R. G : 11/ 01415
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 05 Septembre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 30 septembre 2010
RG : 2010/ 170



REFUS DE TRANSMISSION DE LA QUESTION
PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE
APPELANT :
M. Daniel X...
né le 23 Mars 1973 à BRIANCON (05100)

69005 LYON
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour

Mme Stéphanie Y...
née le 30 Janvier 1974 à MAUBEUGE (59600)
C/ o Monsieur Z...

69005 LYON
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour

Date de clôture de l'instruction : 20 Mai 2011
Date des plaidoiries en chambre du conseil : 1er Juin 2011
Date de mise à disposition : 05 Septembre 2011
En audience non publique le 01 Juin 2011, tenue par Jean-Charles GOUILHERS, président et Catherine CLERC, conseiller, qui ont ainsi siégé sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,
assistés pendant les débats de Patricia LE FLOCH, greffier.
A l'audience, Jean-Charles GOUILHERS a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'article 23-1 de l'ordonnance no 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel et suivants ;
Vu les articles 126-1 et suivants du Code de Procédure Civile ;
Vu le jugement contradictoire rendu entre les parties le 30 septembre 2010 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, dont appel ;
Vu le mémoire soulevant une question prioritaire de constitutionnalité déposé le 11 avril 2011 par Daniel X..., appelant ;
Vu les observations formulées le 26 avril 2011 par Stéphanie Y..., intimée ;
Vu l'avis du Ministère Public en date du 6 mai 2011 ;

Attendu que des relations de concubinage ayant existé entre Daniel X... et Stéphanie Y... sont issus les enfants Vassili et Sasha, nés respectivement les 31 août 2004 et 1er mai 2006, l'un et l'autre reconnus par leurs père et mère ;
qu'un jugement du 4 décembre 2007, définitif, a fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père et mis à la charge de celui-ci une pension alimentaire mensuelle indexée de 700  pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation des deux enfants communs ;
qu'un autre jugement du 4 mars 2010, également définitif, a débouté Daniel X... de sa demande tendant à l'établissement d'une résidence alternée des enfants Vassili et Sasha ;
Attendu que suivant exploit du 11 juin 2010 Daniel X... a fait assigner Stéphanie Y... afin d'obtenir le transfert de la résidence habituelle des enfants communs à son domicile ;
que par jugement du 30 septembre 2010, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON l'a débouté de ses prétentions ;
que Daniel X... a relevé appel de cette décision suivant déclaration reçue au greffe de la Cour le 27 décembre 2010 ;
Attendu que le 25 février 2011 Daniel X... a déposé un mémoire soulevant une question prioritaire de constitutionnalité ;
que dans le dernier état de ses écritures remises au greffe le 11 avril 2011, il soutient essentiellement que la disposition qu'il entend contester et sur laquelle le Juge aux Affaires Familiales a fondé sa décision, savoir l'article 373-2-6 du Code Civil, laisse place à l'arbitraire du juge en ce qu'elle lui donne pour tâche de veiller à la sauvegarde des intérêts de l'enfant sans aucunement définir cette notion dont le contour reste flou, de sorte que sont mis en péril tout à la fois l'égalité des citoyens devant la loi, les droits de la défense et le droit de chacun de mener une vie familiale normale ;
qu'il demande en conséquence à la Cour de transmettre à la Cour de Cassation la question prioritaire de la conformité de l'article 373-2-6 du Code Civil à la Constitution ;
Attendu que l'intimée déclare s'en remettre à Justice sur la pertinence de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par l'appelant ;
Attendu que M. le Procureur Général conclut au rejet de la demande de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de Cassation en faisant observer que la loi définit, dans les articles 373-2-9 à 373-2-12 du Code Civil, les critères et moyens d'action qui doivent être retenus par le juge pour sauvegarder les intérêts de l'enfant mineur et que sous couvert de critiquer la conformité de l'article 373-2-6 du Code Civil à la Constitution, Daniel X... n'entend en réalité que faire obstacle à une décision qui ne lui convient pas ;
Attendu que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par l'appelant a été présentée dans un écrit distinct et motivé ;
qu'elle est donc recevable en la forme ;
Attendu que la disposition légale contestée, savoir l'article 373-2-6 du Code Civil, n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par une décision du Conseil Constitutionnel ;
qu'il n'a pas été porté à la connaissance de la Cour que la Cour de cassation ou le Conseil Constitutionnel fussent déjà saisis d'une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause cette même disposition législative ;
Attendu que contrairement à ce que soutient Daniel X... le Juge aux Affaires Familiales n'a nullement fondé sa décision sur les dispositions de l'article 376-2-6 du Code Civil, mais exclusivement sur l'autorité de chose jugée attachée aux précédents jugements des 4 décembre 2007 et 4 mars 2010, faute par le demandeur de justifier d'un quelconque élément nouveau ;
que la question de l'intérêt des enfants Vassili et Sasha a donc été tranchée par des décisions définitives sur lesquelles la Cour ne peut revenir, et qu'en tout cas le premier juge ne s'est nullement prononcé sur ce point ;
que Daniel X... qui n'allègue pas être en mesure de faire la preuve de la survenance d'éléments nouveaux ne démontre donc pas qu'en l'état, l'article 373-2-6 du Code Civil serait applicable au litige ;
qu'en tout état de cause, les articles 373-2-9 à 373-2-11 du Code Civil énoncent avec précision les critères suivant lesquels le Juge aux Affaires Familiales doit se déterminer pour veiller à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs et les moyens qu'il peut employer à cette fin, de sorte que la loi, si elle lui laisse une large liberté d'appréciation en fonction des situations individuelles dont il a à connaître, ne laisse aucune place à l'arbitraire du magistrat ;
Attendu que la question présentée est dépourvue de caractère sérieux et qu'il convient donc pour la Cour de refuser sa transmission à la Cour de Cassation ;
Attendu que pour assurer la défense de ses intérêts devant la Cour dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité, Stéphanie Y... a été contrainte d'exposer des frais non inclus dans les dépens qu'il paraît équitable de laisser, au moins pour partie, à la charge de Daniel X... ;
que celui-ci sera en conséquence condamné à lui payer une indemnité de 800  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme, déclare la demande recevable ;
Au fond, la rejette et dit n'y avoir lieu de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de Cassation ;
Condamne Daniel X... à payer à Stéphanie Y... une indemnité de 800  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Le condamne aux dépens du présent arrêt ;
Accorde à la S. C. P. BAUFUMÉ-SOURBÉ, avoués, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,