COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 14/11/2019
la SCP [...]
la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS
ARRÊT du : 14 NOVEMBRE 2019
No : 364 - 19
No RG 18/02908
- No Portalis DBVN-V-B7C-FZHS
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 18 Septembre 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265226862119193
SARL DAYTONA "LE CARRE"
dont le siège social est [...]

Ayant pour avocat postulant Me Joanna FIRKOWSKI, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Delphine LUCON, membre de la SCP AROBASE AVOCATS, avocat au barreau de barreau de TOURS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265237436593690
SARL ... RCS TOURS
dont le siège social est La Chute

Ayant pour avocat Me Stéphanie BAUDRY, membre de la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,
PARTIE INTERVENANTE :
- la SELARL [...]
Représentée par Maître E... R...,
Agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL Daytona "Le Carré"


Ayant pour avocat postulant Me Joanna FIRKOWSKI, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Delphine LUCON, membre de la SCP AROBASE AVOCATS, avocat au barreau de barreau de TOURS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 26 Octobre 2018
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 26 SEPTEMBRE 2019, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 14 NOVEMBRE 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
La SARL Daytona "Le Carré" occupe en vertu d'un contrat de bail sous seing privé du 15 janvier 2009, et d'une cession du fonds de commerce consentie par la Société Café 37, des locaux à usage commercial de bar - restaurant, situés [...] , moyennant un loyer annuel hors charges et taxes de 38 400 € payable d'avance, le 15 de chaque mois.
Suivant assignation délivrée le 23 juillet 2018, notifiée aux créanciers inscrits, le bailleur, la SARL [...] demande principalement au juge des référés de constater la résiliation du bail, d'ordonner l'expulsion des lieux loués de la locataire et de la condamner à verser une provision au titre de l'arriéré des loyers et de l'indemnité d'occupation. La Société Daytona « Le Carré » n'a pas comparu.
Par ordonnance du 18 septembre 2018, le président du tribunal de grande instance de Tours a statué ainsi :
Constatons la résiliation du bail souscrit entre les parties à compter du 4 juin 2018,
Disons que la SARL Daytona "Le Carré" devra libérer les lieux à compter de la signification de la présente ordonnance,
Disons que faute par la locataire de le faire à l'expiration de ce délai, la SARL [...] sera autorisée à faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à
celle de tous occupants de son chef au besoin avec I'assistance de Ia force publique,
Condamnons la SARL Daytona "Le Carré" à payer à la SARL [...] :
- une provision 13 289,90 € au titre des loyers impayés,
- une sornme mensuelle de 3840 € TTC à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation, et ce à compter du 1er août 2018,jusqu'à libération effective des locaux,
- une somme de 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
et la condamnons aux entiers dépens de l'instance.
La société Daytona "Le Carré" a formé appel de la décision par déclaration du 26 octobre 2018 en intimant la société [...], et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance.
Par jugement du Tribunal de Commerce de Tours, du 26 mars 2019, le tribunal de commerce de Tours a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL Daytona et désigné la SELARL [...] en qualité de mandataire judiciaire, en la personne de Maître E... R....
Dans leurs dernières conclusions du 8 juillet 2019, la Société Daytona "Le Carré" et la SELARL [...], ès qualités de mandataire judiciaire de la société Daytona demandent à la cour de :
Vu les articles L145-41 du code de commerce et 1343-5 du code civil, de:
Dire et Juger fondé et recevable l'appel de la SARL Daytona,
Donner acte à la SELARL [...] de son intervention à la présente instance en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL Daytona.
Vu l'article L 622-21 du Code de Commerce,
Constater l'irrecevabilité des demandes de la Société [...].
En toute hypothèse,
Infirmer l'ordonnance entreprise,
Et statuant à nouveau,
Dire irrecevables la Société [...] en ses demandes,
En tout état de cause :
Constater la nullité du commandement de payer du 4 mai 2018 visant la clause résolutoire du bail,
Dire et juger que le bail commercial s'est régulièrement poursuivi entre les parties,
Constater que la SARL Daytona est à jour de ses loyers
Débouter la SARL [...] de sa demande à voir constater la résiliation du bail commercial conclu à compter du 4 juin 2018 par l'effet du commandement de payer,
Débouter la SARL [...] de ses demandes accessoires en expulsion du preneur et paiement d'une indemnité d'occupation,
Débouter la SARL [...] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,
A titre subsidiaire,
Accorder un délai de 6 mois à la SARL Daytona à dater du 4 mai 2018 pour régler les causes du commandement et suspendre corrélativement les effets de la clause résolutoire
Constater que le paiement est intervenu dans les délais accordés et que la clause résolutoire n'a pas pu jouer.
Condamner la SARL [...] à payer à la SARL Daytona la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Les appelantes font valoir à titre principal qu'au regard du principe de suspension des poursuites individuelles, posé à l'article L 622-21 du Code de Commerce, la Cour statuant sur l'appel d'une ordonnance de référé n'a pas le pouvoir de constater l'acquisition de la clause résolutoire d'un bail pour non paiement d'un loyer antérieur à l'ouverture au jugement d'ouverture, ni de statuer sur la fixation des créances ou de prononcer une condamnation par provision.
Ils soutiennent en outre qu'en tout état de cause, les demandes de la bailleresse sont infondées car :
- le commandement de payer et les actes subséquents sont nuls, en application de l'article L 145-41 du code de commerce, le commandement visant une créance au principal de 17279 €, sans indication sur le détail des sommes et les échéances des loyers sollicités, ce qui cause grief à la locataire qui ne peut vérifier la nature et le quantum des sommes sollicitées.
- la SARL Daytona a régularisé la dette locative mentionnée dans le commandement et est à jour du paiement de ses loyers et charges, de sorte que la locataire est fondée à solliciter des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire.
La société ... demande à la cour, par dernières conclusions du 19 août 2019, au visa des articles L.145-41 du Code de commerce et 1343-5 du Code civil, de :
A titre principal
Déclarer la Société [...] recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions ;
Constater la validité du commandement de payer délivré par la Société [...] le 4 mai 2018 ;
A défaut, constater le défaut de règlement de la somme de 3.990 euros dans le délai d'un mois suivant la signification du commandement de payer du 4 mai 2018 par la Société Daytona « Le Carré » ;
Confirmer les termes de l'ordonnance rendue par le Président du Tribunal du 18 septembre
2018 en ce qu'il a :
- Constaté la résiliation du bail souscrit entre les parties à compter du 4 juin 2018,
- Dit que la SARL Daytona « Le Carré » devra libérer les lieux à compter de la signification de la présente ordonnance,
- Dit que faute par la locataire de le faire à l'expiration de ce délai, la SARL [...] sera autorisée à faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tous occupants de son chef, au besoin avec l'assistance de la force publique,
- Condamné la SARL Daytona "Le Carré" à payer à la SARL [...] :
o une provision 13 289,90 € au titre des loyers arriérés,
o une somme mensuelle de 3840 € TTC à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation, et ce à compter du 1er août 2018, jusqu'à libération effective des locaux,
o une somme de 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- et l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance.
Débouter la Société Daytona "Le Carré" de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
A titre subsidiaire
Déclarer la Société [...] recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions ;
Confirmer les termes de l'ordonnance rendue par le Président du Tribunal du 18 septembre 2018 en ce qu'il a :
- constaté la résiliation du bail souscrit entre les parties à compter du 4 juin 2018,
- dit que la SARL Daytona "Le Carré" devra libérer les lieux à compter de la signification de la présente ordonnance,
- dit que faute par la locataire de le faire à l'expiration de ce délai, la SARL [...] sera autorisée à faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tous occupants de son chef, au besoin avec l'assistance de la force publique,
- condamné la SARL Daytona « Le Carré » à payer à la SARL [...] :
o une provision 13 289,90 € au titre des loyers arriérés,
o une somme mensuelle de 3840 € TTC à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation, et ce à compter du 1er août 2018, jusqu'à libération effective des locaux,
o une somme de 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance.
Débouter la Société Daytona "Le Carré" de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
En tout état de cause,
Prendre acte du jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la Société Daytona « Le Carré » en date du 26 mars 2019 ;
Prendre acte de l'intervention volontaire de la SELARL [...], représentée par Maître E... R... en qualité de Mandataire judiciaire de la Société Daytona "Le Carré" ;
Prendre acte de ce que la Société [...] s'en rapporte à justice quant à la recevabilité de ses demandes ;
Condamner la Société Daytona "Le Carré" à verser la somme de 3.500 euros au profit de la Société [...] au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamner la Société Daytona « Le Carré » aux entiers dépens.
Elle fait valoir :
- que la nullité du commandement de payer délivré le 4 mai 2018 n'est pas encourue car cet acte fait bien mention du délai d'un mois laissé pour mettre fin au manquement allégué, en l'espèce, le paiement des arriérés de loyers et de charges résultant de l'exécution du contrat de bail commercial et des conséquences en cas d'inexécution,
- que la société Daytona ne démontre pas être à jour du paiement de ses loyers, se contentant de lister des virements qu'elle aurait réalisés au profit de sa bailleresse sans justifier leur réalité, et verse de façon aléatoire les indemnités d'occupation, de sorte que la demande de suspension des effets de la clause résolutoire n'est pas justifiée.
- qu'elle s'en rapporte à justice quant à la recevabilité de ses demandes mais souligne que la société Daytona tire ainsi profit de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à son égard afin d'échapper aux fautes commises par elle dans le cadre de l'exécution du contrat de bail commercial.
L'affaire a été fixée à l'audience du 26 septembre 2019 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
L'article L622-21 du Code de commerce dispose que le jugement d'ouverture interrompt ou interdit au créancier dont la créance est antérieure audit jugement, toute action tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.
L'instance en cours, qui en vertu de ces dispositions est interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur le montant et l'existence de cette créance et tel n'est pas le cas de l'instance en référé, qui vise à l'obtention d'une condamnation provisionnelle (cf pour exemple C. Cassation Ch. Com. 6 octobre 2009 pourvoi no 08-12416).
En outre, l'action introduite par le bailleur avant la mise en redressement judiciaire du locataire, en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail commercial pour défaut de paiement des loyers échus antérieuremnt au jugement d'ouverture de la procédure ne peut pas non plus être poursuivie postérieurement dès lors qu'elle n'a donné lieu à la date du jugement qu'à une ordonnance de référé frappée d'appel qui n'était donc pas passé en force de chose jugée. (Cf pour exemple C. Cassation 28 octobre 2008 no 07-17662).
En l'espèce, dès lors qu'au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Daytona "Le Carré" le 26 mars 2019 par le tribunal de commerce d'Orléans, l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers antérieurs à ce jugement n'avait pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée, l'ordonnance du 18 septembre 2018 étant frappée d'appel, le bailleur ne peut plus poursuivre la résiliation du bail par l'effet de la clause résolutoire et la juridiction des référés n'a le pouvoir, ni de constater la résiliation du bail, ni de fixer la créance de la société Daytonal au passif de la procédure de redressement judiciaire, celle-ci devant se soumettre à la procédure de vérification de créance et le cas échéant saisir la juridiction du fond.
Il convient donc d'infirmer l'ordonnance, dire n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la bailleresse et renvoyer les parties à se pourvoir comme elles en aviseront.
Les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Vu la décision du tribunal de commerce d'Orléans du 26 mars 2019 ouvrant une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Daytona "Le Carré" ;
- Donne acte à la SELARL [...] représentée par Maître E... R..., en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL Daytona "Le Carré" de son intervention volontaire ;
- Infirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
- Dit n'y avoir lieu à référé ;
- Renvoie les parties à se pourvoir comme elles en aviseront ;
- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT