COUR D'APPEL DE LYON 1ère Chambre ARRET du 13 SEPTEMBRE 2001                  Décision déférée : JUGEMENT du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de MONTBRISON en date du 02 Avril 1999
(RG : 199700474 - Ch )
N° RG Cour : 1999/03628
Nature du recours : DECL. D'APPEL Code affaire : 743 Avoués :
Parties : - SCP DUTRIEVOZ . MADAME X... VEUVE Y... Christiane demeurant : 3 Rue de la Marne 42000 SAINT ETIENNE Avocat : Maître ASTOR

---------------- - SCP DUTRIEVOZ . MADAME Y... Martine demeurant : 3 Rue de la Marne 42000 SAINT ETIENNE Avocat : Maître ASTOR

---------------- - SCP AGUIRAUD-NOUVELLET . MONSIEUR Z... Pierre demeurant : Route de Crest 26400 AOUSTE SUR SYE Avocat : Maître PERRIER

---------------- - SCP AGUIRAUD-NOUVELLET . MADAME Z... demeurant : Route de Crest 26400 AOUSTE SUR SYE Avocat : Maître PERRIER

---------------- - . MONSIEUR A... Philippe demeurant : 5 impasse Goutte Marcellin 42300 ROANNE INTERVENANT FORCE
---------------- - . MONSIEUR B... Benoit demeurant : La Forêt 42110 SALVIZINET INTERVENANT FORCE
---------------- INSTRUCTION CLOTUREE le 11 Décembre 2000 DEBATS : en audience publique du 29 Mai 2001 COMPOSITION DE LA COUR, lors des débats et du délibéré : - monsieur CHAUVIRE, président, - monsieur DURAND, conseiller, - madame BIOT, conseiller, assistés pendant les débats de madame KROLAK, greffier, ARRET : réputé contradictoire prononcé à l'audience publique du 13 septembre 2001 par madame BIOT, conseiller, remplaçant le président empêché, qui a signé la minute avec le greffier. EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur Pierre Z... et Madame Thérèse C..., son épouse, sont propriétaires d'un tènement immobilier comprenant une maison d'habitation situé sur le territoire de la commune de Salvizinet (Loire), cadastré sous les numéros 9, 10, 11 et 12 de la section BC et sous les numéros 368, 369, 371 et 374 de la section C.
Ce fonds qui est dépourvu d'accès direct à la voie publique a été desservi par un passage empruntant notamment la parcelle cadastrée numéro 379 de la section C appartenant à Madame Christine X..., veuve Y..., et à sa fille, Madame Martine Y..., jusqu'au jour où, courant 1996, celles-ci ont installé une clôture faisant le tour des parcelles numéros 379, 378, 380.
Après que Monsieur de LEMPS, désigné pour procéder à une expertise par une ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Montbrison en date du 5 juin 1996 eut déposé le 9 avril 1997 un rapport dans lequel il préconisait de fixer l'assiette du droit de passage des époux Z... sur un itinéraire traversant la propriété de Mesdames Y..., les époux Z... ont fait assigner Madame Christine Y... et Madame Martine Y..., ainsi que Monsieur Benoît B... et Monsieur Philippe A..., l'un et l'autre
propriétaires de parcelles proches de la propriété des époux Z..., devant le tribunal de grande instance de Montbrison qui, par jugement du 2 avril 1999, a constaté l'état d'enclave de la propriété appartenant à Monsieur et Madame Z..., dit que la servitude de passage pour assurer la desserte de la propriété des époux Z... aura pour assiette l'itinéraire A-B-C-D décrit par l'expert passant sur la parcelle appartenant à Mesdames Y... et figurant au cadastre sous le numéro 379 de la section C, condamné solidairement Madame Christine Y... et Madame Martine Y... à payer à Monsieur et Madame Z... la somme de 4.000 francs en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et condamné Mesdames Y... aux dépens, en ce compris les frais d'expertise.
Ayant interjeté appel de cette décision, Madame Christine Y... et Madame Martine Y... font valoir au soutien de leur recours que le rapport de l'expert encourt la critique dans la mesure où, pour écarter l'assiette empruntant un itinéraire H-D-E-F pourtant plus court et moins dommageable que celui par lui préconisé, Monsieur de LEMPS retient que cet itinéraire aurait par endroits une pente de 14% et que le revêtement serait insuffisamment solide pour résister aux efforts des roues motrices à la montée alors, d'une part, que la voie communale sur laquelle doit nécessairement déboucher la servitude de passage, quelle que soit l'assiette choisie, comporte plusieurs rampes dont la pente atteint 16% et, d'autre part, qu'elles avaient commencé, avant même la clôture des opérations d'expertise, à réaliser les travaux recommandés par l'homme de l'art pour permettre l'utilisation du trajet H-D-E-F-G.
Elles ajoutent qu'il y a d'autant moins de raison de s'attacher à l'avis de l'expert qu'elles ont poursuivi, postérieurement à la
clôture des opérations d'expertise et même postérieurement au jugement, des travaux qui ont profondément transformé le chemin qu'elles désirent voir emprunté par les époux Z... puisqu'ils ont permis, d'une part, de réduire la pente des virages, qui était la plus prononcée, au point de la faire passer en dessous de la valeur de 12% considérée comme maximale par l'expert et, d'autre part, qu'ils ont permis d'éliminer le risque de patinage et d'enlisement par mauvais temps du fait de la mise en place d'un enrobé sur toute la longueur du parcours.
Elles indiquent par ailleurs que les époux Z... ne peuvent, pour s'opposer à l'itinéraire qu'elles estiment devoir être retenu, se prévaloir de la prescription dès lors qu'ayant utilisé concuremment deux itinéraires, la possession de l'assiette dont ils se prévalent est équivoque, ce dont il suit qu'une telle possession n'a pas permis d'acquérir de droits sur cette assiette.
Elles font enfin observer que le passage qu'elles proposent non seulement permet, compte tenu des travaux réalisés, l'utilisation normale du fonds, mais encore offre un accès suffisant aux services de lutte contre l'incendie qui, en réalité, éprouvaient jusqu'à un passé récent des difficultés tenant au mauvais état de la voie communale.
Elles estiment enfin que ce passage est le plus court et qu'il est fixé dans l'endroit qui leur est le moins dommageable puisque, à la différence de celui revendiqué par les époux Z..., il ne se situe pas à proximité de leur maison d'habitation.
Elles demandent en conséquence que le jugement déféré soit réformé et
que l'assiette de la servitude de passage due aux époux Z..., propriétaires d'un fonds enclavé, emprunte l'itinéraire H-D-E-F-G du rapport d'expertise, qu'il soit fait interdiction aux époux Z... d'utiliser l'autre itinéraire traversant leur fonds, subsidiairement, que, compte tenu des travaux effectués depuis l'expertise de Monsieur de LEMPS, soit ordonnée un complément d'expertise ou une nouvelle expertise, que les époux Z... soient déboutés de l'intégralité de leurs prétentions et qu'ils soient condamnés à leur payer la somme de 8.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens de l'instance.
Les époux Z... font d'abord observer que la procédure d'appel n'est pas régulière dans la mesure où Mesdames Y... ne justifient pas avoir fait assigner Monsieur A... et Monsieur B... afin de leur dénoncer leurs écritures.
Ils soutiennent ensuite que c'est en vain que Mesdames Y... leur contestent le passage par le chemin matérialisé par l'expert par les lettres A-B-C-D-E-F-G alors, d'une part, qu'ils prouvent par des attestations établissant que ce chemin a été utilisé par leur auteur et eux-mêmes depuis 1929 au moins, que l'assiette dudit passage a été acquise par trente d'usage continu et, d'autre part, que cette possession trentenaire n'était nullement équivoque puisque, aussi bien, ce chemin était le seul permettant une desserte complète de leur fonds.
Ils prétendent encore, pour le cas où par impossible le moyen tiré de la prescription acquisitive ne serait pas retenu, que le passage préconisé par l'expert est le seul permettant une desserte complète de leur propriété, étant en effet observé que le chemin H-D-E-F-G que
Mesdames Y... souhaiteraient leur imposer comprend deux virages serrés et fortement pentus ainsi qu'une portion droite longue de 70 mètres comportant une pente de 14%, en sorte que cet itinéraire ne permet pas de faire circuler un véhicule tractant une remorque ou une caravane par temps de neige ou par forte pluie. Ils ajoutent que les travaux qu'ont effectués à leurs risques et périls et de manière unilatérale Mesdames Y... n'ont été d'aucune utilité puisqu'ils n'ont pas rendu les virages plus aisément franchissables ni supprimé la portion fortement pentue.
Ils concluent donc à la confirmation du jugement attaqué, subsidiairement, à la réalisation par Monsieur de LEMPS d'un complément d'expertise aux frais avancés de Mesdames Y... afin de déterminer si les travaux qu'elles ont fait exécuter permettent d'assurer un passage en tout temps et pour tous usages, que Mesdames Y... soient condamnées à leur payer la somme de 10.000 francs à titre de dommages-intérêts pour appel abusif ainsi que celle de 10.000 francs en vertu de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Monsieur A... et Monsieur B... n'ont pas constitué avoué.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que, contrairement à ce qu'affirment les époux Z..., Mesdames Y... ont, par actes d'huissier des 25 et 26 mai 2000
auxquels étaient annexées la déclaration d'appel et les conclusions qu'elles avaient prises, fait assigner Monsieur A... et Monsieur B... à comparaître devant la cour d'appel de ce siège, en sorte qu'il a été satisfait aux prescriptions de l'article 908 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu qu'il résulte des dispositions des articles 683 et 685 du Code civil que, à moins qu'elle ne soit déterminée par trente années d'usage continu, l'assiette de la servitude de passage pour clause d'enclave doit être prise du côté où le trajet est le plus court ou dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé ;
Attendu, en l'espèce, que Madame D... atteste que Monsieur C..., auteur des époux Z..., puis ces derniers ont utilisé le chemin situé sur les parcelles numéros 376 et 379 de la section C depuis 1930 ; que Monsieur E... affirme avoir emprunté ce même chemin avec les époux Z... depuis leur retour à Salvizinet en 1972 ; que Monsieur F... fait une déclaration identique que Madame G... indique que le chemin traversant les parcelles numéros 376 et 379 de la section C était le seul qui desservait la ferme de Monsieur Pierre C... ; que Madame H... déclare avoir utilisé à partir de1950 le chemin traversant les parcelles numéro 376 et 379 de la section C, lequel était le seul accès à la maison de Monsieur Pierre C... ; que Madame I... affirme avoir, depuis 1942, constamment emprunté le chemin situé sur les parcelles numéros 376 et 379 de la section C pour accéder à la ferme de Monsieur Pierre C... ;
Qu'il résulte de ces attestations que ce chemin a été utilisé de manière continue pendant trente ans au moins ;
Mais attendu que Madame A... atteste avoir vu couramment, pendant la période de 1961 à 1973, Monsieur Pierre C..., et, durant la période de 1972 à 1992, les époux Z... passer sur le chemin traversant les parcelles numéros 592 et 593 de la section C ; que Madame J... déclare, après avoir précisé avoir exploité différents fonds de commerce de 1945 à 1976 et avoir eu Monsieur Pierre C... pour client, avoir rendu visite à ce dernier, qui habitait la ferme aujourd'hui résidence secondaire des époux Z..., en empruntant le chemin passant sur les parcelles numéros 592 et 593 de la section C ; que Monsieur K... indique que les époux Z... utilisent régulièrement le chemin traversant les parcelles numéros 592 et 593 de la section C et plus rarement le chemin passant sur les parcelles numéros 376 et 379 ; qu'il est ainsi établi que, contrairement à ce qu'affirment certains des témoignages produits par les époux Z..., ceux-ci et leur auteur ont, pour accéder à la voie communale, concurremment utilisé le chemin passant sur les parcelles 376 et 379 de la section C correspondant au chemin A-B-C-D-E-F-G du rapport d'expertise et celui empruntant les parcelles numéros 592 et 593 de ladite section correspondant au chemin H-D-E-F-G du rapport d'expertise ;
Or attendu que l'utilisation simultanée de deux itinéraires rend la possession équivoque, en sorte qu'elle ne permet pas d'acquérir par prescription l'assiette d'une servitude de passage pour enclave, laquelle ne peut être prise qu'en un seul endroit, même en cas d'usage continu pendant trente ans ;
Attendu, ainsi, que les époux Z... ne peuvent se prévaloir de la prescription ;
Attendu que, selon les constatations effectuées par l'expert, l'itinéraire H-D-E-F-G est le plus court ;
Qu'il ressort par ailleurs des planches photographiques versées aux débats par Mesdames Y... qu'il est le moins dommageable pour le fonds servant puisqu'à la différence de l'itinéraire A-B-C-D-E-F-G, il ne passe pas à proximité de la maison d'habitation qu'elles occupent ;
Que, dans ces conditions, cet itinéraire doit en principe constituer l'assiette de la servitude à moins qu'il ne soit démontré que cette issue est insuffisante pour assurer la desserte complète du fonds du fonds des époux Z... ;
Attendu qu'à cet égard, la discussion porte seulement sur la partie H-D du chemin H-D-E-F-G, la partie E-F-G étant commune avec l'autre itinéraire ;
Attendu que si l'expert avait relevé que cette partie H-D, qui commence par un virage en épingle à cheveux, se poursuit par une ligne droite et se termine par un second virage en épingle à cheveux, présentait, outre l'inconvénient de virages serrés, une pente de 14% dans sa partie rectiligne qui, selon lui, le rendait impraticable en cas de fortes pluies, de neige ou de formation de verglas, risque existant une dizaine de jours par an en moyenne, il résulte d'une facture de Monsieur L... du 14 février 2000 et d'un état des lieux topographiques réalisé par Monsieur M..., géomètre-expert, que Mesdames Y..., qui avaient déjà fait exécuter à deux reprises des travaux d'amélioration du revêtement et du tracé du chemin, ont fait
effectuer au début de l'année 2000 de nouveaux travaux visant à augmenter les rayons des virages, à diminuer les pentes du chemin et à parfaire le revêtement de la voie à la suite desquelles les rayons intérieur et extérieur du premier virage ont été portés respectivement à 3,9 m et à 8,3 m et les rayons du second virage respectivement à 2,5 et 6,2 m (dans sa partie la plus étroite), que la pente moyenne a été ramenée à 11,4%, la pente la plus prononcée étant de 12,6%, et que la bande de roulement a été traité en enrobé ; Attendu qu'il s'ensuit que, dans son dernier état, la partie H-D du chemin apparaît en mesure d'assurer, par tous temps, une desserte normale et complète du fonds des époux Z..., qui avant mêmes les derniers travaux en date, était déjà utilisable par les véhicules des sapeurs-pompiers, ainsi que cela ressort du rapport du chef de centre du 3 janvier 1998 ;
Attendu, dès lors, qu'il convient de fixer l'assiette de la servitude de passage selon l'itinéraire H-D-E-F-G du rapport d'expertise ;
Attendu que, Mesdames Y... triomphant dans leur action, les époux Z... ne peuvent qu'être déboutés de leur demande de dommages-intérêts pour appel abusif ;
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Mesdames Y... les frais non compris dans les dépens par elle exposés pour les besoins du procès ; qu'il convient de condamner les époux Z... à leur payer à ce titre la somme de 8.000 francs ;
Attendu que les consorts Z..., qui succombent, doivent être
condamnés aux dépens et déboutés de leur demande fondée sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS,

Constate que Monsieur A... et Monsieur B... ont été assignés conformément aux dispositions de l'article 906 du nouveau Code de procédure civile,
Infirmant le jugement rendu le 2 avril 1999, entre les parties, par le tribunal de grande instance de Montbrison et statuant à nouveau,
Dit que l'assiette de la servitude due aux époux Z... pour enclave de leur fonds doit être constituée par le chemin empruntant l'itinéraire H-D-E-F-G du rapport d'expertise passant sur les parcelles numéros 593 (le long de sa limite ouest), 376 (le long de sa limite nord exclusivement), 592 (le long de sa limite sud), 373 (sur sa partie nord),
Condamne les époux Z... à payer à Mesdames Y... la somme de 8.000 francs par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Déboute les époux Z... de leur demande de dommages-intérêts pour appel abusif et de leur demande fondée sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile tant en ce qu'elle se rapporte aux frais non compris dans les dépens afférents à la première instance qu'en ce qu'elle se rapporte aux frais irrépétibles engagés pour les besoins de l'instance d'appel,
Condamne les époux Z... aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise,
Dit que la société civile professionnelle Ève DUTRIEVOZ et Jean-Pierre DUTRIEVOZ, titulaire d'un office d'avoué, pourra recouvrer directement contre les époux Z... ceux des dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT