R. G : 10/ 06762
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 31 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 17 juin 2010
RG : 2010/ 5303
ch no 2- Cab. 6



APPELANTE :
Mme Martine Marie X... épouse Y...
née le 02 Juillet 1965 à MARSEILLE (13567)

75018 PARIS
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me LEMEULLE, avocat au barreau de PARIS

M. Serge Y...
né le 14 Juin 1965 à CLICHY (92110)

69300 CALUIRE-ET-CUIRE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Marie-josèphe LAURENT, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 16 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 21 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011, prorogé au 31 Octobre 2011
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux X.../ Y... se sont mariés le 1er avril 1989, à Paris.
De cette union sont issus trois enfants, Rémi, désormais majeur, Damien né le 6 avril 1994, et Adrien né le 10 juillet 1997.
Le 20 avril 2010, l'épouse a déposé une requête en divorce.
Dans son ordonnance de non conciliation du 17 juin 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a :
- attribué à l'époux la jouissance du domicile conjugal et du véhicule,
- fixé la résidence habituelle des enfants chez le père, avec un droit de visite et d'hébergement à l'amiable et à défaut de meilleur accord une fin de semaine sur trois du vendredi sortie des classes au dimanche soir, et la moitié des vacances scolaires en alternance, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires,
- dit n'y avoir lieu à pension alimentaire, la charge des enfants étant partagée entre les parents, et le père s'engageant à participer aux frais exceptionnels concernant Rémi,
- dit n'y avoir lieu à expertise pour établir un projet de liquidation de la communauté.
Par déclaration reçue le 21 septembre 2010, madame X..., a relevé appel de cette ordonnance.
Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives, déposées le16 août 2011, elle demande que la résidence habituelle d'Adrien sera, au choix de celui ci, fixée chez l'un ou l'autre des parents, que tant que cette résidence restera fixée auprès du père, elle puisse exercer ses droits de visite et d'hébergement, à défaut de meilleur accord, les 1er 3ème et 5ème week end de chaque mois, du vendredi soir ou samedi midi sortie des classes au dimanche soir, la totalité des vacances scolaires de février et toussaint, la moitié des vacances de Pâques, correspondant à la semaine où Adrien n'a pas de stage d'aviron, la première moitié des vacances de noël et d'été les années paires, seconde moitié les années impaires, avec partage par moitié des frais de trajet.
Elle sollicite désignation d'un professionnel qualifié pour dresser un inventaire estimatif ou faire des propositions de règlement quant aux intérêts pécuniaires des époux, sur le fondement de l'article 255-9 du code civil, et la désignation d'un notaire, en application des dispositions de l'article 255-10, et conclut au débouté du surplus des demandes, et à la condamnation de son mari aux dépens, qui seront conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives, déposées le 28 août 2011, monsieur Y... conclut à la confirmation de l'ordonnance de non conciliation, sauf en ce qui concerne le droit de visite et d'hébergement de la mère, devant s'exercer un week end sur deux, demande, compte tenu de la modification de la situation de Rémi, que soit mise à la charge de celle ci une pension alimentaire de 300 euros par enfant pour Adrien et Damien, sollicite que soit déclarée irrecevable la demande de désignation de notaire et de professionnel qualifié, en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile et, subsidiairement, en sollicite le débouté.
Il demande que son épouse soit condamnée aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Damien ayant, par courrier, sollicité son audition, cette mesure a été réalisée le 7 septembre 2011.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 septembre, le dossier a été plaidé à l'audience du 21 septembre, puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
* Sur la désignation d'un professionnel qualifié et d'un notaire
Attendu qu  il ne saurait être soutenu que cette demande serait irrecevable, en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, comme nouvelle en appel, alors qu'il apparaît que madame avait sollicité, lors de l'ordonnance de non conciliation, une mesure d'expertise des biens en vue de l'établissement d  un projet de liquidation de la communauté, et que la demande aujourd'hui présentée tend aux mêmes fins, même s  il est sollicité désormais la désignation d'un professionnel qualifié ou d'un notaire.
Attendu pour autant qu'il n'est pas justifié d'une situation imposant la désignation d'un professionnel qualifié ou d'un notaire, dès lors que des estimations des biens figurent déjà au dossier, qu'il appartiendra aux parties de s'entendre sur le partage de la maison et la valeur des parts de la société exploitée par monsieur, en faisant eux même le choix d'un professionnel à cette fin, et qu'il ne peut être soutenu, à l'appui de cette demande, que monsieur continue à occuper le domicile conjugal, dès lors qu'il n'est pas contestable qu'il sera redevable, à ce titre, au stade de la liquidation, d'une indemnité d'occupation.
* Sur la résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement
Attendu que ne sont pas discutées, aux termes des dernières écritures des parties, les questions d'autorité parentale conjointe et de résidence des enfants, madame X... tout en sollicitant l'infirmation de la décision sur la résidence indiquant accepter que celle d'Adrien soit fixée au choix de celui ci, étant rappelé pour Damien que ce dernier a été entendu et a manifesté le souhait de rester à titre principal auprès de son père à Lyon, où il poursuit sa scolarité.
Que monsieur ne conteste pas par ailleurs la mise en place d'un droit de visite et d'hébergement au profit de la mère un week end sur deux, comme elle le demande.
Que celle ci sollicite que son droit de visite et d'hébergement s'exerce par ailleurs la totalité des vacances scolaires de février et toussaint, et moitié des autres vacances, première moitié années paires, deuxième années impaires, et la semaine de Pâques au cours de laquelle Adrien n'aura pas stage d'aviron, alors que monsieur a conclu au maintien des dispositions relatives aux vacances, soit un partage par moitié.
Attendu qu'il n'apparaît pas qu'il soit de l'intérêt des enfants, actuellement âgés de 17 ans et demi et 14 ans et demi, de voir modifier les dispositions relatives au droit de visite et d'hébergement pour les vacances, et qu'il sera dit que la décision sera confirmée sur les modalités afférentes à celles ci.
* Sur la pension alimentaire
Attendu qu  aucune pension alimentaire n'avait été fixée au stade de l'ordonnance de non conciliation, dès lors que Rémi suivait ses études à Paris, et était domicilié chez sa mère, le père assumant la charge des deux enfants mineurs, situation actuellement modifiée, dès lors que Rémi a intégré une école d'ingénieur à GARDANNES, les parents s'étant mis d  accord pour se partager par moitié les frais de ce dernier.
Attendu qu'au titre des revenus perçus en 2010, monsieur Y... avait déclaré 89 074 euros, soit 7 422 euros par mois, et madame X... 104 503 euros.
Que monsieur occupe le domicile conjugal, étant rappelé qu'il sera redevable à ce titre d'une indemnité au stade de la liquidation du régime matrimonial, justifie de charges courantes afférentes à celui ci, et de frais engagés par la scolarité ou les loisirs des deux enfants.
Attendu que la situation de madame X... a dernièrement évolué, dès lors que celle ci a été l'objet d'une procédure de licenciement en mai 2011, et justifie désormais percevoir de Pôle Emploi une indemnité journalière de 173, 11 euros, soit 5 265 euros par mois.
Qu'elle est tenue d'un loyer mensuel avec charges de 2 915 euros, outre frais habituels liés au logement.
Qu'au regard de ces éléments, après avoir rappelé que madame participera à hauteur de moitié aux frais engendrés par Rémi, et aux frais de trajet de Damien et Adrien, il n'y a pas lieu, alors qu'elle vient de subir une diminution très considérable de ses revenus, et justifie de charges importantes de logement, de mettre à sa charge une pension alimentaire.
* Sur les dépens
Attendu que chacune des parties supportera la charge de ses dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Déclare recevable la demande de désignation d'un professionnel qualifié ou d'un notaire,
Rejette cette demande,
Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf à dire que le droit de visite et d'hébergement de madame X... s'exercera, hors périodes de vacances scolaires, les 1er 3ème et 5ème week end de chaque mois, du vendredi soir ou samedi après la classe au dimanche soir,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.