COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 04 FEVRIER 2016
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RG N : 15/00467

SA ALBINGIA, Société TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED

SA BERNARDAUD, SAS SOCIETE LIMOUSINE DE FABRICATION DE PORCELAINE
DEMANDE EN PAIEMENT D'INDEMNITE D'ASSURANCE
Grosse délivrée à SELARL DAURIAC & ASSOCIES, avocat
Le QUATRE FEVRIER DEUX MILLE SEIZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

SA ALBINGIA,
entreprise régie par le Code des Assurances, représentée par son Président du Conseil d'Administration en exercice domicilié de droit audit siège 109/111, rue Victor Hugo - 92532 LEVALLOIS CEDEX
et Société TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED Société de droit anglais dont le siège social est sis 20 Fenchurch Street, EC3M 3BY à LONDRES (ROYAUME UNI), prise en son établissement français, représentée par son représentant légal en France en exercice domicilié de droit audit siège 6-8, Boulevard Haussmann - 75009 PARIS
représentées par Me Philippe CHABAUD de la SELARL MAURY CHAGNAUD CHABAUD, avocat au barreau de LIMOGES, Me François PALES, avocat membre de la SCP NABA et ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS
APPELANTES d'une ordonnance de référé rendue le 03 AVRIL 2015 par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE LIMOGES

SA BERNARDAUD
dont le siège social est 27 rue Albert Thomas B.P. 1005 - 87000 LIMOGES
et SAS SOCIETE LIMOUSINE DE FABRICATION DE PORCELAINE
dont le siège social est 27, avenue Albert Thomas - 87000 LIMOGES
représentées par Me Marie Christine COUDAMY de la SELARL DAURIAC & ASSOCIES, avocat au barreau de LIMOGES, Me Xavier MARCHAND, avocat au barreau de PARIS substitué par Me FABART, avocat au barreau de PARIS

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Selon calendrier de procédure du Conseiller de la Mise en Etat, l'affaire a été fixée à l'audience du 03 Décembre 2015 pour plaidoirie avec arrêt rendu le 7 janvier 2016.
A l'audience de plaidoirie du 03 Décembre 2015, la Cour étant composée de Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, de Monsieur Didier BALUZE et de Monsieur Gérard SOURY, Conseillers assistés de Madame Marie-Christine MANAUD, Greffier, Monsieur le Président a été entendu en son rapport, les avocats des parties sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.
Puis Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 04 Février 2016 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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Le groupe BERNARDAUD exerce une activité de fabrication d'articles de porcelaine de table sur deux sites, l'un situé à ORADOUR SUR GLANE, exploité par une filiale, la Société Limousine de Fabrication de Porcelaine (SLFP), site consacré à la production de porcelaine blanche, et le second, situé à LIMOGES qui est exploité par la société mère, la SA BERNARDAUD, plus spécialement affecté à la décoration.
La SA BERNARDAUD a souscrit le 1er janvier 2009 pour son compte et pour le comte de sa filiale une police d'assurance « Multirisque Industrielle » auprès des sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED qui intervenaient dans le cadre d'une coassurance, la première dans la proportion de 85 %.
Le 23 octobre 2011 un incendie ayant son origine dans une armoire électrique située dans l'atelier de décoration des porcelaines du site de LIMOGES a entraîné d'importantes dégradations des locaux, du matériel et du stock.
Le 23 février 2012, alors que les travaux de réfection étaient en cours, un deuxième incendie est survenu dans l'atelier d'un autre bâtiment de l'établissement de LIMOGES qui abritait un four à émaux et céramiques techniques.
A la suite de la déclaration de ces sinistres, en conformité avec les stipulations du contrat d'assurance, une expertise amiable et contradictoire a été confiée à deux experts qui ont été missionnés courant novembre 2011, le premier, le cabinet ELEX, par l'assureur et le second, le cabinet GALTIER, par l'assuré.
Parallèlement, une ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de LIMOGES du 13 mars 2012 a désigné un expert judiciaire en la personne de M. X....
En octobre 2012, les assureurs ont adjoint au cabinet ELEX le cabinet GMC pour l'appréciation des pertes d'exploitation sur laquelle sont apparues des divergences alors que les parties s'étaient accordées sur l'évaluation des préjudices directs, fixée à 5 233 651 euros.
De son côté, le groupe BERNARDAUD a adjoint au cabinet GALTIER le cabinet MARSH sur le problème de la valorisation des pertes d'exploitation.
Les cabinets GMC et MARSH ont maintenu leurs divergences sur la valorisation des pertes d'exploitation et les parties n'ont pas trouvé d'accord sur la désignation du tiers arbitre qui, selon le contrat, devait être désigné dans un tel cas afin que soit donné collégialement un avis sur le préjudice subi, à la majorité des voix.
Une ordonnance de référé du président du tribunal de commerce du 7 mai 2013 a, sur une assignation délivrée par le groupe BERNARDAUD par les assurés :
- désigné en qualité de tiers expert M. Philippe Y... dont le nom avait été proposé par ces derniers ;
- condamné les assureurs au paiement provisionnel d'une somme de 7 000 000 euros.
Les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE ont relevé appel de cette ordonnance.
Par acte du 7 mai 2013, la SA BERNARDAUD et sa filiale ont fait assigner les assureurs au fond devant le tribunal de commerce de LIMOGES pour obtenir le paiement de la somme de 25 000 000 euros au titre des indemnités dues en application du contrat d'assurance et de 6 432 696 euros à titre de dommages-intérêts.
Par un arrêt du 13 février 2014, la cour d'appel de LIMOGES a, sur l'appel formé par les assureurs contre l'ordonnance de référé du 7 mai 2013, confirmé ladite ordonnance en ce qui concernait la désignation de M. Y... en qualité de tiers expert et, au regard de l'avis formulé par celui-ci fin 2013 sur la valorisation des pertes d'exploitation, réduit le montant de la provision allouée au groupe BERNARDAUD à 5 500 000 euros.
Par jugement du 2 juillet 2014, le tribunal de commerce de LIMOGES a, sur le fond :
- condamné solidairement les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE à verser aux sociétés BERNARDAUD et SLFP les sommes de :
a) 15 886 504,44 euros à titre d'indemnités sur les dommages matériels et immatériels ;
b) 476 595 euros, représentant 3% du total des indemnités, à titre de dommages-intérêts ;
- constaté que, compte tenu de la provision allouée par ordonnance de référé du 7 mai 2013, la SA BERNARDAUD et la société SLFP avaient d'ores et déjà perçu à titre d'acomptes la somme de 16 170 000 euros ;
- ordonné la compensation et condamné les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE à payer aux sociétés BERNARDAUD et SLFP la somme de 193 099,44 euros ;
- ordonné l'exécution provisoire ;
- condamné solidairement les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE aux dépens et au versement, au profit des sociétés BERNARDAUD et SLFP, d'une indemnité de 100 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE ont relevé appel de ce jugement.
Par courrier du 1er octobre 2014, le conseil du groupe BERNARDAUD a sollicité des assureurs le versement de l'indemnité due en vertu du contrat au titre des honoraires d'expert exposés par les assurés dés lors que le jugement rendu sur le fond permettait désormais de les liquider.
A défaut de réponse, la SA BERNARDAUD a par acte des 17 et 18 février 2015 fait assigner les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE en référé devant le président du tribunal de commerce de LIMOGES pour obtenir à titre provisionnel le paiement de la somme de 145 204 euros en remboursement des honoraires d'experts dus au total pour les deux sinistres au titre des dommages directs (dommages matériels) et des pertes d'exploitation.
Une ordonnance de référé du 3 avril 2015 a accueilli l'intégralité de cette demande et condamné les assureurs au paiement d'une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED ont relevé appel de cette ordonnance par déclaration remise au greffe le 14 avril 2015.
Depuis lors, la cour d'appel de LIMOGES a rendu le 24 septembre 2015 son arrêt sur l'appel qui avait été formé contre le jugement au fond du 2 juillet 2014.

Dans leurs dernières conclusions qui ont été déposées le 2 décembre 2015, les assureurs demandent à la cour :
- de dire irrecevable comme nouvelle la demande formée pour la première fois par la société SLFP, filiale de la SA BERNARDAUD, en cause d'appel ;
- de débouter la SA BERNARDAUD de sa demande de provision qui se heurte à des contestations sérieuses relatives, notamment, à l'assiette du calcul de l'indemnité, les évaluations des assurés ne tenant pas compte de la réduction résultant des franchises et de l'application de la règle proportionnelle des capitaux, à l'application des plafonds qui sont dépassés, à la justification des paiements au montant desquels est limitée l'indemnité et à la ventilation des pertes d'exploitation qui aurait été ventilée arbitrairement entre les deux sinistres ;
- subsidiairement, de dire qu'au regard de l'arrêt rendu sur le fond le 24 septembre 2015 par la cour d'appel de LIMOGES, l'indemnité au titre des honoraires d'expert ne peut excéder la somme de 94 586,31 euros HT totalisant celle de 40 061,78 euros HT au titre des dommages directs et de 54 524,53 euros HT au titre de la perte d'exploitation ;
- de condamner les sociétés BERNARDAUD et SLFP à lui verser une indemnité de 12 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions qui ont été déposées le 3 décembre 2015, les sociétés BERNARDAUD et Limousine de Fabrication de Porcelaine (SLFP) demandent à la cour :
- de confirmer l'ordonnance entreprise ;
- à titre subsidiaire, de condamner les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED à leur verser la somme provisionnelle de 135 419,40 euros tenant compte de la règle proportionnelle des capitaux que l'arrêt du 24 septembre 2015 a dit opposable aux assurés avec la règle proportionnelle de primes ;
- de condamner les sociétés appelantes à leur verser une indemnité de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
LES MOTIFS DE LA DECISION
La société SLFP qui n'était pas demanderesse en première instance intervient devant la cour en sa qualité de filiale de la SA BERNARDAUD, société mère, qui a souscrit le contrat d'assurance pour le compte des deux entités.
Elle ne forme pas de demandes qui lui seraient propres mais se joint seulement à la société mère pour formuler avec elle les mêmes demandes qu'elle avait formées en première instance dans l'intérêt commun.
Les demandes ne sont pas nouvelles, de sorte que le moyen d'irrecevabilité soulevé par les assureurs sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile n'est pas fondé.

Aux termes de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, accorder une provision au créancier dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
Le jugement rendu sur le fond par le tribunal de commerce était assorti de l'exécution provisoire, de telle sorte que les assurés étaient en droit, à leurs risques, de réclamer le remboursement des honoraires d'expert garanti par le contrat dès lors que la détermination du montant des dommages permettait désormais de calculer l'indemnité due à ce titre.
Ce jugement avait effectivement l'autorité de la chose jugée, nonobstant l'appel formé par les assureurs.
Au demeurant l'arrêt qui a été rendu sur cet appel ne modifie pas les bases d'indemnisation retenues par le tribunal de commerce ; le jugement est réformé seulement en ce que la cour a considéré que les assureurs étaient en droit d'opposer la règle proportionnelle de capitaux alors que le premier juge n'avait fait application que de la règle proportionnelle de prime et qu'en l'absence de démonstration de ce que les assureurs aient commis une faute, les sociétés du groupe BERNARDAUD ne pouvaient pas réclamer de dommages-intérêts.
Le moyen invoqué par les assureurs selon lequel la demande de provision se heurterait à une contestation sérieuse relative à la valorisation des dommages n'est dés lors pas justifié.

Le contrat stipule que l'assureur garantit au preneur d'assurance, en cas de sinistre, le remboursement des frais et honoraires de l'expert qu'il aura lui-même choisi et nommé conformément aux dispositions des conditions générales et que le montant de ce remboursement ne pourra jamais excéder :
- ni la limite de remboursement calculée en application du barème suivant (rappelé dans les conclusions des parties), barème « où le montant de l'indemnité est celui de l'indemnité qui aurait été due en l'absence d'une garantie des pertes indirectes et d'une franchise »;
- ni le montant des honoraires réellement payés s'ils sont inférieurs à la limite de remboursement calculée comme indiqué ci-dessus ;
- ni le montant du capital spécial figurant aux conditions particulières ;
- ni le montant de l''indemnité de sinistre.
Il est précisé que la présente garantie ne s'applique pas aux pertes indirectes, pertes qui ne sont pas prises en compte dans le calcul des assurés.
Les plafonds prévus par les conditions personnelles sont, en ce qui concerne les honoraires d'expert, de 117 275 euros pour les dommages matériels et de 64 363 euros pour les pertes d'exploitation.
L'indemnité au titre des honoraires d'expert est due par sinistre et, ce qui n'est pas contesté, tant pour les dommages matériels que pour les pertes d'exploitation.
Il résulte de la définition du montant de l'indemnité servant de base à l'application du barème qu'on ne doit pas prendre en compte les franchises, contrairement à ce que soutiennent les assureurs.
Par ailleurs, il est dû une indemnité par sinistre et, pour chaque sinistre, une indemnité au titre des dommages matériels (ou pertes directes) et une indemnité au titre des pertes d'exploitation dans la mesure où ces deux types de dommages sont couverts par le contrat.
En l'espèce, la SA BERNARDAUD et sa filiale ont subi deux sinistres incendie successifs qui sont parfaitement distincts, le second n'étant en rien la conséquence du premier, de telle sorte que les assurés relèvent à bon droit qu'il convient de faire une double application des plafonds, une fois par sinistre.
La limite des plafonds est par conséquent respectée par les assurés puisque, pour chaque sinistre, les indemnités pour honoraires d'experts réclamées au titre des dommages matériels et des pertes d'exploitation s'inscrivent dans les limites des plafonds contractuels.
Dés lors, il n'apparaît pas que les conventions relatives à la définition des plafonds puissent être, non plus, la source d'une contestation sérieuse.

Les assureurs reprochent en outre aux sociétés du groupe BERNARDAUD d'avoir divisé arbitrairement le montant des pertes indirectes de manière à faire entrer la moitié de ces pertes dans la base de calcul de l'indemnité due pour chacun des deux sinistres.
Toutefois, il est indéniable que les deux sinistres ont généré des pertes d'exploitation et, la part imputable à chacun dans l'estimation des pertes globales ne pouvant pas être individualisée, il n'apparaît pas que soit arbitraire, dés lors qu'il est dû pour chaque sinistre une indemnité au titre des deux types de dommages, la méthode consistant à prendre en compte la moitié de la valeur globale des pertes d'exploitation dans le calcul des indemnités dues à ce titre pour chacun des deux sinistres.
En revanche, l'application des clauses de réduction proportionnelle est, quant elle, une contestation sérieuse dans la mesure où elle est susceptible de diminuer de manière sensible le montant des indemnités revenant à l'assuré.
Il n'est pas contesté que l'indemnité qui doit servir de base au barème prévu par le contrat pour le remboursement des honoraires d'expert, si elle ne doit pas être diminuée des franchises, doit l'être en revanche des règles proportionnelles de prime et de capitaux.
L'autorité de la chose jugée de l'arrêt rendu par cette cour le 24 septembre 2015 n'est pas irrévocable dés lors que le délai du pourvoi en cassation n'est pas écoulé, mais il ne peut pas en être fait abstraction dans la mesure où il a dit que les deux règles de réduction proportionnelle étaient applicables.
La provision que les sociétés du groupe BERNARDAUD sont en droit de réclamer au titre du remboursement des honoraires d'expert doit être par conséquent ramenée, pour les pertes d'exploitation auxquelles s'appliquent les deux règles proportionnelles, au montant de la demande formée devant la cour à titre subsidiaire, soit la somme de 81 092,40 euros.
La demande de remboursement des honoraires d'expert afférente aux pertes d'exploitation respecte la limite des frais réellement exposés dans la mesure où le montant HT des factures réglées au cabinet MARSH qui a été choisi par les assurés pour évaluer ce type de dommage excède le plafond de 64 362 euros.
Le cabinet MARSH n'est intervenu dans le règlement des sinistres en litige qu'en qualité d'expert, mandaté par les assurés pour évaluer les pertes d'exploitation, le courtier par l'intermédiaire duquel ont été conclues les conventions étant le cabinet JOUHANNAUD-BOST-UHLEN.
En revanche, les assureurs opposent le fait que, la société BERNARDAUD étant une société commerciale, les sommes facturées au titre des honoraires d'experts doivent être des montants HT, ce à quoi les intimés n'apportent pas d'objection.
Or le total des deux factures du cabinet GALTIER auquel les assurés ont confié l'évaluation des dommages matériels, ou pertes directes, est de 50 000 euros HT.
Les assureurs sont fondés à opposer cette limite que le contrat prévoit en sus de celle constituée par le plafond qui, lui, n'est pas dépassé.
Il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de ramener le montant de la somme provisionnelle que les sociétés assurées sont fondées à solliciter au titre de la garantie du remboursement des honoraires d'expert à 131 092,40 euros (81 092,40 + 50 000).
La SA BERNARDAUD et sa filiale sont en droit de réclamer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais occasionnés par la procédure d'appel qui ne sont pas compris dans les dépens, une indemnité complémentaire que la cour entend limiter à 4 000 euros.
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PAR CES MOTIFS
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Statuant par décision contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Dit recevable l'intervention de la Société Limousine de Fabrication de Porcelaine (SLFP).
Rejette l'exception de demande nouvelle invoquée par les appelantes.
Réforme l'ordonnance entreprise, mais uniquement sur le montant de la provision qui a été allouée à la SA BERNARDAUD au titre de la garantie du remboursement des honoraires d'expert.
Statuant à nouveau, condamne les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED à verser aux sociétés BERNARDAUD et SLFP la somme provisionnelle de 131 092,40 euros au titre de la dite garantie.
Confirme l'ordonnance entreprise en ses autres dispositions non contraires au présent arrêt.
Condamne les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED à verser à la SA BERNARDAUD une indemnité complémentaire de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Les condamne aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Marie-Christine MANAUD. Jean-Claude SABRON.