ARRÊT No22/

R.G : No RG 19/02073 - No Portalis DBWB-V-B7D-FHJ5
S.A.S. KING INVEST

S.A.R.L. SODIPHOT (SOCIETE DE DISTRIBUTION PHOTO)
RG 1ERE INSTANCE : 18/00983
COUR D'APPEL DE SAINT - DENIS
ARRÊT DU 02 MARS 2022
Chambre commerciale
Appel d'une décision rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAINT-PIERRE en date du 07 JUIN 2019 RG no 18/00983 suivant déclaration d'appel en date du 02 JUILLET 2019
APPELANTE :
S.A.S. KING INVEST
[Adresse 1]
[Localité 6]
Représentant : Me Thierry CODET de la SELARL CODET-CHOPIN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION - Représentant : Me Jean-pierre BLATTER de la SCP BLATTER SEYNAEVE ET ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS

S.A.R.L. SODIPHOT (SOCIETE DE DISTRIBUTION PHOTO)
[Adresse 2]
[Adresse 2]
Représentant : Me Jean Pierre LIONNET, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION
CLOTURE LE : 19/04/2021
DÉBATS : En application des dispositions de l'article 785 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 03 novembre 2021 devant la cour composée de :
Président : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère
Conseiller : Madame Pauline FLAUSS, Conseillère
Conseiller : Madame Magali ISSAD, Conseillère
Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.
A l'issue des débats, la présidente a indiqué que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 09 février 2021 prorogé par avis au 02 mars 2022.
Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.
ARRÊT : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 02 mars 2022.


Le 2 juin 2006, la société KING INVEST, bailleur, a conclu un bail commercial avec la société SODIPHOT, locataire, d'une durée de 9 ans à compter de la prise de possession portant sur un local situé dans la galerie commerciale de l'hypermarché Champion de la ZAC [4] de [Localité 6] d'une surface de 58,60 m2, pour l'exploitation d'un fonds de commerce de matériel photographique, sous enseigne CAMARA, moyennant un loyer annuel fixé à 28.128 euros HT et le droit d'entrée est de 58.600 euros HT. Par avenant du 20 mai 2013, la date de prise d'effet du bail commercial a été fixée au 1er juin 2006.
Le 5 juin 2015, la société KING INVEST a délivré à son locataire un congé avec refus de renouvellement, pour une libération des lieux le 31 décembre 2015.
Le 23 décembre 2015, la société SODIPHOT a signifié par huissier à la société KING INVEST un courrier de son conseil, daté du 14 décembre, dans lequel elle sollicite une indemnité d'éviction à hauteur de 592.828 euros.
Le 1er janvier 2016, la société SODIPHOT s'est installée, dans un nouveau local situé [Adresse 3], conservant la même enseigne.
La société KING INVEST a saisi le président du tribunal de grande instance de Saint Pierre aux fins de désignation d'expert avec pour mission de fixer le montant de l'indemnité due au locataire.
Le 30 septembre 2016, l'expert judiciaire a déposé son rapport en distinguant selon que doit être versée une indemnité d'éviction (395.850 euros) ou une indemnité de transfert du fonds (16.000 euros).
C'est dans ces conditions que le 26 février 2018, la société SODIPHOT a délivré assignation à la société KING INVEST afin de la voir condamner à lui payer les sommes de :
- 398.575 euros au titre d'une indemnité d'éviction du local commercial qu'elle occupait ;
- 57.554 euros au titre des frais de réinstallation ;
- 27.918 euros au titre d'une indemnité pour du matériel devenu sans pour elle sans intérêt ;
- 7.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement en date du 7 juin 2019, le tribunal mixte de commerce de Saint Pierre a :
-Condamné la SARL KING INVEST à verser à la société SODIPHOT la somme de 481.302, 60 euros, au titre de l'indemnité d'éviction du local situé [Adresse 1], en ce compris les frais de réinstallation et le montant de la borne photo,
-Condamné la sarl KING INVEST à verser à la société SODIPHOT la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-Ordonné l'exécution provisoire,
-Condamné la sarl KING INVEST aux dépens.
Par déclaration au greffe le 2 juillet 2019, la société KING INVEST a relevé appel du jugement.
Le 2 décembre 2019, la société KING INVEST a déposé une nouvelle déclaration d'appel en régularisation.
La société King Invest a notifié par RPVA ses premières conclusions d'appelant le 27 septembre 2019.
La société SODIPHOT a notifié par RPVA ses premières conclusions d'intimée le 20 novembre 2019.
Par ordonnance en date du 26 octobre 2020, le conseiller de la mise en état a :
-Constaté que l'irrégularité de fond entachant la première déclaration d'appel a été couverte par une seconde déclaration d'appel ;
-Rejeté la demande tendant à voir prononcer la nullité de la déclaration d'appel du 2 juillet 2019 ;
-Ordonné la jonction de la procédure enrôlée sous le no 19/3103 avec la procédure 19/2073 l'affaire continuant à être suivie uniquement sous ce dernier numéro ;
-Renvoyé le dossier de l'affaire à l'audience de mise en état ;
-Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;
-Dit que les dépens de l'incident suivront le sort des dépens de l‘instance principale.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2021.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions notifiées par RPVA le 10 mars 2021, la société KING INVEST demande à la cour au visa de l'article L 145-14 du code de commerce, de la jurisprudence citée et les pièces visées de :
-Infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Saint-Pierre le 7 juin 2019 en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
A titre principal et avant dire droit :
-Désigner un expert avec pour mission :
.Étudier et analyser les bilans et comptes de résultat de la société SODIPHOT des exercices 2012-2013 à 2017-2018 afin d'en extraire les chiffres d'affaires effectivement réalisés dans l'établissement de [Localité 6], tant dans les locaux dont elle a été évincée ZAC [4] que dans ceux pris à bail depuis le 1er janvier 2016, [7],
.Permettre à la cour de déterminer l'évolution du chiffre d'affaires de la société SODIPHOT depuis son déménagement de la ZAC [4] vers la [7],
A titre subsidiaire :
- Dire que la société SODIPHOT a droit au paiement d'une indemnité d'éviction de déplacement en suite de son déménagement le 1er janvier 2016, [Adresse 3],
- Juger que cette indemnité d'éviction est une indemnité de déplacement,
- Débouter la société SODIPHOT de sa demande d'indemnisation au titre de la facture de la borne photo déplacée des anciens vers les nouveaux locaux,
- Fixer l'indemnité d'éviction revenant à la société SODIPHOT à la somme de 73 534,60 euros,
En tout état de cause,
-Débouter la société SODIPHOT de l'ensemble de ses demandes contraires aux présentes,
-Condamner la société SODIPHOT au paiement des dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés directement contre elle par maître [R], ainsi qu'au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société KING INVEST reproche au tribunal d'avoir alloué une indemnité de remplacement à la société SODIPHOT, comme si le fonds était perdu.
Elle fait valoir que la société SODIPHOT a pour activité l'exploitation de l'enseigne nationale CAMARA, spécialiste en matériel photographique, qu'elle a quitté les locaux loués pour s'installer dans de nouveaux locaux à un kilomètre, qu'il ne s'en est pas suivi une perte totale de sa clientèle, qu'elle a ainsi été en mesure de transférer son fonds,et que le préjudice de la société SODIPHOT est nécessairement inférieur à la valeur du fonds.
Elle soutient que la cour ne saurait donner foi aux chiffres d'affaires présentés par la société SODIPHOT, qu'elle émet expresses réserves sur l'attestation comptable produite par cette dernière et que la désignation d'un expert judiciaire s'impose.
Elle reproche au tribunal de s'être prononcé sur les comptes consolidés présentés par la société SODIPHOT qui exploite en effet plusieurs établissements, que la part du chiffre d'affaires réalisée en ligne sur Internet n'est pas même identifiée.
Selon la société King INVEST, la société SODIPHOT ne pourrait prétendre qu'à une seule une indemnité de déplacement qui ne saurait être supérieure à la valeur du droit au bail déterminée par l'expert judiciaire majorée des frais de déménagement et d'installation.
Elle conclue à l'exclusion de la facture de la borne photo de l'indemnité revenant à la société SODIPHOT dés lors qu'elle n'a pas été communiquée au cours de l'expertise et qu'il apparaît selon constat d'huissier qu'elle est en service dans le magasin [Adresse 3].
Elle demande à la cour statuant à nouveau de limiter et de fixer l'indemnité d'éviction de déplacement revenant à la société SODIPHOT à la somme de 73 534,60 euros correspondant à la valeur de droit au bail soit 16 000 euros et aux frais de déménagement et d'installation de 57 534,60 euros .
Dans ses conclusions notifiées par RPVA le 23 décembre 2019, la société SODIPHOT demande à la cour au visa des articles 117 du code de procédure civile, L.145-14, L.227-6 du code de commerce de :
-Prononcer la nullité de la déclaration d'appel à raison du fait que l'organe y étant désigné comme étant le représentant de la SAS KING INVEST est dépourvu du pouvoir légal de l'être,
Subsidiairement, au fond,
-Confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,
-Débouter la SAS KING INVEST de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires,
En tout état de cause,
-Condamner SAS KING INVEST à payer à SODIPHOT la somme de 4 000 € au titre de frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
-Condamner entiers dépens.
Elle soulève la nullité de la déclaration d'appel de la SAS KING INVEST qui se déclare « représentée par son mandataire la société FICASUD » alors qu'en application de l'article L. 227-6 du code de commerce précité, une SAS ne peut être représentée, à l'égard des tiers, que par son seul président.
La société SODIPHOT demande à être indemnisée de la perte du fonds de commerce (remplacement) et non de son seul déplacement, dans la mesure où son éviction du centre commercial « Plein Sud » et son installation dans un environnement moins attractif et performant, a bel et bien conduit à faire quasiment disparaître le fonds de commerce tenant l'ampleur de la diminution constatée du chiffre d'affaires réalisé avant et après l'éviction.
Elle expose que les éléments factuels extraits du rapport d'expertise permettent par conséquent d'affirmer que la détermination de l'indemnité d'éviction ne peut être faite par référence à un simple déplacement du fonds de commerce, mais bien à un véritable remplacement.
Elle soutient qu'une nouvelle expertise ne se justifie pas.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé aux dernières conclusions des parties pour l'exposé complet de leurs moyens et prétentions.

Sur la nullité de la déclaration d'appel :
L'article 480 du code de procédure civile dispose que « Le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche.
Le principal s'entend de l'objet du litige tel qu'il est déterminé par l'article 4. ».
La société SODIPHOT invoque en application de l'article 648 du code de procédure civile la nullité de la déclaration d'appel de la société King Investissement représentée par son mandataire la société FICASUD dès lors que le représentant désigné est dépourvu du pouvoir légal de l'être.
Il convient de constater que la contestation a été tranchée par ordonnance en date du 26 octobre 2020, du conseiller de la mise en état qui a dit n'y avoir lieu de prononcer la nullité de la première déclaration d'appel laquelle a été régularisée.
Dés lors, il convient tenant le principe de l'autorité de la chose jugée, de rejeter de l'exception de nullité de l'appel.
Sur l'indemnité d'éviction :
L'article L. 145-14 du Code de commerce dispose expressément que "le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur devra, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement".
Si l'enseigne, le droit au bail sont les éléments incompressibles de la valeur d'un fonds de commerce, la clientèle en est l'élément essentiel.
Dès lors que le congé est reçu, se pose la question de savoir si la société SODIPHOT a pu se se déplacer et conserver sa clientèle ou si la clientèle a été irrémédiablement perdue.
Dans le premier cas de figure, elle sera alors en mesure de prétendre à une indemnité dite de « transfert » ou de « déplacement » et dans le second cas à une indemnité dite « perte de fonds » de commerce ou de « remplacement ».
L'article L. 145-14 édicte donc une présomption de perte du fonds de commerce, laquelle peut cependant être combattue, si le bailleur rapporte la preuve, que le fonds est « transférable » sans perte de clientèle et non pas au locataire de faire la preuve de la non-transférabilité de son fonds.
Le bailleur doit démontrer que le preneur est en mesure de transférer le fonds, que le préjudice du locataire est inférieur à la valeur marchande du fonds et que le local de remplacement doit être équivalent à celui évincé.
Il sera rappelé que la société SODIPHOT dont le siège social est situé à [Localité 5] dispose de deux établissements qu'elle exploite pour le commerce de détail d'optique sous l'enseigne CAMARA , l'un basé au Tampon et le second à [Localité 6].
L'expert judiciaire a procédé à l'évaluation du fonds de commerce de l'établissement situé à [Localité 6] à environ 398 850 euros à partir du chiffre d'affaires de l'entreprise sur les trois dernières années à savoir :
-2012/2013 : 864 912,85 euros
-2013/2014 : 811 727 ,71 euros
-2014/2015 : 714 808,41 euros.
Il sera fait observer que la société King Invest ne conteste pas cette évaluation du fonds de commerce de la société SODIPHOT .
L'expert judiciaire constate que le local propriété de King Invest et le nouveau local présentent une contenance quasiment identique.
Il note que le loyer du nouveau local est moins élevé que celui du local King Invest et il retient une valeur de droit au bail de 16000 euros qui n'est pas contestée par les parties.
Il relève un certain nombre de différences quant à leurs attractivités, leurs accessibilités et leurs visibilités.
S'agissant de l'ancien local commercial situé dans le centre commercial [Adresse 1]
Le local propriété de la société King Invest se trouve dans un centre commercial Carrefour dont la desserte est aisée et la visibilité bonne.
Le local se situe à l'intérieur du centre commercial , à proximité de l'une des entrées, sur l'un des axes passants.
Dans ce centre commercial sont exploitées des enseignes présentant une certaine attractivité à savoir : ANDRE, ANTONELLE, BAYA, SPORT 2000, BRIOCHE DOREE, CANAL SATELLITE, CHEVILLARD ,CREDIT AGRICOLE, JEFF DE BRUGES, I AM, JINA JM CHAUSSURES, JULES,KPRISS, LA GRANDE RECREE, L'EFFET PEI, LINGERIE BOUTIQUE, LOTO, NOCIBE, OCEANOR, OCEANOR KIOSQUE, OKAIDI, ONLY, ORANGE, ORCHESTRA , PARABOLE , SFR, TIME BOUTIQUE , VERSION ARGENT , YVES ROCHER.
L'expert judiciaire souligne qu'un centre commercial permet une visibilité de premier ordre et d'obtenir différents types de prospects.
S'agissant du nouveau local situé [Adresse 3]:
L 'expert judiciaire relève s'agissant de la [Adresse 3] et l'immeuble dans lequel la société SODIPHOT exploite désormais son activité que :
- le nombre d'enseignes est plus faible : La Foire Fouille -XL Literie-Leader Price-LGM-Salon De Coiffure -Sobasud ;
- la visibilité est moindre ;
- la commercialité est moyenne : (activités médicales (kinésithérapeutes, médecins, dentistes...) administratives RAM et professionnelles (expertise comptable, SOCOTEC ?) ;
- le passage est plus faible ;
- les horaires de réception du public sont plus importantes dans un centre commercial ;
- les stationnements du nouveau local sont peu nombreux.
L'expert judiciaire précise que si les locaux se trouvent sur la même commune, il est peu commun de voir des prospects se déplacer à pied entre les deux secteurs géographiques et que le passage dans un centre commercial est important et peut générer une clientèle supplémentaire qui pouvait initialement se satisfaire des produits proposés par Carrefour.
Au terme de son analyse, l'expert judiciaire constate que le fonds de commerce qui a été transféré dans un nouveau local n'a pas disparu mais il fait observer que dans ces conditions le maintien du chiffre d'affaires paraît improbable .
Selon l'article L. 145-14 du Code de commerce l'indemnité d'éviction doit être « égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ».
L'énoncé de ce principe montre que le montant de l'indemnité est uniquement fonction du préjudice causé par l'éviction du locataire, qui se trouve privé du « droit à la propriété commerciale ».
La conséquence du principe posé ci-dessus est que si le refus de renouvellement ne cause au locataire aucun préjudice, il n'y a pas lieu de lui allouer une indemnité d'éviction.
La société SODIPHOT soutient avoir subi un préjudice consécutif à une perte de clientèle et de chiffre d'affaires à la suite du non renouvellement de son bail commercial.
Elle produit les attestations établies par l'expert comptable en charge de la société SODIPHOT.
La société King Invest qui émet des réserves sur les attestations de l'expert comptable de la société SODIPHOT ne fournit pour autant aucune explication au soutien de sa demande aux fins d'écarter les dites pièces.
Il convient de rappeler qu'il appartient au bailleur de démontrer que le préjudice du locataire est inférieur à la valeur marchande du fonds et que le juge ne peut pas suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve.
En conséquence, il convient d'écarter la demande d'expertise complémentaire.
L'attestation établie par l'expert comptable de la société SODIPHOT objective une baisse du chiffre d'affaires .
En effet, le chiffre d'affaires réalisé au titre de l'exercice 2015/2016 est de 601.051 € ; celui de 2016/2017 de 493.057 € (baisse de 107.994 €) et celui au cours de l'exercice 2017/2018 : de 428.697 € (baisse de 172.354 €).
Il est justifié d'une baisse du chiffre d'affaires au cours de l'exercice 2016/2017 alors même que le déménagement du fonds de commerce est intervenu début 2016.
Cette baisse du chiffre d'affaires ne saurait être imputable à la conjoncture économique dés lors qu'il résulte de l'attestation de l'expert comptable que le chiffre d'affaires du magasin CAMARA exploité sur la commune du Tampon est quant à lui resté stable autour de 230.000 € tandis que celui de [Localité 6] s'est dégradé .
En l'espèce, il y a lieu de constater que si l'éviction n'a pas entraîné la perte du fonds de commerce, elle s'est accompagnée et s'accompagnera d'une perte de clientèle et du chiffre d'affaires.
Dés lors, il convient d'allouer à la société SODIPHOT une indemnité de remplacement .
Faute pour le bailleur d'avoir rapporté la preuve que le préjudice est moindre, il sera fait application des dispositions de l'alinéa 2 de l'article L. 145-14 du Code de commerce, pour déterminer l'indemnité laquelle « comprend notamment la valeur marchande du fonds » outre des indemnités accessoires ».
L'évaluation de l'indemnité de remplacement relève naturellement du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond qui déterminent le montant de l'indemnité selon la méthode qui apparaît la mieux appropriée étant précisé que l'indemnité d'éviction ne doit entraîner ni enrichissement ni appauvrissement du locataire.
En l'espèce, en l'absence de contestation des parties, il convient de retenir l'évaluation de la valeur du fonds de commerce pour 398 850 euros ainsi que les frais de réinstallation et de déménagement à hauteur de 57 534,60 euros TTC.
En revanche, il convient d'écarter la demande d'indemnisation formulée par SODIPHOT au titre de la perte d'utilité de la borne de tirage de photographies pour une somme de 27 918 euros.
Il convient de relever que ce poste de préjudice qui n'a pas été soumis à l'expert judiciaire,que la société King Invest justifie par constat d'huissier de la présence de ce matériel dans le magasin et que la société SODIPHOT ne rapporte pas la preuve de la perte d'utilité dudit appareil.
En conséquence, il convient d'allouer à la société SODIPHOT la somme de 456 384,60 euros .
Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.
Sur les autres demandes :
La condamnation en première instance de la société King Invest à la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ne paraît pas inéquitable et le jugement déféré sera confirmé .
Succombant, la société King Invest sera déboutée de sa demande de condamnation de la société SODIPHOT au titre des frais irrépétibles.
La société King Invest sera condamnée à payer la somme de 3000 euros à la société SODIPHOT au titre des frais irrépétibles et aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement par décision rendue en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile ;
CONSTATE qu'il a déjà été statué sur l'exception d'irrecevabilité de l'appel par ordonnance du conseiller de la mise en état du 26 octobre 2020 ;
CONFIRME le jugement rendu le 7 juin 2019 par le tribunal mixte de Saint Pierre de la Réunion sauf en ce qu'il a condamné la SAS KING INVEST à payer à la société SODIPHOT au titre l'indemnité d'éviction la somme de 481.302, 60 euros ;
Statuant sur le seul chef infirmé
CONDAMNE la SAS KING iNVEST à payer à la société SODIPHOT au titre l'indemnité d'éviction la somme de 456.384,60 euros ;
Condamne la SAS KING INVEST à payer la somme de 3.000 euros à la société SODIPHOT au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens d'appel.
Le présent arrêt a été signé par Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE SIGNE LA PRÉSIDENTE