R. G : 10/ 05470
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE
du 18 mai 2010
RG : 09/ 4145




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANT :
M. Ludovic Christian Patrice X...
né le 23 Juillet 1973 à PITHIVIERS (45300)

01150 SAINTE JULIE
représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assisté de Me Christophe FORTIN, avocat au barreau de l'AIN

Mme Valérie 
Z... 
épouse X...
née le 04 Décembre 1971 à LYON (69003)

01800 PEROUGES
représentée par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assistée de Me Bruno CHANEL, avocat au barreau de l'AIN
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 13 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 18 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Ludovic X... et Madame Valérie 
Z... 
se sont mariés le 25 septembre 1998 à VILLEURBANNE sans contrat préalable, et ont eu deux enfants :
- Charlotte née le 18 juillet 2001
- Quentin né le 18 juillet 2001
Monsieur Ludovic X... est appelant d'une ordonnance de non conciliation en date du 18 mai 2010 (rectifiée par ordonnance du 29 juin 2010) par laquelle le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de BOURG EN BRESSE, statuant sur les mesures provisoires, a successivement :
- attribué à Madame Valérie 
Z... 
la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit
-dit que Madame Valérie 
Z... 
supporterait seule, à charge de récompense, le remboursement provisoire du crédit immobilier (953, 58 euros/ mois) Monsieur Ludovic X... assumant dans les mêmes conditions le remboursement du prêt familial (100 euros/ mois)
- attribué à chacun des époux la jouissance provisoire d'un véhicule (à l'épouse celle de la voiture Renault Modus ...à l'époux celle de la moto Honda ...)
- dit que chacun des époux supporterait l'impôt sur le revenu 2009 au prorata de leurs revenus (soit 1/ 3 pour la femme et 2/ 3 pour le mari)
- fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère dans le cadre d'un exercice en commun de l'autorité parentale
-dit qu'à défaut de meilleur accord amiable, le droit de visite et d'hébergement paternel s'exercerait les fins de semaines paires du vendredi après la fin des classes ou 19 heures jusqu'au dimanche soir 19 heures avec le bénéfice des jours fériés suivant ou précédant la fin de semaine considérée, ainsi que chaque semaine, le jeudi soir de 17heures 45 au vendredi matin à la reprise des activités scolaires, outre la moitié des vacances scolaires selon l'alternance des années paires (première moitié) et impaires (deuxième moitié), à charge pour le père d'aller chercher les enfants ou de les faire prendre et de les ramener ou les faire ramener
-condamné le père à payer à la mère une pension alimentaire mensuelle indexée de 700 euros pour l'entretien et l'éducation des enfants (soit 350 euros/ enfant)
Dans ses dernières conclusions déposées le 6 avril 2011 Monsieur Ludovic X... demande à la Cour de juger :
- que l'attribution de la jouissance du domicile conjugal à l'épouse sera accordée à titre non gratuit
-que Madame Valérie 
Z... 
prendra en charge le crédit immobilier à charge de récompense
-que la pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des enfants mise à la charge du père sera fixée à la somme mensuelle de 540 euros, soit 270 euros/ enfant
-que Madame Valérie 
Z... 
sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, avec pour ces derniers l'application de l'article 699 du code de procédure civile.
Madame Valérie 
Z...
, dans ses dernières écritures en réplique déposées le 16 février 2011 avait conclu à la confirmation de l'ordonnance entreprise telle que rectifiée par l'ordonnance du 29 juin 2010, au rejet des demandes adverses et à la condamnation de Monsieur Ludovic X... à lui payer la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens sous le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 mai 2011 et l'affaire plaidée le 18 mai 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Sur les mesures relatives aux époux :
Attendu que le premier juge a retenu pour l'épouse un salaire mensuel moyen de 1806 euros pour l'année 2009 indépendamment des allocations familiales (123 euros/ mois) et le remboursement provisoire du crédit immobilier commun, soit 953, 58 euros/ mois ;
que pour le mari il avait retenu un salaire mensuel moyen de 4682 euros au titre de l'année 2009 (cette moyenne intégrant une prime exceptionnelle de 18 000 euros) ledit salaire s'étant élevé en 2008 à une moyenne mensuelle de 3300 euros ; qu'il avait en outre relevé que les charges de la vie courante de l'époux étaient partagées avec sa compagne, dont un loyer de 620 euros/ mois.
Attendu qu'en cause d'appel Monsieur Ludovic X... justifie avoir perçu un salaire mensuel de 3506 euros en 2010 (moyenne du cumul imposable de décembre 2010) et régler un loyer de 624 euros/ mois en sus des charges de la vie courante dont les assurances logement pour 21, 45 euros/ mois (sans compter les frais d'autoroute et d'internet) ; qu'il ne communique pas d'éléments sur ses salaires actualisés au titre des premiers mois de l'année 2011 ; qu'il ne conteste pas vivre avec une tierce personne et partager avec elle une partie des charges fixes.
Que Madame Valérie 
Z... 
établit avoir disposé en 2010 d'un revenu salarial mensuel de 2122 euros (moyenne du cumul imposable de décembre 2010) ; qu'il résulte d'une attestation de son employeur communiquée en pièce 57 que cette rémunération intègre les primes d'intéressement légal versées en avril et juin 2010, de sorte que son salaire imposable mensuel, hors lesdites participations, aurait du s'élever à 1856 euros.
Qu'outre le fait que l'examen de ses bulletins de salaire révèle que la deuxième prime d'intéressement n'a pas été versée en juin 2010 mais en décembre 2010 et pour des montants distincts de ceux annoncés dans cette attestation, il apparaît que l'épouse n'a pas justifié de ses revenus actualisés sur les premiers mois de 2011 (alors qu'il lui était loisible de le faire compte tenu de la date de l'ordonnance de clôture). Qu'en particulier est ignoré le fait de savoir si l'intéressée continue à percevoir son intéressement légal en 2011.
Qu'elle ne démontre pas assumer de nouvelles charges, les dépenses rapportées étant liées à la vie courante en sus du remboursement du crédit immobilier commun décidé par le juge conciliateur (soit globalement un poste de dépenses fixes mensuelles de 1265 euros hors les frais de téléphone, d'essence, d'eau etc..).
Qu'elle ne peut se prévaloir des dépenses exposées pour les enfants dans le cadre du débat sur le devoir de secours, les frais d'entretien et d'éducation des enfants relevant du débat sur l'obligation alimentaire.
Attendu que la preuve d'un état de besoin de l'épouse n'est pas rapportée en l'état de ces considérations, dès lors qu'elle est en mesure d'assumer ses dépenses personnelles, la reconnaissance d'un état de besoin n'équivalant pas à la constatation d'une disparité dans les situations respectives des époux au sens de l'article 270 du code civil.
Que par suite la décision déférée sera réformée en jugeant que l'attribution à l'épouse de la jouissance du domicile conjugal s'effectuera à titre non gratuit.
Attendu qu'il n'y a pas lieu à réformer la décision dont appel en sa disposition relative au remboursement provisoire par l'épouse du crédit immobilier commun à charge de récompense (la demande du mari sur ce point étant sans objet dès lors qu'elle est conforme à la décision du premier juge), cette disposition s'imposant au regard du caractère non gratuit de la jouissance du domicile conjugal accordée à Madame Valérie 
Z...
, l'indemnité d'occupation dont elle sera recevable envers l'indivision post-communautaire ayant vocation à se compenser en tout ou partie avec la prise en charge provisoire de ce crédit.
Attendu que le surplus des mesures fixées par l'ordonnance entreprise à l'égard des époux sera confirmé comme n'étant pas discuté en cause d'appel par les parties.
Sur les mesures relatives aux enfants communs :
Attendu qu'il n'est pas démontré avec pertinence que Madame Valérie 
Z... 
partagerait « une partie, au moins des charges quotidiennes » avec une tierce personne, la seule communication de photographies d'un véhicule automobile stationné à proximité du portail d'une habitation et d'une page web concernant l'activité professionnelle de cette tierce personne étant plus qu'insuffisante à caractériser cette relation et ce partage de charges.
Qu'ensuite le droit de visite et d'hébergement élargi dont bénéficie Monsieur Ludovic X... a été fixé par le juge conciliateur conformément à la proposition concordante des époux (cf requête en divorce de la femme et conclusions du mari en pièce 13) ; que le père ne saurait tirer argument de celui-ci pour solliciter la diminution de la pension alimentaire mise à sa charge, l'obligation alimentaire envers les enfants communs étant déterminée en fonctions des ressources du débiteur et des besoins du créancier, et aucunement en fonction des modalités de droit de visite et d'hébergement, ces deux dispositions étant étant juridiquement distinctes et indépendantes.
Qu'enfin n'est pas déterminante la baisse de revenus alléguée par le père au titre de l'année 2010 par rapport à l'année 2009 où il avait bénéficié du versement d'une prime exceptionnelle.
Qu'en effet il résulte de ses propres calculs exposés en page 7 de ses dernières conclusions, que même en faisant abstraction de cette prime exceptionnelle versée en 2009, son revenu annuel est en progression entre 2009 et 2010 (38136 euros sans la prime en 2009 et 42082 euros en 2010).
Qu'en définitive la confirmation de l'ordonnance déférée s'impose en ce qu'elle a fixé la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle indexée de 350 euros par mois et par enfant, les moyens soutenus par le père au soutien de sa demande en diminution de pension n'étant pas fondés.
Attendu que le surplus des dispositions édictées à l'égard des enfants communs par l'ordonnance dont appel sera confirmé comme n'étant pas discuté par les parties.
Sur les autres demandes :
Attendu que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Madame Valérie 
Z...
.
Attendu que les parties succombant partiellement dans leurs prétentions il y lieu de juger que chacune conservera la charge de ses dépens personnels d'appel ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens de première instance inexistants en matière d'ordonnance de non conciliation.
PAR CES MOTIFS :

Statuant après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Réforme partiellement l'ordonnance déférée et statuant à nouveau,
Attribue à Madame Valérie 
Z... 
la jouissance provisoire du domicile conjugal, bien de communauté, à titre non gratuit,
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
Le Greffier Le Président