R. G : 10/ 02587
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 8
du 30 mars 2010
RG : 2007/ 08688




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 28 Février 2011
APPELANTE :
Mme Frédérique Danièle X... épouse Y...
née le 06 Août 1962 à SAINTE-FOY-LES-LYON (69110)

69580 SATHONAY-CAMP
représentée par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistée de Me Stéphanie LE GUILLOUS, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 016320 du 30/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Bernard Marcel Y...
né le 27 Août 1949 à LYON (69002)

69250 ALBIGNY-SUR-SAONE
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Géraldine NOVE-JOSSERAND, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 03 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 09 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 14 Février 2011 prorogée au 28 Février 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Marie LACROIX, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Jeannine VALTIN a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance du 30 mars 2010 par laquelle, sur la demande de Frédérique X... présentée par conclusions signifiées le 20 octobre 2009, le Juge de la mise en état du Tribunal de grande instance de LYON a :
- rejeté l'exception de connexité et la demande de sursis à statuer soulevées par Bernard Y...
- débouté Frédérique X... de ses demandes de pension alimentaire à titre de devoir de secours et de pension alimentaire pour sa fille Rachel qu'elle a hébergée d'octobre au 22 décembre 2009
- débouté Bernard Y... de ses demandes d'amende civile et de dommages intérêts
-condamné Frédérique X... à payer à Bernard Y... la somme de 1 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- réservé les dépens
Vu l'appel régulièrement interjeté de la décision susvisée par Frédérique X... suivant déclaration du 9 avril 2010 ;
Vu ses dernières conclusions d'infirmation déposées le 16 novembre 2010 dans les termes essentiels suivants :
- fixer à la somme mensuelle de 350  la pension alimentaire que Bernard Y... devra lui verser au titre du devoir de secours et ce, rétroactivement, à compter du 6 novembre 2009, date de notification de l'incident devant le Juge de la mise en état outre indexation
-condamner Bernard Y... à lui verser une pension alimentaire de 400  pour Rachel pour la période où elle a séjourné chez elle d'octobre 2009 au 22 décembre 209
- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Bernard Y... de ses demandes d'amende civile et de dommages intérêts
-le condamner à lui payer la somme de 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
Vu les dernières conclusions de confirmation déposées le 26 octobre 2010 par Bernard Y..., lequel sollicite au surplus la condamnation de Frédérique X... à une amende civile de 1 000  et à lui payer la somme de 4 000  à titre de dommages intérêts pour procédure abusive, outre sa condamnation aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 3 décembre 2010 ;
Sur la recevabilité de la pièce no50 de Bernard Y... :
Attendu que, par simple lettre du 7 décembre 2010, Frédérique X... a sollicité de la Cour le rejet de la pièce no 50 communiquée le 6 décembre par Bernard Y..., soit après l'ordonnance de clôture ;
Que Bernard Y... n'a pas sollicité la révocation de l'ordonnance de clôture ;
Que cette pièce écrite, en allemand et pour laquelle une traduction officieuse a été communiquée le 8 décembre 2010 ne justifie pas la réouverture des débats ;
Qu'en application de l'article 783 du code de procédure civile, elle sera écartée des débats, d'office ;
Sur la demande de Frédérique X... au titre du devoir de secours :
Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article 254 du code civil, dans le cadre de la procédure applicable au divorce que, lors de l'audience de tentative de conciliation, le juge prescrit les mesures nécessaires pour assurer l'existence des époux et celles des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée ;
Qu'en application de l'article 255, 6o du code civil, le juge peut notamment fixer la pension alimentaire que l'un des époux devra verser à son conjoint ;
Que cette pension est une modalité d'exécution, pendant l'instance en divorce, du devoir de secours destiné à remédier à l'impécuniosité de l'un des conjoints et apparaît avec l'état de besoin dans lequel se trouve celui-ci, en rappelant que ce devoir de secours a un contenu plus large que l'obligation alimentaire de droit commun et que le juge n'a pas à s'en tenir au minimum vital ni même à ce qui est nécessaire pour vivre et doit tenir compte, pour fixer la pension alimentaire, du niveau d'existence auquel peut prétendre l'époux demandeur compte tenu des facultés de son conjoint et du train de vie auquel il était habitué ;
Mais attendu qu'enfin, c'est seulement en cas de survenance d'un fait nouveau que le juge peut modifier ou compléter les mesures provisoires qui auraient déjà été ordonnées ;
Attendu que Frédérique X... qui n'avait pas sollicité de pension alimentaire pour elle-même lors de l'ordonnance sur tentative de conciliation du 17 décembre 2007 doit donc justifier de la survenance d'un élement nouveau depuis cette décision ;
Qu'il sera rappelé que la dite ordonnance avait attribué la jouissance du domicile conjugal à titre non gratuit à Frédérique X... et fixé la résidence des enfants, Roxane et Rébecca, nées respectivement les 29 juillet 1991 et 11 décembre 1995, en alternance chez le père et la mère, en fixant à 300  la pension alimentaire mensuelle globale due par le père pour l'entretien et à l'éducation des enfants ;
Que l'analyse possible des pièces produites par les parties, en l'absence de comptes précis et détaillés par année, avec renvoi aux justificatifs et commentaires de ceux-ci pour explications, permet de poser les informations suivantes, en observant que si Frédérique X... n'a versé au dossier de la Cour que ses pièces 1 à 47, un recoupement a pu être fait avec les pièces, certes numérotées différemment du dossier RG 09/ 06313 opposant les mêmes parties et plaidée le même jour pour retrouver les pièces suivantes 48 à 57 communiquées :
- en 2007, les revenus de Bernard Y... étaient de 37 743  et ceux de Frédérique X... de 12 000 
- en 2008, en rappelant que la résidence des enfants est en alternance et que Frédérique X... est alors jusqu'en octobre 2008 au domicile conjugal avec indemnité d'occupation à fixer et régler ultérieurement :
* Bernard Y... avait des revenus annuels de 37 657 , selon les éléments fiscaux à disposition de la Cour et de 39 058  selon le tableau de compte fait par l'intéressé, avec, outre les charges courantes, des charges d'emprunt annuelles de 7 320 , selon son tableau qui ne fait pas l'objet d'observations de l'appelante, si ce n'est qu'elle suggère qu'il a multiplié les prêts pour aggraver ses charges, en notant qu'il ne justifie pas de pension pour sa mère
*Frédérique X... avait un revenu annuel de 12 000 , des allocations familiales en juillet 2008 de 77, 09 , une dette envers la CAF de 1 540, 05  ainsi qu'un loyer, à partir de fin octobre 2008 de 391, 39  sans la provision pour charge, outre un prêt de 25 000  en août 2008 sur 84 mois engendrant des mensualités sans assurance de 392, 39 
- en 2009, en rappelant que c'est par ordonnance du 28 septembre 2009 que la résidence de la dernière enfant mineure, Rébecca, a été fixée chez le père et que celui-ci s'est vu attribuer la jouissance du domicile conjugal à titre non gratuit :
1o- concernant Bernard Y..., qui a des charges courantes et la charge complète de Rébecca :
*ses revenus sont de 46 345  + 1 919  = 48 264  (ou 49 909  selon les éléments pris en compte au vu des données fiscales) et 48 768  selon tableau qu'il a dressé de ses revenus
*il est logé au domicile conjugal et devra ultérieurement une indemnité d'occupation
*il a en charge les deux derniers enfants, Rébecca âgée de 15 ans et Roxane âgée de 19 ans et demi
*il a contracté un prêt personnel avec échéances mensuelles de 595, 19  du 5 septembre 2009 au 5 septembre 2010, puis, en 2010 un autre prêt sur 36 mois à compter de juin 2010 de 10 000  et un prêt personnel de 12 000  le 3 août 2010 sur 49 mois avec échéances mensuelles de 276, 71  et 298, 95 
*il a en charge les frais de scolarité 2009-2010 pour Rébecca dont des frais de demi-pension de l'ordre de 798  par an
*il produit des attestations de la Société générale des 18 décembre 2009 et 31 juillet 2010, sans explications qui seraient pourtant nécessaires sur les décomptes, attestant de versement de sa part sur le compte de Roxane du 30 septembre au 10 décembre 2009 soit 1 580 , puis de janvier à juillet 2010, soit 2 950  ainsi que de virement mensuel à Rachel de 50  de janvier 2009 à janvier 2010
*il justifie aussi d'un prélèvement autorisé sur son compte pour les frais d'inscription de Rachel à l'école supérieure de commerce VATEL pour l'année 2010-2011 d'un montant de 2 200 
2o- concernant Frédérique X... qui a des charges courants pour une personne :
*selon son tableau d'octobre 2009, elle perçoit un revenu de l'ordre de 1000  plus APL de 211, 52  à partir du 1er octobre 2009 au lieu de 415 , elle rembourse un prêt à la consommation par mensualités de 356, 97  et son loyer résiduel est de 350  mensuel
*elle produit une attestation de l'expert-comptable de la société CREAOBJETS, en date du 23 octobre 2009, qui certifie que, sur la base des relevés bancaires communiqués, Frédérique X... a perçu en tant que gérante majoritaire de cette SARL de janvier à septembre 2009 des rémunérations nettes imposables de 9 000  et que compte tenu de la forte baisse d'activité constatée au cours de l'exercice 2009, il est envisagé de maintenir cette rémunération minimum pour la totalité de l'exercice 2009
*elle produit son avis d'imposition sur les revenus de 2009, soit 12 000 
*pour 2010, le tableau dressé par elle-même en février 2010 fait état d'un salaire mensuel de 1 000  avec un loyer mensuel de 525, 27  après déduction APLde 53, 23 , du remboursement du prêt à la consommation par mensualités de 356, 97  et de frais de scolarité de Rebecca et Roxane sans justifier de ces derniers et d'une assurance scolaire pour Rachel
*une attestation de l'expert-compable du 3 février 2010 relève la forte baisse d'activité constatée, le CAHT passant de 145 962  en 2008 à 51 058  en 2009 (alors qu'il avait régulièrement augmenté depuis 2006, sans explications) et précise qu'il était ainsi envisageable que la gérante abandonne sa rémunération 2009 s'élevant à 12 000  par imputation de ces prélèvements sur son compte courant d'associé afin de ne pas constater une perte comptable trop significative
*est encore produite une attestation de présentation des comptes annuels de l'expert comptable en date du 15 avril 2010 attestant de l'imputation par Frédérique X... de ses prélèvements 2009 (12 000  sur le solde de son compte courant, avec mention du CA de 50 394 )
*Frédérique X... atteste le 5 mai 2010 n'avoir pas perçu de rémunération de gérance pour la période du 1 er janvier au 4 mai 2010 et produit un rapport de gestion de l'année 2009 où elle expose de manière générale les difficultés de la société
*elle produit également des lettres adressées en 2010 à RSI et à l'URSAFF faisant état de ses difficultés
*mais si elle produit un projet d'assemblée générale de juin 2010, elle ne donne aucun justificatif de résolution ferme et définitive prise quant au devenir de la société en cause
*elle produit enfin son loyer d'avril 2010 de 531, 80 , déduction APL de 52, 23 , et un contrat de travail du 26 avril 2010 avec une rémunération mensuelle brute de 767, 90  correspondant à 20 H hebdomadaires avec un bulletin de paie de juin 2010 mentionnant un net imposable à cette date de 1 515 , en précisant que ses horaires lui permettent la poursuite de l'activité de la société ;
Attendu que compte tenu de tout ce qui précède, de ce que la situation de Frédérique X... n'est pas très précisément fixée, de ce qu'elle n'a plus la charge des enfants qui sont au moins en ce qui concerne Rébecca quotidiennement à celle du père, même si ce n'est pas ce qu'avait souhaité la mère, cette dernière ne justifie pas suffisamment d'une modification conséquente de l'ensemble de sa situation qui pourrait permettre de lui octroyer une pension alimentaire au titre du devoir de secours depuis fin 2009 ;
Que dans ces conditions, c'est à juste titre qu'elle a été déboutée de cette demande par le premier juge ;
Que l'ordonnance critiquée sera donc confirmée de ce chef ;
Sur la contribution réclamée par Frédérique X... à Bernard Y... pour l'entretien et l'éducation de Rachel de fin octobre 2009 au 22 décembre 2009 :
Attendu que Frédérique X... ne démontre pas non plus suffisamment une participation autre que ponctuelle à l'entretien et à l'éducation de sa fille aînée sur la période considérée, en notant qu'elle produit notamment des factures réglées par sa société sans que l'on puisse déterminer qui a été le ou la bénéficiaire des articles achetés ;
Que c'est à juste titre qu'elle a été déboutée de sa demande ;
Que l'ordonnance sera confirmée sur ce point ;
Sur la demande de de dommages intérêts et d'amende civile :
Attendu que le recours formé par Frédérique X..., qui a nécessité analyse juridique et factuelle, alors que les deux époux ne produisent pas toutes les pièces et explications que l'on serait en droit d'attendre de deux parties souhaitant faire la démonstration du bien fondé de leurs prétentions, ne saurait être considéré comme abusif et générateur d'un préjudice pour Bernard Y... ;
Que celui-ci sera donc débouté de sa demande de dommages intérêts, comme de sa demande d'amende civile qui ne relève pas d'une action ouverte aux parties, et qui, en tout état de cause, n'est pas fondée en l'espèce au regard des dispositions de l'article 32-1 du code civil ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que si la décision entreprise est confirmée, le conflit persistant entre les époux, l'absence de dialogue et de transparence sur leurs investissements tant matériels qu'affectifs vis à vis de leurs enfants nourrissent à l'évidence le contentieux relatif à leur divorce ;
Que dans un tel contexte, et dans un but aussi d'éventuel apaisement dans l'intérêt bien compris des parents et des enfants, chacune des parties conservera la charge de ses dépens, sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Ecarte des débats la pièce No 50 de Bernard Y... et sa traduction ;
Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne les dépens et l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute Bernard Y... de toutes autres demandes ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses entiers dépens.
Le Greffier, Le Président.