R. G : 10/ 04490
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 6
du 03 mai 2010
RG : 2009/ 16081




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Mai 2011
APPELANT :
M. Arnaud Christian Pierre X...
né le 08 Mars 1974 à DUNKERQUE (59140)

69003 LYON
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Gilles AUBERT, avocat au barreau de LYON

Mme Cécile Christiane 
A... 
épouse X...
née le 22 Décembre 1972 à LYON (69003)

69720 SAINT-BONNET-DE-MURE
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Joëlle BEAUTEMPS, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 020242 du 14/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 04 Mars 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 09 Mars 2011
Date de mise à disposition : 09 Mai 2011 prorogée au 23 Mai 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance sur tentative de conciliation du 3 mai 2010 par laquelle, sur la requête en divorce formée le 22 octobre 2009 par Arnaud X..., le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON a principalement :
- attribué à Cécile 
A...
la jouissance du domicile conjugal
-ordonné la remise des vêtements et objets personnels d'Arnaud X...
- fixé à 200  la pension alimentaire que le mari devra verser à son conjoint
-constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur les deux enfants mineurs, Annabelle et Alexis X..., nés respectivement les 28 décembre 2001 et 14 octobre 2004
- fixé leur résidence chez la mère
-dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement librement et, à défaut d'accord une fin de semaine sur deux, les semaines paires du vendredi 18h au dimanche 19h, et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires)
- fixé la pension alimentaire mensuelle due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 400 , soit 200  par enfant, et ce non compris tous suppléments familiaux s'il en est, outre frais d'activité extra scolaires décidés d'un commun accord ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Arnaud X... suivant déclaration du 18 juin 2010 ;
Vu ses conclusions déposées le 21 janvier 2011 dans les termes essentiels suivants :
- fixer une résidence alternée au rythme d'une semaine chez le père, les semaines paires de l'année et d'une semaine chez la mère, les semaines impaires de l'année, le changement de résidence intervenant le dimanche soir à 18h, avec droit de visite et d'hébergement pour toutes les vacances scolaires, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires
-autoriser le père à sortir du territoire chaque été avec ses enfants et notamment l'été 2011 du 31 juillet au 31 août 2011
- dire que le parent qui aura les enfants en résidence laissera la possibilité à l'autre parent de contacter par téléphone les enfants au moins une fois par semaine, par exemple les mercredis à 19h
- dire n'y avoir lieu à pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des enfants compte tenu de la résidence alternée
-à titre subsidiaire, si la résidence était maintenue chez la mère, fixer la pension alimentaire des enfants à la somme de 85  par mois et par enfant
-supprimer la pension alimentaire due à Cécile 
A... 
au titre du devoir de secours
-à titre subsidiaire, si la pension alimentaire à titre de devoir de secours devait être maintenue, elle le sera pour une période de 6 mois maximum, de sorte que Cécile 
A... 
aura tout loisir de trouver un emploi soit en CDI, soit en CDD, soit en interim, précisant qu'elle devra fournir pour le 5 de chaque mois, pour le mois écoulé, un état des recherches effectuées et ladite pension sera payable le 10 suivant du même mois
-autoriser le mari à récupérer ses effets personnels à l'ancien domicile conjugal
-dire que le mari devra adresse à l'épouse par lettre recommandée avec la liste des effets à récupérer et 8 jours à compter de la présentation de la lettre, si le mari n'a pas pu récupérer lesdits biens, l'épouse sera condamnée à verser une astreinte de 50  par jour et par bien à récupérer
-condamner Cécile 
A... 
à lui payer la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-la condamner aux entiers dépens ;
Vu les conclusions de réformation partielle déposées le 14 février 2011 par Cécile 
A...
, laquelle demande essentiellement à la Cour de :
- dire que les grandes vacances scolaires seront partagées par quinzaine entre le père et la mère en alternance
-fixer le montant de la pension alimentaire due à l'épouse à la somme de 500  par mois
-fixer le montant de la pension alimentaire due au titre de l'entretien et de l'éducation des enfants à la charge du père à la somme de 210  pour Alexis et 260  pour Annabelle
-condamner le père « à régler pour moitié la moitié des frais de voyages scolaires des enfants » (sic)
- débouter Arnaud X... de l'intégralité de ses demandes
-en tout état de cause, le condamner à s'acquitter auprès d'elle d'une somme de 2 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile
-le condamner aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 4 mars 2011 ;
Vu les conclusions déposées le 8 mars 2011 par Cécile 
A... 
tendant au rejet des pièces adverses 33 à 40 communiquées le 28 février 2011, jour de la clôture initialement fixée, en constatant qu'elle n'a pas disposé d'un temps utile pour organiser sa défense dans la mesure où les pièces susceptibles d'y répondre n'ont pu être produites que le 7 mars 2011, soit postérieurement à la clôture ;
Vu les conclusions déposées le 9 mars 2011 par Arnaud X... pour voir dire irrecevables et écarter des débats les conclusions signifiées par Cécile 
A... 
le 14 février 2011 ainsi que les pièces no1à 46-1 communiquées le 14 février 2011 et le 7 mars 2011 en ce comprises les pièces no16-1, 16-3, 16-4 et 16-5 ;
Vu la mention portée au dossier le jour de l'audience, les parties ayant renoncé à leurs conclusions de rejet respectives ;
Sur les pièces communiquées après l'ordonnance de clôture :
Attendu que si les parties ne s'opposent plus sur la recevabilité de leurs conclusions et pièces respectives, force est de constater que, ni l'une ni l'autre n'ont sollicité la révocation de l'ordonnance de clôture et que les pièces no16-4 à 16-12 communiquées par Cécile 
A... 
après l'ordonnance de clôture ne justifient aucunement, au vu des articles 783 et 784 du code de procédure civile, une révocation de l'ordonnance de clôture et une réouverture des débats d'office ;
Que ces pièces seront donc écartées des débats ;
I-SUR LES MESURES CONCENRANT LES ENFANTS
Sur la résidence habituelle des enfants et le droit de visite et d'hébergement consécutif :
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par copie ou courriel du Conseiller de la mise en état du 17 septembre 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leurs enfants de la possibilité d'être entendus dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée ;
Attendu qu'il convient d'observer qu'Arnaud X... n'a pas demandé la résidence alternée des enfants lors de l'ordonnance sur tentative de conciliation en date du 3 mai 2010, selon les termes de laquelle il a sollicité un droit de visite et d'hébergement de type habituel ;
Qu'il s'agit donc d'une demande nouvelle qui est irrecevable en appel en application des articles 564 à 567 du code de procédure civile, dans la mesure où Arnaud X... n'invoque pas la survenance d'un élément nouveau, se contentant de relever qu'il s'occupe de ses enfants depuis leur naissance et que ses qualités parentales et éducatives sont indéniables, en observant, en tant que de besoin, que :
- il n'est pas justifié que les enfants souhaiteraient véritablement cette alternance, seules deux attestations des 17 janvier 2011, celles de la grand-mère et du grand-père paternels, indiquent, la première, que les enfants pleurent quand ils quittent leur père, ce qui n'est pas anormal dans toute situation de séparation des parents, et la seconde que les enfants espèrent et demandent « une garde partagée », sans autre précision,
- il n'est pas démontré que l'intérêt des enfants, âgés respectivement aujourd'hui de 9 ans et 6 ans et demi, serait de vivre une semaine sur deux chez leur père et mère, qui sont encore dans un conflit rendant difficile leurs échanges relatifs à ceux-ci, même en leur présence, et ce qui les obligerait à quitter leur cadre familial habituel pour vivre au quotidien avec leur père en présence de sa nouvelle compagne, sans que l'on sache précisément quelles relations ils entretiennent avec cette dernière ;
Sur le fractionnement des vacances d'été :
Attendu que la demande de fractionnement par quinzaine des dites vacances présentée par la mère n'est appuyée sur aucun justificatif ;
Qu'elle sera donc rejetée comme non fondée ;
Sur la demande aux fins de voir dire que le parent qui aura les enfants en résidence laissera la possibilité à l'autre parent de contacter par téléphone les enfants au moins une fois par semaine :
Attendu que la résidence alternée n'étant pas retenue, cette demande du père n'apparaît plus réellement d'actualité, et sera rejetée en l'absence de fondement juridique et factuel sérieux, en rappelant toutefois à chacun des parents qu'il leur appartient de savoir entendre le souhait de leurs enfants et que l'intérêt de ceux-ci commande qu'ils puissent avoir raisonnablement accès à des contacts avec le parent chez lequel ils ne se trouvent pas ;
Sur l'autorisation de sortie du territoire :
Attendu que le fait que la remise des enfants à la mère après un droit de visite et d'hébergement du père ait pu ponctuellement rendre nécessaire l'intervention téléphonique des services de la gendarmerie pour respecter les conditions de l'exercice de ses droits ne justifie pas de lui interdire de quitter le territoire national pour des vacances avec les enfants, en l'absence de tout risque circonstancié de quitter définitivement et frauduleusement la France avec les deux mineurs ;
Qu'il n'y a donc pas lieu à restriction de ce chef, au regard des dispositions de l'article 373-2-6 du code civil ;
Sur la contribution de Arnaud X... à l'entretien et à l'éducation de ses deux enfants :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Qu'en application de l'article 373-2-2 du code civil en cas de séparation entre les parents la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants prend la forme d'une pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confiée ;
Attendu que, lors de l'ordonnance sur tentative de conciliation du 3 mai 2010, Arnaud X... proposait, avec un droit de visite et d'hébergement de type habituel, une pension alimentaire de 400  pour les deux enfants mais pas de pension alimentaire pour l'épouse ;
Qu'il estimait donc que ses ressources et les besoins des enfants justifiaient le versement d'une contribution du montant susvisé, Cécile 
A... 
sollicitant aussi ce même montant ;
Que c'est ce montant qui a d'ailleurs été retenu par le premier juge, qui, y ajoutant les frais d'activités extra scolaires décidées d'un commun accord, relevait que :
- Arnaud X..., conseiller garantie chez RENAULT TRUCKS, justifiait percevoir un salaire de 1 811  net fiscal au 31 mars 2010 et supporter un loyer de 765 , précision étant faite qu'il partagerait ses charges avec une tierce personne
-Cécile 
A...
, employée de mairie en contrat à durée déterminée expirant le 31 mai 2010, déclarait percevoir un salaire de 600 , 123, 92  d'allocations familiales, 323, 50  de RSA et 308, 52  d'APL, et supporter un crédit immobilier de 369, 51  ;
Attendu que la Cour dispose des informations suivantes sur la situation de chacun des parents depuis la décision entreprise :
1) concernant Arnaud X... qui partage incontestablement les charges de la vie courante avec sa compagne, bien qu'il ne donne aucun renseignement sur la situation financière de celle-ci :
- son bulletin de paie de décembre 2010 porte un net imposable de 24 989 , soit un revenu mensuel de 2 082, 41 , ses avis d'imposition sur les revenus de 2009 portant précédemment un revenu annuel de 25 747  et de 29 246  en 2008, en précisant que dans ses écritures, il disait percevoir 2 145, 65  par mois et que Cécile 
A... 
fait remarquer qu'il a connu une période de chômage au cours des années 2009 et 2010, comme l'atteste son bulletin de salaire de mars 2010 et qu'il ne donne pas justificatif des indemnités perçues par les ASSEDIC, sans que l'intéressé ne fasse le moindre commentaire à ce sujet
-son loyer mensuel, charges comprises, est de 770 
2) concernant Cécile 
A...
, qui vit avec Annabelle et Alexis et a donc les charges de la vie courante pour un adulte et deux enfants :
- elle a perçu de la CAF des prestations sociales d'un montant global de l'ordre de 640  par mois en 2010 comprenant RSA, allocation logement et allocations familiales
-en janvier 2011, elle a perçu de la CAF 435, 04  d'allocations familiales et allocation logement
-en 2010, elle a bénéficié de quelques contrats à durée déterminée de mars à juillet 2010, pour un total, selon ses pièces de 3 464 , sans qu'elle ne donne d'indications précises sur ses revenus exacts, à la date de l'ordonnance de clôture en mars 2011, en observant que l'avis d'imposition sur les revenus de 2009, année où elle a perçu, toujours selon ses pièces, les allocations d'aide au retour à l'emploi d'un montant mensuel moyen de 850  de janvier à juillet 2009, mentionnait un revenu annuel de 6 032 , en observant que si elle n'a plus touché de RSA, c'est sans aucun doute du fait des pensions alimentaires allouées
-elle justifie par ailleurs de ses démarches pour rechercher un emploi au cours de l'année 2010 jusqu'en 2011, de juin 2010 à février 2011
- elle a toujours les échéances du prêt concernant son habitation à régler, soit 369, 57  par mois
3) concernant les enfants, il n'est pas précisé par les parents dans quelles classes ils sont scolarisés actuellement, mais il est justifié de leurs activités intra et extra scolaires ;
Attendu qu'au vu de ce qui précède, Arnaud X... ne justifie pas que sa situation se soit dégradée depuis sa proposition devant le Juge aux affaires familiales de régler la somme de 400  pour ses deux enfants, ni que celle de son épouse se soit améliorée ou que volontairement elle n'ait pas évolué ;
Que, dans ces conditions et en tenant compte des frais engendrés par les activités des enfants, sa contribution mensuelle sera portée à la somme globale de 440 , soit 220  par enfant ;
Que l'ordonnance sera infirmée en ce sens ;
II-SUR LES MESURES CONCNERNANT LES CONJOINTS
Sur la remise des effets et objets personnels du mari :
Attendu que le premier juge a prévu cette remise en application de l'article 255 5o du code civil ;
Qu'Arnaud X... ne justifie pas d'un départ contraint et précipité du domicile ne lui ayant pas permis de récupérer ses affaires personnelles et avoir été dans l'impossibilité de faire inventaire à son départ ;
Qu'il ne donne aucun élément de preuve permettant de contredire le procès-verbal dressé au dit domicile conjugal le 16 octobre 2009 ;
Que sa demande de ce chef ne peut qu'être rejetée ;
Sur la pension alimentaire pour l'épouse :
Attendu que l'article 255 6o du Code civil dispose notamment que, dans le cadre de la procédure de divorce, le juge peut fixer la pension alimentaire que l'un des époux devra verser à son conjoint ;
Que cette pension est une modalité d'exécution, pendant l'instance en divorce, du devoir de secours destiné à remédier à l'impécuniosité de l'un des conjoints et apparaît avec l'état de besoin dans lequel se trouve celui-ci, en rappelant que ce devoir de secours a un contenu plus large que l'obligation alimentaire de droit commun et que le juge n'a pas à s'en tenir au minimum vital ni même à ce qui est nécessaire pour vivre et doit tenir compte, pour fixer la pension alimentaire, du niveau d'existence auquel peut prétendre l'époux demandeur compte tenu des facultés de son conjoint et du train de vie auquel il était habitué ;
Que compte tenu des ressources et charges connues des époux, telles que répertoriées ci-dessus, et de l'absence d'information sur leur train de vie durant la vie commune, c'est à juste titre que le Juge aux affaires familiales a condamné Arnaud X... à payer à Cécile 
A... 
une pension alimentaire mensuelle de 300  ;
Que la décision critiquée sera confirmée de ce chef ;
III-SUR LES DEPENS ET L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE
Attendu qu'Arnaud X... succombant en son recours, il sera condamné aux dépens et à payer à Cécile 
A... 
une indemnité de 600  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Écarte des débats les pièces no16-4 à 16-12 de Cécile 
A... 
;
Déclare irrecevable la demande de résidence alternée présentée par Arnaud X... ;
Confirme l'ordonnance déférée sauf en ce qui concerne le montant de la contribution d'Arnaud X... à l'entretien et à l'éducation de ses deux enfants, Annabelle et Alexis X... ;
Statuant à nouveau de ce chef :
Fixe la dite contribution à la somme de 440 , soit 220  par mois et par enfant ;
Condamne, en tant que de besoin, Arnaud X... à payer la somme susvisée mensuellement et d'avance à Cécile 
A... 
;
Indexe ladite pension sur l'indice des prix à la consommation des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au 1er jour du mois où est rendue la présente décision et la variation s'effectuant le 1er janvier de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru.
Dit que la réévaluation est réalisée par le débiteur de la pension et que les indices peuvent être obtenus auprès de l'INSEE.
Dit que la 1ère revalorisation interviendra le 1er janvier suivant l'année de la présente décision, que les paiements devront être arrondis à l'euro le plus proche, et qu'elle devra être calculée comme suit :
Nouvelle pension due au 1er janvier = pension initiale x indice paru au 1er janvier
Indice du mois et de l'année de la décision
Le condamne en outre à payer à Cécile 
A... 
une indemnité de 600  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Rejette toutes autres demandes ;
Condamne Arnaud X... aux dépens qui seront recouvrés au profit de la SCP AGUIRAUD NOUVELET conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier Le Président