Deuxième chambre civile Section A CC/MM R.G. N° : 2 A 00/06233 Minute N° 2 M 02/0177 Copie exécutoire aux avocats : Maîtres ROSENBLIEH, WELSCHINGER et WIESEL Maîtres bueb et spieser Le 21-02-02 Le Greffier, RÉPUBLIQUE FRANOEAISE AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS COUR D'APPEL DE COLMAR ARRET DU 21 FEVRIER 2002 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE Marc SAMSON, Président Colette LOWENSTEIN, Conseiller, Christian CUENOT, Conseiller, Greffier présent aux débats et au prononcé : Chantal GULMANN, DEBATS en audience publique du 07 Décembre 2001 ARRET CONTRADICTOIRE du 21 Février 2002 prononcé publiquement par le Président. NATURE DE L'AFFAIRE : 569 -26 Autres demandes relatives à un contrat de la prestation de services                                                                 APPELANTE et requérante : MUTUELLE GENERALE DE L'EDUCATION NATIONALE MGEN dont le siège social est 3 Square Max Hymans 75748 PARIS CEDEX 15 représentée par Maîtres rosenblieh, welschinger et wiesel avocats à COLMAR
INTIMEE et requise : Société GERANCE GENERALE FONCIERE GGF dont le siège social est 32 rue de Lisbonne 75384 PARIS CEDEX 08 représentée par Maîtres bueb et spieser, avocats à COLMAR Plaidant : Maître BOUTON à strasbourg
Attendu que la Mutuelle Générale de l'Education Nationale a relevé appel le 13 septembre 2000, dans des conditions de recevabilité qui ne sont pas contestées, d'une ordonnance de référé du 25 août 2000 du Président du Tribunal de Grande Instance de COLMAR, qui a rejeté sa demande d'expertise relative aux conditions d'exécution d'un contrat de fourniture d'énergie calorifique ;
Attendu qu'au soutien de son recours, la MGEN indique essentiellement qu'il existe un litige avec le fournisseur d'énergie, la Société Gérance et Générale Foncière, relativement aux économies promises par rapport à la fourniture du fioul ;
qu'elle estime que le premier juge a retenu à tort l'application de l'article 146 du NCPC, alors que dans le cadre d'une mesure d'instruction fondée sur l'article 145, la restriction imposée par l'article 146 relative à l'obligation personnelle de prouver n'est pas applicable ;
Attendu que la MGEN conclut à l'infirmation de l'ordonnance entreprise, et qu'elle sollicite la désignation d'un expert spécialisé en matière de chauffage, afin d'établir la réalité de l'inexécution des promesses contractuelles de la Société Gérance Générale Foncière ;
Attendu que la Société Gérance Générale Foncière conclut à la confirmation de l'ordonnance entreprise, en indiquant que le but recherché par la MGEN n'est pas un intérêt légitime au sens de l'article 145 du NCPC, et en rappelant que l'article 12 du contrat prévoit l'organisation d'une expertise amiable préalable ;
Attendu que la Cour observe que la MGEN a passé en 1989 deux contrats avec une société filiale de l'E.D.F., ou à tout le moins liée à cet établissement public, pour la fourniture d'énergie calorifique d'appoint ;
Attendu que ces contrats, d'une lecture un peu malaisée pour ce qui est des formules relatives à la fourniture et à la facturation d'énergie électrique calorifique, reposaient apparemment sur l'idée que la production de chaleur électrique provoquait moins de pertes que la combustion du fioul, et permettait par conséquent une meilleure rentabilité de l'installation ; .../...
Attendu que la MGEN paraît avoir été déçue par la rentabilité effective de cette installation, et qu'elle s'est adressée à un technicien, qui a estimé en substance que l'application du contrat posait intrinsèquement un problème, et que par ailleurs, certains de
ses termes n'avaient pas été correctement respectés et appliqués par le fournisseur ;
Attendu que la Cour relève que le contrat, qui présente les éléments de complexité précédemment décrits, prévoit dans son article 12 une expertise préalable des contestations relatives à son exécution ou à son interprétation ;
qu'il stipule que les parties se mettent d'accord sur la désignation d'un expert unique, ou désignent chacun un expert, avec la possibilité pour les deux experts désignés de s'adjoindre un tiers ; qu'il précise que si l'expertise amiable ne conduit pas à un accord des parties, chacune d'elle pourra procéder judiciairement ;
Attendu qu'en présence d'une telle clause, la Cour ne perçoit pas où se trouve l'intérêt légitime de demander une expertise judiciaire ;
qu'en effet, il est prévu une désignation d'un expert par les parties elles-mêmes, ou à défaut la désignation de deux experts qui peuvent s'adjoindre un tiers ;
que l'expert ou les experts ainsi désignés procèdent aux examens indispensables compte tenu de la complexité du contrat, et ont en outre la mission de proposer une conciliation aux parties, ce qu'il n'est pas possible de faire dans le cadre d'une expertise judiciaire ;
Attendu qu'une telle procédure d'expertise paraît donc plus appropriée qu'une expertise judiciaire ;
qu'il ne s'agit pas à proprement parler d'une clause compromissoire, dont la validité pourrait poser problème à l'égard d'une mutuelle, mais d'une procédure d'expertise préalable conduite contradictoirement entre les parties, avec la mission donnée à l'expert de rechercher une conciliation ; .../...
qu'il n'y a pas d'interdiction ni d'obstacle véritable aux voies
judiciaires, mais simplement une obligation pour les parties de requérir préalablement un avis expertal ;
Attendu que compte tenu de la stipulation d'une telle clause, la procédure de désignation d'un expert judiciaire, qui aurait moins de pouvoirs que l'expert désigné amiablement par les parties, et qui n'aurait pas en particulier celui de les concilier, n'est pas fondée sur un intérêt légitime au sens de l'article 145 du NCPC ;
Attendu que par ces motifs substitués à ceux du premier juge, l'ordonnance entreprise est donc confirmée ;
que la Cour ajoute une compensation de 305 ä à la compensation allouée sur le fondement de l'article 700 du NCPC de première instance ; P A R C E X... M O T I F X...
La Cour , reçoit l'appel de la Mutuelle Générale de l'Education Nationale contre l'ordonnance de référé du 25 août 2000 ;
au fond, confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
et ajoutant, condamne la MGEN à payer à la Société Gérance Générale Foncière une compensation supplémentaire de 305 ä (trois cent cinq euros) sur le fondement de l'article 700 du NCPC ; condamne la MGEN aux entiers dépens de première instance et d'appel. Et, le présent arrêt a été signé par Monsieur le Président et le Greffier présent au prononcé.