ARRÊT RENDU PAR LA COUR D'APPEL DE BORDEAUX -------------------------- Le : 09 JANVIER 2006 CHAMBRE SOCIALE - SECTION A PRUD'HOMMES No de rôle : 04/03476 Monsieur Michel X... c/ La S.A. ISS HYGIÈNE SERVICES Nature de la décision : AU FOND
DM/PH Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à :
Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 09 JANVIER 2006
Par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, en présence de Mademoiselle Françoise Y..., Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Michel X..., né le 29 décembre 1959 à OUJDA (MAROC), de nationalité Française, profession dirigeant de société, demeurant 1, allée Yves Brunaud - 64600 ANGLET,
Représenté par Maître Nicole LAPUENTE, avocat au barreau de TOULOUSE, Appelant d'un jugement rendu le 24 mai 2004 par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel en date du 09 juin 2004,

La S.A. ISS HYGIÈNE SERVICES, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité en son siège, 35, rue du Saule Trapu, B.P. 225 - 91882 MASSY CEDEX,
Représentée par Maître Michel BIET, avocat au barreau de PARIS,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 14 novembre 2005, devant :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaùlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Jérôme CARBONELL, Conseiller,
Mademoiselle Françoise Y..., Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
Monsieur Michel X... a été engagé le 5 décembre 1983 par la société Prohygiéna en qualité de V.R.P. ; il avait plusieurs promotions et en 1997 il devenait directeur régional cadre (groupe 3, coefficient 550, échelon 4) et était élu membre du comité d'entreprise. Au moment du litige, la raison sociale de son employeur était devenue la société ISS Hygiène Services.
Estimant que le mode de calcul de sa rémunération n'était pas conforme aux dispositions de son contrat de travail, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux le 7 juillet 2003 aux fins de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et de réclamer les sommes suivantes :
- 19. 720 ç au titre des rappels de salaire,
- 174.759,32 ç au titre des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
- 21.844,92 ç au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 2.184,49 ç au titre des congés payés afférents,
- 45.874,26 ç au titre de l'indemnité de licenciement,
- 3.000 ç au titre de l'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par jugement en date du 24 mai 2004, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux section encadrement a relevé que Monsieur X... qui était salarié protégé, ne justifiait pas de manquements de la part de son employeur et il a débouté Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes.
Ce dernier a régulièrement interjeté appel de la décision.
Le 30 septembre 2004, Monsieur X... était licencié pour inaptitude.
Par conclusions déposées le 8 août 2005, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, il maintenait à titre principal sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail mais modifiait ses demandes chiffrées et les présentait de la manière suivante :
- 19.720 ç au titre de rappel de salaire,
- 129.665 ç au titre des dommages-intérêts pour rupture abusive,
- 16.647 ç au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 1.664,70 ç au titre des congés payés afférents,
- 3.000 ç au titre de l'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Subsidiairement il demandait à ce que le licenciement soit jugé comme étant dénué de cause réelle et sérieuse l'employeur n'ayant pas assumé son obligation de reclassement et formulait à ce titre les réclamations suivantes :
- 16.647 ç au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 1.664,70 ç au titre des congés payés afférents du fait de la carence de l'employeur,
- 130.000 ç au titre de dommages-intérêts,
- 53.270,40 ç au titre de contrepartie de l'engagement de non concur-rence souscrit par le salarié et qu'il a respecté,
- 3.000 ç au titre de l'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par conclusions déposées le 14 novembre 2005, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la société ISS Hygiène Services a demandé confirmation du jugement déféré en soutenant que l'employeur avait respecté ses obligations envers son salarié et que le licenciement était justifié, la société ayant recherché de bonne foi un reclas-sement. MOTIVATION
Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
Au moment où Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, soit le 7 juillet 2003, les conditions de l'engagement liant les parties étaient les suivantes :
depuis 1997, il était devenu directeur régional à effet du 1er mars 1997 et sa rémunération était ainsi composée :
- rémunération mensuelle de 29.500 francs soit 4.497,25 ç,
- une prime de fin d'année égale à un mois de salaire,
- une prime d'intéressement correspondant à 1,5 % sur le résultat net de la région après impôt et ne pouvant être supérieur à un mois de salaire.
A partir du 1er janvier 1998, la rémunération de Monsieur X... était déterminée de la manière suivante :
- salaire de base mensuelle de 34.000 francs soit 5.183,27 ç,
- une prime d'intéressement calculée de la même manière que la
précédente,
- une gratification exceptionnelle décidée par la direction générale. Monsieur X... a soutenu qu'à partir du 1er janvier 1998, il n'avait plus perçu de prime d'intéressement, son employeur appliquant un abattement de 12 % non prévu au contrat et le privant de fait de toute prime.
Les bulletins de paie font état des éléments suivants :
- pour l'année 1998,versée en 1999, il n'a perçu qu'une gratification de 4.573,47 ç,
- pour l'année 1999,versée en 2000, il n'a perçu qu'une gratification de 6.907,96 ç,
- pour l'année 2000, il n'a perçu qu'une gratification de 7.927,35 ç, - pour l'année 2001, il a perçu une gratification de 10.000 ç mais dans un document annexe l'employeur a détaillé cette somme comme correspondant à une peine d'intéressement, soit 6.470 ç et une gratification exceptionnelle soit 3.530 ç,
- pour l'année 2002, une somme globale de 12.000 ç lui a été versée mais selon un courrier de l'employeur, daté du 2 juin 2003, cette somme correspond au cumul d'une prime d'intéressement soit 1.096 ç et une gratification exceptionnelle soit 10.904 ç,
- pour l'année 2003, il a perçu une prime d'intéressement de 2.210 ç mais il n'a reçu aucune gratification exceptionnelle.
C'est par un courrier du 25 janvier 2003 que Monsieur X... a formé sa première réclamation sur sa rémunération ; en l'espèce, il contestait la faible revalorisation de son salaire et ne faisait pas
mention du calcul de sa prime d'intéressement.
Il sera rappelé que la prime d'intéressement devait être déter-minée à partir du chiffre d'affaires une fois le montant des impôts prélevé.
L'employeur a adressé plusieurs correspondances à des col-lègues de Monsieur X... faisant état pour le calcul de leur prime d'intéressement, d'une redevance de 12 % appliquée préalablement sur les résultats des comptes d'exploitation. Ces courriers sont datés de 1998 et 1999, soit bien avant la date de la saisine du Conseil de Prud'hommes par Monsieur X...
D'autres pièces, telles que des courriers adressés à Monsieur Z... et Monsieur A..., directeurs de région pour l'année 2000, démontrent que Monsieur X... n'est pas le seul directeur de région à ne pas recevoir de prime d'intéressement.
Dans tous les cas, il convient de relever que la prime d'intéres-sement est fonction des résultats de chaque région. L'attribution de cette prime à un directeur régional ne préjuge donc pas de l'obligation de versement aux autres directeurs de région.
Dès lors, il s'en déduit que rien ne permet de dire que le contrat de travail de Monsieur X... qui faisait état d'une prime d'intéressement fixée à 1,5 % sur le résultat net de la région après impôts sur les sociétés, excluait l'application d'un abattement de 12 %, d'ailleurs appliqué à tous les salariés bénéficiant depuis 1998 de cette même prime, le contrat ne prévoyant pas le calcul de l'intéressement sur le chiffre d'affaires brut et Monsieur X...
ne proposant aucune autre méthode de calcul permettant de tenir compte du prélèvement fiscal.
L'application de cet abattement ne permettait pas d'attribuer à Monsieur X..., chaque année, cette prime d'intéressement et il en était de même pour les autres directeurs régionaux. Dès lors, comme l'a justement relevé le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, Monsieur X... ne démontre pas l'existence d'une violation de ses obligations contractuelles par la société ISS Hygiène Services dans des conditions telles qu'elles jus-tifieraient la résiliation du contrat de travail au profit du salarié. Le jugement sera confirmé sur ce point.
De ce fait, le contrat de travail étant toujours en cours après la saisine par Monsieur X... du Conseil de Prud'hommes, il y a lieu d'analyser le bien fondé du licenciement.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement adressée le 28 septembre 2004 à Mon- sieur X..., dont les termes fixent les limites du litige est très longuement motivée et retient les motifs suivants :
"inaptitude médicale constatée à deux reprises et refus de tout reclas-sement".
L'employeur rappelait que la Médecine du Travail avait donné l'avis suivant le 24 mai : "définitivement inapte à reprendre son emploi antérieur de directeur régional et tout poste dans l'entreprise."
II exposait qu'il avait fait des recherches de reclassement au sein du groupe et que par courrier du 16 juillet 2004, il lui avait
demandé s'il était mobile géographiquement. Sur sa réponse positive, il lui était envoyé un dossier de candidature-reclassement le 22 juillet auquel il ne donnait pas suite.
Monsieur B... responsable du développement des ressources humaines attaché à la société ISS Abilis, le convoquait pour évoquer deux postes vacants et Monsieur X... ne s'y rendait pas et de même, refusait deux rendez vous successifs sur les mêmes postes.
Le 16 août, il refusait de signer un contrat de travail avec la société ISS Logistique et Production pour un poste de responsable d'ex-ploitation en Ile de France, avec un salaire de 60.000 ç par an et un véhicule de fonction.
De même, l'employeur rappelait que son dossier avait été transmis à des cabinets de recrutement et l'un d'eux l'avait contacté sans que Monsieur X... donne suite.
Le représentant de la société ISS Hygiène Services en tirait les conclusions suivantes : "...En tout état de cause, il s'avère que vous refusez tout reclassement. Nous sommes par conséquent au regret de constater que les efforts des différents responsables de recrutement dans le groupe n'ont pas permis de vous donner satisfaction pour occuper un poste définitif et a fortiori pour occuper un poste pendant la seule durée de votre préavis."
Monsieur X... soutient que son état de santé a été induit par le comportement d'éviction de l'employeur essentiellement depuis l'entrée dans l'entreprise du fils de Monsieur Claude C... et que les postes qui lui ont été proposés n'étaient pas sérieusement
envisageables, en raison de la diminution de salaire qu'ils impliquaient.
Si les éléments fournis au dossier démontrent qu'effectivement sur les années 2003 et 2004, Monsieur X... a eu à plusieurs reprises des arrêts de travail pour état dépressif lié à sa vie professionnelle, il ne démontre pas qu'un comportement fautif de son employeur soit à l'origine de ces problèmes de santé.
En réalité, sauf un courrier indiquant que Monsieur C... fils, en poste à La Rochelle n'aurait pas suivi la voie hiérarchique et aurait contourné l'autorité de Monsieur X..., l'ensemble des pièces produites par l'appelant font état du malaise des cadres de l'entreprise et notamment des directeurs régionaux qui, confrontés au rachat de leur société par un groupe danois s'interrogeaient sur les réorganisations inévitables entraînées par ce rachat et sur la survie de leur fonction. Si cette situation pouvait effectivement générer un certain stress, elle ne peut être considérée comme fautive de la part de l'employeur et Monsieur X... ne peut soutenir que son inaptitude trouverait son origine dans un manquement de la société ISS Hygiène Services.
Pour ce qui est de l'obligation de reclassement, les pièces produites démontrent qu'effectivement l'employeur a cherché tant en interne qu'en externe à retrouver un poste équivalent pour Monsieur X.... Ce dernier n'a pas retourné un premier dossier qui lui avait été adressé au mois de juillet. Il ne s'est pas rendu à un rendez vous début août 2004 prétextant qu'il n'y avait plus de place dans l'avion pour se rendre de Biarritz à Paris, d'autres modes de transport pouvant être envisagés.
En outre, plusieurs postes lui ont été proposés et notamment un poste de responsable d'exploitation sur Metz. Il lui était garanti un salaire pratiquement égal à son salaire du moment et il avait un niveau de responsabilité comparable.
Monsieur X... a refusé ce poste, faisant état de son attachement aux Pyrénées Atlantiques.
Il ne peut sérieusement reprocher à son employeur de ne pas lui avoir proposé des postes dans des sociétés étrangères alors même qu'il privilégiait des critères de proximité géographique.
Les pièces du dossier établissent que la société ISS Hygiène Services a sérieusement recherché un reclassement et que Monsieur X... a refusé des postes qui correspondaient à une exécution de bonne foi de l'obligation mise à sa charge.
Les demandes formées par Monsieur X... au titre de son licenciement seront rejetées.
Sur la clause de non-concurrence
Monsieur X... demande une indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail et dont il soutient qu'il l'aurait respectée.
Il est exact qu'il était tenu à une obligation de non concurrence limitée dans l'espace et dans le temps et notamment portant sur le département des Pyrénées Atlantique.
Cependant, comme le soutient l'employeur, il en a été délié dans la lettre de licenciement et en outre, il ressort de documents produits au dossier que dès novembre 2004, soit deux mois après son licenciement, il a constitué une société faisant le même type de prestations dans le département des Pyrénées Atlantique.
De ce fait, la demande de Monsieur X... sera rejetée comme étant dénuée de fondement.
PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau sur les demandes formées en cause d'appel par Monsieur X..., le déboute de l'ensemble de ses réclamations,
Dit que Monsieur X... gardera à sa charge les dépens de première instance et dappel.
Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise Y..., Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M-P DESCARD-MAZABRAUD