ARRET N° R.G : 00/01090 C.p.h. perpignan 16 mai 2000 Commerce X... C/ S.A.R.L. DISTRI 66 JPM/AP COUR D'APPEL DE MONTPELLIER CHAMBRE SOCIALE ARRET DU 11 DECEMBRE 2001 APPELANT : Monsieur Roger X... 67, avenue du Palais des Expositions 66000 PERPIGNAN Représentant : Me Michel BOUGAIN (avocat au barreau de PERPIGNAN) INTIMEE : S.A.R.L. DISTRI 66 prise en la personne de son représentant légal SUPERMARCHE SHOPI 4, Place Gambetta 66700 ARGELES SUR MER Représentant : la SCP SABATTE BROOM (avocats au barreau de TOULOUSE) COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : M. Louis GERBET, Président M Jean-Pierre MASIA, Conseiller M Eric SENNA, Conseiller GREFFIER : Mme Chantal Y..., Adjoint Administratif Principal faisant fonction, DEBATS : A l'audience publique du 19 Novembre 2001, où l'affaire a été mise en délibéré au11 Décembre 2001 ARRET : Contradictoire, prononcé et signé par M. Louis GERBET, Président, à l'audience publique du 11 Décembre 2001, date indiquée à l'issue des débats avec Madame COULON greffier. * * *
FAITS PROCEDURE.
Par contrat de travail à durée indéterminée du 26 mai 1998 la SARL DISTRI 66 a embauché Monsieur X... en qualité de "responsable rayon boucherie" pour un salaire brut mensuel de 10.000,00 francs.
Le 12 février 1999 l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable en vue de son licenciement lequel lui a été notifié par lettre du 20 février 1999 ainsi rédigée :
&lt;&lt;Suite à notre entretien du 17/02/99, dans le cadre de la procédure de licenciement engagée à votre égard et après réexamen de votre dossier personnel, je vous informe que j'ai décidé de vous licencier pour faute professionnelle pour le motif suivant:
Depuis le 16/11/98 vous avez fait l'objet de 4 courriers de ma part vous mettant en garde sur des insuffisances et des fautes professionnelles:
-Par courrier du 16/11/98 j'attirais votre attention sur votre responsabilité de contrôle de votre second qui avait mis en rayon des périmés sans que vous ne vous en aperceviez, et vous signalais un problème de suivi de marges sur votre rayon.
- Par courrier du 02/01/99 je vous signalais l'absence injustifiée de votre second lors de l'inventaire du 31/12/98 ce qui a nuit au bon déroulement de celui-ci, et vous en ai porté responsable en votre qualité de responsable du rayon.
-Par courrier du 15/01/99 je vous alertais de la présence dans votre rayon d'un périmé de 15 jours sur une terrine de pâté.
Ce périmé ayant été découvert du fait que vos collègues avaient du assurer la mise en rayon de la charcuterie libre service à votre place de par votre déficience.
-Enfin, le 21/01/99, je vous signalais que des produits sur votre rayon libre-service étaient périmés dont un de 10 jours et vous signifiais que ce courrier serait l'ultime mise en garde avant une sanction plus grave.
Ayant constaté la présence d'un autre produit périmé le 12/02/99 dans un de vos rayons, je vous ai convoqué en entretien préalable de licenciement.
Votre préavis d'un mois débutera à votre retour de congés payés soit le 01/03/99 et se terminera le 31/03/99, date à laquelle votre contrat de travail sera définitivement rompu.
Nous vous précisons qu'en attendant la délivrance à la date de rupture définitive de votre contrat de travail, de votre certificat de travail et attestation ASSEDIC, nous tenons à votre disposition une attestation provisoire d'emploi.&gt;&gt;
Réclamant seulement le paiement d'heures supplémentaires, Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Perpignan lequel par jugement du 16 mai 2000 a condamné la SARL DISTRI 66 à payer à Monsieur X... les sommes de 8331,41 francs brut au titre des heures supplémentaires , 670,41 francs brut pour un jour férié, 900,71 francs au titre des congés payés, ordonné la rectification des bulletins de salaires et débouté Monsieur X... de ses autres demandes.
Monsieur X... a interjeté appel.
MOYENS PRETENTIONS DES PARTIES.
Monsieur X... demande à la Cour de :
-condamner la SARL DISTRI 66 à lui payer la somme de 60.000,00 francs de dommages et intérêts pour licenciement abusif
-la somme de 43144,26 francs au titre des heures supplémentaires, en ce compris les congés payés
-la somme de 10.000,00 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il soutient que la preuve de la découverte effective d'un produit périmé, le 12 février 1999, dans un rayon dont il aurait eu la responsabilité n'est pas rapportée; qu'il n'a d'ailleurs jamais eu la responsabilité du rayon charcuterie libre-service n'ayant été embauché qu'en la seule qualité de boucher, qu'il a été, en réalité, victime d'une machination de la part de l'employeur .
Sur les heures supplémentaires revendiquées, il affirme avoir effectué pour la période de juin 1998 à septembre 1998, 18 heures supplémentaires par semaine, pour la période d'octobre 1998 au 15 novembre 1998, 14 heures supplémentaires par semaine, pour la période du 15 novembre 1998 au 7 février 1999, 4 heures supplémentaires par semaine.
Il intègre dans sa demande de rappel de salaires, les heures passées
à effectuer des inventaires et les jours fériés travaillés.
La SARL DISTRI 66 demande à la Cour de débouter Monsieur X... de toutes ses demandes et condamner celui-ci à lui payer la somme de 8.000,00 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il fait valoir que le licenciement n'avait pas été contesté devant les premiers juges par Monsieur X... qui présente pour la première fois en cause d'appel une demande relative à ce licenciement; que Monsieur X... a bien été embauché en qualité de responsable de rayon boucherie; qu'il a fait l'objet de plusieurs avertissements pour des produits périmés; que les faits du 12 février 1999, de même nature, justifient dès lors le licenciement.
Demandant la réformation du jugement qui l'a condamnée à payer des sommes au titre des rappels de salaires, la SARL DISTRI 66 conteste les heures supplémentaires, invoque l'existence d'une clause de forfait dans le contrat de travail, rappelle que l'horaire collectif de travail a été, à l'époque, de 42 heures par semaine. Elle produit en outre les relevés horaires qui, selon elle, démontrent que Monsieur X... ne faisait que 42 heures par semaine.
MOTIFS DE LA DECISION.
Sur le licenciement.
Dès lors que le salarié conteste la matérialité du grief qui lui est reproché, il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve. Or, la Cour a cherché en vain dans les pièces de la SARL DISTRI 66 le moindre élément matériel relatif à la découverte d'un produit périmé le 12 septembre 1999, à la nature du produit concerné et au dépassement de la date de validité.
Par ailleurs, il n'est fourni aucune justification concernant les circonstances dans lesquelles l'employeur aurait constaté
personnellement ou aurait été informé de la présence d'un produit périmé en rayon.
Il ne peut se déduire de l'existence d'avertissements antérieurs adressés au salarié pour des faits analogues, et de l'absence de contestation du licenciement par le salarié devant les premiers juges la preuve de la matérialité du grief.
Pour ces motifs, il convient de constater que l'employeur, qui ne rapporte pas la preuve de la matérialité des faits reprochés, a procédé à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au jour de son licenciement, Monsieur X... avait une ancienneté inférieure à 2 ans. Il ne produit strictement aucun justificatif concernant sa situation postérieure au licenciement alors que né en 1967, son âge est gage d'une réinsertion professionnelle plus facile.
Dès lors tenant compte tenu des circonstances de la rupture et de la très faible ancienneté du salarié, il y a lieu de lui allouer une somme de 30.000,00 francs de dommages et intérêts.
Sur les rappels de salaires.
En ce qui concerne les heures supplémentaires, il convient de constater que, contrairement à ce que soutient Monsieur X..., un contrat de travail écrit a bien été rédigé entre les parties, le document produit aux débats par l'employeur comportant, en original , les signatures de l'employeur et du salarié, la signature du salarié figurant sur ce contrat étant identique à celle figurant sur l'acte de saisine du Conseil de Prud'hommes par Monsieur X...
Toutefois, en raison des termes généraux de l'article 4-1 de ce contrat, l'employeur n'est pas fondé à se prévaloir d'une convention de forfait valable, la clause figurant au contrat ne précisant pas la durée des heures supplémentaires que l'employeur entendait rémunérer forfaitairement et ne permettant pas de s'assurer que le régime contractuel ainsi mis en place était au moins identique au régime
légal des heures supplémentaires.
Le contentieux des heures supplémentaires et de la durée du travail doit dans ces conditions être tranché selon les règles de preuve édictées par l'article L. 221-1-1 du Code du Travail.
Les attestations produites par Monsieur X... sont rédigées en termes généraux et ne visent aucun horaire précis de travail (BLANQUER-BAYONAT-PAYRARD-GOUBERT). L'attestation de Madame Z... qui vise des horaires d'ouverture du magasin est contredite, en ce qui concerne les jours de présence de Monsieur X..., par les pièces produites par l'employeur.
La SARL DISTRI 66 verse, en effet, aux débats des tableaux horaires concernant la durée du travail de Monsieur X... pour le mois d'octobre 1998, paraphés par le salarié lui même, établissant une durée de travail hebdomadaire de travail correspondant par équivalence, conformément à la convention collective du commerce de détail de fruits et légumes , épicerie et produits laitiers, à une durée de travail hebdomadaire de 39 heures.
Par ailleurs, les attestations qu'elle produit et émanant de salariés de l'entreprise (RESCH-GALLARDO-CODOGNET-SUDRIA-VILLACRA), démontrent que Monsieur X... n'a pas effectué d'heures supplémentaires dans les proportions qu'il indique. Elles permettent néanmoins de constater selon le témoignage de Monsieur A..., boucher qui travaillait avec lui, que Monsieur X... effectuait en réalité 44 heures de travail par semaine soit 2 heures supplémentaires par semaine. Ainsi, calculées sur cette base et pour l'ensemble de la période litigieuse, de laquelle il convient de déduire les jours de congés, le montant des heures supplémentaires dues au salarié s'élève à la somme de 4733 francs outre les congés payés s'y rapportant.
Compte tenu des attestations susvisées produites par l'employeur et selon lesquelles tous les salariés de l'entreprise avaient récupéré
les heures supplémentaires effectuées pendant les inventaires, Monsieur X... sera débouté de sa demande relative aux heures supplémentaires dues aux inventaires.
En revanche, l'employeur qui a ouvert les 14 juillet 1998, 15 août 1998 et 11 novembre 1998 ne produit pas les feuilles de présence ou d'absence des salariés pour ces jours-là. Dans ces conditions, il convient de le condamner à payer à Monsieur X..., au titre de salaires pour ces trois jours, la somme de 1005,92 francs correspondant à 17 heures travaillées, outre les congés payés soit la somme de 100,59 francs.
Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Société DISTRI 66 qui succombe sera condamnée à payer la somme de 5 000 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS.

Reçoit Monsieur X... en son appel principal,
Le dit en partie fondé,
Reçoit la SARL DISTRI 66 en son appel incident,
Le dit en partie fondé,
Réforme le jugement sur le rappel de salaires,
Statuant à nouveau,
Condamne la SARL DISTRI 66 à payer à Monsieur X... les sommes de : -4733 francs (soit 721,54 Euros) au titre des heures supplémentaires,
-473,30 francs (soit 72,15 Euros) au titre des congés payés s'y rapportant,
-1005,92 francs (soit 153,35 Euros) au titre des salaires des 14 juillet 1998, 15 août 1998 et 11 novembre 1998,
-100,59 francs (soit 15,33 Euros) au titre des congés payés s'y rapportant,
Confirme le jugement pour le surplus, et y ajoutant,
Dit le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la SARL DISTRI 66 à lui payer la somme de 30.000,00 francs (soit 4 573,47 Euros) de dommages et intérêts et celle de 5000 francs (soit 762,25 Euros) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
La condamne aux dépens.
LE GREFFIER
LE PRESIDENT