R. G : 10/ 06255
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 31 Octobre 2011
Décision du Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 05 juillet 2010
RG : 2010/ 02121




APPELANTE :
Mme Cécile X... divorcée Y...
née le 28 Mai 1972 à OYONNAX (01100)
Chez Madame Z...

01000 BOURG-EN-BRESSE
représentée par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistée de Me Séverine DEBOURG, avocat au barreau de L'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 022728 du 18/ 11/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Pierre Y...
né le 11 Janvier 1963 à BOURG-EN-BRESSE (01000)

01370 TREFFORT CUISIAT
représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de Me Jean françois MANSUINO, avocat au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 27563 du 02/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 26 Août 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 15 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011 prorogé au 31 Octobre 2011
COMPOSÉE LORS DES DÉBATS :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue devant Madame Catherine FARINELLI, présidente, qui a fait lecture de son rapport, et Madame Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller, (sans opposition des avocats dûment avisés), qui ont entendu les plaidoiries en audience non publique et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,
assistée de Christine SENTIS, greffière.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Catherine FARINELLI, présidente
Madame Blandine FRESSARD, conseillère
Madame Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Du mariage de Cécile X... et Pierre Y... trois enfants sont issus :
- Lucien, né le 12 décembre 1995
- Charlotte, née le 19 septembre 1998
- Mathieu, né le 15 juin 2000
Par jugement prononcé le 28 mai 2009, le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse a :
- prononcé le divorce des époux X...- Y...
- constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale envers les enfants communs dont la résidence était fixée en alternance
-aucune part contributive n'étant fixé et les prestations familiales étant partagées
Par jugement du 18 janvier 2010, le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse a homologué l'accord des parents fixant la résidence des enfants au domicile du père et fixant les modalités des droits de visite et d'hébergement de la mère à défaut d'accord entre les parents, la mère étant dispensé de part contributive
Par jugement du 5 juillet 2010, le juge aux affaires familiales a débouté la mère Cécile X... de sa demande de fixation de la résidence des trois enfants et a élargi son droit de visite et d'hébergement
Cécile X... a régulièrement relevé appel de cette décision le 18 août 2010 et Pierre Y... a régulièrement constitué avoué
Lucien et Charlotte ont été entendus sur leurs demandes par le conseiller de la mise en état le 20 avril 2011 en présence de leur conseil. Copie du procès verbal de leur audition a été adressé aux avoués de la cause ainsi qu'à l'avocat des mineurs, Me Marie Pierre DOMINJON.
Par conclusions rectificatives et récapitulatives, l'appelante a demandé la fixation de la résidence de ses trois enfants au motifs qu'ils présentaient tous trois des difficultés de comportement pour Lucien et des crises d'angoisse pour Charlotte, Mathieu subissant des cauchemars. La mère des mineurs attribue ces difficultés au refus du père d'élargir l'accès des enfants à leur mère et à un comportement qu'elle qualifie d'inadapté.
Elle sollicite la somme de 450 euros au titre de pension alimentaire pour les trois enfants et propose un droit de visite et d'hébergement au profit du père les fins de semaine paires la moitié des vacances selon la parité des années.
Par conclusions récapitulatives du 25 juillet 2011, l'intimé a soulevé l'instabilité de la mère et ses changements répétés de lieu de vie ainsi que la manipulation que subirait la parole de ses enfants.
Il a conclu au débouté des demandes formées par la mère à titre principal et à titre accessoire au maintien de la résidence de Mathieu auprès de lui et à ce qu'il soit constaté que la situation de Lucien n'avait plus d'intérêt en raison de son choix de continuer ses études en internat.
Il s'est déclaré en accord avec un réaménagement des droits de visite et d'hébergement de la mère si elle restait sur Bourg en Bresse.
Une ordonnance a clôturé la procédure le 26 août 2011

La situation des trois enfants communs a évolué au gré de l'accord de leurs parents d'une résidence en alternance à une résidence fixée chez leur père, ce second mode de prise en charge de leur quotidien ayant été dicté par l'installation hors du département de la mère dans le cadre d'une recherche d'emploi et de sa tentative d'établissement en qualité de travailleur indépendant dans le midi de la France.
Cet accord parental s'est révélé fragile et ne préside plus à leur situation depuis la décision entreprise par l'appel de la mère.
La lecture des conclusions est démonstrative de ce constat en ce que chacun des parents semble revendiquer la connaissance exclusive des besoins de leurs trois enfants communs.
La mesure d'audition a été réalisée conformément aux dispositions de l'article 388- 1du code civil et a concerné les deux aînés, le discernement de Mathieu n'étant pas acquis à la procédure. Les critiques portées par le père d'une éventuelle manipulation notamment de la parole de sa fille Charlotte conduisent par ailleurs à noter que la notion de discernement est particulièrement interprétable par les parents selon que les dires de leurs enfants sont compatibles avec leurs demandes et leurs affirmations propres.
Cette audition a mis en évidence les difficultés de communication existant entre le père et Lucien, la situation d'interne scolaire amenant celui-ci à bénéficier d'un statut à part en ce qu'il « s'externalise » au regard du conflit parental. Lucien a cependant clairement exprimé son souci de sa s  ur e de son petit frère ainsi que son souhait initial de vivre avec sa mère, souhait compatible avec les possibilités de la mère et avec l'âge de Lucien qui a exprimé une maturité dans son choix de scolarité qui démontre qu'il peut l'être dans son désir d'une vie plus apaisée au coté de sa mère.
Son père a par ailleurs souligné que cette situation d'interne rendait les choses plus simples, l'enjeu apparaissant ainsi moins conflictuel.
En ce qui concerne Charlotte, le mal-être dont elle a fait état avec des mots adaptés à son âge est révélateur d'une maturité certaine qui a présidé à sa réflexion. Elle a relaté un épisode qui démontre que sa demande de vivre comme une adolescente ordinaire ne peut être entendue par son père sans que celui-ci fasse référence à ses griefs contre la mère des enfants.
Charlotte a fait état de l'impossibilité pour Mathieu de dire « des choses « à leur père sans passer par sa médiation, Lucien indiquant par ailleurs que le petit garçon appréciait la vie à la campagne ou il avait des copains
Rappel doit être fait que la fratries ont un droit reconnu par le code civil de vivre non séparée, la séparation des parents ne devant pas avoir de conséquence tel un partage des enfants destiné plus à préserver l'intérêt des parents que celui des enfants, le tout sauf circonstances particulières non réunies en l'espèce
Les trois enfants résideront en conséquence à compter de la rentrée des vacances de Toussaint chez leur mère et verront leur père à l'amiable par préférence et à défaut d'accord dans le cadre d'un hébergement les fins de semaines paires du vendredi à 19h au dimanche 19h ainsi que la moitié des vacances scolaires selon la parité des années conformément à la proposition de la mère, le père n'en ayant fait aucune ce compris à titre subsidiaire, manque susceptible de démontrer sa souffrance personnelle à l'idée d'un transfert de résidence au profit de la mère.
Chacun des parents rencontre actuellement une situation de chômage qui ne permet pas de mettre à la charge du père une contribution autre que l'accueil des enfants pendant les périodes d'exercice de ses droits, la mère pouvant bénéficier d'une allocation compensatrice.
La décision est en conséquence infirmée en toutes ses dispositions
Il semble important de faire rappel aux parents que leurs trois enfants ne demandent qu'à vivre leur enfance avec leurs deux parents, la Cour européenne ayant indiqué qu'il s'agissait là d'un droit qui avait vocation à s'exercer y compris dans le cadre d'une séparation parentale sous la condition d'un respect réciproque par chaque parent des prérogatives éducatives de l'autre parent commun aux enfants. L'audition des enfants a de plus été prévue afin qu'ils puissent être entendus dans toute procédure dont ils sont le sujet de fait et non l'enjeu procédural ou encore l'objet d'un dernier combat contre le conjoint à l'initiative de la séparation.
Chacune des parties conservera la charge de ses dépens qui seront recouvrés en application des dispositions de la loi sur l'Aide juridictionelle et au profit des avoués de la cause.
PAR CES MOTIFS :
La Cour statuant, après en avoir délibéré conformément à la Loi, contradictoirement après débats hors la présence du public et en chambre du conseil
Infirme la décision entreprise et statuant de nouveau
Fixe la résidence des trois enfants communes chez leur mère Cécile X... à compter des vacances de Toussaint à charge pour elle de respecter leurs lieux de scolarité
Dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement à l'amiable et à défaut d'accord les fins de semaine impaires du vendredi 19h au dimanche 19h, la première moitié des vacances scolaires les années paires et la deuxième moitié les années impaires
Constate l'impécuniosité du père et dit qu'il n'est pas en état de contribuer aux frais d'entretien et d'éducation des enfants communs
Condamne Pierre Y... aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de la loi sur l'Aide Juridictionelle et au profit des avoués de la cause.
Le Greffier, Le Président.