DU 21 Février 2002 -------------------------
D.S. Francis X... C/ Corinne Y... RG N : 01/00198 - A R R E T N° - ----------------------------- Prononcé à l'audience publique du vingt et un Février deux mille deux, par Monsieur CERTNER Conseiller, assisté de M.FOUYSSAC, Greffier LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : Monsieur Francis X... né le 18 Novembre 1961 à EAUZE (32800) Ave de leango BP 775 POINTE NOIRE - CONGO représenté par Me Jacques VIMONT, avoué assisté de la SCP SEGUY - BOURDIOL - DAUDIGEOS - LABORDE, avocats APPELANT d'une ordonnance rendue par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance AUCH, en date du 23 Janvier 2001, enregistrée sous le n 0128 D'une part, ET : Madame Corinne Y... née le 21 Mars 1969 à NOGARO (32110) 6 Rue du Sol 32110 NOGARO représentée par Me TANDONNET, avoué assistée de Me Blaise HANDBURGER, avocat (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 01/1103 du 14/05/2001 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AGEN) INTIMEE, D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire. La cause a été débattue et plaidée en Chambre du Conseil, le 17 Janvier 2002 sans opposition des parties, devant Monsieur CERTNER Conseiller rapporteur assisté de Dominique SALEY, greffier. Le Conseiller rapporteur et rédacteur en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre lui-même, de Monsieur LEBREUIL Z... de Chambre et Monsieur COMBES Conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Nouveau Code de Procédure Civile, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
EXPOSE DU LITIGE
Françis X... a interjeté appel d'une Ordonnance de référé rendue
par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance d'AUCH le 23/01/2001 ayant:
- expressément dans ses motifs et implicitement faute de figurer dans son dispositif déclaré irrecevable son exception d'incompétence territoriale, estimant que la simple désignation du Juge de POINTE NOIRE au CONGO comme habile à connaitre de l'affaire était insuffisante et contrevenait aux dispositions de l'art. 75 du N.C.P.C.,
- constaté expressément dans ses motifs qu'il y avait urgence à statuer, même sur les question de fond posées, en l'état de l'acte manifestement illicite accompli par ce dernier consistant dans le fait d'avoir emmené sa fille en Afrique en procédant de manière unilatérale, sans en aviser la mère pourtant co-titulaire de l'autorité parentale,
- avant dire droit au fond organisé une mesure d'enquête sociale,
- à titre provisoire:
&gt; dit que la mère, Corinne Y..., exercerait seule l'autorité parentale sur Jessica dont la résidence habituelle était fixée chez cette dernière,
&gt; défini les modalités de son droit de visite,
&gt; mis à sa charge une pension alimentaire indexée de 2.000 francs par mois;
Les faits de la cause ont été relatés par le premier Juge en des énonciations auxquelles la Cour se réfère expressement;
L'appelant conclut à la réformation de la décision entreprise en développant l'argumentation suivante:
1 ) l'appel qu'il a formé est recevable dès lors qu'en statuant sur la résidence de l'enfant sans limiter la mesure à la durée de l'instance, le premier Juge a tranché une partie du principal,
2 ) la désignation du Juge de POINTE NOIRE au CONGO comme compétent pour trancher le présent litige respecte les dispositions de l'art. 75 du N.C.P.C., alors d'une part que se trouve de la sorte suffisamment désignée la Juridiction habile à statuer et que d'autre part, est compétente la Juridiction dans le ressort de laquelle se trouve la résidence la famille, en l'occurence celle citée où il demeurait avec sa fille lorsque l'action a été engagée par Corinne Y...,
3 ) le Juge des référés ne pouvait que prendre des mesures ne se heurtant pas à une contestation sérieuse; or, tel n'est pas le cas; il lui appartenait en conséquence de renvoyer l'intimée devant le Juge du fond après avoir constaté son incompétence faute d'urgence;
Il soulève l'incompétence:
[* territoriale de la présente Juridiction au profit de celle du Juge de POINTE NOIRE au CONGO compétent pour statuer sur le droit de la famille,
*] de la Juridiction des référés eu égard aux difficultés sérieuses qui relèvent de la seule compétence du Juge du fond;
A titre subsidiaire, sur le fond, invoquant l'intérêt de l'enfant, il demande que la résidence habituelle de cette dernière soit fixée auprès de lui, que l'autorité parentale soit partagée et qu'un droit d'hébergement soit organisé en faveur de la mère;
Enfin, il réclame l'allocation de la somme de 5.000 francs par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile;
De son côté, Corinne Y... conclut à l'irrecevablité de l'appel formé par Françis X...; elle explique que le premier Juge a ordonné une mesure d'instruction et a arrêté des mesures provisoires si bien qu'en application de l'art. 80 alinea 2 du N.C.P.C., seule la voie du contredit permettait de critiquer utilement l'Ordonnance en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence territoriale; elle ajoute que l'Ordonnance attaquée n'ayant statué que sur une mesure d'instruction et des mesures provisoires n'a pas épuisé la saisine de la Juridiction des référés; elle estime que l'appel ne peut porter sur une question autre que celle de la prétendue incompétence territoriale du Juge auscitain;
Elle soutient par ailleurs que l'exception d'incompétence territoriale soulevée par l'appelant ne peut prospérer aux motifs retenus par le premier Juge de la violation des dispositions de l'art. 75 du N.C.P.C. mais aussi en raison du lieu de résidence de la famille; la voie de fait ayant consisté à lui soustraire l'enfant qui résidait auprès d'elle seule -sauf épisodiquement pendant les vacances- depuis 1996 à NOGARO constitue une fraude de l'appelant qu'il ne peut invoquer à son profit; du reste, le lieu de résidence, notion de pur fait, se distingue du simple déplacement temporaire sans volonté commune de se fixer en un lieu donné;
Sur le fond, elle réclame l'entière confirmation de la décision querellée demeurant l'intérêt de l'enfant;
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de l'appel
La décision déférée tranche une partie du principal en ce qu'elle
fixe la résidence de l'enfant commun chez sa mère et attribue à cette dernière seule l'autorité parentale sans expressément limiter ces mesures à la durée de l'instance;
L'appel formé par Françis X... est en conséquence recevable en vertu des dispositions de l'art. 544 du N.C.P.C.;
Sur l'exception d'incompétence territoriale soulevée par l'appelant
La notion de résidence de la famille est de pur fait;
Il s'évince des pièces du dossier, notamment de la lettre qu'il a adressé à Corinne Y... le 17/09/2000 et du rapport d'enquête sociale, que Françis X... a soustrait Jessica pour l'amener à vivre au CONGO alors qu'elle demeurait à NOGARO auprès de sa mère depuis des années;
En procédant de la sorte, unilatéralement, sans recueillir l'assentiment préalable de la mère, l'appelant a agi en fraude aux droits de cette dernière, elle aussi titulaire de l'autorité parentale;
Il ne peut dès lors se prévaloir d'une situation qu'il a lui-même crée en commetant une voie de fait; il convient dès lors d'en revenir aux règles de compétence de droit commun;
Dans ces conditions, l'exception d'incompétence soulevée par l'appelant doit être écartée, la compétence territoriale étant déterminée par le lieu du domicile de la défenderesse;
Sur la compétence du Juge des référés
La Juridiction des référés peut toujours prescrire en référé les mesures convervatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite; tel était le cas à l'époque de sa saisine, le départ inopiné de l'enfant à l'étranger et sa rupture avec son cadre de vie habituel par la volonté de l'un des titulaires de l'autorité parentale sans l'accord de l'autre constitue
à l'évidence un trouble manifestement illicite dès lors que les décisions les plus importantes concernant l'enfant et son intérêt -en l'occurence, la fixation de sa résidence habituelle, le fait de savoir avec lequel de ses parents l'enfant vivrait quotidiennement et son départ hors du territoire national- doivent être prises par les deux parents lorsqu'ils jouissent l'un et l'autre de l'autorité parentale;
Il est dès lors totalement indifférent qu'il existe une contestation sérieuse, cette notion ne faisant pas obstacle, ainsi qu'il est dit à l'art. 809 du N.C.P.C., à la prise de mesures nécessitées par la situation;
Au surplus et en tant que de besoin, le Juge des référés peut, en cas d'urgence et en vertu de l'art. 808 du N.C.P.C., prescrire toute mesure que justifie l'existence d'un différend, conditions réalisées en l'espèce puisqu'il existait un conflit entre les parties et qu'il y avait urgence demeurant la nature dudit conflit;
La décision entreprise est une Ordonnance de référé et non une Ordonnance prise comme en matière de référé ou en la forme des référés;
Sur le fond du référé
Dans un contexte d'urgence et afin de mettre fin à un trouble manifestement illicite, le premier Juge a pris les mesures adaptées qui s'imposaient pour y mettre fin; il a provisoirement décidé d'attribuer à la mère seule l'autorité parentale, tirant de la sorte les conséquences du coup de force du père et de la crainte que ce dernier puisse utiliser la coresponsabilité parentale de manière à ne pas restituer l'enfant; corrélativement, il a décidé que Jessica aurait sa résidence habituelle chez sa mère; il a organisé le droit de visite du père et mis à la charge de celui-ci une pension
alimentaire indexée de 2.000 francs par mois;
Ces mesures, parfaitement justifiées par la situation de l'époque, doivent être confirmées, rien ne permettant aujourd'hui d'y revenir alors que les parties s'abstiennent de conclure sur le rapport d'enquête sociale pourtant déposé et dont elles connaissent les conclusions;
Ces mesures ont effectivement mis fin à un trouble manifestement illicite et il y avait urgence à les prendre en raison du différend opposant les parties;
Il convient en conséquence de confirmer l'Ordonnance disputée;
L'équité et la situation économique ne commandent pas d'allouer à l'appelant le remboursement des sommes exposées par lui pour la défense de ses intérêts; sa demande au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile doit dès lors être rejetée;
Les dépens d'appel doivent être supportés par Françis X... qui succombe dans l'exercice de la voie de recours;
PAR CES MOTIFS
La COUR, statuant publiquement après débats en Chambre du Conseil, contradictoirement et en dernier ressort après ena voir délibéré conformément à la Loi,
Déclare recevable l'appel formé par Françis X...,
Le déboute de l'exception d'incompétence territoriale qu'il soulève, Déboute Corinne Y... de l'exception d'incompétence matérielle qu'elle soulève,
Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions,
Dit n'y avoir lieu à application Francs de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Condamne Françis X... aux entiers dépens d'appel, étant précisé que Corinne Y... est bénéficiaire de l'aide juridictionnelle,
Autorise les Avoués de la cause à recouvrer directement ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.
Le Greffier,
Le Z..., M.FOUYSSAC
M.LEBREUIL