R. G : 11/ 00631
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Janvier 2012
décision du Juge aux affaires familiales de LYON

du 22 novembre 2010
RG : 07. 08688
ch no 2- Cab. 8



APPELANTE :
Mme Frédérique X... épouse Y...
née le 06 Août 1962 à STE FOY LES LYON (69110)

69580 SATHONAY CAMP
représentée par Me Annie GUILLAUME,
assistée de Me Stéphanie LE GUILLOUS, avocat au barreau de LYON,
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 005124 du 07/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Bernard Y...
né le 27 Août 1949 à LYON (69002)

69250 ALBIGNY SUR SAONE
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET,
assisté de la SCP ELATHA, avocats au barreau de LYON,
Date de clôture de l'instruction : 02 Décembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 14 Décembre 2011
Date de mise à disposition : 23 Janvier 2012
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Isabelle BORDENAVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux X... 
Y... se sont mariés le 21 juin 1997, à Albigny sur Saône, avec contrat préalable de séparation de biens.
De cette union sont issus trois enfants : Rachel née le 27 juillet 1988
Roxane née le 29 juillet 1991
Rébecca née le 11 décembre 1995.
Après ordonnance de non conciliation du 17 décembre 2007, madame X... a assigné son conjoint en divorce, en application de l'article 233 du code civil.
Le juge de la mise en état a ordonné, le 16 décembre 2008, une mesure d  enquête sociale et, au retour de celle ci a, par décision du 28 septembre 2009, dit que le domicile conjugal serait attribué à titre non gratuit à monsieur Y... à compter du 7 janvier 2009, fixé la résidence habituelle de Rebecca auprès de son père, organisé le droit de visite et d'hébergement de la mère dans un lieu neutre, puis de manière progressive.
Par arrêt du 28 février 2011, la cour d'appel a infirmé la décision sur le droit de visite et d'hébergement, disant que celui ci s'exercerait à l'amiable, et l'a confirmée sur la jouissance non gratuite du domicile conjugal par monsieur Y....
Parallèlement, le juge des enfants a été saisi et a mis en place une mesure d  assistance éducative en milieu ouvert par jugement du 11 mai 2010, cette décision étant infirmée par la chambre spéciale des mineurs le 25 janvier 2011.
Par jugement en date du 22 novembre 2010, auquel il est expressément fait référence pour plus de précisions sur les faits, prétentions et moyens des parties, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a :
- prononcé le divorce des époux,
- ordonné la liquidation du régime matrimonial,
- attribué à monsieur Y... à titre préférentiel le bien immobilier situé... à Albigny sur Saône, sous réserve des droits de l'épouse dans le partage des intérêts patrimoniaux,
- débouté chacune des parties de sa demande de prestation compensatoire,
- dit que madame X... reprendrait son nom patronymique,
- constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale et fixé la résidence habituelle de l'enfant Rébecca chez son père, avec un droit de visite et d'hébergement à l'amiable,
- dit que madame X... était hors d'état de verser une pension alimentaire,
- débouté monsieur Y... de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- partagé les dépens par moitié entre les parties.
Par déclaration reçue le 27 janvier 2011, madame X... a relevé appel de ce jugement.
Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives, déposées le 26 août 2011, elle demande l'infirmation du jugement relativement à la prestation compensatoire, le nom d'épouse et l'attribution à titre préférentiel à monsieur du bien immobilier.
Elle sollicite une prestation compensatoire de 40 000 euros, l'autorisation de conserver l'usage de son nom d'épouse, et s'oppose à ce que monsieur Y... se voit attribuer l'immeuble à titre préférentiel, sollicitant subsidiairement que la totalité de la soulte soit payée comptant ; elle demande par ailleurs que monsieur soit condamné aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par maitre GUILLAUME.
Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives déposées le 27 juin 2011, monsieur Y... conclut à la confirmation du jugement quant à son prononcé, au rejet de la demande de madame visant à conserver l'usage du nom marital, à l'attribution préférentielle du logement et aux dispositions relatives à l'enfant mineure.
Il réclame, pour le surplus, une prestation compensatoire sous forme d'un capital de 25 000 euros, et une pension alimentaire pour Rebecca et Roxane de 150 euros pour chacune, sollicitant par ailleurs, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2 500 euros et la condamnation de madame X... aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par maître NOUVELLET.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 décembre 2011, le dossier a été plaidé à l'audience du 14 décembre, puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que, nonobstant l'appel général, ne sont pas remises en cause les dispositions du jugement relatives au prononcé du divorce, l'exercice de l'autorité parentale, la résidence de l'enfant mineur et le droit de visite et d'hébergement, de sorte que ces dispositions seront confirmées.
* Sur l'usage du nom marital
Attendu qu'en application des dispositions de l'article 264 du code civil chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint à la suite du divorce, l'un pouvant néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec l'accord de celui ci, soit sur autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants.
Qu'en l'espèce il n'est pas justifié par madame X... ni d'un intérêt particulier pour elle ni d'un intérêt pour les enfants, lesquels sont d'ailleurs nés avant le mariage, de sorte que la décision sera confirmée en ce qu'elle a rejeté cette demande.
*Sur l'attribution préférentielle du logement
Attendu qu'en application des dispositions de l  article 267 du code civil le juge, en prononçant le divorce, statue sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle.
Attendu qu'il apparaît, après qu'un projet de vente de l'immeuble ait été évoqué, que monsieur Y... occupe désormais le bien immobilier avec deux des enfants du couple, Rébecca étant encore mineure.
Que tout en refusant cette attribution préférentielle, madame X... n'explique pas cette opposition.
Qu'elle ne saurait subordonner cette attribution préférentielle au paiement immédiat de la soulte, en invoquant les dispositions de l  article 1476 du code civil, lesquelles ne sont applicables qu'au stade du partage de la communauté.
Qu  au regard de ces éléments, il convient de confirmer la décision en ce qu'elle a fait droit à la demande de monsieur Y....
* Sur la prestation compensatoire
Attendu qu'aux termes de l'article 270 du code civil, l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation, destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives.
Que l'article 271 précise que cette prestation est fixée selon les besoins de l'époux auquel elle est versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle ci dans un avenir prévisible, en considération notamment de la durée du mariage, de l'âge et l'état de santé des époux, de leur qualification et situation professionnelle, des conséquences des choix professionnels faits pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer, du patrimoine estimé ou prévisible, tant en capital qu'en revenus, après liquidation du régime matrimonial, des droits existants et prévisibles, de la situation respective en matière de pension retraite
Attendu que les époux sont mariés depuis 14 ans, et sont âgés, pour madame de 49 ans, et pour monsieur de 62 ans, étant les parents de trois enfants, la dernière encore mineure et à charge du père.
Que, comme l'a justement relevé le premier juge, la période antérieure au mariage n'a pas à être prise en compte pour apprécier le principe et le quantum de la prestation compensatoire.
Attendu qu'après une période de chômage entre 2001 et 2005, madame X... a crée une société en 2005, percevant en qualité de gérante des revenus mensuels d'environ 1 000 euros, la dite société ayant rapidement rencontré des difficultés financières, avant d'être dissoute en décembre 2010.
Qu'elle avait retrouvé un emploi comme hôtesse de caisse en avril 2010, qui lui procurait un revenu de 1 222 euros environ (cumul imposable juin 2011) et a signé, en août 2011 un contrat de travail à durée déterminée pour six mois, auprès de la société Proverbio, avec rémunération brute mensuelle de 1 636 euros.
Qu'elle justifie d'un loyer de 536 euros, de charges usuelles liées au logement, du remboursement d'un prêt avec mensualités de 356 euros, et d'un crédit automobile avec mensualités de 210 euros.
Que ses perspectives en termes de retraite prévoient, pour un départ à 62 ans, une pension de 1 251 euros et de 1 411 euros pour un départ à 65 ans.
Attendu que monsieur Y..., qui exerçait le métier d'enseignant jusqu'au 30 août 2011, vient de prendre sa retraite.
Qu'il déclarait jusqu'alors un revenu annuel de 37 657 euros pour 2008, pour 2009 de 46 345 euros et avait déclaré au titre des revenus de l'année 2010 la somme de 44 829 euros.
Que l'estimation de sa retraite fait ressortir un versement de pension de 2 191 euros pour un départ à 60 ans, 2 692 euros pour un départ à 62 ans, âge de son départ effectif.
Que les notifications de retraite pour le mois de novembre 2011 font ressortir une pension de l'assurance retraite Rhône Alpes de 1 568 euros par mois, une pension trimestrielle de l'Agirc de 1 882 euros et une pension trimestrielle de l'Arcco de 2 034 euros soit un revenu total mensuel d'environ 2 873 euros.
Que s'ajouteront à ces revenus le salaire qu'il continuera à percevoir en qualité de chargé d'enseignement, ayant été engagé à cette fin par l'université de technologie du 1er septembre 2011 au 31 août 2012, étant noté qu'il donne également des cours à l'Idrac comme vacataire au moins jusqu'a la présente décision (septembre à décembre 2011).
Qu'il occupe le domicile conjugal, et justifie de charges usuelles liées au logement, d'un prêt automobile avec mensualités de 276 euros, d'un autre crédit avec mensualités de 298 euros et justifie assumer la charge financière des trois enfants.
Qu'il communique un nouvel échéancier de prêt mis à disposition en avril 2011 avec mensualités de 308 euros, sans s'expliquer sur la nature de ce nouvel emprunt, faute de communication du contrat afférent.
Que les époux sont co-propriétaires de l'immeuble qui constituait le domicile conjugal, dont monsieur Y... a repris la charge et qu'il demande à conserver un compte devant être fait entre les parties au stade de la liquidation du régime matrimonial.
Attendu que l'examen de la situation respective des parties conduit à constater que la rupture du mariage crée une disparité dans les situations de chacun, au détriment de madame X..., de sorte que la demande de prestation compensatoire formée par monsieur Y... sera rejetée et que la demande présentée à ce titre par madame sera déclarée bien fondée.
Qu'au regard de l  importance de cette disparité, de la durée du mariage, mais pour tenir compte du fait que monsieur assume la charge des enfants, dont l'une est encore mineure, il convient de fixer le montant de la prestation compensatoire à la somme de 20 000 euros.
* Sur la pension alimentaire
Attendu que l'examen de la situation des parties, et la situation précaire de madame X..., conduit à confirmer la décision, en ce qu'elle constaté que cette dernière était en l'état dans l'incapacité de verser une pension alimentaire.
* Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Attendu qu'il convient de laisser à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, à l'exception de celles relatives à la prestation compensatoire,
Condamne monsieur Y... à verser à madame X... une prestation compensatoire sous forme d'un capital de 20 000 euros,
Dit n'y avoir lieu à application des dispos de l  article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.