R. G : 10/ 05063
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 14 Novembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON

du 22 juin 2010
RG : 2010/ 00102
Référé JAF



APPELANT :
M. Emmanuel X...
né le 10 Août 1968 à SAINTE-FOY-LES-LYON (69110)

69670 VAUGNERAY
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Ariane LIMOUSIN, avocat au barreau de LYON

Mme Véronique Y... épouse X...
née le 24 Novembre 1970 à CARPENTRAS (84200)

69670 VAUGNERAY
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Odile ROCHET, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 30 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 12 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 14 Novembre 2011
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Par décision du 29 novembre 2007, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a notamment :
- prononcé le divorce des époux Y...
X...,
- fixé la résidence habituelle des enfants Andréa, née le 12 avril 1999, et Ines, née le 18 août 2001, en alternance semaine par semaine au domicile de leur mère puis du père outre partage par moitié des vacances scolaires et ce alors que l'ordonnance de non conciliation avait fixé la résidence habituelle chez la mère et octroyé au père un droit de visite et d'hébergement élargi,
- dit n'y avoir lieu à pension alimentaire l'ensemble des frais afférents aux enfants devant être partagés par moitié entre les parents.
Par arrêt du 12 mai 2009, la cour d'appel confirmait la décision de première instance.
Le 29 avril 2010, madame a saisi le juge aux affaires familiales en la forme des référés aux fins de voir transférer la résidence habituelle à son domicile, avec organisation des droits de visite et d'hébergement du père, mise à sa charge d'une pension alimentaire de 500 euros, et a sollicité l'autorisation d'inscrire Andréa au collège de Vaugneray.
Par jugement du 22 juin 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon a :
- constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale,
- fixé la résidence habituelle chez la mère,
- dit que le père exercerait son droit de visite et d'hébergement librement et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi sortie d'école au lundi matin rentrée des classes, du mardi sortie d'école au mercredi 12 heures, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires (la première moitié les armées impaires et la seconde les années paires),
- fixé la pension alimentaire à la somme de 424 euros, soit 212 euros par enfant,
- dit qu'Andréa serait scolarisée au collège de Vaugneray,
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- laissé à chacune des parties la charge de ses dépens.
Par déclaration reçue le 6 juillet 2010, monsieur X... a relevé appel de cette décision.
Par conclusions récapitulatives du 9 septembre 2011, monsieur X... sollicite la mise en place d'une résidence en alternance, semaine par semaine, avec changement le vendredi soir à la sortie des cours et partage des congés par moitié, indiquant ne pas être hostile à ce que les enfants voient leur mère la semaine passée près de lui, du mercredi midi au jeudi matin, et lui même pouvant les voir l'autre semaine, du mardi soir au mercredi midi.
Il s'oppose au versement de toute pension alimentaire et, à titre subsidiaire, sollicite que la résidence habituelle soit fixée près de lui, avec organisation des droits de visite et d'hébergement de la mère, à laquelle il réclame une pension alimentaire de 212 euros par enfant
A titre subsidiaire, il sollicite une enquête médico-psychologique des parties et en toute hypothèse condamnation de madame aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SCP BAUFUME.
Par conclusions récapitulatives du 27 septembre 2011, madame Y... demande confirmation du jugement déféré, sollicitant qu'il soit dit en sus que les frais de voyage linguistiques seront partagés par moitié ; elle réclame au titre de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 2 000 euros, et la condamnation de monsieur aux entiers dépens avec distraction au profit de la SCP AGUIRAUD NOUVELLET.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile il est expressément renvoyé pour les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives déposées.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 septembre 2011, l'affaire a été évoquée le 12 octobre 2011 et mise en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que la question de l'exercice en commun de l'autorité parentale n'est pas discutée par les parties.
* Sur la résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes ou contre enquêtes sociales.
Attendu qu'il convient de rappeler que les parents sont séparés depuis 2005, et que les pièces communiquées témoignent de ce que, depuis lors, le conflit perdure autour de la situation des enfants.
Que l'ordonnance de non conciliation du 17 juin 2005 avait refusé la mise en place d'une résidence en alternance, en retenant que les filles étaient alors de très jeunes enfants, et que la communication difficile entre les parents devait être travaillée en médiation, préalablement à la mise en place d'une telle mesure, cette décision étant confirmée par l'arrêt de la cour d'appel du 29 juin 2006.
Que le jugement de divorce, prononcé le 29 novembre 2007, a modifié cette mesure, en mettant en place une résidence en alternance, après avoir noté que chacun des parents était très attaché aux enfants, montrant une attention et un intérêt équivalent, avec une disponibilité quasiment identique, étant rappelé que l'un et l'autre sont enseignants.
Que le juge aux affaires familiales avait alors relevé que ce mode de résidence pouvait être retenu, dès lors que les enfants avaient grandi et s'étaient adaptés à passer de l'un à l'autre, le juge prenant soin de rappeler aux parents qu'il était important de mettre un terme à leur conflit pour permettre aux enfants d'évoluer favorablement entre eux deux.
Attendu que pour confirmer cette décision, la cour d'appel, dans son arrêt du 12 mai 2009, avait expliqué que le premier juge avait tenté de faire comprendre aux parents que, dans le strict respect de la loi et de l'intérêt des enfants, l'attribution de la résidence ne devait pas être vécue comme une récompense ou une sanction, mais devait reposer sur l'intérêt de l'enfant à grandir en profitant de ses père et mère et de leurs familles élargies.
Que cet arrêt a notamment rappelé que le refus de chaque parent de considérer l'autre comme ayant autant de responsabilité parentale que lui ne suffisait pas à empêcher une résidence alternée, dont il n'était pas démontrée qu'elle soit en elle même génératrice de difficultés pour Andréa ou Ines.
Que par la décision déférée, le juge aux affaires familiales est revenu sur cette alternance qui, en définitive, ne s'est donc appliquée qu'entre juin 2009 et juin 2010, en retenant que l'absence de dialogue entre les parents était nuisible au bon fonctionnement de la résidence en alternance, et que les enfants, dont il avait procédé à l'audition, ne souhaitaient plus cette organisation.
Attendu que force est de constater que, malgré une séparation effective désormais depuis plus de six années, et malgré les rappels faits à chacun dans les décisions de justice qui se sont succédées, les parents n'ont toujours pas dépassé leur conflit de couple, n'entamant aucunement de démarche de médiation, telle que le leur avait pourtant conseillé le juge aux affaires familiales dès l'ordonnance de non conciliation en 2005.
Que les diverses pièces du dossier, et notamment les multiples sms adressés par la mère, qui reproche parfois au père des événements sans incidence majeure (ne pas l'informer de ce qu'il a donné un traitement médical usuel aux enfants, l'aviser tardivement soit 24 heures après d'une chute..) ou le comportement du père, qui contacte les enfants téléphoniquement chaque jour, ne peuvent qu'être nuisibles à Andréa et Ines, et rejaillir sur leur bien être.
Que les diverses attestations du dossier, ou les écrits des enfants, témoignent qu'Andréa et Inès sont prises dans un conflit de loyauté, disant à l'entourage de la mère ce que cette dernière souhaite entendre et de même auprès de celui du père.
Attendu cependant que, depuis l'intervention de la décision querellée, plusieurs événements méritent de retenir l'attention, d'une part le fait que, dès après leur audition par le juge aux affaires familiales, les enfants ont écrit à leur père, s'excusant des déclarations faites au juge, d'une part le fait qu'Andréa se soit enfuie, une fin de soirée, du domicile de sa mère au mois d'octobre 2010, pour rejoindre à pied celui de son père, situé à quelques kilomètres, situation banalisée par la mère, mais qui témoigne pourtant du mal être de l'enfant.
Que d'ailleurs, même s'il est regrettable que la mère n'ait effectivement pas été associée dès le départ à cette démarche, il apparaît que la psychologue rencontrée par les enfants sur demande de leur père, a établi des écrits assez inquiétants sur la situation des enfants, et notamment d'Andréa, qui apparaît très en difficulté.
Que cette psychologue indique avoir tenté de rencontrer la mère pour échanger sur ce point, cette dernière refusant toute rencontre, lui indiquant souhaiter que les visites cessent, ce qu'elle a d'ailleurs écrit à deux reprises à la psychologue, qui préconise pour les deux enfants la poursuite d'une thérapie.
Attendu que si l'absence de dialogue entre les parents est nuisible aux enfants, pour autant il ne saurait constituer un obstacle à l'organisation d'une résidence en alternance, comme l  a déjà rappelé la cour d'appel dans le précédent arrêt.
Que par ailleurs, si les enfants ont pu exprimer une opinion lors de leur audition par le juge aux affaires familiales, étant noté qu'elles ont été entendues alors qu'elles sont encore très jeunes, leurs déclarations ne constitue qu'un élément à mettre dans le débat, et ne saurait être décisif quant à la décision à prendre, considéré l'inverse revenant à faire peser sur elles une décision qui ne saurait leur incomber.
Que les événements qui se sont déroulés depuis la décision déférée nécessitent de remettre en place une résidence en alternance, système qui, parce qu'il partage de manière équitable le temps entre chaque parent, dont les capacités éducatives ne sont nullement discutées, ne peut que répondre à l'intérêt des deux filles, et amoindrir le conflit de loyauté dans lequel elles sont enfermées.
Qu'il sera dit que la résidence sera en conséquence fixée en alternance semaine par semaine, le changement de résidence intervenant le vendredi à la sortie des cours, les vacances étant partagées par moitié.
Qu'il n'apparaît pas opportun de faire droit à la proposition faite à titre subsidiaire par monsieur (chez la mère du mercredi midi au jeudi matin la semaine passée chez lui, chez lui du mardi soir au mercredi midi la semaine passée chez la mère) laquelle ne ferait que créer de nouvelles rencontres entre les parents, susceptibles de générer de nouveaux conflits, étant rappelé que la décision est prise à défaut de meilleur accord entre eux, et qu'il leur appartient d'adapter au besoin l'organisation.
* Sur la pension alimentaire
Attendu que l'article 373-2-2 du code civil prévoit qu'en cas de séparation des parents la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants communs prend la forme d'une pension alimentaire versée par l'un des parents à l'autre.
Que cette pension alimentaire au regard des dispositions de l'article 371-2 est fixée en fonction des ressources de chacun des parents et des besoins de l'enfant.
Attendu en l'espèce que les parents, tous deux enseignants, ont des revenus équivalents, de sorte qu'il convient, au regard de l'alternance mise en place, de dire n'y avoir lieu à pension alimentaire, en précisant que l'ensemble des frais sera partagé par moitié entre les parents.
* Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Qu'il convient par ailleurs de laisser à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil après en avoir délibéré statuant contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme la décision quant à l'exercice en commune de l'autorité parentale,
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau,
Fixe, à défaut de meilleur accord entre les parties, la résidence des enfants en alternance chez le père et chez la mère, semaine par semaine, du vendredi sortie des classes au vendredi suivant sortie des classes, outre partage par moitié des vacances scolaires, première moitié les années impaires chez le père deuxième moitié les années paires, première moitié les années paires chez la mère deuxième moitié les années impaires,
Dit n'y avoir lieu à pension alimentaire et dit que l'ensemble des frais afférents aux enfants sera partagé par moitié entre les parents,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.