COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02009.
Jugement Conseil de Prud'hommes d'ANGERS, du 27 Juillet 2010, enregistrée sous le no F 09/ 00602
ARRÊT DU 06 Décembre 2011
APPELANTE :
S. A. R. L. X...
Zone d'Activités du Petit Gué

49440 CANDE
représentée par Maître Christelle GUEMAS substituant Maître Pascal LAURENT (SELARL AVOCONSEIL), avocat au barreau d'ANGERS

Madame Julie Z...

49220 VERN D'ANJOU
présente, assistée de Maître Elisabeth POUPEAU, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 06 Décembre 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE :
La société X... a pour activité la réalisation de travaux d'électricité, de climatisation, de chauffage et de plomberie.
Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date des 3 et 7 septembre 2007, à effet au 3 septembre, comportant une période d'essai de trois mois, elle a embauché Mme Julie Z... en qualité de " chargée d'affaires " avec la qualification d'ETAM, position VI, coefficient 755 de la convention collective nationale des ETAM du Bâtiment du 29 mai 1958.
Mme Z... a été en congé de maternité du 15 septembre 2008 au 19 janvier 2009, puis en arrêt de maladie du 2 février au 7 mars 2009.
Par lettre recommandée du 6 mars 2009, elle s'est vue notifier un avertissement dont elle a contesté les motifs par lettre recommandée du 15 mars suivant.
Après avoir été convoquée par lettre du 19 mars 2009 à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s'est déroulé le 27 mars suivant, par lettre recommandée du 1er avril 2009, Mme Julie Z... s'est vue notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse, tenant à une insuffisance professionnelle.
Le 12 mai 2009, elle a saisi le conseil de prud'hommes pour contester cette mesure et obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'un rappel de salaire pour heures supplémentaires.
Par jugement du 27 juillet 2010 auquel le présent renvoie pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a :
- déclaré le licenciement de Mme Julie Z... dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- déclaré sans objet l'avertissement du 6 mars 2009 ;
- condamné la société X... à payer à Mme Z... la somme de 4000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité de procédure de 1000  ;
- débouté la salariée de sa demande formée au titre des heures supplémentaires et l'employeur de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- dit que l'exécution provisoire est de droit s'agissant de salaires en application des articles R 1454-28 et R 1554-14 du code du travail dans la limite de neuf mois calculée sur la moyenne des trois derniers mois que le conseil évalue à 2500 .
La société X... et Mme Julie Z... ont reçu notification de ce jugement respectivement les 29 et 31 juillet 2010.
L'employeur en a relevé appel par lettre recommandée postée le 3 août suivant en limitant son recours aux dispositions du jugement relatives au licenciement, à l'avertissement et aux frais irrépétibles.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Aux termes de ses écritures déposées au greffe les 30 août et 5 septembre 2011, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société X... demande à la cour :
- d'infirmer le jugement déféré ;
- de juger que le licenciement de Mme Julie Z... repose bien sur une cause réelle et sérieuse et, par voie de conséquence, de la débouter de ses demandes indemnitaires de ce chef ;
- de confirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de rejeter l'ensemble de ses prétentions ;
- de la condamner à lui payer la somme de 3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
L'employeur fait valoir que l'insuffisance professionnelle relève de son pouvoir d'appréciation ; qu'elle a tenté, en vain, d'aider Mme Z... à s'adapter et à faire la démonstration de ses compétences en lui confiant successivement divers secteurs et diverses tâches ; que son insuffisance professionnelle est réelle et établie par les erreurs commises dans les dossiers, la lenteur manifestée dans l'exécution des tâches, un travail de moins bonne qualité par rapport à celui fourni par ses collègues et une activité inférieure à celle de ces derniers (nombre important de devis laissés sans suite, nombre important de devis refusés par les clients, chiffre d'affaires réalisé très inférieur).
L'appelante soutient que l'insuffisance professionnelle constitue bien le motif réel du licenciement et, soulignant que la salariée a d'ailleurs varié dans ses explications à cet égard, elle conteste qu'elle démontre que la mesure prise reposerait en réalité sur un autre motif.
A titre subsidiaire, la société X... argue de ce que l'intimée, qui a retrouvé un emploi dès le 15 juin 2009, ne justifie d'aucun préjudice.
Pour s'opposer à la demande d'annulation de l'avertissement, elle fait valoir qu'il est contradictoire de la part de Mme Julie Z... de soutenir que l'employeur lui aurait indiqué verbalement qu'elle ne devait pas en tenir compte car il était annulé, et d'en poursuivre l'annulation judiciaire.
Enfin, elle conteste que les pièces produites par l'intimée soient de nature à étayer sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires.
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 10 août 2011, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, formant appel incident, Mme Julie Z... demande à la cour :
- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a prononcé l'annulation de l'avertissement du 6 mars 2009 et jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais de condamner la société X... à lui payer de ce chef la somme de 16 000  à titre de dommages et intérêts ;
- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de condamner la société appelante à lui payer de ce chef la somme de 5539, 65  bruts outre 553, 96  bruts de congés payés afférents ;
- de la condamner à lui payer une indemnité de procédure de 2500  et à supporter les dépens.
S'agissant de l'avertissement, l'intimée souligne qu'elle en démontre le caractère injustifié et que la société appelante ne conteste plus en cause d'appel en avoir admis verbalement l'anéantissement.
S'agissant du licenciement, elle estime que l'employeur est défaillant à démontrer l'insuffisance professionnelle alléguée en ce qu'il ne produit aucun élément précis, objectif, vérifiable qui lui soit imputable, et elle ajoute que, si elle avait fait preuve d'insuffisance professionnelle, l'employeur l'aurait alertée, lui aurait adressé des reproches bien avant le mois de mars 2009.
Rappelant qu'elle n'a pas été licenciée pour insuffisance de résultats, elle soutient que son chiffre d'affaires est plus important que celui annoncé par l'appelante en ce qu'il doit inclure, notamment, celui afférentau chantier de l'Ecole Hervé Bazin. Elle ajoute qu'aucune comparaison valable ne peut être opérée entre son chiffre d'affaires et ceux de ses collègues, tels qu'avancés par l'employeur en ce que les données fournies ne peuvent pas être comparées pour concerner des périodes de temps différentes, des clientèles différentes (particuliers ou institutionnels), le traitement des devis pour les particuliers nécessitant plus de temps et de rendez-vous que celui des appels d'offres.
Elle conteste les griefs qui lui sont adressés au titre des dossiers " Commune de Saint Géréon " et " Y... ".
Elle dénie également que ses tâches et secteurs d'activité aient particulièrement varié, soulignant qu'elle a toujours travaillé, à titre principal, dans le secteur des " particuliers " et un peu dans celui du " petit tertiaire ", et qu'elle a répondu à quelques appels d'offres.
Mme Julie Z... soutient que le véritable motif de son licenciement réside dans le fait qu'elle a contesté l'avertissement du 6 mars 2009.
S'agissant de son préjudice, elle indique qu'il est tant moral que matériel et financier, les reproches fallacieux d'insuffisance professionnelle qui lui ont été adressés l'ayant éprouvée et les nouveaux emplois trouvés s'étant accompagnés, notamment, d'une perte de rémunération.
A l'appui de sa demande de rappel de salaire, Mme Z... indique qu'elle travaillait 45 heures par semaine et qu'elle n'était rémunérée que pour 39 heures.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'avertissement
Attendu que le courrier d'avertissement du 6 mars 2009 est libellé en ces termes :
" Nous avons constaté des erreurs dans l'établissement des devis. En effet, pour le chantier de M. et Mme D... à Loiré, vous avez proposé au client une documentation de chauffe-eau électrique, alors que le client avait demandé un préparateur eau chaude.
Une commande de chauffe-eau d'un montant de 963. 00  a donc été faite auprès d'un fournisseur. Lors de la pose le mardi 3 mars 2009, nous avons pris connaissance que cela ne correspondait pas à l'attente du client, nous devons donc retourner le chauffe-eau, mais le fournisseur nous le reprend seulement 620. 00 .
De plus, vous avez établi le devis en comptant 5 heures de main-d'oeuvre, alors que 10 heures sont nécessaires pour faire le travail.
Votre comportement au travail est préjudiciable à l'entreprise au regard de la rentabilité, vous faîtes preuve d'un manque de rigueur.
Nous vous mettons en demeure, par la présente, de modifier dans les plus brefs délais, votre comportement au travail. " ;
Attendu que Mme Julie Z... a contesté cet avertissement par courrier du 15 mars 2009 en soulignant tout d'abord que l'employeur lui avait indiqué verbalement qu'elle n'avait rien à se reprocher sur ce dossier et qu'elle devait " déchirer cette lettre " ;
Qu'elle relève que son dossier et le devis qu'elle a établi concernent bien un préparateur d'eau chaude sanitaire et non un ballon électrique, la commande portant sur ce dernier matériel ayant été passée alors qu'elle était en congé de maladie, ce qui était toujours le cas lorsque l'installation a eu lieu ; qu'elle souligne enfin que le temps de travail de 5 heures a été validé par l'employeur en même temps que le devis ;
Attendu qu'il résulte en effet des pièces versées aux débats que, par télécopies du 21 janvier 2009, Mme Z... a interrogé des fournisseurs sur le tarif d'un préparateur d'eau chaude sanitaire ou ballon de préchauffage sanitaire pour le client D..., et que le 26 janvier 2009, elle a établi un devis de remplacement de ce matériel, devis qui a été accepté par le client le 9 février 2009 ; qu'il résulte du courrier d'avertissement que le matériel objet du devis et de l'acceptation du client correspondait bien à celui demandé ; que, l'intimée ayant été en arrêt de maladie du 2 février au 7 mars 2009, elle ne peut pas être à l'origine de la commande erronée portant sur un chauffe-eau, ce que la société X... ne discute pas en cause d'appel, pas plus qu'elle n'apparaît l'avoir fait devant les premiers juges ;
Attendu que l'avertissement était donc non fondé puisque l'erreur de commande était manifestement imputable à une autre personne dans l'entreprise ; que le jugement déféré doit être confirmé de ce chef, sauf à indiquer expressément que l'avertissement est annulé ;
Sur le licenciement
Attendu que la lettre de licenciement du 1er avril 2009, qui fixe les termes du litige, est libellée en ces termes : «.... Durant cet entretien, nous vous avons fait part des griefs que nous étions amenés à formuler à votre encontre.
Ces derniers peuvent être résumés de la façon suivante :
Vous n'exécutez pas votre travail de manière satisfaisante. Compte tenu de votre niveau, de votre qualification, nous attendons un travail de meilleure qualité. Nous constatons un manque de compétence technique.
Vous faîtes des erreurs dans l'établissement des devis, en effet, vos temps sont mal calculés et vous manquez de précisions techniques dans le contenu des devis dans les domaines d'électricité, de plomberie et de chauffage. De plus, vous êtes trop lente dans l'établissement des devis.
En effet, le 5 mars 2009, vous avez commencé un devis en plomberie, chauffage, électricité concernant la commune de St Géréon, Monsieur E... a dû terminer le devis afin de le déposer avant la date limite du 24 mars 2009. De même, le devis concernant Monsieur Y... a dû être repris en totalité, car des erreurs ont été réalisées au niveau des temps ainsi que sur le contenu des produits proposés. Ces erreurs répétées induisent de reprendre vos devis et les refaire. Cela entraîne donc un surcoût pour l'entreprise.
Ce comportement est fortement préjudiciable à l'entreprise.
A ces griefs, vous ne nous avez fourni, lors de l'entretien préalable du 27 mars 2009, aucun élément nous permettant de modifier notre appréciation à votre égard.
Votre comportement et la persistance de ce comportement constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Votre préavis d'une durée d'un mois débute dès réception de la présente soit à compter du 2 avril 2009 et se terminera le 1er mai 2009... » ;
Attendu que l'insuffisance professionnelle traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées ;
Attendu que si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l'emploi, et si l'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables ;
Attendu que la société X... procède par voie d'affirmation pour soutenir que, confrontée à l'insuffisance professionnelle de Mme Z... et pour tenter de l'aider à surmonter ses difficultés à réaliser de façon satisfaisante et avec efficacité les tâches qui lui étaient confiées, elle aurait, au fil du temps, modifié à plusieurs reprises ses fonctions et secteurs d'intervention, et tenté ainsi d'adapter ses tâches à ses aptitudes ; que de telles modifications et tentative d'adaptation des tâches et secteurs confiés sont contestées par la salariée et ne résultent d'aucun élément objectif du dossier ; qu'il ressort des pièces produites que Mme Z... est toujours principalement intervenue sur une clientèle de particuliers ;
Attendu que, pour caractériser l'insuffisance professionnelle, l'employeur dénonce une lenteur dans l'établissement des devis, ainsi que des erreurs répétées tant sur le plan technique qu'en matière d'appréciation du temps d'intervention à prévoir, imposant que ces documents soient refaits par une autre personne de l'entreprise ; qu'il soutient que l'intimée était moins productive que ses collègues en nombre de devis établis, mais aussi moins efficace et moins rentable, en ce qu'elle réalisait un chiffre d'affaires très inférieur à celui de ces derniers, le nombre de devis laissés sans suite étant, la concernant, en proportion beaucoup plus importante ; que l'appelante précise qu'elle ne reproche en aucun cas à la salariée une insuffisance de résultats ;
Attendu, s'agissant de la lenteur, que la société X... invoque dans la lettre de licenciement le devis " commune de Saint Géréon " ; que, contrairement aux énonciations du courrier, Mme Z... n'a pas pu commencer à travailler sur ce devis le jeudi 5 mars puisque, comme mentionné sur son bulletin de salaire, elle était, à cette date, absente pour maladie, cet arrêt ayant pris fin le samedi 7 mars et Mme Z... ayant repris le travail le lundi 9 mars ; que cette dernière précise, sans que la preuve contraire soit rapportée, que ce dossier ne lui a été remis par l'employeur que le mardi 10 mars 2009 ;
Attendu que la seule pièce versée aux débats de ce chef par la société X... est une attestation de M. Jacques E..., autre salarié de l'entreprise, lequel relate : " A la demande de M. X..., j'ai dû reprendre l'étude en cours concernant l'affaire Restaurant scolaire de St Géréon qui devait être remise le mardi pour 12 heures. Ce qui a dû être fait en catastrophe en une journée. " ; attendu que ce témoignage non circonstancié n'est étayé d'aucune pièce permettant d'apprécier la réalité et l'ampleur du travail qu'a pu accomplir M. E... au sujet de ce dossier ;
Attendu qu'il résulte des pièces produites par Mme Z... que ce dossier était afférent à la réalisation d'une installation importante de ventilation, chauffage, plomberie, sanitaires dans le restaurant scolaire, les locaux du CLSH et l'accueil scolaire de la commune de Saint-Géréon ; que ce projet nécessitait de consulter différents fournisseurs couvrant des domaines distincts ;
Que la salariée justifie avoir procédé aux consultations suivantes auprès des fournisseurs pour chiffrage des travaux à réaliser :
- par télécopie du 11 mars 2009, consultation de la société WESPER qui a répondu le lendemain ;
- par télécopie du 12 mars 2009, consultation de la société SAUTER qui a répondu le jour même pour un montant de 6 135, 49  ;
- le 12 mars, consultation de la société VIESMANN, laquelle a établi le jour même un devis sur six pages d'un montant total de 17 122, 56  ;
- le 13 mars, la société SOFINTHER resia, spécialisée en fournitures industrielles et thermiques, a établi sur quatre pages un devis d'un montant de 17 124, 43 , tandis que la société ATIB a délivré un devis sur trois pages portant sur un montant de 35 739, 09  ;
Attendu que le 17 mars, Mme Z... a reçu des devis des sociétés Martin Rondeau et SOLISO TECHNOLOGIES concernant des plus petits matériels ; que le jeudi 19 mars 2009, elle a reçu les devis des sociétés REXEL, POINT P, SONAC (celui-ci concernant les lavabos, robinets, siphons, bondes, cuvettes, urinoirs etc...), LORANS Robinetterie, COBATRI (vannes, tubes cuivre, radiateurs... d'un montant de 12 448, 48 ) ;
Qu'il ressort de ces pièces que la salariée a entrepris sans délai un travail très important de consultation concernant douze fournisseurs et qu'à la date du 19 mars, elle avait recueilli des éléments nombreux et précis permettant d'établir le devis réclamé par le client, la société X... ne justifiant pas que M. E... ait eu à consulter d'autres fournisseurs ou à recueillir d'autres éléments ;
Attendu que ce dossier a été retiré à Mme Z... le jeudi 19 mars, date de l'envoi du courrier de convocation à l'entretien préalable, alors que le devis devait être remis à la commune de Saint-Géréon le mardi 24 mars à 12 heures ; qu'indépendamment du 19 mars, Mme Z... disposait donc encore au moins de deux jours et demi (vendredi 20, lundi 23 et matinée du 24 mars) pour finaliser le devis litigieux ;
Que ce dossier ne permet pas de caractériser la lenteur reprochée à l'intimée alors qu'elle a entrepris de le traiter sans délai, qu'il concernait manifestement une installation importante et d'une certaine complexité impliquant le recours à de nombreux fournisseurs, qu'elle avait recueilli tous les éléments nécessaires à l'établissement du devis et que, comme l'ont justement retenu les premiers juges, l'employeur ne lui a pas permis de conduire son travail à son terme et ne produit aucun élément objectif de nature à établir que Mme Z... n'aurait pas pu fournir le devis pour la date requise ;
Attendu que l'appelante produit des listings d'affaires réalisées par Mme Julie Z... et par certains de ses collègues et fait valoir que l'intimée a réalisé un chiffre d'affaires de 347 012, 19 , quand ceux de Stéphane F..., " Samuel ", Anthony Hubert et Florian G... ressortent aux sommes respectives de 729 645, 36 , 800 770, 17 , 1 500 501, 04  et 2 349 652, 75  ;
Mais attendu que les premiers juges ont exactement retenu que ces données ne permettent pas de dégager de façon objective la lenteur, le manque d'efficacité et le moindre rendement reprochés à Mme Z... ; qu'en effet, aucune comparaison pertinente ne peut être réalisée entre un salarié intervenant, comme l'intimée, sur le marché des particuliers et réalisant des suivis de chantiers, et ceux intervenant sur des marchés d'institutionnels, de grandes entreprises ou sur des appels d'offres passés par des collectivités locales portant sur des projets beaucoup plus importants en envergure et en coût ; qu'en outre, le chiffre d'affaires produit pour Mme Z... concerne la période du 29 octobre 2007 au 31 octobre 2008, soit une année, alors que ceux avancés pour Florian G..., Anthony Hubert et Stéphane F... couvrent la période septembre 2007 à fin mars ou fin avril 2009, soit dix-huit à dix-neuf mois et qu'aucun élément ne permet de retenir que ces salariés seraient intervenus sur le même type de dossiers et de clientèle que Mme Z... ; que, contrairement à ce que soutient l'appelante, aucun élément objectif et vérifiable ne permet donc d'accréditer sa thèse selon laquelle il suffirait de faire un pro rata temporis pour démontrer que le chiffre d'affaires réalisé par Mme Z... caractériserait sa lenteur et son manque d'efficacité, étant observé que la société X... ne produit pas le chiffre d'affaires réalisé par M. Gildas H... dont la salariée indique qu'il avait le même type d'activité qu'elle pour intervenir essentiellement auprès d'une clientèle de particuliers ;
Attendu que la société X... ne démontre pas non plus par des éléments objectifs et matériellement vérifiables que Mme Z... aurait eu un taux de devis acceptés et réalisés bien inférieur à celui de ses collègues, voire anormal ; qu'en effet, elle ne fournit sur ce point que deux listes informatiques destinées à comparer les devis établis respectivement par M. Jacques E... et par l'intimée entre le début septembre 2007 et fin avril 2009 ; qu'une telle comparaison n'est pas pertinente en ce qu'elle est opérée avec un seul des autres salariés de l'entreprise dont les tâches étaient en outre tout à fait différentes de celles de l'intimée puisqu'il apparaît qu'il établissait des devis exclusivement au titre de marchés très importants conclus avec des clients professionnels du bâtiment ou institutionnels, tels Bouygues Immobilier, Eiffage, Angers Habitat, Delta Industrie, HLM du Val de Loire, GTB Construction, la MGEN, diverses communes etc... sans procéder à des suivis de chantiers ;
Or attendu qu'il n'est pas pertinent de comparer le taux de réponses positives données à des devis par une clientèle de particuliers avec celui émanant d'une clientèle de professionnels et d'institutionnels ;
Attendu qu'à l'appui de l'insuffisance professionnelle alléguée, l'employeur invoque également le dossier concernant M. Y... dont il soutient qu'il a dû être repris car il contenait des erreurs afférentes au temps d'intervention à prévoir et aux produits proposés ; qu'il verse aux débats un devis établi le 24 mars 2009 par Mme Z... prévoyant, notamment, la mise en place d'une pompe à chaleur, devis d'un montant global de 23 483, 19 , et un devis du 21 avril 2009 afférent, notamment, à la fourniture d'une chaudière à condensation fuel avec production d'eau chaude d'un montant total de 10 886, 56  outre 1670, 18  pour nettoyage du circuit de chauffage ; que la société X... affirme que la salariée n'aurait
pas répondu aux attentes et à la demande du client en établissant un devis relatif à la fourniture d'une pompe à chaleur, qu'elle ne se serait pas assez enquise de son budget et l'aurait mal orienté dans son choix et que les notes qu'elle a prises ne permettraient pas de refléter que le client ait fait part de son souhait d'envisager la pose d'une pompe à chaleur ;
Attendu que Mme Julie Z... indique, sans être contredite, que M. Y... est un parent de M. X... et qu'elle l'a reçu en présence de ce dernier, le 16 mars 2009 ; que ses notes de rendez-vous, produites par l'employeur, comportent une première partie intitulée " volume occupé continuellement à chauffer par la PAC ", ce volume s'établissant à 370 m3 avec détail des pièces concernées, une deuxième partie intitulée " volume occupé pendant certaines vacances, à chauffer par complément électrique ", ce volume ressortant à 267 m3 avec détail des pièces concernées, une troisième partie relative à un " volume non chauffé " de 74 M3 ; que ces notes détaillent encore l'isolation existante et comportent les indications suivantes : " M. X... veut partir sur 40 W/ M3 pour faire le devis, les puissances de déperditions seraient donc de... Régime d'eau : 70-75 o c-triphasé, Pour zone no 1 : PAC DIMPLEX 75o C intérieur = LIH 26 TE... " ;
Attendu que, même pour un profane, le sigle " PAC " apparaît bien signifier " pompe à chaleur " ; que, contrairement à ce que soutient l'employeur, les notes détaillées et circonstanciées prises par Mme Z... confirment qu'il a bien été question de deviser la mise en place d'une pompe à chaleur dans la zone no 1 ; que le devis qu'elle a établi concerne très précisément le modèle de pompe dont il a été question avec le client, et mentionne une température à 75 oc ; que ce devis précise l'endroit où cette pompe sera installée ;
Attendu qu'aucun élément objectif et matériellement vérifiable ne vient conforter l'affirmation de la société X... selon laquelle Mme Z... aurait mal conseillé le client, mal apprécié ses besoins et ses moyens, n'aurait pas répondu à ses attentes et aurait commis des erreurs dans l'établissement du devis ; qu'aucun élément ne permet d'établir que la salariée aurait eu connaissance du budget de M. Y... et aurait pu se persuader de l'impossibilité de ce dernier de financer l'acquisition d'une pompe à chaleur, étant souligné que l'employeur ne démontre pas que tel ait été le cas ; qu'il n'énonce pas plus quelles erreurs techniques comporterait le devis établi par Mme Z..., ni en quoi et dans quelle mesure le temps de travail aurait été sous-estimé ; qu'il n'est justifié d'aucune plainte ou critique du client Y... quant au devis litigieux et au fait que Mme Z... aurait mal répondu à ses attentes ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, rien ne permet de retenir que l'établissement du second devis aurait été rendu nécessaire par des erreurs imputables à la salariée ;
Attendu que la société X... produit enfin les attestations de deux de ses salariés, messieurs Arnaud I... et Florian G..., lesquels indiquent en termes identiques que le jour de l'entretien préalable, Mme Julie Z... aurait dit qu'elle savait qu'" elle n'arrivait pas à la cheville des gars du bureau " ; attendu que l'intimée conteste que ces propos vaillent de sa part, comme le soutient l'employeur, reconnaissance de l'insuffisance professionnelle alléguée et indique qu'ils se rapportaient à la différence de force physique entre elle et les salariés de sexe masculin sur les chantiers ; qu'en tout état de cause, ces témoignages relatifs à des propos rapportés isolément, en dehors de leur contexte, tenus au cours de l'entretien préalable, ne permettent pas, à eux seuls de faire la preuve de l'insuffisance professionnelle invoquée ;
Attendu qu'il suit de là que, comme l'ont exactement retenu les premiers juges, la société X... est défaillante à justifier de faits objectifs et matériellement vérifiables propres à établir la réalité de l'insuffisance professionnelle alléguée au sujet de Mme Julie Z..., contre laquelle il n'est justifié d'aucun reproche antérieurement au 6 mars 2009 ; Attendu que le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a déclaré son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Attendu, Mme Julie Z... comptant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au moment de son licenciement, que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L 1235-5 et que l'indemnisation doit correspondre au préjudice subi ;
Attendu qu'elle était âgée de 27 ans au moment de son licenciement et avait 19 mois d'ancienneté ; attendu qu'elle percevait une rémunération brute mensuelle de 2575, 05  heures supplémentaires jusqu'à la 39ème heure comprises ;
Attendu que Mme Julie Z... justifie être restée au chômage du 2 mai au 14 juin 2009 inclus ; qu'à compter du 10 juin 2009, elle a perçu une allocation de retour à l'emploi d'un montant journalier de 44, 49  ; que du 15 juin au 17 juillet 2009, elle a travaillé en intérim et a perçu, au titre de cette période, une rémunération globale brute de 3348, 04  ; que la société SOVAM, utilisatrice dans le cadre de l'intérim, a embauché Mme Z... en CDD du 20 juillet au 16 septembre 2009, période au cours de laquelle elle a perçu une rémunération brute globale de 4 207, 65  ; qu'enfin, elle a été embauchée par la société Hervé Thermique, d'abord en CDD à compter du 20 septembre 2009 (rémunération totale perçue de cette date au 30 novembre 2009 : 5 875, 10 ), puis en CDI à effet au 1er décembre suivant, moyennant un salaire brut moyen mensuel de 2 333  ;
Attendu que la perte de rémunération subie par l'intimée du 2 mai au 30 novembre 2009 s'établit à la somme de 4372, 11  ; que si son salaire mensuel au sein de la société Hervé Thermique est légèrement inférieur à celui perçu au sein de la société X..., l'horaire hebdomadaire de travail est de 35 heures ;
Attendu qu'outre ce préjudice matériel, l'intimée est fondée à invoquer un préjudice moral en raison des circonstances qui ont entouré son licenciement ; qu'il résulte des pièces versées aux débats et des explications fournies par les parties que, le 30 janvier 2009, l'un des collègues de travail de Mme Z... a, depuis la messagerie de cette dernière, adressé à un autre collègue de sexe masculin un courrier électronique à connotation sexuelle de très mauvais goût, étant observé que le conjoint de Mme Z... travaillait également au sein de la société X... ; que le médecin du travail atteste avoir rencontré l'intimée, pour la première fois, le 6 février 2009, ensuite de cet épisode qui l'a beaucoup choquée, étant souligné que la salariée revenait de congé de maternité ; attendu qu'il n'apparaît pas que l'employeur ait tenté de déterminer qui était l'auteur de cette intrusion dans la messagerie de Mme Z... et de ce courrier électronique ; qu'il indique avoir réuni l'équipe pour manifester sa désapprobation devant de
tels faits et mettre en garde contre leur éventuel renouvellement ; attendu que Mme Z... s'est ensuite vue notifier l'avertissement injustifié à la fin de son arrêt de travail ayant fait suite à l'épisode de ce courrier ; que le médecin du travail souligne encore le choc moral qui en est résulté pour elle ; que le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse intervenu juste après que Mme Z... ait protesté contre l'avertissement permet encore de caractériser le préjudice moral allégué ; que, pour l'ensemble de ces éléments et par voie de réformation du jugement déféré, il convient de porter à la somme de 5 500  le montant de l'indemnité allouée à l'intimée pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Sur les heures supplémentaires
Attendu que, s'il résulte des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant ensuite fournir les éléments propres à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;
Attendu que le contrat de travail conclu entre les parties prévoit une durée hebdomadaire de travail de 35 heures (soit 151, 67 heures par mois) rémunérée moyennant un salaire brut mensuel d'un montant de 2 275, 05  (soit un taux horaire de 15 ) au moment de la conclusion du contrat, outre 4 heures supplémentaires, rémunérées en plus et donnant lieu à majorations ;
Attendu que tous les bulletins de salaire délivrés à Mme Julie Z... de septembre 2007 à avril 2009 inclus mentionnent bien ces heures supplémentaires prévues par le contrat de travail et leur rémunération au taux de 125 % ;
Attendu que pour étayer sa demande de rappel de salaire, Mme Z..., qui soutient avoir systématiquement travaillé 45 heures par semaine (de 7h à 17h30 du lundi au vendredi avec une pause méridienne d'1h30, soit 9 heures de travail par jour sur cinq jours), verse aux débats une attestation de son conjoint, M. Thomas K..., une attestation de l'assistante maternelle qui gardait son fils et le contrat de travail conclu avec cette personne à effet au 19 janvier 2009, un décompte mois par mois des heures supplémentaires invoquées ;
Attendu que M. K... indique que les horaires journaliers des responsables sous l'autorité desquels il a travaillé, dont Mme Z..., étaient 7h/ 17h30, l'horaire de fin de journée étant indéterminé et la récupération des heures supplémentaires se faisant au bon gré de l'entreprise ;
Attendu que Mme L... indique quant à elle que l'enfant Maxence lui était confié du lundi au jeudi de 6h30 à 18 h et le vendredi de 6h30 à 17 h, ce qui correspond aux horaires mentionnés sur son contrat de travail ; qu'il était toujours amené et repris par Mme Z..., à l'exception du vendredi soir où M. K... venait chercher son fils ;
Attendu que le décompte établi sur support informatique ne comporte aucun horaire détaillé semaine par semaine mais le nombre d'heures supplémentaires allégué pour chaque mois avec le détail du nombre d'heures à 125 % et du nombre d'heures à 150 % ;
Attendu qu'un tel listing mentionnant seulement la globalité des heures supplémentaires invoquées mois par mois, sans aucune indication des horaires accomplis semaine par semaine, n'est pas suffisamment précis pour permettre à la société X... de le discuter et d'y répondre ;
Que, comme l'ont souligné de façon pertinente les premiers juges, M. K..., conjoint de l'intimée, fait état de récupérations d'heures supplémentaires, et le temps de présence de l'enfant chez l'assistante maternelle ne correspond pas nécessairement à du temps de travail de Mme Z... dans l'entreprise, étant souligné que le témoignage de Mme L... ne vaut qu'à compter du 19 janvier 2009 ;
Attendu que le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a retenu que ces éléments ne permettent pas d'étayer la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires formée par Mme Z... et l'a, par conséquent, rejetée ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Attendu, la société X... succombant en son appel, qu'elle sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à Mme Julie Z..., en cause d'appel, une indemnité de procédure de 1200 , le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ;
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf à préciser que l'avertissement du 6 mars 2009 est annulé et à l'exception du montant de l'indemnité allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Statuant à nouveau de ce chef,
Condamne la société X... à payer à Mme Julie Z... la somme de 5. 500  (cinq mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Ajoutant au jugement déféré,
Condamne la société X... à payer à Mme Julie Z... une indemnité de procédure de 1 200  (mille deux cents euros) en cause d'appel et la déboute elle-même ce chef de prétention ;
La condamne aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL