COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 08 MARS 2011
Première Chambre A
ARRÊT No84
R. G : 07/ 03005
SELARL VARECH

M. Philippe X...
S. A. R. L. X...
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Xavier BEUZIT, Président,
Madame Anne TEZE, Conseiller,
Madame Odile MALLET, Conseiller, entendue en son rapport
GREFFIER :
Madame Claudine PERRIER, lors des débats, et Madame Huguette NEVEU, lors du prononcé,

A l'audience publique du 18 Janvier 2011

Contradictoire, prononcé par Monsieur Xavier BEUZIT, Président, à l'audience publique du 08 Mars 2011, date indiquée à l'issue des débats.
APPELANTE :
SELARL VARECH
Rue de Berry
44550 MONTOIR DE BRETAGNE
représentée par la SCP BREBION CHAUDET, avoués
assistée de la SELARL GAUTHIER BLANDEL-BEJERMI MARTINEAU-FONDIN, avocats

Monsieur Philippe X...

B. P. 20206
56172 QUIBERON
représenté par la SCP GUILLOU RENAUDIN, avoués
assisté de Me BOCCARA, avocat
S. A. R. L. X...

56170 QUIBERON
représentée par la SCP GUILLOU RENAUDIN, avoués
assistée de Me BOCCARA, avocat
FAITS ET PROCÉDURE
Le 30 décembre 1997 Messieurs Loïc D..., Philippe X... et Stéphane E..., tous trois docteurs en chirurgie dentaire, ont constitué entre eux la SELARL Varech qui a été immatriculée le 13 mars 1998.
La rémunération due à Monsieur X... a été fixée aux termes d'une convention signée le 1er janvier 1998.
Suivant acte sous seings privés du 29 avril 1999 Messieurs D... et X... ont déclaré mettre fin, d'un commun accord, à leur collaboration à partir du 7 mai 1999 et ce dernier a cédé ses parts à Monsieur D....
Estimant qu'à la suite de son retrait Monsieur X... restait redevable d'une somme de 190. 000 francs envers la société Varech, Monsieur D... a saisi l'Ordre départemental des chirurgiens-dentistes lequel a dressé le 22 avril 2004 un procès-verbal de non-conciliation.
La société Varech a alors saisi le tribunal de commerce de Saint Nazaire, d'une demande en paiement de la somme de 190. 000 francs, soit " 28. 963, 41  ".
Par jugement du 5 janvier 2005 le tribunal de commerce s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Saint Nazaire.
Parallèlement, par décision du 6 juin 2005 le Conseil régional de l'Ordre des chirurgiens dentistes, a déclaré mal fondée la plainte formée le 7 mai 2004 par le docteur D... à l'encontre du docteur X....
Par jugement du 22 mars 2007 le tribunal de grande instance de Saint Nazaire a :
donné acte à la SELARL X... de son intervention volontaire à la procédure,
déclaré irrecevables, sur le fondement des dispositions de l'article 480 du code de procédure civile, les demandes formées par la SELARL Varech en estimant que la décision du Conseil régional de l'Ordre qui rejetait la demande en paiement et qui n'avait fait l'objet d'aucun recours, était revêtue de l'autorité de la chose jugée,
débouté le docteur X... et la SELARL X... de leur demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,
condamné la SELARL Varech aux dépens et au paiement d'une somme de 1200  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La SELARL Varech a formé appel de ce jugement.
Par arrêt du 1er juillet 2008 cette cour a :
infirmé le jugement, sauf en ce qu'il avait donné acte à la SELARL X... de son intervention volontaire,
déclaré la SELARL Varech recevable en sa demande en paiement,
avant dire droit ordonné une expertise confiée à Monsieur Marc F... aux fins d'établir une synthèse des mouvements de trésorerie intervenus entre la SELARL Varech et le docteur X..., rechercher si, postérieurement à son retrait le docteur X... a effectué des actes au titre de l'activité de cette société et perçu des honoraires et, d'une manière générale, donner tous éléments d'information permettant d'établir un projet d'apurement du compte des parties.
L'expert a déposé son rapport le 26 mai 2010.
POSITION DES PARTIES
Dans ses dernières conclusions en date du 23 décembre 2010 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la société Varech demande à la cour :
 de constater qu'elle a qualité et intérêt à agir contre Monsieur X... et la SELARL X...,
 de condamner Monsieur X... et la SELARL X... à lui payer les sommes suivantes :
 28. 141, 94  avec intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 1999,
 3. 344, 64  pour détournement de patientèle,
 10. 000  en réparation du préjudice subi,
 17. 222  correspondant au coût de l'expertise,
 15. 548  en remboursement des honoraires de l'expert-comptable,
 3. 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
 de condamner Monsieur X... et la SELARL X... aux entiers dépens.
Dans leurs dernières écritures en date du 9 décembre 2010 auxquelles il est également renvoyé pour l'exposé des moyens, Monsieur X... et la SELARL X... demandent au contraire à la cour :
 de débouter la société Varech de ses demandes, faute d'intérêt et de qualité à agir,
 de confirmer le jugement en toutes ses dispositions,
 de condamner le défendeur aux dépens et au paiement d'une somme de 4. 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
* sur la recevabilité de la demande
-sur l'autorité de la chose jugée
L'arrêt de cette cour en date du 1er juillet 2008 a déclaré la société Varech recevable en ses demandes, après avoir relevé :
 d'une part que la procédure d'arbitrage soumise au Conseil de l'Ordre des chirurgiens-dentistes n'avait pas abouti et s'était soldée par un procès-verbal de non-conciliation autorisant la société Varech à soumettre le litige à la juridiction civile,
 d'autre part que la plainte déposée auprès du conseil de l'Ordre par le docteur D... et qui avait été déclarée recevable mais mal fondée, avait donné lieu à une décision d'ordre purement disciplinaire ne faisant pas obstacle à la saisine des juridictions civiles.
La cour ayant d'ores et déjà rejeté l'argumentation tirée de l'autorité de la chose jugée attachée aux décisions du conseil de l'Ordre et déclaré la société Varech recevable en ses demandes, Monsieur X... et la société X... seront déclarés irrecevables en leur demande tendant à voir à nouveau statuer sur ce moyen.
- sur la qualité à agir de la société Varech
En application des articles 122 et 123 du code de procédure civile la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir peut être proposée en tout état de cause.
Il en résulte que Monsieur X... et la société X... ne sauraient être déclarés irrecevables à soulever pour la première fois le moyen tiré du défaut de qualité à agir de la société Varech au motif que celle-ci serait dépourvue d'existence légale.
Selon l'article 3 du décret du 24 août 1978 pris pour l'application aux chirurgiens-dentistes de la loi no66-879 du 29 novembre 1966, actuellement codifié sous l'article R 4113-28 du code de la santé publique, une société de chirurgiens-dentistes ne peut être immatriculée qu'après avoir reçu l'agrément du Conseil départemental de l'Ordre et elle n'acquiert la personnalité morale qu'après accomplissement de ces formalités.
Toutefois, aux termes de l'article R 4113-28, la société peut être constituée sous la condition suspensive de son inscription au tableau de l'Ordre
Dans le cas présent la société Varech a été immatriculée au greffe du tribunal de commerce le 13 mars 1998. Ses statuts, qui ont été enregistrés le 28 janvier 1998, précisaient qu'elle était constituée sous la condition suspensive de son inscription sur la liste des sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée auprès du Conseil départemental de l'ordre des chirurgiens-dentistes.
La condition suspensive prévue aux statuts s'est réalisée puisque la société Varech a été inscrite au tableau de l'ordre le 21 février 2001.
Il en résulte que la société Varech, qui dispose de la personnalité morale, rétroactivement depuis le 13 mars 1998, date de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, a qualité pour agir.
* sur la régularité de la convention de rétribution
Le contrat de société peut être précédé d'un avant-contrat visant à organiser préalablement les relations entre associés et un tel acte, bien que régularisé avant que la société n'acquiert la personnalité morale, est régulier.
Tel a été le cas en l'espèce puisqu'a été signé le 1er janvier 1998 un avant-contrat prévoyant que Monsieur X... serait rémunéré à raison de 50 % des honoraires correspondant aux actes faits et encaissés, sous déduction des frais de prothèse, la société prenant en charge tous les frais de Monsieur X... à l'exclusion des cotisations personnelles obligatoires, des indemnités kilométriques et de la taxe professionnelle.
Dès lors Monsieur X... et la société X... ne sont pas fondés à contester la régularité de cet avant-contrat.
* sur la rétribution de monsieur D...
Monsieur X... et la société X... font valoir que le procès-verbal d'assemblée générale du 2 janvier 1998 fixant la rémunération de Monsieur D... serait irrégulier, sans toutefois en tirer de conséquence juridique.
Il convient donc de constater que la cour n'est saisie à ce titre d'aucune prétention sur laquelle elle serait tenue de statuer.
* sur le montant des sommes dues
L'avant-contrat signé le 1er janvier 1998 prévoyait que Monsieur X... recevrait une rémunération égale à 50 % des honoraires correspondants aux actes faits et encaissés, sous déduction des frais de prothèse.
Selon un procès-verbal d'une assemblée générale s'étant tenue le 2 janvier 1998 et à laquelle seul Monsieur D... était présent, il a été décidé que la rémunération serait calculée en fonction de 50 % des honoraires réalisés.
Dans la réalité les frais de prothèse ont été versés directement par Monsieur X..., de sorte qu'aucun retraitement ne doit être opéré dans le calcul de la rémunération qui lui était due.
Après avoir analysé les comptes des années 1998 et 1999, les bilans, le grand-livre, le compte-courant, le dossier de travail de l'expert-comptable, les encaissements intervenus et les pièces qui lui ont été produites, l'expert judiciaire a fixé à la somme de 152. 615 francs, soit 23. 266 , la somme restant due à la société Varech par Monsieur X....
S'il est exact que l'expert n'a pu examiner les pièces justificatives relatives aux encaissements, à savoir les relevés de banque et bordereaux de remise de chèques, Monsieur X... qui n'a pas produit ces pièces entre les mains de l'expert, ne saurait se prévaloir de sa propre carence pour contester les conclusions du rapport d'expertise.
Par ailleurs Monsieur X... n'est pas fondé à contester le projet d'apurement des comptes en soutenant qu'il n'aurait perçu aucune somme sur l'année 1999 alors qu'il ressort du tableau dressé par l'expert qu'il a perçu dans le courant de l'année 1999 une rémunération de 153. 025, 75 francs.
La société Varech n'est pas fondée à contester la somme de 1. 222. 760, 20 francs retenue par l'expert au titre des honoraires dus à Monsieur X... pour les années 1998 et 1999 au seul motif que son expert-comptable a, de son côté, retenu une somme de 1. 210. 589, 50 francs, alors que la première de ces sommes a été fixée au vu de l'ensemble des pièces produites, de l'analyse des feuilles de soins, déduction faite de montants enregistrés deux fois.
En conséquence Monsieur X... sera condamné à payer à la société Varech la somme de 23. 266  avec intérêts au taux légal à compter du 30 avril 2004, date de l'assignation devant le tribunal de commerce.
* sur le matériel délaissé
Lorsqu'il a cessé d'exercer son activité au sein de la société Varech, Monsieur X... a délaissé du matériel, à savoir un kart.
Aux termes d'une attestation rédigée par Monsieur Rémy G..., technicien de la société Henry Schein, ce matériel présentait une valeur de 3. 000 francs en 1998 et une valeur nulle au 25 mars 2010.
La preuve n'étant pas rapportée que la société Varech aurait donné son consentement pour reprendre ce matériel, et cette dernière affirmant que le kart reste à la disposition de Monsieur X... qui peut venir le rechercher à tout moment, ce dernier sera débouté de sa demande tendant à voir condamner la société Varech à lui verser la somme de 3. 000 francs, soit 457, 35 .
* sur le détournement de clientèle
Estimant qu'il existe de fortes suspicions de détournements de clientèle de la part de Monsieur X..., la société Varech réclame paiement des sommes de 3. 344, 64  correspondant aux honoraires détournés outre 10. 000  en réparation de son préjudice.
L'expert judiciaire a constaté qu'entre les mois de janvier et juin 1998 les mêmes patients figuraient sur les relevés de sécurité sociale, tant en qualité de clients du cabinet de Montoir de Bretagne que de celui de Guérande.
Toutefois Monsieur X... affirme, sans être contredit, avoir utilisé les feuilles de soins de Guérande à Montoir de Bretagne, faute d'avoir reçu les feuilles identifiées par la sécurité sociale pour Montoir avant le mois de juin 1998.
Si des clients habituels du cabinet de Montoir de Bretagne viennent attester qu'ils ont reçu également des soins à Guérande, il n'est pas démontré que Monsieur X... aurait incité, de quelque manière que ce soit, les clients de la société Varech à le suivre dans son cabinet personnel, l'un de ces témoins précisant même qu'il lui était plus commode de se rendre à Guérande.
Dès lors faute par la société Varech de démontrer qu'une partie de sa clientèle aurait suivi Monsieur X... à Guérande, à raison d'actes positifs de détournement imputables à ce dernier, et non dans le libre exercice du choix par le patient de son praticien, celle-ci sera déboutée de ce chef de demande.
* sur les honoraires de l'expert-comptable
Exposant que pour assurer sa défense, elle a eu recours aux conseils d'un expert-comptable qui l'a assistée tout au long de la procédure, la société Varech réclame paiement de la somme de 15. 548  correspondant au montant des honoraires qu'elle soutient avoir réglés à ce titre.
La somme ainsi réclamée, qui sera requalifiée en demande de frais irrépétibles, sera prise en considération dans la fixation de l'indemnité allouée en application de l'article 700 du code de procédure civile.
* sur les dépens et frais irrépétibles
Le jugement sera infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles.
Echouant en cause d'appel, Monsieur X... sera condamné aux dépens, qui comprendront les frais de l'expertise, et ne peut, de ce fait, prétendre au bénéfice de l'article 700 du code de procédure civile. A ce titre il sera condamné à payer à la société Varech une somme de 5. 000 .
La société X..., qui a pris l'initiative d'intervenir volontairement à la cause, conservera la charge de ses propres dépens et sera déboutée de sa demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Vu l'arrêt du 1er juillet 2008 ayant infirmé le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a donné acte à la SELARL X... de son intervention volontaire,
Statuant à nouveau,
Déclare Monsieur Philippe X... et la SELARL X... irrecevables en leur fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée aux décisions ordinales.
Déboute Monsieur X... et la SELARL X... de leur fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la SELARL Varech.
Déboute Monsieur X... et la SELARL X... de leur demande tendant à voir constater l'irrégularité de la convention relative à la rémunération de Monsieur X....
Constate que la cour n'est saisie d'aucune demande relative à la rétribution de Monsieur D....
Condamne Monsieur X... à payer à la SELARL Varech la somme de vingt-trois mille deux cent soixante six euros (23. 266, 00 ) avec intérêts au taux légal à compter du 30 avril 2004.
Déboute Monsieur X... et la SELARL X... de leur demande en paiement de la somme de quatre cent cinquante sept euros et trente cinq centimes (457, 35 ) correspondant à la valeur du matériel délaissé.
Déboute la SELARL Varech de sa demande concernant un détournement de clientèle.
Requalifie en demande de frais irrépétibles, la demande en remboursement des honoraires versés à son expert-comptable présentée par la SELARL Varech.
Déboute Monsieur X... et la SELARL X... de leur demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne Monsieur X... à payer à la SELARL Varech la somme de cinq mille euros (5. 000, 00 ) en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne Monsieur X... aux dépens, qui comprendront le coût de l'expertise, avec droit de recouvrement prévu à l'article 699 du code de procédure civile, à l'exception des frais d'intervention volontaire de la SELARL X... qui resteront à la charge de cette dernière.