No RG 19/04224 - No Portalis DBVH-V-B7D-HRII

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES
11 octobre 2019
RG :18/00281


S.A.R.L. CABINET ETIENNE
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2022
APPELANT :
Monsieur [Z] [R]
né le [Date naissance 1] 1972 à [Localité 6] (52)
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représenté par Me Jérôme PASCAL de la SELARL CSC AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER
Représenté par Me Magali FIOL, avocat au barreau de NIMES

SARL CABINET ETIENNE Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié au siège social de la société.
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 3]
Représentée par Me Fanny SAUVAIRE, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 18 Août 2022
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
M. Michel SORIANO, Conseiller
Madame Leila REMILI, Conseillère
GREFFIER :
Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 01 Septembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 15 Novembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 15 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :
M. [Z] [R] a été engagé à compter du 16 février 2010 selon contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'expert construction, par la SARL Cabinet Etienne.
Le 02 janvier 2017, les parties ont conclu une rupture conventionnelle, avec prise d'effet au 7 février 2017.
Le 15 mai 2018, M. [R] saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de voir condamner son employeur à lui payer diverses sommes pour mauvaise exécution de son contrat de travail et manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et de santé.
Par jugement contradictoire en date du 11 octobre 2019, le conseil de prud'hommes de Nîmes a :
- débouté M. [R] [Z] de l'ensemble de ses demandes
- condamné M. [R] [Z] au paiement de la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- laissé les dépens à la charge du demandeur.
Par acte du 04 novembre 2019, M. [R] a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 16 juillet 2022, M. [R] [Z] demande à la cour de :
- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 11 octobre 2019 en ce qu'il :
? l'a débouté de l'ensemble de ses demandes ;
? l'a condamné au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
En conséquence,
- condamner la SARL Cabinet Etienne à lui verser les sommes suivantes à titre de rappel de salaires sur la période de février 2014 à janvier 2017 :
* paiement des commissions sur chiffre d'affaires réel : 19.752 euros
* paiement de la régularisation de salaire de juin 2016 : 1.600,26 euros
* paiement réel du 13ème mois : 9.486 euros
* paiement des heures supplémentaires : "2.8785,35" euros
* indemnités de repos sur heures supplémentaires : 2.500 euros
* paiement de 2 jours de congés supplémentaires : 303,34 euros
* réintégration de la retenue pour « absence maladie 241016-281016 » : 732 euros
Soit au total la somme de 63 158,95 euros bruts à titre de rappel de salaires sur la période de février 2014 à janvier 2017, outre 6 315,90 euros bruts au titre des congés payés y afférents sur la période de février 2014 à janvier 2017,
- condamner la SARL Cabinet Etienne à lui verser la somme de 26.000 euros nette de CSG-CRDS à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur la période de février 2014 à janvier 2017,
- dire et juger que la SARL Cabinet Etienne a manqué à son obligation de sécurité et de santé à son égard sur la période de février 2014 à janvier 2017,
- condamner la SARL Cabinet Etienne à lui verser la somme de 5.000 euros nette de CSG-CRDS à titre d'indemnité pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et de santé sur la période de février 2014 à janvier 2017,
- condamner la SARL Cabinet Etienne à lui verser la somme de 9.415 euros nette de CSG-CRDS au titre du remboursement des frais professionnels avancés pour les besoins de son activité sur la période de février 2014 à janvier 2017,
- condamner en conséquence la SARL Cabinet Etienne à lui verser la somme de 1.764 euros nette de CSG-CRDS au titre du remboursement des frais d'avocat exposés pour la négociation et la rédaction de la rupture conventionnelle le 10 octobre et 5 décembre 2016,
En tout état de cause,
- condamner la SARL Cabinet Etienne à lui remettre les bulletins de paye régularisés et conformes à la décision à intervenir, et ce, dans un délai de dix (10) jours à compter de la notification ou de la signification du jugement à intervenir,
- prononcer une astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de l'expiration du délai de dix jours courant à compter de la notification ou de la signification de l'arrêt à intervenir,
- se réserver la faculté de liquider ladite astreinte,
- rappeler que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et, à défaut de la demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement à intervenir,
- condamner la SARL Cabinet Etienne à lui payer la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la SARL Cabinet Etienne aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Il soutient que :
- conformément à la jurisprudence, sa convention de forfaits en jours conclue avec la société Cabinet Etienne, en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 est nulle car elle ne contient aucune garantie de protection de la santé et de la sécurité des salariés. Par conséquent, son contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.
- il a subi des manquements graves et répétés quant à l'exécution de son contrat de travail. Il s'est vu imposer pendant l'exécution de son contrat de travail un rythme de travail soutenu afin de respecter les délais de traitement des dossiers dommages ouvrages qui lui étaient impartis, de sorte qu'il était contraint d'accomplir régulièrement des heures supplémentaires qui ne lui ont jamais été réglées, et n'ont jamais été portées sur ses bulletins de salaires. Il produit un tableau des heures supplémentaires effectuées chaque semaine sur la période de février 2014 à janvier 2017.
- Il a été privé à plusieurs reprises d'une partie de la rémunération qui avait été convenue avec la société Cabinet Etienne dans son contrat de travail.
Son commissionnement était calculé sur la base de 93 % du chiffre d'affaires qu'il générait au lieu des 100 % prévu contractuellement. Son 13ème mois, prévu contractuellement, lui était systématiquement retiré de sa rémunération.
La SARL Cabinet Etienne a modifié unilatéralement la base de calcul des commissions sur le chiffre d'affaires, sans qu'un avenant à son contrat de travail n'ait été signé.
- sa demande de rappel de salaires n'est pas prescrite car sa rupture du contrat étant du 07 février 2017, il peut réclamer ses justes salaires sur les trois années précédant cette rupture, soit jusqu'au 7 février 2014.
- concernant le calcul de son commissionnement : l'employeur a décidé de calculer le chiffre d'affaires :
- Non pas sur la facturation émise par le cabinet Etienne, comme cela était prévu au
contrat de travail,
- Mais sur la facturation émise au nom du cabinet Etienne c'est-à-dire sur la rétrocession
du réseau IXI comprenant une imputation de 7% correspondant aux frais.
Il n'a pas à supporter cette perte de 7% convenue entre la société Cabinet Etienne et la société IXI GROUPE.
Cette méthode de calcul l'a fortement pénalisé puisque qu'il s'est vu imputer une moins-value de 7% sur son commissionnement pendant toute la durée de son contrat de travail, ce qui représente sur la période de mars 2014 à février 2017 un manque à gagner d'un montant de 19.752 euros.
La clause relative à son commissionnement ne lui est pas opposable car elle est ambiguë et elle ne prévoit pas une éventuelle amputation de 7 % sur la facturation de son chiffre d'affaires.
- c'est à tort que les premiers juges ont retenu qu'il n'apportait pas la preuve de l'intention de l'employeur de dissimuler les heures supplémentaires. Il expose que l'élément intentionnel du travail dissimulé ne fait pas de doute car l'employeur déclarait sur ses bulletins de salaires qu'il effectuait seulement 35 heures par semaine alors que ce n'était pas le cas.
- il n'a pas bénéficié d'un jour de congé supplémentaire entre le 1er juin 2015 et le 31 mai 2016, et entre le 1er juin 2016 et le 7 février 2017, conformément à la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, sociétés de conseil.
- il est en droit de réclamer le remboursement des frais téléphoniques et des repas car il a payé sur ses propres deniers les factures de téléphone portable internet utilisé à des fins professionnelles, et il a été contraint par le fait de ses déplacements professionnels quotidiens, de prendre un grand nombre de ses déjeuners à l'extérieur.
- l'employeur a omis de déclarer à MALAKOF MEDERIC Prévoyance son arrêt maladie du 24 au 28 octobre 2016 ; cette omission lui a causé un préjudice puisqu'il a perdu le bénéfice de l'indemnisation complémentaire et il s'est vu imputer une retenue sur son bulletin de salaire du mois de novembre 2016.
- la société Cabinet Etienne a manqué à son obligation de sécurité de "résultat" en ne lui assurant pas une charge de travail raisonnable et une bonne répartition de son temps de travail. Ce manquement lui a causé un préjudice puisqu'il est à l'origine de la dégradation de son état de santé et de son arrêt maladie du 24 au 28 octobre 2016.
En l'état de ses dernières écritures en date du 24 avril 2020, la SARL Cabinet Etienne a sollicité:
- la confirmation du jugement,
- à titre subsidiaire, sur la demande au titre des frais de téléphone mobile, en cas de réformation du jugement dont appel, réduire à la somme de 120 euros la condamnation de la société
- et la condamnation de M. [R] au paiement de la somme de 2500,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que :
La convention de forfait en jours figurant au contrat n'a pas été suivie d'effet. En effet, dès son embauche, la durée de travail de M. [R] a été comptabilisée en heures tel que cela ressort de l'ensemble de ses bulletins de paie.
Au cours de la relation contractuelle, il a été fait application du cadre légal de droit commun.
*concernant la demande de rappel d'heures supplémentaires :
- la demande de rappel d'heures supplémentaires de M. [R], relative à la période de février 2014 à avril 2015 est prescrite ; seule la demande sur la période de mai 2015 à février 2017 pourra être examinée par la cour.
- durant 7 ans, M. [R] ne lui a jamais signalé que sa charge de travail était trop importante, ni indiqué que les tâches qui lui étaient dévolues entraînaient la réalisation d'heures supplémentaires. Le salarié n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires et il a même reconnu dans l'accord de rupture conventionnelle « qu'il a été réglé de l'ensemble des sommes auxquelles il pouvait prétendre au titre de la relation de travail » et n'a pas contesté son solde de tout compte.
- la charge de travail de M. [R] était totalement proportionnée à sa durée de travail et n'a pas occasionné la réalisation d'heures supplémentaires.
- M. [R] n'apporte aucun élément de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires. L'analyse des relevés de rendez-vous communiqués par M.
[R] ne laisse aucunement présumer une réalisation d'heures supplémentaires. Par ailleurs, dans les SMS versés au débat par le salarié, le gérant de la société ne commande aucune prestation de travail au salarié.
Le tableau produit par le salarié ne mentionne pas les horaires de travail qu'il aurait effectués au cours des jours de la semaine.
M. [R] disposait d'une grande autonomie dans l'organisation de son temps de travail, pour lui permettre notamment de concilier son activité professionnelle avec sa vie personnelle.
A ce titre, elle ne s'est jamais opposée à un départ fréquent de son salarié entre 16 h et 17 h pour qu'il puisse aller récupérer ses enfants.
* concernant la demande de rappel de salaires sur les commissions et du 13ème mois :
- les demandes de rappel de commissions entre mars 2014 et avril 2015 et du 13ème mois au titre de l'année 2014 sont prescrites.
- les article 3a et 3b du contrat de travail de M. [R] fixaient les modalités de rémunérations et prévoyaient bien que le salarié était commissionné sur la facturation hors taxe du Cabinet Etienne. Elle n'a donc pas minoré l'assiette de calcul du commissionnement de M. [R] mais a strictement appliqué les dispositions contractuelles. Ces commissions ont bien été calculées sur 100 % mais sur la facturation émise par la société Cabinet Expertise et non pas sur la facturation émise par la société Réseau IXI Groupe.
- elle ne doit rien à M. [R] au titre du 13ème mois car il a déjà été rempli de ses droits.
* concernant la demande de remboursement de frais téléphoniques et des repas :
- les demandes de M. [R] relatives aux frais de téléphone et des repas, sur la période de février 2014 à avril 2016 sont prescrites.
- la demande de remboursement de M. [R] de sa ligne téléphonique est totalement injustifiée car il disposait d'un bureau au sein des locaux de la société équipé d'une ligne téléphonique fixe ; quand il était en expertise, il n'était pas nécessaire d'utiliser un téléphone pour les besoins de son activité puisque l'expertise était organisée en amont et les personnes sont conviées sur place par le secrétariat.
- la demande de rappel de frais de repas est infondée car M. [R] travaillait fréquemment au bureau et n'était pas tous les jours en situation de déplacement ; de surcroît, lorsqu'il était en expertise, il n'était jamais amené à inviter des clients. Ces déplacements n'entraînaient donc pas de dépenses supplémentaires de repas.
- concernant la demande de congés supplémentaires : M. [R] a bien bénéficié d'un jour de congé supplémentaire par an prévu par la convention collective.
- au regard de son arrêt de travail du 24 au 28 octobre 2016, elle a à juste titre fait une retenue sur le bulletin de paie d'octobre 2016 de M. [R] puisque ce dernier ne lui a pas transmis le relevé d'indemnités journalières de sécurité sociale. Le régime de prévoyance n'avait pas vocation à intervenir pour cet arrêt de travail inférieur à 90 jours et n'avait donc pas à être informé dudit arrêt.
- M. [R] ne démontre pas en quoi elle aurait manqué à son obligation contractuelle de protection de la sécurité et de la santé.
- elle ne peut être condamnée pour travail dissimulé car M. [R] ne démontre pas qu'il a réalisé des heures supplémentaires, ni qu'elle ne les lui aurait intentionnellement pas payées.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.
Par ordonnance en date du 30 mai 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 18 août 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 1er septembre 2022.

Sur les heures supplémentaires
Aux termes des dispositions de l'article 1383 du code civil :
"L'aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques. Il peut être judiciaire ou extrajudiciaire."
La force probante de l'aveu extrajudiciaire est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond.
Néanmoins, forts de leur pouvoir souverain d'appréciation, les juges peuvent, au vu des circonstances d'espèce, le considérer comme indivisible
Il est acquis aux débats que les parties ont signé un protocole d'accord ayant pour objet la rupture conventionnelle du contrat de travail le 2 janvier 2017, dans lequel l'article 3 "Conditions de la rupture" prévoit en son premier paragraphe :
"1- Paiement des sommes dues au titre de l'exécution du contrat de travail
Les parties conviennent qu'à la date de rupture de son contrat de travail et sous réserve de l'homologation par la DIRECCTE et des dispositions de l'article 2 de la présente convention, le salarié bénéficierait :
1. Du paiement de son salaire jusqu'à la date de rupture de son contrat de travail.
2. D'une indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux congés payés acquis à cette même date.
Les parties conviennent expressément qu'il n'existe aucune autre créance salariale à ce jour :
- la société SARL CABINET ETIENNE reconnaît que l'ensemble des sommes versées à Monsieur [R] au cours de l'exécution de son contrat de travail lui étaient dues
- Monsieur [R] reconnaît qu'il a été réglé de l'ensemble des sommes auxquelles il pouvait prétendre au titre de la relation de travail."
Il s'agit de toute évidence de la part de l'appelant d'un aveu extra judiciaire d'un fait pouvant produire contre lui des conséquences juridiques, à savoir la reconnaissance qu'aucune somme à titre de salaire, de quelque nature que ce soit, ne lui est due par l'employeur à la date de la signature de la rupture conventionnelle.
Dès lors, et dans la mesure où le salarié ne conteste pas la validité de ladite rupture, seules les sommes éventuellement dues postérieurement à la signature de l'acte et jusqu'à la rupture effective du contrat de travail pourraient être réclamées.
M. [R] ne saurait dans ces circonstances réclamer le paiement d'heures supplémentaires et devra être débouté de toute demande à ce titre, le jugement déféré étant confirmé de ce chef, ainsi que sur l'indemnité pour travail dissimulé subséquente.
Sur les rappels de commissions, le 13ème mois, le paiement des 2 jours de congés supplémentaires dus et non pris, le remboursement des frais de téléphone et des repas et la restitution de la retenue pour absence maladie sur le bulletin de salaire de novembre 2016
La cour reprend l'argumentation développée supra au titre des heures supplémentaires, s'agissant de sommes en lien avec l'exécution du contrat de travail, pour lesquelles le salarié reconnaît avoir "été réglé de l'ensemble des sommes auxquelles il pouvait prétendre au titre de la relation de travail", et alors qu'il disposait de tous les éléments, lors des pourparlers de rupture conventionnelle, pour faire état de ses prétentions sur ces différents points.
Le jugement critiqué devra dès lors être confirmé de ces chefs.
Sur l'obligation de sécurité
Aux termes de l'article L 4121-1 du code du travail, « L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
· Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;
· Des actions d'information et de formation ;
· La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes »
Pour la mise en oeuvre des mesures ci-dessus prévues, l'employeur doit s'appuyer sur les principes généraux suivants visés à l'article L.4121-23 du code du travail:
· Eviter les risques
· Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;
· Combattre les risques à la source ;
· Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;
· Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;
· Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;
· Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis par l'article L. 1142-2-1 ;
· Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;
· Donner les instructions appropriées aux travailleurs.
La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.
Enfin, l'employeur peut s'exonérer de sa responsabilité en démontrant qu'il a pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail pour assurer la sécurité des salariés.
M. [R] soutient que les conditions de travail qui lui ont été imposées par l'employeur ont entraîné une dégradation de son état de santé, et ce au regard de l'amplitude horaire et de la charge de travail qu'il subissait ; l'employeur devant assurer une charge de travail raisonnable et une bonne répartition du travail.
Eu égard au débouté du salarié au titre des heures supplémentaires, aucune surcharge de travail ou mauvaise répartition du travail ne saurait être retenue à l'encontre de l'employeur, justifiant la confirmation du jugement querellé sur ce point.
En définitive, il convient pour les motifs qui précèdent substitués à ceux des premiers juges de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré.
Sur les demandes accessoires
L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner M. [Z] [R] à payer à la SARL Cabinet Etienne la somme de 2.000,00 euros à ce titre.
Les dispositions du jugement quant aux frais irrépétibles et les dépens seront confirmées.
Les dépens d'appel seront mis à la charge de l'appelant.
PAR CES MOTIFS

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort
Confirme le jugement rendu le 11 octobre 2019 par le conseil de prud'hommes de Nîmes en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne M. [Z] [R] à payer à la SARL Cabinet Etienne la somme de 2.000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne M. [Z] [R] aux dépens d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,