R. G : 10/ 08376
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 10 Octobre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 4
du 16 septembre 2010
RG : 2010/ 06330




APPELANT :
M. Patrick Georges X...
né le 30 Mai 1965 à LYON (69003)

69780 SAINT-PIERRE-DE-CHANDIEU
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Géraldine NOVE-JOSSERAND, avocat au barreau de LYON

Mme Lucile Marie-Thérèse A... épouse X...
née le 07 Mars 1969 à OULLINS (69600)


69720 ST BONNET DE MURE
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Joëlle BEAUTEMPS, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 20 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 25 Mai 2011
Date de mise à disposition : 12 Septembre 2011 prorogé au 10 Octobre 2011
Audience présidée par Jean-Charles GOUILHERS, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance contradictoire rendue entre les parties le 16 septembre 2010 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, dont appel ;
Vu les conclusions déposées le 13 mai 2011 par Patrick X..., appelant, incidemment intimé ;
Vu les conclusions déposées le 2 mai 2011 par Lucile A... épouse X..., intimée, incidemment appelante ;

Attendu que Patrick X... est régulièrement appelant d'une ordonnance du 16 septembre 2010 par laquelle le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, après avoir constaté la non-conciliation des époux ARSAC-A... et les avoir autorisés à assigner en divorce ainsi qu'à résider séparément, a notamment :
- attribué au mari la jouissance du domicile conjugal, ce bien lui appartenant en propre,
- dit que les père et mère exerceront conjointement l'autorité parentale sur les deux enfants nées du mariage,
- fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère,
- octroyé au père un droit de visite et d'hébergement d'usage élargi à tous les mercredis en période de classe,
- condamné Patrick X... à payer à Lucile A..., pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants commune une pension alimentaire mensuelle de 550 , " soit 225  par enfant " (sic) ;
Attendu que l'appelant soulève en premier lieu la nullité de l'ordonnance attaquée au visa des articles 447, 454, 455 et 458 du Code de Procédure Civile en faisant valoir qu'elle n'a pas été rendue par le juge devant lequel la cause a été débattue ;
Attendu qu'il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée, du dossier et des débats que les époux et leurs conseils ont été convoqués par le Juge aux Affaires familiales à son audience du 1er juillet 2010 pour tentative de conciliation ;
qu'à ladite audience, Madame D..., Juge aux Affaires Familiales, a enregistré l'accord des parties sur le principe du divorce par procès-verbal conformément aux dispositions des articles 233 du Code Civil et 1123 du Code de Procédure Civile et, constatant que les enfants mineures sollicitaient leur audition en application de l'article 388-1 du Code Civil, a fixé cette audition au 31 août 2010 sans aucunement statuer sur les mesures provisoires, les parties étant renvoyées, quant à ce, à une audience ultérieure ;
qu'il a été procédé à l'audition des enfants le 31 août 2010 par Madame E..., Juge aux Affaires Familiales, qui a rappelé la cause et les parties à son audience du 7 septembre 2010 ;
Attendu que contrairement à ce que prétend l'appelant, il a alors été débattu devant ce magistrat, de toutes les questions en litige, l'ordonnance entreprise le laissant clairement et suffisamment apparaître quoique succinctement motivée, notamment sur la question de l'attribution du domicile conjugal ;
que dès lors, c'est bien le même juge devant lequel la cause a été débattue et qui a rendu la décision dont appel ;
que le moyen tiré de la nullité de l'ordonnance de non-conciliation ne peut donc qu'être écarté ;
Attendu que par lettre du 24 mai 2011 l'enfant mineure Ludivine X..., née le 21 septembre 1999, a sollicité son audition dans la cadre de l'instance d'appel ;
Mais attendu que les enfants Ludivine et Laurine X... ont déjà été entendues par le juge du premier degré le 31 août 2010 ;
que l'article 388-1 du Code Civil ne confère pas à l'enfant mineur le droit d'exiger d'être entendu à tous les stades de la procédure ;
qu'il convient donc de dire n'y avoir lieu à nouvelle audition de l'enfant mineure Ludivine X... ;
Attendu, sur la résidence habituelle des enfants Ludivine et Laurine que l'appelant demande à la Cour de réformer de ce chef et de fixer la résidence de ces deux petites filles en alternance aux domiciles respectifs de chacun de leurs parents ;
que l'intimée conclut à la confirmation de ce chef ;
Attendu que s'il est exact que la proximité des domiciles respectifs des parents rend une résidence alternée matériellement envisageable, ce critère n'est pas le seul qui doive être pris en considération ;
Attendu que les débats et les pièces produites montrent que la mère, employée d'une étude notariale, travaille selon des horaires parfaitement réguliers et qu'elle est beaucoup plus disponible que le père pour s'occuper des enfants et les prendre en charge, le père étant directeur d'un restaurant situé à plus de cinquante kilomètres de son domicile ;
que s'il est exact que le père a le statut de cadre rémunéré au forfait et qu'il dispose de la plus grande latitude pour organiser son travail, il n'en demeure pas moins que celui-ci comporte de sa part une exigence de présence importante puisqu'il doit gérer une équipe nombreuse en conformité avec les directives rigoureuses qu'impose la chaîne de restaurants dont son établissement fait partie ;
qu'au reste, il est également établi par les pièces versées aux débats, y compris par celles que l'appelant produit lui-même, qu'il n'est pas toujours en mesure d'exercer sa prérogative dans toute sa plénitude, de sorte qu'il emmène parfois ses filles sur son lieu de travail (cf. Attestation FUSTER produite par l'appelant sous le numéro 6-3) et que les enfants sont largement confiées à leur grand-mère paternelle qui demeure à proximité, ce avec l'accord de l'intimée qui conserve de bons rapports avec sa belle-mère et préfère à juste titre ce mode de garde familial plutôt que de leur imposer un environnement étranger ;
Attendu, dans ces conditions, que l'intérêt bien compris des enfants commande de fixer leur résidence habituelle chez la mère, quand bien même elles ont déclaré lors de leur audition par le Juge aux Affaires Familiales n'être pas opposées à une résidence alternée ;
que la confirmation s'impose donc de ce chef ;
Attendu, sur la pension alimentaire, que par ordonnance rectificative du 23 décembre 2010 le Juge aux Affaires Familiales a précisé que celle-ci était fixée à la somme mensuelle de 550 , soit 275  par enfant, ce malgré la saisine de la Cour par déclaration d'appel du 23 novembre 2010 qui conférait exclusivement à la juridiction du second degré le pouvoir de rectifier la décision entreprise ;
Attendu que l'appelant demande à la Cour de réformer sur ce point également et de fixer la pension alimentaire dont il est redevable à la somme mensuelle de 180  par enfant, soit en tout 360  par mois ;
que formant appel incident sur ce point, l'intimée conclut à ce que la Cour fixe la pension alimentaire litigieuse à la somme mensuelle de 350  par enfant, soit en tout 700  par mois et subsidiairement, en cas de maintien de ladite pension alimentaire à la somme mensuelle totale de 550 , à ce que le père soit condamné à supporter les deux tiers des frais d'activités extra-scolaires, de voyages scolaires, médicaux et para-médicaux ;
Attendu que l'intimée, demanderesse à la pension alimentaire, perçoit un salaire mensuel moyen net imposable de 1 826, 51  suivant cumul figurant sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2010 ;
qu'elle bénéficie des allocations familiales à hauteur de 125, 78  par mois ;
qu'elle est propriétaire de l'appartement qu'elle habite mais doit régler les échéances des emprunts contractés pour l'acquisition de ce bien, soit 692  par mois, compte non tenu d'un emprunt familial de 60 000  remboursable au 1er janvier 2031 sans intérêts ;
Attendu que l'appelant perçoit un salaire mensuel moyen net imposable de 3 855, 95  suivant cumul figurant sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2010 ;
que l'intimée ne démontre pas que les gains de Patrick X... seraient supérieurs ainsi qu'elle le prétend ;
Attendu qu'au temps de la vie commune, les époux ont souscrit des emprunts destinés à l'aménagement et à l'amélioration de l'immeuble propre au mari qui constituait le domicile conjugal ;
que l'appelant assume à présent seul la charge du remboursement de ces emprunts, soit la somme mensuelle de 1 259, 91  ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des frais réels retenus par l'administration fiscale, s'agissant là d'une règle qui ne concerne que le calcul de l'impôt sur le revenu tout comme l'abattement forfaitaire de 10 % ;
Attendu par ailleurs, qu'il ressort des propres pièces de l'appelant et notamment de ses factures d'électricité, qu'il partage les frais de la vie courante avec une demoiselle F... ;
Attendu, dans ces conditions, qu'il échet de réformer la décision querellée et de fixer la pension alimentaire due par le père à la somme mensuelle de 300  par enfant, soit en tout 600  par mois ;
que compte tenu du caractère forfaitaire de la pension alimentaire, il appartiendra à la mère de faire son affaire des frais courants tels qu'activités extra-scolaires et autres, une contribution supplémentaire du père ne pouvant être exigée qu'à raison de dépenses exceptionnelles ou particulières, notamment des frais médicaux reconnus indispensables (frais d'orthodontie ou d'optique par exemple), les voyages scolaires devant recueillir l'assentiment conjoint des parents et faire l'objet d'un accord entre eux sur la répartition des frais qu'ils occasionnent ;
que l'intimée sera donc déboutée de sa demande tendant à la condamnation de l'appelant à participer à des frais de toute nature tels qu'elle les décrit dans ses conclusions ;
Attendu que pour assurer la défense de ses intérêts devant la Cour l'intimée a été contrainte d'exposer des frais non inclus dans les dépens qu'il paraît équitable de laisser, au moins pour partie, à la charge de l'appelant ;
que celui-ci sera condamné à lui payer une indemnité de 1 000  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme, déclare recevables tant l'appel principal que l'appel incident ;
Dit n'y avoir lieu de prononcer la nullité de la décision entreprise ;
Dit n'y avoir lieu à nouvelle audition de l'enfant mineure Ludivine X... ;
Au fond, dit l'appel incident seul justifié ;
Réformant, condamne Patrick X... à payer à Lucile A... épouse X..., pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation des deux enfants communes, une pension alimentaire mensuelle de 300  pour chacune d'elles, soit en tout 600  par mois ;
Dit que cette pension alimentaire sera payable et indexée selon les modalités définies par la décision dont appel ;
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée ;
Déboute les parties de toutes autres demandes, fins ou conclusions plus amples ou contraires ;
Condamne Patrick X... à payer à Lucile A... épouse X... une indemnité de 1 000  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Le condamne aux dépens ;
Accorde à Me BARRIQUAND, avoué, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le GreffierLe Président