ARRET No166
R.G : 17/00437

Société PREIM RETAIL 1


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
2ème Chambre Civile
ARRÊT DU 27 FEVRIER 2018
Numéro d'inscription au répertoire général : 17/00437
Décision déférée à la Cour : jugement du 09 janvier 2017 rendu(e) par le Tribunal de Grande Instance de SABLES D'OLONNE.
APPELANTE :
Société PREIM RETAIL 1, prise en la personne de ses représentants légaux domicilies en cette qualité audit siège [...]
Ayant pour avocat postulant Me Philippe X... de l'ASSOCIATION L.E.A-AVOCATS, avocat au barreau de POITIERS.
Ayant pour avocat plaidant Me Anne Y..., avocat au barreau de PARIS.

SARL SDE, prise en la personne de ses représenatnts légaux domiciliés en cette qualité audit siège.


Ayant pour avocat plaidant Me Liliane Z... de la SELARL PHD CONSEIL, avocat au barreau des SABLES D'OLONNE.
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre
Monsieur Claude PASCOT, Conseiller
Monsieur Laurent WAGUETTE, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

- CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Suivant un acte sous seing privé des 22 et 23 juillet 2010, les sociétés MERCYALIS et VENDOLONNE aux droits desquelles vient désormais la société PREIM RETAIL1 ont consenti initialement pour une durée de 10 ans à la société HAIR CC AQUITAINE qui a cédé ses droits à la société SDE, une cellule commerciale portant le numéro 34, décrite comme étant de 70 m2 environ, située dans la galerie commerciale autour de l'hypermarché CASINO appelée PROMENADES OCÉANES située [...]                                            , destinée à l'activité de coiffure mixte, vente de produits capillaires et d'accessoires sous l'enseigne "Franck Provost".
Le loyer de base a été fixé à la somme annuelle de 28.368 € hors taxes et charges. Un loyer variable additionnel a été prévu correspondant à la différence positive entre 7 % du chiffre d'affaires et le loyer de base.
Par avenant des 28 février et 4 mars 2011, les parties ont convenu de fixer le loyer de base à la somme annuelle de 27.460 € hors taxes et charges pour une surface de 68,65 m2.
Par lettre recommandée du 8 avril 2016, la société S.D.E a sollicité sur le fondement des dispositions des articles L 145-37 à L 145-39 du Code de Commerce, la révision du loyer de base, à compter de cette date, à la somme annuelle de 11.670,50 €.
La société SDE a assigné devant le juge des loyers commerciaux du Tribunal de Grande Instance des SABLES D'OLONNE la société PREIM RETAIL 1 aux fins de voir :
- dire acquis le principe de la révision triennale du loyer à la suite de la modification des facteurs locaux de commercialité à compter du 8 avril 2016,
- fixer le loyer à la valeur locative des lieux soit à la somme de 170 € hors taxes le mètre-carré soit pour les 68,65 mètres-carrés loués, un loyer annuel de 11.670,50 € hors taxes et charges, à compter du 8 avril 2016,
- à titre subsidiaire, désigner un expert judiciaire, le loyer annuel prévisionnel devant se situer à la somme annuelle de 11.670,50 €.
Par décision en date du 9 janvier 2017, le Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance des SABLES D'OLONNE a statué ainsi :
REJETONS l'exception d'irrecevabilité présentée par la société PREIM RETAIL 1 et disons que le juge des loyers commerciaux est apte à connaître de la demande de révision du loyer commercial présentée par la société SDE ;
AVANT DIRE DROIT sur cette demande :
ORDONNONS une expertise [...avec] mission de :
-se rendre sur place et visiter les locaux loués, les décrire avec si besoin plan à l'appui,
-entendre contradictoirement les parties en leurs dires et explications,
-se faire remettre tous documents et pièces utiles à l'accomplissement de sa mission,
-entendre contradictoirement tous sachant et plus généralement réaliser toutes investigations utiles afin d'éclairer la juridiction des loyers commerciaux, -proposer un calcul de la surface pondérée des lieux loués,
-rechercher tous éléments permettant de se prononcer sur l'existence éventuelle d'une modification notable des facteurs locaux de commercialité au sens de l'article L 145-33 du code de commerce,
-donner dans l'hypothèse où serait retenue une telle modification notable, tous éléments susceptibles de permettre de déterminer et chiffrer la valeur locative des lieux donnés à bail telle qu'elle résulte des éléments visés aux articles L 145-33 , R 145-2 à R 145-8 du code de commerce, à la date de renouvellement du bail,
- donner toute précision technique ou de fait utile à la solution du litige,
FIXONS à la somme de 3.500 € la provision à valoir sur la rémunération de l'expert que la société SDE devra consigner au moyen d'un chèque CARPA émis à l'ordre du régisseur du tribunal de grande instance des SABLES D'OLONNE dans un délai de deux mois à compter de ce jour, faute de quoi la désignation de l'expert sera caduque,
DISONS que l'expert commencera ses opérations après avis de la consignation qui lui sera adressé par le greffe,
DISONS qu'à l'issue de la première réunion des parties ou au plus tard de la deuxième réunion, l'expert communiquera aux parties, s'il y a lieu, un état prévisionnel détaillé de l'ensemble de ses frais et honoraires et, en cas d'insuffisance de la provision allouée, demandera la consignation d'une provision supplémentaire,
DISONS que l'expert dressera un rapport en un seul exemplaire de ses opérations qui sera déposé au greffe de ce tribunal dans un délai de 10 mois à compter de l'avis de consignation ; qu'il aura, au préalable, transmis un pré-rapport aux parties et leur aura laissé un délai suffisant pour présenter leurs observations sous forme de dires auxquels l'expert sera tenu de répondre dans son rapport définitif,
DÉSIGNONS le magistrat en charge du service des expertises pour contrôler les opérations d'expertise et, en cas d'empêchement de l'expert, procéder d'office à son remplacement,
FIXONS à compter du 8 avril 2016 le loyer annuel prévisionnel à la somme de 16.000 € hors taxes et hors charges et condamnons en tant que de besoin la société SDE à payer ces sommes à la société PREIM RETAIL 1 ;
ORDONNONS l'exécution provisoire de la présente décision ;
CONDAMNONS la société PREIM RETAIL 1 à verser à la société SDE la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
RÉSERVONS les dépens.
Par acte enregistré le 6 février 2017, la société PREIM RETAIL 1 a interjeté appel de cette décision contre la SARL S.D.E., elle demande à la Cour, par dernières conclusions signifiées par voie électronique le 19 décembre 2017 de :
- Déclarer recevable la société PREIM RETAIL 1 en son appel.
- Débouter la société SDE de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions et dire et juger que la demande de révision de la société SDE est irrecevable.
- Infirmer en toutes ses dispositions le Jugement du Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance des SABLES D'OLONNE en date du 9 janvier 2017.
- Constater, en conséquence, que le bail en date à PARIS des 22 et 23 juillet 2010 comporte une clause-recettes, encore appelée clause de loyer variable, qui n'est régie que par la convention des parties et échappe, par conséquent, aux dispositions du statut des baux commerciaux et, plus particulièrement, à l'article L. 145-38 du Code de Commerce.
- Dire que le rapport d'expertise judiciaire de Monsieur Pierre A... sera sans objet.
- Condamner la société SDE à :
- rembourser à la société PREIM RETAIL 1 les différentiels de loyers entre le loyer en vigueur au 8 avril 2016 (28.997,36 € hors taxes) et les loyers réellement versés dans le cadre du Jugement du Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance des SABLES D'OLONNE en date du 9 janvier 2017.
- verser le complément de loyer contractuellement dû depuis le 8 avril 2016.
- Condamner la société SDE à payer à la société PREIM RETAIL 1 une somme de 6.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
- Condamner la société SDE en tous les dépens dont distraction au profit du Cabinet d'Avocats L.E.A. AVOCATS [...]                        - [...]  conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
La SARL S.D.E demande à la Cour, par dernières conclusions signifiées par voie électronique le 30 juin 2017 de :
Vu l'article L 145-38 du Code de Commerce,
Vu les articles 1188 et 1189 du Code Civil,
Vu les pièces versées aux débats,
A titre principal,
DÉCLARER la société PREIM RETAIL 1 mal fondée en son appel ainsi qu'en toutes ses demandes, fins et conclusions,
L'EN DÉBOUTER purement et simplement, En conséquence,
CONFIRMER le Jugement rendu le 9 janvier 2017 par le Juge des Loyers Commerciaux en toutes ses dispositions,
Subsidiairement, pour le cas où la Cour estimerait qu'il existe une clause-recettes,
Surseoir à statuer dans l'attente que le Tribunal de Grand Instance se prononce sur la validité de la clause-recettes, et/ou renvoyer le tout devant cette juridiction.
En tout état de cause,
CONDAMNER la société PREIM RETAIL 1 à payer à la société SDE la somme de 3.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure d'appel,
CONDAMNER la société PREIM RETAIL 1 aux entiers dépens de première instance et d'appel, lesquels comprendront le coût de l'expertise.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs faits, moyens et prétentions.
La clôture est intervenue le 20 décembre 2017.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La recevabilité de l'appel n'est pas contestée.
1) Sur la nature juridique du loyer à structure binaire :
Aux termes du contrat de bail commercial unissant les parties, le loyer est constitué d'un loyer de base (article 4-1 du contrat) et d'un loyer additionnel ainsi défini (article 4-2 du contrat) : "Le Preneur réglera en outre, un loyer variable additionnel correspondant à la différence positive entre un pourcentage du chiffre d'affaires hors taxe réalisé par le Preneur dans les lieux loués, pendant la période considérée, et le loyer de base prévu ci-dessus". Les stipulations particulières précisent que ce pourcentage est de 7% hors taxes.
Il est indiscutable que le loyer variable additionnel est calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé par le preneur. Dès lors, cette disposition contractuelle constitue bien ce qu'il est convenu d'appeler une "clause-recette", définie comme la clause d'un bail aux termes de laquelle le montant du loyer est fixé en tout ou partie, en fonction des recettes du locataire. Il ne s'agit nullement d'une clause d'échelle mobile qui stipule accessoirement que le loyer de base convenu suivra les variations des prix d'une denrée, d'un service ou d'un indice.
Or, il est constant, que la révision du loyer d'un bail commercial dont le prix comprend une partie fixe et une partie constituée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n'est régie que par la convention des parties.
Le premier juge a écarté le jeu de cette clause-recette au motif que les parties, dont la volonté commune prime sur la lettre du contrat, ne l'avaient pas mise en oeuvre. La Cour observe cependant que si la clause relative à la fixation du loyer variable additionnel n'a pas été appliquée, c'est en raison du fait que le chiffre d'affaire de la société preneuse n'a pas dépassé le seuil permettant de la déclencher. Pour autant, cette clause n'a jamais échappé au champ contractuel, quand bien même les circonstances n'auraient pas jusqu'alors permis de la rendre effective.
2) Sur la validité de la clause-recette :
La société preneuse conclut subsidiairement à la nullité de cette clause en faisant valoir qu'elle serait frauduleuse en ce qu'elle trouve sa seule raison d'être dans la volonté délibérée du bailleur de faire échapper le loyer litigieux au statut protecteur des baux commerciaux.
Force est cependant de constater que cette clause a été librement consentie par la société preneuse, professionnel de l'activité commerciale, qu'elle est désormais d'un usage courant, d'autant qu'elle s'est abondamment développée dans les contrats de location des boutiques de centres commerciaux. Ce moyen ne saurait donc aboutir.
Le preneur demande à la Cour de surseoir à statuer dans l'attente que le Tribunal de Grande Instance se prononce sur la validité de la clause-recette ou renvoyer le tout devant cette juridiction. S'agissant de la demande de sursis, il n'est nullement justifié que le Tribunal de Grande Instance ait été saisi. Cette demande sera rejetée. S'agissant de la demande tendant au renvoi, la Cour constate que la clause litigieuse a fait l'objet d'une appréciation par le jugement déféré, que ce point a été dès lors dévolu à la Cour. En tout état de cause, les parties ont été en mesure de conclure sur la validité de la clause ; il est de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive et de rejeter cette demande de renvoi.
3) Sur le différentiel entre le loyer contractuel et celui fixé par le premier juge :
Compte tenu de l'exécution provisoire assortissant le jugement déféré, la société preneuse règle depuis le 8 avril 2016, les loyers dans les conditions fixées par le Juge des Loyers Commerciaux, à savoir sur une base annuelle de 16.000 € au lieu de la somme de 28.997,36 € en vigueur jusqu'alors.
La société bailleresse PREIM RETAIL 1 est donc fondée à solliciter la condamnation de la société preneuse à lui payer le différentiel entre les loyers en vigueur au 8 avril 2016 (28.997,36 € HT) et les loyers réellement perçus depuis dans le cadre du jugement déféré.
4) Sur les autres demandes :
Au vu des observations qui précèdent, la Cour constatera que le rapport de M. Pierre A... résultant des opérations d'expertise ordonnées par le premier juge est désormais sans objet.
La société preneuse qui succombe sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et dès lors à payer au profit de la société PREIM RETAIL 1 la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant après en avoir délibéré, publiquement, en matière civile, en dernier ressort et contradictoirement,
- Déclare l'appel recevable,
- Dit n'y a voir lieu ni à sursis à statuer ni à renvoi devant le Tribunal de Grande Instance des SABLES d'OLONNE,
- Infirme le jugement entrepris,
Statuant de nouveau et y ajoutant ,
- Dit que le bail en date des 22 et 23 juillet 2010 unissant les parties échappe aux dispositions de l'article L 145-38 du Code de Commerce,
- Dit que le rapport d'expertise judiciaire de M. Pierre A... est sans objet,
- Condamne la société SDE à payer à la société PREIM RETAIL 1 le différentiel entre les loyers en vigueur au 8 avril 2016 (28.997,36 € HT) et les loyers réellement perçus depuis, dans le cadre du jugement du Juge des loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance des SABLES d'OLONNE en date du 9 janvier 2017,
- Condamne la société SDE à payer à la société PREIM RETAIL 1 la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la société SDE aux entiers frais et dépens de première instance et d'appel et autorise le cabinet d'avocats LEA AVOCATS, à recouvrer directement ceux dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision préalable et suffisante.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,