avertir que V... F... va investir le FCP Globe trotter, et le courriel de félicitations du 20 novembre 2006 adressé en réponse par HMG ;
Qu'il résulte de ces éléments qu'HMG a accepté la modification de la clause du contrat excluant ces clients du périmètre d'actions d'INVESTEAM en la félicitant de sa réussite auprès de l'un d'eux et en versant les commissions réclamées au titre des investissements opérés par l'intermédiaire de l'appelante par ces deux clients ;
Que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en restitution de la somme de 126.974,24 euros formée par HMG ;
6/ sur la demande de communication de pièces formée par HMG
Attendu qu'HMG soutient qu'en application de l'article 5 du contrat, INVESTEAM aurait dû l'informer des souhaits de la clientèle et des actions de la concurrence et lui adresser régulièrement un rapport d'exécution de son mandat, ce qu'elle n'a pas fait et elle sollicite communication de ces documents pour la période comprise entre le 24 mars 2004 et le 3 février 2010 en faisant valoir qu'INVESTEAM, débitrice de l'obligation, ne démontre pas les lui avoir adressés ;
Mais attendu qu'une telle demande, formée 9 ans après la fin du contrat est sans objet, HMG n'exposant pas en quoi pourraient lui être utile la connaissance des souhaits de sa clientèle et des actions de ses concurrents il y a 15 ou 9 ans ;
Que faute pour HMG de justifier d'un quelconque intérêt à la production de telles pièces, il convient de confirmer le chef du jugement déféré qui a rejeté cette demande ;
7/ sur les autres demandes formées par les parties ;
Attendu qu'au regard de la mesure d'instruction ordonnée, il convient de surseoir à statuer sur les dépens et sur les demandes formées au titre des frais irrépétibles ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME la décision entreprise, en ce qu'elle a :
- rejeté la demande de la SAS INVESTEAM EUROPE tendant à l'application d'un taux d'intérêt de 10% sur les sommes qui pourraient lui être dues par la société HMG FINANCE,
- débouté la SAS INVESTEAM EUROPE de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte à sa réputation professionnelle,
- débouté la SAS INVESTEAM EUROPE de sa demande de publication du jugement,
- débouté la SAS INVESTEAM EUROPE de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte à son image commerciale,
- débouté la société HMG FINANCE de sa demande de restitution des sommes perçues par la SAS INVESTEAM EUROPE sur les clients V... F... et OFIVALMO,
- débouté la société HMG FINANCE de sa demande de communication de documents et informations,
-dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné chacune des parties à supporter ses propres dépens,
L'INFIRME pour le surplus,
DIT que la SAS INVESTEAM EUROPE a conclu avec la SA HMG FINANCE un contrat d'agence commerciale,
DÉBOUTE la SAS INVESTEAM EUROPE de sa demande tendant au paiement, par la SA HMG FINANCE d'une indemnité de fin de contrat de 784.068,02 euros,
DIT que la SA HMG FINANCE est tenue du versement de toutes les commissions prévues par les articles 7 et 9 du contrat sur les investissements conclus par l'entremise de la SAS INVESTEAM EUROPE le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010,
DIT que le calcul des commissions post contractuelles s'effectuera selon les modalités suivantes :
- Le rachat total des souscriptions donnant lieu au paiement d'une commission au profit d'INVESTEAM entraîne de plein droit l'extinction du droit à rémunération de cette dernière,
- En cas de rachats partiels de parts d'OPCVM :
* la méthode «FIFO» ( first in first out) sera retenue si le donneur d'ordre ou les souscriptions peuvent être identifiés,
* la méthode «LIFO» (last in first out) mensuelle sera retenue si le donneur d'ordre ou les souscriptions ne peuvent pas être identifiés et si les rachats pendant le mois sont compensés par une souscription au moins égale pendant ce même mois,
En cas de rachat de positions non compensé par une souscription au moins égale durant le mois, les nouveaux paliers fin de mois serviront de base au mois suivant pour calculer l'assiette des commissions post-contractuelles dues à INVESTEAM,
AVANT DIRE DROIT sur le montant de toutes les sommes dues par la SA HMG FINANCE à la SAS INVESTEAM EUROPE, ordonne une expertise confiée à Monsieur S... Olivier, FINEXSI SA [...] - Tél. : [...] qui aura pour mission, après avoir entendu les parties et s'être fait remettre tous documents utiles, de procéder au calcul des sommes dues selon les modalités ci- dessus spécifiées et de donner à la cour tous les éléments utiles à la solution du litige,
DIT que l'expert devra donner connaissance de ses premières conclusions aux parties et répondre à toutes observations écrites de leur part dans le délai qu'il leur aura imparti avant d'établir son rapport définitif,
DIT que l'expert déposera ce rapport définitif, en deux exemplaires, au greffe de cette cour avant le 30 janvier 2020 en en adressant copie à chaque partie,
DIT qu'après dépôt du rapport d'expertise, l'affaire sera appelée à la première conférence utile de mise en état pour fixation d'un nouveau calendrier de procédure,
DIT que la SAS INVESTEAM EUROPE, devra consigner, avant le 30 avril 2019, auprès du régisseur d'avances et de recettes de cette cour, la somme de 8.000 euros à titre de provision sur les honoraires de l'expert et que, faute de consignation dans le délai imparti, la mission d'expertise deviendra caduque,
DÉBOUTE la SAS INVESTEAM EUROPE de sa demande tendant à la capitalisation des intérêts dus sur les commissions dont la SA HMG FINANCE pourrait être redevable à son encontre,
CONDAMNE la SA HMG FINANCE à communiquer à la SAS INVESTEAM EUROPE sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai de quatre mois suivant la signification du présent arrêt, les extraits de documents comptables permettant de vérifier le montant des commissions dues après la résiliation du contrat,
CONDAMNE la SA HMG FINANCE à communiquer à la SAS INVESTEAM EUROPE sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai de quatre mois suivant la signification du présent arrêt, la liste des investisseurs qualifiés ou professionnels ayant investi dans ses FCP entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010,
SURSOIT à statuer sur les dépens d'appel et sur les demandes formées en cause d'appel sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Madame Marie-Claude DONNAT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT