COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 738 DU DOUZE DECEMBRE DEUX MILLE ONZE
AFFAIRE No : 09/ 01445
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 22 septembre 2009.

S. A. R. L. ESPACE MEDICAL ET CONFORT
Imm. Le Parc-Centre Commercial de Grand Camp-La Rocade
97142 LES ABYMES
Représentée par WERTER-FILLOIS (TOQUE 8) avocat au barreau de GUADELOUPE

Monsieur Florent X...

97111 MORNE-A-L'EAU
Représenté par Me Sully LACLUSE (TOQUE 2) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Jacques FOUASSE, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller, rapporteur,
M. Philippe PRUNIER, conseiller.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 décembre 2011
GREFFIER Lors des débats Mme Maryse PLOMQUITTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette Z..., Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCÉDURE :
Suivant contrat à durée indéterminée du 10 mars 2003, Monsieur X... a été embauché en qualité de Technicien Biomédical. Il était chargé de l'organisation de l'activité de vente et d'installation de fauteuils roulants chez les patients et chargé de l'organisation de la prestation de traitement de l'apnée du sommeil. Sa rémunération brute mensuelle était de 1. 351, 38 .
Par courrier en date du 17 septembre 2008, portant mise à pied conservatoire, Monsieur X... était convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour le 23 septembre 2008. Par courrier du 29 septembre 2008 notifié par exploit d'huissier, Monsieur X... a été licencié pour faute lourde.
Contestant ce licenciement, M. X... a saisi la juridiction prud'homale.
Par jugement du 22 septembre 2009, le Conseil des Prud'hommes de POINTE-A PITRE, après avoir dit que le licenciement de Monsieur Florent X... était sans cause réelle et sérieuse, a condamné la Société ESPACE MÉDICAL ET CONFORT à payer à Monsieur X... :
455, 23  au titre du salaire impayé de la période de mise à pied effectivement travaillée
1 921, 00  à titre d'indemnité compensatrice des congés payés
5 853, 00  à titre d'indemnités de brusque rupture
2 146, 11  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
8 108, 26  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
5 853, 00  à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence.
11 156  de dommages et intérêts pour procédure abusive.
l 500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
CONDAMNE la S. A. R. L. ESPACE MÉDICAL ET CONFORT à remettre à Monsieur Florent X... tous les documents consécutifs à un licenciement (attestation ASSEDIC, bulletin de paye, certificat de travail) sous astreinte de 150  par jour de retard.
DÉBOUTE Monsieur Florent X... du surplus de ses demandes
ORDONNE l'exécution provisoire du jugement
CONDAMNE la société défenderesse aux entiers dépens.
Par déclaration déposée au greffe le 8 octobre 2009, la S. A. R. L. ESPACE MÉDICAL ET CONFORT a relevé appel de ce jugement.
MOYENS et DEMANDES des PARTIES :
La S. A. R. L. ESPACE MÉDICAL ET CONFORT fait valoir au soutien de son appel que :
- les faits reprochés à Monsieur X... et relevés dans la lettre de licenciement constituent un ensemble de faits fautifs de nature à entraîner la rupture de la relation de travail. La société ESPACE MÉDICAL ET CONFORT, dont l'activité principale est la fourniture de matériels médicaux et prestations de santé, est dans un secteur d'activité où existe une très
grande concurrence. Elle dispose d'un agrément de la Caisse Nationale d'assurance Maladie depuis 1998 pour la réalisation de prestations de santé au domicile des patients. La Convention signée avec la Caisse Générale de Sécurité Sociale de Guadeloupe oblige au respect des règles de bonne pratique ainsi que des conditions de dispensation des prestations prévues dans la Liste des Produits et des Prestations Remboursables (LPPR), notamment en matière d'apnée du sommeil et véhicules moteurs pour handicapés.
- les deux clients principaux prescripteurs étaient les Docteurs A...et E..., pneumologues qui prescrivent à eux seuls plus de 50 % sur toute la Guadeloupe en matière d'appareillage pour l'apnée du sommeil et représentent de ce fait une partie extrêmement importante de l'activité de la société. Peu à peu, les docteurs A... et E...ont réduit considérablement leur relation avec la Société ESPACE MÉDICAL ET CONFORT pour faire appel à d'autres sociétés (cf. l'attestation du Docteur A...).
- sur les autres demandes présentées par M. X... : la Société ESPACE MÉDICAL ET CONFORT s'en rapporte sur la contrepartie financière de la cause de non concurrence demandant à ce qu'elle soit limitée à deux mois de salaire ; l'employeur estime par ailleurs que la procédure de licenciement a respecté les règles légales en vigueur et que le paiement de la période de mise à pied conservatoire n'est pas du en cas de faute grave.
La S. A. R. L. ESPACE MÉDICAL ET CONFORT demande à la Cour de :
- INFIRMER le jugement rendu le 22 septembre 2009, après avoir constaté que le licenciement pour faute lourde de Monsieur X... est démontré en fait et en droit.
- STATUER ce que de droit sur la clause de non-concurrence dont le montant n'excédera pas deux mois de salaires.
- DÉBOUTER Monsieur X... du surplus de ses demandes indemnitaires.
SUBSIDIAIREMENT, si la Cour ne devait pas retenir la faute lourde,
- DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur X... est fondé sur des motifs réels et sérieux après avoir constaté que les faits rapportés dans la lettre de licenciement et démontrés par les pièces versées aux débats, sont constitutifs d'une faute grave
EN CONSÉQUENCE,
- DÉBOUTER Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes indemnitaires.
M. X... Florent s'oppose à ces demandes et expose que :
- le licenciement a été prononcé sans que Monsieur Florent X... ait été entendu dans ses explications alors que l'entretien préalable constitue une garantie fondamentale des droits du salarié licencié. Par conséquent, la procédure est viciée et doit être déclarée comme étant nulle et non avenue. Elle l'est d'autant plus que le délai des 5 jours ouvrables minimum devant exister entre la convocation et la tenue effective de l'entretien n'a pas été observé.
- pour tenter de justifier la faute lourde reprochée, l'employeur invoque, pèle mêle, divers motifs qui relèvent davantage de l'insuffisance professionnelle que de la faute professionnelle. Mais en définitive, aucun des griefs allégués n'est véritablement établi. Si tant est qu'ils ont une existence réelle (ce qui n'est absolument pas établi), ils constituent de toute évidence, des faits atteints par la prescription. En outre, aucun d'eux ne caractérise une quelconque intention de nuire de la part du salarié.
- En tout état de cause, Monsieur X... produit le rapport d'activité en date du 6 juillet 2006 qu'il avait transmis à son employeur dans lequel il lui suggérait des actions à mettre en  uvre pour assurer le recouvrement des créances ainsi qu'une meilleure gestion des prestations dans le domaine de la facturation, la gestion Client et autre domaines d'activités de l'entreprise.
Sur le septième motif : non traitement de nombreuse prescriptions médicales depuis plusieurs années et violation du secret professionnel : en l'absence de toute précision de date et de rattachement de ce motif à des faits bien précis force est d'admettre que ce grief doit normalement être écarté par la Cour qui est privée de tout moyen de pouvoir exercer son devoir de contrôle. Les deux attestations de témoins émanant de deux collègues de travail de Monsieur X... (B... et C... respectivement Pièces adverses no 29 et 31) sont dépourvues de fiabilité et de crédibilité s'agissant de témoignages rédigés postérieurement au jugement et plus de 2 ans après le licenciement par des salariés placés sous la subordination économique de l'employeur.
En définitive, nous sommes en présence d'un licenciement fondé sur un motif de faute professionnelle lourde inexistante s'agissant de motif caractérisant plutôt une insuffisance professionnelle.
M. X... Florent demande à la Cour de :
CONSTATER que le licenciement de Monsieur Florent X... est irrégulier et repose sur un abus de droit caractérisé
EN CONSEQUENCE,
CONFIRMER en tout point le jugement contesté ;
CONDAMNER la société SARL ESPACE MEDICAL ET CONFORT à verser à Monsieur Florent X... les sommes ci-après assorti d'intérêts moratoires au taux légal à dater de la requête :
20 506, 32  de rappel de salaire
2 050, 63  à titre d'indemnité compensatrice des congés payés
455, 23  au titre du salaire impayé de la période de mise à pied effectivement travaillée
1 921, 00  à titre d'indemnité pour non respect de la procédure légale de licenciement
5853, 00  à titre d'indemnité de brusque rupture
2146, 11  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
8108, 26  à titre d'indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse
46824, 00  à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence
46 82. 4, 00  de dommages et intérêts
CONDAMNER la Société S. A. R. L. ESPACE MÉDICAL ET CONFORT à remettre à Monsieur X... tous les documents consécutifs à un licenciement (attestation ASSEDIC, bulletin de paye, certificat de travail) sous astreinte de 200  par jour de retard ;
CONDAMNER la Société S. A. R. L. ESPACE MÉDICAL ET CONFORT aux entiers dépens et au versement d'une somme de 2 500, 00  au titre des frais irrépétibles.
L'affaire a été appelée et retenue à l'audience du 17 octobre 2011.
MOTIFS de la DÉCISION :
La lettre de licenciement fixe les limites du litige.
Suivant lettre de licenciement en date du 29 septembre 2008, Monsieur X... a été licencié pour les motifs suivants :
« Le bilan de votre activité au cours du mois d'août 2008 a révélé des faits graves. Ces faits constitutifs d'un manquement d'une extrême gravité à vos obligations, atteste de l'intention de nuire à l'entreprise....
1o) Vous avez été chargé depuis le 5 Août, d'organiser le paie de matériel de maintien à domicile en vue de la mise en conformité de notre pratique. Cette responsabilité impliquait un inventaire physique, des échanges d'informations avec les autres collègues impliqués dans le maintien à domicile et l'élaboration d'un plan d'actions collectives immédiates. Depuis votre retour de congé vous n'avez aucune autre tache à accomplir.
Depuis cette date vous n'avez produit aucun signe d'accomplissement de votre mission.
2o) Vous portez la responsabilité entière dans la chute de plus de 70 % de notre chiffre d'affaires des prestations liées au respiratoire (en particulier PPC).
Votre responsabilité est d'autant plus importante eu égard aux plaintes des clients et des médecins prescripteurs relatives à vos défaillances récidivées.
Par exemple Mme Joseph D... restée sans visite de suivi logistique jusqu'à Août 2006.
Elle fut contrainte de se faire rappareiller par un autre prestataire. Nous relevons plus de 50 dossiers Cerfa cachés dans votre armoire de Jarry plus de quinze prescriptions ou DEP signées non traitées et non classées, non expédiées à la CGSS pour Paiement. Nous relevons plus de 20 dossiers patients ouverts sous Orthop et non traités. Nous relevons une mauvaise gestion des approvisionnements de consommables pour la P Pc.
Nous déplorons les plaintes continuelles sur la mauvaise qualité de vos prestations et votre manque de sérieux de la Part du Dr E... et du Dr A....
3o) Vous portez la responsabilité dans la chute de notre chiffre d'affaires des ventes de fauteuils roulants (en particulier les fauteuils électriques). Chute aggravée par des récriminations de la part de nombreux clients et des départs de nombre d'entre eux (M G..., M. H..., Mme I..., Mme J..., M K...).
4o) Nous avons noté votre incapacité à développer notre activité d'aménagement de véhicules pour handicapés. Incapacité nous créant le double préjudice d'une mauvaise image de sérieux et de professionnalisme et le stockage de matériels mal choisis et invendable (ex : dossiers P..., M. L...)
5o) Vous n'avez jamais su améliorer la qualité de vos relations de travail avec vos collègues, multipliant les incidents violents, réduisant au minimum le niveau de la collaboration avec eux ou leur adressant la responsabilité de vos difficultés relationnelles.
6o) Vous n'avez jamais su établir avec la clientèle les relations de service que nous leur devons du fait de leur état et de leur qualité de patient, enfreignant régulièrement nos règles déontologiques. :
7o) Vous avez commis une faute lourde en conservant ou en ne traitant pas de nombreuses prescriptions sur des durées de plusieurs années. Vous n'avez pas respecté vos obligations de secret professionnel ne classant pas nombre de prescriptions médicales et de documents CERFA retrouvés dispersés dans les locaux de la société.
Ce comportement est caractéristique d'une irresponsabilité évidente et peut être interprété comme le signe d'une volonté de sabotage, compte tenu de sa persistance. »
Il convient donc d'analyser les pièces produites par les parties et de dire si les griefs énoncés sont réels, précis, matériellement vérifiables.
Les deux clients principaux prescripteurs de l'entreprise, les Docteurs A... et E..., pneumologues ont réduit leurs relations avec la Société ESPACE MEDICALE ET CONFORT pour faire appel à d'autres sociétés.
Ainsi le Docteur A... mentionne dans son attestation régulièrement versée aux débats :
« Je me suis plaint personnellement auprès de la direction de cette société. En particulier auprès de Monsieur M... qui m'a promis de prendre les mesures nécessaires pour améliorer la prise en charge de mes patients.
Depuis 2008, je n'ai plus revu Monsieur X... car il ne faisait plus partie de cette société. Et depuis cette date d'autres personnes l'ont remplacé, ce qui a permis une amélioration très significative de la prise en charge des malades, sans négligence et bien entendu au respect déontologique du métier de prestataires d'appareils respiratoires.
Je signale également qu'à plusieurs reprises j'étais dans l'impossibilité de joindre Monsieur X... devant l'urgence médicale imposée par certains malades et devant la mauvaise prise en charge de mes patients, j'étais dans l'obligation de faire appel d'avantage à d'autres sociétés. ».
Comme il en est justifié par les pièces produites, spécialement les attestations d'autres salariés comme M. B... qui a été chargé en particulier de réaliser un état des lieux de l'activité et du service, après une période de travail avec M. X..., et qui a fait part à l'employeur de la gravité des manquements constatés, notamment :
Un parc de matériel non conforme avec les informations fournies quelques mois auparavant par M. X.... Plus du quart (25 %) des matériels achetés sont immobilisés dans l'atelier, sans prise en charge et sans comptabilisation.
Plus de 65 % des matériels installés chez les patients ne donnent pas lieu à facturation.
Le non-respect chronique des protocoles
Le non-respect chronique de rendez-vous donnés aux patients,
L'absence chronique de récupération de pièces,
Aucune transmission d'informations sur les sommes à payer par certains patients.
La plainte de nombreux patients sur la mauvaise prise en charge par M. X... du suivi de leur prestation.
Mais surtout, la Cour relève que dans son attestation, M. B... mentionne :
« J'ai été embauché le 12 avril 2008 en qualité de technicien biomédical au service de la société pour développer l'activité respiratoire dont s'occupait Monsieur X.... Monsieur X... était chargé de me former aux différents aspects de l'activité à EMC.
J'ai constaté qu'il y avait de nombreux protocoles précis et clairs qui n'étaient pas respectés, ce qui pouvait entraîner des conséquences graves comme la non possibilité des patients à suivre leurs traitements et le non paiement des prestations fournies par EMC. ().
« Et sur le plan administratif, que ce soit pour référencer le matériel livré et installé ou sur la facturation des nombreux dossiers des patients, il y avait un énorme problème et une perte de matériel comme de paiement de prestations très importantes.
Nombres de nos patients ont changé de prestataire à cause de cela et du même coup, les trois pneumologues qui travaillaient avec nous, nous ont retiré leur confiance et ont arrêté de nous donner de nouveaux patients.
Après avoir constaté ces dysfonctionnements, j'en ai parlé à mon patron et repris personnellement l'activité.
J'ai pu régulariser la facturation des dossiers suivis par Monsieur X... qui avait des années de retard à hauteur de 150. 000  environ, sachant que tout n'a pu être récupéré et que certains dossiers sont intraitables du fait du manque d'information les concernant
Depuis cela, un seul pneumologue accepte de collaborer avec nous mais reste très vigilant sur notre fonctionnement concernant les nombreux patients dont nous avons la charge... »
Ces graves dysfonctionnements dans la gestion de M. X... sont également décrits de façon précise par un autre collègue, M. C... :
« « J'ai été embauché en avril 2008... Petit à petit, j'ai été amené à m'occuper du service Prestations liées au respiratoire (PPC) dont Monsieur X... avait la charge.
Très vite, j'ai remarqué que Monsieur X... n'assurait pas le suivi technique des machines qu'il installait chez les patients, c'est à dire qu'il : n'accomplissait pas les formalités relatives à chaque installation de matériel.
J'ai personnellement été témoin de la rupture de la procédure lors d'une nouvelle installation car la demande d'entente préalable initiale n'était signé ni par le patient ni par le médecin. ()
Quand ça n'était pas la livraison d'appareil non répertoriée, Monsieur X... remplissait les ententes préalables mais omettait de les faire signer et de les transmettre à la comptabilité.
Or, sans la signature de ces ententes préalables et leur transmission à la comptabilité, le paiement des prestations n'est pas possible.
J'ai retrouvé de nombreuses ententes préalables qui trainaient un peu partout dans tous les bureaux de Jarry et de Grand-Camp cachés dans des armoires. »
Comme le soutient l'appelante, il peut être procédé à un licenciement pour faute lourde dont la cause objective est fondée sur le comportement du salarié qui, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière ; tel est bien le cas en l'espèce et c'est donc à bon droit que Monsieur X... a été licencié pour faute lourde.
- sur la rémunération correspondant à la période de la mise à pied conservatoire : celle-ci n'est pas due en cas de faute grave
-sur la procédure :
L'existence d'une faute lourde ne dispense pas l'employeur d'accomplir les formalités requises, c'est-à-dire la convocation du salarié à un entretien préalable, selon les modalités prévues par le Code du travail. Il résulte de l'article L. 122-14 du code du travail dans sa rédaction alors applicable au litige que le salarié doit disposer d'un délai de cinq jours pleins pour préparer sa défense. Il s'ensuit que le jour de remise de la lettre ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n'est pas un jour ouvrable.
En l'espèce, la lettre de convocation a été présentée le 19 septembre 2008 qui est un vendredi, jour ouvrable. La date de l'entretien était fixée au 24 septembre 2008, soit 5 jours après la date de présentation de la lettre. Le dimanche 21 septembre ne suivant pas immédiatement le 19 septembre qui est un jour ouvrable, Monsieur X... a donc été valablement convoqué.
- sur la clause de non-concurrence :
La Société ESPACE MÉDICAL ET CONFORT s'en rapporte. Comme l'indique M. X..., la contrepartie financière de l'obligation de non concurrence stipulée à l'article 12 du contrat de travail interdisant à Monsieur X... « postérieurement à la rupture de son contrat de travail quelle qu'en soit le motif à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la société. » Cet engagement est sans limitation de durée mais étendu au territoire de la Guadeloupe.
En pareille circonstance, il est établi que l'employeur se doit d'acquitter une contrepartie financière.
Il sera alloué de ce chef de demande la somme de 5 853  en confirmation du jugement dont appel.
PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement, sauf en ce qui concerne la somme allouée au titre de la clause de non-concurrence,
Statuant à nouveau,
Dit que le licenciement pour faute lourde de Monsieur X... est démontré en fait et en droit,
Déboute Monsieur X... du surplus de ses demandes,
Met les éventuels dépens à la charge de M. X... Florent.
Le Greffier, Le Président,