Ch. civile B

du 30 MAI 2012
R. G : 11/ 00013 C-PH
Décision déférée à la Cour :
jugement du 15 février 2010
Tribunal de Commerce d'AJACCIO
R. G : 08/ 3519




COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

TRENTE MAI DEUX MILLE DOUZE
APPELANT :
Monsieur Jean Pierre X...
né le 28 Novembre 1974 à AJACCIO (20000)


20000 AJACCIO
ayant pour avocat la SCP JOBIN, avocats au barreau de BASTIA et la SCP SCP CASALTA GASCHY, avocats au barreau d'AJACCIO

Maître Jean Pierre Y...
Pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la
SARL MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA

20000 AJACCIO
ayant pour avocat Me Jean Jacques CANARELLI, avocat au barreau de BASTIA et Me Antoine GIOVANNANGELI, avocat au barreau d'AJACCIO
Monsieur Gaëtano Z...

24000 24 ROME (ITALIE)
ayant pour avocat la SCP RIBAUT BATTAGLINI, avocats au barreau de BASTIA et Me ROULETTE, avocat au barreau de SEINE SAINT DENIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 05 avril 2012, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre LAVIGNE, Président de chambre
Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller
Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 30 mai 2012.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée le 29 février 2012 et qui a fait connaître son avis, dont les parties ont pu prendre connaissance.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Pierre LAVIGNE, Président de chambre, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


Vu le jugement du Tribunal de commerce d'AJACCIO du 15 février 2010 qui a :
ordonné la jonction des instances en comblement de passif dirigées contre Monsieur Jean-Pierre X... et contre Monsieur Gaëtano Z...,
déclaré les assignations délivrées à la requête de Maître Jean-Pierre Y... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société à responsabilité limitée MUNTAGNE CORSE IN LBERTA, recevables, non prescrites et fondées,
déclaré l'assemblée générale du 18 octobre 2004 des associés de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA nulle et non avenue,
dit que Monsieur Gaëtano Z... n'est pas personnellement responsable de la cessation des paiements de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA et l'a mis hors de cause,
débouté Monsieur Jean-Pierre X... de toutes ses demandes,
condamné Monsieur Jean-Pierre X... au comblement du passif de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA à hauteur de
440 773, 69 euros, sauf à parfaire,
condamné Monsieur Jean-Pierre X... à payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,
rejeté le surplus des prétentions des parties,
ordonné l'exécution provisoire du jugement.
Vu la déclaration d'appel déposée le 24 février 2010 pour Monsieur Jean-Pierre X....
Vu les dernières conclusions de Monsieur Jean-Pierre X... du 22 juin 2010.
Vu les dernières conclusions de Monsieur Gaëtano Z... du 9 novembre 2011.
Vu les dernières conclusions de Maître Y... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA du 11 mai 2011.
Vu l'ordonnance de clôture du 9 novembre 2011.
Vu l'arrêt de la Cour d'appel de BASTIA du 29 février 2012 qui a ordonné avant dire droit la communication de la procédure au ministère public et le renvoi de l'affaire à l'audience du 5 avril 2012.
Vu l'avis du Parquet Général s'en rapportant du 29 février 2012 et sa communication aux conseils des parties du 1er mars 2012.
Attendu que pour un exposé des faits, de la procédure antérieure et des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère à son arrêt du 29 février 2012.
Sur la demande de sursis à statuer :
Attendu qu'à titre principal, Monsieur Jean-Pierre X... demande le sursis à statuer dans l'attente de la décision définitive rendue dans l'instance pendante devant le Tribunal de commerce d'AJACCIO afférente à la demande d'annulation des actes passés dans la période suspecte et notamment la vente du bien immobilier " Le FRACINTU ", la cession à titre gratuit du fonds de commerce d'hôtellerie et de randonnée et la nullité des virements bancaires ;
Attendu que l'appelant a versé aux débats l'assignation délivrée le 3 octobre 2008, à la requête de Maître Y..., à Monsieur Jean-Baptiste X..., la société M2JA, la société Le FRACINTU et la société MONTAGNE CORSE LOISIRS ; qu'il soutient que si la réintégration de l'immeuble " Le FRACINTU " au capital de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA intervient, le passif de cette société sera modifié en conséquence et considère qu'il est impossible de statuer sur l'action en comblement de passif avant la décision rendue dans l'instance initiée par le mandataire liquidateur afin d'obtenir la nullité des actes passés pendant la période suspecte ;
Attendu que les intimés s'opposent à cette demande de sursis à statuer ;
Attendu que dans l'hypothèse où la réintégration des biens faisant l'objet de l'assignation du 3 octobre 2008 viendrait à réduire l'insuffisance d'actif de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA, la condamnation éventuelle de ses dirigeants au paiement des dettes sociales en serait réduite d'autant ; qu'il convient en conséquence de dire n'y avoir lieu à surseoir à statuer ;
Sur les demandes de nullité des assignations :
Attendu que Monsieur Jean-Pierre X... demande à titre subsidiaire l'annulation de l'assignation introductive d'instance visant les dispositions des articles L 651-1 et L 651-2 du code de commerce résultant de la loi du 26 juillet 2005 entrée en vigueur le 1er janvier 2006 postérieurement à la liquidation judiciaire de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA prononcée le 21 novembre 2005 ;
Attendu toutefois que l'assignation délivrée le 3 octobre 2008 à Monsieur Jean-Pierre X... vise l'article L 652-1 applicable aux procédures en cours, par application des dispositions de l'article 191 de la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005, qui précise les dispositions légales non applicables aux procédures en cours ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté cette demande d'annulation ;
Attendu que Monsieur Jean-Pierre X... a invoqué la prescription de l'action dirigée contre lui du fait de la nullité de l'acte introductif d'instance qui n'a pu interrompre la prescription de trois ans à compter de la décision de liquidation judiciaire prévue au deuxième alinéa de l'article L 651-2 du code de commerce ;
Attendu cependant que l'assignation délivrée le 3 octobre 2008 n'ayant pas été annulée et la liquidation judiciaire de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA datant du 21 novembre 2005, le moyen tiré de la prescription proposé par Monsieur X... ne peut prospérer et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;
Attendu que Monsieur Gaëtano Z... demande également, avant tout autre moyen de défense au fond, la nullité de l'acte introductif d'instance le concernant en faisant valoir que cette assignation vise les dispositions des articles L 651-2 et L 652-1 du code de commerce résultant de la loi du 26 juillet 2005 entrée en vigueur postérieurement à la liquidation judiciaire en date du 21 novembre 2005 et que les poursuites ont été initiées au visa de dispositions législatives non-encore en vigueur ;
Attendu que Monsieur Z... soutient que la référence à une loi inapplicable lui a fait grief dans la mesure où la mise en oeuvre des dispositions de la loi de 1985 lui paraît plus favorable et qu'il a pu être trompé par la référence aux dispositions de la loi de 2005 ;
Attendu que le mandataire liquidateur réplique en indiquant que la procédure en comblement de passif dirigée contre Monsieur Z... est soumise à la législation antérieure à la loi du 26 juillet 2005, soit l'article L 624-3 du code de commerce ancien mais que l'indication de cet article n'a causé aucun grief à Monsieur Z... qui n'a pu se méprendre sur les fautes qui lui étaient reprochée, d'autant que les conclusions notifiées en première instance ont rectifié le fondement textuel de la demande du liquidateur ;
Attendu que dans le dispositif de l'assignation délivrée le 2 octobre 2008 par application de l'article 9-2 du règlement (CE) no 1348/ 2000 du Conseil de l'Union Européenne, à Monsieur Z..., seul l'article L 651-2 du code de commerce est visé mais que l'assignation contient un exposé des faits reprochés justifiant une condamnation à supporter l'insuffisance d'actif, qu'elle contient dans ses motifs une référence à " l'article L 651-2 alinéa 1 anciennement L 624-3 du code de commerce " ; qu'en cours d'instance le mandataire liquidateur a précisé que la procédure en comblement de passif dirigée contre Monsieur Z... était soumise à l'article L 624-3 du code de commerce ancien et non à l'article L 651-2 du code de commerce ; qu'il y a lieu en conséquence d'observer que Monsieur Z... n'établit pas l'existence du grief susceptible d'entraîner la nullité de l'assignation introductive d'instance ;
Attendu que sa demande de nullité de l'assignation et sa demande subséquente relative à la prescription seront en conséquence rejetées et le jugement entrepris confirmé de ce chef ;
Sur l'action en comblement de passif :
Attendu que Maître Y... entend obtenir l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de condamnation de Monsieur Z... en comblement de passif au motif de l'absence de preuve d'un comportement frauduleux et de fautes de gestion caractérisées ;
Attendu que Maître Y... souligne que Monsieur Z... était co-gérant, qu'il a poursuivi une activité déficitaire, les exercices 2002 à 2005 ayant tous été déficitaires, les capitaux propres ayant été inférieurs à la moitié du capital social à la clôture de l'exercice 2003 et négatifs de 64 000 euros à la clôture de l'exercice 2004 ;
Attendu que Maître Y... invoque également un désintérêt de la vie sociale, le fait que Monsieur Z... ne justifie d'aucune diligence pour obtenir communication des comptes régulièrement publiés au greffe du Tribunal de commerce et le fait qu'il ait donné son accord pour la cession de l'immeuble U FRACINTU pour un prix nettement en dessous de la valeur réelle du bien ainsi qu'en témoigne sa signature au procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 18 octobre 2004 annexé à l'acte de cession du 14 janvier 2005 ;
Attendu que pour le mandataire liquidateur ces fautes sont directement en relation avec l'insuffisance d'actif constatée et justifient la condamnation de Monsieur Z... solidairement avec celle de Monsieur Jean-Pierre X... ;
Attendu que Monsieur Z... conteste les fautes qui lui sont imputées par le mandataire liquidateur ; qu'il fait valoir que la preuve n'est pas rapportée de ce qu'il avait connaissance de la situation financière de la société et n'a rien fait pour y remédier ;
Attendu que Monsieur Z... indique qu'il n'a pas contribué à l'augmentation du passif et l'a même limité en plaçant d'importantes sommes en compte courant d'associé ; qu'il a autorisé la cession du bien immobilier à la condition que la vente s'effectue au prix du marché et que les créanciers puissent être désintéressés ;
Que la dernière assemblée générale à laquelle il a participé est celle du 10 novembre 2003 à laquelle les comptes n'ont pas été présentés même s'il a été fait état d'une situation financière difficile ; qu'il critique
le comportement de Monsieur X... et fait observer qu'à travers les sociétés BIOSPORT et GRAND TOUR ASSISTANCE il était le principal créancier de la société et qu'il a appris qu'une déclaration de cessation des paiements avait été déposée et examinée hors sa présence et son accord ;
Attendu, s'agissant de la cession de l'immeuble appartenant à la société, qu'il conteste avoir donné son autorisation lors d'une assemblée générale du 18 octobre 2004 à laquelle il n'a pas été convoqué ni été présent, dont il demande l'annulation ; qu'il soutient n'avoir ni paraphé ni signé le procès-verbal d'assemblée générale du 18 octobre 2004 qui a autorisé la vente au détriment de tous les créanciers et au bénéfice de la famille X... ; qu'il précise avoir vainement tenté de mettre en oeuvre l'action pénale à l'encontre de Monsieur X..., les règlements de la consignation ordonnée étant arrivés hors délais au tribunal ;
Attendu que Monsieur Jean-Pierre X... n'a pas conclu précisément sur l'allégation de faux mais a indiqué que Monsieur Z... était parfaitement informé de la situation financière de la société et des décisions prises auxquelles il participait ;
Attendu que Monsieur Z..., dirigeant de droit de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA ne peut utilement invoquer un défaut d'information, une absence aux assemblées générales ou des difficultés d'obtenir les comptes régulièrement publiés pour soutenir qu'il n'a pas commis les fautes de gestion constituées par la poursuite d'une activité déficitaire et l'absence de déclaration de cessation de paiements malgré des capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social ou devenus négatifs ;
Attendu cependant que ces fautes de gestion n'emportent la sanction de l'article L 624-3 ancien du code de commerce que si elles ont contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce Monsieur Z..., co-gérant et représentant de la société BIOSPORT qui a déclaré une créance de 191 429 euros au passif de la liquidation judiciaire de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA, a pu considérer que la cession de l'actif immobilier appartenant à cette société aurait en toutes hypothèses permis un rétablissement de la société ou à tout le moins un apurement de son passif ;
Attendu qu'il est significatif que le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire du 10 novembre 2003 mentionne un accord des associés pour la vente de l'ensemble immobilier désigné sous l'enseigne " U FRACINTU " à la condition que le prix ne soit pas inférieur à la valeur figurant au bilan et que le produit de la vente soit suffisant pour couvrir toutes les dettes, dont le compte courant de l'associé BIOSPORT ;
Attendu que la cession de l'immeuble dans les conditions prévues dans le procès-verbal d'assemblée générale du 18 octobre constitue la faute de gestion ayant directement contribué à l'insuffisance d'actif ;
Attendu que Monsieur X... soutient que Monsieur Z... était informé des décisions prises dans le cadre de la société mais n'établit pas avoir convoqué la société BIOSPORT à l'assemblée générale du 18 octobre 2004 ni avoir obtenu qu'elle accepte la cession dans des conditions autres que celles prévues lors de l'assemblée générale extraordinaire du 10 novembre 2003 ;
Attendu que Maître Y... soutient que Monsieur Z... a autorisé la vente intervenue et se réfère à deux exemplaires du procès-verbal de l'assemblée du 18 octobre 2004, l'un ne comportant pas la signature de Monsieur Z... et l'autre sur lequel figure selon lui de manière incontestable la signature de Monsieur Z... ;
Attendu cependant qu'aucun original du procès-verbal du 18 octobre 2004 comportant la signature de Monsieur Z... n'est produit ; que ce procès-verbal n'est pas paraphé par lui en première page ; que le procès-verbal établi le 10 novembre 2003 comporte sur chacune des pages précédant la signature des participants un paraphe apposé par Monsieur Z... sur le côté du texte constitué de la signature de Monsieur Z... ;
Attendu que ces constatations, l'absence de preuve d'une convocation des associés à cette assemblée générale et l'absence d'intérêt du représentant de la société BIOSPORT à accepter une cession à des conditions contraires à celles prévues à l'acte du 10 novembre 2003, conduisent à considérer que la preuve de l'accord de Monsieur Z... à la cession critiquée n'est pas rapportée et qu'il y a lieu de constater que le mandataire liquidateur n'établit pas que les fautes de gestion établies par lui à l'encontre de Monsieur Z... aient contribué à l'insuffisance d'actif ;
Attendu en conséquence que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a mis hors de cause Monsieur Z... et a rejeté la demande de Maître Y... dirigée contre lui ;
Sur l'action en obligation au paiement des dettes sociales :
Attendu que les premiers juges ont prononcé condamnation à l'encontre de Monsieur Jean-Pierre X... en relevant que la cession ne contenait aucune évaluation des fonds de commerce d'hébergement et de randonnée estimés tous deux à 152 207 euros lors de leur apport à la
société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA en décembre 2000 et janvier 2001, que ces éléments d'actifs sont désormais exploités par les sociétés ROSE CAMPO et MONTAGNE CORSE LOISIRS dont Monsieur Jean-Pierre X... est le directeur que Monsieur X... avait opéré des virements sans justificatif au profit de la société U FRACINTU en septembre et octobre 2005, favorisant ainsi l'appauvrissement de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA et privilégiant les créanciers de son entourage familial, notamment son père Monsieur Jean-Baptiste X... ;
Attendu que Maître Y... fait valoir également que la cession est intervenue à vil prix, en l'espèce pour 460 000 euros alors que l'immeuble avait été expertisé en décembre 1994 à 1 067 143 euros ;
Attendu que l'appelant conteste les éléments retenus par les premiers juges, l'existence d'une vente à vil prix, la méthodologie de l'expertise sur laquelle se fonde Maître Y... ; qu'il fait état de la nécessité d'effectuer des travaux pour remettre aux normes le bien immobilier vendu, nie les détournements de fonds de commerce qui lui sont reprochés, indique que les virements opérés au profit de la société LE FRACINTU correspondent à des prestations de la société en liquidation pour les mois de septembre et octobre 2005 et soutient que la vente du bien immobilier apparaissait à l'époque comme la seule solution pour régler les fournisseurs et les organismes sociaux, et plus généralement pour sauvegarder l'activité de la société ;
Attendu qu'à l'appui de ses moyens, l'appelant verse aux débats une attestation de Monsieur G... qui fait état de ce qu'il y avait des travaux à réaliser pour remettre à niveau l'hôtel et de ce qu'il a fait une offre à hauteur de 450 000 euros correspondant selon lui à la valeur de l'établissement ;
Attendu que l'appelant produit également un rapport d'expertise du 2 avril 2010 qui indique que la valeur de l'immeuble et des terrains cédés se situerait entre 249 348 euros et 941 525 euros ;
Attendu que ces deux documents sont insuffisants pour établir le bien-fondé de la position de Monsieur X... quant à la valeur de l'immeuble vendu ; que l'attestation de Monsieur G... n'est pas assez circonstanciée et ne s'accompagne pas des documents permettant de penser que l'appelant a véritablement cherché à vendre l'immeuble en dehors du cadre familial à un prix correspondant à sa valeur ; que l'expertise réalisée plus de cinq ans après la cession selon une méthode de capitalisation hôtelière utilisée habituellement pour déterminer une valeur locative n'a pas grande portée quant à la détermination de la valeur du bien vendu le 14 janvier 2005 ;
Attendu que l'appelant n'oppose aucun élément probant de nature à aller à l'encontre des motifs pertinents retenus par les premiers juges qui se sont fondés sur les conditions de la vente, l'absence de valorisation des fonds de commerce apportés, les liens entre les bénéficiaires de l'opération et Monsieur Jean-Pierre X... qui ne démontre pas plus en cause d'appel l'existence d'une contrepartie expliquant les virements effectués en septembre et octobre 2005, peu avant la déclaration de cessation des paiements intervenue le 17 novembre 2005 ayant abouti à une liquidation judiciaire prononcée le 21 novembre 2005 ;
Attendu que les conditions dans lesquelles Monsieur X... a vendu l'immeuble ne correspondent pas aux souhaits des associés exprimés dans le procès-verbal d'assemblée générale du 10 novembre 2003 ; qu'il ne justifie pas avoir convoqué les associés ; que l'autorisation de cession figurant sur un des procès-verbaux d'assemblée générale du 18 octobre 2004 est litigieuse et que le prix de vente apparaît bien faible au regard de l'évaluation contenue dans l'expertise établie le 6 décembre 1994 par un expert immobilier et de la contenance totale d'un hectare 27 ares 7 centiares du bien vendu ;
Attendu que le mandataire liquidateur ayant prouvé que Monsieur Jean-Pierre X... avait commis la faute prévue à l'article L 652-1, 3o et démontré une volonté délibérée de privilégier les règlements aux créanciers appartenant au groupe familial, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à sa charge la totalité des dettes de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA ;
Sur les autres demandes :
Attendu que la disposition du jugement ayant déclaré nulle l'assemblée générale des associés de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA n'est critiquée par aucune des parties ;
Attendu que l'appelant ne justifie pas de la convocation de la société BIOSPORT à cette assemblée ni de sa présence ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la nullité de cette assemblée générale ;
Attendu que l'équité commande de confirmer la condamnation de Monsieur X... au profit de Maître Y... prononcée en première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, de rejeter les demandes présentées par Messieurs X... et Z... sur ce fondement en cause d'appel, d'accueillir la demande présentée en cause d'appel de ce chef par Maître Y... contre Monsieur X... et de rejeter sa demande dirigée contre Monsieur Z... ;
Attendu que Monsieur X... qui succombe, supportera les entiers dépens de l'instance.


PAR CES MOTIFS,

Dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer,
Confirme le jugement du Tribunal de commerce d'AJACCIO du 15 février 2010,
Y ajoutant,
Condamne Monsieur Jean-Pierre X... à verser à Maître Jean-Pierre Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société MUNTAGNE CORSE IN LIBERTA la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 ) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette le surplus des prétentions des parties,
Condamne Monsieur Jean-Pierre X... aux dépens de l'instance d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT