COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 20/ 01/ 2011
***No MINUTE :
No RG : 10/ 04259
Ordonnance (No 07/ 5101) rendue le 08 Juin 2010
par le Tribunal de Grande Instance de BETHUNE
REF : CA/ IM

Monsieur Maxime X...
né le 19 Octobre 1971 à MONTDIDIER (57670)
demeurant ..., 62172 BOUVIGNY BOYEFFLES
représenté par la SCP THERY-LAURENT, avoués à la Cour
assisté de Me Xavier BRUNET, avocat au barreau de BETHUNE, Me Christian ELLOY, avocat au barreau de PARIS

Madame Nathalie A...
née le 05 Février 1970 à AMIENS (80000)
demeurant ..., 62150 BEUGIN
représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la Cour
assistée de Me Danièle SCAILLIEREZ, avocat au barreau d'ARRAS
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 02 Décembre 2010, tenue par Cécile ANDRE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Christine COMMANS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Patrick BIROLLEAU, Président de chambre
Hervé ANSSENS, Conseiller
Cécile ANDRE, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2011, (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Christine COMMANS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Maxime X...et Madame Nathalie A...se sont mariés le 10 septembre 1994 à LE CARDONNOIS, sans contrat préalable, et deux enfants sont issus de cette union :
- Clara, née le 29 avril 1997 ;
- Matthis, né le 24 décembre 2003.
Statuant sur la requête en divorce présentée par l'époux, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de BETHUNE, par ordonnance de non conciliation du 29 avril 2008, a entre autres dispositions :
- Attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit en complément du devoir de secours ;
- Débouté l'époux de sa demande tendant à se voir autoriser à vendre seul l'immeuble de communauté ;
- Fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de leur mère, dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale ;
- Dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement à l'égard de ses enfants une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires ;
- Condamné Monsieur X...à verser à Madame A...des pensions alimentaires mensuelles de 800 Euros au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation de chacun des enfants, soit une somme totale de 1. 600 Euros ;
- Condamné Monsieur X...à verser à Madame A...une pension alimentaire mensuelle de 2. 000 Euros pour elle-même en exécution de son devoir de secours ;
- Dit que Monsieur X...continuera de régler l'intégralité de l'emprunt jusqu'à la vente de l'immeuble de communauté ;
- Débouté Madame A...de sa demande d'avance sur sa part de communauté ;
- Condamné Monsieur X...à verser à Madame A...une somme de 3. 000 Euros à titre de provision sur frais d'instance ;
- Désigné Maître Bernard C..., Notaire à PERNES EN ARTOIS, pour établir un projet d'état liquidatif de la communauté.
Par acte du 24 décembre 2008, Monsieur X...a fait assigner son épouse en divorce sur le fondement de l'article 233 du Code civil.
Par conclusions d'incident signifiées le 24 juin 2009, Monsieur X...a sollicité la réduction de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants et de la pension alimentaire au titre du devoir de secours à une somme totale mensuelle de 1800 Euros ainsi que la révocation du notaire commis et la désignation d'un autre Notaire pour établir le projet d'état liquidatif.
Il a également demandé qu'il soit ordonné à son épouse de lui laisser récupérer ses effets personnels.
Madame A...a réclamé reconventionnellement le prononcé de la nullité de l'acte introductif d'instance, la production sous astreinte au notaire commis d'une expertise comptable, une provision pour frais d'instance de 2. 500 Euros et une somme de 200. 000 Euros à titre d'avance sur sa part de communauté.
C'est dans ces circonstances que par ordonnance du 8 juin 2010, le Juge de la Mise en Etat a :
- Rejeté l'exception de nullité relative à l'acte introductif d'instance ;
- Débouté Monsieur X...de sa demande en révocation du notaire ;
- Déclaré Monsieur X...irrecevable en sa demande au titre de la remise de ses effets personnels ;
- Débouté Madame A...de sa demande au titre de la production de l'expertise comptable ;
- Débouté Monsieur X...de sa demande tendant à la réduction de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants et de la pension alimentaire pour son épouse ;
- Condamné Monsieur X...à payer à Madame A...une somme de 100. 000 Euros au titre de l'avance sur part de communauté ;
- Condamné Monsieur X...à payer à Madame A...une provision d'un montant de 1. 800 Euros sur frais d'instance ;
- Débouté Monsieur X...de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le Juge de la Mise en Etat a par ailleurs condamné Monsieur X...aux dépens et à payer à Madame A...une indemnité procédurale de 1000 Euros.
Monsieur X...a formé appel général de cette décision le 14 juin 2010 et par ses dernières conclusions signifiées le 8 novembre 2010, il demande à la Cour, par réformation, de :
- Fixer à la somme de 800 Euros par mois la pension alimentaire pour l'épouse, à compter de l'ordonnance entreprise ;
- Fixer sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme mensuelle de 600 Euros pour chacun d'eux, à compter de l'ordonnance entreprise ;
- Désigner tel Notaire qu'il plaira à la Cour de choisir pour pourvoir au remplacement de Maître C...avec mission d'établir un projet d'état liquidatif de la communauté ;
- Débouter Madame A...de l'intégralité de ses demandes.
Il réclame enfin la condamnation de l'intimée aux dépens de première instance et d'appel et une somme de 1500 Euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Au soutien de ses prétentions, il expose que ses revenus ont diminué de façon importante depuis le mois de juin 2009.
Il affirme qu'il avait obtenu du Conseil d'administration de la société Ludovic dont il est le dirigeant une augmentation de sa rémunération compte-tenu de l'importance des pensions alimentaires et emprunts mis à sa charge par le magistrat conciliateur ; que cependant compte-tenu des difficultés économiques de la société, le groupement Intermarché lui a octroyé un concours financier, dans le cadre d'un protocole lui imposant de ne procéder à aucune distribution de dividendes et de plafonner son salaire à 1 % du chiffre d'affaires annuel T. T. C hors carburant de la société.
Il demande donc à la Cour de constater que son salaire mensuel net ne lui permet plus d'acquitter les pensions alimentaires mises à sa charge auquel s'ajoute le remboursement du prêt immobilier, alors qu'il doit encore payer un loyer, des impôts et toutes les charges quotidiennes habituelles.
Il soutient qu'il a été contraint de demander l'aide financière de ses parents.
S'agissant de la désignation de Maître C..., il fait valoir que ce notaire a été consulté avant la procédure de conciliation par son épouse, pour établir une évaluation de la société Ludovic dans le cadre du divorce, et que son indépendance est donc remise en cause ; qu'il existe par ailleurs une sérieuse divergence sur la méthode d'évaluation choisie par le notaire, qui n'a pas examiné les pièces comptables de la société et son environnement contractuel.
Quant à la demande d'avance sur la liquidation de communauté, il constate que le projet de Madame A...de créer son entreprise ne s'appuie sur aucun élément sérieux et que sa situation financière ne lui permet pas en tout état de cause d'acquitter le montant de cette avance, pas plus qu'une provision pour frais d'instance.
Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 4 octobre 2010, Madame A..., formant appel incident, demande à la Cour de :
- Condamner Monsieur X...à lui payer la somme de 2. 500 Euros au titre de la provision ad litem ;
- Condamner Monsieur X...à lui payer la somme de 200. 000 Euros à titre d'avance sur la communauté ;
- Ordonner la production au Notaire commis du rapport d'expertise comptable sur la valeur des parts sociales de la société sous astreinte de 150 Euros par jour de retard à compter de la décision.
Elle sollicite la confirmation des autres dispositions de l'ordonnance entreprise et des indemnités procédurales de 2. 000 Euros tant pour la première instance que pour la procédure d'appel.
Elle fait valoir que son époux entretient la confusion sur sa rémunération, qui de fait a augmenté, et qu'il ne démontre aucun élément nouveau susceptible de justifier la modification des pensions mises à sa charge par l'ordonnance de non conciliation dont il n'a pas estimé devoir faire appel.
Elle conteste la réalité des difficultés financières de la société Ludovic et relève que la somme importante prêtée par la société Intermarché a servi à un investissement et non au règlement d'un passif ; que l'engagement pris par Monsieur X...lui permet de ne lui payer aucun dividende alors qu'elle est également actionnaire. Elle rappelle que par le passé la société Ludovic avait signé des protocoles comportant les mêmes recommandations mais que son mari n'avait jamais estimé nécessaire de réduire ainsi sa rémunération.
Elle conteste également toute responsabilité dans la diminution du chiffre d'affaire.
S'agissant de sa situation, elle rappelle qu'elle a été licenciée de son poste par la société Ludovic, qu'elle n'a aucun revenu, tandis que son mari vit en concubinage avec une personne disposant de revenus et se dispense de payer l'intégralité des pensions alimentaires. Elle indique avoir un projet professionnel sérieux, ce qui bénéficiera à son époux, mais nécessite un investissement initial.
Elle observe qu'elle a seule produit au notaire un rapport d'expertise comptable de la société, que Monsieur X...refuse de collaborer et tente de retarder la liquidation de la communauté.

1) Sur la modification des mesures provisoires
Attendu qu'en application de l'article 1118 du Code de procédure civile, il convient d'examiner les changements qui ont pu survenir dans la situation respective des parties depuis la décision fixant les mesures provisoires, pour le cas échéant modifier ou compléter celles-ci ;
- Sur la diminution des pensions alimentaires
Attendu que l'ordonnance de non conciliation du 29 avril 2008 a retenu que Madame A...n'avait aucun revenu ; que Monsieur X..., s'il produisait une déclaration fiscale mentionnant un revenu mensuel de 3. 343 Euros en octobre 2007, avait admis à l'audience percevoir un revenu mensuel brut de 7. 600 Euros, et avoir versé à son épouse une somme mensuelle de 4. 500 Euros depuis le 1er décembre 2007 ; qu'il avait à sa charge un loyer mensuel de 586 Euros ;
Attendu que le magistrat conciliateur, qui relevait le manque de transparence de la situation financière de l'époux, a donc nécessairement considéré que les revenus déclarés oralement par lui étaient à tout le moins ceux qu'il percevait effectivement, pour fixer les pensions alimentaires mises à sa charge à un montant total de 3. 600 Euros par mois ;
Attendu que l'époux n'a pas formé appel de l'ordonnance de non conciliation ;
Attendu que Monsieur X...exerce toujours la profession de dirigeant salarié de la S. A. Ludovic, qui exploite un point de vente à l'enseigne Intermarché ; qu'il ressort des pièces produites que si son salaire mensuel imposable était de 8. 147 Euros par mois jusqu'en mai 2009, ses bulletins de paie de juin à décembre 2009 mentionne un salaire imposable de 4. 201 Euros par mois, puis de janvier à septembre 2010, de 5. 579 Euros par mois ;
Attendu que ses avis d'impôt sur le revenu 2009 et 2010 ne mentionnent pas d'autres sources de revenus que ces salaires et sont conformes aux éléments contenus dans ses fiches de paie ; qu'il est redevable d'une imposition à ce titre de 3. 441 Euros pour 2009 et de 1. 479 Euros pour 2010 ;
Attendu que le premier juge a exactement relevé que le protocole aux termes duquel le groupement Intermarché (la SNC ITM Nord F) et la SA Ludovic se sont entendus en octobre 2009 pour le remboursement des dettes de la seconde envers la première n'est pas le premier à prévoir comme condition la limitation de la rémunération brute des ou du dirigeants à 1 % du chiffre d'affaire annuel T. T. C. ; qu'en 2005 déjà, deux protocoles d'accord successifs de même nature fixaient ce plafond à un chiffre inférieur (0, 80 % du chiffre d'affaire) ;
Que ces conditions auxquelles il ne pourrait être dérogé selon Monsieur X...ne l'ont pas empêché de percevoir des rémunérations brutes d'un montant supérieur : 166. 430 Euros pour l'exercice 2008 soit 1, 36 % du chiffre d'affaire T. T. C. et 124. 616 Euros pour l'exercice 2009 (1, 11 %) ; qu'il résulte par ailleurs des pièces produites et qui ne concernent que ces deux exercices que le chiffre d'affaire comme le résultat de la société sont en progression ; qu'enfin, aucune pièce ne démontre que le franchiseur de l'appelant ne ferait plus preuve de la même tolérance que par le passé ;
Attendu que les difficultés économiques de la SA Ludovic ne sont démontrées par aucune pièce ; que l'intimée relève à juste titre que le prêt consenti par la SNC ITM Nord F de plus de 600. 000 Euros en 2010, dans le cadre d'un contrat de rénovation de grande ampleur du fonds de commerce, serait difficilement compréhensible si la situation économique était réellement très dégradée ;
Attendu qu'il résulte également du procès-verbal du conseil d'administration de la SA Ludovic que depuis le 18 décembre 2007, Monsieur X...et ses parents sont les seuls administrateurs de la société, depuis la révocation du mandat de Madame A...; qu'il détient la quasi-totalité des parts sociales, en pleine propriété ou en usufruit (la société ITM Nord F ayant gardé la nue-propriété d'un tiers de ces parts) ; qu'il cumule les fonctions de président et de directeur général de la SA ; que l'appelant est donc en mesure de maîtriser le montant de sa rémunération, certes dans des limites acceptables pour la SNC ITM Nord F, mais aussi en fonction de son intérêt personnel, qui peut être de présenter une situation financière personnelle obérée, dans le cadre de la présente instance ;
Attendu que s'agissant de ses charges, il est tenu de régler provisoirement seul le prêt immobilier contracté pour l'achat du domicile conjugal à BEUGIN en 2005, par mensualités de 2. 200 Euros ;
Qu'il fait également état d'un prêt personnel souscrit par les époux en 2006 et remboursable par mensualités de 677 Euros ;
Attendu qu'il démontre s'acquitter d'un loyer mensuel de 790 Euros depuis mai 2008 ; qu'il n'est pas établi qu'il partagerait ses charges avec une tierce personne ;
Attendu qu'il n'est nullement démontré que le don manuel de ses parents en octobre 2008 ou leurs virements bancaires soient fondés sur ses difficultés financières alléguées et sa prétendue incapacité à régler les pensions alimentaires mises à sa charge ; qu'il convient de constater que ses relevés bancaires démontrent également des virements au profit d'autres comptes dont il est titulaire et dont la Cour ignore tout des mouvements qui les affectent ;
Attendu que Madame A...n'exerce aucune activité professionnelle depuis son licenciement et ne perçoit aucun revenu autre que les pensions alimentaires au vu de son avis l'impôt sur le revenu 2010 ;
Attendu qu'elle s'acquitte d'une imposition sur le revenu de 1. 302 Euros par an ;
Attendu qu'il convient d'observer qu'à ce jour, Madame A...occupe toujours le domicile conjugal dont elle a obtenu la jouissance à titre gratuit, en complément du devoir de secours ;
Attendu qu'elle ne fait état d'aucune modification de sa situation, tant s'agissant de ses revenus que de ses charges ou des besoins des enfants ;
Attendu que ces pièces ne démontrent pas que la situation financière de Monsieur X...se serait dégradée dans des circonstances indépendantes de sa seule volonté ; que dès lors le premier juge a fait une exacte appréciation de la situation en déboutant le mari de sa demande tendant à la diminution des pensions alimentaires mises à sa charge au profit de son épouse et de ses enfants ;
Attendu que l'ordonnance entreprise sera confirmée de ce chef ;
- Sur la révocation du notaire commis
Attendu qu'il convient de relever à nouveau que Monsieur X...n'a pas formé appel de l'ordonnance de non conciliation qui désignait Maître C...aux fins d'établir un projet d'état liquidatif de la communauté ;
Attendu qu'à cette date, il n'ignorait pas que ce dernier avait été sollicité par son épouse pour établir une estimation de la valeur de la SA Ludovic ; que le magistrat conciliateur avait déjà répondu à cet argument soulevé par l'époux ;
Attendu qu'il ne justifie d'aucun élément nouveau qui viendrait conforter ses allégations de partialité ; que s'il existe des divergences dans la méthode à utiliser pour évaluer la valeur de la SA, il appartient à Monsieur X...de faire valoir ses arguments et pièces auprès du notaire commis, ce qui ne semble pas avoir été le cas dans la mesure où il lui est reproché de ne pas produire de rapport d'expertise-comptable ;
Attendu que dès lors il convient de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande de révocation de Maître C...;
- Sur la production du rapport d'expertise comptable
Attendu qu'il ne résulte pas des pièces versées aux débats que les parties se soient entendues pour produire de part et d'autre un rapport d'expertise comptable par un expert de leur choix, à leurs frais, en vue de l'établissement d'un projet d'état liquidatif ; qu'en conséquence, il ne saurait donc être enjoint à l'époux de faire procéder à cette expertise ainsi que l'a justement apprécié le Juge de la Mise en Etat ; que le notaire commis ne pourra qu'établir son projet en fonction des éléments qui lui sont soumis par les parties ;
Attendu que l'ordonnance déférée sera confirmée de ce chef également ;
- Sur l'avance de communauté
Attendu que Madame A...expose que l'avance sur sa part de communauté lui est nécessaire afin de mener à bien son projet professionnel de rachat d'une franchise « Beauty success » ; qu'elle produit un projet établi par le franchiseur en novembre 2009 ; que pour autant il n'est communiqué aucun élément sur les modalités prévisibles du financement, d'un montant pourtant conséquent puisqu'il est évalué à plus de 400. 000 Euros, hors acquisition du local commercial ; que depuis l'ordonnance entreprise, il n'y a manifestement eu aucune démarche mise en  uvre par l'intimée en ce sens ; que ce projet paraît donc bien peu avancé ni réellement sérieux en l'état ;
Attendu que surtout, la Cour ne dispose pas d'informations précises sur ce qui constituera l'actif et le passif de communauté, eu égard à l'absence d'éléments sur les avoirs bancaires et l'épargne des époux, au fait que la valorisation de la SA Ludovic demeure litigieuse, et aux sommes importantes dont les parties sont encore débitrices au titre du prêt immobilier afférent au domicile conjugal ;
Attendu qu'il n'est donc pas établi que l'époux soit en mesure de libérer une somme de cette importance au titre d'avance sur la liquidation de communauté ;
Attendu que dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'avance de Madame A...;
Attendu que l'ordonnance entreprise sera réformée en ce sens ;
- Sur la provision pour frais d'instance
Attendu que si le présent incident entraîne pour l'épouse des frais complémentaires, ceux-ci étaient prévisibles au stade de la conciliation ;
Qu'il n'est pas justifié de lui octroyer sur ce seul motif un complément de provision pour frais d'instance, laquelle avait été fixée par le magistrat conciliateur à la somme de 3000 Euros ;
Attendu qu'il convient de réformer l'ordonnance déférée en ce sens ;
2) Sur les autres dispositions de l'ordonnance entreprise
Attendu que ne sont pas contestées les autres dispositions de l'ordonnance déférée ; qu'il convient donc de les confirmer purement et simplement ;
3) Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile
Attendu qu'il convient de condamner Monsieur X...qui succombe aux dépens exposés en cause d'appel, la décision déférée étant confirmée du chef des dépens de première instance ;
Attendu que Monsieur X...sera débouté de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile ;
Attendu que l'ordonnance entreprise sera confirmée du chef de l'indemnité accordée à Madame A...au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Attendu qu'il apparaît équitable par ailleurs de faire droit à la demande d'indemnité procédurale formée par l'intimée et de condamner l'appelant à lui verser une somme de 600 Euros au titre de ses frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS :
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise à l'exception de celles relatives à l'avance sur part de communauté et à la provision pour frais d'instance ;
Déboute Madame Nathalie A...de sa demande d'avance sur liquidation de communauté ;
Déboute Madame Nathalie A...de sa demande de provision pour frais d'instance ;
Condamne Monsieur Maxime X...à verser à Madame Nathalie A...une somme de 600 Euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre de ses frais exposés en cause d'appel ;
Condamne Monsieur Maxime X...aux entiers dépens d = appel.
Le Greffier, Le Président,
Christine COMMANS Patrick BIROLLEAU