COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS No 799 2001 9' Chambre A ARRÊT AU FOND
Arrêt de la 9' Chambre A sociale du 28 Juin 2001 prononcé
sur appel d'un jugement du Conseil des Prud'Hommes de DU 28 Juin 2001
MARSEILLE en date du 04 Septembre 1998, enregistré sous le
n' 97/0814F Section Commerce. Rôle N° 99/16772
COMPOSITION LORS DES DÉBATS ET DU S.A. PENAUILLE
DÉLIBÉRÉ CI,
Président: M. Jean-Jacques LECOMTE Malika X...
Conseiller: M. Alain BOURDY S.A. Y...
Conseiller: Mme Anne Z...
Greffier: Mme Marie A..., présent uniquement aux


A l'audience publique du 10 Mai 2001
l'affaire a été mise en délibéré à l'audience du 28 Juin 2001.

A l'audience publique du 28 Juin 2001 Grosse
par M. Jean-Jacques LECOMTE, Président délivrée le:
assisté par Mme Marie A..., Greffier, à : (Réf. dossier)
NATURE DE L'ARRET: CONTRADICTOIRE NOM DES PARTIES S.A. PENAUFLLE 6 Allée des Coquelicots 94478 BOISSY SAIN LEGER CEDEX représentée par Me Pascal LAVISSE, avocat au barreau d'ORLEANS APPELANTE CONTRE Mademoiselle Malika X... 15 rue Albert Marquet 13013 MARSEILLE représentée par Me Reger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE S.A. Y... 5 Place de la Joliette 13235 MARSEILLE CEDEX 1 représentée par Me Jean-Claude SEBAG, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE INTIMEES 3 Salariée de la société PENAUILLE-POLY PROPRETE, exeerçant l''emploi d'agent de propreté sur le chantier LA CHRYSALIDE à
Marseille, Mme Malika X... s'est vue notifier, par lettre du 2 juillet 19 97 de son employeur, qu'en application de l'Annexe 7 de la Convention collective nationale du personnel des entreprises de nettoyage lui succéderait sur ce site, à compter du ler août 1996, la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y... avec laquelle se poursuivrait son contrat de travail. Le 30 septembre 1996, la société PENAUILLE -POLY PROPRETE a remis à la salariée un certificat de travail constatant la fin, à cette dernière date, de son contrat de travail. Par requête du 25 mars 1997, la salariée a attrait devant le Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE les deux sociétés susvisées et a sollicité leur condamnation à lui verser les salaires impayés, les indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Suivant jugement prononcé le 4 septembre 1998, cette juridiction a mis hors de cause la société Y..., a condamné la société PENAUILLE à verser à la salariée diverses sommes aux titres de l'indemnité de préavis , des congés payés afférents, de l'indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts, enfin d'un rappel de salaire pour septembre 1996, ordonnant également à cette société la remise de la lettre de licenciement, du certificat de travail et de l'attestation ASSEDIC. Régulièrement appelante de cette décision, la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT, qui vient aux droits de la société UN Compagnie française de nettoiement, conclut à l'infirmation du jugement entrepris, au déboutement: de la salariée pour les demandes formées à son encontre ainsi qu'à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire. Elle demande encore à la Cour de dire que le contrat de travail a été transféré à la société Y... et de condamner cette dernière à lui payer la somme de 10 000 francs de dommages et intérêts pour résistance abusive. Mme X... sollicite, à titre principal, la confirmation du jugement de première instance
sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande formée en application de l'article 700 Nouveau Code de procédure civile-, de ce chef, elle réclame la somme de 10000 francs pour l'ensemble de la procédure. La SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y... conclut, pour sa part, à la confirmation pure et simple de la décision déférée. 4 SUR CE B... qu'à l'audience de la Cour, la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT a soulevé le moyen tiré de la communication tardive par la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES SODEXH0 des conclusions de cette dernière, non toutefois de ses pièces, et en a réclamé le rejet des débats, Mais attendu que la procédure prud'homale étant sans représentation obligatoire, donc orale, il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande de rejet des écritures de la société intimée, B..., sur le fond, que la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT soutient que la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y... avait, compte tenu de la jurisprudence applicable, l'obligation de reprendre la salariée tout d'abord en vertu de l'Annexe 7 de la Convention collective des entreprises de nettoyage de locaux, ensuite de l'article L. 132-8 du Code du travail, enfin de l'article L. 122-12 dudit code-, Sur l'application de la Convention collective des entreprises de nettoy1ge B... que la Convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par les salariés-, qu'il n'en est autrement que dans l'hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome, B..., sur le moyen tiré de l'Annexe 7 de la Convention collective susvisée, que la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT, rappelant les termes de cette Annexe 7 applicable "aux employeurs et aux salariés des entreprises ou établissements exerçant une activité relevant des activités classées sous le numéro de code APE 87.08 ancien, qui sont appelés à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux
effectués dans les mêmes locaux à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché publie", indique que cette convention collective met à la charge de l'entreprise reprenant un marché de nettoyage l'obligation de garantir l'emploi du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise et remplissant diverses conditions, au demeurant réalisées en l'espèce par la salariée-, qu'elle affirme que la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y... exerçant une activité de nettoyage de locaux, classée sous le code APE 87.08, l'Annexe 7 lui est en conséquence applicable-, 5 B... que la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT ajoute, afin de caractériser l'existene d'une activité de nettoyage autonome et nettement différenciée, en premier lieu, qu'antérieurement à la date de reprise du chantier de nettoyage les deux activités de restauration collective et de nettoyage de locaux étaient assurées par deux entreprises différentes, Y... et CFN, en second lieu que, postérieurement à la reprise du chantier par Y..., d'une part deux contrats distincts sont signés par cette dernière, d'autre part l'activité de nettoyage possède des locaux, un personnel et un matériel spécifiques, enfin les activités de nettoyage et de restauration sont distinctes et indépendantes puisque l'activité de nettoyage conserve son autonomie et peut ultérieurement être reprise par une entreprise n'exerçant pas l'activité de restauration collective dès lors qu'il est prévu que le personnel affecté doit être repris par l'entreprise reprenant l'activité de nettoyage; B... que la SOCIETE, FRANCAISE DE SERVICES Y... réplique qu'elle exercel'activité de restauration des collectivités, laquelle représente le chiffre d'affaires le plus élevé de ses activités, et se trouve à ce titre rattachée à la seule convention collective nationale de la restauration des collectivités-, qu'elle n'est pas en conséquence soumise à la Convention collective du nettoyage qui
prévoit le: transfert du personnel et la garantie de l'emploi, partant qu'elle n'avait aucune obligation contractuelle envers la salariée demanderesse en première instance; qu'elle fait valoir que l'activité de nettoyage est accessoire à l'activité principale de restauration- ainsi que le stipule expressément le contrat conclu avec l' Association LA CHRYSALIDE- ce qui est établi non seulement par le fait qu'elle n'est intervenue en service hôtelier-nettoyage que parce qu'elle effectuait également la prestation de restauration, mais également par la polyvalence de ses salariés, polyvalence démontrée par la production de l'accord d'entreprise",
B... que les éléments sur lesquels est fondée l'argumentation de la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT apparaissent insuffisants pour caractériser, en l'espèce, une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome, B... en effet et tout d'abord que la signature d'un contrat distinct entre l'Association LA CHRYSALIDE et la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y... pour chacune des activités de restauration et de nettoyage ne saurait celer le caractère accessoire de l'activité de nettoyage, caractère accessoire explicitement mentionné tant dans le contrat initial relatif au marché de restauration que dans la nouvelle convention conclue entre les intéressés à l'occasion de la reprise du marché de nettoyage, que, par ailleurs et surtout l'existence d'un centre d'activité autonome est loin d'être établie en l'absence de toute indépendance tant géographique qu'administrative de l'activité de nettoyage; B... que la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y..., qui Justifie de manière incontestable de sa soumission à la Convention collective nationale de la restauration des collectivités, son chiffre d'affaires le plus élevé correspondant en effet à l'activité de restauration, ne peut, sur le fondement juridique ci-dessus examiné,
être soumise à la Convention collective nationale des entreprises de propreté - qu'il ne saurait dès lors lui être fait grief d'avoir refusé de reprendre le contrat de travail de la salariée Intimée, Sur le moyen tiré de l'application à l'espèce des dispositions des articles L. 132-8 et L.122-12 du code du travail B... que la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT fait encore valoir que l'article L.132-8 du C'ode du travail est applicable en cas de transfert d'une activité autonome et que, tel étant le cas en l'espèce, la convention nationale des entreprises de propreté était, lors de la reprise du marché, applicable à la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y... la salariée devant être placée sous cette convention pendant un an., B... cependant que Particle L, 132-8 alinea 7 du code du travail exclut les simples transferts d'activités accessoires à l'activité principale d'une entreprise, autrement dit les seules pertes de marché; qu'en effet la convention collective régissant la situation des salariés n'est opposable à un nouvel employeur non soumis à cette convention, dans les conditions prévues par l'article L.132-8 dudit code, qu'au cas où par l'effet de l'article L 122-12 du même code l'entité économique où travaillaient les salariés est transférée au nouvel employeur qui en poursuit l'exploitation; B... qu'il convient dès lors de vérifier si sont réunies en l'espèce les conditions d'application de l'article L. 122-12; B... que la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT soutient que ce texte est applicable à l'affaire soumise en raison de l'évolution tant de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes que de celle de la Cour de cassation, laquelle a considéré à plusieurs reprises que l'absence d'éléments intangibles pouvait cependant justifier l'application de l'article L. 122-12, qu'elle en déduit que ce texte est désormais applicable à la succession des prestataires de services sur un même marché dès lors qu'il existe un ensemble organisé de
salariés qui sont spécialement et durablement affectés à une tâche commune," 7 Mais attendu que c'est à juste titre que la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y... rétorque que l'article L.122-12 n'est applicable que dans le cas du transfert d'une entité économique autonome et que la succession d'une entreprise à une autre dans l'exécution d'un marché de prestation de service sans le transfert des moyens d'exploitation, ne réalise pas à elle seule le transfert d'une entité économique et ne donne pas lieu à application de l'article L. 122-12 alinea 2 du code du travail; que, dans le cas d'espèce où il n'y a eu aucun transfert de moyens de production, matériels ou immatériels, le texte susvisé ne saurait recevoir application, que la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT sera en conséquence déboutée de son moyen-, Sur l'argumentation résiduelle de la société PENAUILLE B... que cette appelante avance encore que faire droit à l'argumentation de la société Y... reviendraità établir un statut discriminatoire entre les salariés affectés sur un chantier de nettoyage repris par une société de nettoyage qui bénéficieraient du droit au maintien de leur poste et ceux repris par une société dont l'activité de nettoyage est accessoire qui seraient exclus de ce droit; Mais attendu qu'une telle situation résulte de la seule application des règles de droit positif et ne présente aucun caractère discriminatoire au sens des divers textes insérés dans le code du travail, relatifs à la discrimination" B... enfin qu'il n'y a pas lieu de répondre à l'observation de l'appelante sur la position de la Y... au regard du droit de la concurrence, s'agissant d'une réflexion de nature subjective non d'un moyen juridique-, Sur la demande de Mme X...
B... que la SOCIETE FRAWAISE DE SERVICES Y... n'avait ainsi qu'il résulte des motifs du présent arrêt, aucune obligation légale ou conventionnelle de reprise du contrat de travail (le cette salariée, contrat dont la
rupture se situe le 1 er août 1996 à la date de la reprise du marché par ladite société et s'analyse en un licenciement imputable à la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT,- B... qu'il sera alloué à Mme X..., la somme de 5000 francs en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile-, 8 B... que la SOCIFTE PENAUILLE ETABLISSEMENT, succombant entièrement en son recours, sera condamnée à verser la somme de 5000 francs au titre des frais irrépétibles tant à Mme X... qu'à la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y... PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort, Déclare recevable en la forme l'appel interjeté par la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT, Au fond, l'en déboute, Cotifirme le Jugement entrepris, Y ajoutant, Condamne la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT à payer sur le fondement de l'article 700 du Nouveaa Code de procédure civile d'une part la somme de 5000 francs à Mme X... d'autre part celle de 5000 francs à la SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES Y..., Condamne encore la SOCIETE PENAUILLE ETABLISSEMENT aux dépens d'appel. LE GREFFIER
LE PRESIDENT