R.G : 10/05988
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 08 Août 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de ROANNE

du 30 juillet 2010
RG :2010/00607




APPELANTE :
Mme Isabelle Jacqueline X...
née le 16 Août 1965 à VIERZON (18100)

41300 SALBRIS
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Corinne LUC-MENICHELLI, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/26241 du 02/12/2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Eric André Y...
né le 08 Juin 1963 à PARIS (75012)

42300 ROANNE
représenté par la SCP LIGIER DE MAUROY- LIGIER, avoués à la Cour
assisté de Me Sophie GOURDIAT, avocat au barreau de ROANNE
Date de clôture de l'instruction : 28 Mars 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil: 06 Avril 2011
Date de mise à disposition : 23 Mai 2011 prorogée jusqu'au 08 Août 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
- Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
- Catherine FARINELLI, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire .
Vu le jugement du 30 juillet 2010 par lequel, sur requête de la mère du 20 mai 2010 et assignation délivrée par le père le 25 juin 2010, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de de ROANNE a principalement :
- fixé chez le père la résidence habituelle de Jade, née le 28 décembre 2005 de l'union d'Isabelle X... et Eric Y... dissoute par jugement de divorce du 16 mars 2009
- débouté Eric Y... de sa demande d'enquête sociale
- dit qu'Isabelle X... exercera librement son droit de visite et d'hébergement sur l'enfant et, à défaut d'accord entre les parents :
¤ la moitié des vacances scolaires de Noël et d'été ( la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires)
¤ l'intégralité des autres vacances scolaires
¤ la remise de l'enfant ayant lieu à la sortie de l'autoroute de Montluçon
- fixé la pension alimentaire mensuelle due par la mère pour l'entretien et l'éducation de l'enfant à la somme de 90 
- dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a exposés ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Isabelle X... suivant déclaration du 3 août 2010 ;
Vu ses dernières conclusions de réformation déposées le 8 octobre 2010 pour voir :
- fixer la résidence habituelle de Jade à son domicile
- juger que le père exercera son droit de visite et d'hébergement, avec remise de l'enfant à la sortie « Montluçon » de l'autoroute pendant la moitié des petites vacances scolaires et d'été, la totalité des autres vacances scolaires
- fixer la contribution mensuelle du père à l'entretien et à l'éducation de Jade à concurrence de 250 
- condamner Eric Y... aux entiers dépens ;
Vu les conclusions de confirmation déposées le 24 janvier 2011 par Eric Y..., lequel sollicite en outre condamnation d'Isabelle X... aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 28 mars 2011 ;
Attendu que l'article 373-2-11 du code civil dispose :
«Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant 5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article373-2-12 » ;
Que d'une manière générale, et en application des articles 373-2 et 373-2-6 du code civil, le juge veille spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ;
Attendu qu'il convient de noter que, comme les parties en avaient été avisées en première instance, les Conseils des parties ont été avisés, par copie ou courriel du Conseiller de la mise en état du 4 octobre 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leur enfant de la possibilité d'être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée et qu'en tout état de cause, elle n'était guère envisageable, vu l'âge de l'enfant, à savoir à ce jour 5 ans et demi, qui laisse présumer un discernement insuffisant ;
Attendu que jusqu'à la décision critiquée, Jade résidait en alternance chez son père et sa mère ;
Que si la convention de divorce du 5 novembre 2008 portait la mention, écrite à la main et paraphée par les parents, qu'Eric Y... donnait son accord pour que l'enfant Jade réside avec sa mère, lorsque celle-ci aurait finalisé son projet de départ de la région roannaise, cet accord de principe ne pouvait pas permettre de transiger sur l'intérêt de l'enfant qui peut évoluer au cours de situations et des années ;
Qu'en l'espèce, ce n'est que par requête du 29 mai 2010 déposée le 7 juin 2010, à l'approche de son déménagement, qu'Isabelle X... a sollicité un transfert de résidence sans qu'elle justifie en avoir antérieurement avisé le père en temps utile, ni d'ailleurs l'enfant, alors encore qu'elle ne conteste pas lui avoir menti, dans le même temps, en prétextant une hospitalisation pour qu'il puisse garder l'enfant et pour pouvoir se rendre ainsi au lieu de sa future résidence pour une proposition d'embauche ;
Qu'elle a aussi refusé de lui donner son adresse à la remise de l'enfant lors des vacances d'été ;
Qu'Isabelle X... qualifie ces faits de peu importants et met sur le compte de la tension créée par l'assignation en référé délivrée par Eric Y... son refus de répondre à la demande d'adresse ;
Que ce comportement, s'il ne suffit pas en lui seul à déterminer que l'intérêt de l'enfant est de vivre avec son père, il convient de relever aussi que la présence du compagnon de la mère, même lors de la rentrée scolaire de l'enfant qui doit pouvoir se faire sereinement alors que des altercations ont déjà eu lieu entre les deux hommes, confirme son rôle trop prégnant dans les relations père-fille et dans le conflit parental ;
Qu'au vu de tout ce qui précède, c'est à juste titre que le premier juge a pu s'interroger sur la capacité de la mère à respecter la place du père ;
Qu'en outre la mère a reconnu en première instance, les capacités paternelles ;
Que les quelques attestations qu'elle produit devant la Cour relatives à l'agressivité qu'a pu manifester Eric Y... à son égard à une certaine période ne concerne pas l'enfant ;
Qu'il est avéré par celles produites par le père, et non sérieusement contredites par celles de la mère, qu'Eric Y... respecte les liens de l'enfant avec la mère et la famille maternelle, et surtout que l'enfant est tout à fait épanouie auprès de lui, la mère mettant surtout en avant sa souffrance personnelle du fait de la séparation d'avec sa fille ;
Qu'au surplus, Jade est ainsi maintenue dans le contexte matériel et social qui a toujours été le sien ;
Qu'ainsi en l'état, l'intérêt de l'enfant ne commande pas un transfert de résidence ;
Qu'en outre, si la mère n'émet pas d'observations sur le fait, invoqué par le père, qu'elle ne verse pas régulièrement la pension alimentaire mise à sa charge, elle n'en sollicite pas la modification, se contentant de prévoir une pension alimentaire à la charge du père pour le cas où il serait fait droit au transfert de résidence sollicité ;
Attendu que dans ces conditions, la décision déférée sera confirmée en toutes ses dispositions ;
Que Isabelle X... succombant en son recours, elle sera condamnée aux dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Condamne Isabelle X... aux dépens d'appel qui seront recouvrés au profit de la SCP LIGIER DE MAUROY & LIGIER conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier, Le Président.