Grosses délivrées 	REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 2 - Chambre 1
ARRET DU 15 MAI 2012
(no 139, 8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  09/10468
Décision déférée à la Cour :
Arrêt du 14 Novembre 2006 -Cour de Cassation de - RG no 04-20.009
SAISINE APRÈS CASSATION
DEMANDERESSE À LA SAISINE
LA COMMUNE DE BONDY REPRÉSENTEE PAR SON MAIRE
HOTEL DE VILLE
93140 BONDY
représentée par Me Jean-Jacques FANET (avocat au barreau de PARIS, toque : D0675)
toque : D0675
assistée de Me Florence COCRELLE (avocat au barreau de PARIS, toque : E2121)
DÉFENDEURS À LA SAISINE
M. Bruno Y...

93190 LIVRY GARGAN
M. Etienne Y... venant aux droits de Mme Françoise Y...
demeurant ...
75004 PARIS
Monsieur Jean Paul Y...

93190 LIVRY GARGAN
S.A. LES FILS DE MADAME Z... prise en la personne de ses représentants légaux

93190 LIVRY GARGAN
représentés par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN (Me Jacques PELLERIN) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0018)
assistés de Me Michel DISTEL de la ASS DISTEL MARCHIS MOUREN (avocat au barreau de PARIS, toque : R068)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 26 mars 2012, en audience publique, le rapport entendu conformément à l'article 785 du code de procédure civile, devant la Cour composée de :
Monsieur François GRANDPIERRE, Président de chambre
Madame Brigitte HORBETTE, Conseiller
Madame Dominique GUEGUEN, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Melle Guénaëlle PRIGENT
MINISTERE PUBLIC :
Mmme ARRIGHI de CASANOVA, substitute générale, a apposé son visa sur le dossier de la cour le 27 février 2012.

- contradictoire
- rendu publiquement par Madame Brigitte HORBETTE conseiller ayant délibéré,  en l'empêchement du président de chambre,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Brigitte HORBETTE conseiller ayant délibéré, en l'empêchement du président de chambre et par Madame Noëlle KLEIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*****************
L'exploitation des marchés d'approvisionnement de la commune de BONDY a été concédée depuis 1958 à Mme Z..., à laquelle ont succédé ses héritiers, MM. Joseph et Bernard Y... et M. François Z..., puis MM. Jean-Paul, Bruno et Etienne Y... et la société "Les fils de Mme Z...".
La convention, dénommée "traité", prévoyait que les exploitants, en contrepartie des services généraux des marchés rendus aux usagers, percevaient tous les droits de place et autres taxes et reversaient à la commune, en même temps que la redevance due pour l'enlèvement des ordures, les droits perçus auprès des usagers qui lui revenaient. Cette convention a fait l'objet de multiples avenants ; elle comprenait une clause de révision calculée selon divers paramètres.
Ayant constaté que l'actualisation n'avait pas été régulièrement appliquée et qu'il en résultait, pour les exploitants, un préjudice lié au trop perçu, la commune a voté en 1994 une résolution évaluant le préjudice subi par eux à la somme de 10 237 118 francs et proposé un avenant allongeant la durée de la concession pour le compenser. Cet avenant étant contraire à l'article 40 de la loi no 93-122 du 29 janvier 1993, il a été résilié sur demande du préfet.
Depuis lors, et malgré les demandes de MM. Jean-Paul, Bruno et Mme Françoise  Y... et de la société "Les fils de Mme Z..." à la commune de BONDY, aucun nouvel accord n'a pu être trouvé. C'est dans ces conditions qu'ils l'ont assignée en paiement de la somme déterminée par la résolution de 1994.
Par un premier jugement du 6 avril 1999 le tribunal de grande instance de Bobigny s'est déclaré incompétent au profit des juridictions administratives. Ce jugement a été infirmé par arrêt, définitif, du 8 février 2000.
Par nouveau jugement du 7 juin 2001, le tribunal de grande instance de Bobigny a condamné la commune de BONDY à payer à MM. Jean-Paul, Bruno et Mme Françoise Y... et à la société "Les fils de Mme Z..." la somme de 10 237 118 francs augmentée des intérêts au taux légal à compter du 5 juillet 1996 au titre de l'indexation, estimant que la commune avait reconnu devoir cette somme, et 15 000 francs d'indemnité de procédure.
Par un premier arrêt du 28 janvier 2003, définitif, la cour a rejeté le déclinatoire de compétence formé par le préfet de Seine Saint Denis.
Puis par arrêt du 28 septembre 2004, auquel il est renvoyé pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour, autrement composée, a :
rejeté la question préjudicielle soulevée par la commune de BONDY tendant au renvoi devant le tribunal administratif pour qu'il statue sur le sens et la portée de l'article 49 du traité de concession servant de fondement à la demande indemnitaire,
confirmé le jugement,
dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil,
rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par MM. Jean-Paul, Bruno et Mme Françoise Y... et la société "Les fils de Mme Z...",
condamné la commune de BONDY à leur payer la somme de 20 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La Cour de cassation a, le 14 novembre 2006, cassé et annulé ledit arrêt  en toutes ses dispositions, au visa de la loi des 16-24 août 1790, du décret du 17 mai 1809 et de l'article L. 231-5-b 4o du code des communes, devenu l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales, au motif que, les droits de place perçus d'après les tarifs établis par une municipalité constituant une recette fiscale, la légalité de la clause contractuelle d'indexation, qui permet aux parties de réactualiser des tarifs dont la fixation incombe à la commune, ainsi que son sens et sa portée, sur lesquels portent le litige, échappent à la compétence de la juridiction judiciaire qui devait donc satisfaire à la demande de question préjudicielle.
CECI ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR,
Vu l'arrêt de la Cour de cassation susvisé,
Vu la déclaration de saisine après cassation faite par la commune de BONDY le 8 décembre 2006,
Vu ses dernières conclusions déposées le 27 février 2012 selon lesquelles elle demande de
"dire que le contrat conclu en 1958 entre la commune de BONDY et la société Z... contenant une clause contractuelle d'indexation permettant aux parties de réactualiser des tarifs dont la fixation n'incombe qu'à la commune, suscite une difficulté sérieuse ; dire que le sens et la portée de ladite clause, ainsi que sa validité, doivent être soumis à l'appréciation du juge administratif par voie de question préjudicielle ; dire qu'il y a, par suite, lieu de surseoir à statuer dans l'attente du jugement du tribunal administratif",
à défaut, d'infirmer le jugement en ce qu'il porte condamnation,
débouter les intimés de leurs demandes,
les condamner "solidairement " à lui payer la somme de 15 000  pour "obstruction abusive à la reprise de l'instance ayant été interrompue par le décès de Françoise Y... le 15 octobre 2007 et reprise... que par conclusions en date du 26 septembre 2011" et celle de 20 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
leur ordonner le reversement au comptable public de la ville de BONDY des sommes versées dans le cadre du contentieux, majorées des intérêts dûs "au titre de leur détention irrégulière depuis leur paiement jusqu'à leur reversement",
Vu les dernières conclusions déposées le 13 mars 2012 par lesquelles MM. Jean-Paul, Bruno et Etienne Y..., ce dernier venant aux droits de sa mère, Françoise (les consorts Y...), demandent de
"dire irrecevable" tant l'exception préjudicielle tendant à l'interprétation du contrat par la juridiction administrative que sa validité appréciée par cette juridiction au motif qu'elles n'ont pas été soulevées in limine litis et simultanément aux autres exceptions,
"dire mal fondées" les dites exceptions, les stipulations du contrat étant claires et leur validité n'ayant pas d'incidence sur l'issue du litige,
confirmer le jugement,
"dire" que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter du 17 avril 1987, date de la première réclamation,
"constater" que les intérêts ont couru depuis plus d'une année,
"dire" que les intérêts échus seront capitalisés par année conformément à l'article 1154 du code civil,
condamner la ville de BONDY à leur verser une indemnité de 20 000  pour "procédure abusive" et la même somme "hors taxe"(sic) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Sur la question de la légalité de l'article 49 du traité :
Considérant que la commune de BONDY fait valoir que cette question échappant au juge judiciaire, il lui incombe de la transmettre au juge administratif pour en décider ; que, répondant aux consorts Y..., elle soutient que cette question n'est pas nouvelle en appel et que l'article 74 du code de procédure civile ne s'y applique pas ;
Considérant qu'il est incontestable que le point de savoir si un contrat de droit administratif est ou non licite échappe à la connaissance du juge judiciaire qui se doit, si la question se pose, de la transmettre, par voie préjudicielle au juge administratif, seul compétent pour en décider ;
Considérant cependant que les consorts Y... soulèvent à raison l'irrecevabilité de la demande de question préjudicielle en ce qu'elle porte sur l'illégalité de la clause contractuelle au motif qu'elle aurait dû être posée avant toute défense au fond conformément à l'article 74 du code de procédure civile, puisqu'il s'agit d'une exception de procédure, et qu'elle n'a jamais été évoquée jusqu'alors, que cette exception d'illégalité n'est pas sérieuse alors que le contrat a fait l'objet de nombreux avenants, que la convention a été exécutée, que l'exception se heurte à la prescription ;
Considérant en effet que la commune de BONDY n'avait pas, jusqu'à son pourvoi contre l'arrêt du 28 septembre 2004, évoqué l'illégalité de l'article 49 litigieux mais seulement la difficulté tenant à son interprétation et donc à "son sens et sa portée" ; qu'il en résulte que cette nouvelle exception, au sens de l'article 73 du code de procédure civile, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu'à décision d'une autre juridiction, aurait dû être soulevée avant toute défense au fond conformément à l'article 74 du même code et simultanément à celle portant sur l'interprétation de ladite clause ; que, formée pour la première fois devant la cour de renvoi lors de la saisine après cassation, elle est irrecevable ; qu'en effet, contrairement à ce qu'expose la commune de BONDY, l'article 74 sus-cité est applicable même lorsque des règles d'ordre public sont invoquées ou lorsque le litige porte sur un contrat d'affermage, étant souligné qu'au delà de simples affirmations prenant la forme de pétition de principe, elle n'explique pas ce qui s'opposerait à l'application, lors d'une procédure judiciaire, du code de procédure civile qui a vocation à en régir le déroulement ;
Sur la question de l'interprétation de l'article 49 du traité :
Considérant qu'au soutien de son appel sur ce point, la commune de BONDY fait essentiellement valoir que le mécanisme d'indexation prévu au contrat n'étant pas, contrairement à ce qui a été jugé, contraignant pour les parties et sa délibération ne pouvant être assimilée à une reconnaissance de dette, il est nécessaire de poser à la juridiction administrative une question préjudicielle relative à l'interprétation de l'article 49 du traité, car le contrat considéré étant un affermage, il relève, comme tel, du droit administratif ; que la question doit permettre de savoir si l'article 49 peut avoir, au vu de sa rédaction, un caractère contraignant et si il a pour portée de déterminer "l'équation financière du contrat" et être, de ce fait, "source d'obligation pour la ville" ;
Considérant que, pour s'y opposer, les consorts Y..., soutiennent que rien n'oblige la juridiction à surseoir à statuer quant à l'interprétation de l'article en débat dont le sens n'est pas utile à la solution du litige alors qu'il est acquis que la clause n'a qu'une valeur indicative pour la commune qui ne peut être contrainte à mettre en oeuvre des tarifs conformes ;
Considérant qu'il n'est pas contesté que, en présence d'une clause obscure ou sujette à multiples interprétations dans un contrat de droit public, tel qu'en l'espèce, le juge judiciaire doit, avant de se prononcer sur le fond, interroger le juge administratif sur cette question ;
Que cependant, dans le présent contentieux, l'article 49 du traité, dans sa rédaction résultant des avenants successifs, ne révèle aucune ambiguïté qui justifierait le sursis à statuer dans l'attente de l'interrogation du juge administratif alors que les parties expriment un accord total sur son sens comme sur sa portée ;
Qu'en effet, tant les consorts Y... que la commune de BONDY s'accordent à constater que la ville a une totale liberté dans la fixation des tarifs des droits de place, qui ont un caractère fiscal, que la clause de révision litigieuse n'a qu'une valeur indicative, qu'elle n'a donc pas d'effet automatique, que la commune ne peut être contrainte de prévoir des tarifs conformes au contrat et à la clause de révision et que l'exécution de la convention s'est achevée en 1994 ;
Que dans ces conditions il n'y a pas lieu de poser quelque question préjudicielle que ce soit, dont il est notable au demeurant que la commune de BONDY se garde bien de dire quel en serait le libellé, comme l'avait déjà relevé l'arrêt du 28 septembre 2004, son obstination non motivée ne pouvant s'expliquer que par une volonté dilatoire ;

Considérant que la commune de BONDY fait valoir que le caractère de droit fiscal des perceptions s'oppose à ce que s'y applique la législation sur les prix et à ce que l'administration s'engage par avance à leur fixation de sorte qu'elles n'entrent pas dans la détermination de l'équilibre financier du contrat ; que l'article 1326 du code civil relatif à la reconnaissance de dette lui est inapplicable car contraire aux règles de droit administratif selon lesquelles une personne publique ne peut être condamnée à payer plus qu'elle ne doit et que la délibération invoquée du 5 décembre 1994 n'a pas de portée, le préfet ayant exercé un recours gracieux contre le contrat qui en faisait application, la société "les fils de Mme Z..." y ayant acquiescé, et alors qu'elle ne comportait pas d'engagement financier mais seulement de conclusion d'un avenant ; qu'elle indique que différents contentieux administratifs récents l'ayant opposé à cette société ont mis en lumière le caractère illégal de ces clauses d'indexation qui ne peuvent donc être contraignantes ; qu'au fond il n'y a pas de modification unilatérale du contrat d'affermage puisque plusieurs avenants ont eu pour objet de limiter le jeu de la clause ; qu'elle conteste également le quantum de l'indemnisation ;
Que les consorts Y... rétorquent que l'obligation d'indemnisation relève du droit commun des contrats, en l'espèce administratif, interdisant de rompre l'équilibre financier voulu et alors que la commune, qui est libre de fixer ses tarifs fiscaux, peut décider de ne pas les appliquer au contrat d'affermage sauf à le modifier unilatéralement ; qu'elle a d'ailleurs reconnu son obligation lors de cette délibération de 1994, qui avait pour objet le règlement amiable d'un différend, dont l'inexécution à la suite du recours du préfet ne la prive pas de la reconnaissance qu'elle porte ;
Considérant en réalité que le différend porte, non pas sur le caractère automatique de l'évolution d'une clause de variation ou sur le droit que détient une commune de fixer comme elle l'entend des tarifs, mais, comme le précisent justement les consorts Y..., sur la responsabilité contractuelle de celle-ci au regard de la stabilité économique du contrat, le non respect de celui-ci entraînant l'obligation de compenser le préjudice né du déséquilibre créé ;
Considérant à cet égard que la convention a été conclue dans le respect d'une économie générale assurant un équilibre financier que les avenants successifs ont eu pour objet de maintenir et préserver constamment ; que, ce que reconnaît la commune de BONDY, ces modifications ont toujours eu pour objet de permettre au concessionnaire, conformément au droit commun des contrats administratifs, de faire des prévisions ; qu'à défaut, par elle, d'avoir appliqué la convention, ne serait-ce qu'en entamant de nouvelles négociations sur les tarifs, elle a nécessairement engagé sa responsabilité ; qu'elle a d'ailleurs reconnu ce déséquilibre par la délibération prise le 5 décembre 1994 ;
Que, contrairement à ce que laisse entendre son affirmation selon laquelle "il n'est pas démontré... que le niveau de la redevance versée... aurait laissé subsister un manque à gagner" (page 14), c'est bien à ce constat qu'elle est parvenue lorsque, dans la délibération susvisée, il est dit que "la clause... n'a pas été respectée par la ville, que le manque de recettes consécutif aurait dû imposer l'amortissement des investissements sur une durée différente de celle initialement prévue, et qu'à ce jour l'ensemble du préjudice est évalué à 10 237 118 francs" et il y est conclu qu'il convient d'arrêter une "convention de refonte entre les parties" ;
Que cela est si vrai que, consciente de ses obligations, la commune de BONDY a préparé une nouvelle convention avec les consorts Y... le 9 décembre 1994, laquelle a fait l'objet d'une opposition du préfet uniquement sur sa durée, contraire à l'article 40 de la loi du 29 janvier 1993, aux termes de laquelle étaient rappelés le non respect par elle de ses engagements, le "considérable manque à gagner" pour l'entrepreneur, le fait que "le recadrage des principes de remboursement et de calculs afférents à la redevance... n'ont pas été appliqués, les ajustements de la taxe n'ayant pas non plus été pris en compte par la ville ; il est résulté de ce fait un trop versé antérieur par l'entrepreneur, les avenants... ne régularisant la situation sur ce point que pour la seule période du 1er janvier 1990 au 31 décembre 1994" ;
Qu'il en ressort sans conteste que la commune a reconnu sa responsabilité envers ses co-contractants et en a tiré toutes les conséquences relativement à son indemnisation, de sorte qu'elle ne peut désormais, sans se contredire, soutenir le contraire ; qu'au demeurant, si elle critique le jugement qui aurait consacré une "reconnaissance de dette" dont elle prétend qu'elle n'est pas possible en droit administratif, elle ne conteste pas la réalité et l'existence des documents ci-avant analysés qu'elle a produit, se limitant à indiquer que la commune aurait "à tort" admis être redevable de la somme mentionnée sans dire plus avant sur quoi aurait porté son éventuelle erreur ; qu'il sera seulement rappelé à ce propos, comme le font les consorts Y..., que le jugement querellé ne consacre pas une "reconnaissance de dette" mais indique simplement que la délibération "est assimilable à une reconnaissance de dette", de sorte que le grief qui lui est adressé manque en fait ;
Considérant au demeurant qu'il importe peu de savoir si la commune de BONDY a établi, par sa délibération, une reconnaissance de dette, dès lors qu'il ressort d'un ensemble de faits ci-avant analysés, en surplus de cette délibération, qu'elle a admis sans ambiguïté sa responsabilité dans le fait que les consorts Y... n'avaient pas obtenu les compensations auxquelles ils pouvaient normalement s'attendre par l'application du traité et de ses avenants, ce qu'elle admet en indiquant que l'équilibre contractuel est habituellement assuré par la conclusion de tels avenants, alors qu'il est constant que c'est faute d'établissement de ceux-ci pendant un certain temps que les intimés ont dû agir pour réclamer l'application du contrat ;
Considérant que si, comme le soutient justement la commune de BONDY, la délibération ne peut avoir un caractère exécutoire, il n'empêche qu'elle constitue néanmoins la reconnaissance, par la ville, de sa responsabilité contractuelle dans le déséquilibre des engagements réciproques des parties, du préjudice qui en est résulté pour les consorts Y..., et qu'elle a chiffré ce préjudice après avoir pris en considération l'ensemble des éléments qui le composaient et dont l'appelante ne critique pas le montant mais seulement le principe ;
Que dans ces conditions le tribunal a pu exactement, bien qu'avec d'autres motifs, considérer qu'il y avait lieu de condamner la commune au paiement, aux consorts Y..., de la somme de 10 237 118 francs (1 560 638,68 ) ; qu'il ne peut qu'être confirmé pour les motifs retenus et ceux, non contraires, des premiers juges ;
Que, dans ces conditions, le surplus des développements des écritures de la commune de BONDY, qui n'ont valeur que d'arguments supplémentaires, devient inopérant ;
Sur les autres demandes :
Considérant que l'action en justice, comme l'exercice du droit d'appel, ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d'erreur grossière équipollente au dol ou, à tout le moins, de légèreté blâmable ; que ces exigences ne sont pas satisfaites en l'espèce ; que la demande des consorts Y... à ce titre sera rejetée ;
Considérant que la demande portant sur la capitalisation des intérêts sera satisfaite dans les conditions de l'article 1154 du code civil, le jugement n'étant infirmé que sur ce point, cette capitalisation étant de droit ;
Considérant que les circonstances légitiment l'octroi, aux consorts Y... , d'indemnités procédurales dans la mesure précisée au dispositif ;
PAR CES MOTIFS,
Rejette la demande de question préjudicielle,
Confirme le jugement,
Y ajoutant,
Dit que les intérêts échus porteront eux mêmes intérêt dans les conditions de l'article 1154 du code civil à compter du 28 novembre 1997,
Déboute les consorts Y... de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,
Condamne la commune de BONDY à payer aux consorts Y...  la somme de 20 000  (vingt mille euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER                                                /LE PRÉSIDENT