COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 218 DU QUATRE JUIN DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/00824
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes POINTE A PITRE du 10 décembre 2009


Madame Charles Lydia Y... épouse Z...

97121 ANSE BERTRAND
Représentée par Maître Caroll LAUG (Toque 49), avocat au barreau de la Guadeloupe

S.A. AIR CARAIBES
Parc d'Activités de Providence
97139 LES ABYMES
Représentée par la SCP WINTER-DURENNEL & PREVOT (Toque 83) substituée par Maître GONAND, avocats au barreau de la Guadeloupe
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 5 mars 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller, rapporteur
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 4 juin 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Maryse PLOMQUITTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCEDURE :
Madame Lydia Y... épouse Z... a été embauchée par la société AIR CARAIBES, par contrat à durée déterminée, pour surcroît d'activité, le 9 décembre 2003, en qualité de d'agent de comptoir ventes.
A l'issue de ce contrat, soit le 31 Janvier 2004, Mme Z... a conclu un nouveau contrat à durée déterminée, aux mêmes conditions, en remplacement de salariés de l'entreprise en congés annuels.
A l'issue de cc second contrat, Madame Z... a conclu avec la société AIR CARAIBES un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, toujours en qualité d'agent de comptoir ventes.
Par courrier du 31 mars 2005, Madame Z... a fait part à son employeur de son souhait de bénéficier d'un congé parental d'éducation d'une année se traduisant, comme le permet l'article L122-28-1 du Code du travail devenu article L1225-47, par un passage à temps partiel. Dans ce même courrier elle sollicitait que son horaire de travail passe à 20 heures hebdomadaires, soit de 9 heures à 14 heures du lundi au vendredi.
Bien que Madame Z... ne remplisse par les conditions d'ouverture du droit prévu par l'article L122-28-1 du Code du travail, la société AIR CARAIBES indiquait, par courrier du 28 Juillet 2005, répondre favorablement à cette demande tout en proposant à Madame Z... de répartir les 20 heures de travail selon deux tranches horaires 6heures-13 heures et 13 heures- 20 heures sur l'ensemble de la semaine.
Après divers courriers échangés entre les parties quant à la fixation des futurs horaires, et compte tenu du désaccord final, la société AIR CARAIBES , par courrier du 29 novembre 2005, convoquait Madame Z... à un entretien préalable et par courrier du 12 janvier 2006, la société AIR CARAIBES notifiait à Madame Z... son licenciement pour absences injustifiées répétées, la dispensait de l'exécution de son préavis et lui rappelait la faculté conventionnelle de saisine de la commission de discipline.
Madame Z... saisissait la commission de discipline qui émettait le 3 février 2006 un avis favorable à la procédure de licenciement engagée à son encontre. Au vu de cet avis, la société AIR CARAIBES confirmait sa décision de licencier Madame Z....
Contestant son licenciement, Mme Z... a saisi la juridiction prud'homale.
Par jugement du 10 décembre 2009, le Conseil de prud'hommes de POINTE à PITRE :
Dit et juge que la procédure de ce licenciement est régulière.
Dit et juge que ce licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Vu l'usage du Conseil de Prud'hommes de Pointe à Pitre dans sa section Commerce.
Condamne la S A AIR CARAIBES en la personne de son représentant légal à payer à Madame Z... Lydia les sommes suivantes :
- 2 806,00  à titre d'indemnité de deux mois de préavis
- 280,60  à titre d'indemnité de congés payés sur les deux mois de préavis
- 200,00  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Déboute la demanderesse du surplus de sa requête.
Déboute la défenderesse de sa prétention au paiement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La condamne aux éventuels dépens de l'instance,
Par déclaration déposée au greffe le 16 avril 2010, Mme Y... épouse Z... a relevé appel de ce jugement.
MOYENS et DEMANDES des PARTIES :
Au soutien de son appel, Mme Y... épouse Z... fait valoir, par conclusions déposées le 14 février 2012 et reprises oralement à l'audience, que :
- l appelante, absente du département lors de la transmission de ce jugement, en a reçu notification, par remise en mains propres le 12 avril 2010. C'est dans ces conditions que, dès le 16 avril 20l0, elle interjetait appel de la décision entreprise,
- pour l'essentiel, la société « AIR CARAIBES » S.A reproche à la salariée, non pas de ne pas avoir respecté le quota horaire hebdomadaire qui lui était imposé mais de se présenter à son poste de travail à des heures qui ne convenaient pas à l'employeur et qui ne résultaient pas d'un accord entre les parties. En l'espèce, l'employeur reproche à la salariée d'avoir été absente de son poste de travail. Or, en réalité Madame Y... Lydia a parfaitement respecté son quota horaire de 20 heures par semaine. Etant dans l'impossibilité de les effectuer dans les plages horaires proposées par l'employeur, ce qu'elle lui avait par ailleurs signifié, ces heures ont été réalisées. Ainsi, ce comportement de l'appelante ne peut être qualifié de faute grave. En réalité, le licenciement de Madame Y... Lydia est dénué de toute cause puisque cette dernière respectait ses obligations contractuelles.
- en tout état de cause, l'article L.1225-4 prévoit que la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail. Le congé parental de Madame Y... Lydia s'étendait du 1er août 2005 au 1er août 2006. Or la lettre de licenciement a été notifiée au cours de cette période. Par conséquent, quand bien même les conditions destinées à rompre le contrat étaient établies, ce licenciement ne pouvait ni prendre effet, ni être notifié à la salariée au cours de cette période.
Mme Y... épouse Z... demande à la Cour :
STATUER ce que de droit sur la recevabilité de l'appel entrepris

INFIRMER dans l'ensemble de ses dispositions le jugement entrepris.
CONSTATER que le licenciement est sans cause
ORDONNER la réintégration de la salariée
CONDAMNER l'employeur «AIR CARAIBES» S.A à verser à Madame Y... Lydia la somme de 84 180,00  au titre des salaires dus sur cette période
ORDONNER la remise des bulletins de paye afférents à cette période débutant à la date du licenciement de la salariée, soit le 09 janvier 2006,
A défaut de réintégration,
CONDAMNER la SA «AIR CARAIBES » à verser à Madame Y... Lydia les sommes suivantes :
- 280,06  à titre d'indemnité de congés payés sur préavis
- 2 806,00 euros à titre d'indemnité de préavis (2 mois)
- 1 6836,00  à titre d'indemnité pour violation de la procédure de licenciement
- 58 508,00  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.
CONDAMNER la SA « AIR CARAIBES » à verser à Madame Z... Lydie la somme de TROIS MILLE EUROS (3000,00 ) au titre de l'article 700 du C.P.C.
CONDAMNER la même aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Caron LAUG, Avocat aux offres de droit et ce conformément aux dispositions de l'article 699 du C.P.C.
La société AIR CARAIBES conteste ces demandes et expose, par conclusions déposées le 29 septembre 2011 et reprises oralement à l'audience que :
- le jugement du 10 Décembre 2009 a été notifié à Madame Z... le 17 décembre 2009 (pièce no 17 : avis de réception portant la mention « non réclamé» ) Madame Z... a interjeté appel de cette décision par déclaration d'appel enregistrée le 16 avril 2010, soit plus d'un mois après la notification du jugement. L'appel a donc été formé hors délai (Art. R1461-1 du Code du travail) et est par conséquent irrecevable.
- la société AIR CARAIBES a parfaitement respecté les dispositions légales et conventionnelles applicables dans le cadre de la procédure de licenciement
- comme le prévoit la convention collective nationale des personnels au sol, la société AIR CARAIBES a fait part à Madame Z... de la possibilité de saisir le conseil de discipline. Cette formation, valablement saisie, a émis un avis favorable au licenciement qui a été suivi par la société AIR CARAIBES.
- le droit relatif au passage à un temps de travail à temps partiel justifie que Madame Z... ait été licenciée : alors qu'elle n'avait pas fait part de son choix parmi les horaires proposés, Madame Z... signifiait à son employeur, par courrier en date du 1er septembre 2005, qu'il convenait qu'il prenne acte qu'à compter du 5 du même mois elle travaillerait les lundi et mardi de 8 heures à 18 heures.
- malgré les efforts de son employeur, qui détient en pareil cas le droit d'imposer les horaires qui lui conviennent, pour parvenir à une solution convenant le mieux aux intérêts de chacun, Madame Z... a persisté à n'appliquer que les horaires qu'elle avait décidés seule. Son employeur s'est donc vu contraint de la mettre en demeure à plusieurs reprises de bien vouloir respecter l'horaire de travail fixé et ces mises en demeure s'étant avérées vaines, la société AIR CARAIBES s'est donc vue contrainte de licencier Madame Z... du fait de ce refus réitéré de respecter les horaires fixés.
La société AIR CARAIBES demande à la Cour :
A titre principal,
- Dire et juger irrecevable l'appel de Madame Y... à l'encontre du jugement rendu le 10 décembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes de Pointe à Pitre,
A titre subsidiaire,
- Débouter Madame Y... épouse Z... de l'ensemble de ses demandes,
En tout état de cause,
- Condamner Madame Y... épouse Z... aux entiers dépens, outre au paiement de la somme de 2 500  par application de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'affaire a été appelée et retenue à l'audience du 5 mars 2012.
MOTIFS de la DECISION :
- sur la recevabilité de l'appel :
Le jugement a été notifié à personne le 12 avril 2010. La déclaration d'appel est du 16 avril 2010. L'appel est donc recevable.
- sur la procédure de licenciement :
Madame Z... a reçu une convocation à entretien préalable régulière en la forme ; comme le prévoit la convention collective nationale des personnels au sol, la société AIR CARAIBES a fait part à Madame Z... de la possibilité de saisir le conseil de discipline. Cette formation, valablement saisie, a émis un avis favorable au licenciement qui a été suivi par la société AIR CARAIBES.
Les dispositions de l'article L 1225-4 du Code du travail posent le principe de la prohibition de la rupture du contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité. Mais tel n'est pas le cas en l'espèce puisqu'il n'existe pas de telle interdiction dans le cadre du congé parental d'éducation, a fortiori lorsque le contrat de travail n'est pas suspendu, dans le cas du passage à temps partiel.
La procédure sera donc déclarée régulière en confirmation du jugement dont appel.
- sur le licenciement :
Il convient d'abord de rappeler l'historique :
Suite à l'acceptation de la demande de Mme Z... de congé parental par passage à temps partiel, et aux difficultés d'accord sur ses nouveaux horaires de travail (20 heures par semaine), par courrier du 12 septembre 2005 la SA AIR CARAIBES a indiqué à Madame Z... Lydia :
» Vous avez décidé de manière unilatérale de modifier vos horaires de travail sans en avoir discuté préalablement avec votre responsable de service et en dépit des rappels à l'ordre de votre hiérarchie, vous persistez à maintenir votre position et à venir travailler aux heures qui vous conviennent. »
La SA AIR CARAIBES a réitéré sa proposition d'horaires aménagés dans sa lettre du 12 septembre 2005 à Mme Z... : du lundi au dimanche de 6 h /13 h30 ou 13 h /19 h 30 ou 20 h selon la semaine, à raison de 20 heures par semaine,
Par lettre du 7 octobre 2005, la SA AIR CARAIBES a fait une nouvelle proposition d'horaires à Madame Z... Lydia pour un temps de travail hebdomadaire de 20 heures : lundi  mardi :8h-12h et 13h-16h mercredi 8h-12h et 13h-15h , en lui précisant « qu'à défaut de toute réponse de votre part sous 48 heures, nous considérons cette proposition comme acceptée. »
Mme Z... ne respectant pas cette dernière proposition d' horaires, la SA AIR CARAIBES a signalé à Madame Z... Lydia ses absences répétées par plusieurs courriers datés du 21 octobre 2005 au 24 novembre 2005.
Par lettre du 29 novembre 2005, Madame Z... Lydia a été convoquée à un entretien préalable fixé au 12 décembre 2005, pour envisager une sanction à son encontre pouvant aller jusqu'au licenciement.
Par lettre datée du 9 janvier 2006, la S AIR CARAIBES a notifié à Madame Z... Lydia son licenciement pour cause personnelle. Par courrier en date du 19 janvier 2006, Madame Z... Lydia a saisi le Conseil de Discipline qui a émis un avis favorable le 3 février 2006 à la procédure de licenciement engagée à son encontre.
Par lettre datée du 7 février 2006, La S A AIR CARAIBES a confirmé à Madame Z... Lydia son licenciement pour cause personnelle.
Cette lettre fixe les limites du litige. Elle mentionne :
« Par courrier du 07/10/05 la direction vous confirme qu'elle éprouve des difficultés à répondre favorablement à votre demande, mais vous refait une ultime proposition qui semble s'adapter au mieux à l'organisation du service ventes :
Temps de travail hebdomadaire : 20h00
Lundi et Mardi : 08h00  12h00 et 13h00  16h00
Mercredi : 08h00  12h00 et 13h00  15h00 ,
Dans vos courriers des 18/10/05 et 28/11/05 vous maintenez votre désapprobation quand aux propositions faites par la direction et depuis votre décision de travailler selon votre programme, vous avez continué à agir comme vous l'entendiez malgré nos rappels à l'ordre faits par lettres des 21/10/05  27/10/05  10/11/05  17/11/05 vous notifiant votre absence durant les heures programmées par le service ventes.
En outre, vos absences répétées entraînant de graves perturbations dans le service, nous avons du procéder à l'approche de la haute saison à votre remplacement en embauchant un salarié en contrat à durée déterminée.
Votre comportement n'a pas évolué malgré tous les courriers et les propositions qui vous ont été faites, ainsi que les réunions organisées par la Direction des Ressources Humaines avec vous afin de vous proposer un planning proche de vos souhaits.
Aussi, les faits cités ci-dessus mettent en cause la bonne marche du service ventes et lors de notre entretien du 12/12/05, vous n'avez pas fourni d'explication permettant d'envisager un quelconque changement.
Nous entendons vous dispenser d'avoir à effectuer votre préavis qui prendra fin deux mois après la première présentation de cette lettre ; votre rémunération vous sera intégralement payée aux échéances habituelles. «
En la matière, il y a lieu de rappeler que la fixation de l'horaire de travail, à défaut d'accord des parties, relève du pouvoir de direction de l'employeur.
La société AIR CARAIBES n'avait pas l' obligation légale de satisfaire à la demande de Madame Z... de bénéficier d'un passage à temps partiel dans le cadre d'un congé parental d'éducation.
Cependant, dans la mesure où l'employeur ne s'y est pas opposé, il revenait aux parties de trouver un accord sur la fixation des horaires : il est établi que l'employeur a proposé à Madame Z... un large choix de créneaux horaires compatibles avec l'organisation du service, à savoir de répartir les 20 heures de travail selon deux tranches horaires 6 heures-13 heures et 13 heures-20 heures sur l'ensemble de la semaine. ( pièce no5 : courrier AIR CARAIBES du 28.07.05)
Alors qu'elle n'avait pas fait part de son choix parmi les horaires proposés, Madame Z... écrivait à son employeur, par courrier du 1er septembre 2005, qu'il convenait qu'il prenne acte qu'à compter du 5 du même mois elle travaillerait les lundi et mardi de 8 heures à 18 heures. ( pièce no 7 : courrier de Mme Z... du l.09.05)
En réponse, après avoir rappelé à Madame Z... les impératifs d'organisation qui pesait sur elle, la société AIR CARAIBES réitérait sa proposition qu'elle choisisse les jours de travail lui convenant et qu'elle opte pour chaque jour choisi pour l'un des deux horaires prévus (Pièce no 8 : Courrier AIR CARAIBES du 12.09.05) et finalement, la société AIR CARAIBES faisait part à Madame Z... d'une ultime proposition selon le planning suivant, se rapprochant au maximum des horaires souhaités par cette dernière, soit :
-lundi et mardi de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 16 heures
-mercredi de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 15 heures
(Pièce no 9 : Courrier AIR CARAIBES du 07.l0.05)
La société AIR CARAIBES précisait dans ce même courrier, qu'à défaut de réponse de la part de la salariée dans les 48 heures la proposition serait considérée comme acceptée. Mme Z... n'a pas répondu.
Si en application de l'article L. 122-8-1 du Code du travail, tout salarié dispose du droit, sous certaines conditions, de réduire sa durée de travail d'au moins un cinquième de celle qui est applicable dans l'établissement dans le cadre d'un travail à temps partiel, la fixation de l'horaire de travail, à défaut d'accord des parties, relève du pouvoir de direction de l'employeur.
En l'espèce, la salariée, en dépit de plusieurs recherches d'accord de la part de l'employeur, a imposé les horaires qu'elle souhaitait et ne s'est donc pas présentée aux jours et heures fixés par l'employeur, malgré les mises en demeure de ce dernier. De plus, Mme Z... n'apporte aucun élément permettant d'apprécier les contraintes invoquées à l'appui de son refus. Ainsi, le refus réitéré de la salariée de reprendre le travail était de nature à justifier son licenciement.
- sur la demande d'indemnité de préavis :
Madame Z... s'est vue dispensée par son employeur de l'exécution de son préavis tout en percevant les salaires correspondant à celui-ci. Elle ne peut donc solliciter le versement d'une indemnité de préavis, celui-ci lui ayant été intégralement payé.
Le jugement dont appel sera réformé sur ce point.
- sur les frais irrépétibles :
Compte tenu des éléments de la cause, il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Déclare l'appel recevable,
Confirme le jugement sauf en ce qui concerne l'octroi à Madame Z... Lydia des sommes au titre de l'indemnité de deux mois de préavis, de congés payés sur les deux mois de préavis, et de l'article 700 du Code de procédure civile,
Statuant à nouveau sur ces chefs de demandes,
Déboute Mme Z... de l'ensemble de ses demandes,
Dit qu'il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamne Mme Z... au paiement des éventuels dépens.
Le Greffier, Le Président,