DU 19 Juin 2006 -------------------------
J.L.B/F.K S.A. SMAMG, C/ S.A. ITM ENTREPRISES RG N : 05/00228 - A R R Ê T no 637-06 Prononcé à l'audience publique du dix neuf Juin deux mille six, par Jean-Louis BRIGNOL, X... de Chambre, assisté d'Isabelle LECLERCQ, Greffier, présente lors du prononcé. LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : S.A. SMAMG, dont le siège social est route de Tonneins 47200 MARMANDE agissant en la personne de son PDG actuellement en fonctions représentée par la SCP VIMONT J. ET E., avoués assistée de Me DUFFOUR, avocat APPELANTE d'une ordonnance de référé rendue par le Tribunal de Commerce de MARMANDE en date du 27 Janvier 2005 D'une part, ET : S.A. ITM ENTREPRISES dont le siège social est 24, rue Auguste Chabrières 75015 PARIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice représentée par la SCP HENRI TANDONNET, avoués assistée du Cabinet d'avocats GIDE LOYRETTE NOUEL, avocats INTIMEE D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 15 Mai 2006, devant Jean-Louis BRIGNOL, X... de Chambre (lequel a fait un rapport oral préalable), François CERTNER et Francis TCHERKEZ, Conseillers, assistés de Isabelle LECLERCQ, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
Redoutant une collusion frauduleuse entre CARREFOUR et la société SMAMG, la société ITM ENTREPRISES a saisi, sur le fondement de l'article 145, le Juge des référés du Tribunal de Commerce de MARMANDE, d'une demande d'autorisation de pratiquer des investigations dans les locaux de la société SMAMG.
Cette autorisation a été accordée par ordonnance sur requête du 19 octobre 2004.
Le 19 novembre 2004, la société SMAMG a demandé à la même juridiction
de rétracter l'ordonnance du 19 octobre 2004.
Par ordonnance du 27 janvier 2005, cette demande a été rejetée par le Juge des référés qui a constaté que le Tribunal arbitral n'est pas valablement constitué, qu'aucune procédure au fond n'est en cours et que la demande fondée sur l'article 145 a été présentée avant tout procès, de sorte que l'ordonnance du 19 octobre 2004 est bien fondée. * * *
La société SMAMG a relevé appel de cette décision et demande, par conclusions déposées le 15 mai 2006, de :
- constater que la société ITM ENTREPRISES a désigné le 07 octobre 2004 Monsieur Y..., ès-qualités d'arbitre, en remplacement de Monsieur John DE Z..., qu'elle avait désigné le 23 avril 2003,
- que ce faisant, elle a saisi le Juge du fond, seul compétent aux termes de la clause compromissoire qu'elle a elle-même imposée dans le contrat qu'elle a fait signer à sa franchisée pour connaître de tout litige opposant le franchiseur au franchisé ,
- constater qu'elle a demandé à ce Juge d'ordonner une mesure d'instruction qui lui a été refusée par une décision qui a autorité de chose jugée,
- constater également qu'elle a obtenu le 22 septembre 2003 le séquestre des actions de Monsieur A..., dans le capital de la société franchisée.
- dire et juger en conséquence que c'est sur la foi d'informations erronées que la société ITM ENTREPRISES a obtenu une ordonnance de constat "avant tout procès", alors que celui-ci est plus qu'engagé,
- dire et juger qu'il n'existe aucun motif légitime d'ordonner la mesure sollicitée en raison de l'extraordinaire carence de la société ITM dans le déroulement de la procédure arbitrale, des motifs de cette sentence, et de l'existence de la mesure de séquestre ordonnée un an auparavant,
- constater que la société ITM INDUSTRIES a dissimulé l'engagement par les lois de la procédure au fond devant le Tribunal de Commerce de PARIS, puis le contenu de cette dernière,
- ordonner en conséquence la rétractation pure et simple de l'ordonnance du 19 octobre 2004.
- condamner la société ITM ENTREPRISES au paiement de 5.000 ç à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, et de 4.000 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle rappelle la clause compromissoire, la rupture des relations contractuelles le 17 avril 2003 et que le Tribunal Arbitral a rendu sa sentence au fond, de sorte que l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ne peut plus être invoqué. De plus, l'autorité de la chose jugée rend la demande irrecevable.
Elle estime que ITM ENTREPRISES ne peut tirer argument du changement d'enseigne pour se prévaloir de clauses d'exigibilité anticipée, et en même temps, plaider que ce changement d'enseigne est frauduleux.
Elle précise que ITM ENTREPRISES savait que les actions de Monsieur A... étaient sous main de justice depuis plus d'un an, lorsqu'elle a présenté la requête en octobre 2004, à l'origine de l'ordonnance du 19 octobre 2004.
Elle souligne que les articles 872 et 873 sont inapplicables.
En l'espèce, le Juge a statué en la forme des référés, et non comme Juge des référés.
Elle estime que la jurisprudence invoquée ne vaut que pour l'arbitrage propre à la CCI et non pour un arbitrage ad hoc.
S'agissant d'un Tribunal Arbitral, sa saisine est réalisée par la seule désignation de l'arbitre.
En l'espèce, les arbitres respectivement désignés par ITM ENTREPRISES et la société SMAMG étaient désignés depuis mai 2003.
Ainsi, le Juge du fond a été saisi dans le printemps 2003, soit plus
d'un an avant que la requête article 415 ne soit présentée.
Elle estime qu'il y a une parfaite identité d'objet entre les faits visés par la requête article 145, les faits dont le jugement arbitral est déjà saisi, et ceux soumis à l'appréciation du Tribunal de Commerce de PARIS.
Il y a également une identité de parties entre les deux procédures qui opposent, dans les deux cas, la société ITM ENTREPRISES à la société SMAMG, d'une part devant le Tribunal Arbitral, et au groupe CARREFOUR d'autre part, devant le Tribunal de Commerce.
Elle souligne le caractère abusif de la procédure engagée et plus encore, de son maintien malgré la saisine du Juge du fond.
C'est devant le Juge du fond que la société ITM doit soutenir ses demandes.
L'attitude d'ITM lui paraît justifier une indemnité de 4.000 ç sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et une somme de 5.000 ç pour procédure abusive. * * *
Dans ses conclusions no3 déposées le 03 mai 2006, la société ITM ENTREPRISES demande :
Vu l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- dire et juger que la mesure d'instruction ordonnée sur le fondement de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile a été entreprise avant tout procès,
- dire et juger que la mesure ordonnée par l'ordonnance du 19 octobre 2004 concerne un litige distinct de la procédure d'arbitrage,
- dire et juger qu'il existait un motif légitime pour la société ITM ENTREPRISES de solliciter une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
En conséquence :
- confirmer l'ordonnance du 27 janvier 2005,
- dire et juger que l'ordonnance du 19 octobre 2004 est bien fondée,
- débouter la société SMAMG,
- constater que la société SMAMG n'a pas déféré à l'ordonnance du 19 octobre 2004,
- ordonner la communication des documents visés dans l'ordonnance du 19 octobre 2004, sous astreinte de 1.000 ç par jour de retard, passé le délai d'un mois après signification de l'arrêt à intervenir,
- condamner la société SMAMG au paiement de 15.000 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et aux entiers dépens avec distraction pour ceux d'appel.
Elle rappelle que le contrat d'enseigne contient à son profit un droit de préemption sur le fonds de commerce du magasin et que le contrat d'adhésion contient un droit de préemption, qui porte sur les actions de la société d'exploitation du magasin.
Elle ajoute que la société SMAMG s'est refusée à déférer à la mesure d'instruction ordonnée.
Elle souligne l'absence de procès au sens de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile et rappelle la position de la jurisprudence. Il en est notamment ainsi à propos des procédures de référé et de séquestre, qui ne sont pas des procédures au fond.
A propos de la procédure d'arbitrage, elle ajoute que cette argumentation est privée de fondement depuis la sentence arbitrale du 20 mars 2006.
Elle observe n'avoir jamais invoqué les articles 872 et 873 du Nouveau Code de Procédure Civile, seul l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile a été visé et appliqué par la juridiction.
Elle soutient que, dans une procédure arbitrale ad hoc, le Juge des référés reste compétent tant que le Tribunal Arbitral n'est pas constitué et ne peut donc être effectivement saisi du litige. Il est
de plus nécessaire d'établir l'acceptation des trois arbitres.
En l'espèce, seuls deux arbitres étaient désignés. Ainsi, le Tribunal Arbitral n'était pas constitué.
Il faut en outre que le dossier ait été effectivement transmis au Tribunal Arbitral pour que le Juge du fond soit considéré comme saisi. Cette jurisprudence n'est pas limitée aux arbitrages devant la CCI.
La mesure ordonnée concerne un litige distinct, et un autre procès sur un autre fondement avec d'autres parties. La mesure sollicitée a été autorisée dans une perspective d'un contentieux en concurrence déloyale, et d'autre part, la procédure arbitrale concerne uniquement la rupture fautive du contrat d'enseigne et a donc un fondement contractuel.
Selon elle, en prétendant que la procédure d'arbitrage et celle en vue de laquelle la mesure d'instruction a été ordonnée sont identiques, la société
Selon elle, en prétendant que la procédure d'arbitrage et celle en vue de laquelle la mesure d'instruction a été ordonnée sont identiques, la société SMAMG souligne sa mauvaise foi et une volonté délibérée de tromper la Cour.
Elle relève que c'est tardivement que la légitimité des motifs invoqués est contestée. Or, ni la carence invoquée de ITM ENTREPRISES dans le déroulement de la procédure arbitrale, ni le séquestre des actions n'ont de rapport avec la légitimité de la mesure d'instruction en cours.
Elle souligne que le motif légitime est assimilé à l'intérêt que peut avoir le demandeur à établir les faits nécessaires à la solution d'un litige. La suspicion d'une concurrence déloyale est toujours considérée comme un motif légitime.
Elle estime que le motif légitime est établi par de nombreux éléments

- déclarations du X... de la société CCI,
- cession d'actions intervenue à l'insu de ITM ENTREPRISES,
- le procédé du séquestre, que SMAMG passe sous silence.
A titre reconventionnel, elle demande la communication des documents sollicités, sous astreinte de 100 ç par jour de retard. * * * MOTIFS Vu les conclusions déposées le 15 mai 2006 et le 03 mai 2006 , respectivement notifiées le 15 mai 2006 pour la SA SMAMG et le 02 mai 2006 pour la société ITM ENTREPRISES.
Comme le soutient l'appelant, l'effet dévolutif de l'appel impose à la Cour de se placer à la date à laquelle elle statue pour apprécier les conditions d'application de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile, c'est à dire, à un moment où il est désormais constant que les arbitres ont rendu leur sentence, jouissant de l'autorité de chose jugée, rejetant notamment les demandes d'ITM ENTREPRISES.
Or, il y a parfaite identité d'objet entre les faits visés dans la requête article 145 et les faits soumis au Juge arbitral. En effet, il s'agit dans les deux cas, d'apprécier le caractère ou non fautif, et à fortiori frauduleux ou non de la rupture du contrat de franchise, dont ITM soutient qu'elle dissimulerait une cession de capital.
Il y a également identité de parties entre les deux procédures qui opposent dans les deux cas la société ITM ENTREPRISES demanderesse, à la société SMAMG d'une part, et au groupe CARREFOUR d'autre part, étant ici rappelé que l'identité, au sens de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile, s'apprécie, outre en son objet, en la personne du demandeur et non de tel ou tel défendeur.
C'est également avec raison que l'appelante rappelle que les actions
de Monsieur A... étaient sous main de justice, plus d'un an avant que la requête article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ne soit présentée, ce qui l'autorise à s'interroger sur la légitimité de la mesure sollicitée puisqu'il n'existait, par hypothèse, aucun risque de disparition de la preuve d'un fait quelconque ayant trait à une prétendue cession d'actions, dès lors que les mêmes actions avaient été séquestrées un an avant la requête d'ITM ENTREPRISES.
De plus, l'appelant produit la procédure engagée par ITM au fond, contre le groupe CARREFOUR, devant le Tribunal de Commerce de PARIS, qui donne compétence exclusive à ce Tribunal pour ordonner contradictoirement les mesures d'instruction qui paraîtront nécessaires.
Ainsi, et comme le rappelle encore l'appelant, seul le Juge du fond, lorsqu'il est saisi, est compétent pour statuer sur le maintien ou la rétractation d'une mesure d'instruction "in futurum", même si l'ordonnance critiquée a été rendue avant la saisine du Juge de fond. Il sera également rappelé que l'autorité de la chose jugée qui s'attache à la sentence arbitrale rend irrecevable la demande fondée sur l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile. En effet, ladite sentence a refusé d'ordonner une mesure d'expertise portant sur les mêmes faits, de sorte qu'elle ne peut à fortiori solliciter une mesure qui n'est pas "in futurum", puisqu'elle lui a déjà été refusée par une sentence, dont elle a, au surplus, demandé et obtenu l'acceptation.
La décision déférée sera donc réformée et l'intimée condamnée aux dépens d'appel, ainsi qu'à verser à l'appelant la somme de 4.000 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
En revanche, la demande de dommages-intérêts présentée par la société SMAMG sera rejetée, faute pour elle d'établir la réalité de son préjudice et d'en justifier. PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Reçoit l'appel jugé régulier, le déclare bien fondé,
Infirme l'ordonnance du 27 janvier 2005,
Ordonne la rétractation pure et simple de l'ordonnance de Monsieur Le X... du Tribunal de Commerce de MARMANDE du 19 octobre 2004,
Condamné la société ITM ENTREPRISES aux entiers dépens,
La condamne en outre à verser 4.000 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile à la société SMAMG,
Rejette les autres demandes des parties.
Le présent arrêt a été signé par Jean-Louis BRIGNOL, X... de Chambre et Isabelle LECLERCQ, Greffier, présente lors du prononcé.
Le Greffier,