COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
1ère CHAMBRE CIVILE
ARRÊT No 842 DU 15 OCTOBRE 2018
RENVOI APRES CASSATION
R.G : No RG 16/00394 GS/EK
Décision déférée à la Cour : renvoi après arrêt de la cour d'appel de Basse-Terre, suivant arrêt du 22 avril 2013 statuant sur renvoi après cassation rendu le 12 novembre 2015, jugement attaqué en date du 7 janvier 2011, origine tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre, enregistrée sous le no 06/00944
APPELANTE :
SA SOCIETE NOUVELLE DE TRAVAUX "SNT"*
est représentée par Monsieur Michel X...
en qualité de liquidateur amiable.
Lot. 18 - [...]
représentée par Me Véronique A..., (toque 31) avocat postulant au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

Société d'Economie Mixte Communale de
Saint-Martin "SEMSAMAR"
immeuble du Port Marigot

représentée par Me Michel Y... de la SCP PAYEN - Y..., (toque 74) avocat postulant au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 septembre 2018, en audience publique, devant la cour composée de :
Mme Laure-Aimée GRUA-SIBAN, présidente de chambre,
Mme Valérie MARIE GABRIELLE, conseillère,
Madame Christine DEFOY, conseillère,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 15 octobre 2018.
GREFFIER :
Lors des débats : Mme Maryse PLOMQUITTE, greffière.
Lors du prononcé de l'arrêt : Mme Esther KLOCK, greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de
l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. Signé par Mme Laure-Aimée GRUA-SIBAN, présidente de chambre, et par Mme Esther KLOCK, greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Suivant marché de travaux du 14 décembre 1995, la SAEML Société communale de Saint-Martin, Semsamar, a confié à la SA Société nouvelle de travaux, SNT, ayant pour activité le gros oeuvre et les VRD, la réalisation d'un ensemble immobilier de 98 logements au lieudit Choisy à Saint-Claude (971).
Par ordonnance du 25 septembre 1998, saisi de l'assignation de la SNT, en paiement de situations du marché, le juge des référés du tribunal mixte de commerce a ordonné une expertise et désigné M. Z....
Suivant marché de travaux du 19 décembre 1996, la Semsamar a confié à la même société la construction d'un ensemble immobilier de 102 logements à Spring Concordia à Saint-Martin avec une tranche ferme de 60 logements et une tranche conditionnelle pour le surplus.
Les 6 et 19 janvier 1998, la Semsamar a informé la SNT de la résiliation de la tranche conditionnelle du marché. Le 21 février 1998, elle a résilié la tranche ferme du marché.
Par acte d'huissier de justice délivré le 2 avril 1998, la Semsamar a assigné la SNT en paiement de pénalités de retard. Le 1er décembre 2000, un complément d'expertise a été confié à M. Z..., lequel a déposé son rapport le 26 décembre 2005.
Par acte d'huissier de justice délivré le 15 novembre 2006, la SNT représentée par M. Michel X... en qualité de liquidateur amiable a assigné la Semsamar en paiement de situations de travaux, indemnisation de préjudices, mainlevée de cautions, saisies conservatoires et oppositions.
Après jugement de sursis à statuer du 20 novembre 2009 enjoignant à la SNT de produire les convocations des associés aux assemblées générales, par jugement rendu le 7 janvier 2011, le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre a déclaré irrecevables les demandes formées par M. X..., déclaré la Semsamar irrecevable en sa demande reconventionnelle et condamné le premier au paiement des dépens.
Saisi de l'appel de la SNT, par arrêt rendu le 22 avril 2013, infirmant le jugement, notre cour a rejeté l'exception de procédure tirée de l'absence de pourvoir de M. X... en qualité de liquidateur amiable de la société, rejeté la demande de la Semsamar en nullité du rapport d'expertise, déclaré irrégulières et injustifiées les résiliations par la Semsamar des contrats conclus les 14 décembre 1995 et 19 décembre 1996, dit ces résiliations à ses torts, la condamnant sur le fondement de l'article 1147 du code civil à payer diverses sommes à la SNT, ordonné la capitalisation des intérêts, condamné la SNT à payer à la Semsamar des pénalités de retard, condamné celle-ci au paiement des dépens et d'une indemnité de procédure de 5 000 euros à la SNT.
Par arrêt rendu le 12 novembre 2015, la Cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt, mais seulement en ce qu'il condamne la Semsamar à payer à la SNT représentée par son liquidateur amiable la somme de 475 107,15 euros au titre de l'éviction fautive de la tranche conditionnelle du marché et condamné la SNT au paiement des dépens.
Elle reprochait à la cour d'appel, au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, de n'avoir par donné de base légale à sa décision en retenant, pour condamner la Semsamar au titre du manque à gagner de la SNT relatif à la tranche conditionnelle, que la Semsamar en a confié la réalisation à une autre entreprise, sans qu'il soit soutenu que les travaux réalisés par celle-ci étaient différents de ceux prévus au marché de la SNT et que même en l'absence de stipulation contractuelle prévoyant une indemnité de dédit, la Semsamar doit être condamnée à ce titre en raison de la violation de ses obligations contractuelles, motifs insuffisants à caractériser la faute de la Semsamar en lien avec la perte de bénéfices relatifs à la tranche conditionnelle du marché, et alors qu'elle avait relevé l'absence d'indemnité de dédit.
Désignée cour de renvoi, autrement composée, notre cour a été saisie le 23 mars 2016 de la déclaration de la SNT.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 août 2018.
PRÉTENTIONS ET MOYENS
Les dernières conclusions, remises les 13 août 2018 par la SNT, 27 juillet 2018 par la Semsamar, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions, peuvent se résumer ainsi qu'il suit.
La SNT demande d'infirmer le jugement, statuant à nouveau, condamner la Semsamar au paiement de dommages-intérêts de 643 867,36 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction fautive de la tranche conditionnelle du marché de Spring Concordia, avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 1998, ordonner la capitalisation à partir de la date anniversaire de la signification des conclusions portant demande reconventionnelle, condamner la Semsamar au paiement des dépens et d'une indemnité de procédure de 8 000 euros.
La Semsamar demande de déclarer la SNT mal fondée en sa saisine, la débouter de ses demandes et la condamner au paiement d'une indemnité de procédure de 3 000 euros.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La SNT soutient qu'en confiant à un tiers la réalisation de la tranche conditionnelle qu'elle avait refusé d'affermir, la Semsamar n'a pas respecté son droit exclusif, en tant que titulaire du marché Spring Concordia, à la réalisation de cette tranche et a ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité. Elle fait valoir que, bien que fractionné, le marché à tranches conditionnelles constitue un seul et unique marché, le fractionnement en tranches étant un instrument de programmation de son exécution, le titulaire du marché étant engagé pour le tout, en cas d'affermissement de la tranche conditionnelle, il est tenu de réaliser l'intégralité des travaux, en cas de non affermissement, il est désengagé et ne peut prétendre à indemnité ; la décision de la Semsamar de ne pas affermir la tranche conditionnelle a été prise pour des motifs personnels, puisqu'elle n'est pas motivée par des obstacles financiers ou techniques, cette tranche ayant été exécutée par un tiers est illégitime. Elle considère qu'en ayant recours à un tiers pour réaliser la tranche conditionnelle, la Semsamar a engagé sa responsabilité alors qu'elle n'avait pas manqué à ses obligations dans l'exécution de la tranche ferme, aucun appel d'offres pour la conclusion d'un nouveau marché n'ayant été lancé, l'appel d'offres lancé étant destiné à la réalisation de la tranche conditionnelle.
La Semsamar fait plaider l'antériorité du refus d'affermissement de la tranche conditionnelle, 6 janvier 1998 notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 janvier 1998, à la résiliation de la tranche ferme, 21 février 1998, et considère n'avoir commis aucune faute en usant de son droit de ne pas affermir la tranche conditionnelle. En l'absence de stipulation au marché d'une indemnité de dédit, elle considère que la société SNT n'a droit à aucune indemnité.
Il est certain que la Semsamar n'avait pas l'obligation d'affermir la tranche conditionnelle du marché, la décision d'affermir relevant de son pouvoir discrétionnaire. Il existe donc un aléa, connu dès la signature du marché, dans la mesure où le titulaire de celui-ci, certes engagé pour le tout en cas d'affermissement de la tranche conditionnelle, est soumis au bon vouloir du pouvoir adjudicateur, lequel peut décider de lui confier l'exécution de la tranche conditionnelle ou d'en confier l'exécution à un tiers.
La Semsamar ayant décidé de résilier la tranche conditionnelle le 21 février 1998, avant la décision d'affermissement, la SNT ne peut prétendre à aucune indemnisation, en l'absence de stipulation contractuelle prévoyant une indemnité de dédit, son préjudice étant éventuel en l'absence d'un droit à l'affermissement.
En conséquence, elle sera déboutée de sa demande, condamnée au paiement des entiers dépens et d'une indemnité de procédure de
3 000 euros en faveur de la Semsamar.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mise à disposition au greffe ;
Déboute la Société nouvelle de travaux de l'ensemble de ses demandes ;
La condamne au paiement des entiers dépens d'appel et d'une indemnité de procédure de 3 000 euros en faveur de la Société communale de Saint-Martin, Semsamar, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Et ont signé le présent arrêt.
Le greffier La présidente