27/12/2005 ARRÊT No571 NoRG: 05/01055 OC/EKM Décision déférée du 22 Novembre 2004 - Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE - 02/3359 Mme STIENNE Jean Michel GABRIEL X... représenté par la SCP MALET Emmanuelle Y... épouse GABRIEL X... représentée par la SCP MALET C/ Mo DUTOT représentant des créanciers de la Société SUD DIFFUSION SERVICES VOLUMEX sans avoué constitué Compagnie MUTUELLE DU MANS représentée par la SCP RIVES-PODESTA
CONFIRMATION Grosse délivrée le à
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ère Chambre Section 1

ARRÊT DU VINGT SEPT DECEMBRE DEUX MILLE CINQ
*** APPELANTS Monsieur Jean Michel GABRIEL X... 3 rue Picot Georges 31400 TOULOUSE représenté par la SCP MALET, avoués à la Cour assisté de Me Jean-Michel DUCOMTE, avocat au barreau de TOULOUSE Madame Emmanuelle Y... épouse GABRIEL X... 3 rue Picot Georges 31400 TOULOUSE représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour assistée de Me Jean-Michel DUCOMTE, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEES Maître DUTOT représentant des créanciers de la société SUD DIFFUSION SERVICES VOLUMEX 54, rue Pargaminières 31000 TOULOUSE régulièrement assignée n'ayant pas constitué avoué Compagnie MUTUELLE DU MANS 25 avenue de L'URSS 31400 TOULOUSE représentée par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour assistée de la SCP CHARRIER- DE LAFORCADE, avocats au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été
débattue le 15 Novembre 2005 en audience publique, devant la Cour composée de : H. MAS, président O. COLENO, conseiller C. FOURNIEL, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : E. KAIM-MARTIN ARRET : - réputé contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par H. MAS, président, et par E. KAIM-MARTIN, greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE :
Suivant devis accepté du 24 décembre 1998, les époux Z... ont confié à la société SUD DIFFUSION SERVICES S.A.R.L. (ci-après société SDS) l'exécution de travaux de surélévation de la maison d'habitation dont ils sont propriétaires à Toulouse 3 rue Georges Picot pour le prix total de 224.729,99 Francs TTC.
Au motif d'une erreur dans la construction imputable à faute à l'entrepreneur qui les a contraints à déposer une demande de permis de construire modificatif et à engager des travaux supplémentaires pour parvenir à l'obtention du certificat de conformité, les époux Z... ont, par acte d'huissier du 26 septembre 2002, fait citer la société SUD DIFFUSION SERVICES devant le tribunal de grande instance de Toulouse en responsabilité et réparation.
La société SUD DIFFUSION SERVICES VOLUMEX a appelé en cause son assureur la compagnie MUTUELLES DU MANS ASSURANCES.
A la suite du jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire rendu le 4 mars 2003 à l'égard de la société SUD DIFFUSION SERVICES VOLUMEX, les demandeurs ont appelé en intervention Maître Dutot, représentant des créanciers.
Par le jugement déféré du 22 novembre 2004, le tribunal a rejeté les demandes, considérant que les époux Z... ne démontraient pas que les travaux dont ils demandaient le paiement étaient nécessaires pour obtenir la régularisation de la construction. Le tribunal n'a en
conséquence pas examiné la question de la garantie éventuelle de l'assureur.
Les époux Gabriel X..., régulièrement appelants, poursuivent la réformation de cette décision et demandent à la Cour de condamner la société SDS et Maître Dutot es-qualité à leur payer en réparation la somme de 19.934,13 ç représentative des travaux qu'ils ont fait exécuter et des frais qu'ils ont été contraints d'engager. Ils demandent à la Cour de statuer sur la mise en cause des Mutuelles du Mans Assurances au regard des dispositions du contrat souscrit par la société SDS.
Ils soutiennent que la responsabilité de la société SDS est engagée sur le terrain contractuel, subsidiairement qu'elle pourrait l'être sur le fondement de la garantie décennale dès lors qu'en l'absence de conformité administrative la construction ne serait pas conforme à sa destination, enfin que le caractère particulièrement grossier de la faute pourrait justifier une responsabilité délictuelle. Le préjudice résulte de l'obligation imposée de crépir pignons et façades ce qui a impliqué une peinture complète, ainsi que la création de fenêtres pour rétablir l'esthétique compromise de la construction.
Les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES concluent à la confirmation du jugement dont appel, subsidiairement demandent à la Cour de constater que la police d'assurance souscrite ne pourrait trouver application et de les mettre en conséquence hors de cause.
Elles soutiennent que la faute du constructeur n'est pas démontrée, que les plans de l'architecte étaient sommaires, qu'il n'est pas démontré que les travaux supplémentaires allégués n'étaient pas nécessaires dès l'origine, que la responsabilité de la société SDS ne pourrait en tout état de cause être recherchée que sur un fondement contractuel pour un défaut de conformité qui n'est pas garanti par la police d'assurance de responsabilité décennale ni par la police de
responsabilité civile qui ne concerne que les dommages subis par autrui et imputables à l'activité professionnelle.
Assignée une première fois à domicile puis une deuxième fois en personne, Maître Dutot n'a pas constitué avoué.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Attendu qu'il est justifié de la déclaration de créance au passif de la société SDS;
qu'il ne saurait être fait droit aux demandes de condamnation formées par les appelants, s'agissant d'une créance antérieure au jugement déclaratif dont la Cour ne pourrait que fixer le montant;
Attendu que c'est à bon droit qu'il est soutenu à titre principal que c'est sur un fondement contractuel que la responsabilité du constructeur peut être recherchée en présence d'un défaut de conformité de la construction aux prévisions contractuelles;
qu'en l'absence de dommage de la nature de ceux prévus aux articles 1792 et suivants du code civil, et alors que le vice de la construction constaté par le retrait du certificat de conformité est régularisable, la garantie décennale du constructeur n'est pas engagée;
Attendu qu'il est certes constant que les travaux n'ont pas été exécutés par la société SDS en conformité avec l'autorisation de construire, la surélévation réalisée excédant celle prévue par les plans d'architecte joints aux demandes de permis de construire, ce qui suffit à caractériser une faute à sa charge;
qu'il l'est également que, bien que le devis de travaux ne porte aucune mention de la hauteur de la surélévation, celle-ci était parfaitement connue de l'entrepreneur puisqu'il est nettement établi que c'est lui qui a procédé au dépôt des deux demandes de permis de construire, dont une modificative qui avait précisément pour objet d'accroître à 9,40 mètres la hauteur côté rue;
Attendu cependant et au-delà, que les appelants exposent au soutien de l'ensemble de leurs prétentions des relations de causalité qui ne sont pas celles qui résultent de leurs propres pièces;
Attendu qu'ainsi, et au premier chef sur l'existence-même du défaut de conformité contractuel, il apparaît que ce qui était prévu au devis n'est pas ce qui a été exécuté puisque le montant total des travaux payés s'est élevé à 246.368,13 Francs alors que le devis les chiffrait à 224.729,99 Francs;
qu'aucune explication n'est fournie sur ce point alors que l'examen des deux demandes de permis de construire de novembre 1998 et janvier 1999 fait ressortir que d'emblée le projet avait déjà subi une modification sensible puisque, d'un versant de toiture à deux pentes, il s'était transformé en un versant à une seule pente avec accroissement de la hauteur côté rue et de la surface habitable;
que les plans produits font ressortir que les hauteurs de planchers intérieurs exécutées ont également subi des modifications sélectives importantes;
que de même, les photographies versées aux débats font apparaître que le mur de la surélévation en façade a reçu un traitement d'ordre esthétique par création de trois impostes dans l'alignement des ouvertures des deux niveaux inférieurs;
qu'aucune explication n'est fournie sur les conditions de la réception des travaux;
Attendu que de l'ensemble de ces constatations, il se déduit que, contrairement à ce qui est exposé, le défaut de conformité par un excès important de hauteur de la surélévation -80 centimètres- n'a pu être qu'apparent dès la fin des travaux;
que le paiement intégral des travaux sans réserve et pour un montant de dix pour cent supérieur au devis n'est dès lors pas de nature à accréditer l'existence d'une simple erreur de l'entrepreneur, dont la
consistance ne fait au demeurant l'objet d'aucune explication, et qui ne serait apparue qu'ultérieurement;
Attendu encore que les appelants exposent que c'est à l'apparition prétendument ultérieure de cet excès de hauteur que la ville de Toulouse aurait procédé au retrait du certificat de conformité, ce qui les aurait contraints à déposer une demande de permis de construire modificatif en régularisation;
mais que la décision de retrait du certificat de conformité, datée du 26 décembre 2001, a été prise au motif "qu'à l'occasion du dépôt d'une demande de permis modificatif en régularisation du 26 septembre 2001 il avait été porté à la connaissance de l'administration que le permis de construire accordé n'avait pas été respecté au niveau de la hauteur sur sablières du bâtiment";
que c'est donc la démarche des époux Z... qui est à l'origine du retrait du certificat de conformité, et que la causalité alléguée est donc inverse de la réalité;
que les appelants ne précisent pas ce qui a été la cause déclenchante du dépôt de leur demande de permis de construire en régularisation;
Attendu, sur le préjudice allégué et sa relation de causalité avec la faute invoquée, qu'il est prétendu que la démarche de régularisation aurait contraint à
Attendu, sur le préjudice allégué et sa relation de causalité avec la faute invoquée, qu'il est prétendu que la démarche de régularisation aurait contraint à l'exécution de travaux supplémentaires;
mais attendu que la seule prescription nouvelle résultant du permis de construire modificatif intégrant l'augmentation de hauteur et la création de SHON supplémentaire qui en résulte, délivré le 7 janvier 2002 par le maire de la ville de Toulouse, consiste à traiter les pignons en crépis dans leur totale verticalité et d'une couleur homogène;
que les photographies produites des différentes phases des travaux font apparaître que les revêtements de pignons n'avaient pas été traités intégralement et étaient affectés d'importantes ruptures de couleurs sur les trois niveaux mais surtout du fait d'importantes traces de coulées sombres sur la partie haute de l'ancien revêtement, ce qui n'est pas le cas en façade où le raccord est homogène;
que le devis prévoyait un enduit monocouche projeté "se rapprochant au mieux de l'existant" et avait donc exclu délibérément de traiter la totalité des pignons, malgré les défauts prévisibles d'un tel projet compte tenu de l'état des revêtements existants en cet endroit;
qu'il n'est pas de la sorte démontré que la prescription supplémentaire de traitement intégral des pignons serait en relation de causalité avec la faute invoquée d'un excès de surélévation, alors que le défaut ne résulterait que d'une insuffisance délibérée de la prévision de travaux;
Attendu qu'il n'est pas non plus démontré, en l'état de cette seule prescription, que les autres travaux exécutés auraient été indispensables à la régularisation de la situation;
que les prescriptions de l' architecte des bâtiments de France du 14 novembre 2001dont le permis de construire en régularisation exige le respect sont des prescriptions usuelles et ne sont en rien différentes de celles qui avaient été posées par le permis de construire originaire;
que la prescription d'un traitement des "pignons" de la maison n'inclut pas ni n'implique celui des façades dont l'indemnisation est réclamée avec une peinture de l'ensemble des menuiseries et ferronneries alors que toutes les prescriptions administratives se limitaient à cantonner le choix des teintes dans les palettes de coloration de la ville de Toulouse;
Attendu qu'aucune pièce ne fait apparaître les refus allégués de l' architecte des bâtiments de France ni l'exigence de sa part d'un traitement esthétique de la façade côté rue différent de celui qui avait été adopté;
que la demande de permis de construire modificatif en régularisation déposée le 26 septembre 2001 ne tendait qu'à la régularisation des hauteurs;
que la demande complémentaire du 25 octobre 2001 alléguée en vue de régulariser la surface de SHON supplémentaire n'est pas produite, pas plus que l'avis négatif que l' architecte des bâtiments de France aurait alors émis;
que le projet de régularisation qui aurait alors été déposé le 6 novembre 2001 en vue de la création de trois fenêtres pour pallier ce refus n'est pas non plus produit et ne se retrouve pas dans l'arrêté délivré le 7 janvier 2002;
Attendu qu'il résulte de cette analyse que les époux Z... ne démontrent pas plus en appel qu'en première instance les faits nécessaires au succès de leur prétention, et que, par ces motifs qui complètent ceux non contraires du premier juge, la décision dont appel doit être confirmée, sans qu'il soit besoin de prononcer sur l'éventuelle garantie des MUTUELLES DU MANS ASSURANCES;
Attendu que les appelants, qui succombent et seront tenus des dépens, ne sont pas fondés en leur demande au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile;
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des MUTUELLES DU MANS ASSURANCES la totalité des frais non inclus dans les dépens qu'elles ont dû exposer pour défendre à un appel dépourvu de fondement;
PAR CES MOTIFS : La Cour, Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions et déboute les époux Z... de l'ensemble de
leurs demandes; Y ajoutant, Condamne les époux Z... à payer aux MUTUELLES DU MANS ASSURANCES la somme de 1.000 ç en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile; Condamne les époux Z... aux entiers dépens de l'instance en appel, et reconnaît à la SCP RIVES-PODESTA, avoué qui en a fait la demande, le droit de recouvrement direct prévu à l'article 699 du nouveau code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par H. MAS, président et E. KAIM-MARTIN, greffier. LE GREFFIER :
LE PRESIDENT : E. KAIM-MARTIN