COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 19 OCTOBRE 2011
R. G. No 10/ 05090



Société DFI, en son représentant légal
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 28 Septembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Activités diverses
No RG : 05/ 01027
Copies exécutoires délivrées à :
la SCPA MOREL-CHADEL-MOISSON
Me Marie Béatrice FONADE
Copies certifiées conformes délivrées à :

Société DFI, en son représentant légal
LE DIX NEUF OCTOBRE DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Marc X...

92500 RUEIL MALMAISON
comparant en personne,
assisté de la SCPA MOREL-CHADEL-MOISSON, avocats au barreau de PARIS

****************
Société DFI, en son représentant légal
2 rue de Paris
92190 MEUDON
représentée par Me Marie Béatrice FONADE, avocat au barreau de PARIS
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 20 Juin 2011, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Annie VAISSETTE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Arnaud DERRIEN
FAITS et PROCEDURE
M. Marc X..., né le 16 août 1962, a été embauché par la société D. FI, qui a pour objet la distribution de matériel informatique, en qualité de « responsable agence industrie Ile de France » pour la commercialisation d'équipements informatiques de la société SUN MICROSYSTEMS COMPUTERS, selon contrat de travail à durée indéterminée du 15 juin 2001 pour une entrée en fonction au 1er juillet 2001. Il était stipulé une période d'essai de trois mois renouvelables. La relation de travail était régie par la convention collective du commerce de détail de papeterie, fournitures de bureau, bureautique et informatique et de librairie.
Sa rémunération était composée d'une partie fixe de 22. 000 francs mensuels brut et d'une partie variable telle que prévue au plan de commissionnement 2001 annexé au contrat de travail. Il avait le statut cadre, niveau VII, coefficient 320.
Par lettre datée du 21 septembre 2001 remise en main propre, la période d'essai a été renouvelée pour une période de trois mois. Par une seconde correspondance remise en main propre le 14 décembre 2001, il lui a été notifié qu'il était mis fin à la période d'essai pour le 4 janvier 2002 (cessation de la rémunération le 10 janvier 2002).
Le salarié adresse une LR le 2 janvier 2002 auprès de son employeur pour s'interroger sur les raisons pour lesquelles il a été mis fin à sa période d'essai au bout de presque 6 mois d'activité en dépit de la conclusion d'une grosse affaire le 12 décembre 2001 et de ses résultats particulièrement performants, soulignant que le montant des commissions qui lui sont dues au titre de l'affaire GEMS (72. 391 ) est peut-être étroitement lié à la décision de la direction de ne pas le confirmer et d'économiser ainsi le montant des commissions à verser en " jouant " sur les dates, puisque le paiement des commissions a lieu le mois suivant la facturation du client et que ses commissions au titre de la période juillet-décembre 2001 représentent une somme totale de 96. 549  dans le cadre de son solde de tout compte au 10 janvier 2002
L'employeur répondait par courrier du 30 janvier 2002 qu'il a été mis fin à leur collaboration eu égard aux défauts professionnels du salarié, que l'affaire en question n'a pas été signée à ce jour et ne saurait donner lieu au versement de commissions, rappelant que le salarié commet des confusions entre perspectives commerciales et facturations effectives faisant suite à des prises de commandes et des livraisons, qui seules génèrent le versement de commissions.
Estimant cette rupture abusive, le salarié a saisi le conseil des prud'hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT aux fins d'obtenir la condamnation de son adversaire à lui payer les sommes suivantes :
 32 490, 85  de dommages-intérêts pour rupture abusive ;
 6 498, 17  d'indemnité pour non respect de la procédure ;
 159 645, 54  de commissions ;
 15 964, 55  d'indemnité de congés payés incidents ;
 3 500  de dommages intérêts pour résistance abusive ;
 2 000  en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile
 les intérêts au taux légal de cette somme.
La défenderesse s'est opposée à ces prétentions et a sollicité l'allocation de la somme de 7 000  de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 3 000  en répétition des frais non compris dans les dépens
Par jugement du 28 septembre 2006, le conseil des prud'hommes, section encadrement, a débouté le demandeur, a rejeté la demande de dommages-intérêts de l'employeur, et a alloué à dernier la somme de 100  en application de l'article 700 code de procédure civile.

Statuant sur l'appel interjeté le 10 octobre 2006 par M. X..., l'appel portant sur la totalité de la décision.
Par décision avant-dire droit en date du 26 juin 2008, rectifiée par arrêt en date du 2 juillet 2009, la cour d'appel de Versailles a :
- Ordonné une expertise ;
- Commis pour y procéder monsieur Michel Z..., ..., expert-comptable, commissaire aux comptes
avec pour mission de :
¤ de manière générale, faire toutes recherches et constations permettant à la cour de statuer sur les demandes, l'expert ayant pour mission pour ce qui concerne les primes revendiquées par le salarié, de faire le compte des sommes que chacune des parties estime lui être dues
¤ déterminer le rôle exact joué par monsieur Marc X... dans la passation du marché passé par la société GEMS ; déterminer au vu des pièces comptables notamment, la chronologie de la mise en  uvre de ce marché
¤ faire le compte des commissions que le salarié estime lui être dues, notamment en ce qui concerne les dossiers D0111139, D0109272, D-FI Lease pour GEMS et SGN
-Subordonné l'exécution de l'expertise au versement par les parties à raison de la moitié chacune au greffe à raison de la moitié chacune de la somme de 2 000  au greffe de la cour, dans les deux mois de la notification du présent arrêt
Dit qu'à défaut de paiement dans ce délai, la désignation de l'expert sera caduque et l'instance poursuivie
-Dit que lors de la première réunion d'expertise, l'expert informera les parties sur le montant prévisible de sa rémunération
-Dit qu'en tant que de besoin il sollicitera un complément de consignation auprès du magistrat chargé de suivre les opérations d'expertise
-Désigné monsieur A... pour suivre les opérations l'expertise ;
- Dit que l'expert devra le tenir informé de toute difficulté rencontrée dans l'exécution de sa mission
-Dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe dans les quatre mois de sa saisine
-Dit qu'en cas d'empêchement de l'expert ou du magistrat chargé de suivre les opérations d'expertise, il sera procédé d'office à leur remplacement, par simple ordonnance du président de la chambre
-Réservé les dépens.
L'expert désigné par la cour, M. Z..., a déposé son rapport le 31 mars 2010
modifié le 10 mai suivant (note rectificative suite à des erreurs matérielles portant sur des calculs), précisant que selon la position qui sera adoptée par la Cour, les commissions dues à M. X... seront les suivantes :
-24. 316, 91  commisions sur l'affaire GEMS et sur l'affaire Dossier de maintenance SGN
-24. 012, 62  commissions sur l'affaire GEMS
-684, 73  commissions sur l'affaire Dossier de maintenance SGN
-481, 87  Pas de commissionement au titre de l'affaire GEMS ni sur le dossier de maintenance SGN
Suite à l'ordonnance de radiation prononcée le 27 octobre 2010, l'affaire a fait l'objet d'un rétablissement.

Vu les conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement par M. Marc X..., appelant, aux termes desquelles il demande à la cour, de :
- infirmer le jugement
-condamner la société DFI au paiement des sommes suivantes :
* dommages-intérêts pour rupture abusive : 38. 989, 02  brut
* rappel de commissions : 144. 469, 31  brut
* congés payés afférents : 14. 446, 93  brut
* dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence : 77. 978, 04 
* intérêts légaux à dater du jour de la demande
-remise des bulletins de paie conformes
* 2. 000  au titre de l'article 700 du CPC
-condamner la société DFI aux entiers dépens
Vu les conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement par la société D. F. I, intimée, par lesquelles elle demande à la cour, de :
- A titre principal,
- débouter M. Marc X... de l'ensemble de ses demandes
-A titre subsidiaire, si la cour retient la demande de M. X... au titre des commissions
-juger que seule la somme de 684, 72  est due à M. X... de ce chef, outre 68, 47  brut de congés payés afférents
-En tout état de cause,
- débouter M. Marc X... de sa demande de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence
-condamner M. X... au paiemant de la somme de 7. 000  à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l'article 32-1 du CPC
-le condamner au paiement de la somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du CPC
-le condamner aux dépens, y compris aux frais d'expertise
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur la rupture de la période d'essai
Considérant que le contrat de travail stipulait : « Il est prévu une période d'essai de trois mois au cours de laquelle chacune des parties pourra rompre les relations contractuelles sans préavis (...) La période d'essai pourra être renouvelée une fois (...) Passé les trois premiers mois d'essai, et en cas de renouvellement de la période d'essai, il sera appliqué un préavis de quinze jours, sauf au cas où la jurisprudence écarte le préavis. » ;
Considérant que l'employeur peut mettre fin au contrat de travail pendant la période d'essai sans avoir à alléguer de motifs, lorsqu'il estime que le salarié n'a pas les aptitudes souhaitées pour remplir son emploi, une motivation étrangère à ce critère constituant un abus de droit dont la preuve incombe au salarié ;
Considérant que M. X... fait valoir que la notion d'abus de droit est caractérisé, que l'employeur a mis fin à la période d'essai, alors qu'il venait d'obtenir la plus grosse commande de l'année sur le même marché (représentant deux millions d'euros), que de ce fait, la société n'a pas eu à lui verser les importantes commissions engendrées par les marchés qu'il avait obtenus, que GEMS (General Electric Medical Systems) a passé commande le 12 décembre 2001, qu'il s'agissait bien d'une commande " client " que l'employeur ne peut se prévaloir d'avoir passé la commande " fournisseur " correspondante le 27 décembre 2001 dans le cadre d'un approvisionnement régulier destiné à faire face aux commandes régulières de ses différents clients (annulable jusqu'au 11 janvier 2002 à 17 h, lendemain du jour de la fin du contrat de travail), que deux jours après, il était mis fin à sa période d'essai, que l'expert confirme qu'il est bien l'instigateur de cette commande, que la société DFI a annulé le 4 janvier 2002 cette commande d'approvisionnement quelques jours avant la fin de sa période d'essai pour la repasser le lendemain de son départ, le 10 janvier 2002, que les nouvelles commandes d'approvisionnement auprès de SUN ont été émises le 11 (lendemain de la fin de son contrat) et le 16 janvier 2002 pour un total de 600 serveurs, soit l'intégralité du marché qu'il avait obtenu ;
Considérant que l'employeur réplique que le calendrier de départ du salarié s'explique uniquement par la nécessité de mettre rapidement fin aux agissements néfastes du salarié, que sa décision n'était en rien motivé par la volonté de l'évincer du dossier GEMS, qu'elle a permis au salarié d'effectuer sa période de préavis jusqu'au 4 janvier 2002, que le renouvellement de la période d'essai a eu lieu dans les délais légaux, que la rupture de la période d'essai notifiée le 14 décembre 2001 était parfaitement légale et motivée uniquement par le comportement professionnel du salarié, que ce comportement agressif et même malhonnête s'est poursuivi bien après la fin de la relation de travail (condamnation pour des faits qualifiés de chantage, prononcée le 13 septembre 2005) ;
Considérant qu'il résulte des pièces produites, que la société DFI, par lettre remise en main propre le 14 décembre 2001, a notifié au salarié qu'il était mis fin à la période d'essai et au contrat de travail ;
Qu'en vertu de l'article 2 du contrat de travail, l'employeur n'a pas de raison à donner pour le non-renouvellement de la période d'essai ;
Que comme le soutient l'employeur, il s'est séparé du salarié du fait de ses manquements professionnels (attestation de Mme B..., de M. C..., de M. D..., de M. E...), en particulier suite à l'information reçue selon laquelle lors d'un rendez-vous tenu début décembre 2001 chez le client GEMS, M. X... était arrivé avec trois quarts d'heures de retard et en état d'ébriété ;
Que le moyen de l'appelant tendant à soutenir que l'intention de nuire de l'employeur serait parfaitement établie, que la société DFI ayant usé abusivement de la faculté qui lui était offerte de rompre la période d'essai, se gardant bien de motiver la rupture, sera écarté ;
Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que la rupture pendant la seconde période d'essai est parfaitement légale et débouté le salarié au titre de la rupture du contrat de travail ;
- Sur le rappel de commissions
Considérant que le plan de commissions 2001 de M. X... précise pour le calcul des marges que " la marge est affectée à la date de facturation, que les factures de vente sont payables comptant à réception, qu'un projet gagné se traduit par une commande ferme de 1000 KF, de matériels, de logiciels et de services (minimum 1000KF de services DFI) constituant une solution pour le client dans les domaines du storage/ datacenter/ sécurité/ décisionnel/ ERP/ site Internet/ consolidation de serveurs. Les logiciels constituent l'objet réel de l'investissement, le client les commande, simultanément au fournisseur ou à DFI. Le CA pris en compte est celui de la commande passée à DFI. Le projet est qualifié par la direction commerciale avant réception de la commande " ;
Considérant que le salarié soutient que le client GEMS lui était bien affecté, que les 600 serveurs ont bien été commandés par un client, GEMS à la société DFI, que par mail du 5 mars 2002, M. E..., directeur commercial de la société DFI, a reconnu que l'intégralité des commissions dues au salarié ne lui avaient pas été payée, que la vente d'une station U5 SUN à un client hospitalier de GEMS est forcément subordonnée à un kit d'intégration hardware vendu, que le litige porte sur la composition exacte de cette commande et donc de la marge qu'elle a dégagée et de la commission qui y est liée ;
Que l'employeur réplique que les commissions étaient versées aux commerciaux un mois après la facturation client et non après règlement des clients, que M. E..., après calcul de l'ensemble des dossiers visés par le salarié, concluait qu'après régularisation, le salarié était débiteur d'un trop perçu de commissions de 640, 05  envers la société DFI ;
Considérant qu'il résulte des pièces produites de part et d'autre, que si Marc X... " account manager " au sein de la société DFI, décidait des commandes d'achat de matériel SUN en concertation avec Christophe D..., directeur de l'activité Location et Philippe E..., directeur commercial, le marché GEMS à la date du 12 décembre 2000 se présentait sous la forme d'une commande par email auprès de SUN par la société DFI pour le compte de GEMS, non d'une commande ferme passée par ce client auprès de DFI au sens du plan de commissionnement et alors que la commande ferme de 600 stations n'a été faite que le 17 mars 2002 par GEMS auprès de la société DFI, du fait que la commande le 27 décembre 2001 avait été annulée le jour même (refus de la part de Sun du fait du caractère spéculatif de l'opération-attestations Marchini et Fauchet), puis renouvelée les 11 et 16 janvier 2002 ;
Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande au titre du contrat GEMS ;
Considérant que l'intimée soutient qu'aucune commission n'est due au salarié, que les régularisations négatives ont été détaillées par M. E... les 14 mars et 9 avril 2002 dans des mails adressés à M. X..., faisant apparaître que ce dernier est redevable de la somme de 640, 05  à la société DFI ;
Considérant que l'expert retient au titre des commissions dues sur l'affaire Dossier de maintenance SGN la somme de 684, 73  ;
Considérant qu'au vu du rapport d'expertise, il convient de faire droit à la demande du salarié au titre des commissions dues sur l'affaire Dossier de maintenance SGN, soit la somme de 684, 73 , outre congés payés et le jugement sera réformé de ce chef ;
- Sur l'illicéité de la clause de non-concurrence
Considérant que le contrat de travail prévoit en son article 12 une interdiction de concurrence de 12 mois limitée au secteur habituel d'activité de l'entreprise, soit en l'occurrence, la commercialisation des équipements SUN, le salarié s'interdisant de s'intéresser à la clientèle de l'employeur, sans contrepartie financière ;
Considérant que pour s'opposer à la demande du salarié qui sollicite 12 mois de salaire, l'employeur soutient que cette clause ne pourrait être opposée au salarié compte tenu de son non-respect par lui et invoque la prescription quinquennale de cette demande ;
Mais considérant qu'une clause de non-concurrence nulle causant nécessairement un préjudice au salarié, celui-ci peut bénéficier d'une réparation alors qu'il ne respecterait pas la clause sans avoir à prouver l'existence d'un préjudice ;
Que s'agissant d'une demande indemnitaire, la prescription n'est pas quinquennale ;
Que l'indemnisation accordée sera fixée à la somme de 30. 000  ;
- Sur l'article 700 du CPC
Considérant qu'il sera alloué au salarié une indemnité au titre des frais irrépétibles ;
- Sur la demande reconventionnelle de l'intimée
Considérant que l'exercice d'une action en justice de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus de droit que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ;
Que l'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'est pas en soi constitutive d'une faute ;
Qu'en l'absence de faits de nature à faire dégénérer en abus l'exercice du droit d'agir en justice, l'intimée sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;
Considérant qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions au titre de l'article 700 du CPC au profit de l'intimée ;
PAR CES MOTIFS
La COUR, statuant publiquement et par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. Marc X... de sa demande de dommages-intérêts au titre de la rupture de la période d'essai, du rappel de commissions au titre du contrat GEMS
Le REFORME pour le surplus
Statuant à nouveau,
CONDAMNE la société D. F. I à verser à M. Marc X... les sommes suivantes :
* rappel de commissions : 684, 73 
* congés payés afférents : 68, 47 
avec intérêt au taux légal à compter de la demande
* dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence illicite : 30. 000 
avec intérêts légaux à compter du présent arrêt
* 1. 000  au titre de l'article 700 du CPC
ORDONNE à la société DFI la remise des bulletins de paie conformes
REJETTE toute autre demande
CONDAMNE la société D. F. I aux entiers dépens, y compris aux frais d'expertise judiciaire.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame CALOT Conseiller en l'absence de Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président empeché et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,