COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 11ème chambre ARRET No contradictoir eDU 10 OCTOBRE 2006 R.G. No 05/02837 AFFAIRE :Donato DI X... C/S.A.R.L. PIZZA LIVIO Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Mars 2005 par le Conseil de Prud'hommes de NANTERRE No Chambre : No RG : 02/03522 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à :
RÉPUBLIQUE FRANOEAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS
LE DIX OCTOBRE DEUX MILLE SIX,La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur Donato DI X...
... comparant en personne, assisté de Me Christine BORDET-LESUEUR, avocat au barreau de CHARTRES APPELANT S.A.R.L. PIZZA LIVIO 6 rue de Longchamp 92200 NEUILLY SUR SEINE représentée par Me Emmanuel MOULIN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R013 substitué par Me Alexandra BELLET, avocat au barreau de PARIS INTIME Composition de la cour :En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Juin 2006, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette SANT, présidente chargé(e) d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :
Madame Colette SANT, présidente,
Madame Christine FAVEREAU, conseillère,
Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, vice-Présidente, Greffier, lors des débats : Madame Sabine MAREVILLE
FAITS ET PROCÉDURE,
Monsieur Donato DI X... a été engagé par la S.A.R.L. PIZZA LIVIO à compter du 1er mars 1975 en qualité de chef de rang.
Il a été victime de trois accidents du travail les 3 mai 1990, 15 mai
1998 et 25 octobre 2002.
Il a été élu délégué du personnel le 22 octobre 2000 pour une durée de deux années, la période de protection de 6 mois liée à son mandat ayant pris fin le 22 avril 2003.
Il a saisi le conseil de prud'hommes de NANTERRE le 28 octobre 2002 d'une demande en paiement de rappel de salaire et d'heures supplémentaires.
Le 23 avril 2003, Monsieur DI X... a été convoqué par lettre remise en main propre contre décharge à un entretien préalable fixé au 30 avril, reporté au 5 mai puis au 12 mai, avec mise à pied conservatoire.
Monsieur DI X... a été licencié pour faute grave le 21 mai 2003.
Par jugement rendu le 8 mars 2005, le conseil de prud'hommes de NANTERRE a débouté Monsieur DI X... de ses demandes relatives au complément de salaire, heures supplémentaires et accessoires, de dommages et intérêts pour préjudice moral et pour résistance abusive, a condamné la société PIZZA LIVIO au paiement de la somme de 1.953,60 ç au titre du paiement de la mise à pied conservatoire et de celle de 195,30 ç au titre des congés payés afférents, de la somme de 4.508,30 ç au titre de l'indemnité de préavis et de celle de 405,08 ç au titre des congés payés afférents, de la somme de 13.524,90 ç au titre de l'indemnité de licenciement et de celle de 18.033,20 ç au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre celle de 1.000 ç au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, a débouté Monsieur DI X... du surplus de ses demandes et partagé les dépens pour moitié.
Monsieur DI X... a régulièrement relevé appel le 13 mai 2005 des chefs non satisfactoires de ce jugement notifié le 6 mai 2005.
Par conclusions écrites déposées et soutenues oralement à l'audience,
Monsieur DI X... a demandé à la Cour de dire que son licenciement est entaché de nullité, de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse et sur le principe de condamner l'employeur à lui verser l'ensemble des indemnités afférentes, en revanche d'infirmer la décision entreprise au titre du quantum et de faire droit à ses demandes ainsi chiffrées :

indemnité compensatrice de préavis : 7612 ç,

congés payés y afférent : 761,20 ç,

Indemnité de licenciement : 15.194 ç,

Mise à pied à titre conservatoire : 3.229,47 ç,

congés payés y afférent : 322,94 ç,

Rappel de salaire : 68.335 ç,

congés payés y afférent : 6.833,50 ç,

Indemnité pour travail dissimulé : 22.836 ç,

dommages et intérêts pour résistance abusive : 10.000 ç,

indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 91.350 ç,

dommages et intérêts pour préjudice moral : 22.836 ç,

Article 700 du NCPC : 3 500 ç,
et de condamner la société PIZZA LIVIO aux entiers dépens.
Monsieur DI X... soutient que :
- son licenciement est nul puisqu'en arrêt de travail provoqué par un accident du travail du 14 au 22 avril 2003, il n'a pas fait l'objet d'une visite médicale de reprise auprès de la médecine du travail et que son contrat de travail était suspendu,
- son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, la faute grave n'est nullement établie, le contenu de son courrier adressé le 15 avril 2003 se bornant à relater la situation qu'il subit et le harcèlement dont il fait l'objet, les attestations produites par l'employeur ne sont pas probantes,
- les pièces produites et notamment la comparaison du livre de tronc qu'il a refusé de signer et des documents établis par Monsieur Y... qui tient à jour les présences et le montant du service sur une feuille annexe chaque jour démontrent que le pourcentage de son salaire soit 15 %, n'est pas calculé en fonction du chiffre
d'affaires réellement effectué par l'établissement mais sur une somme moindre,
- les pièces qu'il verse aux débats établissent l'existence des heures supplémentaires réclamées.
Par conclusions écrites déposées et reprises oralement à l'audience, la société PIZZA LIVIO a demandé à la Cour à titre principal d'infirmer le jugement du chef des condamnations en paiement prononcées à son encontre, de dire que le licenciement de Monsieur DI X... repose sur une faute grave et de débouter Monsieur DI X... de toutes ses demandes, d'ordonner le remboursement de la somme de 19.112,32 ç outre les intérêts de droit à compter du 25 juin 2005, de confirmer le jugement sur le rappel des salaires au titre du pourcentage de la recette journalière du restaurant et sur les heures supplémentaires, en conséquence de débouter Monsieur DI X... de ses demandes à ce titre, de le débouter de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé en l'absence de mauvaise foi de l'employeur, à titre subsidiaire, de dire que le licenciement de Monsieur DI X... n'est pas intervenu pendant une période de suspension du contrat de travail pour accident du travail, de débouter Monsieur DI X... de ses demandes à ce titre, à titre reconventionnel de constater que le salaire brut de Monsieur DI X... au cours de ses trois derniers mois de travail s'élève à 2.254,15 ç et de condamner Monsieur DI X... à lui payer la somme de 3.000 ç au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, de le condamner aux dépens.
La société PIZZA LIVIO fait valoir que :
- elle n'a pas été destinataire de l'arrêt de travail pour accident du travail pour la période du 14 au 22 avril 2003, ayant seulement été informée par téléphone de l'absence pour maladie du salarié et n'a pas eu connaissance de la nécessité d'une visite de reprise,
- même si le contrat de travail était suspendu, le licenciement
repose sur une faute grave, la lettre du salarié qui contient des propos diffamants a manifestement été rendue publique et le salarié qui voulait négocier son départ a tout fait pour être licencié,
- le livre de tronc qui ne concerne que les chefs de rang et dont Monsieur Y... est responsable établit le mal fondé des demandes de rappels de salaire de Monsieur DI X..., le contrôle URSSAF qui a eu lieu n'a révélé aucune anomalie,
- les attestations des salariés produites démontrent qu'il n'y a pas d'heures supplémentaires exécutées et le contrôle de l'inspection du travail n'a révélé aucune infraction.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience ainsi qu'aux prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus, conformément à l'article 455 du nouveau code de procédure civile.SUR CE, LA COUR,Sur la demande de rappel de salaire
Monsieur DI X... sollicite le paiement de la somme de 68.335 ç outre les congés payés afférents au titre de rappel de salaires sur deux fondements différents.
En premier lieu, il soutient que le salaire qui lui a été payé n'a pas été calculé à hauteur de 15 % du chiffre d'affaires réellement réalisé par l'établissement mais sur une somme moindre.
Conformément à l'article L 147-1 du code du travail, dans les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites "pour le service" par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui doivent être intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement.
En application de l'article R 147-1 du code du travail, l'employeur est tenu de justifier de l'encaissement et de la remise à son personnel des sommes mentionnées à l'article L 147-1.
Il n'est pas discuté entre les parties et il est établi par les pièces produites que Monsieur DI X... a été rémunéré au pourcentage conformément à l'article L 147-1 suscité, que pour satisfaire à l'obligation mise à sa charge de justifier des sommes encaissées centralisées par lui et devant être redistribuées au personnel, la société PIZZA LIVIO utilise un livre de tronc commun, que Monsieur Y..., chef de rang, a été chargé, depuis au moins une quinzaine d'années, de "tenir la comptabilité journalière et mensuelle"en notant la recette journalière du service et les salariés présents en salle à chaque service du midi et du soir en vue d'établir la répartition de 15 % du chiffre d'affaires pour chacun des salariés payés au pourcentage, que chaque jour le montant de la recette à répartir est inscrite sur le livre de tronc et qu'il est demandé aux salariés rémunérés au pourcentage et présents en salle de signer ce livre chaque jour après report de la somme à distribuer, le total final mensuel étant lui-même signé par les salariés concernés.
Contrairement à ce que prétend Monsieur DI X..., les documents qu'il produit, bien qu'ils lui aient été remis en copie par Monsieur Y..., ne sont pas de nature à rapporter la preuve de ce que l'employeur n'aurait pas reversé l'ensemble des sommes devant lui revenir et plus généralement devant être réglé au personnel en contact avec la clientèle, alors que les salaires ont été payés conformément au livre de tronc et que les sommes qui y sont portées chaque jour comme le total mensuel ont été approuvés par tous les autres salariés y compris par Monsieur Y..., chef de rang qui disposait manifestement de tous les documents lui permettant d'en vérifier l'exactitude et qui lui-même payé au pourcentage avait comme
tous les autres salariés intérêt à procéder à cette vérification.
En outre, si dans le courrier du 17 janvier 2002, Monsieur DI X... affirmait que cette situation aurait concerné quasiment l'ensemble du personnel, force est de constater que Monsieur DI X... ne produit aucun témoignage d'autre salarié en son sens alors que l'employeur verse aux débats de son côté les attestations de plusieurs salariés qui soutiennent qu'ils ont toujours été payés de toute leur part de service et ont toujours perçu la part du tronc qui leur était dûe, attestations conformes aux exigences de l'article 202 du nouveau code de procédure civile et dont rien ne permet de mettre en cause le caractère probant.
Il n'est donc pas établi que l'employeur n'aurait pas payé à Monsieur DI X... l'intégralité des salaires dûs au titre du pourcentage et Monsieur DI X... est mal fondé en sa demande de rappel de salaire sur ce point.
Monsieur DI X... soutient également qu'il aurait effectué des heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été rémunérées depuis 1997.
S'il résulte de l'article L 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
La durée hebdomadaire de travail applicable dans l'établissement au personnel de salle modifiée au 1er janvier 1999 passant de 44 heures à 42 heures 50 en moyenne par cycle de six semaines puis à nouveau au 1er janvier 2002, passant à 39 heures par semaine en moyenne par cycle de douze semaines conformément à l'avenant no1 du 15 juin 2001 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, n'est pas discuté par les parties, Monsieur DI X... ayant
expressément accepté la modification intervenue au 1er janvier 2002.
Monsieur DI X... verse aux débats pour chaque mois un décompte manuscrit sur lequel il a inscrit le nombre d'heures supplémentaires qu'il aurait effectuées.
Cependant, alors qu'il n'est justifié d'aucune réclamation du salarié avant la saisine du conseil de prud'hommes notamment au cours de la période pendant laquelle il était délégué du personnel, ni dans le courrier du 17 janvier 2002 dans lequel il n'est fait aucune allusion à l'existence d'heures supplémentaires non payées alors que le salarié se plaint pourtant de n'avoir pas été réglé de l'intégralité de ses salaires, sa contestation se bornant à cette date à réclamer sa part de service, ces documents, manifestement établis pour les besoins de la procédure, dans lesquels n'apparaissent ni les jours ni les heures de la journée qui auraient donné lieu à l'exécution de ces heures supplémentaires ne sont pas suffisants à étayer la demande du salarié, Monsieur DI X... se bornant à produire au surplus à l'appui de sa demande qui porte sur cinq années, son agenda personnel pour la période du 10 décembre au 23 décembre 2001 et pour l'année 2002.
Or, la comparaison de ces documents démontre qu'il n'est pas mentionné le nombre d'heures effectuées chaque semaine mais uniquement les semaines où le salarié sollicite le paiement d'heures supplémentaires, alors que la durée moyenne hebdomadaire est calculée sur un cycle de douze semaines et qu'il n'y a pas d'heure supplémentaire lorsque la moyenne d'heures de travail sur l'ensemble du cycle ne dépasse pas la durée hebdomadaire en vigueur, que les décomptes établis par le salarié lui-même présentent des différences relatives aux heures comptabilisées par rapport aux mentions portées sur son agenda.
De son côté, l'employeur verse aux débats plusieurs attestations de salariés chefs de rang dont notamment celles de Monsieur Z...,
Monsieur A...
B..., de Monsieur C... et de Monsieur D... qui témoignent des horaires de travail dans l'établissement depuis 1993 et notamment à compter du 1er janvier 2002 avec la mise en place de l'horaire moyen hebdomadaire de 39 heures, les salariés travaillant quatre jours, puis ayant deux jours de repos, qui attestent que les horaires effectués par le personnel sont ceux affichés et n'avoir pas effectué d'heures supplémentaires.
Il résulte de l'ensemble de ces documents que la preuve n'est pas rapportée de l'exécution d'heures supplémentaires par Monsieur DI X... depuis 1997.
Monsieur DI X... est donc mal fondé tant en ses demandes de rappels de salaires et de congés payés afférents qu'en sa demande de paiement de l'indemnité pour travail dissimulé.
Le jugement du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmé en ce qu'il l'a débouté de toutes ces demandes.Sur le licenciement
En vertu de l'article L 122-32-1, le contrat de travail du salarié victime d'un accident de travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant l'arrêt de travail provoqué par l'accident et seul l'examen pratiqué par le médecin du travail dont doit bénéficier le salarié à l'issue de la période de suspension en application des alinéas 1 à 3 de l'article R 241-51 du code du travail lors de la reprise du travail, met fin à la période de suspension.
Conformément à l'article L 122-32-2 du code du travail, au cours des périodes des suspension du contrat de travail , l'employeur ne peut résilier le contrat à durée indéterminée que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de l'impossibilité où il se trouve pour un motif non lié à l'accident ou à la maladie, de maintenir ledit contrat.
Toutefois, la protection spécifique de l' emploi prévue par l'article
L 122-32-2 du code du travail ne s'applique que si l'employeur a connaissance de l'origine professionnelle de l'accident ou de la maladie au jour du licenciement et c'est au salarié d'établir qu'il en a informé son employeur.
En l'espèce, Monsieur DI X... qui verse aux débats le volet 3 du certificat médical lui prescrivant un arrêt de travail du 14 avril au 22 avril 2003 au titre de la prolongation d'accident du travail du 3 mai 1990 rédigé par le docteur E... le 14 avril 2003 n'établit pas avoir adressé à la société PIZZA LIVIO cet arrêt de travail dont il n'est pas démontré que l'employeur ait eu connaissance avant la notification du licenciement, alors que pourtant le salarié avait l'habitude d'adresser ses arrêts de travail en lettre recommandée avec avis de réception à son employeur, ce qu'il a fait pour l'arrêt de travail pour maladie du 24 avril 2003.
Monsieur DI X... ne peut donc revendiquer les règles applicables en vertu de l'article L 122-32-2 du code du travail et il est mal fondé en sa demande de nullité du licenciement.
Par ces moyens substitués, le jugement sera confirmé en ce qu'il n'a pas prononcé la nullité du licenciement.
Le salarié a été licencié pour faute grave au motif suivant :
Vous nous avez adressé, le 15.04.2003, une lettre dont les termes sont gravement injurieux à notre égard en ce qu'ils allèguent que notre Société détournerait tout ou partie du montant de la recette journalière du Restaurant, certaine qu'elle serait de bénéficier, grâce à de prétendus appuis politiques de son représentant légal, d'une impunité fiscale.
De tels écrits n'entrent pas, à l'évidence, dans le champ des prévisions de l'article L.461-1 du Code du Travail, relatif au droit d'expression dans l'Entreprise.
Il résulte des termes du courrier du 15 avril 2003 que le salarié met
en cause la probité de son employeur en affirmant qu'il ne reverse pas la totalité des sommes encaissées au titre du service pour le compte du personnel en contact avec la clientèle, ce qui correspond exactement à l'accusation de détournement de fonds, et en sous-entendant qu'il se rendrait coupable de fraude fiscale, avec la certitude de l'impunité qui lui serait acquise à raison d'appuis politiques, tous faits qui s'ils étaient avérés seraient susceptibles de recevoir une qualification pénale.
En outre, sous le prétexte d'une interrogation de pure forme, le salarié menace son employeur de dénoncer les faits allégués dans son courrier, dont il affirme qu'il est fait en plusieurs exemplaires, à diverses autorités dont il ne donne pas une liste exhaustive.
Ces termes qui caractérisent la volonté de nuire du salarié n'entrent pas dans l'exercice normal de la liberté d'expression reconnue au sein d'une entreprise.
En recourant dans un courrier à de telles allégations insinuant la malhonnêteté de son employeur et en se proposant de les rendre publiques, le salarié a manifestement commis une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement dont il n'est pas néanmoins établi qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis, le salarié ayant plus de vingt-sept ans d'ancienneté et n'ayant par ailleurs jamais fait l'objet d'un quelconque avertissement dans l'exécution du service en salle et dans ses contacts avec la clientèle.
Le licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a alloué à Monsieur DI X... des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En revanche, il doit être confirmé en ce qu'il a condamné la société PIZZA LIVIO à payer à Monsieur DI X... le rappel de salaire
correspondant à la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité de licenciement calculée conformément aux dispositions de l'article 32 de la convention collective applicable qui est due sauf faute grave ou lourde.
Monsieur DI X... se contente d'alléguer un préjudice moral distinct de celui résultant du licenciement sans apporter aucun élément de nature à rapporter la preuve d'un tel préjudice à l'appui de sa demande de dommages et intérêts et le jugement du conseil de prud'hommes qui l'a débouté de cette demande sera confirmé de ce chef.
Monsieur DI X... ne caractérise pas plus la résistance abusive de la société PIZZA LIVIO, étant observé que l'employeur n'est pas appelant principal à la procédure et que l'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'est pas en soi constitutive d'une faute.Sur les dépens et l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Les dépens d'appel seront à la charge de Monsieur DI X... qui succombe en son appel mais il serait inéquitable de le condamner à payer en cause d'appel à la société PIZZA LIVIO une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.PAR CES MOTIFS,
STATUANT en audience publique et par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes sauf en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société PIZZA LIVIO à payer à Monsieur DI X... une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Statuant à nouveau sur ces chefs infirmés,
DIT que le licenciement de Monsieur Donato DI X... repose sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave.
DÉBOUTE Monsieur Donato DI X... de sa demande de dommages et
intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
DÉBOUTE Monsieur DI X... du surplus de ses demandes.
CONDAMNE Monsieur DI X... aux dépens d'appel.
DÉBOUTE les parties de leur demande formée en cause d'appel au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Arrêt prononcé et signé par Madame Colette SANT, présidente, et signé par Madame Hélène FOUGERAT, greffier présent lors du prononcé.
Le GREFFIER,
La PRÉSIDENTE,