RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 19/04754 - No Portalis DBVH-V-B7D-HSZG

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORANGE
28 novembre 2019
RG :18/00195
S.A. CATERING INTERNATIONAL & SERVICES (CIS)


Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 22 NOVEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ORANGE en date du 28 Novembre 2019, No18/00195
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 13 Septembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 22 Novembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
S.A. CATERING INTERNATIONAL & SERVICES (CIS)
[Adresse 4]
[Localité 1]
Représentée par Me Stéphane GUILLEMIN de la SELARL GUILLEMIN, avocat au barreau de NIMES
Représentée par Me Marc-michel LE ROUX de la SELARL SELARL LE ROUX-BRIN, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [S] [D]
né le [Date naissance 2] 1985 à [Localité 8]
[Adresse 3]
[Localité 5]
Représenté par Me Salima MOUTROUS-ZOUARAT, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 30 Août 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 22 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS
M. [S] [D] a été engagé par contrat en date du 22 février 2012 à durée déterminée, pour une durée de trois mois, en qualité d'assistant hygiène sécurité environnement - HSE Junior - position ETAM, avec affectation en Nouvelle-Calédonie, par la SA Catering Internationale et Services, pour une rémunération comprenant le salaire de base de 1.500 euros, une indemnité d'expatriation, de sujétion et de non-rétablissement de 1.200 euros par mois, et une indemnité de fin de contrat de 400 euros mensuels, outre une prime d'objectif. Le contrat a été exécuté du 24 février au 26 mai 2012.
M. [S] [D] a été engagé par contrat en date du 20 juin 2012 à durée déterminée, pour une durée de trois mois, en qualité d'assistant hygiène sécurité environnement - HSE Junior - position ETAM, avec affectation en Nouvelle-Calédonie, par la SA Catering Internationale et Services, pour une rémunération comprenant le salaire de base de 1.500 euros, une indemnité d'expatriation, de sujétion et de non-rétablissement de 1.200 euros par mois, et une indemnité de fin de contrat de 400 euros mensuels, outre une prime d'objectif. Un avenant no 4 en date du 5 octobre 2012 précise que la durée du contrat qui a pris effet au 27 juin 2012 est reportée au retour en France de l'agent fixé au 12 novembre 2012, reportée par avenant no5 au 19 novembre 2012. Le contrat a été exécuté du 27 juin au 17 novembre 2012.
M. [S] [D] a été engagé par contrat en date du 31 décembre 2012 à durée déterminée, pour une durée de trois mois, en qualité d'assistant hygiène sécurité environnement - HSE Junior - position ETAM, avec affectation en Nouvelle-Calédonie, par la SA Catering Internationale et Services, pour une rémunération comprenant le salaire de base de 1.600 euros, une indemnité d'expatriation, de sujétion et de non-rétablissement de 1.400 euros par mois, et une indemnité de fin de contrat de 400 euros mensuels, outre une prime d'objectif. Le contrat a été exécuté du 7 janvier au 10 mars 2013.
M. [S] [D] a été engagé par contrat en date du 17 avril 2013 à durée indéterminée, en qualité de HSE Manager - position ETAM, avec affectation en Nouvelle-Calédonie par rotations de trois mois sur site et 28 jours "OFF" en France, par la SA Catering Internationale et Services, pour une rémunération comprenant le salaire de base de 1.600 euros, une indemnité d'expatriation de 1.800 euros par mois, outre une prime d'objectif.
Par avenant du 13 septembre 2013, il a été affecté en Mauritanie, avec des rotations de deux mois sur site et trois semaines de récupération en France.
M. [S] [D] a été arrêté par son médecin traitant, le 29 avril 2014. L'arrêt de travail a fait l'objet de 11 prolongations.
M. [S] [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, le 26 janvier 2015.
Le 29 février 2016, M. [S] [D] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de voir requalifier ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de diverses indemnités et dommages et intérêts.
L'affaire a été radiée par décision du conseil de prud'hommes d'Orange en date du 1er mars 2018 pour défaut de diligences des parties puis réinscrite par requête de M. [S] [D] en date du 15 octobre 2018.
Le conseil de prud'hommes d'Orange, par jugement en date du 28 novembre 2019, a :
- requalifié les contrats de contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
- dit et jugé que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [S] [D] est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
- dit et jugé qu'en raison de l'activité de la S.A.R.L.(sic) Catering Internationale et services et de son code APE, cette dernière relève de la convention collective hôtel-café-restaurant ;
- dit et jugé qu'au vu des tâches accomplies par M. [S] [D] , ce dernier bénéficie de la classification niveaux IV échelon 2
- dit et jugé que M. [S] [D] n'a pas été intégralement rempli dans ses droits financiers,
- dit et jugé que la S.A.R.L. Catering Internationale et services a violé la réglementation relative à la durée du travail, au repos compensateur journalier et hebdomadaire,
- condamné la S.A.R.L. Catering Internationale et services à payer à M. [S] [D] les sommes suivantes :
- 2 604,61 euros brut au titre de rappel de salaire par application de la classification niveau IV échelon 2 de la convention collective
- 260,05 euros brut au titre des congés payés sur rappels de salaire
- 61 077,20 euros brut au titre des heures supplémentaires
- 6 107,72 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires
- 9 600,00 euros brut au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé
- 20 000,00 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 896,00 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement
- 3 200,00 euros au titre de l'indemnité de préavis
- 320,00 euros au titre des congés payés sur préavis
- débouté M. [S] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour requalification de CDD en CDI,
- débouté M. [S] [D] de sa demande au titre du repos compensateur non pris,
- débouté la S.A.R.L. Catering Internationale et Services de l'ensemble de ses demandes,
- condamné la S.A.R.L. Catering Internationale et Services aux entiers dépens de l'instance.
Par acte du 20 décembre 2019, la SA Catering Internationale et Services a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance en date du 6 juin 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 30 août 2022 à 16 heures et a fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 13 septembre 2022 à 14 heures.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 26 août 2022, la SA Catering Internationale et Services demande à la cour de :
-réformer le jugement rendu le 28 novembre 2019 par le conseil de prud'hommes d'Orange en ce qu'il a :
* requalifié les contrats de travail à durée déterminée de M. [S] [D] en contrat de travail à durée indéterminée,
* requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [S] [D] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* jugé que la société CIS relève en raison de son activité et de son code APE de la convention collective hôtel- café-restaurants et que M. [S] [D] bénéficiait de la classification niveau IV échelon 2 ;
* jugé que M. [S] [D] n'a pas été intégralement rempli dans ses droits financiers ;
* jugé que la société CIS a violé la réglementation relative à la durée du travail, au repos compensateur journalier et hebdomadaire ;
* condamné la société CIS à régler à M. [S] [D] les sommes suivantes:
- 2.604,61 euros bruts à titre de rappel de salaire par application de la classification Niveau IV échelon 2 de la convention collective ;
- 260,05 euros bruts au titre des congés payés sur rappels de salaire ;
- 61.077,20 euros bruts au titre des heures supplémentaires ;
- 6.107.72 euros bruts au titre des congés payés sur heures supplémentaires
- 9.600 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé
- 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 896 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;
- 3.200 euros à titre d'indemnité de préavis ;
- 320 euros à titre de congés payés sur préavis ;
- débouté la société CIS de l'ensemble de ses demandes
- condamné la société CIS aux entiers dépens de l'instance,
- le confirmer en ce qu'il a :
* débouté M. [S] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour requalification de CDD en CDI ;
* débouté Monsieur [S] [D] de sa demande au titre du repos compensateur non pris,
Statuant à nouveau,
A titre principal :
- constater qu'elle n'a commis aucun manquement grave empêchant la poursuite du contrat de travail ;
- constater que M. [S] [D] n'a effectué aucune heure supplémentaire ;
- constater que la requalification des CDD en CDI n'est pas encourue ;
- constater qu'aucune convention collective n'a vocation à régir les rapports entre les parties,
En conséquence :
- considérer que la prise d'acte par M. [S] [D] de la rupture de son contrat de travail s'analyse en une démission ;
- débouter M. [S] [D] de l'intégralité de ses demandes ;
- condamner M. [S] [D] à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de la violation de l'obligation de confidentialité ;
A titre subsidiaire :
- constater qu'elle n'a commis aucun manquement grave empêchant la poursuite du contrat de travail ;
- constater que les heures supplémentaires que M. [S] [D] prétend avoir accomplies ne sauraient excéder 17,33 heures par mois pendant sa période de mobilisation en Nouvelle Calédonie du 24 février 2012 au 30 septembre 2013 hors périodes de récupération et 18.33 heures par mois pendant sa période de mobilisation en Mauritanie du 30 septembre 2013 au 25 avril 2014 hors périodes de récupération.
- constater que la requalification des CDD en CDI n'est pas encourue ;
- constater qu'aucune convention collective n'a vocation à régir les rapports entre les parties.
En conséquence :
- considérer que la prise d'acte par M. [S] [D] de la rupture de son contrat de travail s'analyse en une démission ;
- limiter sa condamnation au titre des heures supplémentaires à la somme de 7766.84 euros ;
- débouter M. [S] [D] du surplus de ses demandes ;
-condamner M. [S] [D] à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de la violation de l'obligation de confidentialité ;
Toutes causes confondues :
- condamner M. [S] [D] à lui payer la somme 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure.
La SA Catering Internationale et Services soutient que :
- le salarié n'a jamais exprimé auprès d'elle de difficulté liée à leur collaboration professionnelle, les griefs soulevés au moment de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail correspondent à des craintes éventuelles mais ne font état d'aucun manquement établi ou avéré,
- les documents produits par M. [D] ne sont aucunement de nature à établir qu'il aurait travaillé, comme il le prétend 7 jours sur 7, 10 heures par jour ou 14 heures par jour ( durant les semaines d'absence de sa responsable) entre février 2012 et septembre 2013 lorsqu'il était affecté en Nouvelle Calédonie et 7 jours sur 7, 12 heures par jour entre octobre 2013 et jusqu'à son arrêt de travail en avril 2014 lorsqu'il était affecté en Mauritanie, et que ce n'est pas parce que M. [D] vivait sur son lieu de travail que tout le temps qu'il passait dans l'enceinte de la base en dehors de son logement constituait du temps de travail.
- les contrats à durée déterminée de M. [D] ont été régularisés en contrat à durée indéterminée,
- aucune convention collective n'est applicable à la relation contractuelle et qu'il est fait application des dispositions de droit commun puisque son activité ne relève d'aucune convention collective, et encore moins celle des hôtels-cafés-restaurants qui vise en son article 1er la liste limitative des activités concernées.
En l'état de ses dernières écritures en date du 22 août 202, M. [S] [D] demande à la cour de :
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orange le 28 novembre 2019 en ce qu'il a :
* requalifié les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,
* dit et jugé que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [S] [D] est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* dit et jugé qu'en raison de l'activité de la S.A.R.L. Catering international et services et de son code APE, cette dernière relève de la convention collective hôtel-café-restaurant,
* dit et jugé qu'au vu des tâches accomplies par M. [S] [D] , ce dernier bénéficie de la classification niveau IV échelon 2,
* dit et jugé que M. [S] [D] n'a pas été intégralement rempli de ses droits financiers ;
* dit et jugé que la S.A.R.L. Catering international et services a violé la réglementation relative à la durée du travail, au repos compensateur journalier et hebdomadaire,
* condamné la S.A.R.L. Catering international et services à payer à M. [S] [D] les sommes suivantes :
- 2 604.61 euros brut à titre de rappel de salaire par application de la classification niveau IV échelon 2 de la convention collective,
- 260.05 euros brut au titre des congés payés sur rappels de salaire ;
- 61 077.20 euros brut au titre des heures supplémentaires,
- 6 107.72 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires,
- 9 600 euros brut au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
- 20 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 896 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
- 3 200 euros au titre de l'indemnité de préavis ;
- 320 euros au titre des congés payés sur préavis ;
*débouté la S.A.R.L. Catering international et services de l'ensemble de ses demandes ;
* condamné la S.A.R.L. Catering international et services aux entiers dépens de l'instance,
- réformer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'Orange le 28 novembre 2019 en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre du repos compensateur non pris,
- condamner la Société C.I.S. à lui payer 34 353,03 euros brut au titre du repos compensateur non pris,
- condamner la S.A.R.L Catering international et services «CIS» à lui payer en application de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 5000 euros,
- condamner la Société C.I.S. aux entiers dépens.
M. [S] [D] fait valoir que :
- un certain nombre d'éléments tendent vers l'application de la convention collective des hôtels-cafés-restaurants et la société ne s'est pas prononcée sur les éléments concernant la ventilation de son chiffre d'affaires ainsi que du nombre de salariés rattachés à chacune de ses activités,
- le contrat de travail ne mentionne pas le temps de travail et que la société ne respecte pas les dispositions légales relatives à la durée maximale journalière et hebdomadaire du travail,
-sa demande de dommages et intérêts au titre des heures supplémentaires est fondée, et que si elles ne sont pas mentionnées sur les bulletins de salaire mais, elles le sont dans le livret d'accueil, les conditions de vie, le document de passation ainsi que les tableaux de relevés d'heures.
- son employeur ne lui a pas donné les indications sur le temps de travail devant être accompli, sur les congés payés et le temps de repos et a laissé le salaire dans le flou, qu'elle n'a pas plus respecté les dispositions réglementaires en vigueur,
- la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est fondée dès lors que la société conclut des contrat à durée déterminée pour pourvoir des postes liés à l'activité permanente de l'entreprise.
- il a respecté la clause de confidentialité puisque les documents visés par son employeur n'ont été adressés qu'à ce dernier et que le conseil de prud'hommes n'en a pas été destinataire.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

Demandes relatives à l'exécution du contrat de travail
* Convention collective applicable
Selon l'article 2262-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur.
L'article L. 2222-1 du code du travail dispose par ailleurs que « les conventions et accords collectifs de travail (?) déterminent leur champ d'application territorial et professionnel. Le champ d'activité professionnel est défini en termes d'activités économiques. »
La jurisprudence a précisé que pour déterminer la convention collective applicable, il convenait de se référer :
- à l'activité de l'entreprise, peu important les fonctions assumées par le salarié,
- à l'activité réelle de l'entreprise.
Il appartient aux juges du fond de rechercher concrètement la nature de son activité principale, sans se référer exclusivement à l'identification Insee, laquelle n'a qu'une valeur indicative et ce quand bien même le code APE aurait été mentionné sur le contrat de travail ou les fiches de paie.
Par ailleurs, il appartient aux juges du fond de rechercher l'activité principale de la société, quelle que soit la présentation faite par celle-ci de son chiffre d'affaires.
La charge de la preuve de l'activité réelle incombe à la partie qui demande l'application de la convention collective, mais les juges du fond ne peuvent se borner à faire peser la charge de la preuve sur le seul salarié sans avoir recherché auparavant quelle est l'activité réelle de la société. Sous réserve de respecter ces principes, les juges du fond apprécient souverainement quelle est l'activité principale de l'entreprise.
Pour être applicable à une entreprise à raison de son activité principale, la convention collective doit, soit avoir été conclue par une organisation patronale à laquelle appartient l'entreprise, soit avoir fait l'objet d'un arrêté d'extension, soit faire l'objet d'une application volontaire par l'entreprise.
La convention collective des hôtels cafés restaurants du 30 avril 1997 dont M. [S] [D] revendique le bénéfice précise son champs d'application en son article 1er qui dispose : "La présente convention collective nationale cadre s'applique dans toutes les entreprises en France métropolitaine et dans les DOM dont l'activité principale est l'hébergement et/ou la fourniture de repas et/ou de boissons et, le cas échéant, des services qui y sont associés.
Elle concerne :
- les hôtels avec restaurant ;
- les hôtels de tourisme sans restaurant ;
- les hôtels de préfecture ;
- les restaurants de type traditionnel ;
- les cafés tabacs ;
- les débits de boissons ;
- les traiteurs organisateurs de réception (1) (2) ;
- les discothèques (2) et bowlings.
Les dispositions de la convention collective sont applicables à tous les salariés de l'entreprise notamment au personnel d'exploitation, d'entretien, de maintenance, ainsi qu'au personnel administratif.
Les entreprises sont généralement répertoriées aux codes NAF 55.1A, 55.1C, 55.1D, 55.3A, 55.4A, 55.4B, 55.5D, 92.3H.
Sont exclus :
- les employeurs et salariés travaillant dans des entreprises d'alimentation et de restauration rapide ayant pour vocation de vendre exclusivement au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables que l'on peut consommer sur place ou emporter ;
- les employeurs et salariés travaillant dans des entreprises de restauration collective"
La SA Catering Internationale et Services a pour activité principale le catering, terme anglais qui a pour signification "ravitaillement" ou "restauration" et qui est utilisé pour désigner la restauration pour les passagers dans les avions, la restauration de groupes de personnes, lors de grands événements et qui peut prendre le sens de "cantine" lorsqu'il s'agit de la restauration du personnel dans le domaine des spectacles.
En conséquence, M. [S] [D] ne peut se prévaloir du bénéfice de la convention collective des hôtels cafés restaurants du 30 avril 1997.
* Requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée
Selon l'article L1221-2 du code du travail le contrat de travail à durée indéterminée est le principe, les contrats à durée déterminée étant l'exception. La règle est énoncée dans les termes suivants : "Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail. Toutefois, le contrat de travail peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l'objet pour lequel il est conclu dans les cas et dans les conditions mentionnés au titre IV relatif au contrat de travail à durée déterminée".
L'article L. 1242-2 du code du travail édicte limitativement les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée. Figure dans cette énumération, au 2o) l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise.
Le non-respect du caractère limitatif des cas de recours est légalement sanctionné par l'article L. 1245-1 par la requalification de droit du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.
Au caractère limitatif des cas de recours énumérés par cet article L. 1242-2, corollaire du caractère dérogatoire du régime, s'ajoute la règle générale posée par l'article L. 1242-1 qui dispose qu'un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Le non-respect de cette condition entraîne également la requalification édictée par l'article L. 1245-1 susvisé.
L'article L. 1242-12 du code du travail ajoute, dans les termes suivants, des conditions de forme dont le non-respect entraînent par elles-mêmes la requalification en contrat à durée indéterminée.
Ainsi, le contrat de travail à durée déterminée doit comporter la définition précise de son motif, cette énonciation de la définition précise du motif doit s'entendre de l'indication du cas de recours et de toutes précisions permettant d'apprécier la réalité du motif.
Un surcroît d'activité doit, pour entrer dans les cas de recours au contrat à durée déterminée, être temporaire, tel que l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise, la survenance dans l'entreprise, qu'il s'agisse de celle de l'entrepreneur principal ou d'un sous-traitant, d'une commande exceptionnelle dont l'importance nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux utilisés ordinairement, des travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments présentant un danger pour les personnes.
En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise présente un caractère exceptionnel ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même des tâches résultant de cet accroissement.
En cas de litige, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat de travail à durée déterminée.
Par application des dispositions de l'article 12 alinéa 2 du code de procédure civile le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.
Au terme de l'article L. 1471-1 dans le code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.
Pour ce qui concerne le point de départ du délai de prescription, la cour de cassation a opéré une distinction selon que le litige porte sur un problème sur un vice de forme du contrat de travail ou sur une des conditions de recours au contrat de travail à durée déterminée.
Ainsi, en cas de vice de forme, le délai court à compter de la conclusion du contrat irrégulier. En revanche, en cas de contestation portant sur le motif de recours au contrat de travail à durée déterminée, le délai court à compter du terme de contrat, ou, en cas de contrats successifs, au terme du dernier d'entre-eux.
En l'espèce, M. [S] [D] a été embauché dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée :
- en date du 22 février 2012, pour une durée de trois mois, le contrat étant exécuté du 24 février au 26 mai 2012,
- en date du 20 juin 2012 à durée déterminée, pour une durée de trois mois, le contrat étant exécuté du 27 juin au 17 novembre 2012,
- en date du 31 décembre 2012, pour une durée de trois mois, le contrat étant exécuté du 7 janvier au 10 mars 2013.
Il a saisi le conseil de prud'hommes par requête en date du 29 février 2016 aux fins de requalication de ces contrats en contrat de travail à durée indéterminée, au motif qu'ils ne répondent pas aux exigences du code du travail et que la SA Catering Internationale et Services y a eu recours pour pourvoir des postes liés à l'activité permanente de l'entreprise.
La requête est intervenue plus de deux ans après la fin du dernier contrat de travail à durée déterminée et l'action est donc prescrite.
La décision du conseil de prud'hommes qui a fait droit à la demande de requalification et considéré que seule la demande d'indemnisation consécutive à cette requalification était prescrite sera infirmée en ce sens.
* Rappel de salaire
L'article 9 du code de procédure civile dispose « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Selon l'article 1315 ancien ou 1353 nouveau du code civil : « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ».
En application de ces textes la charge de la preuve de l'exercice de fonctions relevant d'une classification conventionnelle supérieure incombe au salarié.
M. [S] [D] sollicite en raison de sa fiche de poste et de ses qualifications, la classification niveau IV échelon 2 de la convention collective des hôtels cafés restaurants du 30 avril 1997.
Dès lors que cette convention collective ne s'applique pas au contrat de travail de M. [S] [D], celui-ci ne peut bénéficier d'un classement prévu par cette convention collective et du niveau de salaire correspondant.
M. [S] [D] sera en conséquence débouté de cette demande.
* Heures supplémentaires
Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi no2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Par application des dispositions de l'article L 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.
En l'espèce, M. [S] [D] soutient que la SA Catering Internationale et Services lui est redevable d'une somme de 66.077,20 euros correspondant à 4105 heures supplémentaires effectuées entre le 23 février 2012 et le 24 avril 2014, outre 6.607,72 euros de congés payés y afférents et produit à l'appui de ses prétentions :
- un tableau reprenant jour par jour sous forme de calendrier les heures supplémentaires dont il demande le paiement,
- l'article 8 des contrats de travail à durée déterminée et l'article 5 de son contrat de travail à durée indéterminée qui ne mentionnent pas d'horaires de travail, le premier précisant que "l'agent doit se conformer aux horaires de travail imposés par le client de l'employeur selon les nécessités de service" et le second que "compte-tenu du niveau de sa fonction et du degré d'initiatives que requiert le poste confié à M. [S] [D], ce dernier n'est astreint ni à une durée de travail déterminée, ni à un horaire précis, étant précisé qu'il devra consacrer tout le temps nécessaire au bon exercice de ses fonctions",
- un tableau rédigé en langue anglaise ( KPI : "Key performance indicators" ), présenté comme correspondant au bilan de l'activité entre 2012 et 2013 en Nouvelle-Calédonie ayant servi de base à la facturation de la prestation au client, une ligne du tableau correspondant au nombre d'heures de travail effectuées par les salariés expatriés dont il fait partie durant le mois concerné, et une ligne précisant le nombre de salariés expatriés présents sur le même mois,
- un document intitulé "Passation [O] RQHSE avril 2013 - Service QHSE" qui organise en l'absence de sa responsable le fonctionnement du service QHSE auquel appartient l'appelant en l'absence de sa responsable, c'est-à-dire pendant ses périodes "OFF", le document précisant que "[S] sera mon back to back" "Gestion du personnel durant mon absence : [S] - en mon absence : [S] : présence obligatoire à partir au moins de 6h00 jusqu'à la fin du service soir - 20h00", ainsi que les modalités à respecter pour remplir le KPI, chaque expatrié comptant pour 310 heures et chaque personnel local pour 169 heures,
- sa fiche d'évaluation pour son deuxième contrat de travail à durée déterminée; soit la période du 29 juin au 16 novembre 2012, laquelle précise " sans expérience significative, il s'est trouvé seul à diriger le département HSE sans arriver à s'imposer comme leader. Volontaire et disponible, il n'a pas hésité à prolonger sa rotation pour le bien de son service et du contrat",
- le détail mensuel des tableaux KPI pour septembre 2013 à mars 2014,
- un document regroupant des tableaux " Weekly report injury statistic" qui mentionne sur une ligne " hours work / day" : 12 duquel M. [S] [D] déduit que le temps de travail journalier était de 12 heures, ainsi qu'un courriel rédigé en anglais, daté du 1er novembre 2013 qui mentionne la présence de "35 expatriate for an average 12h/day",
- un document intitulé " planning HSE TTV" non daté qui liste des tâches et leur fréquence, attribuée à HSE controller/ HSE TTV manager, assistant HSE et staff HSE,
- un document intitulé "Handover du 22/02/2014" qui mentionne une inspection de la cuisine prévue le 2 mars à 10h.
La SA Catering Internationale et Services rappelle que M. [S] [D] exécutait son contrat de travail dans des conditions particulières, sur des bases de vie, sur lesquelles il était hébergé, vivait et travaillait, ce qui ne signifie pas pour autant qu'il travaillait en permanence, sans aucun temps de repos.
Elle verse en ce sens une attestation de Mme [F], supérieure hiérarchique de M. [S] [D] en Nouvelle Calédonie qui précise que les temps de présence obligatoire correspondaient aux plages horaires des trois repas servis quotidiennement : 6h-8h, 11h30-13h00 et 19h-20h, avec des roulements organisés entre les différents personnels expatriés présents.
Elle rappelle qu'il existait plusieurs personnels affectés au service HSE, tout comme M. [S] [D] et que leur travail se faisait par rotation, l'amplitude horaire de présence des personnels expatriés ne devant pas se confondre avec le temps de travail effectif de chacun. Elle verse en ce sens les bilans sociaux 2012 et 2013 qui reprennent et détaillent ce mode de fonctionnement.
Enfin, elle reproche à M. [S] [D] d'utiliser des documents partiellement préremplis, notamment en ce qui concerne l'amplitude de service journalière de 12 heures quelque soit le nombre de salariés affecté au service, servant à la facturation au client.
M. [S] [D] ayant saisi le conseil de prud'hommes par requête en date du 29 février 2016, les demandes de rappel de salaires pour des heures antérieures au 28 février 2013 sont prescrites, ce qui correspond selon le décompte produit par l'appelant à 2.036 heures.
La formulation de la durée du travail dans le contrat de travail à durée indéterminée correspond à la définition d'un forfait jours, le nombre de jours travaillés étant déterminé par les durées de rotations définies à l'article 3 du contrat de travail : 3 mois sur site suivis de 28 jours "OFF" en France. Un tel système de décompte du temps de travail exclut la possibilité de prétendre au paiement d'heures supplémentaires. Il permet en revanche au salarié de solliciter de son employeur une redéfinition des tâches qui lui sont confiées si elle ne sont pas compatibles avec le nombre de jours de travail. Force est de constater que M. [S] [D] qui a accepté de signer un contrat de travail à durée indéterminée avec la SA Catering Internationale et Services, après trois contrat de travail à durée déterminée rédigés dans les mêmes termes, n'a jamais présenté une telle demande.
M. [S] [D] ne peut pas sérieusement soutenir que dans le cadre des missions qui lui étaient confiées il ne devait travailler que 7 heures par jour alors que son contrat de travail prévoit expressément plusieurs compensations en raison de la concentration du temps de travail sur les périodes de séjour sur les camps de vie à l'étranger : un congé de récupération de 28 jours calendaires pour trois mois de travail comprenant les congés payés et la récupération des repos hebdomadaires, des jours fériés et des jours chômés non pris ( article 10 du contrat de travail ), le versement d'une indemnité d'expatriation, de sujétion et de non- rétablissement comprenant un forfait pour les jours fériés travaillés et/ou chômés, fixée à 1.400 euros mensuels, soit 87,5% du salaire de base de 1.600 euros.
L'examen du tableau KPI fournit par M. [S] [D] globalise les heures de travail facturées au client, en distinguant celles effectuées par le personnel expatrié et celles effectuées par le personnel local, en appliquant des coefficients multiplicateurs prédéterminés, d'après les instructions données dans le cadre du document "Passation [O] RQHSE avril 2013 - Service QHSE" : 310 pour les premiers et 169 pour les seconds, sans qu'il soit possible ni de distinguer le nombre d'heures effectuées par chacun, ni d'établir qu'il s'agit effectivement du nombre d'heures réellement effectué par les salariés, le document servant de base non pas à l'établissement des salaires des employés de la SA Catering Internationale et Services mais à la facturation de la prestation au client.
Le planning présenté comme attestant de ce que M. [S] [D] travaillait tous les jours n'est ni daté, ni nominatif et ne permet pas de démontrer que M. [S] [D] devait effectuer les dites tâches systématiquement tous les jours, dès lors qu'il n'est pas contesté que les personnels expatriés, tous soumis au système des rotations, étaient amenés à se remplacer entre eux. De même que le site fonctionnant en continu, de fait les différents salarié ne pouvaient pas bénéficier d'un repos hebdomadaire commun à tous, et le fait qu'une inspection de la cuisine était prévue un dimanche ne signifie pas pour autant que M. [S] [D] ne disposait pas d'un autre jour de congé dans la semaine, les livrets d'accueil versés au débats mentionnant des semaines de travail sur une amplitude de 6 jours, le 7ème étant un jour de repos avec astreinte.
La présence de plusieurs HSE assistants démontre également que les tâches attribuées au HSE étaient réparties entre plusieurs personnes, pour permettre le fonctionnement en continu de la structure. L'existence d'astreinte ne signifie pas l'absence de temps de repos dès lors qu'il n'est pas démontré que toutes les astreintes étaient assurées par une seule personne.
Contrairement à ce que soutient M. [S] [D], lorsque sa supérieure hiérarchique était en période "OFF" il n'était pas seul à gérer le service, le document " Passation [O] RQHSE avril 2013" précisant sur la période concernée les attributions de chacun en son absence, et si M. [S] [D] est présenté comme étant son remplaçant, l'ensemble des attributions de direction ne lui sont pas déléguées, ainsi la rédaction du "MAS" est confiée à [O], la revue de direction et le reporting à CIS [Localité 1] à [X], la gestion des véhicules à [W] et [J], et certaines tâches incluant les contrôles sanitaires sont confiées à plusieurs personnes dont l'appelant.
En conséquence, M. [S] [D] sera déclaré irrecevable en sa demande de paiement de rappel de salaire pour des heures supplémentaires antérieures au 28 février 2013, laquelle est prescrite, et sera débouté pour les demandes postérieures à cette date.
La décision déférée sera infirmée en ce sens.
Demandes relatives à la rupture du contrat de travail
La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.
Il appartient au juge de vérifier la réalité de cette volonté non équivoque de démissionner. Ce caractère équivoque ne pouvant résulter que de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, ce n'est que si de telles circonstances sont caractérisées que le juge devra analyser cette démission, eut-elle été donnée sans réserve, en une prise d'acte de la rupture ayant les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit dans le cas contraire d'une démission. La démission est nécessairement équivoque lorsque le salarié énonce dans la lettre de rupture les faits qu'il reproche à l'employeur.
Même exprimée sans réserve, la démission peut être considérée comme équivoque lorsqu'il est établi qu'un différend antérieur ou concomitant à la rupture opposait les parties et la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et ne peut en conséquence être rétractée. Dès lors, le comportement ultérieur du salarié est sans incidence
Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il impute à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
Dans cette hypothèse, il appartient au salarié de démontrer la réalité des griefs qu'il impute à son employeur, lesquels doivent présenter un caractère suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.
M. [S] [D] a adressé à la SA Catering Internationale et Services le 26 janvier 2015 un courrier ainsi rédigé :
"Monsieur,
Par courrier recommandé du 16 décembre dernier, je vous ai fait par des difficultés rencontrées dans le cadre de mon activité professionnelle, en sollicitant de votre part quelques éclaircissements sur des problématiques bien précises.
Votre courrier réponse de ce 5 janvier dernier ne me permet pas d'envisager une collaboration sereine au sein de votre société, il aggrave même au contraire mes inquiétudes pour l'avenir.
Ainsi et notamment :
- je ne suis toujours pas en mesure de connaître la durée de travail à laquelle je suis soumis, fut-elle forfaitaire, partielle, hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ... ni mon contrat de travail, ni mes fiches de paie, ni votre courrier réponse ne comporte cette précision qui m'apparait être un élément essentiel de notre relation contractuelle,
- je n'ai d'ailleurs aucune précision sur mes horaires de travail et vous jugez que je devrais "consacrer tout le temps nécessaire au bon service de (mes) fonctions" ... cette formulation manque cruellement de précision, a fortiori lorsqu'il s'agit d'accomplir des missions de manager HSE,
- vous n'opérez aucune distinction entre les jours de "repos" et les jours de "congés" ce qui me met dans l'impossibilité de contrôler la bonne application de la législation française, vous indiquez que votre logiciel de paie n'est "pas en mesure de faire le cumul de toutes ses données" en m'invitant à faire un décompte personnel, il est ainsi fréquent qu'au cours d'un même mois, je ne bénéficie d'aucune journée de repos, ce qui, outre la fatigue occasionnée, me parait parfaitement illégal, votre courrier n'apporte aucun élément de réponse, en dépit de mes interrogations sur ce point,
- mon salaire n'est pas en adéquation avec les missions qui me sont confiées,
- je n'ai par ailleurs aucune lisibilité sur les modalités de calcul des primes d'objectifs de période, dont le versement est jusqu'alors tout à fait aléatoire et ne donnel lieu à aucune explication de votre part,
- vous souhaitez que je contacte moi-même les services de médecine du travail pour organiser une visite de reprise pendant mon arrêt de travail, ce qui, ici encore, ne m'apparait pas conforme aux dispositions du code du travail,
- au terme de votre courrier, et alors que lors de mon arrêt maladie j'effectuais mon travail sur un site sis en Mauritanie, je découvre aujourd'hui que vous avez prévu de m'affecter sur un poste au Burkina Fasso, et ce sans aucune concertation préalable.
J'avoue être complètement désarçonné par cette annonce pour laquelle vous ne m'avez absolument pas consulté.
L'ensemble de ces points ne me permet pas d'envisager sereinement un avenir professionnel au sein de votre établissement, et je suis contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail, que je considère à vos torts exclusifs, et ce dès réception du présent courrier.
Je vous remercie de bien vouloir m'adresser mes documents de fin de contrat.
Dans cette attente,
Je vous prie de recevoir, Monsieur, mes salutations distinguées."
Pour voir requalifier cette prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [S] [D] formule à l'encontre de son employeur les griefs suivants :
- "je ne suis toujours pas en mesure de connaître la durée de travail à laquelle je suis soumis, fut-elle forfaitaire, partielle, hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ... ni mon contrat de travail, ni mes fiches de paie, ni votre courrier réponse ne comporte cette précision qui m'apparait être un élément essentiel de notre relation contractuelle,
- je n'ai d'ailleurs aucune précision sur mes horaires de travail et vous jugez que je devrais "consacrer tout le temps nécessaire au bon service de (mes) fonctions" ... cette formulation manque cruellement de précision, a fortiori lorsqu'il s'agit d'accomplir des missions de manager HSE,"
Comme indiqué au titre des demandes relatives à l'exécution du contrat de travail, celui-ci ne mentionne pas un emploi à temps partiel et concerne en conséquence un emploi à temps plein, qui plus est sous forme de mission à l'étranger. S'agissant de la durée du travail, le même contrat
indique " Compte-tenu du niveau de sa fonction et du degré d'initiatives que requiert le poste confié à [S] [D], ce dernier n'est astreint ni à une durée de travail déterminée, ni à un horaire précis, étant précisé qu'il devra consacrer tout le temps nécessaire au bon exercice de ses fonctions". Il précise également qu'il s'agit de missions à l'étranger sur des systèmes de rotation, par exemple pour le contrat de travail à durée indéterminée initial en Nouvelle Calédonie " 3 mois ON sur site suivis de 28 jours OFF en France", ou dans l'avenant du 13 septembre 2013 concernant l'affectation en Mauritanie " rotations de deux mois suivies de trois semaines de récupération en France"
Le grief ainsi formulé n'est donc pas constitué.
- "vous n'opérez aucune distinction entre les jours de "repos" et les jours de "congés" ce qui me met dans l'impossibilité de contrôler la bonne application de la législation française, vous indiquez que votre logiciel de paie n'est "pas en mesure de faire le cumul de toutes ses données" en m'invitant à faire un décompte personnel, il est ainsi fréquent qu'au cours d'un même mois, je ne bénéficie d'aucune journée de repos, ce qui, outre la fatigue occasionnée, me parait parfaitement illégal, votre courrier n'apporte aucun élément de réponse, en dépit de mes interrogations sur ce point,"
Chaque bulletin de salaire mentionne le nombre de jours "on" et de jours "off", et le cas échéant le nombre de jours de congés.
M. [S] [D] ne justifie pas par ailleurs qu'il aurait contesté ces décomptes.
Le grief n'est donc pas constitué.
- "mon salaire n'est pas en adéquation avec les missions qui me sont confiées",
La demande de M. [S] [D] tendant à bénéficier des dispositions de la convention collective des Hôtels, cafés, restaurants et de sa classification des emplois ayant été rejetée, et M. [S] [D] ne démontrant pas en quoi il ne bénéficierait pas d'un salaire correspondant à son emploi, ce grief n'est pas constitué.
- "je n'ai par ailleurs aucune lisibilité sur les modalités de calcul des primes d'objectifs de période, dont le versement est jusqu'alors tout à fait aléatoire et ne donnel lieu à aucune explication de votre part",
M. [S] [D] considère que l'octroi des primes se fait selon le bon vouloir de son employeur, sans aucune explication objective, au moyen d'imprimés pré-remplis, et verse en ce sens les courriers concernant la prime non versée pour la période du 26/02/2014 au 25/04/2014 et pour celle de 412,70 euros pour la période du 16/12/2013 au 04/02/2014.
Pour contester cette affirmation, la SA Catering Internationale et Services rappelle que l'appelant a perçu en deux ans de collaboration 3.000 euros de primes et que le contrat de travail de M. [S] [D] prévoit expressément qu'un bonus compris entre 0 et 300 euros est déterminé en fonction de la satisfaction donnée dans l'exercice de la mission, les modalités de détermination étant fixées en annexe du contrat de travail.
Force est de constater que M. [S] [D] qui ne conteste pas avoir perçu les primes rappelées par l'employeur, n'apporte aucune explication sur les "fiches d'objectifs de période" annexés au contrat de travail, présentent les différents item retenus pour l'évaluation de l'objectif à atteindre et sa part dans la prime totale et qui sont ensuite renseignées par ses supérieurs hiérarchiques. Il ressort par ailleurs des courriers lui notifiant le montant alloué sur la période concernée, que le pourcentage d'objectif atteint est précisé ainsi que le montant de la prime maximale.
Le fait de recourir à un document cadre pour notifier le montant de ces primes, lequel comprend une formule d'encouragement pour les missions à venir, ne signifie pas pour autant qu'aucune personnalisation du calcul de la prime n'est opérée.
En conséquence, ce grief n'est pas démontré.
- vous souhaitez que je contacte moi-même les services de médecine du travail pour organiser une visite de reprise pendant mon arrêt de travail, ce qui, ici encore, ne m'apparait pas conforme aux dispositions du code du travail,
M. [S] [D] reproche à son employeur de ne lui avoir indiqué que le nom de l'organisme devant assurer la visite médicale de reprise sans autre précision, ce à quoi la SA Catering Internationale et Services objecte qu'elle a considéré qu'il était préférable que ce soit le salarié qui convienne de l'heure et du lieu de rendez-vous, soit [Localité 7] ou [Localité 6].
La liberté laissée au salarié de fixer les modalités de sa visite de reprise avec le service compétent , plutôt que de lui en imposer la date et le lieu, même si elle implique une démarche positive de prise de rendez-vous de sa part, ne peut pas être considérée comme étant un grief justifiant une rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur.
- au terme de votre courrier, et alors que lors de mon arrêt maladie j'effectuais mon travail sur un site sis en Mauritanie, je découvre aujourd'hui que vous avez prévu de m'affecter sur un poste au Burkina Fasso, et ce sans aucune concertation préalable.
J'avoue être complètement désarçonné par cette annonce pour laquelle vous ne m'avez absolument pas consulté.
M. [S] [D] reproche à son employeur de ne pas l'avoir consulté, comme il a pu le faire par le passé, avant de décider de son affectation à venir au Burkina Fasso et produit en ce sens la copie de son contrat de travail à durée indéterminée en date du 17 avril 2013 et de son avenant en date du 13 septembre 2013 définissant son affectation en Mauritanie.
Force est de constater que ces éléments, qui sont la formalisation des lieux d'affectation de M. [S] [D] ne démontrent pas l'existence d'une phase de négociation ou de consultation préalable, laquelle n'est pas plus prévue par la clause de mobilité contenue dans le contrat initial, article 4 laquelle précise " Par la nature même de ses fonctions, [S] [D] exercera, de manière habituelle et principale, son activité hors de France. En conséquence, [S] [D] devra passer une visite médicale complète attestant que son état de santé actuel lui permet de voyager dans tous les pays du monde et d'y séjourner sans difficulté de santé. En outre, les parties conviennent qu'eu égard à l'environnement économique et social, la mobilité géographique des agents est impérative. En conséquence, le refus par [S] [D] d'une autre affectation géographique sera considéré comme cause réelle et sérieuse de rupture du présent contrat."
Au surplus, l'annonce d'une affectation à venir ne signifie pas qu'elle n'aurait pas été suivie de la signature d'un avenant, lequel s'imposait puisque le lieu d'affectation est depuis le début de la relation contractuelle définie par le contrat de travail ou son avenant.
Ce grief n'est donc pas constitué.
Les griefs formulés par M. [S] [D] au soutien de sa demande tendant à voir imputer la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur n'étant pas caractérisés, sa demande sera rejetée, le courrier en date du 26 janvier 2015 produisant en conséquence les effets d'une démission. M. [S] [D] sera par suite débouté de ses demandes indemnitaires.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Infirme le jugement rendu le 28 novembre 2019 par le conseil de prud'hommes d'Orange,
et statuant à nouveau,
Déboute M. [S] [D] de l'ensemble de ses demandes,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Rappelle en tant que de besoin que le présent arrêt infirmatif tient lieu de titre afin d'obtenir le remboursement des sommes versées en vertu de la décision de première instance assortie de l'exécution provisoire,
Condamne M. [S] [D] aux dépens de la procédure d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,