COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 27 Décembre 2011


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01422.
Jugement Conseil de Prud'hommes du MANS, du 07 Mai 2010, enregistrée sous le no 09/ 00125
APPELANT :
Monsieur Jacky X...

72440 MAISONCELLES
présent, assisté de Maître Yves PETIT, avocat au barreau du MANS

Maître Philippe Y..., ès-qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société THEMA INDUSTRIE
20, rue Mercoeur
B. P. 92024
44020 NANTES CEDEX 1
représenté par Maître Thierry PAVET (SCP), avocat au barreau du MANS
L'AGS-CGEA DE RENNES
Immeuble Le Magister
4 cours Raphaël Binet
35069 RENNES CEDEX
représentée par Maître Aurélien TOUZET, substituant Maître Bertrand CREN
(B. D. H. AVOCATS), avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 27 Décembre 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame DUFAU pour le président empêché, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
La société Thema-industrie, qui intervenait dans le secteur des installations de chauffage, a engagé M. Jacky X... en qualité de représentant exclusif, selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 20 mai 2008, à effet du même jour. Une période d'essai de trois mois était prévue. Il était stipulé, par ailleurs, qu'étaient applicables " l'accord national interprofessionnel des représentants du 3 octobre 1976 et ses avenants auxquels la société Thema-industrie adhère ".
Par lettre remise en main propre contre signature, la société Thema-industrie a mis fin à la période d'essai de M. Jacky X... le 29 août 2008.
Après réclamation écrite du 11 février 2009 auprès de la société Thema-industrie, tendant à la modification de l'attestation Assedic quant à la date de fin de contrat, au 30 et non au 29 août 2008, au salaire du mois d'août 2008 et au paiement des frais engagés entre le 23 mai et le 30 août 2008, M. Jacky X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans le 23 février 2009.
Il a sollicité de cette juridiction que :
- il soit dit et jugé qu'il y a rupture abusive de son contrat de travail à durée indéterminée après la fin d'une période d'essai,
- il soit dit et jugé que la procédure de licenciement n'a pas été respectée,
- la société Thema-industrie soit condamnée à lui verser
. 189 euros de rappel de salaire pour le mois de mai 2008,
. 400 euros de rappel de salaire pour le mois de juin 2008,
. 400 euros de rappel de salaire pour le mois de juillet 2008,
. 969, 75 euros de rappel de salaire pour le mois d'août 2008,
. 366, 57 euros de congés payés afférents sur les rappels de salaire,
. 674 euros de frais de déplacement,
. 1 300 euros d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
. 3 000 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive,
. 1 300 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
. 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- il soit ordonné la rectification de l'attestation Assedic et du contrat de travail avec les mentions de sa durée d'emploi du 19 mai au 30 septembre 2008,
- il soit ordonné l'exécution provisoire de la décision à intervenir,
- la société Thema-industrie soit condamnée aux entiers dépens.
Par jugement du 7 mai 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes du Mans a :
- dit que la rupture de la période d'essai du contrat de travail de M. Jacky X... a été effectuée conformément aux dispositions légales,
- dit que M. Jacky X... a été entièrement rempli de ses droits,
- en conséquence, débouté M. Jacky X... de l'ensemble de ses demandes,
- débouté la société Thema-industrie de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire,
- condamné M. Jacky X... à verser à la société Thema-industrie 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. Jacky X... aux entiers dépens.
Cette décision a été notifiée à M. Jacky X... le 12 mai 2010 et à la société Thema-industrie le 17 mai 2010.
M. Jacky X... en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 1er juin 2010.
La société Thema-industrie a été placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Nantes le 9 mars 2011, M. Y... ayant été désigné en qualité de mandataire liquidateur.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions du 5 septembre 2011, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient aussi de se reporter, M. Jacky X... sollicite l'infirmation du jugement déféré et que sa créance sur la liquidation judiciaire de la société Thema-industrie soit fixée aux sommes suivantes :
. 3 000 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive d'une période d'essai,
. 1 500 euros d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
. 1 500 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
. 2 579, 09 euros de rappel de salaire pour la période du 19 mai au 30 août 2008 et 257, 90 euros de congés payés afférents,
. 674 euros de frais de déplacement,
. 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
outre que soit dit et jugé que l'arrêt à intervenir est opposable au CGEA et que M. Y..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société Thema-industrie, ainsi que le CGEA soient condamnés aux entiers dépens d'appel.
Il fait valoir que :
- il a commencé à travailler le 19 et non le 20 mai 2008, comme indiqué par son contrat de travail,
- son contrat de travail s'est achevé le 30, et non le 29 août 2008,
- la rupture de sa période d'essai, le 29 août 2008, est donc intervenue au-delà de la durée contractuelle de trois mois qui avait été fixée,
- s'il a été mis en congé sans solde par la société Thema-industrie au mois d'août 2008, ce congé n'a pas prolongé sa période d'essai, ayant continué à travailler pour le compte de son employeur pendant ce temps-là,
- il a été présent à temps complet plus de trois mois dans l'entreprise et, la convention collective applicable ne parlant pas de congés payés, de suspension..., la rémunération minimale qu'il devait percevoir est, en conséquence, celle prévue par l'article 5 de la dite convention,
- c'est la convention collective qui prévaut sur le contrat de travail,
- il a droit, conformément à l'avenant no5 à son contrat de travail, au paiement de ses frais de déplacement.

Par conclusions du 17 octobre 2011, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient aussi de se reporter, M. Y..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société Thema-industrie, sollicite la confirmation du jugement déféré et, y ajoutant, que M. Jacky X... soit condamné à lui verser 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel et supporte les entiers dépens.
Il réplique que :
- M. Jacky X... a commencé à travailler le 20 mai 2008, et non le 19 comme il le prétend, et alors qu'il n'a émis aucune contestation sur ce point lors de la remise de ses documents de fin de contrat,
- de même, il a bien cessé le travail le 29 août 2008, date de rupture de sa période d'essai,
- l'entreprise étant fermée du 18 juillet au 18 août 2008 pour congés annuels, il a lui-même sollicité de prendre des congés sans solde durant cette période et de voir proroger d'autant sa période d'essai,
- il a été indemnisé au titre de cette période, via une procédure de chômage partiel,
- il ne caractérise pas le préjudice qu'il subirait à raison des conditions de la rupture au cours de la période d'essai,
- il a été rémunéré conformément aux stipulations de son contrat de travail,
- il a, de toute façon, globalement perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel garanti,
- il invoque des frais de déplacement à propos desquels il ne communique aucune pièce sérieuse.

Par conclusions du 20 octobre 2011, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient aussi de se reporter, l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (l'AGS), par le truchement de son organisme de gestion, le centre de gestion et d'études (le CGEA) de Rennes, sollicite la confirmation du jugement déféré et, y ajoutant, que M. Jacky X... soit condamné à lui verser 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel.
Subsidiairement, au cas où une créance serait fixée au profit de M. Jacky X... sur la liquidation judiciaire de la société Thema-industrie, elle demande qu'il soit dit et jugé qu'elle ne garantira celle-ci que dans les limites et les plafonds prévus par les articles L. 3253-8, L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail.
Elle rappelle que :
- le contrat de travail de M. Jacky X... ayant été conclu avant la loi du 25 juin 2008, ce sont les dispositions anciennes en matière de période d'essai qui sont applicables,
- l'entreprise, fermant pour congés annuels du 18 juillet au 18 août 2008, M. Jacky X... a lui-même écrit, le 10 juillet 2008, à la société Thema-industrie pour indiquer qu'il prenait un mois de congé sans solde, de sorte que sa période d'essai d'un mois, étant suspendue, s'est trouvée prolongée d'autant,
- il a d'ailleurs reçu, au cours de cette période de fermeture de l'entreprise, l'allocation spécifique pour privation partielle d'emploi qui est versée au salarié ne pouvant bénéficier de la totalité des congés payés,
- il ne fournit aucun document probant sur le fait qu'il ait travaillé du 18 juillet au 18 août 2008 et sur les instructions, ou du moins, avec l'accord de sa hiérarchie,
- la période d'essai expirait finalement le 18 ou le 19 septembre 2008 au soir, que le contrat de travail de M. Jacky X... ait débuté le 19 ou le 20 mai 2008,
- la société Thema-industrie a indiqué par écrit à M. Jacky X..., le 18 juillet 2008, qu'elle mettrait fin à la période d'essai le 29 août suivant, ce qu'elle lui a confirmé par deux courriers ultérieurs des 12 et 29 août 2008, donc antérieurement à l'arrivée à son terme de cette période d'essai,
- compte tenu de la suspension de la période d'essai pendant la période de fermeture de l'entreprise, le contrat de travail ayant été par conséquent rompu au cours du premier trimestre d'exercice professionnel, c'est l'article 5-1 de l'accord national interprofessionnel des VRP qui est applicable au calcul de la rémunération de M. Jacky X... et, celui-ci ayant perçu une somme supérieure à ce qui lui était dû ne peut rien réclamer,
- la demande de remboursement de frais de déplacement n'est pas justifiée par M. Jacky X....
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la période d'essai
Antérieurement à la loi no2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, la période d'essai que pouvaient être amenés à effectuer " les salariés en général " n'était pas codifiée, mais simplement déterminée par les dispositions conventionnelles ou contractuelles applicables. Des exceptions existaient cependant, dont celle propre au voyageur, représentant, placier, (VRP), l'article L. 7313-5 du code du travail (L. 751-6 antérieurement au 1er mai 2008) disposant que " le contrat de travail peut comporter une période d'essai dont la durée ne peut (ne saurait) être supérieure à trois mois ".
C'est en vertu de cet article qu'une période d'essai de trois mois a été stipulée au contrat de travail signé le 20 mai 2008 par M. Jacky X... et la société Thema-industrie.
Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, toute période d'essai se décompte de manière calendaire. Elle débute le jour-même de la conclusion du contrat, pour se terminer le dernier jour à minuit.
En l'espèce, la période d'essai de M. Jacky X... commençait donc le 20 mai 2008, ou le 19 si l'on suit les allégations de l'appelant, pour prendre fin les 18 ou 19 août 2008.
Certains événements peuvent, toutefois, conduire à la suspension de la période d'essai et à sa prorogation pour un temps équivalent.
Ainsi, ce n'est que si le salarié est lui-même en congé, que les congés annuels de l'entreprise peuvent valablement suspendre la période d'essai du dit salarié de la durée correspondante.
Aussi, le congé sans solde pris par un salarié au cours de la période d'essai suspend valablement cette dernière, qui doit dès lors être prolongée pour la même durée.
La société Thema-industrie a fermé pour congés annuels, du 18 juillet au 18 août 2008, donc durant la période d'essai de M. Jacky X....
Ce dernier conteste que cette occurrence ait pu proroger sa période d'essai d'un mois, au motif qu'il aurait poursuivi durant ce laps de temps son activité professionnelle. Il produit, afin d'en justifier, deux pièces, soit un " rapport d'activité " sur la semaine 32, du 4 au 9 août 2008, ainsi que ce qui apparaît être une fiche de prise de rendez-vous concernant un client Z.... Outre que ces deux pièces ne couvrent pas l'intégralité de la période considérée, puisque rien ne vient démontrer la réalité d'un travail de M. Jacky X... entre les 18 juillet et 4 août 2008 et entre les 9 et 18 août 2008, leur contenu, pour ce qui est d'un travail accompli du 4 au 9 août 2008, est complété par M. Jacky X.... Aucun élément extérieur ne venant confirmer ces annotations, les éléments ainsi apportés ne sont pas probants, en ce que, conformément à l'article 1315 du code civil, nul ne peut se constituer une preuve à lui-même.
Par ailleurs, la société Thema-industrie, au soutien de sa position selon laquelle M. Jacky X... était bien en congé du 18 juillet au 18 août 2008, verse deux pièces, à savoir un courrier de M. Jacky X... à son intention du 10 juillet 2008 et le justificatif d'une décision prise le 10 octobre 2008, après instruction du dossier, de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de la Loire Atlantique d'attribution de l'allocation spécifique pour privation partielle d'emploi versée aux salariés, ici M. Jacky X..., ne pouvant bénéficier de la totalité des congés payés, conformément à l'article R. 351-2 du code du travail (R. 5122-10). Pour ce qui est du courrier du 10 juillet 2008, M. Jacky X... a écrit :
"... Votre entreprise étant fermée pour congés annuels du 18 juillet au 18 août 2008, je me trouve dans l'obligation de prendre 1 mois de congé sans solde, et vous demande de proroger ma période d'essai d'un mois... ".
Le congé sans solde n'étant pas un congé légal ne peut intervenir qu'après accord entre l'employeur et le salarié. M. Jacky X... ne prouve pas que, postérieurement à l'accord visiblement donné par son employeur à sa demande de congé sans solde, ce dernier n'ayant aucun intérêt à s'y opposer vu la fermeture dans le même temps de l'entreprise, il ait exprimé auprès du dit employeur la volonté de renoncer à ce congé. Et, M. Jacky X... a bien perçu des sommes au titre de cette prise de congés. En effet, ne pouvant prétendre à congés payés du fait de son entrée récente dans l'entreprise, des démarches ont été menées pour qu'il puisse bénéficier de l'allocation de compensation prévue en un tel cas ; finalement, la société Thema-industrie lui a versé ses congés payés (cf bulletin de salaire) et en a obtenu le remboursement par le biais de l'allocation précitée.
En conséquence, il y a bien eu prolongation de la période d'essai de M. Jacky X..., et ce jusqu'au 18 ou 19 septembre 2008.
De fait, la société Thema-industrie pouvait tout à fait rompre ladite période d'essai, le 29 août 2008, par lettre remise en main propre contresignée par M. Jacky X..., puisqu'elle était encore dans le délai pour le faire.
En application de l'article L. 1231-1 du code du travail, en cas de rupture de la période d'essai avant son terme, les règles relatives à la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée ne sont pas applicables. Les parties (puisque le salarié dispose d'un pouvoir identique) n'ont pas à motiver leur décision de rompre et ne sont tenues, sauf disposition conventionnelle contraire ou de statut protecteur particulier, à aucune obligation d'ordre procédural.
M. Jacky X..., ne relevant d'aucune disposition conventionnelle contraire ou d'un statut protecteur particulier, ne peut solliciter de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail à durée indéterminée, ni d'indemnité compensatrice de préavis, pas plus que d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement.
Et, quant au fait qu'il aurait travaillé jusqu'au 30 août 2008, la notion de rupture du contrat ne se confond pas avec celle de terme du contrat. La rupture du contrat est acquise lors de la manifestation de la volonté de résilier le contrat. La société Thema-industrie a exprimé, sans ambiguïté, cette volonté de rompre le contrat souscrit avec M. Jacky X... le 29 août 2008, date de la remise en main propre de la lettre par laquelle la première informait le second qu'elle mettait un terme à sa période d'essai ; peu importe que la date de prise d'effet de ladite rupture ait été, éventuellement, différée dans le temps.
Certes, si l'employeur peut mettre fin de manière discrétionnaire aux relations contractuelles avec son salarié avant la fin de la période d'essai, ce n'est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus. La période d'essai permettant à l'employeur de tester l'aptitude professionnelle du salarié à exercer les fonctions pour lesquelles il a été recruté, sa rupture pour des motifs étrangers à cette aptitude professionnelle revêtirait un caractère abusif.
Cependant, M. Jacky X... n'apporte pas le moindre élément tendant à prouver que ce ne sont pas ses seules qualités ou capacités professionnelles qu'a prises en considération la société Thema-industrie lorsque celle-ci a mis un terme à sa période d'essai.
La décision de première instance doit, par conséquent, être purement et simplement confirmée de ces chefs.
Sur le rappel de salaire
Le voyageur, représentant, placier (VRP) peut être rémunéré selon trois modes, à savoir :
- un salaire fixe,
- exclusivement des commissions,
- une combinaison entre un salaire fixe et des commissions.
Le statut de VRP impose simplement aux parties au contrat de déterminer le mode de rémunération (article L. 7311-3 du code du travail).
Le contrat de travail conclu entre M. Jacky X... et la société Thema-industrie répond à cette obligation, puisque son article 13 stipule que :
" En rémunération de son activité, Monsieur Jacky X... percevra une commission pour toutes les commandes directes, c'est à dire transmises directement par lui à la société THEMA-INDUSTRIE, émanant de son secteur et non refusées par la Direction.
Le taux de commission, qui varie selon le nombre de produits vendus et suivant l'origine du rendez-vous client, couvre la rémunération de l'activité de Monsieur Jacky X... ainsi que la rémunération de la clause de non-concurrence prévue à l'article 19 ci-dessous, et ses congés payés.
Les grilles des taux de commissions actuellement en vigueur sont la répartition de la commission globale et de la rémunération de la clause de non-concurrence, qui figure en détail sur les bulletins de salaire.
Durant la période d'essai, Monsieur Jacky X... percevra un minimum garanti de 900 euros brut par mois.
Si le montant des commissions est supérieur, il ne touchera plus de fixe, et sera payé uniquement à la commission.
À l'issue de la période d'essai, Monsieur Jacky X... sera rémunéré uniquement à la commission.
Si la commercialisation d'autres produits que ceux visés à l'article 2 venait à être confiée à Monsieur Jacky X..., un taux de commission différent pourrait lui être proposé.
Il est en outre précisé que :
Cette rémunération ne lui sera définitivement acquise qu'après acceptation des ordres par THEMA-INDUSTRIE, et parfait règlement de la totalité des factures par les clients.
La base de calcul des commissions est le montant net du prix, c'est à dire hors taxes et hors pose, déduction faite de toute remise ou ristourne. Le prix annoncé et facturé au client est un prix global incluant la pose sans que celle-ci apparaisse distinctement, la base de calcul des commissions est égale au montant total de la facture après déduction des éventuelles remises et réductions du montant forfaitaire de pose correspondant au matériel vendu tel qu'il est défini par la direction.
Quels que soient le nombre d'appareils et le nombre de bons de commande réalisés chez un client le jour de la vente, la société THEMA-INDUSTRIE considérera cela comme étant une seule vente pour le calcul du montant de la commission.
Le chiffre d'affaires servant de base de calcul des commissions dues est arrêté le 31 de chaque mois, sur l'ensemble du matériel livré à cette date.
Les commissions ne sont définitivement acquises et dues qu'après paiement intégral du prix.
Dans le cas où des impayés se révéleraient après que la livraison du matériel et le versement des commissions aient été effectués, ils seront déduits du chiffre d'affaires du mois au cours duquel ils se seront manifestés.
Les commissions sont payées mensuellement sur toutes les commandes livrées avant le 31 du mois.
En cas de remise ou de ristourne exceptionnelles, la participation de Monsieur Jacky X... sera de 30 % du montant de la remise qui sera déduit de ses commissions.
Les commissions sont payées mensuellement le 10 du mois suivant ".
Et, ce contrat est complété par un avenant, dit no1, qui, notamment, affine les bases de calcul des commissions.
En principe, le VRP ne bénéficie pas du SMIC. Il n'est pas, pour autant, dépourvu de toute garantie, l'accord national interprofessionnel (ANI) du 3 octobre 1975, et non 1976 comme indiqué par erreur au contrat de travail de M. Jacky X..., lui garantissant, sous certaines conditions, le versement d'une ressource minimale forfaitaire.
Ainsi, selon l'article 5 de l'ANI du 3 octobre 1975, le représentant exclusif peut prétendre, même pendant la période d'essai, déduction faite des frais professionnels, et pour chaque trimestre d'emploi à plein temps, à 520 fois le taux horaire du SMIC en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement.
L'expression " à plein temps " a pour objet, non d'introduire une notion d'horaire de travail, inadaptée en général à la profession de VRP, mais d'exclure de la présente disposition le VRP, qui bien qu'engagé à titre exclusif, n'exerce qu'une activité réduite à temps partiel.
Le montant de la ressource minimale garantie par cet article 5 n'en est pas moins réduit à due concurrence, lorsque le contrat débute ou prend fin au cours d'un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d'activité du VRP au cours de ce trimestre.
Toutefois, pour le VRP faisant de la vente et du service à domicile, une ressource minimale n'est prévue qu'une fois acquis un mois d'ancienneté dans l'entreprise et, suivant des modalités spécifiques définies à l'article 5-1 de l'ANI du 3 octobre 1975, issu d'un avenant no3 en date du 12 janvier 1982, dont la réduction à due concurrence.
Cet avenant n'ayant été ni étendu, ni élargi, l'ANI du 3 octobre 1975 ne s'applique avec cette adaptation qu'aux entreprises membres du syndicat national de la vente et du service à domicile ainsi qu'aux entreprises membres d'une organisation professionnelle adhérant au Medef et ne s'étant pas exclue de cet ANI.
M. Jacky X... revendique le bénéfice de l'article 5 de l'ANI du 3 octobre 1975, alors que l'AGS renvoie à l'article 5-1.
Le contrat de travail de M. Jacky X... précise que " la société THEMA-INDUSTRIE engage Monsieur Jacky X... en qualité de représentant exclusif, tant aux conditions générales du statut professionnel des VRP (Art. L751 L et suivant du Code du Travail), de l'annexe IV à la convention collective nationale de Retraite et de prévoyance des Cadres du 14 mars 1974 et de l'accord national interprofessionnel des Représentants du 3 octobre 1976 et de ses avenants auxquels la société THEMA-INDUSTRIE adhère ". Ses activités, définies au même contrat, lui demandent de " rechercher en prospection directe des nouveaux clients, visiter régulièrement la clientèle de son secteur, rechercher constamment tout nouveau client susceptible d'être intéressé par les produits de la société ".
Il faut en conclure, d'une part que M. Jacky X... a bien la qualité de VRP exclusif, d'autre part que c'est l'avenant no3 du 12 janvier 1982, et donc l'article 5-1, qui lui est applicable.
L'article 5-1 de l'ANI du 3 octobre 1975 prévoit que :
" 1o La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs.
2o Néanmoins, lorsqu'un représentant de commerce réalisant des ventes, au sens de la loi du 22 décembre 1972, est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d'emploi à plein temps, à une ressource minimale forfaitaire.
3o Pour les 3 premiers mois d'emploi à plein temps, la ressource minimale forfaitaire ne pourra, déduction faite des frais professionnels, être inférieure à 390 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à l'échéance.
En cas de rupture au cours de ce premier trimestre, cette ressource minimale forfaitaire sera due selon les modalités suivantes :
-80 fois taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l'entreprise à l'issue du premier mois d'emploi à plein temps
-220 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l'entreprise à l'issue du deuxième mois d'emploi à plein temps
-390 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l'entreprise à l'issue du troisième mois d'emploi à plein temps.
4o A partir du deuxième trimestre d'emploi à plein temps, la ressource minimale trimestrielle ne pourra être inférieure, déduction faite des frais professionnels, à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement.
5o La ressource minimale trimestrielle visée au 4o ci-dessus sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d'un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d'activité d'un représentant au cours de ce trimestre, ou, enfin, lorsque tout ou partie de ce trimestre correspondra à une période normale d'inactivité du représentant, appréciée compte tenu de la variabilité des périodes de vente de l'entreprise... ".
De ces dispositions, au regard du temps pendant lequel M. Jacky X... est resté au service de la société Thema-industrie, M. Jacky X... aurait dû percevoir, au titre du brut :
- du 19 mai au 19 août 2008, 390 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du mois d'août 2008 ; ne peuvent être considérés, en effet, que des mois entiers, la réduction à due concurrence, pour quelque cause que ce soit, n'étant pas spécifiée par le texte pour ce qui est de cette première période d'emploi,
- du 19 au 29 août 2008, 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du mois de novembre 2008, et ce à due concurrence de dix jours, du fait de la rupture du contrat de travail intervenue.
Il sera jugé que M. Jacky X... a effectivement travaillé pour la société Thema-industrie du 19 mai au 29 août 2008.
Sur la date de début du contrat, qui sera avancée au 19 mai 2008, M. Jacky X... verse des attestations de MM. A... et B... qui confirment ses dires, comme quoi la semaine de formation par laquelle ils ont entamé leur exercice professionnel pour la société Thema-industrie a commencé le lundi19 mai 2008 à 9 heures. Certes, la société Thema-industrie fournit, de son côté, deux attestations de Mme C..., responsable phoning, et de M. D..., chef des ventes, qui viennent dire que la semaine de formation a démarré le 20 mai 2008 et non le 19, le lundi étant réservé aux réunions commerciales. Ces deux derniers témoignages ne sont pas cependant incompatibles avec ceux de M. Jacky X..., en ce que si la semaine de formation, au sens strict, a pris effet le 20 mai 2008, cela n'empêchait pas, et au contraire même, que les nouvelles " recrues " aux fonctions de commercial soient présentes, en observateurs, à une réunion qui allait les concerner très directement. Il s'agit bien là d'un temps de travail pour l'entreprise.
Quant à la date de rupture du contrat, qui sera laissée au 29 août 2008, l'on renverra aux précédents développements et, M. Jacky X... ne rapporte pas la preuve contraire, lorsqu'il se constitue une preuve à lui-même (" rapport d'activité ") ou lorsqu'il produit des attestations de Mmes E... et F.... Si celles-ci indiquent que les commerciaux de la société Thema-industrie travaillaient du lundi au samedi inclus, leur témoignage n'est d'aucune portée concernant M. Jacky X..., leur contrat de travail ayant pris fin, pour l'une comme pour l'autre, au mois d'avril 2008, soit avant l'embauche de M. Jacky X... dans l'entreprise.
Le contrat de travail qu'on a rappelé supra stipulait, qu'au moins durant les trois mois d'essai, M. Jacky X... percevrait une rémunération minimum garantie de 900 euros brute mensuelle sauf, si le montant des commissions s'avérait supérieur, à n'être réglé que des dites commissions pour, passé cette période d'essai, ne plus être rémunéré qu'à la commission.
M. Jacky X... ne peut, dès lors, prétendre cumuler durant la période d'essai ces 900 euros bruts mensuels avec les commissions éventuellement dégagées ; il n'a droit qu'à ces dernières, si elles excèdent 900 euros bruts par mois.
Et, les dispositions conventionnelles précitées n'excluent pas une telle clause. La seule question est de savoir si les 900 euros bruts mensuels contractuellement retenus correspondent au minimum conventionnel garanti, tel que fixé par l'article 5-1 de l'ANI du 3 octobre 1975. En effet, conformément à l'article L. 2254-1 du code du travail, " lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord (collectif), ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables ".
Sachant que le taux horaire du salaire minimum de croissance s'élevait à 8, 71 euros à compter du 1er juillet 2008 et jusqu'au 1er juillet 2009, les taux horaires à prendre en compte étant ceux d'août et novembre 2008, la rémunération minimale garantie due à M. Jacky X... était, par conséquent :
- du19 mai au 19 août 2008, de 1 132, 30 euros par mois,
- du 19 au 29 août 2008, de 503, 24 euros,
soit un total de 3 899, 44 euros.
Or, les bulletins de salaire délivrés par la société Thema-industrie à M. Jacky X... font apparaître, au titre du brut, pour ce qui concerne le salaire et les commissions :
- en mai 2008, 374 euros (de salaire),
- en juin 2008, 900 euros (de salaire),
- en juillet 2008, 900 euros (de salaire),
- en août 2008, 1 048, 61 euros (de commissions sur ventes),
- pour septembre 2008, 1 269, 57 euros (cette somme, s'agissant des commissions sur ventes, ventes elles-mêmes accomplies au cours de la période d'essai, doit bien être prise en compte au titre de la rémunération minimum garantie durant cette période d'essai),
soit un total de 4 492, 18 euros.
Dès lors, le jugement de première instance sera confirmé. La rémunération de M. Jacky X... ayant excédé le minimum conventionnel garanti, celui-ci n'a droit à aucun rappel de salaire.
Sur les frais professionnels
M. Jacky X... réclame 674 euros de " frais de déplacement ", motif pris de ce que la société Thema-industrie ne l'a indemnisé d'aucuns des frais qu'il a dû engager durant son temps d'emploi, alors que l'avenant, dit no5, à son contrat de travail précise que :
" Durant la période d'essai, les frais seront payés, à hauteur de 228 euros maximum, sur justificatif. Il sera payé 10 euros par repas ".
M. Jacky X... s'en était d'ailleurs plaint auprès de la société Thema-industrie dans un courrier recommandé avec accusé de réception du 11 février 2009, qui n'avait pas entraîné de réponse de cette dernière ; il y était spécifié qu'avaient été transmis " les fiches de frais ", sur la base de " relevés hebdomadaires " convenus.
L'ANI du 3 octobre 1975, dans son article 5-1, stipule que la ressource minimale forfaitaire s'entend déduction faite des frais professionnels.
C'est là la reprise du principe selon lequel, les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés. Ces frais ne peuvent être imputés sur la rémunération qui est due au salarié, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu que celui-ci en conserverait la charge, moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance d'une manière forfaitaire.
En l'espèce, si la société Thema-industrie et M. Jacky X... se sont bien entendus sur une prise en charge par la première des frais professionnels du second, au moins au cours de la période d'essai, le système mis en place est pour le moins " hybride ", puisqu'il est demandé au salarié de " justifier " des dits frais, tout en fixant un plafond pour leur prise en charge.
Certes, l'article 1315 du code civil demande à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver. Mais, le même article impose à celui qui se prétend libéré de justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.
La société Thema-industrie ne méconnaît pas que l'exercice professionnel de M. Jacky X... engendrait immanquablement des frais professionnels. En effet, son siège social se trouvait dans le département de la Loire Atlantique (44), une réunion obligatoire pour les commerciaux y étant prévue tous les lundis ; M. Jacky X... résidait quant à lui dans la Sarthe (72) et, sa zone de prospection s'étendait aux départements de la Loire Atlantique, de la Vendée, des Deux Sèvres, de l'Ille et Vilaine, du Maine et Loire, de la Mayenne, de la Sarthe et du Morbihan (44, 85, 79, 35, 49, 53, 72, 56), aucun véhicule de fonction ou de service n'étant mis à sa disposition, le contrat lui faisant, au contraire, obligation d'utiliser sa voiture personnelle et de souscrire une assurance à cet effet.
M. Y..., ès-qualités, ne méconnaît pas que M. Jacky X... a assorti sa demande de remboursement de frais de pièces, dont la conformité au desiderata exprimés par l'employeur n'est pas discutée. Il ne saurait être fait grief au salarié de ne pas avoir conservé des doubles de ces éléments et de ne pas les verser aux débats. Dès lors que M. X... a satisfait à son obligation de produire des justificatifs, il incombe au mandataire liquidateur, ès-qualités, de démontrer en quoi ils ne seraient pas sérieux et ne seraient pas aptes à justifier de la réalité et/ ou de l'étendue des dépenses alléguées et en quoi, par voie de conséquence, l'employeur serait fondé à en refuser le remboursement et à s'exonérer de l'obligation qu'il a contractée de rembourser les frais professionnels à concurrence de la somme maximum de 228  par mois. Or, loin de ce faire, l'appelant n'assortit ses critiques d'aucune précision circonstanciée, procède par voie d'affirmation et ne verse pas même aux débats les justificatifs remis par M. X... à la société Thema-industrie. Dans ces conditions, l'employeur ne saurait être exonéré de son obligation de rembourser les frais professionnels.
La décision de première instance sera, dès lors, infirmée. Tenant compte de ce que M. Jacky X... a pris, au cours de la période d'essai, un mois de congé sans solde durant lequel il n'a pas travaillé pour la société Thema-industrie, la créance sur la liquidation judiciaire de la société Thema-industrie au profit de M. Jacky X... au titre du remboursement des frais professionnels sera fixée à 532 euros.
L'AGS sera tenue à garantie dans les limites et plafonds légaux.
Sur les frais et dépens
Les dispositions du jugement entrepris du chef de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens seront confirmées.
Les parties seront déboutées de leur demande au titre de leurs frais irrépétibles d'appel, comme elles conserveront la charge de leurs dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement déféré, hormis en ce qu'il a débouté M. Jacky X... de sa demande de remboursement des frais professionnels,
Statuant à nouveau sur ce point,
Fixe la créance de M. Jacky X... sur la liquidation judiciaire de la société Thema-industrie à la somme de 532 euros au titre du remboursement des frais professionnels,
Dit que l'AGS ne sera tenue à garantie que dans les limites et plafonds légaux prévus par les articles L. 3253-8, L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,
Y ajoutant,
Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.