DU 28 Février 2006 -------------------------

BANQUE POPULAIRE TOULOUSE PYRENEES C/ André X... Odile Y... épouse X... RG Z... :
05/01027 - A R R E T No - ----------------------------- Prononcé par mise à disposition au greffe le vingt huit Février deux mille six, LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : BANQUE POPULAIRE TOULOUSE PYRENEES prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège Dont le siège social est 47 rue Alsace Lorraine 31001 TOULOUSE CEDEX représentée par la SCP VIMONT J. ET E., avoués assistée de la SCP PRIM-GENY, avocats APPELANTE d'une ordonnance du juge des référés du Tribunal de Grande Instance d'AUCH en date du 21 Juin 2005 D'une part, ET : Monsieur André X... né le 18 Juin 1936 à SAINT MICHEL Demeurant 32300 SAINT MICHEL représenté par la SCP Henri TANDONNET, avoués assisté de la SCP NONNON - FAIVRE, avocats Madame Odile Y... épouse X... née le 15 Février 1937 à SAINT MICHEL Demeurant 32300 ST MICHEL représentée par la SCP Henri TANDONNET, avoués assistée de la SCP NONNON - FAIVRE, avocats INTIMES D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 31 Janvier 2006, devant Nicole ROGER, Présidente de Chambre, Catherine LATRABE et Francis TCHERKEZ, Conseillers, assistés de Dominique SALEY, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
Suivant acte au rapport de Maître CALMELS, notaire à MIRANDE, en date du 20 juillet 1989, les époux X... ont conclu auprès de la Banque
Populaire TOULOUSE PYRÉNÉES (BPTP) un prêt d'un montant en principal de 400 000 Francs remboursable en 120 mensualités au taux de 12% l'an, les époux X... ayant affecté et hypothéqué solidairement au profit de la banque, en garantie du remboursement de ce prêt, une propriété rurale située sur la commune de SAINT MICHEL (GERS) comprenant une maison d'habitation, dépendances, bâtiments d'exploitation, terres de diverses cultures d'une contenance cadastrale de 26 ha 68a 17 ca.
Par acte extra judiciaire du 30 janvier 2003, la BPTP a fait signifier aux époux X... un commandement de saisie immobilière de cette exploitation agricole pour paiement de la somme principale de 53 612,88 Euros au titre du prêt précité outre intérêts de retard.
Par dire en date du 22 mai 2004, les époux X... ont soulevé la nullité dudit commandement.
Par jugement sur incident en date du 25 juin 2003, le Tribunal de Grande Instance d'AUCH a débouté les époux X... de cette demande et a ordonné la continuation de la saisie immobilière.
Par arrêt du 21 janvier 2004, la Cour a infirmé cette décision et a annulé, au visa de la prescription décennale de la créance, le commandement aux fins de saisie immobilière.
Cette décision a été cassée et annulée en toutes ses dispositions par arrêt de la Cour de Cassation en date du 9 juin 2005.
Par ailleurs, suivant acte au rapport de Maître CALMELS, notaire, en date du 23 décembre 2003, les époux X... ont vendu à la Société d'Aménagement Foncier et d'Etablissement Rural de GASCOGNE HAUT LANGUEDOC diverses parcelles de terres sises sur la Commune de SAINT MICHEL moyennant le versement d'une somme de 122 000 Euros.
Dans le cadre de cette vente, la Banque Populaire TOULOUSE PYRÉNÉES, créancière à d'autres titres des époux X... a adressé le 19 décembre 2003 à Maître CALMELS une télécopie ainsi libellée : "... à
titre transactionnel et définitif, nous vous marquons notre accord pour donner main levée totale et définitive de nos inscriptions hypothécaires contre paiement de la somme de 119 501,67 Euros. Ce montant devra nous parvenir au plus tard le 30 janvier 2004. A défaut de paiement à cette date, nous demanderons le règlement intégral de nos créances en principal, intérêts, frais et accessoires et nos hypothèques demeureront inscrites sur les biens jusqu'au parfait remboursement..."
Par courrier du 19 janvier 2004, elle a confirmé au notaire précité que suite à son règlement, elle "lui donnait mainlevée de son inscription d'hypothèque conventionnelle prise le 19 septembre 1989". Par courrier du 12 février 2004, la Banque Populaire TOULOUSE PYRÉNÉES a, suite à la demande du notaire et à la décision ci-dessus rappelée de la Cour en date du 21 janvier 2004, restitué la somme de 44 092,89 Euros sous les plus expresses réserves de ses droits et recours contre ledit arrêt.
Par acte du 17 mars 2005, les époux X... ont saisi le juge des référés sur le fondement des dispositions de l'article 809 du Nouveau Code de Procédure Civile aux fins notamment de voir ordonner à la BPTP de procéder à la main levée des inscriptions hypothécaires prises sur leurs biens.
Suivant décision en date du 21 juin 2005, le Juge des référés du Tribunal de Grande Instance d'AUCH a ordonné la main levée de l'inscription hypothécaire prise par la Banque Populaire TOULOUSE PYRÉNÉES le 19 septembre 1989 volume 598 no21 renouvelée le 12 juin 2001 volume 2001 no 1284, dans les quinze jours suivant la signification de la décision et si nécessaire sous astreinte de 100 Euros par jour de retard, la juridiction saisie se réservant le droit de liquider l'astreinte et a condamné la Banque Populaire TOULOUSE
PYRÉNÉES au paiement de la somme de 1 000 Euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Banque Populaire TOULOUSE PYRÉNÉES a relevé appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.
Elle soutient, pour l'essentiel, que le juge des référés a excédé ses pouvoirs en ordonnant ainsi la mainlevée de l'hypothèque conventionnelle précitée et elle fait observer que le Juge des référés dont la décision n'a pas autorité de la chose jugée au fond ne peut valablement ordonner la main levée ou la radiation d'une inscription hypothécaire, une ordonnance de référé n'étant que provisoire et ne pouvant être publiée.
Elle prétend que la demande de mainlevée de l'hypothèque n'est nullement fondée, l'accord de mainlevée n'ayant été donné de sa part, le 19 décembre 2003, que sous la condition expresse d'obtenir le règlement de la créance garantie et elle considère que cette condition ne s'est pas réalisée puisque le règlement ne lui a pas été finalement acquis dans son intégralité.
Elle ajoute que le caractère manifestement illicite du refus de mainlevée de l'inscription d'hypothèque conventionnelle n'est pas établi en l'état de l'arrêt du 9 juin 2005 de la Cour de Cassation qui a remis l'affaire en l'état du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d'AUCH du 25 juin 2003 qui lui était favorable, celui ci ayant débouté les époux X... de leur opposition à commandement et ordonné la continuation des poursuites et elle en déduit que le juge des référés ne peut sur le fondement des dispositions de l'article 809 du Nouveau Code de Procédure Civile prescrire la main levée sollicitée au titre de la remise en état.
Elle demande, par conséquent, à la Cour de réformer entièrement
l'ordonnance entreprise en ce qu'elle est viciée tant en la forme que sur le fond, de dire que le juge des référés n'était pas compétent pour statuer dans le cadre juridique dans lequel il se trouvait saisi puisque seul le Tribunal de Grande Instance d'AUCH statuant au fond aurait pu connaître des difficultés en cause et statuant à nouveau, de dire n'y avoir lieu à ordonner la main levée de l'hypothèque conventionnelle prise en vertu de l'acte de prêt du 20 juillet 1989 pas plus que de toute autre inscription d'hypothèque prise par la BPTP contre les intimés notamment d'une inscription provisoire et enfin, de condamner les époux X... au paiement d'une indemnité de 2 000 Euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Les époux X... demandent, au contraire, à la Cour de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions sauf à voir élever le montant de l'astreinte à la somme de 1 500 Euros par jour de retard et y ajoutant, de condamner La Banque Populaire TOULOUSE PYRÉNÉES au paiement de la somme supplémentaire de 4 000 Euros sur le fondement de l'article 700 précité.
Ils font valoir, principalement, que la Banque doit respecter ses engagements du 19 décembre 2003 et du 19 janvier 2004 et qu'elle doit procéder à la radiation totale et définitive de l'inscription hypothécaire en cause, l'appelante ne pouvant s'y opposer sous prétexte que postérieurement à l'apurement des créances, elle a dû en rembourser une partie jugée prescrite par la Cour dans son arrêt du 21 janvier 2004.
Ils considèrent, dès lors, que la Banque Populaire TOULOUSE PYRÉNÉES ayant donné son accord non équivoque à la radiation de l'hypothèque litigieuse, le juge des référés était compétent pour ordonner cette radiation, l'obligation de la banque n'étant pas sérieusement
contestable et les errements procéduraux postérieurs étant sans incidence sur l'accord des parties. SUR QUOI
Attendu qu'il est constant qu'une ordonnance de référé n'étant qu'une décision provisoire conformément aux dispositions de l'article 484 du Nouveau Code de Procédure Civile, le juge des référés n'a pas compétence pour ordonner la mainlevée d'une hypothèque.
Que, par ailleurs, si aux termes de l'article 809 du Nouveau Code de Procédure Civile, le juge des référés peut même en présence d'une contestation sérieuse prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, c'est à condition de constater l'imminence d'un dommage à prévenir ou le caractère manifestement illicite d'un trouble à faire cesser.
Que saisie de l'appel d'une ordonnance de référé, la cour doit se placer pour ordonner ou refuser les mesures sollicitées à la date à laquelle elle prononce sa décision.
Que dans le cas présent, les circonstances de l'espèce telles qu'elles apparaissent à cette date ne permettent de caractériser ni l'imminence du dommage ni le caractère manifestement illicite du trouble tels que prescrits par les dispositions légales précitées, et ce, en l'absence de démonstration en ce sens des appelants et en l'état, notamment, du prêt notarié en date du 20 juillet 1989 en vertu duquel l'hypothèque conventionnelle litigieuse a été prise, du renouvellement de celle-ci à la date du 12 juin 2001 et de l'arrêt de la Cour de Cassation du 9 juin 2005, cassant et annulant en toutes ses dispositions l'arrêt rendu par la Cour d'Appel d'AGEN du 21 janvier 2004 ayant infirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance d'AUCH du 25 juin 2003 déboutant les époux X... de leur demande tendant à voir prononcer la nullité du commandement de saisie immobilière délivré à la requête de la banque au titre du prêt
précité et remettant, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt.
Qu'il s'ensuit et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens développés par les parties, que la Cour ne peut que constater que les demandes des époux X... n'entrent pas dans les pouvoirs du juge des référés.
Attendu, par conséquent, qu'il convient d'infirmer la décision déférée et de déclarer les époux X... irrecevables en leurs demandes.
Attendu qu'il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la Banque Populaire TOULOUSE PYRÉNÉES la totalité des frais non compris dans les dépens qu'elle a pu être amenée à exposer dans le cadre de la présente procédure.
Attendu que les dépens de première instance et de l'appel seront mis à la charge des époux X... qui succombent.
PAR CES MOTIFS LA COUR
Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, prononcé par mise à disposition au greffe conformément à l'article 453 du nouveau code de procédure civile,
Déclare recevable l'appel jugé régulier en la forme,

Vu les dispositions de l'article 809 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Infirme la décision déférée,
Et statuant à nouveau :
Déclare les époux X... irrecevables en leurs demandes,
Rejette comme inutile ou mal fondée toutes demandes plus amples ou contraires des parties,
Condamne les époux X... aux dépens de première instance et de l'appel,
Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile, la SCP VIMONT, avoués, à recouvrer directement ceux des dépens d'appel dont il aura été fait l'avance sans avoir reçu provision.ectement ceux des dépens d'appel dont il aura été fait l'avance sans avoir reçu provision.
Le présent arrêt a été signé par Nicole ROGER, Présidente de Chambre et Dominique SALEY, Greffier.
Le Greffier
La Présidente