COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2o chambre
ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2015
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 09393
Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 DECEMBRE 2013
TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN
No RG 2013f01768
APPELANTE :
Madame Martine X...épouse Y...
née le 15 Janvier 1952 à CHINON (37500)
de nationalité Française

66000 PERPIGNAN
représentée par Me Philippe NESE, avocat au barreau des PYRENEES ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

Maître Hélène B...mandataire judiciaire

66000 PERPIGNAN
représentée par Me Olivier REDON de la SCP RAYNAUD ET ASSOCIES, avocat au barreau des PYRENEES ORIENTALES, avocat postulant et plaidant
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 28 Mai 2015
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 JUIN 2015, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Daniel BACHASSON, président, chargé du rapport et Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Daniel BACHASSON, président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller
Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON
Ministère public :
L'affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

- contradictoire.
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Daniel BACHASSON, pésident, et par Madame Sylvie SABATON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCEDURE ¿ MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES
La société à responsabilité unipersonnelle dénommée Le Poivre Vert exerçant une activité de restauration et de vente à emporter exploitée dans des locaux situés à Amélie-les-Bains (66110) et ayant pour associée unique et gérante Mme X..., a cédé, par acte sous seing privé du 20 mai 2008, enregistré le 27 mai suivant, son fonds de commerce à la société KDM Berny Restauration (la société KDM) moyennant 260 000 euros.
Mme Degryse, avocat au barreau de Béziers, était désignée séquestre de la somme convenue de 140 000 euros destinée à garantir l'acquéreur des créanciers du vendeur, si bien que ce dernier percevait, dès la signature de l'acte, la somme de 120 000 euros.
Un virement de 100 000 euros était effectué le 23 mai 2008 par la société Le Poivre Vert au profit du compte personnel de Mme X....
Selon procès-verbal daté du 30 juin 2008, Mme X...décidait de dissoudre la société Le Poivre Vert de manière anticipée et de prononcer sa liquidation amiable à compter de cette date, et d'exercer les fonctions de liquidateur.
Cette décision ne sera enregistrée que le 12 mars 2009.
Le 30 septembre 2008, le séquestre libérait le solde du prix en établissant un chèque de 136 978 euros porté au crédit de la société Le Poivre Vert.
Le 3 octobre suivant, Mme X...disposait d'une partie de cette somme en émettant un chèque de 100 000 euros porté au crédit de son compte personnel.
Selon exploit du 8 décembre 2008, la société KDM, invoquant l'existence de vices cachés affectant le fonds de commerce cédé, a fait assigner la société Le Poivre Vert en vue de l'instauration d'une mesure d'instruction et du paiement d'une provision devant le juge des référés du tribunal de commerce de Perpignan, lequel a déclaré cette demande irrecevable par une ordonnance du 13 février 2009, laquelle sera partiellement infirmée par un arrêt de cette cour du 19 octobre 2009 qui a instauré une expertise confiée à M. Z....
Entre-temps, selon un procès-verbal daté du 31 décembre 2008, l'assemblée générale de la société Le Poivre Vert approuvait les comptes annuels et décidait d'affecter le bénéfice net comptable de 214 922 euros à son associée unique, Mme X.... Ce procès-verbal ne devait être déposé au greffe du tribunal de commerce que le 18 ou le 24 mars 2011.
Sur la base du rapport d'expertise de M. Z..., déposé le 9 septembre 2010, le tribunal de commerce de Perpignan a, par jugement du 31 mai 2011, mis hors de cause Mme X...en sa qualité de liquidateur de la société Le Poivre Vert et condamné cette société à payer à la société KDM la somme de 75 485, 36 euros HT au titre des vices affectant le fonds.
Sur appel de la société Le Poivre Vert, la cour de ce siège a, par arrêt du 18 septembre 2012, partiellement infirmé cette décision en constatant que Mme X...n'avait pas été assignée personnellement en sa qualité de liquidateur amiable de la société Le Poivre Vert, réduit le montant de la condamnation à la somme de 64 780 euros, outre frais de procédure et dépens, et donné acte à M. A...et à Mme B...de leur intervention volontaire à l'instance en leurs qualités respectives d'administrateur et de mandataire judiciaires de la société KDM.
A la suite de cet arrêt, la société Le Poivre Vert était placée, sur dépôt de bilan, en liquidation judiciaire simplifiée par jugement du 28 novembre 2012, Mme B...étant nommée liquidateur judiciaire.
Selon exploit du 23 septembre 2013, Mme B..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Le Poivre Vert, a fait assigner Mme X...en responsabilité pour insuffisance d'actif et en paiement de 109 892, 20 euros, lui reprochant une faute de gestion ayant consisté à volontairement distribuer le prix de la cession du fonds pour tenter d'échapper à l'action de la société KDM.
Par jugement contradictoire du 4 décembre 2013, le tribunal a fait droit à la demande et a condamné Mme X...à payer à Mme B..., ès qualités, la somme de 94 342, 20 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Le Poivre Vert (82 342, 20 euros correspondant au passif de la société et 12 000 euros au titre des frais de justice afférents à la procédure de liquidation judiciaire), outre 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme X...a régulièrement interjeté appel de ce jugement en vue de son infirmation, demandant à la cour :
- de dire et juger que le juge-commissaire est seul compétent pour admettre les créances au passif d'une société en liquidation judiciaire,
- de débouter Mme B..., ès qualités, de toutes ses demandes,
- de condamner Mme B..., ès qualités, à lui payer 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- très subsidiairement, de limiter à 45 000 euros le montant de l'insuffisance d'actif mise à sa charge.
Elle soutient pour l'essentiel que :
- le liquidateur amiable d'une société ne constitue pas un dirigeant au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce,
- il ne peut lui être reproché d'avoir pris la décision de distribuer des dividendes avant qu'une assemblée générale d'approbation des comptes ne l'autorise, puisque l'associé unique et gérant exerce les pouvoirs dévolus à l'assemblée des associés, peut approuver les comptes par leur dépôt annuel au greffe du tribunal de commerce et qu'au demeurant, la décision de distribution prise en violation des dispositions légales ne constitue pas une faute de gestion et encourt normalement la nullité, à condition qu'elle soit demandée,
- le prix de cession disponible avait été régulièrement distribué à l'associée unique le 3 décembre 2008, soit antérieurement à l'assignation en référé du 8 décembre 2008,
- une obligation conditionnelle ou potentielle ou éventuelle ne doit pas être comptabilisée sous forme de provision, si bien qu'elle ne peut encourir ce reproche alors que lors de la délivrance de l'assignation en référé du 8 décembre 2008, elle n'était qu'en présence d'une virtualité de créance de réparation,
- c'est à tort que le premier juge a inclus dans l'insuffisance d'actif les frais de justice afférents à la procédure collective, soit 12 000 euros, alors que seules doivent être prises en compte les dettes antérieures au jugement d'ouverture et que seul le juge-commissaire a compétence pour admettre une créance,
- Mme B..., ès qualités, ne pouvait pas se méprendre en droit comme en fait sur le caractère infondé de son action, qui a dégénéré en abus de droit.
Mme B..., ès qualités, a conclu à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation de Mme X...à lui payer 5 000 à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et 5 000 euros au titre de ses frais de procédure.
Elle réplique que :
- Mme X...s'est distribué à elle-même la somme de 214 922 euros ainsi que cela ressort du procès-verbal du 31 décembre 2008, alors qu'une action en justice avait été engagée dès le 8 décembre 2008 à l'encontre de la société Le Poivre Vert,
- elle a préféré se verser une partie du prix de cession du fonds et provoquer la dissolution anticipée de la société au préjudice des créanciers de celle-ci, sans avoir au préalable soldé les créances ou provisionné les risques inhérents à l'instance judiciaire en cours, et a ainsi contribué par cette faute à l'insuffisance d'actif,
- ce n'est que postérieurement à l'assignation en référé du 8 décembre 2008 que Mme X...a décidé le 31 décembre suivant de distribuer le prix de cession, et d'ailleurs, le procès-verbal de l'assemblée générale du 31 décembre 2008 n'a été remis au greffe du tribunal de commerce que le 24 mars 2011 et publié au Bodacc le 26 avril 2011,
- que, de même, ce n'est que le 12 mars 2009 qu'a été enregistrée la décision du 30 juin 2008 de dissoudre par anticipation la société Le Poivre Vert, cette décision étant publiée le 16 avril 2009,
- c'est bien en sa qualité de gérante de la société Le Poivre Vert que la responsabilité de Mme X...est recherchée, qualité qui a été la sienne jusqu'au 12 mars 2009, et peut-être même au-delà puisque c'est toujours en tant que gérante qu'elle a déposé le 18 mars 2011 le procès-verbal du 31 décembre 2008,
- de l'aveu même de Mme X..., elle s'est distribué des dividendes sans avoir respecté les conditions légales d'approbation des comptes annuels conformément aux prescriptions de l'article L. 323-12 du code de commerce, et le fait qu'elle soit associée unique de la société ne l'exonère pas du respect de ce texte,
- le procès-verbal daté du 31 décembre 2008 n'ayant été déposé au greffe que le 24 mars 2011, en réalité, Mme X...a tenté, en 2011, de régulariser ses fautes de gestion antérieures,
- cette distribution de dividendes irrégulière constitue une faute de gestion en lien avec l'insuffisance d'actif de la société, qui n'a pas pu faire face au passif résultant de l'arrêt du 18 septembre 2012 la condamnant au paiement de plusieurs sommes,
- la liquidation judiciaire de la société Le Poivre Vert aurait pu être évitée si sa gérante avait conservé des actifs suffisants pour exécuter cet arrêt, ce qui justifie la prise en compte des frais de liquidation retenus par le premier juge.
Le ministère public a donné, le 11 décembre 2014, son avis consistant à s'en rapporter.
C'est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 28 mai 2015.
MOTIFS DE LA DECISION
Attendu que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de celle-ci sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ;
Attendu qu'il ressort de l'état des créances dressé le 9 avril 2014 par le liquidateur judiciaire de la société Le Poivre Vert que son passif s'élève à la somme de 82 342, 20 euros ;
Que l'actif est nul en l'état de la distribution des dividendes de 214 922 euros à l'associée unique selon procès-verbal d'assemblée générale du 31 décembre 2008 ;
Que l'insuffisance d'actif s'élève donc à la somme de 82 342, 20 euros ;
Attendu que les dispositions précitées de l'article L. 651-2 du code de commerce s'appliquent au liquidateur amiable d'une société, qui en est le dirigeant ;
Qu'au demeurant, si Mme X...se prévaut en cause d'appel de la qualité de liquidateur amiable de la société Le Poivre Vert pour prétendre que n'étant ni dirigeante de droit ni de fait, elle ne peut être poursuivie en responsabilité pour insuffisance d'actif, il reste que, d'une part, la décision de dissolution anticipée de cette société et de sa liquidation amiable résulte d'un procès-verbal daté du 30 juin 2008 mais qui n'a pas date certaine puisqu'il n'a été enregistré que le 12 mars 2009 et, d'autre part, le rapport de gestion de la gérance en vue de l'approbation des comptes de l'exercice clos le 30 juin 2008 mentionne Mme X...en qualité de gérant associé unique de la société, et non de liquidateur amiable, et c'est d'ailleurs encore en qualité de gérante représentant la société Le Poivre Vert qu'elle a comparu devant la cour ainsi que cela résulte de l'arrêt du 19 octobre 2009 ;
Qu'ainsi, il apparaît que Mme X...avait bien la qualité de dirigeant de la société à la date de la faute de gestion qui lui est reprochée, consistant à avoir procédé à la distribution de dividendes, en 2008, au mépris des dispositions légales et alors qu'une assignation en responsabilité avait été délivrée à la société ;
Attendu qu'en application de l'article L. 232-12 du code de commerce, seule l'assemblée générale des associés détermine, après approbation des comptes annuels et constatation de l'existence de sommes distribuables, la part attribuée aux associés sous forme de dividendes, tout dividende distribué en violation de cette règle étant un dividende fictif ;
Attendu qu'en l'espèce, la société a distribué des dividendes à Mme X..., unique associée et gérante, le 23 mai 2008 (virement de 100 000 euros) et le 3 octobre 2008 (chèque de 100 000 euros), alors qu'aucune assemblée générale ne s'était réunie conformément aux dispositions légales susvisées ;
Que le procès-verbal d'assemblée générale daté du 31 décembre 2008 ayant approuvé les comptes de l'exercice clos au 30 juin 2008 et affecté les bénéfices de la société, soit 214 922 euros, à l'associée unique n'a pas date certaine puisqu'il n'a été déposé au greffe du tribunal de commerce que le 18 ou le 24 mars 2011 ;
Qu'il s'ensuit qu'en distribuant des dividendes fictifs et en ne justifiant pas d'une assemblée générale tenue à date certaine aux fins de distribution des dividendes, Mme X...a commis une faute de gestion ;
Attendu que cette distribution irrégulière de dividendes est intervenue alors que la société Le Poivre Vert avait vu sa responsabilité engagée par une assignation en référé délivrée le 8 décembre 2008 par la société KDM aux fins d'instauration d'une mesure d'instruction et de paiement d'une provision ;
Qu'à cet égard, il y a lieu d'observer que cette assignation, délivrée à la personne de Mme X..., faisait état d'un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 16 juin 2008 et d'un rapport de la société Socotec du 13 octobre 2008 ayant relevé soixante-trois non-conformités affectant le fonds de commerce cédé le 20 mai 2008, et énumérait très précisément les vices, malfaçons et dysfonctionnements relevés par l'acquéreur ;
Qu'en l'état des faits ainsi précisément dénoncés et des pièces produites à l'appui de cette action en justice, le risque pour la société Le Poivre Vert de voir cette dernière aboutir à une décision de condamnation apparaissait élevé, et, au demeurant, s'est avéré ;
Qu'à supposer que l'assemblée générale ayant décidé d'affecter tout le bénéfice de la société à son unique associée se fût bien tenue à la date du 31 décembre 2008, ce qui est, comme indiqué supra, sujet à caution, il reste que Mme X...a commis une faute de gestion en prenant cette décision d'affectation ayant pour conséquence de vider les caisses de la société, alors que cette dernière était sous le coup d'une action en justice apparemment fondée susceptible d'engager sa responsabilité ;
Attendu que, a fortiori, serait également constitutif d'une faute de gestion le fait d'avoir tenu les deux assemblées générales litigieuses, non pas les 30 juin 2008 et 31 décembre 2008, mais à des dates ultérieures proches de l'enregistrement des procès-verbaux correspondants, soit respectivement le 12 mars 2009 et le 18 ou 24 mars 2011, de sorte qu'elles n'auraient été formalisées que pour tenter de régulariser les prélèvements opérés par Mme X...et obvier à la condamnation de la société Le Poivre Vert au paiement des sommes réclamées par la société KDM ;
Attendu que, dans tous les cas, les fautes de gestion de Mme X...ont directement entraîné l'insuffisance d'actif de la société qu'elle dirigeait puisque cette insuffisance résulte des prélèvements irréguliers auxquels elle a procédé ;
Qu'elle doit donc supporter l'intégralité de cette insuffisance d'actif ;
Attendu que les dettes nées postérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire ne doivent pas être prises en compte dans la détermination de l'insuffisance d'actif ;
Que c'est donc par une appréciation erronée que le premier juge a inclus dans le passif les frais de justice générés par l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Le Poivre Vert ;
Que Mme X...sera donc condamnée au paiement de la somme de 82 342, 20 euros ;
Attendu que l'appelante, qui succombe, sera condamnée à payer à Mme B..., ès qualités, la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, verra sa propre demande de ce chef rejetée, de même que celle formée à titre de dommages-intérêts, et supportera les dépens ;
Attendu que Mme B..., ès qualités, ne démontre pas que la défense en justice de Mme X...a dégénéré en abus ;
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement entrepris, sauf sur le montant de la condamnation.
L'infirmant de ce seul chef, et statuant à nouveau, condamne Mme X...à payer à Mme B..., ès qualités, la somme de quatre-vingt-deux mille trois cent quarante-deux euros et vingt centimes (82 342, 20) à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la société Le Poivre Vert.
Y ajoutant,
Condamne Mme X...à payer à Mme B..., ès qualités, la somme de deux mille euros (2 000) en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Déboute Mme X...de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de celle formée à titre de dommages-intérêts.
Déboute Mme B..., ès qualités, de sa demande de dommages-intérêts.
Condamne Mme X...aux dépens d'appel, dont distraction au bénéfice des avocats de la cause.
LE GREFFIER LE PRESIDENT