COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
18e Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 05 AVRIL 2011
No2011/342

09/12551 joint au 09/12360
Rôle No 09/12360
Cécile X... épouse Y...

SARL ARK INTERNATIONALE
Grosse délivrée le :

Me Frédéric MASQUELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 12 Juin 2009, enregistré au répertoire général sous le no 08/617.

Madame Cécile X... épouse Y...,
demeurant ...
représentée par Me Frédéric MASQUELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

SARL ARK INTERNATIONALE,
demeurant 115 Allée de la Forêt - 06370 MOUANS-SARTOUX
représentée par Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 20 Janvier 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise JACQUEMIN, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Jacques MALLET, Président
Madame Françoise JACQUEMIN, Conseiller
Mme Fabienne ADAM, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Fabienne MICHEL.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2011 prorogé au 29 Mars 2011 puis au 05 Avril 2011.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2011
Signé par Monsieur Jacques MALLET, Président et Madame Fabienne MICHEL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Selon Madame Cécile X... épouse Y..., M. Z..., gérant de la société ARK International, lui a proposé de rejoindre à partir d'octobre 2006, l'entreprise qui exploite la technique innovante permettant aux golfeurs d'adapter leur swing à leur morphotype qu'en sa qualité de kinésithérapeute il a mise au point, et elle y a travaillé durant trois mois.
Selon la société ARK International, M. Z... gérant, a accepté que Mme Y..., relation amicale et alors sans emploi, sportive de haut niveau, professeur d'éducation physique, ayant préparé un DEA de physiologie neuro-musculaire, vienne épisodiquement, à compter de fin octobre 2006, dans l'entreprise, pour parfaire ses connaissances dans le domaine de la bio-mécanique.
Mme Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus le 14 mai 2007, estimant qu'il avait été mis fin abusivement à son contrat de travail et a sollicité la condamnation de la société ARK International au paiement des sommes suivantes au titre de :
- dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail : 6 000 ,
- dommages et intérêts pour travail dissimulé : 12 000 
- dommages et intérêts pour préjudice moral : 2 000 
- application de l'article 700 du code de procédure civile : 2 000 ,
et la remise des bulletins de salaire et des documents sociaux sous astreinte.
Par jugement du 12 juin 2009, le conseil de prud'hommes de Fréjus a dit qu'il n'y avait pas eu de lien de subordination entre Mme Y... et la société ARK International, et a débouté Mme Y... de toutes ses demandes.
Mme Y... a interjeté appel de cette décision le 30 juin 2009. L'acte de saisine, adressé par courrier et par télécopie, a fait l'objet de deux enregistrements.
Dans ses écritures développées à la barre, Mme Y... demande à la cour de dire qu'elle était liée à la société ARK International par un contrat de travail, ou à titre subsidiaire, qu'elle bénéficiait d'une promesse d'embauche, voire à titre infiniment subsidiaire, d'un projet d'embauche ; elle sollicite, dès lors, la condamnation de la société ARK Internationnal au paiement des sommes suivantes à titre :
- de dommages et intérêts pour rupture abusive, 6 000 ,
- de rappel de salaires, 6 000 ,
- de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, 6 000 ,
- d'application de l'article 700 du code de procédure civile, 3 000.
Dans ses écritures également soutenues sur l'audience, la SARL ARK International conclut à la confirmation du jugement, sollicite qu'il soit constaté que Mme Y... ne bénéficiait pas d'un contrat de travail ; elle demande que la juridiction se déclare incompétente au profit du tribunal de grande instance de DRAGUIGNAN et que Mme Y... soit condamnée à lui payer la somme de 3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience.
MOTIFS DE L'ARRÊT :
Sur la recevabilité de l'appel :
La recevabilité de l'appel n'est pas discutée. Les éléments du dossier ne conduisent pas la cour à le faire d'office.
Sur la jonction
Deux actes d'appel formés par la même partie sur le même jugement, ayant donné lieu à deux procédures enregistrées sous les numéros 09/12360 et 09/12551, il y a lieu de joindre ces deux procédures, qui seront désormais suivies sous le seul numéro 09/12360.
Sur le fond :
Le contrat de travail se définit comme la convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération, le lien de subordination étant l'élément déterminant.
Nonobstant la qualification que les parties ont entendu donner à leur relation, il convient d'examiner la réalité de celle-ci.
L'autorité et le contrôle de l'employeur constituent l'élément décisif du lien de subordination caractérisant le contrat de travail.
En l'absence de contrat de travail, c'est à la partie qui invoque l'existence d'une relation salariale d'apporter la preuve du contrat de travail.
Mme Y... soutient avoir travaillé dans l'entreprise ARK International durant les mois d'octobre, novembre, décembre 2006 et jusqu'au 7 janvier 2007, date du mail envoyé par son employeur qui officialiserait la rupture de leurs relations de travail et elle affirme ne pas avoir été payée pour l'activité fournie.
L'intimée soutient au contraire que Mme Y..., sportive de haut niveau, professeur d'éducation physique, et ayant préparé un DEA de physiologie neuro-musculaire, pour parfaire ses connaissances en biomécanique, et s'initier à la technique du biomecaswing, est venue épisodiquement dans la société à partir de fin octobre 2006, et que fin 2006, une embauche lui a été proposée. Elle aurait alors demandé à bénéficier de 5 semaines de congé en août et septembre 2007. Cette durée de congé n'étant pas possible eu égard à une intégration en janvier 2007, il lui aurait été proposé un contrat à durée déterminée de janvier à juillet avec tous les droits subséquents et une reprise en contrat à durée indéterminée après les vacances, ce qu'elle aurait refusé. Le mail du 7 janvier 2007 envoyé par le dirigeant, M. Z... présente effectivement cette version de la situation.
Pour étayer ses demandes, Mme Y... produit, tout d'abord, un mail du 18 novembre 2006 de M. Z... à l'ensemble du personnel et des intervenants, présentant Mme Y... et annonçant son arrivée comme directrice technique.
Ce document annonce effectivement l'arrivée de Mme Y..., mais n'indique ni à partir de quand, ni qu'elle travaille déjà dans l'entreprise.
Sont produits également des mails et autres documents informatiques qui, certes, démontrent qu'elle a participé à la réalisation du site mais non, pour autant, dans le cadre d'une relation salariale.
S'il résulte des mails produits que Monsieur Z... a pu la solliciter pour traduire un texte en anglais ou prendre des photos dans le cadre d'une présentation "sur le web", ces demandes ne peuvent conduire à affirmer qu'elle se trouvait sous sa subordination juridique.
Mme Y... verse également aux débats des attestations qui, mise à part celle de Monsieur A... qui affirme avoir travaillé avec Mme Y..., sous la direction de M. Z... mais sans donner aucune précision sur cette activité et les conditions de cette activité, et alors qu'il est en litige avec la société ARK International, ce qui nécessite de prendre ses déclarations avec toutes les précautions d'usage, si elles précisent toutes deux que Mme Y... a été présentée comme la directrice technique, indiquent,
- pour l'une, qu'elle a participé à la réalisation du site internet de la société,
- pour l'autre, qu'elle a été présente lors d'une formation de deux jours, dispensée par M. Z....
Ces attestations, peu circonstanciées, sont insuffisantes à justifier d'un travail effectif réalisé selon les directives du dirigeant de la société ARK International et sous le contrôle de ce dernier, et dans des conditions(lieu, horaires...) qui lui auraient été imposées.
Elles sont par ailleurs utilement contredites par les témoignages versés aux débats par l'employeur, dont il n'existe pas d'éléments de nature à mettre en doute la sincérité, qui font état des confidences de l'appelante relatant (Monsieur B...) "qu'elle avait demandé à Monsieur Z..., ami de longue date de son mari, d'accepter de lui ouvrir son centre afin qu'elle puisse profiter de son expérience pour découvrir la biomécanique appliquée au golf... elle m'a dit ne (pouvoir) venir au centre très souvent ...elle est très vite repartie me demandant de prévenir Monsieur Z... qu'elle repasserait au centre la semaine prochaine pour lui ramener un livre ...", MM C..., D..., E..., affirmant n'avoir rencontré qu'une seule fois Madame Y..., dont le rôle se limitait à celui d'observatrice "prenant des notes sans intervenir", Madame F..., indiquant qu'elle s'est présentée à elle comme étant "en période d'observation" et sur son interrogation, "a précisé qu'elle ne savait pas si elle allait à l'avenir venir renforcer l'équipe".
Ainsi, force est de constater que l'appelante qui se prévaut d'un contrat de travail et à qui incombe la charge de la preuve, ne rapporte pas cette dernière.
Concernant une éventuelle promesse d'embauche, peu d'éléments sont rapportés par Mme Y... pour démontrer l'existence d'une offre d'emploi, complète et précise sur les éléments qui constitueraient les clauses essentielles du contrat.
Hormis le fait qu'une embauche était envisagée, ainsi que cela résulte du mail envoyé le 7 janvier 2007, il convient de constater que les parties en étaient encore au stade des pourparlers et que ceux-ci ne peuvent constituer une véritable promesse dont la rupture pourrait donner lieu à réparation et ce, d'autant que M. Z..., toujours dans le mail précité, explique qu'un ordinateur et son disque dur ont été offerts à Mme Y... et qu'il lui a proposé de la rembourser de ses éventuels frais sur ses deniers personnels, établissant encore par là même, qu'aucune relation salariale n'existait entre elle et la société.
En conséquence, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes de Fréjus a débouté Mme Y... de l'ensemble de ses demandes.
Aucune considération d'équité ne commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
L'appelante qui succombe, sera condamnée aux dépens
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe,
REÇOIT l'appel,
ORDONNE la jonction des procédures 09/12360 et 09/12551 et dit qu'elles seront désormais suivies sous le seul numéro 09/12360,
CONFIRME le jugement entrepris dans toutes ses dispositions,
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE Madame Cécile X... épouse Y... aux dépens.
LE GREFFIER. LE PRÉSIDENT.