COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 02446.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 02 Septembre 2013, enregistrée sous le no
ARRÊT DU 01 Décembre 2015
APPELANTE :
LE CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS DE RENNES
Immeuble Le Magister
4 cours Raphaël Binet-CS 96925
35069 RENNES CEDEX
représenté par Maître LERNER, avocat substituant Maître Luc LALANNE de la SCP HAY-LALANNE-GODARD-HERON-BOUTARD-SIMON, avocats au barreau du MANS

Madame Aurélie X...

72100 LE MANS
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2015/ 007055 du 02/ 10/ 2015 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ANGERS)
représentée par Maître Claude TERREAU de la SELARL RT-JURIS TERREAU RONDEAU-TREMBLAYE, avocats au barreau du MANS
Maître Bertrand Z... ès qualités de mandataire liquidateur de GMG FUSION
Les Bureaux de l'Etoile

72015 LE MANS CEDEX 2
non comparant-ni représenté
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Octobre 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 01 Décembre 2015, par arrêt réputé contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCÉDURE,
Mme Aurélie X... a été recrutée par la Société DPartners en qualité d'assistante administrative, statut employé niveau I coefficient 120, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. Le contrat prévoyait une rémunération fixe de 1 365. 03 euros brut pour 35 heures hebdomadaires de travail.
La relation de travail était régie par la convention collective nationale des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire.
Le 30 décembre 2011, à la suite de la perte d'un client important (la société Numéricable Région Est), la société DPartners a décidé de conclure avec la SARL GMG Fusion un protocole d'accord de transfert d'activités et des salariés dénommée entente de transfert d'employés (ETE).
La SARL GMG Fusion, dont Mme X... est associée minoritaire (10 %), a été immatriculée le 3 janvier 2012. au registre du commerce et des sociétés du Mans et a pour objet l'animation commerciale, la représentation et la publicité liées à la promotion des ventes.
Mme X... a été désignée gérante de la SARL GMG Fusion selon l'extrait KBis du 4 janvier 2012.
Le 3 janvier 2012, Mme X... a été embauchée par la société GMG Fusion représentée par son Directeur Général M. Y..., en qualité d'assistante de gestion, statut employé niveau III coefficient 190 moyennant une rémunération de 1 922. 30 euros brut pour 35 heures hebdomadaires.
Le 7 février 2012, la société DPartners a été placée en redressement judiciaire puis, par jugement du 3 avril 2012, en liquidation judiciaire. Me A... a été désigné mandataire liquidateur.
Par jugement du 5 juin 2012 du tribunal de commerce du Mans, la SARL GMG Fusion a bénéficié à son tour d'une procédure de liquidation judiciaire.
Me Z... mandataire liquidateur de la société GMG Fusion, a établi un rapport le 10 octobre 2012 en s'interrogeant sur la validité de la reprise de l'ancienneté de Mme X... le 30 décembre 2011 par la société GMG Fusion, société en formation.
Mme X..., qui a travaillé jusqu'au 4 juin 2012, a fait l'objet d'un licenciement pour motif économique à la suite du jugement de liquidation judiciaire.
Par requête reçue le 28 janvier 2013, Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans pour voir fixer au passif de la société GMG Fusion un rappel de salaires des mois d'avril, mai et juin 2012, l'indemnité de préavis ainsi qu'un rappel de 14. 5 jours de congés payés acquis en 2011 au sein de la société DPartners.
Par jugement en date du 2 septembre 2013, le conseil de prud'hommes du Mans a :
- dit que Mme X... bénéficiait du statut de salarié de la société GMG Fusion dans le cadre du transfert du personnel conclu entre la société DPartners et la société GMG Fusion,
- fixé la créance de Mme X... sur la liquidation de la société GMG Fusion aux sommes suivantes :
-4 080 euros au titre du rappel de salaires des mois d'avril, mai et juin 2012,
-408 euros au titre des congés payés y afférents,
-1 922 euros au titre de l'indemnité de préavis et 192. 20 euros pour les congés payés y afférents,
-961 euros au titre du rappel des congés payés acquis en 2011 au sein de la société DPartners,
- dit que les créances salariales produiront intérêt au taux légal à compter du 2 février 2013 et les créances indemnitaires à compter de la notification du jugement,
- ordonné la délivrance du certificat de travail, de l'attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire d'avril, mai et juin 2012,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné Me Z..., es qualité de mandataire liquidateur de la société GMG Fusion aux dépens,
- déclaré le jugement opposable au CGEA de Rennes qui devra faire l'avance desdites créances dans les limites légales de sa garantie.
Les parties ont reçu notification de ce jugement le 5 septembre 2013
L'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC-CGEA de Rennes en a régulièrement relevé appel général par courrier posté le 16 septembre 2013 de son conseil.
Me Z... es qualité de mandataire liquidateur de la SARL GMG Fusion n'était ni présent ni représenté lors de l'audience.
PRÉTENTIONS et MOYENS des PARTIES,
Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 29 septembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC-CGEA de Rennes, association gestionnaire du régime de garantie des créances des salariés, demande à la cour de :
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- dire que Mme X... ne réunit pas les conditions pour cumuler son mandat de gérante avec un contrat de travail,
- débouter l'intimée de ses demandes,
- la condamner à remboursement des avances remises par l'AGS,
et à titre subsidiaire,
- dire nulle la convention de transfert volontaire du 30 décembre 2011 et débouter Mme X... de sa demande de rappel de salaires au titres des congés payés pour l'année 2011,
- limiter le rappel de salaires pour l'année 2012 à la somme de 4 080. 08 euros outre les congés payés y afférents de 408 euros,
- rappeler que l'AGS ne peut garantir la créance salariale et/ ou indemnitaire que dans les limites légales.
Elle fait valoir en substance que :
- sur le non-cumul du contrat de travail et du mandat social :
- la gérante ne peut pas cumuler un contrat de travail avec son mandat social à moins qu'elle ne justifie de fonctions techniques distinctes accomplies dans un lien de subordination au sein de l'entreprise, ce qui n'est pas le cas de l'espèce,
- la taille réduite de la société GMG Fusion dont l'effectif est limité à cinq salariés dont la gérante, rend impossible une distinction effective de ses fonctions salariées et de gérante pour Mme X...,
- la preuve d'une délibération des associés limitant les pouvoirs de la gérante n'est pas rapportée,
et subsidiairement, sur le rappel des congés payés pour l'année 2011,
- l'accord de transfert du 30 décembre 2011 est nul en ce qu'il a été conclu par la société GMG Fusion société non immatriculée au registre des sociétés et que ce protocole n'a pas été ratifié après l'immatriculation du 3 janvier 2012,
- le contrat de travail de Mme X... ne comporte aucune mention sur la reprise de l'ancienneté acquise au sein de la société D Partners,
- le rappel de salaires doit être limité à la somme de 4 080. 08 euros, Mme X... ayant cessé toute activité le 4 juin 2012.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 1er octobre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles Mme X... demande à la cour de :
- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- débouter le CGEA de toutes ses demandes.
Elle soutient essentiellement que :
- son statut de gérante et d'associée minoritaire à hauteur de 10 % de sparts sociales de la société GMG Fusion n'est pas exclusif d'un contrat de travail,
- son contrat de travail a été signé par le directeur général M. Y...,
- elle avait des pouvoirs limités en tant que gérante,
- M. Y..., associé à hauteur de 22 % des parts sociales, a obtenu de la juridiction prud'homale la fixation de ses créances salariales au passif de la société GMG Fusion sans aucune contestation de la part du CGEA qui n'a pas interjeté appel du jugement du 2 septembre 2013 et a ainsi acquiescé au principe des créances salariales dues à un associé minoritaire,
- son contrat de travail a été repris le 3 janvier 2012 par la société GMG Fusion en vertu du protocole de transfert des salariés du 30 décembre 2011 avec régularisation de la déclaration d'embauche le 25 janvier 2012,
- le CGEA, tiers au contrat, est irrecevable à invoquer la nullité absolue du protocole du 30 décembre 2011 que seul un associé peut engager pour contester la reprise de l'engagement de la société GMG Fusion dans l'acte du 30 décembre 2011,
- la demande en nullité de la reprise de l'engagement de la société est une nullité relative mais cette demande est prescrite au regard de la prescription de trois ans en matière d'inobservation des règles du droit des sociétés,
- en tout état de cause, si l'acte de reprise devait être déclaré nul, la salariée entend bénéficier des dispositions des articles L 1224-1 et L 1235-1 code du travail puisqu'elle avait encore la qualité de salariée à la date du protocole du 30 décembre 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION,
Sur la poursuite du contrat de travail,
L'article L1224-1 du code du travail dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.
Selon l'article L 1224-2 du même code, le nouvel employeur est tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification sauf dans les cas de procédure collective ou de substitution d'employeur intervenue en l'absence de convention entre eux.
Il résulte de l'accord du 30 décembre 2011 intitulé " protocole d'accord de transfert d'activité et de salariés de D Parteners vers GMG Fusion " que :
- " l'entente de transfert d'employés s'entend sur le transfert des activités liées au client Numéricable Région Est ;
- tous les employés sont transférés vers GMG Fusion qui accepte l'offre de transfert ;
- les salariés conservent leur statut, leur ancienneté, leur qualification, leur rémunération et tout ce qui est inscrit dans leur contrat de travail, en particulier les clauses d'indemnité de départ, de non-concurrence et de mobilité. "
Au vu de ce protocole, les deux sociétés en se fondant de manière expresse sur l'article L 1224-2 du code du travail, ont entendu se soumettre volontairement aux dispositions légales relatives au transfert du contrat de travail fixées par les articles L 1224-1 et suivants du code du travail.
Dans ce cadre, le transfert du contrat de travail au profit du nouvel employeur, la société GMG Fusion, ne peut s'opérer qu'avec l'accord exprès du salarié.
Mme X..., dont le nom figurait sur la liste des salariés repris par la société GMG Fusion (pièce 3 intimée protocole du 3 janvier 2012) justifie avoir accepté le transfert de son contrat de travail régularisé le 3 janvier 2012 avec le nouvel employeur.
La salariée est en conséquence bien fondée à se prévaloir du transfert de son contrat de travail à compter du 3 janvier 2012 vers la société GMG Fusion.
Sur le protocole du 30 décembre 2011,
L'AGS soulève pour la première fois en cause d'appel, la nullité du protocole de transfert des contrats de travail conclu le 30 décembre 2011 en ce que la société GMG Fusion en cours de formation était dépourvue de la personnalité juridique à cette date et que la nullité absolue affectant ainsi le protocole ne peut pas être régularisée ni couverte par des actes d'exécution intervenus après l'immatriculation au registre des sociétés du 3 janvier 2012.
L'AGS est un tiers au protocole en cause et elle n'est pas recevable à en invoquer la nullité dans le cadre de la présente procédure faute notamment d'avoir mis en cause les parties audit protocole, cette action étant réservée aux parties et aux associés.
En tout état de cause, elle peut pas se prévaloir de la nullité de cet acte à l'égard de Mme X... prise en sa qualité de salariée qui doit être considérée comme tiers de bonne foi et à laquelle elle ne serait pas opposable.
Sur le cumul du mandat social et du contrat de travail
Le salarié, devenu associé minoritaire d'une société auquel est confié le mandat de gérant, conserve le bénéfice de son contrat de travail dès lors qu'il continue à remplir effectivement, dans un lien de subordination envers la société, des fonctions techniques distinctes de son mandat social.
En présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, il incombe à celui qui en conteste l'existence ou invoque son caractère fictif d'en administrer la preuve.
Il résulte des débats et des pièces produites que :
- Mme X..., associée minoritaire à hauteur de 10 % des parts sociales (valeur 850 euros) de la société GMG Fusion, a été nommée gérante de cette société au vu de l'extrait Kbis daté du 4 janvier 2012 (pièce 3 appelant)
- la salariée détenait, lors de la création de la société le 3 janvier 2012, 10 % des parts sociales (valeur 850 euros) de la société GMG Fusion en vertu des statuts (pièce 5 appelant),
- elle a acquis au cours de son mandat de gérante de nouvelles parts sociales à hauteur de 3 355 euros sur un capital social de 8 500 euros.
Contrairement aux allégations de L'AGS-CGEA de Rennes, aucun élément ne permet d'établir qu'elle soit devenue gérante majoritaire. En effet, à l'issue d'une nouvelle répartition du capital, il apparaît que Mme X... détient un peu moins de 40 % du montant total du capital social de 8 500 euros, selon le rapport de Me Z... du 10 octobre 2012 (pièce 7 appelant).
Son contrat de travail ayant été transféré le 3 janvier 2012 au profit de la société GMG Fusion, Mme X... pouvait cumuler les fonctions de salariée et celles de gérante minoritaire dès lors qu'elle continuait à exercer ses fonctions techniques étrangères à celles afférentes à la gestion de la société et révélant l'existence d'un lien de subordination.
En l'espèce, le contrat de travail daté du 3 janvier 2012 définit de manière précise les tâches dévolues à Mme X... en qualité d'assistante de gestion et désigne son supérieur hiérarchique comme étant " la Direction ", représentée par M. Y... " Directeur général, signataire du contrat de travail.
Le CGEA se borne à invoquer l'impossibilité de distinguer les fonctions techniques de Mme X... au sein d'une petite entreprise de ses fonctions de gérante mais n'apporte aucun élément de nature à établir le caractère fictif de l'activité salariée de l'intimée.
Dans ces conditions, le CGEA n'est pas fondé à contester la qualité de salariée de Mme X... à l'égard de la société GMG Fusion.
Il sera en conséquence fait droit à la demande de rappel de salaires de Mme X... pour la période du 1er avril 2012 au 5 juin 2012 sur la base de la somme de 4080 euros dont le montant n'a pas été contesté en appel par la salariée, outre les congés payés y afférents de 408 euros.
Sur l'indemnité de préavis,
Il ne fait pas débat que Mme X... n'a pas pu effectuer son préavis ni perçu l'indemnité de préavis dans le cadre de la procédure de licenciement économique.
Ce licenciement ouvre droit à la salariée au paiement de :
- la somme de 1 922 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis représentant un mois de salaire en application des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail,
- la somme de 192. 20 euros pour les congés payés afférents.
Le jugement doit être confirmé sur ce point.
Sur le rappel des congés payés au titre de l'année 2011,
La reprise volontaire du contrat de travail de Mme X... dans les conditions de l'article L 1224-1 du code du travail, par décision conjointe de la société D Partners et de la société GMG Fusion, s'est accompagnée du transfert à la société GMG Fusion des obligations qui incombaient à l'employeur initial.
Le nouvel employeur est ainsi tenu en vertu des articles L 1224-1 et 1224-2 du code du travail au paiement de l'indemnité de congés payés due à la salariée pour la période antérieure à la reprise de son contrat de travail le 3 janvier 2012.
Il est établi que Mme X... bénéficiait au moment du transfert de 14. 50 jours de congés qui ne lui ont pas été payés au titre de l'année 2011.
Il sera fait droit à la demande de l'intimée pour voir fixer sa créance sur la base de 961 euros au titre du rappel de congés payés, par voie de confirmation du jugement.
Sur les autres demandes,
Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné au mandataire judiciaire de délivrer à Mme X... l'attestation Pôle Emploi, les bulletins de salaires et le certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt.
L'AGS, intervenante à l'origine de l'appel, sera condamnée aux entiers dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant, publiquement et par arrêt réputé contradictoire, en matière sociale et en dernier ressort,
CONFIRME le jugement entrepris du conseil de prud'hommes du Mans du 2 septembre 2013 en toutes ses dispositions.
Et y ajoutant :
DIT et JUGE l'AGS irrecevable en ses demandes en nullité et en opposabilité à Mme X... de la nullité de la convention de transfert des salariés DPartners vers la société GMG Fusion en date du 30 décembre 2011.
CONDAMNE l'AGS intervenant par l'UNEDIC-CGEA de Rennes aux dépens de l'appel.