COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 140 DU DIX NEUF MARS DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 02270
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 16 décembre 2010.

SOCIETE WEST INDIES TRAVAUX DITE WIT
47 rue Henri Becquerel
97122 BAIE MAHAULT
Représentée par CUARTERO substituant Me Jean-Michel GOUT (TOQUE 9) avocat au barreau de GUADELOUPE

Monsieur X...
... Chez Turenne A...
97180 SAINTE ANNE
Représenté par Me NIBERON substituant Me Estelle SZWARCBART-HUBERT (TOQUE 104) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 Janvier 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère, rapporteur.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 27 février 2012 puis le délibéré a été successivement prorogé jusqu'au 19 mars 2012
GREFFIER Lors des débats M. David GERNEZ, Greffier en chef.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
M. X..., ressortissant haïtien et titulaire d'une carte de résident en cours de validité, a été embauché par la SARL WEST INDIES TRAVAUX, par contrat de chantier à durée déterminée pour la période du 1er octobre 2006 au 28 février 2007, puis par contrat nouvelle embauche à durée indéterminée à compter du 24 septembre 2007, en qualité de carreleur, à temps plein, moyennant un salaire de 1393, 20 .
Par requête du 28 mai 2009, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre pour faire valoir ses droits et voir condamner son employeur à lui payer diverses sommes et à lui remettre une attestation Pôle Emploi, une lettre de licenciement et un bulletin de paie sous astreinte de 100  par jour de retard.
Par jugement du 16 décembre 2010, le conseil de prud'hommes a :
- condamné la SARL WEST INDIES TRAVAUX, en la personne de son représentant légal, à payer à l'intéressé les sommes suivantes :
* 1415, 26  à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,
* 8491, 56  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
* 1415, 26  au titre de l'indemnité de préavis,
* 2500, 34  à titre de congés payés,
* 800  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné à la SARL WEST INDIES TRAVAUX la remise au requérant des documents suivants :
* l'attestation Pôle emploi,
* la lettre de licenciement,
* les bulletins (périodes),
sous astreinte de 50  par jour de retard à compter de la notification de la décision,
- dit qu'il se réserve le droit de liquider l'astreinte,
- débouté le défendeur de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté le demandeur du surplus de ses demandes,
- condamné le défendeur aux entiers dépens.
Par déclaration enregistrée le 29 décembre 2010, la SARL WEST INDIES TRAVAUX en a interjeté appel.
Par conclusions reçues le 5 décembre 2011 et soutenues à l'audience du 9 janvier 2012, la SARL WEST INDIES TRAVAUX, représentée, demande à la cour de recevoir son appel et de le dire bien fondé, d'infirmer en conséquence le jugement du 16 décembre 2010, de statuer à nouveau, de dire et juger que M. X..., du fait de son abandon de poste, a démissionné de manière claire et non équivoque de son poste au sein de l'entreprise au plus tard le 27 avril 2009, de le débouter de ses demandes, de dire subsidiairement, dans l'hypothèse où la démission ne serait pas retenue, que celle-ci serait requalifiée en une prise d'acte de la rupture, et de le condamner au paiement de la somme de 2500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
Au soutien de ses prétentions, elle fait d'abord observer que lors de l'audience de conciliation du 25 juin 2009, il a été noté par le greffe qu'elle proposait à M. X... de reprendre son poste et que celui-ci a sollicité un délai de réflexion, que celui-ci ne s'est pas présenté dans les locaux pour reprendre le poste qui lui était offert.
Elle rappelle ensuite que par courrier du 16 février 2009, elle a invité tous ses salariés à une réunion d'information fixée au 23 février 2009 dont l'objet portait sur la gestion de blocage de la Guadeloupe résultant du conflit social qui a duré de janvier à mi-mars 2009, qu'un grand nombre de chantiers de construction ont été bloqués sur cette période, que la convocation à cette réunion a été envoyée à l'adresse des Abymes de l'intimé, apparaissant sur son contrat de travail, alors qu'il ressort aujourd'hui que celui-ci serait domicilié à Sainte-Anne chez M. A..., que M. X... ne s'est pas présenté à la réunion du 23 février, que par courrier du même jour, elle lui proposait un nouveau rendez-vous le 3 mars 2009 afin d'envisager des solutions pour son emploi, que M. X... ne s'est toujours pas présenté, qu'une nouvelle convocation lui a été adressée le 3 mars et ce n'est que le 5 mars suivant que M. X... se rendait sur le chantier de la route de Tabanon pour ne plus y revenir après une journée de travail, sans donner d'explication, que c'est à juste titre qu'elle a fait tenir au profit de celui-ci une attestation Assedic, un certificat de travail et un solde de tout compte arrêtés à la fin du mois d'avril 2009, considérant que celui-ci avait démissionné.
Elle maintient que nonobstant trois courriers des 16 et 23 février 2010 et du 3 mars 2010, l'invitant à une réunion ou l'invitant à des explications, M. X... n'a jamais donné signe de vie et ne s'est jamais présenté, se limitant uniquement à une journée de travail, le 5 mars 2009, qu'elle n'a jamais procédé à un montage pour se séparer de son salarié comme celui-ci ose prétendre, qu'au contraire, considérant la teneur de son dernier courrier du 3 mars 2009, M. X... a imaginé faire part de faits à l'inspection du travail pour camoufler son abandon de poste et sa démission consécutive, aux fins de travailler au profit de M. Karim D..., artisan carreleur ce qu'il ne conteste pas, que force est de constater qu'il a même été noté par devant le bureau de conciliation le 25 juin 2009 de la volonté de ce dernier de ne pas reprendre son travail alors que la proposition lui en a été faite, qu'en outre, elle n'avait aucune raison de se débarrasser de son salarié pour sa part puisqu'à la fin du conflit social, elle a repris ses chantiers de plus belle et qu'elle avait un besoin pressant de main-d'oeuvre, quel intérêt avait-elle à ne plus donner de travail à M. X... qui reconnaît lui-même avoir eu des relations de travail stables avec son employeur, que c'est à bon droit que la cour retiendra l'abandon de poste qui révèle une volonté claire et non équivoque de démissionner, et que tout ce qui lui était dû lui a été réglé et remis, qu'à défaut, la cour pourra requalifier la démission en une prise d'acte de la rupture par abandon de poste, qu'elle fixera au 27 avril 2009.
Elle conclut qu'elle a été toujours à jour dans le paiement de ses cotisations de congés payés, malgré les effets de la crise de janvier à mars 2009 et qu'il appartient à l'intimé de les quérir auprès de la caisse des congés payés du Bâtiment et des Travaux publics des Antilles et de la Guyane, qu'en réalité, ce qui motive M. X... c'est l'appât du gain puisqu'il n'a pas hésité à faire procéder à une saisie-attribution sur ses comptes bancaires les 4 et 5 juillet 2011 alors même que la présente instance était pendante devant la cour et que le jugement querellé n'est nullement assorti de l'exécution provisoire, et qu'enfin, elle espère obtenir de la cour le remboursement des frais engagés pour la défense de ses intérêts légitimes.
Par conclusions reçues le 27 octobre 2011 et soutenues oralement à l'audience de plaidoirie, M. X..., représenté, demande à la cour de débouter la SARL WEST INDIES TRAVAUX de ses demandes, de confirmer le jugement rendu le 16 décembre 2010 et condamner la même à lui payer la somme de 2500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il expose qu'effectivement la relation contractuelle s'est parfaitement déroulée jusqu'au mois de mars 2009, qu'à partir de cette date, son employeur ne lui a pas fourni de travail, qu'inquiet, il s'est rapproché de celui-ci afin d'en connaître les raisons, que sans réponse, il s'est alors rapproché de l'inspection du travail qui a adressé le 20 avril 2009 à l  employeur une lettre lui rappelant ses obligations et notamment celles de fournir du travail et de verser en contrepartie une rémunération, qu'aucune suite n'a été donnée à ce rappel, que le syndicat UGTG a, à son tour, sollicité l'employeur qui n'a pas davantage réagi, que pour toute réponse, l'employeur lui a remis une attestation Assedic qui lui a permis de découvrir avec stupeur qu'il a été déclaré comme démissionnaire, qu'à aucun moment, il n'a manifesté une telle intention, qu'aucune démission claire et non-équivoque ne peut donc être retenue contre lui, que la démission n'étant pas caractérisée, l'employeur a manqué à son obligation de lui procurer du travail, pourtant recruté à temps plein par contrat à durée indéterminée, que les lettres simples versées aux débats par celui-ci sont dépourvues de date et de transmission certaines en l'absence de lettres recommandées avec avis de réception, alors qu'elles sont présentées comme le moyen démontrant la volonté ferme de l'employeur de le rappeler à ses fonctions, que le procédé est grossier, comme il l'est également lorsque la SARL WEST INDIES TRAVAUX feint de proposer au salarié au cours de la conciliation de reprendre son emploi, que dans ces conditions, les règles posées par l'article L. 1232-2 et suivants du code du travail n'ayant pas elles-mêmes été respectées, il est parfaitement fondé à solliciter et à obtenir au titre de l'irrégularité de la procédure suivie par l'employeur que celui-ci soit condamné à lui verser une somme équivalente à un mois de salaire, soit 1415, 26 , qu'il convient également de considérer que le même a procédé à une rupture abusif de la relation contractuelle, laquelle doit être requalifée en un licenciement abusive et qu'il est légitime de lui allouer la somme de 8491, 56 , qu'en dépit de la décision des premiers juges, la SARL WEST INDIES TRAVAUX s'est rapidement opposée à toute action en recouvrement des sommes fixées par ceux-ci en saisissant le juge de l'exécution, qu'elle ne prouve pas davantage, comme elle le prétend, sa présence le 5 mars 2009 sur un chantier pour un jour de travail, qu'à court d'arguments, la SARL WEST INDIES TRAVAUX, va jusqu'à créer une nouvelle forme de rupture en demandant à la cour de constater la prise d'acte de la rupture du contrat par démission, ce qui est contraire au principe selon lequel la démission ne se présume pas, que pour en être convaincue, il lui appartenait de le mettre en demeure de réintégrer ses fonctions par lettre recommandée avec avis de réception et de tirer toutes les conséquences d'un défaut de réponse par la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement fondée sur la faute grave, qu'enfin, les demandes subséquentes de ce licenciement abusif sont aussi justifiées au titre des congés payés de l'année précédente et de l'année en cours, au titre des congés payés sur préavis, et du certificat prévu par l'article D 3141-34 du code du travail, ainsi que la somme consécutive aux frais engagés pour la défense de ses intérêts légitimes.
MOTIFS DE LA DÉCISION
SUR L'ABSENCE DE DÉMISSION :
Attendu que la démission est l'acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ;
qu'ainsi définie, la démission doit procéder d'une volonté libre et réfléchie ; elle ne présume pas ;
Attendu qu'en l'espèce, la cour constate que les conditions d'une démission ne sont pas réunies ; qu'en effet, les deux premières lettres, prétendument adressées à M. X... les 16 et 23 février 2009, ne sont que des convocations à une réunion d'information sur les solutions à prendre par l'entreprise pour faire face aux effets de la crise de l'époque sur son activité de chantiers ; qu'il est surprenant à cet égard que la société prétende aujourd'hui qu'elle ne souffrait d'aucun effet du mouvement social à la fin du mois de mars 2009 et n'entendait nullement se débarrasser de son salarié alors que le premier courrier du 16 février 2009 fait apparaître le contraire dans les termes suivants : " la grève perdurant, nous ne sommes plus en mesure d'assurer un emploi à chacun d'entre vous. Nous préparons un dossier de demande d'indemnisation au titre du chômage technique, mais n'aurons pas de réponse avant quelques temps compte tenu du nombre de dossiers qui sont en cours d'instruction. En conséquence, nous vous demandons de bien vouloir vous présenter au bureau de la société le lundi 23 février à 8 h00 afin que nous puissions vous exposer les solutions que nous envisageons pour votre emploi, dans l'attente d'un retour à la normale " ; que de plus, la lettre de relance du 03 mars 2009 par laquelle l'employeur envisage de considérer M. X... démissionnaire à la date du 20 mars en l'absence de réponse de sa part, n'est nullement adressée en lettre recommandée avec avis de réception ce qui permet de douter de sa force probante ; qu'en outre, la SARL WEST INDIES TRAVAUX espère tirer argument de la présence de M. X... venu travailler sur un chantier le 5 mars 2009, ce que conteste le salarié, alors que cet élément conforte, à l'inverse de l'effet attendu, l'idée d'une démission impossible ; que de plus, la SARL WEST INDIES TRAVAUX n'apporte pas la preuve du nouvel emploi de M. X... au sein de l'entreprise de M. Karim D... ; qu'elle ne répond pas davantage à la lettre de la direction du travail, ni à celle du syndicat saisi par l'intimé, alors qu'elle pouvait se saisir de ces deux occasions pour exposer l'absence inexpliquée de son salarié, qu'elle n'a pas plus déclenché de procédure de licenciement à l'égard de celui-ci pour faute grave constituée par l'abandon de poste ; qu'enfin, elle ne rapporte pas la preuve de la démarche entreprise pour permettre la reprise du salarié, à l'issue de l'audience de conciliation, car il n'apparaît nulle part au dossier que l'initiative devait venir du salarié ;
que dès lors, il convient de confirmer la décision entreprise de ce chef.
SUR LA PROCÉDURE DE LICENCIEMENT :
Attendu que les premiers juges ont fait une juste application de l'article L. 1232-2 du code du travail en constatant le non-respect de la procédure d'entretien préalable ;
qu'il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef sur le principe du non-respect de la procédure d'entretien préalable mais de l'infirmer quant au montant de l'indemnité au regard des dispositions des articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du même code aux termes desquels les deux indemnités prévues par ces articles ne peuvent se cumuler et que seule est attribuée l'indemnité sanctionnant l'absence de cause réelle et sérieuse.
SUR LE LICENCIEMENT :
Attendu que lorsque la volonté de démissionner n'est pas démontrée, la rupture de la relation contractuelle est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que c'est à bon droit les premiers juges ont considéré la rupture de la relation contractuelle comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ont condamné la SARL WEST INDIES TRAVAUX à lui payer la somme de 8491, 56  conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail.
SUR LES CONGES PAYES :
Attendu que l'employeur qui adhère à une caisse de congés payés, par application de l'article L. 3141-30 du code du travail, délivre au salarié, en cas de rupture du contrat de travail, un certificat justificatif de ses droits à congés compte tenu de ses états de services ;
Attendu qu'en l'espèce, l'employeur ne justifie pas avoir remis ce justificatif à son salarié ; qu'en outre, le document no8 dont il se prévaut, ne comporte aucune date de délivrance et aucune période de congés ;
que le nombre de jours de congés par année réclamé par le salarié n'étant pas contesté, ni le mode de calcul des indemnités correspondantes, puisque l'employeur rappelle uniquement à celui-ci la démarche à faire auprès de la caisse des congés payés, il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris de ce chef.
SUR LE PRÉAVIS :
Attendu que le licenciement de M. X... est intervenu abusivement et que celui-ci n'a pas pu bénéficier d'un préavis ;
qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris de ce chef.
SUR LA REMISE DE DOCUMENTS SOUS ASTREINTE :
Attendu que la demande est justifiée en ce qui concerne l'attestation pôle-emploi qui doit être conforme à la présente décision, mais ne l'est pas pour ce qui est de la lettre de licenciement, le présent arrêt suffit à reconnaître le licenciement abusif, et pour ce qui est des bulletins de salaire puisque l'intimé est déjà en possession des bulletins de salaire de février, mars et d'avril 2009 et qu'aucun salaire n'est réclamé pour ces périodes.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
Confirme le jugement du 16 décembre 2010 sauf en ce qu'il a condamné la SARL WEST INDIES TRAVAUX, en la personne de son représentant légal, à payer à M. X... la somme de 1415, 26  pour non-respect de la procédure de licenciement et ordonné la remise de bulletins de salaire (périodes) et une lettre de licenciement sous astreinte de 50  par jour de retard à compter de la notification de la décision ;
Statuant à nouveau,
Déboute M. X... de ses demandes relatives au paiement d'une indemnité pour non-respect de la procédure et à la délivrance de bulletins de salaire et d'une lettre de licenciement sous astreinte de 50  par jour de retard ;
Condamne la SARL WEST INDIES TRAVAUX, en la personne de son représentant légal, à payer à M. X... somme de 700  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SARL WEST INDIES TRAVAUX aux éventuels dépens de l'instance d'appel ;
La greffière Le président