COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 11/10/2018
la SELARL BRETLIM
la SCP SOREL-PILLET-CHAMBOULIVE et ASSOCIÉS
ARRÊT du : 11 OCTOBRE 2018
No : 311 - 18 No RG : 17/02366
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de BLOIS en date du 07 Juillet 2017
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: [...]
SARL BARBOSA

représentée par Me Valérie A... , membre de la SELARL BRETLIM, avocat au barreau de BLOIS,
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: [...]
SA DUBUGET
prise en la personne de son représentant légal domicilié [...]
représentée par Me Franck X..., membre de la SCP SOREL, avocat au barreau d'ORLEANS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 28 Juillet 2017
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 1er mars 2018
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 14 JUIN 2018, à 14 heures , Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président, et Monsieur Jean-Louis Y..., en son rapport, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre, qui en a rendu compte à la collégialité
Monsieur Jean-Louis Y..., Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Greffier ayant assisté aux débats : Madame Guyveline BERGES,
Greffier ayant assisté au prononcé du délibéré : Madame Irène ASCAR, Greffier placé,

Prononcé le 11 OCTOBRE 2018 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE
La société BARBOSA a participé à la construction d'un magasin SUPER U et d'un centre commercial à Baule.
Dans ce cadre, elle a signé une convention de compte prorata géré par la société DUBUGET;
La société DUBUGET a émis au titre du compte prorata une facture de 11.100 euros TTC le 15 janvier 2014 et de 11.570,88 euros le 31 juillet 2014.
La société BARBOSA s'étant opposée au paiement de ces factures au motif que la société DUBUGET était redevable de deux factures de 13.068 euros et de 8.402,40 euros au titre de la reprise d'un chemin d'accès pompiers et du transfert de la base vie, celle-ci l'a fait assigner le 13 mai 2016 devant le tribunal de commerce de Blois aux fins de la voir condamner, sous le bénéfice de l'exécution provisoire à lui payer la somme de 18.818,88 euros TTC restant due au titre du compte prorata après déduction d'une facture de 3.210 euros HT avec intérêts à compter du 4 novembre 2014 et celle de 5.000 euros pour frais de procédure.
La société BARBOSA qui a soulevé in limine litis l'irrecevabilité de l'assignation, a fait sommation à la société DUBUGET de lui communiquer le devis accepté par le comité du compte prorata pour les dépenses facturées, et a conclu au débouté de ses prétentions. Elle a sollicité reconventionnellement sa condamnation après compensation entre les créances réciproques à lui payer la somme de 2.651,52 euros et 2.000 euros pour frais de procédure.
Le tribunal par jugement du 7 juillet 2017, a déclaré recevable l'assignation, a condamné, la société BARBOSA à payer à la société DUBUGET la somme de 18.818,88 euros avec intérêts au taux légal à compter du 4 novembre 2014 et de celle de 1.500 euros pour frais de procédure et a ordonné l'exécution provisoire de la décision.
Pour se déterminer le tribunal a retenu sur la recevabilité de l'assignation que les courriers échangés entre les parties démontraient que celles-ci s'étaient rapprochées mais qu'elles n'avaient pu s'accorder de sorte que les dispositions de l'article 56 du code de procédure civile avaient été respectées, sur la demande en paiement que les factures n'avaient jamais été contestées par la société BARBOSA qu'elles figuraient sur le document récapitulant les factures admises au compte prorata et qu'elles étaient par conséquent justifiées, sur la demande reconventionnelle, que s'agissant de la facture de remise en état de la voirie pour un montant de 13.068 euros, il ressortait des documents communiqués que la voirie était toujours en cours de réalisation à la date de l'incident, que concernant la facture de 8.402,40 euros relative à la plate-forme base vie, qu'elle ne pouvait pas être imputée sur le compte prorata puisque la demande émanait du maître d'ouvrage et que dans les deux cas la société BARBOSA ne justifiait pas de devis acceptés par la société DUBUGET.
La société BARBOSA a relevé appel de la décision le 28 juillet 2017.
Les dernières écritures de parties, prises en compte par la cour au titre de l'article 954 du code de procédure civile, ont été déposées :
- le 25 octobre 2017 par la société BARBOSA,
- le 14 décembre 2017 par la société DUBUGET.
La société BARBOSA, qui demande à la cour d'infirmer la décision dont appel sauf en ce qu'elle a débouté la société DUBUGET de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, conclut au débouté de toutes ses prétentions et sollicite sa condamnation à lui payer la somme de 21.470,40 euros au titre des factures impayées, à défaut, elle souhaite voir ordonner la compensation entre les créances réciproques et voir condamner la société DUBUGET à lui payer la somme de 2.651,52 euros correspondant au solde des sommes dues. Elle réclame en tout état de cause une somme de 4.000 euros pour frais de procédure.
Contestant devoir une quelconque somme au titre du compte prorata, elle fait valoir que la société DUBUGET qui avait la charge de la fourniture des équipements nécessaires au chantier tels que les bungalows et qui s'est fait rémunérer à ce titre, ne peut pas facturer la mise en place d'un bungalow supplémentaire, qu'elle ne peut revendiquer le paiement de factures basées sur des devis qui n'ont pas été préalablement acceptés par le comité du compte prorata comme l'exige l'article 2-4-1 de la convention compte prorata, et qu'elle ne justifie pas lui avoir adressé une récapitulation générale des dépenses dans les 45 jours de la réception des travaux pour lui permettre de présenter ses observations comme le prévoit l'article 2-6 du de la convention de compte prorata. Elle souligne que la société DUBUGET lui a réglé le solde de ses travaux le 4 septembre 2014 postérieurement à la clôture du compte prorata de sorte que conformément à l'article 9 du cahier des clauses administratives particulières, elle a ainsi nécessairement admis qu'elle était à jour de sa part au titre du compte prorata.
Elle soutient qu'elle est créancière de la somme de 21.470,40 euros au titre des travaux supplémentaires qu'elle a réalisés et que contrairement à ce que le tribunal a retenu, il ne s'agit pas de prestations mises à sa charge par le marché.
Elle explique s'agissant de la facture no [...] du 4 avril 2014 d'un montant de 13.068 euros relative à la reprise du chemin d'accès pompiers qu'elle a dû le remettre en état à la suite du passage d'un camion de 26 tonnes, que ces travaux, qui lui ont été commandés à l'issue de la réunion de chantier, ont fait l'objet d'un devis transmis le 14 février 2014 à la demande la société DUBUGET, qu'il lui appartenait si celle-ci entendait refuser de régler la facture de convoquer une réunion du compte prorata pour statuer sur son admissibilité, qu'au demeurant elle n'a jamais contesté cette prestation mais uniquement son montant.
Elle affirme s'agissant de la facture no 1404/002 du 4 avril 2014 de 8.402,40 euros qu'elle correspond au déplacement de la base vie commandée par la société DUBUGET à laquelle elle fait sommation de produire le plan d'installation du chantier, et réplique que celle-ci ne peut se prévaloir du refus acté lors de la réunion du compte prorata du 20 mars 2014 qui est postérieure à la réalisation des travaux ni des dispositions de la norme AFNOR P03-001 pour justifier la retenue qu'elle a opérée sur les sommes qui lui sont dues.
Elle estime que le tribunal ne pouvait pas rejeter ces deux factures au motif que les devis n'avaient pas été acceptés par la société DUBUGET, alors que cette dernière n'a pas respecté les règles du compte prorata applicables en matière de devis et qu'au surplus la preuve est libre entre commerçants.
Elle considère pour le cas où la cour ferait droit à la demande de la société DUBUGET que celle-ci ne peut prétendre à des intérêts moratoires avant la date de l'assignation dès lors qu'aucun des courriers qu'elle lui a adressés ne contenait une mise en demeure d'avoir à régler les sommes réclamées à peine d'intérêts de retard.
Déniant être de mauvaise foi et affirmant que la société DUBUGET ne rapporte pas la preuve d'un préjudice, elle s'oppose à la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.
La société DUBUGET, qui souhaite voir confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, sollicite la condamnation de la société BARBOSA à lui payer la somme de 5.000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive et la capitalisation des intérêts. Elle entend également voir condamner la société BARBOSA à lui payer 3.000 euros pour frais de procédure ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de la SCP SOREL &amp; ASSOCIES agissant par Maître X....
Relevant qu'antérieurement à l'introduction de l'instance, la société BARBOSA n'a jamais contesté devoir les factures litigieuses, qu'elle n'a élevé aucune protestation à réception des factures et des mises en demeure, se contentant d'invoquer une prétendue créance, elle soutient qu'elle justifie du bien fondé des sommes dont elle réclame paiement par la production de la convention du compte prorata, du détail du compte avec les sommes réglées par chaque entreprise, du récapitulatif poste par poste du compte ainsi que des devis et des factures correspondantes.
Elle réplique que le comité du compte prorata lui a délégué en tant que gestionnaire l'approbation des devis qu'elle a régulièrement visés, que la dépense relative au bungalow supplémentaire imposée par l'inspection du travail incombe au compte prorata, qu'elle a adressé en temps utile à chaque entreprise un récapitulatif général des dépenses et qu'en tout état de cause un éventuel retard de transmission ne peut être sanctionné que par des dommages et intérêts à condition de rapporter la preuve d'un préjudice ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Elle objecte qu'elle a expressément, en sa qualité de gestionnaire du compte, contesté à réception les factures et devis dont se prévaut la société BARBOSA qui n'ont pas été acceptés par le comité du compte prorata.
Elle affirme que la société BARBOSA ne peut pas facturer des travaux de reprise du chemin d'accès pompiers alors qu'à la date à laquelle le camion s'est embourbé le chemin n'était pas réalisé, ni davantage des travaux de délocalisation de la base de vie qui ne lui ont pas été commandés et dont elle a pris l'initiative de concert avec le maître de l'ouvrage à qui incombe par conséquent la charge des ouvrages définitifs non prévus au marché.
Elle s'estime fondée à obtenir des dommages et intérêts en raison de la résistance abusive opposée par la société BARBOSA.

Attendu qu'il y a lieu à titre liminaire de relever que la société BARBOSA ne soulève pas devant la cour l'irrecevabilité de l'assignation pour non respect de l'article 56 du code de procédure civile ;
Qu'il s'ensuit que la décision qui a rejeté ce moyen doit donc être confirmée :
I - Sur la créance de la société DUBUGET :
Attendu que la société DUBUGET communique le compte prorata arrêté à la somme de 212.847,11 euros HT, l'ensemble des factures correspondantes ainsi que des devis ;
Attendu que l'examen des factures et des prestations dont l'objet est précisément détaillé et repris dans le décompte des factures finales du compte prorata (pièce 13 intimée) confirme qu'il s'agit de dépenses d'intérêts communs qui correspondent aux prestations qui entrent aux termes de la convention dans le compte prorata ;
Attendu que ces dépenses ont été engagées soit en vertu de contrats : EDF, France Télécom VEOLIA, AEP PRO NE, SOLOMAT, de devis ou encore en raison de l'urgence ;
Attendu que c'est sans pertinence que la société BARBOSA fait valoir que les devis auraient dû être approuvés à l'occasion d'une réunion du comité du compte prorata, alors que l'intégration de ces factures dans le compte prorata suffit à établir la preuve que les contrats et devis et d'une manière générale ces dépenses ont bien été validées par le comité de gestion composé des entreprises DUBUGET, ASSELINE et CIBETANCHE dont il n'est pas discuté qu'elles se sont quant à elle acquittées de leur quote part ;
Attendu par ailleurs que le fait que la société DUBUGET soit, aux termes de la convention de compte prorata, chargée de la mise en place des bungalows ne saurait avoir pour conséquence de lui faire supporter le coût de l'installation d'un bungalow supplémentaire comme le soutient sans fondement la société BARBOSA, alors même qu'il est expressément mentionné dans la convention que les dépenses de location, entretien, nettoyage, raccordement, mise en place des bungalows sont à la charge du compte prorata et qu'en tout état de cause l'installation d'un bungalow supplémentaire pour accueillir un coordinateur sécurité, ce qui n'est pas démenti, constitue bien une dépense d'intérêts communs ;
Attendu que la société DUBUGET justifie avoir adressé par courriel du 24 septembre 2014 à la société BARBOSA le document récapitulatif des factures pour le compte prorata ; qu'en tout état de cause, le non respect du délai de 45 jours prévu par l'article 2.6 du compte prorata pour transmission de la récapitulation générale des dépenses n'est assorti d'aucune sanction et ne saurait avoir pour conséquence de décharger l'entreprise du paiement de sa quote part dans le décompte ;
Attendu qu'il ressort du compte prorata communiqué, qui reprend toutes les entreprises titulaires de lots, le numéro de lot, le montant du marché HT par entreprise, le montant des acomptes appelés et réglés par entreprise et le montant du décompte final pour chaque entreprise, que la société BARBOSA reste débitrice de l'acompte numéro 3 de janvier 2014 de 9.250 euros HT et de sa quote part du décompte final de 9.642,40 euros HT soit un solde de 18.892,40 euros HT ;
Attendu que le fait que la société BARBOSA a été réglée du solde de son marché de travaux alors que l'article 9.5 du cahier des clauses administratives particulières qu'elle invoque stipule qu'aucun règlement pour solde ne sera effectué aux entreprises n'ayant pas réglé leur quote-part au gérant du compte prorata, ne démontre en rien que la société se soit acquittée des sommes restant dues au titre de sa quote part des dépenses communes calculée par rapport au montant de son marché conformément aux stipulations contractuelles, étant relevé que la société DUBUGET n'a manifestement pas été en mesure de mettre en oeuvre la procédure de délégation de paiement puisque le marché a été soldé en septembre 2014 soit avant qu'elle ne manifeste son intention par lettre du 4 novembre 2014 d'y recourir ;que par ailleurs, il n'est pas justifié d'une situation qui aurait pu l'exonérer de la quote part à laquelle elle est tenue au même titre que les autres entreprises titulaires de lots ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société BARBOSA à payer à la société DUBUGET la somme réclamée au titre du compte prorata de 18.818,88 euros TTC après déduction de deux factures dont la société DUBUGET se reconnaît débitrice à l'égard de la société BARBOSA pour un montant de 3.210 euros HT ;
Attendu que c'est à juste titre que le tribunal a fait courir les intérêts au taux légal à compter de la lettre du 4 novembre 2014 adressée à la société BARBOSA valant mise en demeure de s'acquitter des sommes dues sous la menace de recourir à la procédure de paiement direct prévue par la norme Afnor NF P03-001 ;
II - Sur la demande de la société BARBOSA :
1) sur la facture no [...] du 4 avril 2014 d'un montant de 13.068 euros ;
Attendu que cette facture qui est intitulée reprise du chemin accès pompier suite au passage du camion hydrocurage correspond à des travaux de terrassement sur 0,50 cm d'épaisseur y compris évacuation et à la fourniture et la mise en oeuvre d'éco-remblai sur 0,50 cm d'épaisseur ;
Attendu qu'aux termes du CCTP la société BARBOSA devait réaliser une voie d'accès pompier ; que ces travaux prévoyaient la mise en oeuvre d'un géotextile et la constitution d"une voirie de mélange terre pierre 0/80 sur une épaisseur de 50 cm ;
Attendu qu'il résulte des pièces communiquées par l'intimée que suivant courriel du 14 février 2014, la société BARBOSA a adressé à la société DUBUGET un devis de reprise de voirie accès pompiers; que la société DUBUGET lui a répondu qu'elle n'entendait pas y donner suite dès lors qu'elle ne pouvait pas solliciter la reprise d'un ouvrage qu'elle n'avait pas réalisé, que la zone d'accès pompiers n'avait pas été empierrée mais juste nivelée avec des matériaux de récupération ;
Attendu que l'examen de la photographie produite sur laquelle apparaît le camion enlisé, confirme que la route était simplement nivelée et non empierrée ; qu'au demeurant si la voie d'accès avait été réalisée on s'explique mal comment le camion aurait pu s'embourber puisqu'elle était destinée à permettre la circulation de véhicules de pompiers ;
Qu'il s'ensuit que la société BARBOSA ne pouvait pas facturer des travaux de reprise d'un ouvrage qu'elle n'avait pas encore exécuté ;
Qu'il convient par conséquent de confirmer le jugement qui l'a déboutée de sa demande formée à ce titre ;
2) sur la facture no 1404/002 du 4 avril 2014 de 8.402,40 euros :
Attendu que la société BARBOSA à qui incombe la charge de la preuve, ne prouve pas que la société DUBUGET lui a commandé, comme elle le soutient, des travaux de déplacement de la base de vie dont elle réclame le paiement ;
Qu'il ressort au contraire du compte rendu de la réunion du compte prorata du 20 mars 2014 (pièce 6 intimée) que les membres du comité ont refusé d'accepter le devis de la société BARBOSA "plate-forme base de vie" du 7 mars 2014 d'un montant HT de 7.362 euros HT (pièce 7 intimé) pour la réalisation des travaux de décapage, d'évacuation de fourniture et mise en oeuvre de calcaire y compris compactage considérant qu'il s'agissait de la création d'un parking à la charge du maître de l'ouvrage et que le compte prorata n'avait pas vocation à payer des ouvrages définitifs non prévus au marché ;
Attendu que la société BARBOSA produit une attestation de Monsieur Z..., gérant de la SCI FONCIERES LES COUTURES, qui atteste avoir mis gracieusement à disposition un terrain pour que la base de vie du chantier de construction de l'Hyper U de Baule, soit implantée sur un autre lieu que le chantier à proprement parler et que ce terrain a été remis en végétal par la société BARBOSA ;
Attendu qu'outre que cette attestation n'est pas donnée dans les formes de l'article 202 du code de procédure civile, elle n'est pas de nature à établir la preuve que les travaux facturés par la société BARBOSA correspondaient au transfert de la base de vie, qu'elle prouve uniquement, ce qui n'est pas en débat, que le maître de l'ouvrage a mis à disposition un terrain pour y établir la base de vie ;
Attendu que la date à laquelle les travaux ont été réalisés et facturés mars-avril 2014 confirment en revanche les motifs du refus par le comité du compte prorata du devis de la société BARBOSA dans la mesure où l'on s'explique mal ce qui pouvait justifier le transfert de la base de vie alors que le chantier était achevé ou en voie d'achèvement puisque le compte prorata a été clôturé le 18 avril 2014 ;
Que par conséquent s'agissant de travaux dont il n'est pas établi qu'ils ont été commandés par le gestionnaire du compte prorata et qu'ils entrent dans la catégorie des dépenses d'intérêts communs dont sont expressément exclus en application de l'article 1-3 du compte prorata les ouvrages destinés à être reçus par le maître d'oeuvre qui ont été omis dans les documents du marché, la société BARBOSA ne peut en réclamer le paiement à la société DUBUGET ;
Qu'il y a lieu de confirmer le jugement qui a rejeté la demande de la société BARBOSA formée à ce titre ;
III - Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive :
Attendu que la circonstance que la société BARBOSA se soit opposée au paiement des sommes dues au titre du compte prorata ne suffit pas à caractériser une faute engageant sa responsabilité à l'égard de la société DUBUGET alors qu'elle se prétendait sa créancière et que cette question méritait d'être soumise à la juridiction ; que par ailleurs, il n'est pas justifié d'un préjudice distinct de celui du retard de paiement réparé par les intérêts moratoires ;
Qu'il s'ensuit que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté la société DUBUGET de sa demande indemnitaire ;
Attendu que la société BARBOSA qui succombe sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel et à payer à la société DUBUGET la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code du procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt rendu par mise à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort:
CONFIRME la décision déférée en toutes ses dispositions ;
CONDAMNE la société BARBOSA à payer à la société DUBUGET la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la société BARBOSA aux dépens ;
ACCORDE à la SCP SOREL &amp; ASSOCIES agissant par Maître X... le droit prévu à l'article 699 du code de procédure civile ;
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de chambre et Madame Irène ASCAR, greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT