COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
18e Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 18 DECEMBRE 2015
No 2015/ 707
Rôle No 13/ 17778
SAS ADECCO FRANCE

Céline X...
Grosse délivrée


Me Michel DUHAUT, avocat au barreau de GRASSE
Me Jean-claude SASSATELLI, avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de prud'hommes-Formation de départage de TOULON-section EN-en date du 26 Juillet 2013, enregistré au répertoire général sous le no 12/ 461.

SAS ADECCO FRANCE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis 4 Rue Louis Guerin-69426 VILLEURBANNE CEDEX
représentée par Me Michel DUHAUT, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Anne-Christine ROUSSET, avocat au barreau de GRASSE

Madame Céline X..., demeurant...-85410 LA CALLIERE SAINT HILAIRE
comparante en personne,
assistée de Me Jean-claude SASSATELLI, avocat au barreau de MARSEILLE
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 25 Juin 2015 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller faisant fonction de Président
Madame Fabienne ADAM, Conseiller
Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Fabienne MICHEL.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2015, puis prorogé successivement au 23 Octobre 2015, 27 Novembre 2015 et 18 Décembre 2015.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2015.
Signé par Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller pour le Président empêché et Madame Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Madame Céline X... a été embauchée par la SAS ADECCO FRANCE selon contrat à durée indéterminée du 20 septembre 2008 en qualité d'assistante de recrutement puis elle a obtenu à partir du 1er avril 2009 un poste de responsable de recrutement et à compter du 1er avril 2011, un poste d'attachée commerciale au sein de l'agence de La Garde.
Le 21 février 2012, la salariée a adressé une lettre de démission à son employeur.
Madame X... est revenue sur cette démission par un courrier en date du 27 février 2012 dans lequel elle indiquait avoir été affectée mentalement et physiquement par les conditions de travail qui ne lui permettaient pas en fait de prendre une telle décision, et elle demandait à son employeur de modifier la cause de sa rupture et par suite de procéder à un licenciement aux torts exclusifs de l'employeur.
Saisi le 21 mai 2012 par la salariée des demandes suivantes :
- Constater la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Adecco
-Dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
-Indemnité de licenciement 1 653, 00 Euros
-Indemnité de préavis 6 472, 00 Euros
-Congés payés sur préavis 647, 72 Euros
-Dommages et intérêts 30 000, 00 Euros
-Heures supplémentaires 18379, 00 Euros
-Exécution provisoire du jugement
-Intérêts et capitalisation
-Article 700 du C. P. C. 5 000, 00 Euros,
le conseil de prud'hommes de Toulon a, par jugement de départage en date du 26 juillet 2013, rendu la décision suivante :
" DIT que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
En conséquence,
CONDAMNE la SAS ADECCO au paiement des sommes suivantes :
-6472, 02 euros bruts à titre d'indemnité de préavis
-647, 20 euros brut à titre d'indemnité de congés payés sur préavis
-1653, 95 bruts à titre d'indemnité légale de licenciement
-15. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
CONDAMNE la SAS ADECCO à payer à madame Céline X... la somme de 18. 379, 57 euros bruts au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;
Condamne la SAS ADECCO à payer à madame X... la somme de 1837, 95 euros bruts au titre d'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires ;
CONDAMNE la SAS ADECCO à payer à madame Céline X... la somme de 8. 543, 06 euros bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;
PRÉCISE que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal :
- à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale, soit en l'espèce le 2 juillet 2012
- à compter du présent jugement pour toute autre somme,
DIT qu'il sera fait application des dispositions de l'article 1154 du code civil pour les intérêts dus pour une année entière au moins
CONDAMNE la SAS ADECCO France à payer à madame Céline X... la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
CONDAMNE la SAS ADECCO France aux dépens ;
ORDONNE l'exécution provisoire du jugement ;
REJETTE toute autre demande. "
Le 29 août 2013, la société ADECCO FRANCE a relevé appel du jugement.
Dans ses écritures développées à la barre, l'appelante, considérant la démarche de Madame X... comme constituant une démission et comme non fondés les griefs invoqués par la salariée, demande à la cour de :
INFIRMER le jugement de départage du Conseil de prud'hommes de Toulon en date du 26 juillet 2013 en toutes ses dispositions,
En conséquence,
DEBOUTER Madame X... de toutes ses demandes, fins et prétentions
CONDAMNER Madame X... à restituer à la société ADECCO France les sommes perçues dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement de départage du Conseil de prud'hommes de Toulon en date du 26 juillet 2013,
Y ajoutant,
CONDAMNER Madame X... à payer à la société ADECCO FRANCE la somme de 6. 472, 02 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
CONDAMNER Madame X... à payer à la société ADECCO FRANCE la somme de 3. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Dans ses écritures également soutenues sur l'audience, l'intimée demande à la cour de :
" CONFIRMER la décision entreprise, sauf en ce qu'elle a limité le montant de l'indemnisation réclamée par la salariée,
Par conséquent et statuant à nouveau pour plus de clarté
A titre principal, sur la prise d'acte du contrat
REQUALIFIER la démission adressée par la salariée le 21 février 2012 en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail,
CONSTATER que l'employeur a manqué à ses obligations essentielles, justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail,
DIRE ET JUGER que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
CONDAMNER par conséquent la société ADECCO à payer à Mlle X... les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la demande, et capitalisation annuelle (article 1154 du code civil), à savoir :
-18. 379, 57 ¿ à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,
-1. 837, 95 ¿ au titre des congés payés y afférents,
-6. 472, 02 ¿ au titre l'indemnité de préavis,
-647, 20 ¿ au titre des congés payés y afférents
-1. 653, 95 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement
-30. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité qui en tout état de cause ne saurait être inférieure à 12. 944, 04 ¿ conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail,
CONDAMNER la société ADECCO à verser à Mlle X... la somme de 8. 543, 06 ¿ au titre de la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence,
A titre subsidiaire, sur l'exécution déloyale du contrat par l'employeur
CONDAMNER la société ADECCO au paiement de la somme de 15. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,
A titre infiniment subsidiaire
DEBOUTER la société ADECCO de sa demande tendant à l'octroi de la somme de 6. 472, 02 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
En tout état de cause,
CONDAMNER, sous astreinte de 100 ¿ par jour de retard à compter du 10eme jour suivant la notification de la décision, la société ADECCO à remettre à la salariée les documents de fin de contrat rectifiés,
DIRE que toute condamnation portera intérêts de droit au taux légal à compter de la demande en justice, soit le 15 mars 2012, outre capitalisation annuelle des intérêts échus depuis une année (art. 1154 Code Civil), soit à compter du 15 mars 2013,
CONDAMNER la société ADECCO à verser la somme de 5. 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens.
Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience.
MOTIFS DE L'ARRÊT :
Sur la recevabilité de l'appel :
La recevabilité de l'appel n'est pas discutée. Les éléments du dossier ne conduisent pas la cour à le faire d'office.
Sur le fond :
Madame X... soutient que sa démission est équivoque car elle est intervenue dans un contexte de surcharge de travail et d'épuisement la concernant. Pour établir le caractère équivoque de la démission, la salariée produit divers courriers du médecin du travail qui, particulièrement, soutient avoir rencontré Mme X... peu de temps avant qu'elle fasse sa lettre de démission et indique que la salariée n'était alors pas en mesure de prendre une telle décision. Le médecin a écrit notamment le 18 juin 2012 en réponse à une interrogation de la salariée " le 23 février, vous avez sollicité une 2o visite occasionnelle... mais c'était le lendemain de votre démission et j'ai donc aussitôt écrit à votre DRH pour lui faire part de mon sentiment sur le fait que la " démission a été remise alors que vous n'étiez pas en état psychologique de prendre une décision raisonnée " devant mon constat d'un état dépressif dans une situation vécue comme pathogène ".
Malgré cette présentation, Madame X... insiste pour que sa démarche, donc corrigée par le deuxième courrier adressé à son employeur le 27 février 2012 par lequel elle maintient une demande de rupture du contrat, soit analysée en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur. Elle ne soutient pas la nullité de sa démarche au motif qu'elle serait entachée d'un vice du consentement.
Dès lors cette demande de rupture du contrat de travail va être étudiée sous l'angle de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail. Néanmoins, il est rappelé que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixant pas les limites du litige, le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.
La prise d'acte de la rupture du contrat de travail peut se définir comme la situation dans laquelle le salarié considère que, du fait des manquements de l'employeur, le maintien du contrat de travail est devenu impossible.
Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais constituer des manquements d'une gravité suffisante.
Pour étayer sa demande de prise d'acte Madame X... énonce les manquements suivants :
- la surcharge de travail et la dégradation de ses conditions de travail,
- la modification unilatérale de son contrat de travail,
- le non paiement d'heures supplémentaires.
Pour établir la surcharge de travail et la dégradation des conditions de travail, la salariée verse trois courriers du médecin du travail desquels il résulte que le praticien est venu à l'agence le 2 février 2012, alerté par les problèmes de santé des salariés (trois salariés en arrêt maladie sur les cinq que comporte l'agence) et a constaté la situation non pas de Madame X... mais celle du chef de l'agence, Madame Y... qui était " seule, fort polyvalente, épuisée " et qu'elle y est repassée le 9 février 2012 et qu'elle a alors adressé un courrier à l'employeur pour attirer son attention (courrier du 10 février 2012), courrier auquel l'employeur répondra ce qui conduira par la suite à une deuxième lettre du médecin. Cette deuxième lettre du 24 avril 2012, après le départ des deux salariées, résume la situation du début d'année et l'alerte donnée à l'employeur ; concernant Madame X... le médecin confirme qu'elle n'a pas eu à se prononcer sur son aptitude mais seulement que celle-ci n'était pas en état psychologiquement de prendre une décision de démission. Le deuxième courrier versé est celui déjà évoqué du 18 juin 2012 en réponse à Madame X....
En revanche, il est relevé qu'il n'est versé aucun arrêt de travail (pourtant évoqué), aucun certificat médical concernant Madame X.... Seules des attestations de proches (soeur et compagnon) et de la famille Y... (la chef d'agence, sa fille et son conjoint) étant relevé que Madame Y... a engagé une procédure identique pour des motifs similaires, notamment la surcharge de travail et des heures supplémentaires, et en a été déboutée, décision confirmée en appel. Ces attestations sont assez générales évoquant certes un état de fatigue, des retours à la maison tardifs mais donnent peu d'éléments précis pour relier cet état de fatigue au travail uniquement et surtout aucun élément ne vient démontrer que Madame X... avait signalé à son employeur une situation anormale, s'était plainte, avait demandé une modification de ses conditions de travail, n'avait pas pu prendre des congés ou des RTT comme cela est avancé dans les conclusions. D'autant que la société ADECCO FRANCE qui, au contraire, évoque une démarche orchestrée par les deux salariées qui faisaient tout pour rester seules dans le but d'obtenir une rupture aux meilleures conditions, verse le témoignage de Madame Z... directrice de clientèle venue en renfort et qui a été mal accueillie, qui a indiqué que Madame Y... et Madame X... ne souhaitaient pas qu'elle les aide et qui finalement à quitter l'agence suite à une agression verbale de Madame X.... Cette situation est également confirmée par Monsieur A... directeur d'agences multi-sites qui évoque la mauvais accueil de Madame Y..., l'impression qu'il a eue qu'il les dérangeait dans leurs habitudes quotidiennes et le retour d'information venant d'autres collaborateurs, envoyés en renfort, qui ont tenté en vain de travailler avec Madame Y... qui les trouvait tous nuls et qui affirmait qu'il valait mieux qu'ils restent dans leurs agences respectives. Ce grief, en l'état de ces contradictions et imprécisions, ne peut être retenu.
Sur les heures supplémentaires, il résulte de l'article L3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et que ce n'est qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
La société ADECCO FRANCE soutient qu'il était seulemnt demandé à la salariée de respecter les heures d'ouverture de l'agence au public. Madame X... affirme, mais sans même produire un décompte précis, qu'elle effectuait cinq heures de plus par jour, soit 25 heures supplémentaires par semaine, depuis le mois de mars 2011 et elle réclame ainsi 18. 379, 57 ¿, sans même retrancher ses périodes de congés payés et de RTT. Alors que ces heures n'ont pas été demandées par l'employeur, la salariée ne verse aucun élément tendant à établir qu'elle a signalé ces prétendues heures supplémentaires, et qu'elle en a demandé le paiement. Les attestations produites sont vagues, générales sauf à signaler qu'elle était fatiguée. Il n'est pas démontré que les prétendues heures supplémentaires ont été imposées par la nature ou la quantité du travail demandé (aucun descriptif précis du travail effectué qui aurait justifié ces heures), ni qu'elles ont été effectuées à la demande ou au moins avec l'accord implicite de l'employeur.
Sur ce point également le témoignage de Madame Z... est intéressant dans la mesure où il démontre que les horaires étaient validés pour correspondre aux heures d'ouverture de l'agence et qu'il n'était pas demandé aux salariés d'effectuer des heures supplémentaires, que ce n'est que de leur propre chef que Madame Y... et Madame X..., qui se moquaient d'elle alors qu'elle partait à 18h, affirmaient rester après cet horaire en annonçant " ici les horaires c'est 8h 20h ou 21h ", étant relevé par ailleurs que personne ne contrôlait l'effectivité du travail et que cette amplitude de 10 ou 12 heures ne signifiait pas pour autant un travail effectif de cette durée.
Madame X... sera déboutée de cette demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de congés payés sur heures supplémentaires, insuffisamment étayée.
Sur la modification unilatérale de son contrat de travail si l'employeur ne conteste pas que sur un temps restreint Madame X... a pu être conduite à effectuer des taches incombant au poste de l'assistant en recrutement, il ne s'est agi que d'une situation ponctuelle dans l'attente du recrutement d'un salarié à cette fin.
Par suite, les manquements évoqués à l'appui d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne sont pas établis et celle-ci ne peut donc produire que les effets d'une démission.
Sur la demande subsidiaire de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat par l'employeur, dans la mesure où Madame X... sous-entend que ce caractère déloyal est révélé par les manquements sus évoqués et que ceux-ci ne sont retenus, sa demande n'est pas fondée.
Sur le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis demandée par l'employeur, il résulte de la réponse en date du 23 février 2012 de la société ADECCO FRANCE à Madame X..., que non seulement l'employeur a pris acte de sa démission mais qu'il a également accepté, au moins en partie, à ce que cette dernière (à sa demande) soit dispensée d'effectuer le préavis (période du 13 mars au 4 avril 2012 qui ne lui a pas été rémunérée). Par suite la demande reconventionnelle de la société ADECCO FRANCE sera rejetée.
Sur la clause de non concurrence, il apparaît que dans ce même courrier du 23 février 2012, l'employeur s'était engagé à verser à Madame X... la contrepartie financière à la clause de non concurrence dont il n'avait pas libéré la salariée, aux conditions prévues au contrat. Ce paiement est à nouveau réclamé par Madame X..., l'appelante n'indique pas l'avoir réglée ; par suite la condamnation telle que prononcée par le premier juge sera confirmée mais en deniers ou quittance.
Si des paiements ont déjà été effectués, il est rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement et que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision ; il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu à statuer sur la demande de restitution.
Les dépens, de première instance et d'appel seront supportés par Madame X... et en application de l'article 700 du code de procédure civile celle-ci sera condamnée à verser à la société ADECCO FRANCE la somme de 500 ¿.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe,
Reçoit l'appel,
Infirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne la clause de non concurrence,
Statuant à nouveau,
Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Madame X... produit les effets d'une démission,
Déboute Madame X... de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
Dit que la condamnation de la société ADECCO FRANCE à payer à Madame X... la somme de 8. 543, 06 ¿ au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence est prononcée en quittance ou deniers,
Déboute la société ADECCO FRANCE de sa demande reconventionnelle en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis,
Condamne Madame X... à payer à la société ADECCO FRANCE la somme de 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Madame X... aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER. LE CONSEILLER
POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ.