R. G : 09/ 08050
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 1
du 26 octobre 2009
RG : 07/ 10765




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 17 Octobre 2011
APPELANTE :
Mme Ndeye Tening X... épouse Y...
née le 16 Octobre 1968 à DAKAR (SENEGAL)

représentée par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assistée de Me Marie-Christine BARRET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 1986 du 11/ 02/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Massamba Y...
né le 14 Mai 1948 à SAMAEL TIVOUANA (SENEGAL)

représenté par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assisté de Me Fabienne BOGET, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 05 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 08 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 17 Octobre 2011
Audience présidée par Bénédicte LECHARNY, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :
Monsieur Massamba Y..., de nationalité française et sénégalaise, et madame Ndeye X..., de nationalité sénégalaise, se sont mariés le 1er octobre 1996 à Dakar (Sénégal) après avoir opté pour un régime de séparation de biens. Ce mariage a été transcrit le 24 avril 1997 au consulat général de France à Dakar.
De cette union sont issus trois enfants :
- Thierno Y..., né le 30 août 1998 à Lyon 3ème arrondissement (Rhône)
- Mamaty Y..., née le 29 octobre 2002 à Vénissieux (Rhône)
- Bassirou Y..., né le 2 janvier 2004 à Lyon 2ème arrondissement.
Par jugement du 30 novembre 2004, le tribunal de Dakar a prononcé le divorce des époux Y...et condamné monsieur Y...à verser à son ex épouse une somme de 50. 000 francs CFA au titre de sa contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant Bassirou.
Saisi par madame X... d'une requête en divorce déposée le 18 mars 2005, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon, par ordonnance du 24 octobre 2005, s'est déclaré territorialement incompétent au profit de la juridiction sénégalaise.
Cependant, par arrêt du 19 juin 2007, la cour d'appel de Lyon a infirmé cette décision et a déclaré le juge aux affaires familiales de Lyon compétent pour connaître de la demande en divorce.
Par un nouvel arrêt du 10 juin 2009, la cour d'appel a confirmé l'ordonnance sur tentative de conciliation du 15 février 2008 en ce qu'elle fixait la résidence habituelle des enfants Thierno et Mamaty chez le père au Sénégal et celle de Bassirou auprès de sa mère en France et organisait un droit de visite et d'hébergement pour l'autre parent.
Par jugement du 26 octobre 2009, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a :
* prononcé le divorce des époux Y...pour altération définitive du lien conjugal
* constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale
* fixé la résidence habituelle de Thierno et Mamaty au domicile du père et celle de Bassirou au domicile de la mère, et organisé le droit de visite et d'hébergement de chacun des parents pendant la moitié des vacances scolaires
* dit que les frais de transport des enfants seraient supportés aux deux tiers par monsieur Y...et au tiers par madame X..., à charge pour monsieur Y...d'acheter les billets d'avion.
Le 22 décembre 2009, madame X... a relevé appel de ce jugement.
Par conclusions déposées le 28 juillet 2010, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens, madame X... demande à la cour de lui donner acte de ce qu'elle accepte le prononcé du divorce et de fixer la résidence habituelle des trois enfants à son domicile, moyennant l'exercice par le père d'un droit de visite et d'hébergement pendant la moitié des vacances scolaires d'été, avec partage par moitié des frais de transports entre les parents, et le versement d'une pension alimentaire de 100 euros par mois et par enfant. Elle demande encore la condamnation de son mari à lui payer la somme de 2. 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance.
A l'appui de ses prétentions relatives aux enfants, elles soutient qu'à la fin de l'été 2009, Thierno et Mamaty ont refusé de repartir chez leur père au Sénégal aux motifs qu'ils y subiraient des mauvais traitements de la part de leur père et de leur belle-mère. Elle demande l'audition des deux enfants.
Par conclusions déposées le 24 juin 2010, monsieur Y...conclut à la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qui concerne les frais de transport, qu'il demande de voir partager par moitié entre les parties, à charge pour le père d'acheter les billets d'avion les années paires et pour la mère les années impaires. Il demande par ailleurs la condamnation de madame X... à restituer la somme de 11. 510 euros prélevée sur le compte de Thierno ouvert à La Poste et à lui verser la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il reproche à la mère de retenir illégalement Thierno et Mamaty sur le territoire français en violation des décisions judiciaires successives et rejette les allégations de maltraitance. Il soutient encore que les enfants s'étaient parfaitement adaptés à leur vie au Sénégal et fait observer qu'il n'a jamais fait obstacle au maintien des liens entre madame X... et ses enfants.
Par arrêt rendu avant-dire droit le 18 avril 2011, cette cour a ordonné l'audition des mineurs Thierno et Mamaty, a fixé la clôture au 5 septembre 2011 et renvoyé l'affaire à l'audience du 8 septembre 2011.
Il a été procédé à l'audition des deux enfants le 11 mai 2011.
Madame X... a conclu mais n'a pas déposé de pièces.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 septembre 2011.
MOTIVATION
Si l'acte d'appel n'est pas limité, les époux s'opposent exclusivement sur les conséquences du divorce pour les enfants et sur la demande de remboursement d'une somme prélevée sur le compte de Thierno. Les autres points tranchés par le premier juge seront dès lors confirmés sans autre examen.
* Sur les conséquences du divorce pour les enfants
* Sur l'exercice de l'autorité parentale
Les parents s'entendent pour maintenir un exercice conjoint de l'autorité parentale.
* Sur la résidence habituelle des enfants
Les parents s'accordent également sur le maintien de la résidence habituelle de Bassirou auprès de sa mère, étant précisé que cet enfant est né après la séparation du couple et qu'il a toujours vécu en France avec sa mère.
S'agissant de Thierno et Mamaty, il est constant que les décisions successives rendues tant au Sénégal qu'en France ont fixé leur résidence habituelle auprès de leur père au Sénégal.
Il est encore établi qu'à la fin de l'été 2009, madame X... s'est opposée au retour des enfants à Pikine et que ces derniers résident depuis lors à Bron (Rhône) où ils sont scolarisés. Les démarches entreprises par le père dans le courant des années 2009 et 2010 n'ont pas permis le retour des enfants, monsieur Y...précisant dans ses écritures que " les allégations de matraitances devaient conduire les autorités à ne pas poursuivre le processus de retour des enfants auprès de leur père ".
En effet, dans le cadre de son audition devant la cour, Thierno, âgé de douze ans, a affirmé qu'il ne voulait pas repartir au Sénégal et qu'il en avait informé sa mère, expliquant que son père pouvait être violent à son encontre et que sa belle-mère n'était pas gentille avec eux. Il a ajouté qu'il regrettait de ne plus voir son père mais qu'il ne voulait pas aller au Sénégal, même pour les vacances, car il avait un trop mauvais souvenir de son séjour en Afrique.
Mamaty, âgée de huit ans, a expliqué qu'elle n'avait aucun souvenir de l'époque où elle vivait avec son père en Afrique et qu'elle n'avait pas envie de retourner dans ce pays, sans néanmoins pouvoir donner d'explication à ce choix.
En l'absence d'éléments extérieurs à la parole des enfants, il est très difficile d'apprécier la réalité des conditions de vie de Thierno et Mamaty chez leur père, ce dernier versant aux débats plusieurs témoignages attestant de ses bonnes qualités éducatives et de son attachement à ses enfants.
La décision de la mère de s'opposer au retour de ses enfants au Sénégal, alors même qu'elle n'a pas conclu dans le cadre de l'instance en divorce, est hautement critiquable. Pour autant, seul l'intérêt des enfants doit prévaloir en l'espèce. Or, Thierno et Mamaty vivent et sont scolarisés en France depuis deux ans. Leur audition a permis d'établir qu'ils se sont bien adaptés à leur nouvel environnement, même si la scolarité de l'aîné semble difficile. En outre, ils partagent la vie de leur petit frère Bassirou, en sorte que la fratrie est réunie, ce qui n'était pas le cas auparavant.
Au vu de ce qui précède, il convient de fixer la résidence habituelle de Thierno et Mamaty au domicile de madame X.... Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.
* Sur le droit de visite et d'hébergement
Compte tenu de la distance entre les domiciles parentaux, le droit de visite et d'hébergement de monsieur Y...sera organisé pendant la moitié des vacances scolaires de Noël, de Pâques et d'été. Les frais de trajets seront partagés par moitié entre les parents, à charge pour monsieur Y...d'acheter les billets d'avion.
* Sur la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants
Aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur.
Madame X..., qui n'a produit aucune pièce en première instance comme en appel, ne justifie pas de sa situation financière.
Monsieur Y..., infirmier à la retraite, a perçu en 2008 des revenus de 13. 221 euros. Il ne produit pas de pièce plus récente.
Au vu de ces éléments, la contribution du père à l'entretien et l'éducation de Thierno, Mamaty et Bassirou sera fixée à la somme de 100 euros par mois et par enfant.
* Sur la demande de restitution de la somme prélevée sur le Livret A ouvert au nom de Thierno
Il échet de relever que cette demande ne relève pas de la compétence de cette cour, statuant comme juge d'appel du juge du divorce.
* Sur l'article 700 du code de procédure civile
Il n'apparaît pas contraire à l'équité, en l'espèce, de laisser à chaque partie la charge de ses dépens et des frais irrépétibles qu'elle a pu engager.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,
Confirme le jugement rendu par le juge aux affaires familiales de Lyon le 26 octobre 2009, sauf en ce qui concerne la résidence habituelle des enfants Thierno et Mamaty, les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement sur les trois enfants et la contribution à leur entretien et leur éducation,
Statuant à nouveau des chefs infirmés,
Fixe la résidence habituelle de Thierno et Mamaty Y...au domicile de madame Ndeye X...,
Dit que monsieur Massamba Y...bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement sur Thierno et Mamaty qui s'exercera, à défaut de meilleur accord entre les parents : la première moitié des vacances Noël, de Pâques et d'été les années paires et la seconde moitié les années impaires, à charge pour les parents de supporter les frais de trajets chacun pour moitié et à charge pour le père d'acheter les billets d'avion,
Dit que les dates de congés scolaires à prendre en considération sont celles de l'académie dans le ressort de laquelle les enfants d'âge scolaire sont inscrits,
Rappelle que les parties ont l'obligation, en cas de changement de résidence, de se communiquer leur nouvelle adresse,
Fixe la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de Thierno, Mamaty et Bassirou Y...à la somme de CENT EUROS (100 euros) par mois et par enfant, et en tant que de besoin, condamne monsieur Y...à payer à ce titre à madame X... la somme de TROIS CENTS EUROS (300 euros) par mois (100 euros x 3 enfants),
Rappelle que cette pension devra être versée douze mois sur douze et avant le 1ER de chaque mois à madame X..., sans frais pour le bénéficiaire, prestations familiales en sus, même pendant les périodes de vacances ou d'exercice du droit de visite et d'hébergement, ceci jusqu'à l'âge de 18 ans ou au-delà de la majorité des enfants jusqu'à ce que ceux-ci soient en mesure de subvenir eux-mêmes à leurs besoins,
Dit que cette somme variera de plein droit le premier janvier de chaque année, et pour la première fois le premier janvier deux mil douze, en fonction de la variation de l'indice des prix de détail à la consommation (série France entière INSEE sans tabac) publié par l'INSEE selon la formule :
Pension initiale x A (nouvel indice)
Pension revalorisée =---------------------------------------------- B (Indice de base)
dans laquelle :
- A représente le dernier indice publié à la date de réévaluation,
- B l'indice de base au jour du prononcé du présent arrêt,
Condamne dés à présent le débiteur de la pension alimentaire à payer les majorations futures de la pension ainsi indexée, laquelle sera exigible de plein droit sans notification préalable,
Rappelle aux parties que l'indexation doit être réalisée d'office par le débiteur de la pension alimentaire et que les indices peuvent être obtenus auprès de la direction régionale de l'INSEE par téléphone (répondeur vocal : 08. 92. 68. 07. 60) et sur le site internet www. insee. fr,
Dit qu'à défaut de révision volontaire de la pension par le débiteur, le créancier devra lui notifier par lettre recommandée ou tout autre procédé de notification le nouveau montant des mensualités,
Rappelle aux parties qu'une pension alimentaire peut être révisée à l'amiable ou, à défaut, judiciairement, en cas de survenance d'un fait nouveau modifiant de manière sensible et durable la situation financière des parties et/ ou les besoins du ou des enfants,
Y ajoutant,
Dit que la demande de restitution des sommes prélevées sur le Livret A de Thierno échappe à la compétence de cette cour,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens.
Le Greffier Le Président