COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 19/ 05/ 2011
No MINUTE :
No RG : 10/ 07375
Ordonnance (No 10/ 1084)
rendu le 08 Octobre 2010
par le Tribunal de Grande Instance de BETHUNE
REF : CA/ VV

Madame Sonia X...
née le 24 Avril 1973 à BETHUNE
demeurant ...
représentée par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour
assistée de Me Françoise DEBLIQUIS, avocat au barreau de BETHUNE

Madame Erika Z...
née le 3 octobre 1980 à DIVION
demeurant ...
représentée par la SCP THERY-LAURENT, avoués à la Cour
assistée de Me Elisabeth VENIEL-GOBBERS, avocat au barreau de BETHUNE
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 07 Avril 2011, tenue par Cécile ANDRE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Christine COMMANS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Patrick BIROLLEAU, Président de chambre
Hervé ANSSENS, Conseiller
Cécile ANDRE, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2011, après prorogation du délibéré en date du 12 mai 2011 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Christine COMMANS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
OBSERVATIONS ECRITES DU MINISTÈRE PUBLIC :
cf réquisitions du 29 Mars 2011
ORDONNANCE DE CLÔTURE DE : 7 Avril 2011
Madame Erika Z... et Madame Sonia X...ont contracté un pacte civil de solidarité le 12 septembre 2003, au greffe du Tribunal d'instance de BETHUNE.
Madame X...a donné naissance à deux enfants le 7 juillet 2008, Zélie et Tyméo.
Par acte du 3 octobre 2009, Madame Z... a fait signifier à Madame X...la rupture de leur pacte civil de solidarité.
Par acte du 4 mars 2010, Madame Z... a fait assigner en référé Madame X...afin d'obtenir un droit de visite et d'hébergement à l'égard de Zélie et de Tyméo, une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires.
Elle a sollicité à titre subsidiaire un droit de visite en lieu neutre.
Madame X...a conclu à l'irrecevabilité des demandes et subsidiairement à leur débouté.
Selon ordonnance du 8 octobre 2010, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de BETHUNE a :
- Dit que le Juge aux affaires familiales statuant en tant que Juge des référés est compétent pour statuer sur les demandes de Madame Z... ;
- Déclaré la demande de Madame Z... recevable ;
- Dit que sauf accord des parties sur d'autres dispositions, Madame Z... exercera son droit de visite et d'hébergement à l'égard de Zélie et Tyméo X...selon les modalités suivantes :
* Jusqu'au 31 décembre 2010 : les premier et troisième samedis de chaque mois de 14 heures à 18 heures y compris pendant les périodes de vacances scolaires sauf départ en vacances des enfants ;
* A compter du 1er janvier 2011 et jusqu'au 28 février 2011 : les premier et troisième samedis de chaque mois de 10 heures à 18 heures y compris pendant les périodes de vacances scolaires sauf départ en vacances des enfants ;
* A compter du 1er mars 2011 :
¤ en dehors des périodes de vacances scolaires : la première fin de semaine de chaque mois du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures ;
¤ pendant les périodes de vacances scolaires :
tous les ans, la dernière semaine des vacances de Noël, les années impaires, durant la première moitié des vacances scolaires de Pâques et les deux premières semaines des vacances d'été, les années paires, durant la deuxième moitié des vacances scolaires de Pâques et les deux dernières semaines des vacances d'été ;
- Débouté Madame X...de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- Laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.
Madame X...a formé appel de cette décision le 21 octobre 2010 et par ses dernières conclusions signifiées le 18 mars 2011, elle demande à la Cour, par réformation, de :
- Déclarer les demandes présentées par Madame X...irrecevables compte-tenu des difficultés sérieuses au fond et du caractère non urgent de celles-ci ;
- Subsidiairement, dire ses demandes mal fondées ;
- Condamner Madame Z... à lui payer une indemnité de 600 Euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- Condamner l'intimée aux dépens.
Aux termes de ses conclusions signifiées le 20 janvier 2011, Madame Z... sollicite la confirmation pure et simple de l'ordonnance entreprise et la condamnation de l'appelante aux dépens d'appel.
La cause a été communiquée au Ministère Public le 9 octobre 2008.
Les avoués des parties ont été avisés par un écrit du magistrat de la mise en état de la nécessité de porter à la connaissance du parent représenté qu'il devait informer chaque enfant mineur concerné par la procédure de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat conformément à l'article 388-1 du Code civil.
Il n'a pas été formé de demande d'audition, les enfants n'ayant au demeurant pas le discernement nécessaire à cette fin compte tenu de leur âge.

Sur la recevabilité des demandes devant le Juge aux affaires familiales statuant comme juge des référés
Attendu que Madame X...soulève l'irrecevabilité des demandes, au motif :
- que le Juge aux affaires familiales a été saisi en tant que juge des référés et non comme juge du fond statuant comme en matière de référé ;
- que l'urgence n'est pas caractérisée, en l'absence de tout lien de parenté entre Madame Z... et ces deux jeunes enfants ; que la situation induit l'existence d'une contestation sérieuse, relevant du juge du fond ;
- qu'en application de l'article 808 du Code de procédure civile, le premier juge ne disposait pas des pouvoirs suffisants pour statuer sur la prétention émise par Madame Z... ;
Attendu que Madame Z... réplique :
- que la procédure tendant à voir fixer les modalités des relations entre l'enfant et un tiers peut être initiée devant le Juge aux affaires familiales en référé, en cas d'urgence ;
- que l'ordonnance entreprise a caractérisé l'urgence, dans la mesure où ses liens affectifs avec les enfants, avec lesquels elle a vécu quatorze mois, sont menacés par l'obstruction de Madame X...;
- que d'autre part l'existence d'un différend justifie les mesures organisées ;
Attendu que le Juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge des référés ; qu'en application de l'article 808 du Code de procédure civile, le juge des référés peut ordonner, à condition qu'il y ait urgence, non seulement les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse, mais aussi celles que justifie l'existence d'un différend ;
Attendu qu'il convient de relever que Madame Z... et Madame X...ont été unies par un pacte civil de solidarité pendant sept ans ; que durant cette union, Madame X...a recouru à une procréation médicalement assistée avec donneur anonyme ; que Madame Z... a été associée à toute la procédure menée en Belgique et y a donné son consentement, en tant que compagne de la future mère qui a donné naissance à des jumeaux en juillet 2008 ; qu'elles ont mené vie commune jusqu'en septembre 2009, date de leur séparation ;
Attendu que l'opposition de Madame X...à ce que son ex-compagne puisse rencontrer ses enfants n'est pas contestée par l'appelante, qui se fonde sur l'absence de tout lien affectif et de parenté entre Madame Z... et les enfants ;
Attendu que ces liens affectifs ne sont pas sérieusement contestables, eu égard au fait que ces enfants, nés d'un projet commun avec Madame Z..., ont vécu plus d'un an avec la compagne de leur mère, dès leur naissance ;
Que ces liens apparaissent menacés du fait du refus de l'appelante de maintenir toute relation entre eux ;
Qu'en conséquence le premier juge a exactement estimé qu'il y avait urgence à prendre les mesures justifiées par ce différend entre les parties quant aux modalités des relations de Zélie et de Tyméo avec l'intimée ;
Attendu que les demandes présentées par Madame Z... sont donc recevables devant le Juge aux affaires familiales statuant comme juge des référés ;
Que l'ordonnance entreprise sera confirmée sur ce point ;
Sur la demande de droit de visite et d'hébergement
Attendu qu'aux termes de l'alinéa 2 de l'article 371-4 du Code civil, « si tel est l'intérêt de l'enfant, le Juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non » ;
Attendu que Madame X...s'oppose à ce que Madame Z... bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement ; qu'elle fait valoir qu'elle a assumé seule son rôle de mère durant la vie commune ; que Madame Z... n'a jamais pris une place primordiale dans l'éducation des enfants, privilégiant sa vie professionnelle ; qu'après l'avoir quittée précipitamment, elle s'est très peu préoccupée du devenir des deux enfants et leur a peu rendu visite ;
Qu'elle souligne l'absence de lien de parenté entre Madame Z... et ses enfants, qui n'ont aucun souvenir d'elle ; qu'en définitive, elle estime qu'il n'est pas de l'intérêt de Tyméo et de Zélie de tisser des liens particuliers avec son ex compagne ;
Attendu que Madame Z... réplique qu'elle a tout autant que Madame X...assumé cette maternité ; qu'elle a donné aux enfants son affection et tous les soins quotidiens et les a emmenés chez la nourrice et le pédiatre ; qu'elle a été contrainte de recourir à justice en l'absence d'accord amiable avec la mère des enfants pour préserver ses relations avec eux ; que l'appelante n'a pas accepté qu'elle prenne en charge Tyméo et Zélie en présence de sa nouvelle compagne ;
Attendu qu'il résulte des éléments versés aux débats qu'après plusieurs années de vie commune, concrétisant leurs liens par un pacte civil de solidarité dès 2003 et l'achat d'un logement en indivision, Madame Z... et Madame X...ont ensemble mené un projet de procréation médicalement assistée avec donneur ;
Que Madame Z... s'est rendue avec Madame X...en Belgique pour suivre cette procédure et a signé les autorisations requises par la législation belge ; qu'elle a assisté Madame X... pendant sa grossesse et était présente lors de l'accouchement, le 7 juillet 2008 ; qu'un faire-part de naissance commun a été rédigé ; qu'elle était présente lors du baptême des enfants ;
Attendu qu'il ressort des témoignages communiqués par l'intimée qu'elle a participé quotidiennement aux soins à donner à ces deux enfants ; qu'elle a pris quelques jours de congé pour leur naissance ; que son investissement à leur égard n'est pas remis en cause par le fait qu'elle exerçait une activité professionnelle, étant observé que Madame X...a elle-même repris un emploi à l'issue de huit mois de congé parental ; qu'elle était présente lors de nombreuses visites médicales les concernant ; que le manque de patience ou d'expérience dans la prise en charge de nourrissons, qui lui est reproché par l'appelante, ne résulte pas de façon incontestable des témoignages d'une impartialité toute relative, émanant de la famille de Madame X...ou de sa nouvelle compagne ; qu'ils sont d'ailleurs contredits par les propres attestations communiquées par Madame Z... ;
Attendu qu'il ne résulte pas des éléments du débat que Madame Z... se soit désintéressée des enfants après la séparation intervenue en septembre 2009 ; qu'elle justifie avoir écrit à Madame X...afin de pouvoir prendre en charge Tyméo et Zélie ; que très vite, la mère des enfants a posé des conditions à ces rencontres (droit de visite et d'hébergement au domicile de la mère de Madame Z... en l'absence de sa nouvelle compagne ), que l'intimée a refusées ; qu'elle s'est montrée diligente pour saisir le Juge aux affaires familiales de ce litige ;
Attendu que Madame X...ne peut se prévaloir de ce qu'aujourd'hui, les enfants n'ont aucun souvenir de son ancienne compagne ; qu'il apparaît en effet qu'elle est seule responsable de cette situation et des très rares rencontres qui ont eu lieu depuis la séparation ; qu'elle ne s'est jamais soumise à la décision du premier juge, prétextant des vacances ou des maladies simultanées des deux enfants, les certificats médicaux étant manifestement de complaisance compte-tenu de leur nombre et de leur imprécision ; qu'elle a elle-même créé cette situation d'éloignement affectif avec une facilité d'autant plus grande qu'il s'agit de très jeunes enfants, qui n'avaient pas encore la faculté de s'exprimer, et dont les souvenirs s'estompent plus rapidement ;
Attendu que Madame X...ne soutient pas que Madame Z..., avec qui elle a partagé la prise en charge des enfants pendant leur première année, représenterait pour eux un danger ; qu'elle se contente de dire qu'ils sont épanouis et équilibrés dans leur situation actuelle et que ces rencontres risqueraient de perturber leur équilibre ;
Que cependant, s'il peut être délicat d'expliquer à Zélie et Tyméo les circonstances de leur conception et de leur naissance, Madame X...ne pourra pas éluder la présence de Madame Z... auprès d'eux durant leur première année de vie notamment compte-tenu des liens qui existaient entre elles depuis des années, et illustrées par des photographies, faire-part de naissance etc . ;
Attendu que Madame Z..., tout en demeurant un tiers à l'égard de ces enfants, rapporte la preuve de son implication matérielle et affective dans leur vie quotidienne, durant leurs treize premiers mois ;
Attendu que compte-tenu des liens privilégiés qui se sont créés entre Madame Z... et ces enfants, il est important de permettre à Zélie et à Tyméo de continuer à entretenir des relations suivies avec celle qui a été présente auprès d'eux depuis leur naissance ;
Attendu que le droit de visite et d'hébergement organisé par le premier juge répond à l'intérêt des enfants, dans sa progressivité et son rythme régulier ; qu'il convient de le confirmer ;
Qu'il y a seulement lieu de réformer le jugement entrepris dans son calendrier, dès lors que l'intimée n'a pas pu exercer effectivement son droit de visite ainsi que l'avait prévu le premier juge, pour permettre aux enfants de se réhabituer progressivement à la présence de Madame Z... ;
Sur les dépens
Attendu qu'il y a lieu de mettre à la charge de Madame X..., qui succombe les dépens exposés en cause d'appel, la décision déférée étant confirmée du chef des dépens de première instance ;
Attendu que Madame X...sera déboutée de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise à l'exception de celles relatives au calendrier du droit de visite et d'hébergement exercé par Madame Erika Z... ;
Dit que sauf accord des parties sur d'autres dispositions, Madame Erika Z... exercera son droit de visite et d'hébergement à l'égard de Zélie X...et de Tyméo X...selon les modalités suivantes :
* Jusqu'au 31 août 2011 : les premier et troisième samedis de chaque mois de 14 heures à 18 heures y compris pendant les périodes de vacances scolaires sauf départ en vacances des enfants ;
* A compter du 1er septembre 2011 et jusqu'au 31 décembre 2011 : les premier et troisième samedis de chaque mois de 10 heures à 18 heures y compris pendant les périodes de vacances scolaires sauf départ en vacances des enfants ;
* A compter du 1er janvier 2012 :
¤ en dehors des périodes de vacances scolaires : la première fin de semaine de chaque mois du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures ;
¤ pendant les périodes de vacances scolaires :
tous les ans, la dernière semaine des vacances de Noël, les années impaires, durant la première moitié des vacances scolaires de Pâques et les deux premières semaines des vacances d'été, les années paires, durant la deuxième moitié des vacances scolaires de Pâques et les deux dernières semaines des vacances d'été ;
A charge pour elle de prendre ou faire prendre les enfants et les ramener ou faire ramener par une personne de confiance au domicile de leur mère ;
Déboute Madame Sonia X...de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamne Madame Sonia X...aux dépens exposés en cause d'appel, la décision déférée étant confirmée du chef des dépens de première instance.
Le Greffier, Le Président,
C. COMMANS P. BIROLLEAU