R. G : 10/ 07249
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
Référé JAF
du 21 septembre 2010
RG : 2010/ 00268




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 28 Mars 2011
APPELANT :
M. François Louis Michel X...
né le 06 Juillet 1970 à BRON (69500)

69370 SAINT-DIDIER-AU-MONT-D'OR
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Christian BIGEARD, avocat au barreau de LYON

Mme Sandrine Y... divorcée X...
née le 11 Janvier 1972 à BOURG-EN-BRESSE (01000)

69370 SAINT-DIDIER-AU-MONT-D'OR
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Myriam PICOT, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 08 décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 08 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 21 Février 2011 prorogée jusqu'au 28 Mars 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Jean-Charles GOUILHERS a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement contradictoire, improprement qualifié d'ordonnance de référé, rendu entre les parties le 21 septembre 2010 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, dont appel ;
Vu les conclusions déposées le 10 novembre 2010 par François X..., appelant, incidemment intimé ;
Vu les conclusions déposées le 8 décembre 2010 par Sandrine Y..., intimée, incidemment appelante ;

Attendu qu'un jugement du 21 septembre 2009, définitif, a prononcé le divorce des époux X...- Y... et statuant sur les mesures accessoires relatives à l'enfant Fanette, née du mariage le 28 septembre 2002, a conformément à l'accord des parties :
- dit que les père et mère exerceront conjointement l'autorité parentale,
- fixé la résidence de l'enfant en alternance aux domiciles respectifs de chacun des parents,
- dit n'y avoir lieu à pension alimentaire ;
Attendu que suivant exploit du 23 août 2010 Sandrine Y... a fait assigner François X... en la forme des référés en sollicitant qu fût ordonné avant dire droit un examen psychiatrique du père et que dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise, la résidence habituelle de l'enfant fût fixée chez elle, que fût accordé au père un droit de visite en lieu neutre bimensuel et que François X... fût condamné à lui payer une pension alimentaire mensuelle indexée de 400  pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation de leur fille ;
Attendu que par décision du 21 septembre 2010, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a :
- fixé la résidence habituelle de l'enfant Fanette au domicile de la mère,
- octroyé au père un droit de visite et d'hébergement d'usage avec fractionnement par quinzaines des vacances d'été,
- condamné François X... à payer à Sandrine Y..., pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation de leur fille, une pension alimentaire mensuelle indexée de 300 ,
- dit n'y avoir lieu à expertise psychiatrique ;
Attendu que François X... a régulièrement relevé appel de cette décision suivant déclaration reçue au greffe de la Cour le 11 octobre 2010 ;
Attendu, sur la nature de la décision entreprise, que l'une et l'autre parties admettent qu'elle a été rendue en la forme des référés et non pas en référé ;
que cette distinction importe non seulement pour la détermination du délai d'appel mais aussi pour celle de la portée de la décision dont s'agit dès lors qu'une ordonnance de référé n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée au principal et ne peut trancher le fond du droit, les pouvoirs du juge des référés étant enfermés dans les limites fixées par les articles 808 et 809 du Code de Procédure Civile, tandis qu'en revanche un jugement rendu en la forme des référés est une décision sur le fond quand bien même elle est, comme en l'espèce, rendue avant dire droit ;
Attendu que l'assignation introductive d'instance du 23 août 2010 ayant expressément saisi le Juge aux Affaires Familiales en la forme des référés, ce magistrat ne pouvait, sans dénaturer sa saisine, statuer par ordonnance de référé ;
qu'il échet en conséquence de requalifier cette décision en jugement et d'écarter ainsi l'application des dispositions des articles 808 et 809 du Code de Procédure Civile auxquels d'ailleurs l'appelant se réfère à tort en soutenant que la demande se heurterait à une contestation sérieuse alors que cette circonstance n'a pas à être prise en considération ;
Attendu au fond, que François X... soutient essentiellement à l'appui de sa contestation que les allégations de déviance pédophile formulées par la mère à son encontre ne reposent sur aucun fondement, que l'intimée tente de grossir un incident mineur survenu alors qu'il était en vacances en Espagne avec sa fille au mois d'août 2010, ce afin de mettre obstacle à ses relations avec l'enfant Fanette qu'elle a d'ailleurs refusé de lui remettre malgré les termes du jugement critiqué pourtant assorti de l'exécution provisoire de plein droit ;
qu'il demande en conséquence à la Cour de réformer la décision attaquée et de débouter Sandrine Y... de l'ensemble de ses prétentions ;
Attendu que formant appel incident l'intimée conclut à ce qu'il plaise à la Cour réformer la décision dont appel, ordonner un examen psychiatrique du père, dire que dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise celui-ci pourra exercer qu'un droit de visite en lieu neutre deux fois par mois et confirmer pour le surplus le jugement entrepris ;
qu'elle fait principalement valoir à cet effet que l'appelant a été arrêté au début du mois d'août par la police espagnole pour suspicion de pédophilie et qu'elle a dû se déplacer en urgence pour récupérer sa fille, que l'appelant est atteint de troubles maniaco-dépressifs et s'adonne à des excès de consommation alcoolique, que le 2 août 2010 il a abandonné Fanette seule sur son bateau amarré dans le port de MARTIGUES (Bouches-du-Rhône), qu'il entretient avec elle une proximité physique malsaine et qu'en l'état de l'examen pédo-psychiatrique auquel l'enfant a été soumise il apparaît que le père représente un danger pour sa fille et qu'il est incapable d'amender son comportement ;
Attendu que s'il est exact que le 2 août 2010 l'appelant a laissé sa fille Fanette seule sur son bateau amarré dans un port provençal, il ressort des pièces versées aux débats qu'il ne s'est agi que d'une courte absence due à des nécessités pratiques mais que l'enfant qui dormait s'est soudainement réveillée, a pris peur et a appelé sa mère au téléphone ;
que cependant le père était de retour sur son bateau avant que cette conversation téléphonique ne fût achevée ;
qu'il s'agit donc là d'un incident minime et des plus banals dont on ne saurait tirer quelque conséquence que ce soit ;
Attendu sur l'incident survenu en Espagne quelques jours plus tard, que l'appelant a été placé en garde à vue par les autorités de police espagnoles à la suite, semble-t-il, d'une altercation qui l'a opposé à des voisins de camping ;
qu'il ressort de la procédure établie par la justice espagnole que d'autres campeurs se seraient plaints du comportement déplacé de François X... à l'égard de deux enfants mineurs ;
que cependant aucune autre précision n'est fournie sur ces accusations qui n'ont été étayées que par les propres déclarations de l'intimée qui a alors affirmé aux enquêteurs espagnols que son ex-époux avait déjà eu des gestes inconvenants en présence de leur fille ;
Attendu qu'en définitive François X... a été remis en liberté sans qu'aucune charge ne fût retenue contre lui et qu'il n'a pas fait l'objet de poursuites par l'autorité judiciaire espagnole ;
qu'aussitôt rentré en France, il a été immédiatement placé en garde à vue sur plainte de la mère qui l'a accusé d'attouchements sexuels sur leur fille et d'exhibitions sexuelles devant celle-ci ;
Attendu que cette procédure diligentée par la Gendarmerie Nationale sur instructions du Parquet de LYON n'a pas permis de révéler quelqu'infraction que ce fût et qu'aucune suite ne lui a été donnée ;
Attendu, certes, qu'il apparaît que l'appelant éprouve quelques difficultés à prendre conscience du fait que Fanette n'est plus un tout petit enfant mais qu'elle devient peu à peu une jeune fille et qu'il ne peut plus, de ce fait, avoir les mêmes familiarités avec elle ;
que néanmoins, l'enquête de gendarmerie n'a mis en lumière aucun comportement pervers de nature à placer l'enfant dans une situation de danger ;
que l'examen psychiatrique auquel l'enfant a été soumise a montré que les gestes de son père à son égard, même si on les considère comme inadéquats, n'ont eu aucune conséquence traumatique ;
que l'expert écrit que la constipation dont elle a souffert était " peut-être la conséquence de l'appréhension de l'enfant lors des caresses sur les fesses avec obligation de maintenir très fermement serré son sphincter anal par peur d'une éventuelle pénétration ", mais qu'il s'agit là d'une formulation purement hypothétique qu'aucun élément concret ne vient étayer et qu'elle paraît à la Cour pour le moins hasardeuse ;
Attendu en définitive, qu'il apparaît que les incidents survenus à MARTIGUES ou en Catalogne au cours du mois d'août 2010 ont été démesurément grossis et que si l'appelant a pu avoir des attitudes qui ne sont plus adaptées à l'âge de sa fille, il ne l'pas pour autant agressée ;
Attendu d'autre part que si un témoin affirme que l'appelant aurait parfois l'haleine chargée d'alcool dès 8 heures 30 le matin en amenant sa fille à l'école, ce fait n'est pas suffisamment caractérisé pour permettre de considérer que François X... n'est pas en mesure de prendre convenablement sa fille en charge ;
Attendu enfin que l'intimée ne verse aux débats aucune pièce établissant que l'appelant souffrirait de troubles maniaco-dépressifs ainsi quelle le prétend ;
qu'il n'y a donc pas lieu d'ordonner un examen psychiatrique de l'intéressé, l'article 146 alinéa 2 du Code de Procédure Civile faisant interdiction au juge d'ordonner une mesure d'instruction afin de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve ;
Attendu, dans ces conditions, qu'il n'est aucune ment démontré que l'intérêt de l'enfant exige de modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale telles qu'elles ont été fixées par le jugement de divorce au vu de l'accord des parents ;
que l'on ne voit guère d'ailleurs pourquoi la mère, à moins d'être totalement inconsciente, aurait consenti à un tel accord si la personnalité de son ex-mari qu'elle connaissait pourtant fort bien, était aussi déséquilibrée qu'elle le prétend à présent ;
Attendu, dans ces conditions, qu'il échet d'infirmer la décision querellée et de débouter Sandrine Y... de l'ensemble de ses prétentions ;
Attendu qu'aucune des parties n'a conclu sur le sort qu'il convenait de réserver à la pension alimentaire versée par le père pendant la période où la résidence de l'enfant a été fixée au domicile de la mère ;
que la Cour n'a donc pas à se prononcer sur ce point ;
Attendu que pour assurer la défense de ses droits devant la Cour, l'appelant a été contraint d'exposer des frais non inclus dans les dépens qu'il paraît équitable de laisser, au moins pour partie, à la charge de l'intimée ;
que celle-ci sera donc condamnée à lui payer une indemnité de 1 500  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme, déclare recevables tant l'appel principal que l'appel incident ;
Dit que la décision entreprise est un jugement et non une ordonnance de référé ;
Infirme le jugement déféré et le met à néant ;
Déboute Sandrine Y... de l'ensemble de ses prétentions ;
La condamne à payer à François X... une indemnité de 1 500  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
La condamne aux dépens de première instance et d'appel ;
Accorde à la S. C. P. AGUIRAUD-NOUVELLET, Avoués, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.