COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02756.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 10 Décembre 2012, enregistrée sous le no 12/ 00035
ARRÊT DU 03 Février 2015
APPELANT :
Monsieur Frédéric X...

17000 LA ROCHELLE
comparant-assisté de Maître SULTAN de la SCP SULTAN-PEDRON-LUCAS-DE LOGIVIERE-RABUT, avocats au barreau d'ANGERS-No du dossier 091355

La SAS DYNAMISM AUTOMOBILES
Secteur d'Activités du Landreau IV
8 rue Amédée Gordini BP 5091
49072 BEAUCOUZE CEDEX
non comparante-représentée par la SARL AVOCONSEIL, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Décembre 2014 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier lors des plaidoiries : Madame GOUBET.
Greffier lors du prononcé : Madame BODIN.
ARRÊT : prononcé le 03 Février 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
La société Dynamism Automobiles, qui vient aux droits de la société Guitteny Automobiles, dont le siège social est situé à Angers (49) et qui dispose d'un site secondaire à Saumur (49), a pour objet la vente de véhicules automobiles de marques BMW et MINI. Elle emploie environ 25 salariés.
Le 2 mars 1998, la société Guitteny Automobiles a embauché M. Frédéric X... en qualité de responsable des ventes véhicules neufs sans contrat de travail écrit.
En janvier 2008, cette société a changé d'actionnaire majoritaire et M. Sébastien C... en est devenu le président.
Dans les suites de cette reprise, la société Guitteny Automobiles et M. Frédéric X... ont, le 24 avril 2008, régularisé un contrat de travail écrit à effet au 1er avril précédent aux termes duquel ils ont convenu que le salarié était " confirmé " dans ses fonctions de responsable des ventes " véhicules neufs " sur le site de Saumur, avec le statut de cadre niveau I de la convention collective des Services de l'Automobile, avec reprise de son ancienneté depuis le 2 mars 1998.
Sa rémunération demeurait constituée d'une partie fixe d'un montant brut mensuel de 1 500 ¿ et d'une part variable composée de commissions.
Enfin, il a été convenu qu'à compter de cette date, M. Frédéric X... exercerait ses fonctions dans le cadre d'un forfait annuel en jours fixé à 218 jours maximum par an pour une année complète d'activité incluant la journée de solidarité.
Le 18 novembre 2009, M. Frédéric X... a remis à son employeur un courrier daté du 16 novembre précédent aux termes duquel il déplorait la mise à l'écart de la concession de Saumur par rapport à celle d'Angers ainsi que le délaissement technique de ce site et il faisait valoir que cette situation aurait pour conséquence de rendre difficile la réalisation de ses objectifs par la concession de Saumur et d'impacter négativement sa propre rémunération.
Aux termes d'un long courrier du 23 novembre 2009, l'employeur a contesté les griefs de M. Frédéric X... et lui a répondu que la baisse de sa rémunération avait pour origine sa " contre-performance ", son défaut d'organisation et d'implication.
Par courrier recommandé du 12 janvier 2010, M. Frédéric X... s'est vu notifier un avertissement pour non-respect des règles relatives au prêt des véhicules d'occasion. L'employeur déclarait attendre de lui un changement radical de comportement, notamment quant à son assiduité sur le site de Saumur et à son implication, ainsi que la réalisation de ses objectifs sous peine d'une sanction plus lourde.
Après avoir été convoqué, par courrier du 25 janvier 2010, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 4 février suivant, par lettre du 9 février 2010, M. Frédéric X... s'est vu notifier son licenciement pour faute grave, tenant aux faits suivants :
- en septembre 2009, vente à M. D... d'un véhicule ne comportant pas l'équipement phares au Xénon qu'il avait commandé et défaut de prise en compte des réclamations de ce client, ce à quoi le dirigeant de l'entreprise a dû remédier personnellement en commandant un nouveau véhicule l'option ne pouvant pas être installée après coup ;
- le 12 décembre 2009, vente à M. E... d'un véhicule BMW équipé d'une boîte automatique, option qui n'a pas été facturée ce à quoi s'est ajouté, d'une part, le défaut de prise en compte des inserts du tableau de bord, ces erreurs représentant pour l'entreprise un coût de 2 700 ¿, d'autre part, le fait que le salarié n'a pas informé l'atelier de ce qu'un crochet d'attelage devait être installé sur le véhicule, d'où une importante insatisfaction du client qui a refusé de prendre livraison du véhicule ;
- achat d'un véhicule auprès d'un concessionnaire de Courbevoie sans bon de commande de la cliente, Mme F... qui, entre temps, a acheté un véhicule neuf à la concurrence et, pour tenter de masquer l'absence de bon de commande initial, régularisation a posteriori d'un bon de commande avec garantie donnée à la cliente qu'il ne l'obligeait pas.
Le 1er mars 2010, M. Frédéric X... a saisi le conseil de prud'hommes pour contester cette mesure. Dans le dernier état de la procédure de première instance, il sollicitait un rappel de salaire pour heures supplémentaires, une indemnité compensatrice de repos compensateurs, une indemnité compensatrice de jours de RTT non pris, les indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité pour perte de chance d'user du DIF.
Par jugement du 10 décembre 2012 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Saumur a :
- condamné la société Dynamism Automobiles à payer à M. Frédéric X... la somme de 1 098 ¿ au titre du droit individuel à la formation ;
- débouté le salarié de toutes ses autres prétentions ;
- dit n'y a voir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné M. Frédéric X... aux dépens.
Ce dernier a régulièrement relevé appel partiel de cette décision par courrier électronique du 19 décembre 2012 en excluant de son recours la condamnation obtenue au titre du DIF.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 2 décembre 2014 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ;
Vu les conclusions dites récapitulatives enregistrées au greffe le 2 décembre 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles M. Frédéric X... demande à la cour :
- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il lui a alloué une indemnité de 1 098 ¿ au titre de la perte de chance relative au DIF ;
- de l'infirmer pour le surplus et de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- de condamner la société Dynamism Automobiles à lui payer les sommes suivantes :
¿ 80 922, 30 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de la période du 15 février 2005 au 31 mars 2008 outre 8 092, 23 ¿ de congés payés afférents ;
¿ 49 614, 17 ¿ d'indemnité compensatrice sur repos compensateur outre 4 961, 42 ¿ de congés payés afférents ;
¿ 22 233, 64 ¿ d'indemnité compensatrice de jours de RTT non pris en 2008 et 2009 outre 2 223, 36 ¿ de congés payés afférents ;
¿ 30 000 ¿ de dommages et intérêts pour abattement injustifié sur frais professionnels ;
¿ 14 488, 32 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis en ce compris les congés payés afférents ;
¿ 11 956, 52 ¿ d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
¿ une indemnité de 2 500 ¿ au titre de ses frais irrépétibles de première instance et une indemnité de 2 000 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;
- de dire que les sommes qui lui seront allouées porteront intérêts au taux légal à compter du 16 février 2010 ;
- de condamner la société Dynamism Automobiles à établir les bulletins de salaire rectificatifs du chef des condamnations salariales à intervenir et ce, sous peine d'une astreinte de 50 ¿ par jour de retard qui commencera à courir à compter du 21ème jour suivant la notification du présent arrêt.
Vu les conclusions dites récapitulatives enregistrées au greffe le 2 décembre 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la société Dynamism Automobiles demande à la cour :
- de juger que le licenciement de M. Frédéric X... repose bien sur une faute grave et de le débouter de l'ensemble de ses prétentions ;
- en conséquence, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
- de condamner M. Frédéric X... à lui payer la somme de 5 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
1) Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de la période de mars 2005 à avril 2008 et sur la demande d'indemnité compensatrice sur repos compensateur non pris :
a) sur les heures supplémentaires :
A l'appui de cette demande, M. Frédéric X... fait valoir qu'en l'absence de convention de forfait au cours de la période de mars 2005 à mars 2008, il était soumis au régime général des 35 heures hebdomadaires ; que son temps de travail effectif a été bien supérieur puisqu'il devait être présent à la concession tous les jours d'ouverture soit 6 jours par semaine au moins 8 heures par jour conformément aux horaires d'ouverture à la clientèle ; qu'en outre, à plusieurs reprises chaque année, il a travaillé le dimanche, notamment pour les journées " portes ouvertes " ou pour des opérations commerciales spéciales.
La société Dynamism Automobiles oppose que la demande n'est pas étayée en ce que, selon elle, les éléments produits ne sont pas fiables pour comporter des inexactitudes ; que le salarié ne peut pas valablement soutenir qu'il aurait été rémunéré pour 35 heures hebdomadaires alors qu'en présence d'un contrat de travail verbal, les parties avaient toute liberté pour convenir que la durée du travail effectuée serait rémunérée pour partie par le versement d'un salaire fixe, pour partie d'une rémunération variable ; que, M. Frédéric X... étant commercial sur le site de Saumur, l'exécution de son contrat de travail pouvait l'amener à dépasser l'horaire de 35 heures hebdomadaires pour atteindre au maximum et exceptionnellement 48 heures par semaine ; qu'en outre, il bénéficiait d'une large autonomie d'organisation ; que les parties ont donc convenu d'une rémunération de nature à couvrir la totalité du temps de travail effectué dans cette limite maximum et non systématique de 48 heures par semaine ; que la rémunération globale qui a été versée chaque mois au salarié était largement supérieure à la rémunération minimum conventionnelle due pour un horaire de 48 heures hebdomadaire y compris les majorations pour heures supplémentaires ; que le salarié n'a jamais sollicité l'autorisation d'accomplir des heures supplémentaires.

S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Au cours de la période dont s'agit, en l'absence de convention de forfait non discutée, M. Frédéric X... était soumis à l'horaire légal de travail de 35 heures hebdomadaires. La société Dynamism Automobiles ne produit aucun élément à l'appui de sa thèse selon laquelle les parties auraient convenu que la rémunération globale versée était destinée à rémunérer un horaire hebdomadaire de travail pouvant aller jusqu'à 48 heures par semaine. D'ailleurs, sur l'attestation ASSEDIC qu'elle a délivrée le 11 février 2010, elle a mentionné que l'horaire hebdomadaire du salarié était de 35 heures.
Dans ces conditions, ce dernier est bien-fondé à solliciter le paiement de toutes les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire applicable durant la période considérée, soit 35 heures.
A l'appui de sa demande, M. Frédéric X... verse aux débats les éléments suivants :
- ses agendas 2005, 2006 et 2008 en originaux ;
- des relevés jour par jour du nombre d'heures de travail accomplies au cours de chaque mois réalisés à partir des agendas ;
- des décomptes du nombre d'heures de travail accomplies semaine par semaine de mars 2005 à avril 2008, période du passage au forfait en jours, avec le détail du nombre d'heures supplémentaires majorées à 25 % et du nombre d'heures supplémentaires majorées à 50 % et le calcul du rappel de salaire correspondant.
Par ces éléments suffisamment précis auxquels l'employeur peut répondre, M. Frédéric X... étaye sa demande.
En outre, l'employeur reconnaît lui-même le principe de l'accomplissement d'heures supplémentaires en ce qu'il indique que, certaines semaines, le salarié accomplissait un temps de travail excédant les 35 heures hebdomadaires et pouvant atteindre 48 heures.
Or l'examen des bulletins de salaire révèle qu'aucune heure supplémentaire n'a jamais été payée à M. Frédéric X....
De son côté, la société Dynamism Automobiles ne produit aucune pièce pour tenter de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié alors pourtant que l'article 1. 09 de la convention collective applicable prévoit que " le décompte des heures de travail est obligatoire " et qu'il doit être assuré soit par un système d'enregistrement automatique fiable et infalsifiable, soit par tout autre système imposé par l'employeur ou établi par le salarié lui-même sous la responsabilité de l'employeur. Alors qu'elle indique que la concession était ouverte du lundi au samedi inclus de 9 h à 12 h et de 14 h à 18 h, elle n'apporte aucun élément à l'appui de sa thèse selon laquelle le salarié aurait été en congé un jour par semaine, en général le lundi, et les agendas produits, renseignés au fil du temps, démentent cette allégation en ce qu'ils révèlent au contraire, par la mention de rendez-vous et activités professionnelles diverses réalisés le lundi, que le salarié travaillait ce jour là et qu'il n'avait pas d'autre jour de congé que le dimanche. L'employeur ne pouvait pas ignorer ces rendez-vous et activités professionnelles du lundi, pas plus qu'il ne pouvait ignorer que, certains dimanches, le salarié travaillait pour des salons ou autres manifestations (par exemple : salons de l'automobile des dimanches 6 mars, 10 avril 2005, 26 mars, 22 octobre 2006). La connaissance qu'avait l'employeur de l'accomplissement régulier d'heures supplémentaires résulte d'ailleurs de ses propres indications selon lesquelles l'exécution de sa mission pouvait amener le salarié à exécuter des heures supplémentaires et selon lesquelles la rémunération versée aurait été convenue pour couvrir un temps de travail hebdomadaire pouvant aller jusqu'à 48 heures. Les rendez-vous avec des clients à l'extérieur allégués par l'employeur constituent du temps de travail effectif.
Contrairement à ce que soutient ce dernier, la circonstance que le salarié ait pu, pour un horaire convenu de 35 heures par semaine, percevoir une rémunération globale dont le montant était supérieur au minimum conventionnel dû pour 48 heures de travail hebdomadaire est indifférent à la solution du présent litige et ne saurait le priver du droit de réclamer le paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale de 35 heures à laquelle il était soumis.
Au titre des incohérences qui affecteraient les relevés d'horaires produits par le salarié, l'employeur argue de ce que la mention de trois semaines de congés payés en août 2006 est contredite par la mention, sur son bulletin de salaire, de deux semaines de congés payés pris ce mois là. Or il résulte des explications fournies par le salarié, corroborées par son agenda et ses bulletins de salaire 2006, qu'alors qu'il avait prévu de prendre une semaine de congés payés du 18 au 21 avril 2006 et que cette semaine a effectivement été mentionnée comme telle sur son bulletin de salaire, il a en fait dû travailler, son agenda attestant de nombreux rendez-vous et activités professionnelles au cours de cette période ; que par contre, alors que son bulletin de salaire mentionne deux semaines de congés payés du 10 au 21 août 2006, il a en réalité été en congés pendant trois semaines, du 31 juillet au 20 août 2006.
Il est par contre exact que le salarié ne peut pas prétendre avoir accompli 26 heures supplémentaires au cours de la période du 8 au 20 janvier 2007 alors que l'intimée justifie de ce qu'il était alors en arrêt de maladie et a perçu des indemnités journalières du 10 au 20 janvier 2007.
De même, c'est à tort que le salarié a comptabilisé 8 heures de travail le 17 avril 2006 qui était le lundi de Pâques alors que son agenda révèle qu'il n'a pas travaillé ce jour là.
En l'état des éléments soumis à l'appréciationde la cour et en considération des taux horaires successivement appliqués et des majorations applicables, il apparaît que M. Frédéric X... est bien fondé à solliciter, pour la période du 1er mars 2005 au 22 mars 2008 correspondant à son décompte, un rappel de salaire pour heures supplémentaires d'un montant global de 79871, 71 ¿ outre 7 987, 18 ¿ de congés payés afférents.
Par voie d'infirmation du jugement entrepris, la société Dynamism Automobiles sera condamnée à payer ces sommes de nature salariale à M. Frédéric X... avec intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2010, date de la saisine du conseil de prud'hommes.
b) sur l'indemnité compensatrice sur repos compensateur non pris :
Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents.
En application de l'article L. 212-5-1 du code du travail applicable à l'espèce, recodifié aux articles L. 3121-26 et L. 3121-27 du code du travail abrogés par la loi du 20 août 2008, en tant que salarié employé dans une entreprise comptant un effectif de plus de vingt salariés, M. Frédéric X... a, en vertu des heures supplémentaires accomplies, acquis des droits à repos compensateurs.
Tout d'abord, il a acquis un droit à repos compensateur égal à 50 % du temps de travail effectué au-delà de 41 heures tant que le cumul des heures supplémentaires réalisées n'excède pas le contingent annuel, soit en l'occurrence, en vertu de l'article 1. 09 bis de la convention collective, 182 heures par an. En second lieu, au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel, il a acquis un droit à repos compensateur égal à 100 % du temps effectué en heures supplémentaires.
N'ayant pas pu bénéficier, avant la rupture de son contrat de travail, de la contrepartie obligatoire en repos acquise, M. Frédéric X... a droit à une indemnité compensatrice. En l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, les créances indemnitaires, non discutées, de M. Frédéric X... au titre des repos compensateurs non pris s'établissent à la somme de 11 762, 39 ¿ outre 1 176, 24 ¿ de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires accomplies dans le contingent et à la somme de 37 801, 89 ¿ outre 3 780, 19 ¿ de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent.
Ces indemnités ayant un caractère salarial, par voie d'infirmation du jugement entrepris, la société Dynamism Automobiles sera condamnée à les payer à M. Frédéric X... avec intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2010, date de la saisine du conseil de prud'hommes.
2) Sur la demande indemnitaire pour dépassement du forfait annuel en jours au cours des années 2008, 2009 et du mois de janvier 2010 :
A l'appui de cette demande, M. Frédéric X... fait valoir qu'au cours de la période écoulée du 1er avril 2008 au 31 janvier 2010, compte tenu notamment des dimanches travaillés, il a accompli 92 jours de travail au-delà du forfait.

En vertu du contrat signé entre les parties le 24 avril 2008, à compter du 1er avril précédent, M. Frédéric X... était soumis à un forfait annuel en jours, dont la validité n'est pas discutée, fixé à 218 jours, nombre qui tient compte d'un droit intégral à congés payés. Aux termes du contrat signé le 24 avril 2008, il était convenu que, dans le cadre de ce forfait, le salarié bénéficierait de jours de repos supplémentaires s'ajoutant aux congés payés.
En application de l'article L. 3121-47 du code du travail, en cas de dépassement de la durée annuelle prévue par la convention de forfait en jours, le salarié peut prétendre à la réparation de son préjudice.
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait en jours, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Ainsi, la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties.
En application de l'article 1. 09 de la convention collective applicable, pour assurer le contrôle du nombre de jours travaillés, il incombait à l'employeur de mettre en place un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ; ce document devant être tenu en deux exemplaires, un pour chaque partie, et complété au fur et à mesure de l'année, signé chaque semaine par le salarié, puis par l'employeur ou son représentant.
En vertu de ce texte, tout dimanche travaillé comptait pour deux jours de travail et donnait droit à une indemnité s'ajoutant à la rémunération forfaitaire, égale à 1/ 22 de ce forfait.
Il n'est pas discuté que la société Dynamism Automobiles n'a pas mis ce document de contrôle en place pas plus qu'elle n'a respecté les dispositions de l'article 1. 21 de la convention collective qui imposent à l'employeur de faire figurer sur les bulletins de salaire la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait mensuel en heures, d'un forfait annuel en heures ou en jours, ainsi que la durée des droits à repos acquis, notamment au titre des repos compensateurs.
L'examen des bulletins de salaire de M. Frédéric X... à compter du mois d'avril 2008 révèle qu'ont continué d'être mentionnés 25 jours de congés payés outre deux jours de fractionnement à l'exclusion de jours de repos supplémentaires et que les seuls jours de congés déduits sont des jours de congés payés à l'exclusion de jours de RTT.
M. Frédéric X... étaye quant à lui sa demande par la production, d'une part, de ses agendas 2008 et 2009 renseignés au fil du temps de façon précise et qui confirment qu'il travaillait du lundi au samedi inclus ainsi que l'absence de jour de repos pris au titre de RTT, d'autre part, du décompte établi dans ses écritures.
Si ses bulletins de salaire des mois d'avril et octobre 2009 mentionnent respectivement quatre jours de congés payés du 14 au 17 avril 2009 et deux jours de congés payés les 29 et 30 octobre 2009, il résulte des mentions figurant sur son agenda que, comme cela s'était produit en 2006, le salarié a en réalité, travaillé au cours de ces deux périodes.
Il ressort des éléments soumis à l'appréciation de la cour que, alors que M. Frédéric X... étaye sa demande, la société Dynamism Automobiles ne produit pas le moindre élément pour tenter de justifier des jours effectivement travaillés. Le décompte, non utilement discuté par l'employeur, fait apparaître qu'au cours de la période en cause, le salarié a accompli 92 jours de travail au-delà du forfait. En réparation du préjudice qui en est résulté pour lui et par voie d'infirmation du jugement déféré, la société Dynamism Automobiles sera condamnée à lui payer la somme de 22 233, 64 ¿ outre 2 223, 36 ¿ de congés payés afférents et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2010.
3) Sur la demande de dommages et intérêts pour abattement injustifié sur frais professionnels :
A l'appui de cette demande indemnitaire formée à hauteur de 30 000 ¿, M. Frédéric X... expose que, de janvier 2005 à juin 2009 inclus, l'employeur a illégalement appliqué sur sa rémunération brute un abattement de 30 % correspondant à l'abattement pour frais professionnels applicable aux VRP alors qu'il n'a pas ce statut et qu'un tel abattement ne pouvait en tout état de cause pas être appliqué dans la mesure où son contrat de travail prévoit le remboursement de ses frais professionnels par l'employeur ; que l'application de ce taux a pour effet, d'une part, de réduire d'autant l'assiette des cotisations sociales pour certaines prestations, en particulier, les mécanismes de retraite de base et complémentaires et de diminuer à due proportion les droits du salarié sur ces prestations, de sorte qu'en raison de cet abattement, il n'a acquis que 70 % des droits à pension de vieillesse auxquels il pouvait prétendre, d'autre part, d'impacter le niveau de son indemnisation au titre du chômage puisque les salaires bruts de février à juin 2009 mentionnés sur l'attestation Pôle emploi et entrant dans l'assiette de calcul de ses droits étaient diminués de 30 % par rapport au salaire brut réel.
La société Dynamism Automobiles oppose tout d'abord que cette demande, formée pour la première fois en cause d'appel aux termes d'écritures communiquées le 30 octobre 2014 est irrecevable comme prescrite en application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail selon lequel les actions en paiement des créances de nature salariale se prescrivent par trois ans, à tout le moins en application des dispositions de l'article 2244 du code civil selon lequel les actions de nature contractuelle et personnelle se prescrivent par cinq ans.
En second lieu, elle fait valoir que cette demande est mal fondée en ce que l'abattement pratiqué résulte de l'application de l'article 1er d'un arrêté du 20 décembre 2002 applicable notamment aux chefs des services de vente en automobile et en ce que le salarié n'a subi aucun préjudice puisque, si l'application de cet abattement forfaitaire réduit l'assiette des cotisations, il augmente corrélativement le salaire net perçu.
Le salarié rétorque que son action n'est pas prescrite et que l'emploi qu'il occupait n'était pas de nature à permettre l'application de l'abattement litigieux.

Si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail.
Au cas d'espèce, la présente demande indemnitaire fondée sur la responsabilité contractuelle de l'employeur concerne l'exécution du même contrat de travail que toutes les autres demandes formées par M. Frédéric X... depuis la saisine du conseil de prud'hommes.
Il s'ensuit que, même si la demande en cause a été présentée en cours d'instance d'appel, le 30 octobre 2014, la prescription quinquennale de l'article 2244 du code civil a été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes intervenue le 1er mars 2010.
L'action engagée par M. Frédéric X... est une action en responsabilité contractuelle fondée sur la faute de l'employeur dont le salarié soutient qu'il a appliqué de façon illicite un abattement forfaitaire de 30 % sur sa rémunération brute. La prescription d'une telle action en responsabilité résultant d'un manquement aux obligations nées du contrat de travail ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance.
En l'occurrence, M. Frédéric X... soutient à juste titre qu'il n'a eu connaissance du dommage, c'est à dire de l'impact négatif généré par cet abattement sur ses droits, notamment au titre de l'allocation de chômage, qu'à compter du 23 mars 2010, date à compter de laquelle il a commencé à percevoir l'allocation d'aide au retour à l'emploi calculée sur une assiette réduite de 30 % s'agissant des mois de février à juin 2009.
En tout cas, le salarié n'a pas pu avoir connaissance du dommage avant le 1er janvier 2008, date à compter de laquelle la ligne intitulée " abattement frais prof. " avec le montant correspondant a été mentionnée sur ses bulletins de salaire.
Que le point de départ de la prescription soit fixé au 1er janvier 2008 ou au 23 mars 2010, la prescription quinquennale ayant été interrompue le 1er mars 2010, la demande doit être déclarée recevable.
Au fond, la société Dynamism Automobiles indique avoir pratiqué l'abattement forfaitaire litigieux en vertu, non pas du statut de VRP dont il n'est pas discuté que M. Frédéric X... n'en relevait pas, mais de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dont l'article 2 prévoit que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue soit sous la forme du remboursement des dépenses
réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé, ce qui était le cas aux termes du contrat de travail conclu entre les parties, soit sur la base d'allocations forfaitaires dont l'employeur est autorisé à déduire le montant dans les limites fixées par l'arrêté et sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations conformément à leur objet. Elle indique avoir appliqué la déduction forfaitaire spécifique de 30 % prévue en application de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 pour la profession suivante : " Service des ventes de voitures automobiles (chefs du) lorsqu'ils dirigent et accompagnent les voyageurs et représentants ".
Les professions concernées par la déduction forfaitaire spécifique prévue à l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 sont d'interprétation stricte.
Or, au cas d'espèce, si M. Frédéric X... était responsable des ventes de la concession de Saumur, aucun élément ne permet de retenir qu'il ait eu pour activité habituelle d'accompagner, auprès de la clientèle, les vendeurs placés sous ses ordres.
Il s'ensuit que son emploi n'ouvrait pas droit au bénéfice de l'abattement pratiqué, lequel l'a été de façon illicite.
Cet abattement a pour effet, du chef de la période au cours de laquelle il a été pratiqué, de réduire de 30 % les droits du salarié au titre de la pension de vieillesse et il a eu pour conséquence de réduire ses droits au titre de l'assurance chômage. En effet, les allocations de chômage qu'il a perçues pendant 730 jours à compter du 23 mars 2010 ont été calculées sur la base d'une assiette réduite de 30 % s'agissant des mois de février à juin 2009 inclus. En l'état des pièces soumises à son appréciation, la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer à la somme de 6 500 ¿ le montant des dommages et intérêts propres à réparer le préjudice subi par l'appelant. La société Dynamism Automobiles sera condamnée à payer cette somme de nature indemnitaire à M. Frédéric X... avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
4) Sur le licenciement :
Aux termes de la lettre de licenciement du 9 février 2010 qui fixe les limites du litige, M. Frédéric X... s'est vu notifier son licenciement pour faute grave.
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.
La lettre de licenciement fonde la faute grave reprochée au salarié sur les manquements commis par ce dernier à l'occasion de la vente d'un véhicule à M. D... en septembre 2009, de la vente d'un véhicule à M. E... le 12 décembre 2009 et d'un bon de commande soumis à Mme F... le 12 janvier 2010.
Le grief relatif à la vente réalisée en faveur de M. D... est ainsi libellé :
" Vous avez vendu, en septembre 2009, à Monsieur D... une Série 3 modèle E90 en finition Sport que nous lui avons facturée le 7 octobre 2009. Sur cette vente vous avez fait la reprise de l'ancienne voiture du client qui était aussi une Série 3 en finition Sport selon les anciennes spécifications correspondant au modèle de l'époque. Cette voiture était équipée de phares au Xénon. Le client a précisé qu'il souhaitait que la nouvelle voiture soit également équipée de phares au Xénon. Vous avez expliqué au
client que le nouveau modèle avec la finition Sport en était lui aussi pourvu. Cependant, les spécifications du constructeur ont changé et la voiture que vous avez livrée ne comporte pas cet équipement. Devant le fort mécontentement du client, vous avez tenté de rattraper votre erreur en expliquant le peu d'intérêt de l'équipement Xénon en essayant même, selon les dires du client, d'expliquer que les feux de la voiture étaient bien des phares au Xénon ! J'ai été informé pour la première fois de l'insatisfaction de ce client par un mail de mon assistante, Madame G..., le 20 janvier 2009. Dès le 22 janvier j'ai appelé ce client et je lui ai donné un RDV à Saumur le lundi 25 janvier. Le client me relatant les faits m'a dit avoir eu le sentiment que vous vous moquiez de lui et qu'il n'avait plus aucune confiance dans la Société Guitteny Automobiles. Ce dernier veut absolument qu'une solution soit trouvée et refuse aujourd'hui de nous donner les documents nécessaires à l'immatriculation définitive de son véhicule. Le montage après coup de cet équipement s'avérant impossible (voir note du constructeur dans PIAS pour tous modèles fabriqués après mars 2007), nous sommes en train d'étudier le remplacement de la voiture du client par une nouvelle voiture que nous allons passer en commande, cette fois-ci avec l'option Phares au Xénon. Je pense qu'il n'est pas nécessaire que je vous détaille les coûts relatifs à la mauvaise gestion des choix du client dans ce dossier. ".
M. Frédéric X... oppose que la faute ainsi invoquée à l'appui de son licenciement est prescrite au motif qu'il ressort notamment du courrier électronique adressé le 20 janvier 2010 au dirigeant de la société Dynamism Automobiles par la responsable qualité et secrétaire SAV de l'entreprise, lequel mail comporte le terme " rappel ", que l'employeur a eu connaissance du dossier " D... " bien avant le 12 janvier 2010, date à laquelle il lui a notifié un avertissement qui ne fait pas état de cette vente. Il fait valoir qu'ayant choisi de ne pas sanctionner ces faits le 12 janvier 2010, l'employeur a alors épuisé son pouvoir disciplinaire et qu'il ne pouvait plus les invoquer pour fonder le licenciement.
Comme l'admet M. Frédéric X..., la référence à la date du " 20 janvier 2009 " dans la lettre de licenciement procède manifestement d'une erreur en ce que la vente en cause n'est intervenue qu'en septembre 2009. La mention de la date du " 20 janvier 2009 " ne permet donc pas d'établir que l'employeur avait connaissance du dossier " D... " le 12 janvier 2010, date de notification de l'avertissement.
Il ressort des pièces versées aux débats que c'est seulement par un courrier électronique que la responsable qualité de l'entreprise lui a adressé le 20 janvier 2010 que le dirigeant de l'entreprise a eu connaissance des coordonnées de M. D... et qu'il a pu ensuite, les 22 et 25 janvier 2010, entrer en contact avec ce dernier pour obtenir le récit précis des faits à l'origine du mécontentement de ce client. Il est donc établi qu'à la date du 12 janvier 2010, l'employeur n'avait pas connaissance des faits reprochés au salarié aux termes de la lettre de licenciement, cette connaissance s'entendant d'une information exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits en cause. M. Frédéric X... est en conséquence mal fondé à soutenir que l'employeur aurait épuisé son pouvoir disciplinaire en choisissant de ne pas invoquer ces faits au titre de l'avertissement et le moyen tiré de la prescription doit être écarté.
Par contre, il ressort des pièces produites par l'intimée que le seul manquement qui est établi à l'égard du salarié est d'avoir, au moment de la commande, omis de préciser spontanément à M. D... que le nouvel modèle n'était plus équipé en série des phares au xénon mais qu'il s'agissait d'une option. C'est ce qu'énonce expressément le client dans le courrier qu'il a rédigé le 7 mars 2010 à la demande de l'employeur en ajoutant que cela pouvait " arriver à tout le monde " et c'est ce que l'employeur indiquait lui-même à ce client dans le courrier électronique qu'il lui a adressé le 5 mars 2010 en lui demandant de lui adresser " une lettre relatant son expérience avec Monsieur X... ".
Les affirmations contenues dans la lettre de licenciement selon lesquelles le client aurait, au moment de la commande, spécifié qu'il voulait que sa nouvelle voiture soit équipée de phares au xénon, selon lesquelles M. Frédéric X... lui aurait garanti que le nouveau modèle en serait également pourvu en série, puis aurait tenté de minimiser son erreur en expliquant le peu d'intérêt de cet équipement et aurait même menti en indiquant que les phares équipant le véhicule livré étaient des phares au xénon ne sont corroborées par aucun élément.
Le seul manquement établi consiste donc en un défaut d'information spontané au client relativement au modèle de phares équipant le véhicule en série.
Le grief relatif à la vente réalisée en faveur de M. E... est ainsi libellé :
" Le 12 décembre 2009, vous avez vendu à Monsieur E... une « 520 DA ». Le libellé que vous avez indiqué sur le bon de commande est très clair, il s'agit bien d'une boîte automatique et c'est le modèle qu'effectivement le client voulait. Cependant, vous n'êtes pas sans savoir que la boîte automatique est, depuis toujours chez BMW, une option... Vous avez omis de la compter dans votre calcul du prix... ! A cela s'ajoute une erreur sur les inserts du tableau de bord qui eux aussi n'ont pas été pris en compte. C'est un montant de 2. 700 ¿ que nous perdons sur ces deux équipements que vous avez oubliés !
Mais sur cette affaire, votre négligence a eu un impact fort sur l'insatisfaction de ce client qui pourtant tire le bénéfice entier des deux équipements non facturés et devrait être plus que satisfait ! En effet comme l'indique le bon de commande la voiture devait être équipée en atelier d'un attelage de remorque. Cependant vous n'avez pas informé l'atelier qui n'a donc pas passé commande des pièces nécessaires. Le document interne (feuille QMA) ne mentionne rien au sujet de cet attelage... Le jour de la livraison le client n'a pas voulu prendre la voiture. J'ai été informé de ce dysfonctionnement le vendredi 22 janvier lorsque j'ai fait le point, à Saumur des dossiers en cours. J'ai aussitôt appelé Monsieur E... et sa stupeur était grande devant le manque d'organisation interne de la structure Guitteny Automobiles... ! Il souhaitait annuler sa commande et nous a finalement fixé un ultimatum en demandant une livraison sous 4 jours de son véhicule à son domicile, soit le jeudi 28 janvier au soir. Bien sûr les coûts liés à cette livraison à domicile ont été supportés par l'entreprise auxquels s'ajoute une marge dégradée de l'attelage liée à sa commande en Express le lundi 25 janvier (lorsque j'ai été informé le vendredi précédent, il était trop tard pour passer la commande) alors. Informé le vendredi précédent, il était trop pour passer la commande) alors qu'en anticipant les choses, comme vous auriez dû le faire, la marge aurait été pleine faisant suite à une commande hebdomadaire standard. ".
M. Frédéric X... conteste le bien fondé de ce grief.
Il ressort des pièces produites que le véhicule en cause avait été acquis par la société Dynamism Automobiles auprès d'un concessionnaire BMW implanté à Saint-Quentin en Yvelines le 17 juillet 2009 moyennant le prix TTC global de 42 408, 06 ¿ dont 1 769 ¿ représentant le coût de la boîte automatique et 308 ¿, celui des inserts décoratifs et qu'il était stocké sur le site d'Angers ; que M. Frédéric X... l'a vendu à M. E... le 12 décembre 2009 avec livraison prévue le 9 janvier suivant moyennant le prix global TTC de 40 500 ¿
compte tenu d'une remise d'un montant de 6 961 ¿. Le salarié indique que, pour établir le bon de commande, il a, à partir du numéro de châssis, récupéré dans le système informatique de la société, la configuration totale du véhicule telle qu'elle avait été saisie par le salarié qui l'avait réceptionné à Angers auquel seul, selon lui, peuvent dès lors être imputées les omissions invoquées. Toutefois, en sa qualité de responsable des ventes et compte tenu de son expérience professionnelle, il lui incombait de vérifier la conformité des mentions saisies en informatique lors de la réception du véhicule avec l'état réel de ce dernier, s'agissant notamment des options dont il était équipé et qu'il était parfaitement à même de vérifier, et de tenir compte de ces options dans la fixation du prix de vente.
D'autre part, si le salarié a bien mentionné et facturé un attelage sur le bon de commande, il apparaît que la " feuille de préparation " du véhicule qu'il a établie le 12 décembre 2009 en vue de sa livraison fixée le 5 janvier 2010 ne prévoyait pas la pose de cet attelage, laquelle a finalement été réalisée le 26 janvier 2010, soit une livraison avec 20 jours de retard.
Les manquements reprochés au salarié s'agissant du véhicule vendu à M. E... sont donc établis.
Le dernier grief relatif au bon de commande soumis à la signature de Mme F... est ainsi libellé :
" Plus grave encore, votre man ¿ uvre à l'encontre de Mme F... pour camoufler une nouvelle faute de votre part. Le 24 novembre 2009, vous confirmez par mail à la secrétaire commerciale l'enlèvement, chez notre confrère de Courbevoie en région parisienne, de la voiture que vous avez, soit disant, vendue. Vous n'ignorez pas que l'achat d'un véhicule chez un confrère est très rare (Un ou deux cas par an environ) car il revêt un certain nombre d'inconvénients comme des marges arrières pas forcément intégralement attribuées par le constructeur sur le véhicule concerné, un transport du véhicule à notre charge... Nous ne faisons ces achats externes que lorsque la vente doit être rapide et pour satisfaire le client alors que le véhicule recherché n'est pas disponible chez le constructeur. Les semaines passant et la voiture étant arrivée à la concession, la secrétaire commerciale vous demande le bon de commande afin de préparer la livraison administrative du véhicule. Après plusieurs relances et n'ayant rien obtenu de votre part, cette dernière m'en parle et je vous en fais moi-même la demande. Puis les congés de fin d'année arrivent et je constate dans l'inventaire de fin d'année la présence de cette voiture, regrettant amèrement qu'elle soit encore là, plus d'un mois après la commande, gonflant inutilement notre stock du bilan de fin d'année que nos partenaires banquiers s'inquiètent toujours de voir trop important !
A votre retour de congé je réitère ma demande sans plus d'efficacité et le 12 janvier 2010 je vous passe un coup de fil pour vous demander de m'envoyer immédiatement le bon de commande. Vous me répondez : « Aucun problème Monsieur C... je vous l'adresse par SAIII » (notre système informatique pour générer les bons de commandes). Je vous réponds que je ne me satisferai pas d'une version informatique et que je veux un fax ou un scan comportant la signature du client. « Pas de problème Monsieur C..., vous l'avez dans les 10 minutes » me répondez-vous ! La soirée et la journée du lendemain se passent sans qu'aucun bon de commande ne me parvienne et c'est finalement le 14 janvier, soit deux jours plus tard que la secrétaire commerciale m'apporte enfin le bon de commande signé et daté du 12 janvier !
Comme je vous l'ai indiqué lors de notre entretien du 4 février 2010, j'ai rencontré Madame F... sur son lieu de travaille vendredi 22 janvier 2010. Cette dernière m'a expliqué la raison pour laquelle elle avait finalement décidé d'acheter une Volkswagen ! En effet, puisque vous ne vous occupiez pas d'elle et que selon ses paroles « il n'était pas possible de signer un bon de commande pour une BMW », elle est allée à la concurrence où là votre homologue vendeur a su prendre en compte ses demandes et lui faire signer un bon de commande pour une voiture neuve. Madame F... m'a expliqué que vous lui aviez rendu visite le 14 janvier (jour où j'ai obtenu le bon de commande) et que vous aviez fait pression sur elle afin d'obtenir qu'elle signe le bon de commande de la BMW Série 318d Touring alors même que sa nouvelle Volkswagen était dans la cour ! Vous lui avez expliqué que vous aviez absolument besoin de ce bon de commande pour des questions d'audit qualité et de bonne tenue de vos dossiers (sic !). Pour la convaincre définitivement vous lui avez expliqué qu'elle ne serait pas tenue par ce bon commande. Vous lui avez encore expliqué que ce bon de commande devait être antidaté au 12 janvier 2010. Pour gagner sa confiance et abuser de sa crédulité, vous lui avez remis l'attestation suivante qu'elle m'a remise en original :
« Je soussigné F. X... atteste avoir demandé à Mme F... Armelle de signer le bon de commande de BMW 318d Touring sans l'obliger d'honorer cette commande »
Au-delà du fait que nous avons acheté une voiture chez un confrère pour rien et que nous avons raté une vente au profit d'un concurrent, c'est votre comportement qui est inadmissible. Votre métier de commercial n'est pas de prendre des commandes qui ne seront pas honorées... et surtout pas de mentir à nos clients, faire pression sur eux afin de rattraper vos erreurs et de garder « la tête haute » pour sans doute expliquer plus tard que finalement la cliente a changé d'avis et que cela n'a pas d'importance car Monsieur X ou Y va finalement se porter acquéreur de la voiture en question....
Plus grave encore, par vos actes d'une rare négligence et pouvant aller jusqu'à de la manipulation, vous avez porté une atteinte grave à la réputation de la société et de l'enseigne qui s'engagent à l'égard de ses clients à offrir un service de haute qualité. Cette réputation est par votre faute totalement ruinée auprès de ces clients et je crains la mauvaise publicité autour de ces faits. De plus combien d'autres ventes avez vous raté pour ne pas avoir soigneusement suivi les clients en leur apportant conseils et attention ? ".
La société Dynamism Automobiles verse aux débats le bon de commande soumis par M. Frédéric X... à la signature de Mme F... ainsi que attestation qu'il a délivrée à cette cliente le 14 janvier 2010 dans les termes rapportés dans la lettre de licenciement.
Le salarié ne conteste pas la matérialité des faits qui lui sont reprochés tels qu'énoncés dans la lettre de licenciement. Il indique qu'au mois de novembre 2009, Mme F... lui a fait savoir qu'elle souhaitait acquérir " à très brève échéance " un véhicule de la gamme BMW que la société Dynamism Automobiles n'avait pas en stock ; qu'il s'est mis en quête du véhicule souhaité au sein du réseau BMW France et ne l'a trouvé que le 26 novembre 2009 ; que, lorsque ce véhicule a été livré à la concession de Saumur, la cliente lui a indiqué qu'elle n'était plus intéressée ; qu'il a alors estimé qu'il pourrait le vendre à brève échéance à un autre client ; que lorsque son employeur l'a mis en demeure de lui remettre le bon de commande relatif à ce véhicule, il a demandé à Mme F... de bien vouloir signer un bon de commande tout en lui donner l'assurance qu'elle n'aurait pas à l'honorer.
Le salarié estime que ce grief n'est pas sérieux en ce qu'il s'inscrit dans un contexte d'intense pression exercée par son employeur et en ce que le préjudice lié à la " vente ratée " s'établirait à la somme de 288 ¿.
Toutefois, il ressort de ces faits que :
- alors qu'il indique lui-même que la cliente lui avait déclaré être pressée, lorsqu'il a trouvé le véhicule au sein du réseau BMW, M. Frédéric X... a omis de s'assurer auprès d'elle de ce qu'elle était toujours intéressée par cet achat ;
- il a menti à son employeur en lui indiquant que le véhicule en cause, entré dans le stock de la société Dynamism Automobiles, était vendu ;
- après plusieurs relances de son employeur, il a fait signer à la cliente un bon de commande en lui délivrant une attestation la dégageant de l'obligation de l'honorer.
Ce faisant, M. Frédéric X... s'est montré négligent dans l'achat du véhicule au sein du réseau BMW puisqu'il a engagé la société Dynamism Automobiles dans cet achat sans s'assurer de ce que la cliente était toujours intéressée et sans disposer d'un bon de commande de sa part ; il a fait preuve de déloyauté envers son employeur en lui faisant croire que ledit véhicule était bien vendu puis en lui remettant un bon de commande obtenu de mauvaise foi auprès de la cliente et en l'amenant à contacter cette cliente au titre de ce prétendu achat. Enfin, pour obtenir ce bon de commande, il a fourni à la cliente des explications mensongères et, en dépit de l'attestation remise, il lui a fait prendre des risques attachés à l'engagement pris. C'est à juste titre enfin que l'employeur fait valoir qu'un tel comportement est de nature à porter atteinte à l'image de marque de l'entreprise.
Le salarié ne justifie pas d'un climat de pression propre à expliquer ces attitudes fautives commises dans le cadre du dossier concernant Mme F.... Ces faits justifient à eux seuls une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible son maintien dans l'entreprise.
Dans leur ensemble, ces faits auxquels s'ajoutent le défaut de conseil commis à l'égard de M. D... et les manquements commis dans la traitement de la vente Prud'homme, justifient le licenciement pour faute grave prononcé à l'égard de M. Frédéric X....
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives au licenciement.
5) Sur la privation au titre du droit individuel à la formation (DIF) :
Aux termes de la lettre de licenciement, la société Dynamism Automobiles a indiqué à M. Frédéric X... que, licencié pour faute grave, il ne bénéficiait d'aucun droit au titre du DIF.
Toutefois, le licenciement étant intervenu le 9 février 2010, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi no 2009-1437 du 24 novembre 2009, en vertu de l'article L. 6323-17 du code du travail, dans sa rédaction issue de cette loi, seule une faute lourde était de nature à priver le salarié de ses droits acquis au titre du DIF et, en application de l'article L. 6323-19 du code du travail, l'employeur était tenu de l'informer de ses droits en la matière.
M. Frédéric X... n'ayant été informé ni de la possibilité de faire valoir ses droits individuels à la formation ni du nombre d'heures acquises à ce titre alors qu'il a été licencié pour faute grave, il a droit à être indemnisé de la perte de chance qu'il a subie d'utiliser ses droits acquis de ce chef. Les premiers juges ayant fait une exacte appréciation de son préjudice, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il lui a alloué de ce chef la somme de 1 098 ¿.
6) Sur la délivrance des bulletins de salaire :
Il convient de condamner la société Dynamism Automobiles à délivrer à M. Frédéric X... un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt. Aucune circonstance particulière ne justifie de recourir à une mesure d'astreinte pour garantir l'exécution de ce chef de décision.
7) Sur les dépens et frais irrépétibles :
Par voie d'infirmation du jugement entrepris, il convient de condamner la société Dynamism Automobiles aux dépens de première instance et à payer à M. Frédéric X... la somme de 1 500 ¿ au titre de ses frais irrépétibles de première instance. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Dynamism Automobiles de ce chef de prétention.
La société Dynamism Automobiles sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à M. Frédéric X... une indemnité de procédure de 1 500 ¿ en cause d'appel. Elle conservera la charge de ses dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Frédéric X... de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, d'indemnité compensatrice pour repos compensateurs non pris, d'indemnité pour dépassement du forfait annuel en jours au cours des années 2008, 2009 et du mois de janvier 2010 et d'indemnité de procédure et en ses dispositions relatives aux dépens ;
Statuant à nouveau de ces chefs,
Condamne la société Dynamism Automobiles à payer à M. Frédéric X... les sommes suivantes :
-79 871, 71 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de la période écoulée du 1er mars 2005 au 22 mars 2008 outre 7 987, 18 ¿ de congés payés afférents ;
-11 762, 39 ¿ à titre d'indemnité compensatrice pour repos compensateurs non pris au titre des heures supplémentaires accomplies dans le contingent outre 1 176, 24 ¿ de congés payés afférents ;
-37 801, 89 ¿ à titre d'indemnité compensatrice pour repos compensateurs non pris au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent outre 3 780, 19 ¿ de congés payés afférents ;
-22 233, 64 ¿ à titre d'indemnité pour dépassement du forfait annuel en jours au cours des années 2008, 2009 et du mois de janvier 2010 outre 2223, 36 ¿ de congés payés afférents ;
ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2010 ;
Condamne la société Dynamism Automobiles à payer à M. Frédéric X... la somme de 1 500 ¿ au titre de ses frais irrépétibles de première instance ;
Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives au licenciement, à la privation des droits au titre du DIF et en ce qu'il a débouté la société Dynamism Automobiles de sa demande d'indemnité de procédure ;
Ajoutant au jugement entrepris,
Déclare recevable la demande indemnitaire formée au titre de l'abattement de 30 % pour frais professionnels ;
Condamne la société Dynamism Automobiles à payer M. Frédéric X... la somme de 6 500 ¿ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de l'application de la déduction forfaitaire de 30 % pour frais professionnels et ce, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
La condamne à lui payer la somme de 1 500 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;
Déboute la société Dynamism Automobiles de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
La condamne aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
V. BODINAnne JOUANARD