MLG/EC MINUTE N° 181/2004 Copie exécutoire à - Me Dominique HARNIST Le 27.02.2004 Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION B ARRET DU 25 Février 2004 Numéro d'inscription au répertoire général :
1 B 02/05942 Décision déférée à la Cour : 15 Octobre 2002 par le tribunal de grande instance de STRASBOURG APPELANTE : S.C.I. LOCAVE représentée par son gérant VAUDOIS Alain 6 allée de la Robertsau 67000 STRASBOURG Représentée par Me Dominique HARNIST, avocat à la Cour Plaidant : Me MEHL, avocat à STRASBOURG INTIMEE : S.A.R.L. HYDRO CUISINE 37-39 Grand'rue 67000 STRASBOURG Non représentée COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Novembre 2003, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme GOYET, Président de chambre, chargé du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme GOYET, Président de chambre
Mme MAZARIN, Conseiller
M. DIE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats :
Mme ARMSPACH-SENGLE, ARRET :
- Réputé contradictoire
- prononcé publiquement par Mme Marie-Louise GOYET, président
- signé par Mme Marie-Louise GOYET, président et Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier présent au prononcé.
Selon convention en date du 27 décembre 1988, Madame Robert X... a donné à bail à la société HYDRO CUISINE divers locaux dépendant de deux immeubles sis à STRASBAOURG, 37-39 Grand-rue et 1, rue des Aveugles pour une durée de 9 années consécutives qui ont commencé à courir le 1 er janvier 1989 pour se terminer le 31 décembre 1997, la SARL HYDRO CUISINE exploitant dans les lieux loués un fonds de
commerce de cuisine et salle de bains et accessoires ; le loyer fixé à l'origine à 69 000 francs par an payable trimestriellement a été porté par avenant du 17 juin 1992 à 21 000 francs par trimestre à compter du 1er janvier 1993.
Selon acte authentique de résiliation amiable partielle de bail avec indemnité, reçu en l'étude de Me Vincent LOTZ en date du 12 juin 1995, le bail portant sur les locaux dépendant de l'immeuble sis 1 rue des Aveugles, a été partiellement résilié moyennant le règlement d'une indemnité de 450 000 FF.
La SCI LOCAVE intervenant aux droits du bailleur après des cessions successives des immeubles en cause, a fait délivrer le 30 juin 1997 par Me GERMAIN, huissier de justice à STRASBOURG, un congé avec offre de renouvellement pour le 31 décembre 1997 moyennant un loyer mensuel de 45 150 FF HT.
En l'absence de réaction de la part de la société HYDRO CUISINE, la SCI LOCAVE a notifié le 27 décembre 1999, conformément aux articles 29 et suivants du décret du 30 septembre 1953 un mémoire préalable à la société HYDRO CUISINE.
La société HYDRO CUISINE n'a pas davantage fait connaître sa position sur le prix du loyer du bail renouvelé.
La société LOCAVE a saisi le président du tribunal de grand instance de STRASBOURG statuant en matière de loyers commerciaux, selon acte introductif d'instance enregistré au répertoire général le 20 décembre 2001.
La société HYDRO CUISINE a soulevé la prescription de l'action aux fins de fixation judiciaire du prix du loyer du bail renouvelé.
Par jugement du 15 octobre 2002, le juge des loyers commerciaux au tribunal de grande instance de STRASBOURG a déclaré la demande irrecevable et a condamné la SCI LOCAVE aux dépens et au paiement de la somme de mille deux cents euros, par application de l'article 700
du nouveau Code de procédure civile. Le premier juge a considéré que le mémoire préalable a été notifié le 28 décembre 1999 alors que le délai de prescription de 2 ans de l'article L145-60 du Code de commerce devait s'achever le 31 décembre 1999, de sorte qu'il n'y avait pas prescription mais que s'agissant de l'assignation devant le juge des loyers celle-ci devait intervenir en vertu du décret de 1953 selon la procédure de l'assignation à jour fixe ; que selon l'article 791 du nouveau Code de procédure civile, le tribunal est saisi par la remise d'une copie de l'assignation au secrétariat-greffe et que sont exclus les deux autres modes de saisine, soit la requête conjointe et, dans nos départements, le dépôt de l'acte introductif d'instance ; que l'assignation ayant été délivrée le 10 janvier 2002, soit après l'expiration du délai de deux ans après notification du mémoire préalable, la prescription était donc intervenue ;
Par déclaration reçue au greffe le 23 décembre 2002, la SCI LOCAVE a interjeté appel de ce jugement, dans des conditions de régularité non discutées.
Par conclusions d'appel du 16 avril 2003, elle demande à la Cour de :
- infirmer le jugement entrepris ;
- déclarer l'action recevable et bien fondée ;
- donner acte à la SCI LOCAVE de ce qu'elle ne s'oppose pas au renouvellement du bail pour une durée de 9 ans à compter du 1er janvier 1998 ;
Elle fait valoir au soutien de son appel :
- que c'est à bon droit et, par application des dispositions de l'article 668 du NCPC que le juge des loyers commerciaux a considéré que la prescription de l'action aux fins de fixation judiciaire du prix du loyer du bail renouvelé, avait été interrompue par la notification, le 27 ou 28 décembre 1999 du mémoire préalable à la
SARL HYDRO CUISINE ; que le mémoire préalable a d'ailleurs également été signifié par voie d'huissier à la SARL HYDRO CUISINE le 30 décembre 1999 ;
- que le délai de prescription ayant été valablement interrompu par le mémoire préalable, elle devait saisir le tribunal au plus tard le 28 décembre 2001, ce qu'elle a fait par le dépôt de l'acte introductif d'instance enregistré au répertoire général le 20 décembre 2001 ;
- que les dispositions des articles 789 et suivants du NCPC qui réglementent la procédure d'urgence à jour fixe par devant le tribunal de grande instance, ne sont pas exclusives des dispositions des articles 31 et suivants du décret du 29 septembre 1976 applicable en ALSACE-MOSELLE ;
- que l'article 31 du décret du 26 septembre 1976 édicte que, devant le tribunal de grande instance, la demande en justice peut être formée soit selon les dispositions du nouveau Code de procédure civile, soit par la remise au secrétariat-greffe d'un acte introductif d'instance en double exemplaire, signé par l'avocat du demandeur et l'article 34 du décret du 29 septembre 1976 mentionne quant à lui que "il est procédé devant le tribunal suivant les dispositions des articles 790 et 792 du NCPC"
- que c'est donc à tort que le tribunal a considéré que les dispositions de l'article 791, alinéa 2 du NCPC avaient vocation à s'appliquer alors que celles-ci sont exclues par l'article 34 du décret du 29 septembre 1976 ;
- que d'autre part l'acte signifié à la SARL HYDRO CUISINE le 10 janvier 2002 ne peut être assimilé à une assignation ;
- que le moyen tiré de la prescription de la SCI LOCAVE ne pouvait dès lors être accueilli ;
- qu'enfin c'est à la suite d'une appréciation inexacte des moyens visés dans le mémoire préalable que le juge des loyers commerciaux a considéré qu'elle même n'invoquait aucun moyen de fait et de droit pour échapper au plafonnement.
La SARL HYDRO CUISINE, bien que régulièrement assignée à personne habilitée, par acte de Me Laurent BUCHERT du 25 juin 2003, n'a pas constitué avocat devant la Cour.
Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments ;
Attendu que l'acte du 25 juin 2002 ayant été signifié à personne, l'arrêt sera réputé contradictoire à l'encontre de la SARL HYDRO CUISINE par application de l'article 473 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu, au fond, que c'est à juste titre que le premier juge a estimé que la notification du mémoire préalable du 28 décembre 1999, a valablement interrompu le délai de deux ans édicté par l'article L 145-60 du Code de commerce.
Attendu en revanche que c'est à tort qu'il a considéré que selon le décret du 30 septembre 1953, la saisine du président du tribunal de grande instance statuant en matière de bail commercial devait obéir aux règles de l'article 791 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que l'article 29 du décret du 30 septembre 1953 édicte que les contestations relatives à la fixation du prix du bail renouvelé sont portées devant le président du tribunal de grande instance ou le juge qui le remplace, et qu'il est statué sur mémoire devant répondre aux conditions de formes énumérées par l'article 29-1 du décret ;
Qu'aux termes de l'article 29.2 : "le juge ne peut, à peine d'irrecevabilité, être saisi avant l'expiration d'un délai d'un mois suivant la réception par son destinataire du premier mémoire établi ;
la partie la plus diligente remet au secrétariat-greffe son mémoire aux fins de fixation de la date d'audience. Elle doit y annexer les pièces sur lesquelles elle fonde sa demande et un plan des locaux. Elle y joint également le mémoire et les pièces reçues de l'autre partie. La remise peut être faite par la partie elle même ou par un avocat. Les mémoires et les pièces peuvent être remis en original ou en copie. Il est pour le surplus, procédé, en tant que de raison, comme il est dit en matière de procédure à jour fixe aux articles 55 (al. 1 et 3) 56, 57 (al. 1 et 3), 69 al.1 et 93 à 101 du décret du 9 septembre 1971 ( NCPC, art. 789,791,792 al. 1 et 3) 802 ( al. 82 1 à 826  l'assignation n'a toutefois pas à reproduire ou à contenir les éléments déjà portés à la connaissance du défendeur";
Attendu qu'il résulte de ces textes fixant la procédure devant le juge des loyers, que l'article 29-2 du décret ne renvoie aux dispositions du NCPC qu"'en tant que de raison" ; que cette expression qui veut dire qu'il n'est renvoyé à ces dispositions que dans la mesure où une analyse rationnelle le justifie, ne permet pas d'écarter les dispositions des articles 31 et suivants du décret du 29 septembre 1976, applicables en ALSACE MOSELLE ;
que l'article 31 de l'annexe dispose, en effet, que la demande peut être formée devant le tribunal de grande instance, soit selon les dispositions du nouveau Code de procédure civile, soit par la remise au secrétariat-greffe d'un acte introductif d'instance en double exemplaire ; que selon l'article 32 de l'annexe, le président fixe alors par ordonnance la date de la première audience ;
que l'acte introductif d'instance accompagné de l'ordonnance de fixation est ensuite signifié au défendeur, ce qui a été fait en l'espèce par acte d'huissier du 10 janvier 2002 pour l'audience du 15 janvier 2002 du juge des loyers commerciaux ;
Attendu que, dans la mesure où la procédure prévue par le décret de
1953 n'impose pas impérativement d'assigner selon les dispositions des articles 789 et 791 du NCPC, il est permis de déroger à ces dispositions en vertu de l'article 31 du décret du 29 septembre 1976 applicable en ALSACE MOSELLE ; que ce décret écarte également l'application de l'article 791 précité, en cas d'urgence, puisqu'il précise dans son article 34 que, dans ce cas, il est procédé suivant les dispositions des articles 790 et 792 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que le seul dépôt de l'acte introductif d'instance au secrétariat-greffe saisit le tribunal et interrompt la prescription selon une jurisprudence constante (2ème civ. 29.11.1995, assemblée plénière 02.11.1999) ; que l'acte introductif d'instance ayant été déposé en l'espèce au secrétariat-greffe le 20 décembre 2001, alors que le délai de deux ans expirait le 28 décembre 2001, il y a lieu de constater que la prescription n'est pas acquise et de déclarer l'action de la SCI LOCAVE recevable ;
Attendu, au fond, que dans son mémoire préalable la SCI LOCAVE a invoqué la modification de l'obligation d'entretien dans le bail, la transformation de l'immeuble de malterie en immeuble d'habitation de standing et l'évolution des facteurs locaux de commercialité en raison du passage du tramway et de l'ouverture de nouveaux commerces ainsi que la hausse de fréquentation de cette partie de la ville de STRASBOURG pour justifier le déplafonnement ;
Attendu que la Cour ne dispose cependant pas d'éléments suffisants pour dire qu'il y a eu évolution notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L 145-33 du Code de commerce permettant d'échapper au plafonnement du loyer du bail à renouveler en vertu de l'article L 145-34 du même code ;
qu'il y a lieu en conséquence d'ordonner une expertise afin de déterminer s'il y a eu ou non, durant la période écoulée entre le 1er
janvier 1989 et le 31 décembre 1997, une évolution notable des éléments mentionnés à l'article L 145-33 de 1 ° à 4°, et de donner les éléments pour la fixation de la valeur locative au 31 décembre 1997 ;
Attendu qu'en revanche la Cour ne dispose d'aucun éléments permettant de faire droit à la fixation d'un loyer provisionnel de 3 048,98 euros HT par mois, de sorte que cette demande sera rejetée ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, après en avoir délibéré et avant dire droit ;
INFIRME le jugement entrepris ;
Statuant à nouveau,
DECLARE recevable la demande introductive d'instance déposée au greffe le 20 décembre 2001.
DESIGNE Mme Sophie Y..., 23-25 rue Finkmatt, 67000 STRASBOURG, en qualité d'expert avec pour mission de :
- rechercher si, pour les locaux litigieux une modification notable des éléments mentionnés aux ° à 4° de l'article L 145-33 du Code de commerce est intervenue pendant la période écoulée entre le 1er janvier 1989 au 31 décembre 1997 ;
- déterminer la valeur locative des locaux loués à la SARL HYDRO CUISINE au 1er janvier 1998 conformément aux dispositions de l'article L 145- 33 1° à 4° du
- déterminer la valeur locative des locaux loués à la SARL HYDRO CUISINE au 1er janvier 1998 conformément aux dispositions de l'article L 145- 33 1° à 4° du Code de commerce ;
DIT que l'expert devra déposer son rapport dans les trois mois de sa saisine ;
SUBORDONNE l'exécution de la mesure d'expertise à la consignation par la SCI LOCAVE de la somme de MILLE CINQ CENTS EUROS ( 1 500 ä) avant le 31 mars 2004 ;
DIT qu'à défaut de consignation dans le délai la mesure d'expertise deviendra caduque.
RESERVE à statuer sur le surplus et sur les dépens.
RENVOIE l'affaire à la mise en état du vendredi 3 septembre 2004.
Et le présent arrêt a été signé par Mme GOYET, président de chambre, et par Mme ARMSPACH-SENGLE, greffier présent au prononcé.