COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 429 DU TROIS DECEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT
AFFAIRE No : RG 17/00960 - No Portalis DBV7-V-B7B-C25O
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 21 avril 2015-Section Encadrement

ASSOCIATION CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES DE FORT DE FRANCE
Représentée par Me Frédéric Y... de la SELARL EXCELEGIS (Toque 67), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

Monsieur E... Z...
C/o Mme Blandine D... A.... Lieu-dit-BP [...]
Non Comparant, ni représenté
Ayant pour conseil, Maître Gregory B... (Toque 14), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 octobre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Gaëlle Buseine, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Rozenn Le-Goff, conseiller, présidente,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Gaëlle Buseine, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 3 décembre 2018
GREFFIER Lors des débats : Mme Lucile POMMIER, greffier principal.

Défaut, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par Mme Rozenn Le-Goff, conseiller, présidente et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure
Par jugement rendu contradictoirement le 21 avril 2015, le conseil de prud'hommes de Basse-Terre a :
- dit que la tierce opposition formée par l'AGS-CGEA de Fort-de-France à l'appui de son rejet de la créance présentée par M. Z... E... au passif de la liquidation judiciaire de la société MMD est infondée,
- confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Basse-Terre section encadrement du 23 avril 2013,
- dit que la décision est opposable à l'AGS dans les limites de sa garantie légale,
- débouté l'AGS-CGEA de Fort-de-France de l'ensemble de ses demandes,
- débouté M. Z... E... de sa demande reconventionnelle,
- mis les dépens à la charge de l'AGS-CGEA de Fort-de-France.
L'AGS a formé appel dudit jugement le 28 août 2015, l'affaire ayant été inscrite sous le no RG 15/01411.
Par conclusions notifiées à M. Z... le 15 mars 2016, l'AGS-CGEA de Fort-de-France demande à la cour de :
- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Basse-Terre du 21 avril 23015,
- débouter M. Z... de l'ensemble de ses demandes en paiement,
- subsidiairement, juger que la créance de salaire de M. Z... s'est novée en créance de prêt,
En conséquence :
- débouter M. Z... de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents,
- juger que M. Z... relève des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail et qu'il ne peut cumuler une demande de dommages et intérêts pour rupture abusive et pour non respect de la procédure, la société ayant moins de 11 salariés,
- débouter M. Z... de ces deux demandes faute de justificatifs de préjudice, ce dernier ayant constitué une société deux mois avant son départ de la société MMD,
- débouter M. Z... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, puisqu'il lui appartenait précisément d'effectuer les formalités de déclaration auprès des organismes sociaux,
En tout état de cause :
- qu'il soit jugé que sa garantie ne saurait excéder les limites de sa garantie légale conformément aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, qui limitent sa garantie, toutes créances du salarié confondues, à des montants fixés en fonction du plafond retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage apprécié au jour où la créance est due et au plus tard au jour du jugement de la liquidation judiciaire, en l'espèce le plafond retenu étant le plafond 5,
- qu'il soit jugé que l'obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
L'AGS-CGEA soutient que :
- M. Z..., qui était associé égalitaire de la SARL MMD, n'avait nullement la qualité de salarié,
- à titre subsidiaire, les demandes indemnitaires de M. Z... sont infondées.
M. Z... a notifié des conclusions à l'AGS-CGEA de Fort de France le 13 juin 2016.
Par arrêt avant dire droit rendu contradictoirement dans le dossier no 1501411, le 21 novembre 2016, la chambre sociale de la cour d'appel de Basse-Terre a :
- dit que l'AGS devra faire désigner dans les plus brefs délais, par le président du tribunal mixte de commerce compétent, un administrateur ad'hoc pour représenter la société MMD dans le cadre de la présente instance,
- dit que les parties devront notifier à l'administrateur ad'hoc qui sera désigné, leurs pièces et conclusions,
- ordonné le renvoi de l'examen de l'affaire à l'audience de mise en état du 19 juin 2017.
Par ordonnance du 19 juin 2017, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a :
- ordonné la radiation de l'affaire du rôle de la Cour,
- dit que l'affaire ne pourra être rétablie au rôle à la demande de l'une ou l'autre des parties que si elle justifie avoir fait désigner un administrateur ad'hoc pour représenter la société MMD dans le cadre de la présente procédure,
- dit que, conformément aux dispositions de l'article 381 alinéa 3 du code de procédure civile, la présente décision sera notifiée par lettre simple aux parties ainsi qu'à leurs représentants, et que le cas échéant, en cas de rétablissement de l'affaire, les parties seront avisées par lettre simple de la nouvelle date d'audience qui pourra alors être fixée, et ce conformément aux dispositions de l'article 947 du code de procédure civile.
L'affaire a été rétablie au rôle de la cour, sous le no 1700960, le 4 juillet 2017, Me C... Marie-Agnès ayant été désignée en qualité d'administrateur ad'hoc de la société MMD par ordonnance du président du tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre du 22 juin 2017.
Par acte d'huissier du 14 septembre 2017, Maître Marie-Agnès C..., ès-qualité d'administrateur ad'hoc de la SARL MMD a reçu communication des conclusions de l'AGS-CGEA de Fort-de-France et a été citée à comparaître à l'audience du 13 novembre 2017, l'affaire ayant été renvoyée à l'audience du 12 mars 2018, puis du 15 octobre 2018.
A l'audience du 15 octobre 2018, Me C..., ès-qualités d'administrateur ad'hoc de la société MMD n'était ni présente, ni représentée et n'avait pas sollicité de dispense de comparution.
A cette même audience, M. Z... n'était ni présent, ni représenté et n'avait pas sollicité de dispense de comparution, étant observé que la procédure étant orale, le dépôt de conclusions ne peut suppléer au défaut de comparution de la partie à l'audience dont il a eu connaissance de la date par lettre simple conformément aux dispositions de l'article 947 du code de procédure civile.
Le présent arrêt est rendu par défaut, en application de l'article 473 du code de procédure civile et en l'absence de citation délivrée à personne du défendeur.

Il résulte des dispositions de l'article 472 du code de procédure civile qu'en l'absence de l'intimé, la cour ne fait droit aux demandes de l'appelant que si elle les estime régulières, recevables et bien fondées.
L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont données à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité.
En l'absence de contrat écrit, le lien de subordination est l'élément déterminant du contrat de travail, s'agissant du seul critère permettant de le différencier d'autres contrats comportant l'exécution d'une prestation rémunérée.
Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
En premier lieu, et ainsi que l'ont souligné les premiers juges, l'AGS-CGEA ne verse aucune pièce aux débats de nature à remettre en cause la qualité de salarié de M. Z..., ni le fondement de ses demandes.
En deuxième lieu, et s'agissant du rappel de salaire et des congés payés y afférents, l'AGS-CGEA ne saurait valablement se prévaloir d'une novation en créance de prêt, dès lors qu'il n'est pas établi que le salarié a reçu les paiement des salaires qui lui étaient dûs.
En troisième lieu, et contrairement à ce que soutient l'AGS-CGEA, d'une part, le cumul des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégularité de la procédure de licenciement, demeure possible, sous certaines conditions, sur le fondement de l'article L 1235-5 du code du travail. D'autre part, il n'est pas établi que les premiers juges auraient fait une inexacte appréciation du préjudice subi par le salarié.
En dernier lieu, en l'absence de pièces versées aux débats, relatives à la turpitude du salarié alléguée par l'AGS-CGEA de Fort-de-France et susceptible d'expliquer le défaut de déclaration aux organismes sociaux, l'appréciation des premiers juges concernant à l'octroi d'une indemnité pour travail dissimulé ne saurait davantage être valablement remise en cause.
Par suite, il résulte de l'analyse menée ci-dessus que c'est à juste titre que, par jugement du 21 avril 2015, le conseil de prud'hommes de Basse-Terre a rejeté la tierce opposition formée par l'AGS-CGEA de Fort-de-France, a confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Basse-Terre du 23 avril 2013, dit que la décision est opposable à l'AGS dans les limites de sa garantie légale, débouté l'AGS-CGEA de Fort de France de ses demandes et rejeté celle reconventionnelle présentée par M. Z....
Les dépens sont mis à la charge de l'AGS-CGEA de Fort-de-France.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt rendu par défaut et en dernier ressort,
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 21 avril 2015 par le conseil de prud'hommes de Basse-Terre entre l'AGS-CGEA de Fort-de-France et M. Z... E...,
Condamne l'AGS-CGEA de Fort-de-France aux dépens,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
Le greffier, La présidente,