COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
3ème CHAMBRE CORRECTIONNELLE

DU 11 / 02 / 2010
DOSSIER 09 / 00852

prononcé publiquement le Jeudi onze février deux mille dix, par la troisième Chambre des appels correctionnels, par Monsieur RAJBAUT, en application des dispositions de l'article 485 dernier alinéa du code de procédure pénale.
et assisté du greffier : Madame BOURBOUSSON
qui ont signé le présent arrêt
en présence du ministère public près la Cour d'Appel
sur appel d'un jugement du tribunal de grande instance de MONTPELLIER du 13 MAI 2009
COMPOSITION DE LA COUR, lors des débats et du délibéré :
Président : Monsieur RAJBAUT
Conseillers : Madame BRESDIN
Monsieur ANDRIEUX
présents lors des débats :
Ministère public : Monsieur NANNINI
Greffier : Mademoiselle VALERO
PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :

Mme Z... Barbara épouse A...
née le 17 mars 1944 à HUCKESWAGEN (Allemagne)

Prévenue, intimée
Assistée de Maître DURAFFOURD Thierry, avocat au barreau de GRENOBLE
M. A... Claude Raymond Maurice né le 26 juin 1939 à PARIS 12ème, gérant
Assisté de Maître DURAFFOURD Thierry, avocat au barreau de GRENOBLE
Prévenu, intimé
LE MINISTERE PUBLIC, appelant
PARTIE CIVILE
DIRECTION DES SERVICES FISCAUX, Centre Administratif CHAPTAL-34953 MONTPELLIER CEDEX 2
Partie civile, appelante
Représentée par Monsieur X...
Assisté de Maître DE FABREGUES Pierre, avocat au barreau de PARIS
RAPPEL DE LA PROCEDURE :
Par jugement contradictoire du 13 mai 2009 rendu non pas contre M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A... mais contre la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE mentionnée deux fois au jugement comme étant représentée d'une part par M. Claude A... et d'autre part par Mme Barbara Z... épouse A..., le Tribunal correctionnel de MONTPELLIER saisi par citation directe a :
Sur l'action publique :
Rejeté l'exception de nullité des poursuites et renvoyé à deux reprises la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE (représentée conjointement par M. Claude A... et par Mme Barbara Z... épouse A...) des fins de la poursuite :
* pour s'être à LA GRANDE MOTTE (34) courant 2001 et 2002, en leur qualité de gérants de la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE, frauduleusement soustrait à l'établissement de l'impôt sur le revenu au titre des années 2000 et 2001 en souscrivant une déclaration d'ensemble des revenus minorés,
Faits prévus et réprimés par les articles 1741, al. 1, 2, 3 et 4 et 1750, al. 1er du code général des impôts et 50 § I de la loi no 52-401 du 14 avril 1952.
Sur l'action civile : le Tribunal a reçu la Direction des services fiscaux en sa constitution de partie civile et l'a déboutée de ses demandes.

Le Ministère Public a régulièrement interjeté appel principal de ce jugement le 19 mai 2009 en mentionnant la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE.
La Direction des services fiscaux, partie civile, a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration au Greffe en date du 19 mai 2009 en mentionnant la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE.
DEROULEMENT DES DEBATS :
A l'appel de la cause à l'audience publique du 14 JANVIER 2010 Monsieur RAJBAUT, Président, a constaté l'identité des prévenus, puis a fait le rapport prescrit par l'article 513 du code de procédure pénale.
Devant la Cour la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE a été citée à deux reprises le 31 juillet 2009 pour l'audience du 5 novembre 2009 comme étant représentée conjointement par M. Claude A..., gérant et par Mme Barbara Z... épouse A..., qualifiée de gérante, tous deux étaient présents, assistés de leur avocat.
La Direction des services fiscaux, partie civile, a été régulièrement citée à personne habilitée le 31 juillet 2009 pour la dite audience et était représentée par son avocat.
A l'audience du 5 novembre 2009 la Cour a soulevé d'office le moyen tiré de la recevabilité des appels en tant qu'ils sont dirigés contre la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE et non pas contre les époux A... personnellement, et a renvoyé l'affaire contradictoirement à l'audience du 14 janvier 2010 à 8 h 30 pour que les parties et le Ministère Public puissent conclure sur cette exception d'irrecevabilité d'appel.
A cette audience M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A... sont présents, assistés de leur avocat.
La Direction des services fiscaux, partie civile, est représentée par son avocat.
Maître DE FABREGUES Pierre pour la partie civile est entendue en sa plaidoirie. Il dépose des conclusions, lesquelles ont été visées par le président et la greffière, mentionnées par cette dernière aux notes d'audience et jointes au dossier.
Le Ministère Public a été entendu en ses réquisitions.
Maître DURAFFOURD pour les prévenus est entendu en sa plaidoirie. Il dépose des conclusions, lesquelles ont été visées par le président et la greffière, mentionnées par cette dernière aux notes d'audience et jointes au dossier.
Les prévenus ont eu la parole en dernier.
A l'issue des débats, la Cour a mis l'affaire en délibéré et Monsieur le Président a averti les parties que l'arrêt serait prononcé à l'audience publique du 11 FÉVRIER 2010.

M. Claude A... est associé de la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE, société de télésurveillance et de gardiennage, à raison de 47 % des parts sociales, gérant salarié et soumis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux en proportion de ses droits sur la quote-part des bénéfices ; son épouse Mme Barbara Z... épouse A... est associée de cette société à raison de 2 % des parts sociales et soumise à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux en proportion de ses droits sur sa quote-part des bénéfices.
La SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE a fait l'objet, entre le 4 février et le 25 avril 2003, d'une vérification de comptabilité par la Direction générale des impôts de l'Hérault portant sur l'ensemble des déclarations fiscales sur la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 et sur les déclarations fiscales relatives à la TVA sur la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002.
La vérification a révélé un défaut de pièces juridiques et comptables, des irrégularités dans la tenue des pièces comptables présentées (non enregistrement des recettes au jour le jour et opération par opération de toutes les transactions réalisées) et des irrégularités de facturation (factures répertoriées sous des références différentes ou pas répertoriées, factures non identifiées ou identifiables, numérotation ne respectant pas une suite chronologique ininterrompue, défaut de conservation du double des factures, factures présentant deux références différentes) ne permettant pas de considérer la comptabilité présentée comme régulière, tant en la forme qu'au fond, ni comme sincère et probante.
La vérification a également révélé un transfert indirect de bénéfices à l'étranger ne relevant pas de la gestion normale de l'entreprise concernant des factures présentées par la société de droit espagnol ESTRELLA DE MAJORQUE à la rubrique " sous-traitance " prises en charge par la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE au titre d'un contrat établi entre les deux sociétés.
Il apparaissait que cette société espagnole, détenue à 100 % par M. Claude A..., associé unique et gérant, a une activité de " commerce en gros inter-industriel " et que le contrat signé le 29 mars 1999 lui attribuait la totalité de l'exploitation du gardiennage du camping de l'Espiguette moyennant une commis de 10 % au profit de la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE.
L'article 57 du code général des impôts permet de redresser les résultats déclarés par une entreprise française qui est sous la dépendance ou qui possède le contrôle d'une entreprise située hors de France, permettant le rapport aux résultats de l'entreprise française des bénéfices indirectement transférés à ces entreprises étrangères, soit par voie de majoration des prix d'achat ou de diminution des prix de vente, soit par tout autre moyen.
L'existence de liens de dépendance peut être juridique ou de fait et les transferts indirects de bénéfices peuvent être opérés par le versement de redevances excessives ou sans contrepartie (nécessité de prouver par l'entreprise française que l'opération est en réalité justifiée par les nécessités de l'exploitation).
En l'espèce, selon l'administration fiscale, l'existence de liens de dépendance au profit de la société étrangère résulte du fait que M. Claude A... est à la fois le gérant majoritaire de la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE et l'administrateur unique de la société espagnole qui bénéficie ainsi d'un transfert important de bénéfices non justifiés. Le transfert de bénéfices à l'étranger est opéré par le versement de redevances excessives (commission de 85 % sur la facturation du gardiennage), sans contrepartie (aucune preuve des moyens humains et matériels déployés par la société espagnole pour le gardiennage, aucune preuve quant à la réalité des services rendus) et non justifiées par les nécessités de l'exploitation.
Ainsi l'administration fiscale estime que doivent être rapportées aux résultats des exercices 2000, 239. 816  et 2001, 286. 236 . L'administration estime en outre que l'importance des déductions dissimulant des transferts à l'étranger sur deux, ainsi que la nature et la fréquence de ces déductions révèlent la gravité et l'intentionnalité de l'infraction, cas agissements traduisant l'élaboration d'un montage international élaboré et une volonté délibérée d'éluder l'impôt en dissimulant la nature véritable des liens unissant les deux sociétés.
Une notification de redressement était ainsi adressée à la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE le 18 juillet 2003, celle-ci répondait les 13 et 28 août 2003 sur cette question en contestant la qualification de transfert indirect de bénéfices opérés par le versement de redevances excessives et sans contrepartie en faisant valoir que M. Claude A... ne détient que 50 % des parts sociales de la société ESTRELLA DE MAJORQUE (son épouse détenant l'autre moitié des parts), que l'activité de surveillance avait un chiffre d'affaires de 2. 417. 378 F. (368. 526, 90 ) pour 2000 et de 2. 592. 392 F. (395. 207, 61 ) pour 2001, que la société espagnole avait à sa charge directe les salaires et charges des agents de contrôle (produisant les contrats de travail correspondants), aucun frais d'exploitation ne demeurant à la charge de la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE qui restait propriétaire du chantier et qu'en conséquence les paiements effectués par la société française à la société espagnole sont bien la contrepartie des prestations suivantes : paiement des salaires du personnel FSI, paiement des charges sociales afférentes aux salaires, fourniture des matériels nécessaires à la profession et contrôle de l'exécution des tâches et de qualité.
L'administration répondait le 23 septembre 2003 en maintenant sa position quant à l'existence d'un lien de dépendance et au transfert de bénéfices, la présentation des contrats de travail ne prouvant pas que la société espagnole supporterait les frais salariaux et qu'il n'existe aucune preuve quant à la réalité des services rendus par cette société.
La commission départementale des impôts, saisie du fait du désaccord existant entre la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE et l'administration sur cette question, rendait le 8 mars 2004 un avis au terme duquel elle estimait qu'il n'avait pas été démontré, tant au niveau du gardiennage que de la mise à disposition du matériel de vidéo surveillance, la réalité de la prestation effectuée par la société ESTRELLA DE MAJORQUE en vertu du contrat de sous-traitance signé avec la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE, ce contrat étant très similaire et que la similitude dirigeant entre ces deux sociétés rendait caduque l'explication consistant à dire que l'intervention de la société espagnole se justifiait par le fait que le dirigeant souhaitait se décharger de ses fonctions.
Parallèlement à cette procédure fiscale une vérification de la situation fiscale personnelle des époux A... était effectuée à partir de janvier 2003 pour les revenus perçus en 2000 et 2001 et aboutissait, le 18 juillet 2003, à une notification de redressements relativement, notamment, aux revenus de la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE et aboutissait, après avis favorable de la commission des infractions fiscales en date du 10 juin 2005, au dépôt d'une plainte par le Directeur des services fiscaux de l'Hérault auprès du Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de MONTPELLIER le 23 juin 2005 contre les époux A... pour s'être volontairement et frauduleusement soustraits à l'établissement et au paiement partiel de l'impôt sur le revenu dû au titre des années 2000 et 2001 en souscrivant des déclarations d'ensemble des revenus minorées pour ces années.
Entendu le 12 janvier 2006 par les policiers du SRPJ de MONTPELLIER, M. Claude A... rappelait que la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE avait le chantier de gardiennage du camping de l'Espiguette (télé-surveillance et gardiennage proprement dit), or entre 1998 et 2000 il avait créé la société ESTRELLA DE MAJORQUE pour développer un chantier en Espagne. Or l'activité de télésurveillance concernant 600 clients et 12 salariés, il voulait se décharger de l'activité de gardiennage et il a pensé prendre comme sous-traitant cette société espagnole, les frais de gestion de personnel étant moins importants en Espagne. C'est le directeur de la société espagnole (M. Garcia F...) qui s'est occupé de tout et la société française a bien payé des factures correspondant à des prestations réelles même s'il y a eu quelques erreurs de gestion (paiement de factures d'ESTRELLA par FSI).
Entendue à son tour le même jour Mme Barbara Z... épouse A... confirmait la déposition de son mari, précisant qu'elle ne s'occupait pas de la gestion de ces deux sociétés.
Sollicitée pour avis, la Direction des services fiscaux maintenait, le 9 avril 2008, sa plainte en faisant valoir, outre le lien de dépendance, que la réalité de la prestation de sous-traitance n'est pas démontrée tant au niveau du gardiennage que de la mise à disposition de matériel de vidéo-surveillance, qu'aucune preuve n'a pu être apportée quant aux moyens humains et matériels déployés par la société espagnole, que les redevances ne sont pas justifiées par l'intérêt de la société FSI qui est d'ailleurs seule connue de la clientèle. D'autant plus que la société espagnole est déclarée comme ayant une activité de commerce en gros inter-industriel et non comme prestataire de services.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
La SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE a déposé le 14 janvier 2010, avant toute défense au fond, des conclusions au terme desquelles elle demande à la Cour de déclarer irrecevables les appels formés par le Ministère Public et la Direction des services fiscaux en faisant valoir que cette société n'était pas partie en première instance et que les appels formés à son encontre sont irrecevables et qu'aucun appel n'ayant été formé contre M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A..., les demandes formulées à leur encontre sont irrecevables.
La Direction des services fiscaux, partie civile, a déposé le 14 janvier 2010 des conclusions au terme des quelles elle demande à la Cour de lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte sur l'étendue des actes d'appel interjetés et sur la régularité de la mise en cause de M. Claude A... et de Mme Barbara Z... épouse A... devant la Cour.
Subsidiairement au fond elle demande d'infirmer le jugement déféré et de déclarer les époux A... coupables des faits qui leur sont reprochés et de recevoir sa constitution de partie civile.
Le Ministère Public demande de déclarer recevable son appel et de juger les époux A... s'ils acceptent de comparaître volontairement, les citations délivrées devant la Cour étant nulles.
M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A... déclarent ne pas accepter de comparaître volontairement.

Attendu qu'il sera statué contradictoirement à l'encontre de toutes les parties ;
Attendu qu'avant d'aborder le fond de l'affaire il convient, comme la Cour l'a soulevé d'office à l'audience du 5 novembre 2009, d'examiner la nature exacte de sa saisine et l'identité des personnes poursuivies dans l'instance qui lui est soumise ainsi que la recevabilité des appels ;
Attendu qu'il sera liminairement rappelé que, par dérogation au droit commun, la répression du délit de fraude fiscale ne peut se faire sans le consentement de l'administration fiscale qui, conformément aux dispositions de l'article L 228 du Livre des procédures fiscales, doit se faire sur avis conforme de la Commission des infractions fiscales ;
Attendu en conséquence que dès lors que l'avis de la Commission des infractions fiscales est favorable aux poursuites envisagées par le ministre des finances contre le contribuable auquel est reprochée une infraction définie aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts, la plainte de l'administration saisit nécessairement le Parquet de l'ensemble des faits constatés ;
Attendu qu'il en résulte que si, après le dépôt de la plainte, le Ministère Public-qui conserve l'opportunité des poursuites-décide d'engager l'action publique, les faits faisant l'objet des poursuites pénales doivent exactement correspondre à ceux soumis à l'examen de la Commission des infractions fiscales tels qu'énumérés dans la plainte de l'administration ;
Attendu qu'en l'espèce l'administration fiscale, après avis favorable rendu le 10 juin 2005 par la Commission des infractions fiscales saisie le 29 novembre 2004, a déposé plainte le 23 juin 2005 contre M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A..., en tant qu'associés (et non pas représentants) de la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE, pour les seuls faits de soustraction volontaire et frauduleuse à l'établissement et au paiement partiel de leur impôt sur le revenu dû au titre des années 2000 et 2001, en souscrivant des déclarations d'ensemble de leurs revenus minorées au titre des dites années ;
Attendu qu'il en résulte sans la moindre ambiguïté que les faits faisant l'objet des poursuites pénales dans la présente instance ne concernent que les époux A... à titre personnel (et non pas ès-qualités de représentants légaux de la personne morale SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE, qualité que n'a d'ailleurs pas Mme Barbara Z... épouse A...) et ne portent que sur leurs déclarations fiscales personnelles au titre de leur impôt sur le revenu pour les années 2000 et 2001, même si ces faits les concernent en raison de leur situation d'associés de cette SARL ;
Attendu qu'en première instance c'est donc à tort que les mandements de citation ont été délivrés contre M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A... en leur qualité de gérants de la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE, étant en particulier à nouveau rappelé que Mme Barbara Z... épouse A... n'a jamais eu cette qualité ;
Attendu que la Cour observe qu'en tout état de cause aucun mandement de citation n'a été délivré contre la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE elle-même et que les citations à comparaître devant le tribunal correctionnel ont, quant à elles, été délivrées aux époux A... personnellement et non pas à la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE ;
Attendu enfin que le jugement déféré a, quant à lui, été rendu contre la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE, mentionnée à deux reprises dans le jugement et considérée comme la seule prévenue, représentée conjointement par M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A... dont la présence n'est mentionnée que comme gérants de cette société ;
Attendu que la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE est une personne morale ayant une personnalité juridique tout à fait distincte de ses associés, M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A..., que les faits dont l'autorité judiciaire était limitativement saisie par la plainte de l'administration fiscale en date du 23 juin 2005 ne concernent que ces derniers, pour des faits de fraude fiscale au titre de leur impôt sur le revenu dû pour les années 2000 et 2001, du seul fait de leur rôle d'associés au sein de cette société ;
Attendu qu'il en ressort que la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE, personne morale dont il convient de rappeler qu'elle n'a pas été citée en tant que telle devant le tribunal correctionnel, n'a jamais été personnellement partie à la présente instance pénale qui ne pouvait être engagée que contre les époux A..., personnes physiques, personnellement ;
Attendu en conséquence qu'il sera précisé que seuls M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A... sont personnellement prévenus dans la présente instance pénale et que la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE n'est pas partie à la dite instance ;
Attendu qu'il apparaît donc que le tribunal n'a pas vidé sa saisine en ne se prononçant pas à l'encontre des époux A... personnellement, ceux-ci n'étant pas mentionnés à ce titre dans son jugement ;
Attendu que l'appel du Ministère Public contre le jugement du 13 mai 2009 ne pouvait donc que viser la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE comme partie mentionnée au jugement attaqué, qu'il n'en reste pas moins que son appel, en tant qu'il est dirigé contre le jugement lui-même, est recevable, le Ministère Public bénéficiant d'un droit d'appel général contre toute décision rendue, même conformément à ses réquisitions ;
Attendu qu'il en est de même de l'appel de la Direction des services fiscaux, partie civile jointe à l'action du Ministère Public conformément aux dispositions de l'article L 232 du Livre des procédures fiscales ;
Mais attendu qu'à ce jour la Cour n'est pas régulièrement saisie dans la mesure où les citations à prévenus devant la Cour ont été notifiées le 31 juillet 2009 à la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE et non pas aux époux A... personnellement et que ceux-ci n'ont pas accepté de comparaître volontairement ;
Attendu en conséquence que l'affaire sera renvoyée à l'audience du Jeudi 3 juin 2010 à 8 h 30 afin que les époux A... puissent être régulièrement cités en leur nom personnel ;
Attendu qu'il sera sursis à statuer dans cette attente, tous droits et moyens des parties demeurant expressément réservés.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi.
EN LA FORME
Dit que l'action publique dans la présente instance n'est dirigée que contre M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A... à titre personnel.
Dit que la SARL FRANCE SÉCURITÉ INGÉNIERIE, personne morale distincte, n'est pas partie à la dite instance.
Reçoit les appels du Ministère Public et de la Direction des services fiscaux, partie civile, contre le jugement rendu le 13 mai 2009 par le tribunal correctionnel de MONTPELLIER.
Avant dire droit au fond :
Constate qu'en l'absence de citation délivrée contre M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A... personnellement, la Cour n'est pas régulièrement saisie à leur encontre.
Renvoie en conséquence la cause et les parties à l'audience du Jeudi 3 juin 2010 à 8 h 30 afin de faire citer régulièrement les prévenus M. Claude A... et Mme Barbara Z... épouse A....
Sursoit à statuer, dans cette attente, sur l'action publique et l'action civile, tous droits et moyens des parties expressément réservés.
Le tout conformément aux articles visés au jugement et au présent arrêt et aux articles 512 et suivants du code de procédure pénale.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique les jours, mois et an susdits ; le présent arrêt a été signé par le Président et le greffier présents lors de son prononcé.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,