COUR D'APPEL DE PARIS 14è chambre, section A ARRET DU 30 JANVIER 2002 (N , 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2002/01622 Décision dont appel : Ordonnance de référé rendue le 22/01/2002 par le TRIBUNAL DE COMMERCE de PARIS - RG n : 2002/02339 PROCEDURE A JOUR FIXE Nature de la décision : CONTRADICTOIRE Décision : INFIRMATION APPELANTE : La Société CORA SA prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège 40 rue de la Boétie - 75008 PARIS représentée par Maître HUYGHE, avoué assistée de Maître Jean de HAUTECLOQUE - J. 033 INTIMEE : La Société CASINO GUICHARD-PERRACHON SA prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège 24 rue de la Montat - 42000 SAINT ETIENNE représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoué assistée de Maître Emmanuel BROCHIER - R. 170 La BANQUE FEDERATIVE DE CREDIT MUTUEL - B.F.C.M. - prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège 34 rue de Wacken - 67000 STRASBOURG Représentée par la SCP MIRA-BETTAN, avoué assistée de Maître Gauthier BLANLUET La Société DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT société de droit allemand prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège 3 avenue de Friedland - 75008 PARIS La Société B INVESTISSEMENTS prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège 6 avenue Raymond Poincaré - 75116 PARIS représentées par Maître TEYTAUD assistées de Maître Sébastien PRAT - SCP BREDIN PRAT COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats et du délibéré : Président :
M. LACABARATS X... :
M. Y... et M. BEAUFRERE Z... : aux débats et au prononcé de l'arrêt, Mme LEBRUMENT A... : à l'audience publique du 29 janvier 2002 ARRET : contradictoire Prononcé publiquement par M. LACABARATS, Président, lequel a signé la minute de l'arrêt avec le greffier. Vu l'appel interjeté le 22 janvier 2002 par la société CORA d'une
ordonnance de référé prononcée le même jour par le président du tribunal de commerce de Paris qui a fait défense à la BANQUE FEDERATIVE DE CREDIT MUTUEL (BFCM) de répondre à l'appel de la garantie bancaire par CORA jusqu'au prononcé d'une décision définitive statuant sur une éventuelle violation de l'article 8 du protocole signé par CORA et CASINO le 28 février 1999 ; Vu la requête du 24 janvier 2002 afin d'assigner à jour fixe contenant conclusions au fond par lesquelles la société CORA demande à la cour d'infirmer la décision, de dire en conséquence que la BFCM devra répondre à l'appel de garantie de la société CORA et lui verser le 4 février 2002 la somme de 60.979.606,89 ä, de condamner la société CASINO à lui payer la somme de 10.000 ä au tire de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Vu les conclusions du 28 janvier 2002 par lesquelles la société CASINO demande à la cour de confirmer l'ordonnance et de condamner CORA à payer à CASINO la somme de 10.000 ä au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Vu les conclusions du 28 janvier 2002 de la société DEUTSCHE BANK et de la société B. INVESTISSEMENTS tendant à la confirmation de l'ordonnance et à ce qu'il leur soit donné acte de ce qu'elles revendiquent la qualité de propriétaires des titres en cause ; Vu les conclusions du 28 janvier 2002 par lesquelles la BFCM demande à la cour de lui donner acte de ce qu'elle s'en remet à la cour quant au point de savoir si l'appel en garantie par CORA est manifestement abusif ; Considérant qu'il résulte des écritures des parties et des pièces qu'elles versent aux débats : que le 28 avril 1999 CORA et CASINO ont conclu un protocole d'accord pour la création d'une centrale d'achat commune dénommée OPERA ; qu'elles ont signé le même jour avec OPERA un contrat d'agent commercial, qu'aux termes de l'article 7-2 du protocole, la partie se trouvant à l'origine de la cessation du partenariat est tenue d'indemniser l'autre partie, selon
un barême fixé par le contrat, que l'article 8 du protocole fait interdiction à chaque partie de prendre une participation dans le capital d'une société de l'autre groupe ou d'une société contrôlant ce groupe, qu'en cas de violation de cette interdiction, l'acte prévoit que la partie ayant subi la violation est en droit de dénoncer le contrat d'agent commercial, de mettre fin au partenariat OPERA et de recevoir l'indemnité dégressive prévue au contrat, que pour assurer le paiement de l'indemnité, le protocole a prévu la mise en place d'une garantie bancaire à première demande, qu'à cette fin la BFCM a émis le 19 avril 1999 deux garanties symétriques, l'une au bénéfice de CASINO et l'autre au bénéfice de CORA, que la mise en oeuvre de la garantie bancaire impliquait une notification par le bénéficiaire justifiant du non paiement de l'indemnité par son débiteur principal, que la violation de l'interdiction de prise de participation justifiant l'exigibilité de l'indemnité devait être corroborée par une attestation conforme au modèle annexé à la garantie à première demande ; que cette attestation devait être établie par un avocat au Barreau de Paris en exercice choisi par le bénéficiaire de la garantie parmi les bâtonniers ou anciens bâtonniers de l'Ordre "confirmant, sur la base des informations communiquées par le bénéficiaire, l'acquisition par le donneur d'ordre ou l'une des personnes situées dans le périmètre du groupe contrôlé par l'actionnaire ultime du Donneur d'ordre, en ce compris cet actionnaire ultime lui-même, de titres de capital du bénéficiaire ou de l'une des sociétés contrôlant elle-même directement ou indirectement le bénéficiaire" ; Considérant que le 10 janvier 2002 la société CORA a sollicité la mise en oeuvre de la garantie bancaire en invoquant la violation par CASINO de l'interdiction de prise de participation dans son capital ; que c'est à la suite de cette démarche que la société CASINO a engagé la procédure de référé ayant
donné lieu à la décision contestée ; Considérant qu'au soutien de ses prétentions d'appel la société CORA fait valoir :
- que la société DEUTSCHE BANK a apparemment acquis de la société CARREFOUR 42,39 % du capital de la société GMB le 11 octobre 2001, la société GMB étant le principal actionnaire de CORA ;
- qu'en réalité un accord qualifié d' "Equity swap" conclu également le 11 octobre par DEUTSCHE BANK et CASINO montre que la première n'a agi que comme prête nom de la seconde, celle-ci étant la véritable propriétaire des actions de la société GMB acquises au mois d'octobre 2001 ;
- que cette circonstance justifiant la mise en jeu de la garantie d'indemnisation est confirmée par l'attestation délivrée le 19 décembre 2001 par le Bâtonnier du GRANDRUT ;
- que le respect des formes prévues par les parties suffit à justifier le paiement de la somme convenue ; Considérant que la société CASINO soutient au contraire :
- que le contrat de garantie à première demande prévoit la remise d'une attestation et non d'un avis juridique,
- que l'attestation produite par CORA est manifestement contraire à la réalité,
- que l'attestation vise une hypothèse qui ne permet pas la mise en oeuvre de la garantie,
- que l'appel à la garantie par CORA, manifestement abusif et constitutif de fraude, est de nature à lui causer un dommage imminent et irréparable ; Considérant que la société DEUTSCHE BANK et la société B. INVESTISSEMENTS soutiennent que les allégations de CORA sur la propriété de CASINO sur la fraction du capital GMB antérieurement détenue par CARREFOUR procèdent d'une dénaturation du contrat d'équity swap" et que rien ne permet de remettre en cause la
propriété des concluantes sur les titres en cause ; Considérant que la garantie en cause est expressément stipulée irrévocable, autonome et inconditionnelle, l'acte d'engagement précisant qu'elle ne "sera affectée en aucune manière par tout acte, omission ou événement de droit ou de fait, de nature à délivrer le donneur d'ordre, partiellement ou en totalité, de son obligation de payer au bénéficiaire" ; que ni sa qualification juridique, ni les conditions formelles de sa mise en oeuvre par la société CORA ne sont contestées ; que la garantie doit donc recevoir effet, sauf pour la société CASINO, demanderesse à l'action en interdiction du paiement, à prouver, dans les conditions de l'article 873 du nouveau code de procédure civile applicables en l'espèce, l'existence d'une fraude ou d'un abus manifestes, qui sont seuls de nature à faire obstacle à l'exécution d'engagements à première demande ; Considérant, tout d'abord, que les circonstances de l'appel de la garantie par la société CORA ne montrent pas l'existence de manoeuvres pouvant constituer une fraude ; Considérant, sur l'abus manifeste, que la société CASINO soutient en premier lieu que l'attestation établie le 19 décembre 2001 par le bâtonnier BIGAULT DU GRANRUT ne répond pas aux conditions fixées par l'engagement de garantie, aux motifs qu'elle est assortie d'un avis juridique de son rédacteur au lieu de s'en tenir à la simple constatation de faits avérés, qu'elle vise une hypothèse, celle de l'acquisition des titres par un tiers, qui n'est pas prévue à l'acte et qu'elle est contraire à la réalité de la situation juridique résultant des conventions passées entre elle et la société CORA ; Considérant, sur les documents établis par le bâtonnier BIGAULT DU GRANRUT, que l'acte d'engagement comporte en annexe la forme que doit revêtir l'attestation nécessaire à la mise en oeuvre de la garantie ; que l'attestation du bâtonnier choisi par la société CORA, comme l'autorise l'acte, est conforme à ce modèle ;
qu'aucune disposition du contrat n'interdit à la personne désignée pour attester que les conditions de la garantie sont réunies de motiver ou de compléter comme elle l'estime utile l'attestation, rédigée sous sa responsabilité ; qu'au contraire, une telle motivation éclaire les parties sur le contenu, en l'espèce synthétique, de l'attestation fournie à la société CORA suivant le modèle contractuel et leur permet éventuellement d'en discuter le bien fondé, comme le montre la présente instance ; que le bâtonnier BIGAULT DU GRANRUT n'a donc pas outrepassé manifestement sa mission en adressant à la société CORA une lettre expliquant les motifs de fait pour lesquels il estimait que les conditions de la garantie étaient réunies ; Considérant, sur l'application de la garantie à une cession qui n'entrerait pas dans les prévisions du contrat, que l'acte d'engagement fait expressément référence au protocole signé le 29 avril 1999 entre la société CORA et la société CASINO pour la création de la centrale d'achats OPERA, dont l'article 8 interdit toute prise de participation directe ou indirecte d'une des deux sociétés dans le capital de l'autre ; que l'acte d'engagement reprend cette interdiction en stipulant (article 2.1.c) que la garantie sera exécutée s'il est justifié que le donneur d'ordre, en l'occurrence la société CASINO, a soit lui même, soit par l'une des personnes de son groupe acquis "directement ou indirectement" des titres du capital du bénéficiaire ; que cette condition inclut l'hypothèse où l'acquisition des titres est effectuée par l'intermédiaire d'un prête-nom ; que l'attestation critiquée, en décrivant une opération dans laquelle la DEUTSCHE BANK agirait pour le compte de la société CASINO, ne sort pas apparemment du périmètre de la garantie tel qu'il a été défini par les conventions des parties ; Considérant que la société CASINO prétend également que l'attestation du bâtonnier BIGAULT DU GRANRUT est manifestement contraire à la réalité en ce
qu'elle méconnaît à la fois les décisions rendues le 25 octobre 2001 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, qui aurait jugé, sans que la société CORA n'en fasse appel, que la DEUTSCHE BANK est le véritable propriétaire des actions litigieuses tant que le juge du fond n'en a pas décidé autrement, et par la Commission européenne, qui a, le même jour, agréé la vente des titres en retenant explicitement que la banque cessionnaire en est le "repreneur " ; que, plus généralement, elle fait grief au bâtonnier BIGAULT DU GRANRUT d'avoir, contrairement à l'évidence, attribué la propriété des titres de la société GMB à la société CASINO, alors qu'il est démontré que la DEUTSCHE BANK en est le véritable détenteur ; Mais considérant que les appréciations du juge des référés sur la propriété des titres invoquées par la société CASINO sont tirées des motifs de l'ordonnance rendue par ce magistrat le 25 octobre 2001, auxquels la loi ne confère pas l'autorité de la chose jugée ; que, d'autre part, la Commission européenne n'a pas qualité pour décider de la propriété exacte des titres, ses pouvoirs s'exerçant pour préserver les règles de la concurrence et, en l'espèce, pour s'assurer qu'à la suite de son rapprochement avec le groupe PROMODES en 1999, le groupe CARREFOUR a bien satisfait à l'injonction du 25 janvier 2001 en cédant réellement à un tiers sa participation dans le groupe CORA, dans des conditions et avec des effets mettant fin à tout risque d'abus de position dominante ; Considérant, d'une manière plus générale, que l'autonomie de la garantie revendiquée par la société CORA et ses clauses permettent qu'elle soit exécutée même lorsqu'il existe un différend entre les signataires de la convention principale, son objet étant précisément d'assurer une indemnisation anticipée de la partie bénéficiaire en cas de litige sur le fond du droit et indépendamment de celui-ci ; que les contestations existant entre les parties sur les effets de l'accord dit "d'equity swap",
passé entre la DEUTSCHE BANK et la société CASINO le même jour que la vente des titres, n'établissent pas que la société CORA ait perdu de manière absolue tout droit à indemnité pour la violation alléguée de l'interdiction des participations figurant dans le protocole du 28 avril 1999 ; qu'en toute hypothèse, le juge des référés, qui n'a pas le pouvoir de trancher une telle contestation, ne peut en tirer avec une évidence suffisante la conclusion que l'attestation établie par le bâtonnier BIGAULT DE GRANRUT est contraire aux droits des parties ; Considérant, par ailleurs, que l'inscription des actions au compte de la DEUTSCHE BANK par la société GMB, faite après sommation d'huissier de la banque, est une obligation pour la société et n'empêche pas que la cession puisse contrevenir à l'interdiction de prise de participation posée par le protocole du 28 avril 1999 et couverte par la garantie ; Considérant que la société CASINO prétend, en second lieu, que l'appel de la garantie par la société CORA lui cause un dommage imminent, dès lors que son exécution aura pour effet, aux termes de l'article 4.4 de la lettre d'ordre, de faire disparaître la garantie dont elle bénéficiait elle-même à équivalence avec la société CORA, la banque garante ayant l'obligation de payer seulement la première des garanties appelées ; Mais considérant que le risque lié à l'extinction des engagements du CRÉDIT MUTUEL par l'effet d'un premier paiement, alors que la société CORA et la société CASINO en sont à égalité les bénéficiaires potentiels, provient des conditions mêmes fixées par les conventions, acceptées en parfaite connaissance de cause par l'intimée ; que la perte de sa propre garantie par la société CASINO n'est que l'application de ces stipulations contractuelles, dont elle dit par ailleurs qu'elles ont été "rédigées avec une grande précision" ; que le moyen n'est donc pas fondé ; Considérant, ainsi, que la société CASINO ne fait pas la preuve, qui lui incombe, qu'en mettant en oeuvre la garantie autonome
du CRÉDIT MUTUEL au vu de l'attestation du bâtonnier BIGAULT DU GRANRUT, la société CORA ait commis un abus manifeste constitutif d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage imminent au sens de l'article 873 du nouveau code de procédure civile ; qu'il convient, les autres conditions de la garantie n'étant pas discutées, d'infirmer l'ordonnance entreprise et de débouter la société CASINO de ses demandes ; Considérant qu'il n'appartient pas au juge des référés de statuer sur la propriété des titres litigieux ; qu'il n'y a pas lieu de donner acte à la DEUTSCHE BANK et à la société B INVESTISSEMENTS de ce qu'elles agissent en qualité de propriétaires des actions cédées par la société CARREFOUR ; Considérant qu'il n'y a pas lieu, eu égard aux parties en présence, de faire application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS LA COUR, Déclare recevable l'appel de la société CORA. Infirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris du 22 janvier 2002. Statuant à nouveau, Déclare la société CASINO mal fondée en sa demande de voir interdire à la BANQUE FÉDÉRATIVE DU CRÉDIT MUTUEL d'exécuter la garantie à laquelle elle s'est engagée le 19 avril 1999 en vertu du protocole d'accord convenu le 28 avril 1999 entre la société CORA et la société CASINO, et l'en déboute. Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Condamne la société CASINO aux dépens de première instance et d'appel.

Le Président,