R.G : 10/05216
décision du
Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE
du 17 juin 2010
RG :2009/03971



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANT :
M. Alexandre X...
né le 19 Mai 1975 à SAINT-ETIENNE (42000)

42160 SAINT-CYPRIEN
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Laurent SOUNEGA, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

Mme Cécile Y..., assistée de son curateur :
l'AIMV - ...
née le 09 Avril 1975 à SAINT-ETIENNE (42000)

42100 SAINT-ETIENNE
représentée par la SCP BAUFUME - SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Hélène CHABRIER, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/031367 du 06/01/2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 27 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 01 Juin 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré:
- Jean-Charles GOUILHERS, président
- Catherine CLERC, conseiller
- Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller,
assistés pendant les débats de Patricia LE FLOCH, greffier.
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Alexandre X... et Madame Cécile Y... ont eu ensemble deux enfants qu'ils ont reconnus :
-Marina née le 9 octobre 1998
-Laura née le 29 décembre 2001.
La résidence habituelle des mineures a été confiée à la mère dans le cadre d'un exercice en commun de l'autorité parentale , un droit de visite et d'hébergement a été accordé au père et ce dernier condamné au paiement d'une pension alimentaire mensuelle indexée de 450 euros (250/enfant) par jugement du juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de MONTBRISON en date du 7 décembre 2007qui a statué dans les termes de l'accord parental.
Monsieur Alexandre X... est appelant d'un jugement rendu le 17 juin 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de SAINT ETIENNE qui a successivement :
-débouté Monsieur Alexandre X... de sa demande de changement de résidence des deux mineures et maintenu en conséquence la résidence habituelle des enfants chez la mère, sous réserve des décisions du juge des enfants
-dit qu'à défaut de meilleur accord amiable , le père exercerait son droit de visite et d'hébergement, les fins des semaines impaires de l'année, du vendredi après-midi sortie d'école au lundi matin, rentrée des classes ,(avec le bénéfice du jour férié suivant ou précédant la fin de semaine considérée) un mercredi sur deux les semaines paires, de 12 heures jusqu'à 20 heures 30 au plus tard ainsi que durant la moitié des vacances scolaires selon l'alternance des années paires (première moitié) et impaires (deuxième moitié) à charge pour le père d'assumer ou de faire assumer par une personne de confiance les trajets des enfants,
-condamné les parties à payer la moitié des dépens.
Dans ses dernières conclusions déposées le 27 avril 2011 Monsieur Alexandre X... demande à la Cour, par réformation du jugement déféré :
-d'ordonner le transfert de la résidence des deux enfants chez le père
-de juger que la mère exercera, à défaut de meilleur accord amiable, son droit de visite et d'hébergement, les fins de semaines impaires du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires d'été qui devront être fractionnées par quinzaine
-de donner acte au père de ce qu'il ne s'oppose pas à l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement deux mercredis par mois de 14 heures à 20 heures
-de donner acte au père de ce qu'il ne réclame pas de pension alimentaire pour les enfants
-de rejeter en tout état de cause la demande de la mère tendant à la réduction du droit de visite et d'hébergement paternel
-de condamner Madame Cécile Y... au paiement d'une indemnité de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel avec l'application de l'article 699 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières écritures en réplique déposées le 31 janvier 2011 Madame Cécile Y... avait demandé à la Cour :
*d'écarter des débats comme étant irrecevables au vis au visa des articles 9, 259 et 259-1 du code civil, et l'article 16 de la convention Internationale des Droits de l'Enfant , les pièces adverses 6, 7, 8 et 9
*à titre principal -de confirmer le jugement entrepris sur la résidence des enfants
-de juger que le droit de visite et d'hébergement paternel s'exercera à défaut d'accord amiable, les fins de semaines impaires du samedi après-midi au dimanche soir 20 heures ainsi que durant la moitié des vacances scolaires selon l'alternance des années paires (première moitié ) et impaires (deuxième moitié) à charge pour le père de prendre et de ramener ou de faire prendre et ramener par une personne digne de confiance les enfants au domicile maternel,
devant être précisé que: le jour férié précédant ou suivant la période normale d'exercice du droit de visite et d'hébergement s'ajoutera automatiquement à cette période
le droit de visite et d'hébergement s'exercera à partir de 14 heures quant les vacances débuteront le samedi à 12 heures et à partir de 10 heures le lendemain du dernier jour de scolarité dans les autres cas, l'enfant étant ramené au domicile du parent gardien chez lequel il réside le dernier jour de la période de vacances accordée à 19 heures
sauf accord amiable, si le titulaire du droit de visite et d'hébergement ne l'a pas exercé dans la première journée pour les périodes de vacances il sera présumé avoir renoncé à la totalité de la période,
*à titre subsidiaire -de constater que le changement de résidence, s'il devait être ordonné, ne pourrait intervenir qu'à compter de la prochaine rentrée scolaire,
-de prévoir au profit de la mère, à défaut de meilleur accord amiable, un droit de visite et d'hébergement les premières, troisièmes et cinquièmes fins de semaines de chaque mois, du vendredi sortie d'école au dimanche soir 19 heures, en ce compris la fin de semaine de la fête des mères et à l'exclusion de celle de la fête des pères, les deuxièmes et quatrièmes mercredis du mois, du mardi soir sortie d'école au mercredi 19 heures, ainsi que la moitié des vacances scolaires, la première moitié revenant à la mère les années paire, et au père les années impaires, à charge pour elle ou une personne honorable de prendre les enfants ou de les faire prendre et de les ramener ou faire ramener au domicile paternel
-de constater que la mère est hors d'état de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants
*de faire application de l'article 699 du code de procédure civile pour les dépens
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus. L'affirmation de la mère selon laquelle «Marina et Laura ont souhaité faire le choix d'un avocat d'enfant et ont exprimé leur volonté de voir diminuer le droit de visite et d'hébergement de leur père» (cf page 22 de ses dernières conclusions) n'a pas été pas corroborée par une demande des enfants aux fins d'être entendus, ni par une lettre de cet avocat d'enfant adressée à la Cour ou communiquée par l'une des parties.
La communication du dossier d'assistance éducative ouvert chez le juge des enfants de SAINT ETIENNE a été sollicitée et obtenue dans le cadre de la mise en état du dossier. Les avoués ont été avisés de sa mise à disposition au greffe pour consultation.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 27 mai 2011 et l'affaire plaidée le 1er juin 2011 , a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu que seront écartées des débats les pièces communiquées sous les numéros 7, 8 et 9 par Monsieur Alexandre X..., s'agissant de courriers rédigés par Marina dont la prise de possession par le père reste équivoque ;
Que pour autant il n'y a pas lieu de rejeter la pièce 6 (attestation de la compagne du père) Madame Cécile Y... ne justifiant pas de son caractère mensonger (absence de plainte pour faux témoignage) et n'étant pas fondée à se prévaloir des dispositions de l'article 259 du code civil, applicable en matière de procédure de divorce, les déclarations des enfants telles que relatées par ce témoin se rapportant au surplus à des évènements familiaux concernant les grands-parents maternels et aucunement le comportement de la mère ;
Attendu qu'il résulte sans contestation possible du dossier d'assistance éducative communiqué à la Cour que Madame Cécile Y... a des difficultés à se positionner dans sa place de mère, à poser un cadre éducatif aux deux mineures, à assumer un comportement d'adulte protecteur et nécessite un étayage éducatif et familial important ;
Que ces difficultés ont une répercussion négative sur l'évolution des enfants, en ce que l'aînée, Marina, assume vis à vis de sa mère le rôle de confidente et de protectrice, au détriment de sa propre évolution, la cadette ,Laura, adoptant un comportement régressif envers sa mère («elle se noie dans les émotions de sa mère») ;
Que les enfants ,sont au surplus prisonnières d'un conflit de loyauté entre leurs parents ;
Qu'il a été relevé que Monsieur Alexandre X... veille à préserver la place d'enfant de Marina, tout en lui posant «affectueusement des limites» et que celle-ci respecte l'autorité paternelle; que la jeune Laura, tout comme sa sur aînée, retrouve en présence de son père un comportement adapté à son âge, («elle cesse d'être une enfant au comportement capricieux») et n'a pas de difficulté pour s'adapter aux exigences paternelles dès lors qu'elle respecte l'autorité du père ;
Attendu que si Madame Cécile Y... justifie avoir été placée sous curatelle renforcée le 22 septembre 2010 à sa demande, cette mesure est de nature à l'aider dans la gestion de ses biens mais n'apporte aucune garantie quant au fait qu'elle recouvre des aptitudes éducatives adaptées à l'intérêt des deux enfants ;
Que ne constitue pas un fait nouveau la circonstance qu'elle bénéficie d'un logement personnel et de réside plus chez ses parents, son logement actuel étant déjà le même à l'époque de la décision rendue par le premier juge ;
Qu'elle ne communique pas d'éléments de preuve permettant d'apprécier qu'elle a progressé dans la prise en charge des mineures ;
Attendu que Monsieur Alexandre X... démontre par ses pièces régulièrement communiquées que pendant l'année scolaire en cours 2010/2011 (soit postérieurement au jugement déféré), les enfants ont fréquemment manqué l'école sans qu'un motif d'absence soit systématiquement porté à la connaissance des enseignants, à tel point que ceux -ci ont sollicité auprès des parents la communication de ces motifs ;
Qu'à ce titre les certificats médicaux produits par la mère, rédigés en termes vagues et non circonstanciés dans le temps et l'espace (jour, date et motif) sont insuffisants à combattre les griefs paternels concernant les absences scolaires injustifiées des mineures ;
Qu'en outre il résulte de l'examen des autres pièces communiquées par le père que l'enfant Marina , qui aurait du redoubler sa classe de 6ème a été inscrite sur la seule initiative de la mère dans un autre établissement en classe de 5ème à la rentrée scolaire 2010/2011, de sorte que les résultats scolaires de l'enfant restent médiocres ;
Attendu qu'en définitive, si Monsieur Alexandre X... a pu, dans le passé (ainsi qu'il a pu l'admettre dans le cadre des pièces d'assistance éducative communiquées) être assez absent vis à vis des enfants communs, il a cependant pris la mesure des difficultés éducatives de Madame Cécile Y... et de l'impact négatif de celles-ci sur l'évolution des enfants ;
Que son mode éducatif apparaît avoir un impact positif sur le comportement des enfants, ne serait-ce que le fait que Marina et Laura retrouvent auprès de lui leur place d'enfant et un cadre éducatif concret et sécurisant ;
Attendu qu'au vu de ces considérations, il apparaît être de l'intérêt des mineures de résider habituellement auprès de leur père, dont l'absence de disponibilité dénoncée par la mère n'est pas établie (le père, qui travaille du lundi au jeudi de 21 heures 30 à 5 heures 30 et le vendredi de 19 heures à 0 heures 30 , pourra être présent au cours de la journée, les enfants n'étant pas sans surveillance durant les absences professionnelles nocturnes du père compte tenu de la présence de la compagne de celui-ci qui travaille en milieu scolaire) ;
Que ce changement de résidence devra permettre à Madame Cécile Y... de prendre le temps de consolider sa situation personnelle et de travailler à reconstruire une relation maternelle structurante envers ses enfants avec le soutien des services éducatifs en charge de la mesure d'assistance éducative , de telle sorte que ses rencontres avec Marina et Laura soient beaucoup plus sereines, chacun devant y retrouver sa place naturelle, dans une relation d'autorité parentale effective ;
Qu'ainsi le jugement déféré sera confirmé pour la période de l'année scolaire en cours et complété par la mention selon laquelle la résidence des enfants sera transférée chez le père à compter du 1er septembre 2011 afin que les mineures puissent terminer l'année en cours dans leur actuel établissement scolaire et débuter la prochaine rentrée scolaire 2011/2012 chez leur père ;
Attendu que pour parvenir au rétablissement d'une authentique relation mère/ enfants il est indispensable que les enfants conservent avec leur mère des contacts fréquents et réguliers ;
Qu'à cette fin il sera prévu au profit de la mère un droit de visite et d'hébergement amiable et à défaut d'accord à raison d'une fin de semaine sur deux outre deux mercredis par mois et la moitié des vacances scolaires selon les modalités détaillées telles que fixées ci-après au dispositif; que la demande de fractionnement des vacances scolaires par quinzaine telle que présentée par le père ne se justifie pas eu égard à l'âge des enfants ;
Que les autres demandes de la mère concernant notamment les jours fériés, les horaires des vacances (...) n'ont été présentées que dans le cadre de l'organisation du droit de visite et d'hébergement paternel ;
Qu'elle n'en a pas sollicité le bénéfice à son profit personnel (cf ses dernières conclusions) ; qu'il en résulte qu'il ne peut lui en être fait application, sauf à statuer ultra petita ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu à fixation d'une pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des mineures en l'absence de demande du père;
Attendu que l'équité ne milite pas en faveur de l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur Alexandre X... ;
Attendu que les dépens de première instance seront confirmés ; que les parties conserveront la charge de leurs dépens personnels d'appel compte tenu de la nature familiale du litige ;
PAR CES MOTIFS

Statuant après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Ecarte des débats les pièces 7, 8 et 9 communiquées par Monsieur Alexandre X...,
Déboute Madame Cécile Y... de sa demande aux fins de rejet de la pièce adverse communiquée sous le numéro 6,
Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau,
Sous réserve des décisions du juge des enfants,
Dit qu'à compter du 1er septembre 2011 les enfants Marina et Laura résideront habituellement chez leur père, Monsieur Alexandre X...,
Dit qu'à compter du 1er septembre 2011 Madame Cécile Y... exercera un droit de visite et d'hébergement libre et amiable sur les deux enfants mineures, et à défaut d'accord amiable, selon les modalités suivantes :
*pendant la période scolaire:
-la première, troisième et cinquième fin de semaine de chaque mois, du vendredi à la sortie de l'école jusqu'au dimanche soir 19 heures y compris la fin de semaine de la Fête des Mères selon les mêmes horaires (la fin de semaine de la Fête des Pères devant revenir au père)
-le deuxième et quatrième mercredi de chaque mois, soit de 14 heures à 20 heures dès lors que l'une des enfants aura école le mercredi matin, soit du mardi soir sortie d'école jusqu'au mercredi soir 19 heures dès lors qu'il n'y aura pas d'école pour les deux enfants le mercredi matin
*pendant les vacances scolaires:
-la première moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours les années paires
-la deuxième moitié des vacances scolaires les années impaires
à charge pour la mère ou une personne digne de confiance d'aller chercher, ou de faire chercher , et de ramener, ou de faire ramener, les deux enfants au domicile du père,
Dit n'y avoir lieu à fixation d'une pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des enfants en l'absence de demande du père,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,