COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 07/11/2019
la SARL ARCOLE
la SELARL EXCEPTIO AVOCATS
ARRÊT du : 07 NOVEMBRE 2019
No : 358 -19
No RG 19/00322
No Portalis DBVN-V-B7D-F3HK
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 15 Juin 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265235446996038
Madame A... M... épouse N...

Ayant pour avocat Me Sophie CHARRON, membre de la SARL ARCOLE, avocat au barreau de TOURS
Monsieur L... E...
né le [...] à TOURS (37000) [...]

Ayant pour avocat Me Sophie CHARRON, membre de la SARL ARCOLE, avocat au barreau de TOURS
D'UNE PART
INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265237374204842
Monsieur L... B...
né le [...] à CHAMBRAY LES TOURS (37170) [...]

Ayant pour avocat Me Nicolas TROUSSARD, membre de la SELARL EXCEPTIO AVOCATS, avocat au barreau de TOURS
Monsieur Z... T...
né le [...] à TOURS (37000) [...]

Ayant pour avocat Me Nicolas TROUSSARD, membre de la SELARL EXCEPTIO AVOCATS, avocat au barreau de TOURS


Ayant pour avocat Me Nicolas TROUSSARD, membre de la SELARL EXCEPTIO AVOCATS, avocat au barreau de TOURS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 8 Janvier 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 5 Septembre 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 19 SEPTEMBRE 2019, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 7 NOVEMBRE 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
A la suite d'une promesse conclue le 4 juillet 2013 avec M. Jérémy B... et Mme Z... T..., Mme A... M... épouse N... ( Mme N...) et M. L... E... ont cédé par acte du 2 août 2013 à la SARL Lola, personne morale substituée à M. B... et Mme T..., la totalité des parts sociales de la SARL Esthetic Auto 37. Les cédants ont consenti par acte séparé du 2 août 2013 une garantie d'actif et de passif au bénéfice de la société Lola.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 mars 2014, la société Lola a notifié sa volonté de mettre en oeuvre la garantie d'actif et de passif souscrite par les cédants, en raison de défectuosités ou de non conformités affectant certains des biens mobiliers cédés.
Elle a sollicité une mesure d'expertise judiciaire et par ordonnance de référé du 1er septembre 2015, M. X... a été désigné en qualité d'expert. Il a déposé son rapport définitif le 10 mai 2016.
Par actes d'huissier des 23 et 24 mai 2017, la société Lola, M. B... et Mme T... ont fait assigner au fond Mme N... et M. E... devant le tribunal de commerce de Tours.
Par jugement du 23 mars 2018, le tribunal de commerce de Tours a statué ainsi :
Dit que la pièce no 4 (lettre du 28 mars 2014) fait partie des débats et déboute la société Lola, M. L... B... et Mme Z... de leur demande ;
Dit qu'il est de l'intérêt légitime de Mme Z... T... et M. L... B... d'être présents à la cause et déboute M. L... E... et Mme A... N... de leur demande,
Dit que que la mise en œuvre de l'action liée à la garantie d'actif et de passif a été faite dans les délais par la société Lola et déboute M. L... E... et Mme A... N... de leur demande,
Dit que les cédants ont répondu en temps et heure et qu'il n'existe pas d'acceptation de fait par eux des réclamations et demandes contenues dans la lettre de mise en œuvre de la garantie d'actif et de passif qu'ils ont reçue le 20 mars 2014 et déboute la société Lola, M. L... B... et Mme Z... T... de leur demande ;
Dit que l'activation de la Garantie Actif Passif pour :
la cabine de peinture n'est pas tardive,
les extracteurs d'air n'est pas tardive,
le remplacement du transformateur n'est pas tardive,
les véhicules de courtoisie est tardive,
la ventilation du laboratoire de peinture n'est pas tardive,
les extracteurs de désenfumage de l'atelier n'est pas tardive,
la taxe locale de publicité n'est pas tardive,
les problèmes d'étanchéité du toit est tardive,
Condamne solidairement M. L... E... et Mme A... N... à
payer à la société Lola :
la somme de cinq mille euros (5.000 € HT) au titre de la cabine de peinture,
la somme de quinze mille cinq cent cinq euros (1 5.505 € HT) au titre du transformateur,
la somme de quatre mille quatre cent quatre vingt dix sept euros (4.497 € HT) au titre de la
ventilation du laboratoire de peinture,
la somme de trois mille cinq cent trois euros et cinquante centimes (3.503,5 €) au titre de la
taxe locale sur la publicité extérieure,
Condamne M. L... E... et Mme A... N... à payer solidairement à la société Lola la somme de six mille euros (6.000 €) au titre de Particle 700 du Code de procédure civile ;
Dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer l'exécution provisoire de la présente décision ;
Condamné solidairement M. L... E... et Mme A... N... au coût des assignations, soit la somme de 137,04 € et les condamnons aux entiers dépens liquidés et taxés en jugeant à la somme de 146,4l € et à la somme de 5.451,66€ TTC au titre des frais d'expertise.
Mme N... épouse M... (ci-après Mme N...) et M. E... ont formé appel de la décision par déclaration du 8 janvier 2019 en intimant M. B..., Mme T... et la SARL Lola, et en critiquant les chefs du jugement suivants :
"Dit qu'il est de l'intérêt légitime de Mme Z... T... et M. Jérémy B... d'être présents à la cause et déboute M. L... E... et Mme A... N... de leur demande;
Dit que que la mise en œuvre de Faction liée à la Garantie Actif Passif a été faite dans les délais par la société Lola et déboute M. L... E... et Mme A... N... de leur demande;
Dit que l'activation de la Garantie Actif Passif pour :
la cabine de peinture n'est pas tardive,
les extracteurs d'air n'est pas tardive,
le remplacement du transformateur n'est pas tardive,
les véhicules de courtoisie est tardive,
la ventilation du laboratoire de peinture n'est pas tardive,
les extracteurs de désenfumage de l'atelier n'est pas tardive,
la taxe locale de publicité n'est pas tardive,
les problèmes d'étanchéité du toit est tardive,
Condamne solidairement M. L... E... et Mme A... N... à payer à la société Lola les sommes de 5.000 € HT) au titre de la cabine de peinture, 15.505 € HT au titre du transformateur, 4.497 € HT au titre de la ventilation du laboratoire de peinture et 3.503,5 € au titre de la taxe locale sur la publicité extérieure,
Condamne M. L... E... et Mme A... N... à payer solidairement à la société Lola la somme de 6.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer l'exécution provisoire de la présente décision ;
Condamne solidairement M. L... E... et Mme A... N... au coût des assignations, soit la somme de 137,04 € et les condamnons aux entiers dépens liquidés et taxés en jugeant à la somme de 146,4l € et à la somme de 5.451,66€ TTC au titre des frais d'expertise".
Dans leurs dernières conclusions du 13 août 2019, les appelants demandent à la cour de :
Dire et juger recevable l'appel partiel interjeté par M. E... et Mme N...,
Y faisant droit,
Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Tours le 15 juin 2018 en ce qu'il a :
- dit qu'il n'y avait pas lieu d'écarter la pièce no4 des débats.
- considéré en conséquence que les cédants-garants avaient répondu en temps et heure et qu'il
n'existe pas d'acceptation de fait par eux des réclamations et demandes contenues dans la lettre de mise en œuvre de la GAP qu'ils ont reçue le 20 mars 2014.
- déclarée comme tardive la réclamation faite au titre des véhicules de courtoisie ;
- déclaré comme tardive la réclamation faite au titre des prétendus problèmes d'étanchéité du

- déclaré comme tardive la réclamation relative au problème d'étanchéité du toit.
- dit que l'alimentation des extracteurs d'air posait un problème qui a été résolu selon l'expert et considéré que le problème était clos et que la demande n'avait plus de raison d'être.
Réformer le jugement en ce qu'il a :
- dit qu'il est de l'intérêt légitime de Mme Z... T... et M. Jérémy B... d'être présents à la cause et débouté M. E... et Mme N... de leur demande.
- dit que la mise en œuvre de l'action liée à la garantie actif passif a été faite dans les délais par la société Lola et débouté M. E... et Mme N... de leur demande.
- dit que l'activation de la garantie actif / passif pour :
.la cabine de peinture n'est pas tardive
. les extracteurs d'air n'est pas tardive
. le remplacement du transformateur n'est pas tardive
. la ventilation du laboratoire de peinture n'est pas tardive
. les extracteurs de désenfumage de l'atelier n'est pas tardive
. la taxe locale de publicité n'est pas tardive
- condamné solidairement M. E... et Mme N... à payer à la société Lola :
. la somme de 5.000€ au titre de la Cabine de peinture,
. la somme de 15.505€ au titre du transformateur,
. la somme de 4. 497€ au titre de la ventilation du laboratoire de peinture,
. la somme de 3.503,50€ au titre de la taxe locale sur la publicité extérieure
- condamné M. E... et Mme N... à payer solidairement à la société Lola la somme de 6.000€ d'article 700 du Code de Procédure Civile
- condamné solidairement M. E... et Mme N... aux entiers dépens et à la somme de 5 451,66€ TTC au titre des frais d'expertise
Statuant à nouveau :
Dire et Juger que M. B... et Mme T... ne justifient en l'état d'aucun intérêt à agir dans la présente procédure,
Les Déclarer en conséquence irrecevables en leurs demandes.
Dire et juger que l'action de la SARL Lola, bénéficiaire de la garantie, est irrecevable.
La débouter en conséquence de l'ensemble de ses demandes.
A titre subsidiaire,
Déclarer tardive la mise en œuvre de la garantie et en exclure tout bénéfice au profit de la
SARL Lola.
En tout état de cause,
Débouter la SARL Lola, M. B..., Mme T... de toutes leurs demandes, fins et conclusions.
Condamner in solidum la SARL Lola, M. B..., Mme T... à régler à M. E... et Mme N..., à chacun, la somme de 6000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise judiciaire.
Les appelants font valoir :
- qu'en vertu de la loi du 31 décembre 1971, n'est pas couverte par le secret professionnel une correspondance entre avocats équivalant à un acte de procédure ou ne faisant référence à aucun écrit, propos ou élémnets antérieurs confidentiels et il n'y a donc pas lieu d'écarter le courrier recommandé du 28 mars 2014 adressé par leur conseil au conseil de la société Lola) qui n'est pas un courrier confidentiel mais une correspondance officielle manifestant le refus de Mme N... et M. E... d'accepter les réclamations de la société Lola, et donc un acte de procédure,
- que l'argumentation tendant à voir déclarer la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif définitive du fait du défaut de réponse par les cédants doit donc être écartée,
- que M. B... et Mme T... n'ont pas d'intérêt à agir car c'est la société Lola qui a conclu la garantie d'actif et de passif, l'acte produit par les intimés étant un simple projet d'acte non daté et non signé, et le fait que l'acte de cautionnement désigne de façon erronée un autre bénéficiaire de la garantie étant inopérant,
- que les demandes de la société Lola sont irrecevables car elle a assigné les cédants par acte du 23 mai 2017, au delà de la limite de la garantie prévue le 2 janvier 2016,
- que la mise en oeuvre de la garantie est en outre tardive car elle a été mise en oeuvre le 19 mars 2014 alors que l'acte de cession qui stipulait que le matériel était en état de fonctionnement, prévoyait une prise de jouissance immédiate soit le 2 août 2013 et que la garantie devait être mise en oeuvre dans un délai de deux mois à compter de la connaissance de l'événement ; que pour la cabine de peinture, la société Lola en a commandé une nouvelle en novembre 2013 et avait connaissance à cette date de sa non conformité aux normes de 2013, la cabine ayant plus de 35 ans ; que les extracteurs d'air, le tranformateur des locaux et les extracteurs automatiques de désenfumage sont attachés par nature à l'immeuble appartenant à la SCI L.T. Auto qui n'est pas à l'instance et ne peuvent être inclus dans la garantie d'actif et de passif ; qu'au surplus la cessionnaire avait connaissance de l'état de ces matériels lors de la vente ; que la non conformité de la ventilation du laboratoire de peinture était visible lors de la vente selon l'expert ; que la réclamation relative à la taxe locale sur la publicité extérieure est tardive et au surplus concerne la bailleresse la SCI L.T. Auto ;
- qu'au surplus les demandes de garantie ne peuvent aboutir sur le fond.
La société Lola, M. B... et Mme T... demandent à la cour, par dernières conclusions du 26 avril 2019 de:
A titre principal :
Juger recevables l'appel incident des intimés
Dire et juger l'appel interjeté par M. E... et Mme N... entièrement mal fondé
Débouter M. E... et Mme N... de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,
Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
- dit qu'il est de l'intérêt légitime de Mme Z... T... et M. L... B... d'être présents à la cause et débouté M. E... et Mme N... de leur demande.
- dit que la mise en œuvre de l'action liée à la garantie actif/passif a été faite dans les délais par la société Lola et débouté M. E... et Mme N... de leur demande.
Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
- dit que la pièce 4 fait partie des débats et débouté la société Lola, M. B... et Mme T... de leurs demandes à ce titre.
- dit que les cédants ont répondu en temps et heure et qu'il n'existe pas d'acceptation de fait par eux des réclamations et demandes contenues dans la lettre de mise en œuvre de la garantie d'actif et de passif qu'ils ont reçu le 20 mars 2014 et en conséquence débouté la société Lola, M. B... et Mme T... de leurs demandes principales.
En conséquence,
Condamner solidairement Mme N... et M. E... à verser à la SARL Lola la somme de 128 808,55 euros au titre de leur garantie d'actif et de passif détaillée comme suit :
- 45 869,5 euros HT pour le remplacement de la cabine de peinture.
- 544,00 euros HT pour le remplacement du moteur d'un des extracteurs d'air défectueux
- 24 614 euros HT pour le remplacement du transformateur électrique.
- 6 677 euros HT pour le remplacement du laboratoire de peinture.
- 5 387,85 euros TTC pour le coût de la réparation des véhicules de courtoisie.
- 48 000 euros HT pour le remplacement des lanterneaux.
- 3 104,05 000 euros HT pour la prise en charge de la TLPE 2013.
- 81 688 euros HT pour la rénovation de la toiture.
A titre subsidiaire
Confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Tours en ce qu'il a :
- dit que l'activation de la garantie actif passif pour :
La cabine de peinture n'est pas tardive
Les extracteurs d'air n'est pas tardive
Le remplacement du transformateur n'est pas tardive,
La ventilation du laboratoire de peinture n'est pas tardive
Les extracteurs de désenfumage de l'atelier n'est pas tardive
La taxe locale de publicité n'est pas tardive
- condamné solidairement M. E... et Mme N... à payer à la société Lola:
la somme de 5.000€ au titre de la Cabine de peinture,
la somme de 15.505€ au titre du transformateur,
la somme de 4. 497€ au titre de la ventilation du laboratoire de peinture,
la somme de 3.503,50€ au titre de la taxe locale sur la publicité extérieure
- condamné M. E... et Mme N... à payer solidairement à la société Lola la somme de 6.000€ d'article 700 du Code de Procédure Civile
- condamné solidairement M. E... et Mme N... aux entiers dépens et à la somme de 5 451,66€ TTC au titre des frais d'expertise
Au surplus
Condamner solidairement Mme N... et M. E... à payer à la SARL Lola la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens,
Dire et juger que, dans l'hypothèse où les intimés seraient contraints d'avoir à procéder à l'exécution forcée des condamnations prononcées à défaut de règlement spontané, le montant des sommes retenues par l'huissier de justice, agissant en application du no129 du tableau 3-1 de l'article annexe 4-7 à l'article R. 444-3 du Code de commerce, sera intégralement supporté par les appelants, en sus des sommes éventuellement mises à sa charge au titre des frais irrépétibles, dont distraction au profit d'Exception avocats, aux offres de droit.
Ils font valoir :
- que le courrier du 28 mars 2014 établi par le conseil des consorts N...-E... (leur pièce no 4) doit être écarté des débats car il ne porte pas la mention "courrier officiel" alors que les correspondances entre avocats sont par principe confidentielles et soumises au secret professionnel sauf pour celles portant la mention "officielle",
- que M. B... et Mme T... sont recevables à intervenir à l'instance car ils ont signé la garantie d'actif et de passif, qui forme un tout indissociable avec la cession, et sont bénéficiaires de la caution bancaire conclue dans le cadre de cette garantie,
- que l'article IV de la convention n'exige pas que l'engagement de la responsabilité, possible jusqu'au 2 janvier 2016, s'entende nécessairement d'une action judiciaire au fond, mais précise seulement la durée d'application dans le temps de la convention de garantie d'actif et de passif,
et compte tenu de l'envoi des lettres recommandées du 19 mars 2014 et de l'action en référé, l'action en responsabilité a bien été engagée dans les délais requis,
- que le courrier du conseil des cédants du 28 mars 2014 ne pouvant être pris en compte, les cédants doivent être considérés comme ayant accepté les réclamations adverses,
- que les cédants n'ayant déclaré aucune non conformité ou dysfonctionnement lors de la cession, l'entreprise doit être considérée comme en parfait état lors de la prise de possession, sans nécessité d'un état des lieux,
- que les réclamations ne sont pas tardives ; que notamment le transformateur électrique était certes visible lors de la vente mais c'est seulement lors des constatations effectuées par la société Eiffage énergie le 6 février 2014 qu'il est apparu qu'il contenait trop de pyralène et n'était pas aux normes ; que si l'une des deux cabines de peinture était aussi visible, c'est seulement lors d'un contrôle effectué par la société Omia le 21 janvier 2014 qu'il est apparu que la vitesse de l'air y était trop faible ; que de même l'événement permettant de mettre en oeuvre la garantie concernant les extracteurs d'air est un devis de la société Hervé thermique établi en février 2014 ; que pour les véhicules de courtoisie, ce n'est pas la date de connaissance des défauts sur les véhicules qui est à prendre en compte mais le coût réel qu'ils représentent pour l'entreprise ; que la taxe locale sur la publicité extérieure 2013 a été reçue le 7 juillet 2014 et ne pouvait donc faire l'objet d'une réclamation dans le courrier du 19 mars 2014,
- sur le fond que l'indemnisation s'impose au vu des constatations de l'expert et des pièces produites.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 5 septembre 2019.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande tendant à écarter la pièce no 4 produite par M. E... et Mme N...
Au terme de l'article 66-5 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971, "En toutes matières, (...) les correspondances échangées entre le client et son confrère, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle" (...), les notes d'entretien et plus généralement toutes les pièces du dossier, sont couvertes par le secret professionnel".
Selon l'article 3.2 du règlement intérieur national de la profession d'avocat, "peuvent porter la mention officielle et ne sont pas couverts par le secret professionnel au sens de l'article 66-5 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 :
- une correspondance équivalant à un acte de procédure,
- une correspondance ne faisant référence à aucun écrit, propos ou éléments antérieurs confidentiels".
En l'espèce, le courrier adressé le 28 mars 2014par lettre recommandée avec accusé de réception par le conseil de M. N... et de M. E... au conseil de la société Lola ne comporte pas la mention "officielle" mais son rédacteur indique dès sa première phrase, qu'il est chargé par ces derniers d'apporter "réponse au courrier du 19 mars 2014 ayant pour objet la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif accordée à la SARL Lola à l'occasion de la cession de la totalité des parts sociales qu'ils détenaient dans le capital social de la société Esthetic auto 37". Il reprend un par un les différents chefs de réclamation et après les avoir analysés, indique à chaque fois "ce chef de réclamation est refusé".
Ce courrier ne fait référence à aucun écrit, propos ou élément antérieur confidentiel et mentionne clairement qu'il fait réponse au courrier de réclamation adressé par la société Lola au titre de la garantie d'actif et de passif contenue dans l'acte de cession des parts de la société Esthetic auto 37. Il s'inscrit donc dans le cadre de l'article II-2 de la convention de cession de parts du 2 août 2013 qui prévoit que les garants font connaître leurs intentions en retour au bénéficiaire de la garantie d'actif et de passif dans un délai maximum de trente jours à compter de la réception de la notification reçue de ce dernier.
En conséquence, le courrier susvisé du 28 mars 2014 produit par les appelants équivaut à un acte de procédure et au surplus ne fait référence à aucun écrit, propos ou éléments antérieurs confidentiels au sens de l'article 3.2 du règlement intérieur susvisé. Il n'est pas couvert par le secret professionnel et le jugement sera confirmé en ce qu'il a refusé de l'écarter des débats.
Sur l'intérêt à agir de M. B... et de Mme T...
Il n'est pas contesté que l'acte de cession des parts sociales a été signé entre M. E... et Mme N..., vendeurs et la société Lola représentée par Mme T..., acquéreur.
En revanche, s'agissant de la convention de garantie d'actif et de passif, deux exemplaires sont produits :
- l'un daté du 2 août 2013 signé par M. E... et Mme N... en qualité de garants d'une part, et par la société Lola représentée par Mme T... en qualité de bénéficiaire d'autre part
(pièce 3 produite par les appelants),
- l'autre datée du "... 2013", signée par M. E... et Mme N... en qualité de garants et mentionnant comme bénéficiaire "M. B... et Mme T... ou toute personne morale qu'ils entendraient se substituer à eux", sans toutefois que ces derniers aient apposé leur signature sur l'acte, (pièce 1 bis produite par les intimés).
Le second de ces actes n'étant signé que par l'une des parties (les garants) et n'étant pas daté, il convient de retenir que la garantie d'actif et de passif a été valablement signée avec la société Lola et que c'est donc cette dernière qui a seule la qualité de bénéficiaire de la garantie.
Pour autant, il ressort de la pièce 26 produite par les intimés que le cautionnement bancaire consenti par la Banque populaire Val de Loire pour garantir le paiement des sommes susceptibles d'être dues par les garants au titre de l'indemnisation des préjudices subis par le bénéficiaire a été consenti au bénéfice de M. B... et Mme T... et non de la société Lola. Ils ont donc un intérêt à intervenir à la présente instance, au soutien des demandes présentées par la société Lola, dans l'hypothèse où la garantie des consorts E...-N... serait retenue et où la mise en oeuvre du cautionnement bancaire serait nécessaire. Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur la recevabilité des demandes formées par la société Lola
Au terme de l'article IV de la convention du 2 août 2013 signée par la société Lola : "la responsabilité des garants pourra être engagée à compter de la date de la signature de la présente convention jusqu'au 2 janvier 2016 sous réserve de la signature de l'acte réitératif".
En l'espèce, l'assignation au fond a été délivrée par la société Lola, M. B... et Mme T... à l'encontre des cédants les 23 et 24 mai 2017. Néanmoins, la société Lola a adressé son courrier de réclamation et de mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif le 19 mars 2014, puis a sollicité, dans ce cadre, une mesure d'expertise avant tout procès devant le juge des référés du tribunal de commerce de Tours par acte du 3 juillet 2015, à laquelle il a été répondu favorablement par ordonnance du 1er septembre 2015, le rapport ayant été déposé par l'expert désigné le 10 mai 2016.
Le délai pour engager la responsabilité des cédants, imparti par la clause susvisée, a été interrompu par l'assignation en référé du 3 juillet 2015 puis suspendu par l'ordonnance du 1er septembre 2015 ayant ordonné une mesure d'expertise, jusqu'au dépôt du rapport le 10 mai 2016.
Ce délai n'était pas expiré lorsque l'assignation est intervenue. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a refusé de déclarer irrecevables les demandes de la société Lola.
Sur l'acceptation de la garantie par les cédants
La convention de garantie d'actif et de passif signée entre les consorts E...-N... et la société Lola stipule dans son article II-2 "mise en oeuvre de la garantie":
" (...) Les garants devront faire connaître leurs intentions en retour au bénéficiaire par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai maximum de trente jours calendaires à compter de la récepiton de la notification. Ils devront lui indiquer son intention soit d'accepter la réclamation et de réparer le préjudice en résultant (...) soit déclarer au bénéficiaire qu'ils entendent contester ladite réclamation et suivre le déroulement de la procédure intentée contre le bénéficiaire.
L'absence de réponse dans ce délai équivaut à une acceptation définitive des conséquences de l'événement ou de la réclamation qui aura été porté à leur conaissance".
Ainsi qu'il a été dit, les appelants sont fondés à se prévaloir du courrier adressé le 28 mars 2014 par leur conseil dans lequel ils répondent aux courriers de réclamation adressés par le conseil de la société Lola le 19 mars 2014 et indiquent refuser leur garantie. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la société Lola tendant à dire que les cédants acceptaient la garantie faute de réponse.
Sur la mise en oeuvre et le contenu de la garantie
La convention de garantie d'actif et de passif stipule :
- en son article I-3 : "les biens immobiliers utilisés par la société sont conformes aux normes de sécurité et aux règles de l'environnement, et plus généralement à l'ensemble des dispositions réglementaires, législatives ou administratives applicables à l'activité exercée par la société. (...) L'immeuble loué [
] ne comporte, à la connaissance des garants, aucun vice, défaut ou dégradation qui nécessiterait la réalisation de travaux de réparation y compris ceux résultant d'un entretien normal sauf ce qui a été révélé par l'audit pratiqué par les bénéficiaires, qu'ils acceptent sans réserve et sans recours contre les garants",
- en son article I-4 : "Tous les biens mobiliers corporels, matériels, véhicules, installations ou équipements utilisés par la Société dans le cadre de ses activités ont été régulièrement et convenablement entretenus et ne comportent aucun vice, défaut ou dégradation qui nécessiterait la réalisation de travaux de réparation. Ils sont conformes aux normes de sécurité et aux règles de l'environnement, et plus généralement à l'ensemble des dispositions réglementaires, législatives ou administratives applicables à l'activité exercée par la Société

- en son article II-1 "objet et montant de la garantie" : "En cas d'inexactitude ou d'omission totale ou partielle dans les déclarations et garanties ci-dessus, (...) Les garants s'engagent solidairement et irrévocablement à indemniser intégralement le bénéficiaire ou tout tiers ou personne morale qu'il souhaiterait se substituer, de la totalité du coût et du préjudice en résultant y compris notamment toute pénalité, intérêt de retard, majoration, amende, dommage, perte, augmentation des charges ou du passif ou diminution ou insuffisace de l'actif de la société cédée, ayant une origine antérieure à la date des présentes et dont l'existence n'aurait pas été révélée ou n'aurait été révélée que partiellement à la date des présentes.
- en son article II-2 "mise en oeuvre de la garantie" : "Tout événement susceptible d'entraîner la mise en oeuvre de la présente garantie devra être porté à la connaissance des garants par le bénéficiaire par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai maximum de deux mois à compter du moment où la société cédée a eu connaissance de l'événement.
- sur la réclamation au titre de la cabine de peinture
Les cédants ne contestent pas l'existence de deux cabines de peinture. Le litige porte uniquement sur la cabine de marque Flamor.
Il ressort du rapport d'expertise judiciaire que cet équipement date de la fin des années 70. Pour autant, il est réputé dans l'acte, comme les autres biens mobiliers, être régulièrement et convenablement entretenu, ne comporter aucun vice, défaut ou dégradation nécessitant la réalisation de travaux de réparation et être conforme à l'ensemble des dispositions réglementaires, législatives ou administratives applicables à l'activité exercée par la Société.
Or, il ressort du rapport de contrôle des performances de ventilation effectué par la société Omia le 21 janvier 2014 que des anomalies ont été constatées (vitesse d'air non conforme, pas de contrôle de ventilation, pas d'électrovanne de ventilation...). L'expert judiciaire a confirmé que le passage de l'air n'était pas optimisé. Il indique que l'état de vétusté était visible lors de la vente. Il n'est en revanche pas établi par les cédants que le fait que la vitesse de l'air soit trop faible était aussi visible lors de la vente. L'ancienneté de la cabine ne dispensait pas les cédants de la mettre en norme et ne peut impliquer que sa non-conformité était visible.
En conséquence, le point de départ du délai de 2 mois pour mettre en oeuvre la garantie est le rapport de la société Omnia du 21 janvier 2014, qui a mis en lumière les anomalies. La garantie concernant la cabine ayant été mise en oeuvre le 19 mars 2014, moins de deux mois plus tard, le tribunal a à bon droit retenu que la mise en oeuvre de la garantie n'était pas tardive.
Sur le fond, les cédants mettent en cause l'absence d'entretien par les acquéreurs des filtres et de la ventilation de la cabine, l'expert ayant relevé lors de la première réunion d'expertise que les filtres étaient encrassés. Cet argument n'est toutefois pas opérant car durant les opérations d'expertise, les filtres et les ventilateurs ont été nettoyés et l'expert, tout en relevant que le flux s'était amélioré, conclut en indiquant qu'au regard des normes en vigueur au 2 août 2013 (arrêté du 3 mai 1990), "la vitesse de l'air n'est pas conforme même avec un équipement propre", (page 40 du rapport). C'est donc à juste titre que le tribunal a retenu que la responsabilité des cédants était engagée à ce titre.
S'agissant du montant de l'indemnisation, l'expert a relevé que les modifications pour rendre la cabine conforme seraient difficiles (coûteuses) et a sollicité un devis de remplacement de la cabine s'élevant à la somme de 36.032€ HT, moins onéreux que celui produit par la société Lola. Il propose toutefois de tenir compte de l'état de vétusté de la cabine qui était visible lors de la vente et retient une estimation de son prix à hauteur de 5000€HT.
Néanmoins, l'article II-1 précité de la convention de garantie d'actif et de passif liant les parties pose le principe d'une réparation intégrale du préjudice subi (indemnisation de la "totalité du coût et du préjudice en résultant"). Dès lors que la mise en conformité ne peut être effectuée selon l'expert par une réparation du matériel ancien et suppose un remplacement de la cabine, il n'y a pas lieu de tenir compte de la vétusté du matériel même visible, puisque l'ancienneté du matériel ne dispensait pas les cédants de le mettre aux normes et que surtout, il n'est pas établi au regard des devis produits, que limiter la somme allouée à 5000€ permettrait à la victime de se procurer un bien identique à celui qui a été endommagé, c'est à dire une cabine aux normes.
En outre, le moyen soutenu par les appelants, tiré de ce que la cabine de peinture constituerait un immeuble par destination, étant scellée au sol et que la société esthetic auto a donné congé au bailleur à effet au 1er août 2019 n'est pas opérant puisqu'il ressort du procès verbal de constat établi le 1er août 2019 au départ du preneur, à la demande du bailleur, que les cabines de peinture ont pu être démontées (page 2). La société Lola doit donc acquérir une nouvelle cabine, la cabine Flamor n'étant pas aux normes, ce qui aurait aussi été le cas si elle était restée dans les lieux.
En conséquence, M. E... et Mme N... doivent être condamnés solidairement à payer à la société Lola la somme de 36.032€ HT, montant du devis le plus faible retenu par l'expert, le jugement étant infirmé quant au quantum alloué.
- sur la réclamation au titre des extracteurs d'air
L'expert indique en page 40 de son rapport qu'un extracteur était en panne lors de la vente ce qui était visible. Il n'en ressort pas pour autant que la cause de la panne était elle-même identifiable. L'expert n'a d'ailleurs pas identifié immédiatement l'origine de la panne puisqu'il a relevé à la fois un problème d'alimentation électrique et un dysfonctionnement d'un ou plusieurs moteurs, indiquant en page 28 de son rapport qu'il fallait changer deux moteurs puis finalement en page 30 qu'un seul était défectueux de manière sûre, soit un coût de 544€ HT.
C'est donc à juste titre que le tribunal a retenu que la mise en oeuvre de la garantie par courrier du 19 mars 2014 n'était pas tardive, les défauts d'alimentation et le non fonctionnement d'un moteur n'étant pas visibles lors de la vente, et ayant été révélés par le rapport de la société Hervé thermique du 3 février 2014. La mise en oeuvre de la garantie ayant été notifiée par courrier du 19 mars 2014, soit dans le délai de deux mois, le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu que l'activation de la garantie n'était pas tardive à ce titre.
Sur le fond, la société Lola réclame la somme de 544€ HT. Néanmoins, il ressort du rapport d'expertise que les cédant ont donné leur accord en cours d'expertise pour financer le coût du moteur et que l'électricien missionné par la SCI a solutionné le problème. L'intervention de la socité Auger ressort des pièces 12 et 13 produites par les appelants et la société Lola ne conteste pas cette intervention ni n'allègue qu'une somme serait restée à sa charge à ce titre. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande à ce titre sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens soulevés par les consorts E...-N... sur ce point.
- sur la réclamation au titre du transformateur au pyralène
Les cédants font valoir que le transformateur électique fait partie de l'installation électrique de l'immeuble auquel il est attaché et que la propriétaire de l'immeuble la SCI licenciement Auto n'est pas partie à l'instance. Ils en déduisent qu'il ne peut être inclus dans la garantie d'actif et de passif, d'autant que la société Lola a quitté les lieux au 1er août 2019.
Il est exact que la société Esthetic auto 37, ayant pour associé unique la société Lola, a donné au congé au bailleur avec effet au 1er août 2019. Lors du procès verbal de constat des lieux établi à cette date, l'huissier de justice a constaté que le transformateur était présent dans cette pièce. Il n'en ressort toutefois pas, ni d'aucune autre pièce versée aux débats, que ce matériel est effectivement attaché à l'immeuble et constituerait un immeuble par destination. Ce moyen sera écarté.
Dans son rapport, l'expert ne met pas en cause le fonctionnement du transformateur mais sa conformité aux normes en vigueur lors de la cession, l'obligation légale concernant la disparition du pyralène. Il indique que cette non conformité était visible lors de la vente et que le transformateur doit être changé, en retenant un devis à hauteur de 15.505€ qui lui paraît correct.
La société Lola produit un devis de la société Eiffage du 6 février 2014 auquel sont joints un rapport de visite périodique (Veritas) du 30 décembre 2011 mentionnant dans son observation no 19, la nécessité de changer le transformateur au pyralène avant le 31 décembre 2010, ainsi qu'un rapport de visite périodique effectuée le 13 décembre 2013 en présence de la nouvelle gérante Mme T... qui ne reprend pas cette prescription. Rien n'indique que le rapport du 30 décembre 2011 a été mis à disposition de la société Lola avant le 6 février 2014.
Les cédants prétendent que le rapport de visite périodique du 13 décembre 2012 mentionnant l'existence du transformateur au pyralène a été remis au cessionnaire lors de la cession mais ils ne le démontrent pas, étant observé que la convention ne comporte aucune précision sur ce point.
A l'inverse, ils ne pouvaient ignorer lors de la vente, compte tenu du rapport Véritas du 30 décembre 2011, que le transformateur au pyralène aurait dû être changé un an plus tôt. Or, ils ne démontrent pas en avoir informé les acquéreurs lors de la vente et ont au contraire indiqué que le matériel cédé était conforme aux dispositions règlementaires, législatives ou règlemenataires applicables à l'activité exercée par la société. Ils ne peuvent donc de bonne foi se prévaloir du caractère visible de la non conformité, en la supposant établie pour la cessionnaire.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné les consorts E... et N... à payer à la société Lola la somme de 15.505€ HT, montant du devis retenu par l'expert.
- sur la réclamation au titre de la ventilation du laboratoire de peinture
L'expert constate que le laboratoire de peinture est un petit bâtiment interne en parpaings. Il relève en page 11 de son rapport : "encrassement à nettoyer" et précise en page 25 : "les mesures de débit de l'installation sont exposées ; il semble que le débit soit insuffisant pour regénérer le volume de la pièce rapidement" puis en page 41 que la ventilation n'était pas conforme lors de la vente et que cela était visible "mais avec une observation attentive".
Il se déduit de ces éléments que si l'état d'encrassement de la ventilation était visible lors de la vente avec une observation attentive, l'insuffisance du débit pour regénérer le volume de la pièce, cet par suite la non conformité en résultant, ne pouvaient être mis en évidence qu'à l'aide des mesures que l'expert détaille en page 39 de son rapport. La société Lola admet avoir été alertée sur ce point lors de la visite de la société Omia efffectuée le 21 janvier 2014 pour le contrôle de la cabine de peinture. Il ne ressort d'aucune autre pièce qu'elle aurait été informée avant cette date. Elle a signalé ce problème dans son courrier du 19 mars 2014 dans le délai de deux mois et la mise en oeuvre de la garantie n'est donc pas tardive.
Sur le fond, la cessionnaire a proposé un devis de box démontable à hauteur de 8857€HT et l'expert un devis de 4497€HT. La société Lola prétend que ce devis proposé par l'expert correspond à un box de taille plus petite mais ne démontre pas que l'expert se serait trompé sur ce point. Il n'est pas justifié de retenir une moyenne entre les deux coûts à hauteur de 6677€.
Par ailleurs, le fait que la société Lola ait récemment quitté les lieux loués ne fait pas disparaître le préjudice qu'elle a subi entre la cession et le 1er août 2019 à ce titre, qui nécessitait selon le rapport d'expertise un nouveau box. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné les cédants à payer la somme de 4497€HT en suivant la préconisation de l'expert.
- sur la réclamation au titre des extracteurs de désenfumage de l'atelier
Le tribunal a relevé que la réclamation n'était pas tardive mais l'a rejetée au fond.
Cette réclamation n'a pas été formée dans le courrier du 19 mars 2014 mais dans le cadre de l'assignation, les intimés expliquant que c'est à la suite d'un sinistre grêle ayant endommagé une partie des lucarnes de l'entreprise qu'ils se sont aperçus qu'il n'existait pas d'exécutoire de désenfumage en fonctionnement.
L'expert a constaté qu'il existait des extracteurs de désenfumage dans l'atelier mais qu'ils n'étaient pas à ouverture automatique et étaient difficiles à manoeuvrer du sol. Il relève en pages 39 que les lanterneaux ne sont pas conformes mais en page 11 que cet état était connu lors de la vente ou pendant les deux mois de transition.
En conséquence, la mise en oeuvre de la garantie doit être considérée comme tardive, par infirmation du jugement, sans qu'il y ait lieu d'examiner le fond de la réclamation.
- sur la réclamation au titre des véhicules de courtoisie
En application de l'article II-1 de la convention, l'événement susceptible d'entraîner la mise en oeuvre de la garantie doit être porté à la connaissance des garants dans les deux mois de la connaissance de l'événement, et non de la connaissance du coût de remise en état.
Il ressort du rapport d'expertise (page 13) que le nombre de voitures n'était pas correct et que certains coups existaient sur les carrosseries. Ce problème était visible lors de la vente ou à minima dans le délai de deux mois qui a suivi et la réclamation effectuée à ce titre par courrier du 19 mars 2014 est tardive, par confirmation du jugement sur ce point.
- sur la réclamation au titre de la taxe locale sur la publicité extérieure 2013
La société Lola justifie en pièces 12, 12 bis et 12 ter avoir reçu de la ville de La Riche par courrier du 7 juillet 2014 une demande de paiement de la taxe locale sur la publicité extérieure 2013, pour un total de 6006€ ramené à 5622€, et avoir adressé copie de ce courrier à M. E... et Mme N... le 11 août 2014 afin qu'ils se rapprochent de leur conseil. Cette réclamation n'est donc par tardive, le jugement étant confirmé de ce chef.
Par ailleurs, cette taxe a été adressée par la commune de La Riche à la SARL Esthetic auto et non à la bailleresse. La société Lola justifie avoir réglé la somme de 5622€ à ce titre. Elle n'a acquis les parts sociales de la SARL que par acte du 2 août 2013 et doit être remboursée par les consorts E...-N... dans le cadre de la garantie d'actif et de passif pour la période antéreure. La société Lola limite à titre principal sa demande à ce titre à la somme de 3104,05€ HT et le jugement sera infirmé quant au quantum alloué.
- sur la réclamation au titre des problèmes d'étanchéité du toit
Cette réclamation n'apparaît pas dans le courrier recommandé adressé par la société Lola le 19 mars 2014 mais a été formée dans le cadre de l'instance en reféré, l'expert faisant référence aux conclusions devant le tribunal de commerce en page 3 de son rapport. Or, l'assignation est du 3 juillet 2015. La société Lola se plaignant de fuites d'eau importantes dans les ateliers lorsqu'il pleut à verse, ce problème ne peut être apparu seulement deux mois plus tôt, en mai 2015. L'expert confirme d'ailleurs que l'état de la toiture était connu lors de la vente. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que la mise en oeuvre de la garantie était tardive.
Sur les autres demandes
Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens comprenant les frais d'expertise judiciaire et aux frais irrépétibles.
Les appelants succombant dans leur appel, les dépens exposés devant la cour seront mis à leur charge in solidum. Il ne sera pas fait application à nouveau en appel des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il n'y a pas lieu de mettre à la charge des consorts E...-N... le montant des sommes retenues par l'huissier de justice agissant en application du no 129 du tableau 3-1 de l'article annexe 4-7 (article R444-3 du Code de commerce). En effet, le droit proportionnel pouvant être alloué aux huissiers lorsqu'ils recouvrent ou encaissent des sommes après avoir reçu mandat ou pouvoir à cet effet (prévu par le tableau 3-1 no 129 créé par l'article A 444-32 du Code de commerce issu de l'arrêté du 26 février 2016), reste à la charge du créancier conformément à l'article R444-55 du même code et aucune dérogation n'est prévue.
PAR CES MOTIFS

- Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
* dit que l'activation de la garantie d'actif et de passif pour les extracteurs de désenfumage de l'atelier n'est pas tardive,
* condamné solidairement M. L... E... et Mme A... N... à payer à la société Lola la somme de 5.000 € HT au titre de la cabine de peinture et la somme de 3.503,5 € HT au titre de la taxe locale sur la publicité extérieure,
Statuant à nouveau uniquement sur les chefs infirmés :
- Dit que l'activation de la garantie d'actif et de passif pour les extracteurs de désenfumage de l'atelier est tardive et déclare en conséquence irrecevable la demande à ce titre,
- Condamne solidairement M. L... E... et Mme A... M... épouse N... à payer à la société Lola la somme de cinq mille euros 36.032€ HT au titre de la cabine de peinture et la somme de 3.104,05€ HT au titre de la taxe locale sur la publicité extérieure ;
- Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions ;
Y ajoutant,
- Rejette le surplus des demandes y compris la demande tendant à mettre à la charge des consorts E...-N... le montant des sommes retenues par l'huissier de justice agissant en application du no 129 du tableau 3-1 de l'article annexe 4-7 (article R444-3 du Code de commerce) ;
- Condamne in solidum M. L... E... et Mme A... M... épouse N... aux dépens.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT