COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section C
ARRET DU 06 AVRIL 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 04758
Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 JUIN 2009
JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE MONTPELLIER
No RG 09/ 2691
APPELANTE :
Madame Béatrice Cécile Lucie Y...épouse Z...
née le 02 Mai 1969 à ALES (30100)

représentée par la SCP SALVIGNOL-GUILHEM, avoués à la Cour
assistée de Me BEGAUDEAU, avocat au barreau de MONTPELLIER
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/ 012087 du 20/ 10/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

Monsieur Régis Jacques Clément Z...
né le 09 Avril 1970 à LYON 07 (69007)

représenté par la SCP ARGELLIES-WATREMET, avoués à la Cour
assisté de Me CANCEL, avocat au barreau de MONTPELLIER
substitué par Me SEVENIER, avocat au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 18 Mars 2010
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 23 MARS 2010, en chambre du conseil, Monsieur Patrice COURSOL ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Patrice COURSOL, Président
Madame Michèle RAJBAUT, Conseiller
Monsieur Michel VERTUEL, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme Monique AUSSILLOUS

- CONTRADICTOIRE
-prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Patrice COURSOL, Président, et par Mme Monique AUSSILLOUS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Mme Béatrice Y...et M. Régis Z...ont contracté mariage le 26 janvier 2002 à VENISSIEUX (69) ;
Ce mariage a légitimé deux enfants : Morgane et Alycia, jumelles, nées le 21 décembre 2000 ;
Le 18 septembre 2008, Mme Y...a présenté une requête en divorce faisant état de violences habituelles commises par son époux à son encontre et à l'encontre d'un fils, Jérémy, né d'une précédente relation.
Par ordonnance de non-conciliation du 27 décembre 2008, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER a, entre autres dispositions :
- attribué le domicile conjugal à M. Z...,
- dit que l'autorité parentale sur les enfants serait exercée conjointement,
- fixé la résidence des enfants chez leur mère,
- mis à la charge de M. Z...une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants de 200  par mois et par enfant,
- accordé à M. Z...un droit de visite s'exerçant les 1er, 3ème et 5ème dimanche
-ordonné une enquête sociale.
Le rapport d'enquête sociale a été déposé le 9 avril 2009.
Par assignation en référé d'heure à heure du 7 mai 2009, M. Z..., se prévalant du résultat de cette enquête, a saisi le Juge aux Affaires Familiales d'une demande tendant au transfert de la résidence des enfants à son domicile, à l'organisation d'un droit de visite médiatisé en faveur de la mère et à la mise à sa charge d'une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants de 80  par mois et par enfant.
Par jugement du 22 juin 2009, auquel la Cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et des prétentions des parties, de ses motifs et de son dispositif, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER a, notamment,
- transféré la résidence de Morgane et Alycia chez le père,
- dit que la fréquence et la durée des périodes aux cours desquelles la mère disposera d'un droit de visite et d'hébergement seraient amiablement déterminé entre les parties.
- dit que, sauf meilleur accord, la mère accueillerait les enfants :
- en période scolaire : les fins de semaines paires par référence à la numérotation des semaines figurant sur le calendrier, du vendredi sortie des classes au dimanche 19 heures,
- dit qu'au cas où un jour férié où un pont précèderait le début d'une fin de semaine ou encore en suivrait la fin, l'accueil s'exercerait sur l'intégralité de la période,
- pendant les vacances scolaires, la moitié des vacances scolaires en alternance, soit la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires, à charge pour Mme Y...d'aller chercher ou faire chercher et de ramener ou de faire ramener les enfants à leur résidence habituelle ou en tout autre lieu convenu entre les parents,
- dispensé la mère de l'obligation de contribuer à l'entretien et l'éducation des enfants jusqu'à retour à meilleure fortune,
- condamné Mme Y...aux dépens.
Mme Béatrice Y...a relevé appel de cette décision le 6 juillet 2009.
Dans ses dernières conclusions du 16 mars 2010, auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, elle demande à la Cour de :
- entendre les enfants,
- infirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,
- fixer la résidence des enfants à son domicile,
- mettre à la charge de M. Z...une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants de 200  par mois et par enfant,
- au besoin, désigner un enquêteur social pour effectuer une nouvelle enquête sociale,
- à tout le moins ordonner un complément d'enquête sociale,
- subsidiairement, débouter M. Z...de sa demande de pension comme étant irrecevable et, en tout état de cause, infondée,
- en tout état de cause, dire que les enfants ne pourront sortir du territoire national sans l'autorisation écrite de la mère,
- dire que cette mention sera apposée sur leurs passeports,
- statuer ce que de droit sur les dépens.
Dans ses dernières conclusions du 8 mars 2010, auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, M. Z...demande à la Cour de :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la résidence des enfants à son domicile,
- faisant droit à son appel incident, mettre à la charge de Mme Y...une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants de 80  par mois et par enfant,
- dire que sa contribution à lui n'est plus due depuis le 22 juin 2009,
- dire qu'il bénéficiera seul des prestations familiales liées aux deux enfants,
- condamner Mme Y...à lui payer la somme de 1000  " hors taxes " sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 18 mars 2010.
Parallèlement à la présente procédure, en mars 2008, le placement de l'enfant Jérémy, né d'une précédente relation de Mme Y...(cf supra) a été décidée, par Mme SIGALA, Juge des Enfants au Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER.
L'enfant a fugué en février 2009 et rejoint le domicile maternel.
Par jugement du 3 juin 2009, le Juge des Enfants a mis fin au placement, fixé la résidence de l'enfant chez sa mère et instauré une mesure d'A. E. M. O.,
Le dossier du juge des enfants a été versé, pour information, au dossier de la Cour.

Attendu que les enfants ont été entendues par le Juge aux Affaires Familiales mais que rien ne transparaît, ni dans le dossier de 1ère instance ni dans la décision entreprise, de la teneur de leurs propos ;
Que la Cour ayant posé, au cours des débats, la question de savoir qu'elle avait pu être leur sentiment en ce qui concerne la détermination de leur lieu de résidence principale et le droit de visite et d'hébergement du parent chez lequel elles ne résideraient pas, il est apparu que Mme Y...avait établi, quelques jours avant l'ordonnance de clôture, une attestation sur l'honneur dont son avocat, qui l'a excipée, a indiqué qu'il l'avait communiquée à son avoué pour qu'elle soit versée aux débats ;
Qu'aux termes de cette attestation, dont la Cour a pris connaissance sur l'audience, les jumelles, Morgane et Alycia, auraient prétendument demandé à être entendues ;
Que, les deux parties étant présentes, M. Z..., dont la résidence principale des jumelles est fixée à son domicile, a déclaré ne pas avoir eu connaissance de cette attestation et a mis en doute la réalité de leur souhait tandis que Mme Y...a, par écrit, via son avocat, étant malentendante, maintenu que ses filles avaient bien exprimé ce souhait ;
Qu'il convient de rappeler que l'audition est de droit dès lors qu'un enfant, capable de discernement, en a fait la demande et que la loi ne limite pas le nombre de fois où un enfant peut demander à être entendu par le juge ;
Que, tenant la présomption résultant de l'attestation sur l'honneur établie par l'appelante que les enfants ont demandé à être entendues par la Cour et qu'elles ont capables de discernement compte tenu de leur âge et du fait qu'elles ont déjà été entendues en 1ère instance, l'affaire n'est pas en état d'être jugée ;
Que, compte tenu de l'âpreté du conflit opposant les parties sur la résidence des enfants, chacune accusant l'autre de mensonges et de basses manoeuvres, la Cour entend vérifier si les jumelles ont ou non formulé le souhait d'être entendues et, dans l'affirmative, procéder elle-même à leurs auditions ;
Qu'il convient donc de renvoyer l'affaire à ces fins ;
Qu'il n'y a pas matière à révoquer l'ordonnance de clôture du 18 mars 2010, les parties ayant suffisamment et abondamment conclu ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et après débats non publics,
Renvoie l'affaire à l'audience du 22 juin 2010 (14h15), sans rabat de l'ordonnance de clôture du 18 mars 2010,
Dit que M. Z...devra y conduire les enfants Morgane et Alycia aux fins indiquées dans les motifs de l'arrêt,
Sursoit à statuer sur l'ensemble des demandes des parties,
Réserve les dépens.
Le Greffier, Le Président,