Grosses délivrées 	REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 3
ARRET DU 22 FEVRIER 2011
(no 146     ,   7  pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  11/00253
Décision déférée à la Cour : Ordonnance  du 22 Décembre 2010 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG no 2010080635

Société AUREL BGC agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux
15/17, rue Vivienne - 75002 PARIS
représentée par la SCP BOLLING  DURAND LALLEMENT, avoués à la Cour
assistée de Me Frédéric WIZMANE,  avocat au barreau de PARIS, toque : E 0223

Monsieur Philippe Z...

représenté par la SCP Anne-Marie OUDINOT et Pascale FLAURAUD, avoués à la Cour
assisté de Me Julie LAYAT substituant  Me Philippe PACOTTE de la SCP DELSOL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P 513
Société TULLETT PREBON (EUROPE) prise en la personne de ses représentants légaux
Tower 42 Level 37 - 25 Old Broad Street - LONDON EC2N 1 HQ,  ROYAUME UNI
représentée par Me Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour
assistée de Me Louis-Marie ABSIL et Me Olivier BLUCHE plaidant pour  la SELARL REINHART MARVILLE TORRE, avocats au barreau de PARIS, toque : K30
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Janvier 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Joëlle BOURQUARD, Président de chambre
Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère
Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET

- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère, en l'empêchement de Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Madame Lydie GIRIER-DUFOURNIER, greffier.
La société de droit anglais TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED a pour objet les services de réception, transmission et exécution d'ordres pour le compte de tiers sur instruments financiers et a pour concurrente la société AUREL BGC.
Elle a employé M. Philippe Z... d'abord comme opérateur sur les marchés financiers puis comme directeur suivant contrat de travail du 17 août 1998 et ses avenants en date des 15 janvier 1999 et 20 mars 2009, lesquels comportent une clause de non concurrence d'une durée de six mois en cas de démission.
Par lettre du 18 juin 2010, M. Philippe Z... a donné sa démission.
Par lettres recommandées avec accusé de réception des 25 juin et 26 août 2010, la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED lui a rappelé son obligation de non concurrence pendant les six mois suivant la fin de son préavis, soit à compter du 21 septembre 2010.
M. Philippe Z... ayant été embauché par la société AUREL BGC le 22 septembre 2010, la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED l'a mis en demeure ainsi que son nouvel employeur de cesser sa nouvelle activité respectivement par lettres recommandées avec accusé de réception des 27 septembre et 8 octobre 2010.
Par requête en date du 13 octobre 2010, la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED a sollicité du président du tribunal de commerce de Paris une mesure d'instruction afin de faire la preuve d'agissements déloyaux commis par la société AUREL BGC du fait de l'embauche de M. Philippe Z... en violation de la clause de non concurrence.
Par ordonnance du même jour, la SCP VAN KEMMEL, huissier de justice associé audiencier, a été commise, avec l'autorisation de se faire assister de tout expert judiciaire de son choix, notamment en informatique, à  l'effet de se rendre au siège social de la société AUREL BGC, de se faire remettre les documents et communiquer les données informatiques listés dans la mission et de les conserver en qualité de séquestre.
Le 26 novembre 2010, la société AUREL BGC a fait assigner en référé la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED aux fins de rétractation de cette ordonnance.
M. Philippe Z... est intervenu volontairement à l'instance.
Par ordonnance du 22 décembre 2010 rendue en formation collégiale, la juridiction des référés du tribunal de commerce de Paris :
a dit M. Philippe Z... recevable mais mal fondé en l'exception d'incompétence qu'il a soulevée et l'en a débouté,
s'est déclarée compétente,
a débouté M. Philippe Z... de sa demande de nullité du procès-verbal de constat en date du 27 octobre 2010,
confirmé l'ordonnance sur requête du 13 octobre 2010,
dit que le juge des référés aura à se prononcer sur la demande de communication de la fiche de la sauvegarde de la boîte de messagerie de M. Z... à l'occasion de la demande de levée de séquestre des pièces saisies,
condamné M. Philippe Z... et la société AUREL BGC à payer à la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED la somme globale de 15 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, dont 10 000 euros à la charge de la société AUREL BGC et 5 000 euros à celle de M. Z...,
débouté les parties en leurs demandes plus amples ou contraires,
dit que les dépens seront à la charge in solidum de M. Philippe Z... et de la société AUREL BGC.
Le 6 novembre 2011, la société AUREL BGC a interjeté appel de cette décision.
Le 14 novembre 2011, elle a été autorisée à assigner la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED et M. Philippe Z... à l'audience de la présente chambre du 24 janvier 2011.
L'assignation a été délivrée le 19 janvier 2011 et déposée au greffe le 24 janvier 2011.
Aux termes de ses écritures déposées le 24 janvier 2011, la société AUREL BGC demande à la cour de :
« réformer » l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a jugé M. Philippe Z... recevable en son intervention volontaire,
statuer ce que de droit sur l'incompétence soulevée par M. Z...,
rétracter intégralement l'ordonnance sur requête du 13 octobre 2010,
ordonner la restitution à elle-même, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de « l'ordonnance » à intervenir, de l'ensemble des éléments copiés et placés sous séquestre à la suite de la mesure d'instruction exécutée le 27 octobre 2010,
se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte,
débouter la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
subsidiairement, dire que l'huissier instrumentaire ne pourra se dessaisir des éléments sous séquestre qu'après décision du juge saisi du fond du litige,
en tout état de cause, condamner la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED à payer à la société AUREL BGC la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.
Par conclusions déposées le 24 janvier 2011, la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED demande à la cour de confirmer l'ordonnance entreprise, de débouter la société AUREL BGC de l'ensemble de ses prétentions, de confirmer l'ordonnance sur requête et de condamner solidairement la société AUREL BGC et M. Philippe Z... à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Par conclusions déposées le 24 janvier 2011, M. Philippe Z... demande à la cour d'infirmer l'ordonnance entreprise, de rétracter l'ordonnance sur requête du 13 octobre 2010, d'annuler le procès-verbal du constat d'huissier, d'ordonner à ce dernier de restituer l'ensemble des éléments copiés dans le cadre de la mesure d'instruction à compter du prononcé de « l'ordonnance » et de condamner la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
SUR CE, LA COUR
Considérant que l'article 875 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête, dans les limites  de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ;
Considérant qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;
Que les conditions de mise en uvre de l'article 145 du code de procédure civile supposent que soit constatée l'existence d'un motif légitime qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur et plausible (litige en germe) dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ;
Considérant qu'il appartient à la présente juridiction de vérifier, même d'office, si le juge a été régulièrement saisi en recherchant si la requête ou l'ordonnance caractérisent les circonstances justifiant que la mesure sollicitée soit prise exceptionnellement en dehors de tous débats contradictoires, que ces circonstances doivent être appréciées au jour où le juge statue sur requête et ne peuvent résulter de faits postérieurement révélés et notamment des constats de la mesure ordonnée ;
Considérant, en l'espèce, que dans sa requête en date du 13 octobre 2010, la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED  indique qu'elle est « victime des agissements déloyaux commis par Aurel BGC, qui a embauché Philippe Z... en violation de son obligation de non concurrence mais également, et de toute évidence, mis en place une stratégie destinée à faire échec à l'application de la clause de non concurrence stipulée dans l'avenant au contrat de travail de Philippe Z... », qu'elle « craint également que Aurel BGC ait obtenu communication d'informations confidentielles auxquelles Philippe Z... avait accès du fait des fonctions qu'il exerçait chez (elle) », que « par ailleurs, il n'était pas à exclure qu'Aurel BGC profite des contacts de Philippe Z... pour débaucher d'autres courtiers et notamment les membres des équipes dont il était responsable », et que « de surcroît du fait des agissements dont Aurel BGC s'était rendu coupable en juin 2010, (elle) n'a pas été en mesure de proposer, en septembre 2010, certains produits financiers et, partant, d'offrir à sa clientèle une gamme de produits complète » ; qu'elle estime caractériser ainsi l'existence d'un motif légitime justifiant que soit établie, avant tout procès, la preuve des agissements commis par Aurel BGC à son préjudice ; qu'elle précise qu'il est indispensable que les mesures sollicitées soient ordonnées non contradictoirement, leur efficacité commandant que soit réservé un effet de surprise ; qu'elle joint à sa requête treize pièces constituées, outre des extraits Kbis des deux sociétés, du contrat de travail de M. Philippe Z..., de ses avenants, de son certificat de travail, de sa lettre de démission, de la fiche Bloomberg mentionnant son emploi chez AUREL BCG et des mises en demeures qu'elle a adressées tant à son ancien salarié qu'au nouvel employeur de celui-ci ;
Considérant que M. Philippe Z... prétend que cette requête aurait dû être soumise non pas au président du tribunal de commerce mais à celui du tribunal de grande instance dès lors que le litige porte sur la validité de la clause de non concurrence incluse dans son contrat de travail et sa violation et qu'il relève de la compétence exclusive du conseil des prud'hommes, juridiction qu'il a d'ailleurs saisie, par lettre du 2 septembre 2010, aux fins de requalification de sa démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Mais considérant qu'il résulte de la requête que la mesure d'instruction sollicitée a pour objet de faire la preuve d'un comportement fautif de la société AUREL BGC et non de M. Philippe Z... et ce même s'il a pour origine la violation de l'obligation de non concurrence liant ce dernier à son ancien employeur ; que ladite mesure ne préjuge pas de la validité de cette clause de telle sorte que la compétence de la juridiction prud'homale sur cette question, dans les rapports entre M. Philippe Z... et la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED, ne saurait exclure celle du président du tribunal de commerce alors qu'il s'agit bien d'un litige entre sociétés commerciales ; que l'exception d'incompétence doit, en conséquence, être rejetée ;
Considérant que la société AUREL BGC reproche à la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED d'avoir omis dans sa requête de faire état de la demande indemnitaire de M. Philippe Z... devant le conseil des prud'hommes et prétend que l'existence de cette instance au fond rend irrecevable sa demande de mesure d'instruction ;
Mais considérant que la requête indique expressément en page 3 que M. Philippe Z... a saisi le conseil des prud'hommes aux fins de requalification de sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que cette information est suffisante, peu important que l'acte de saisine ne soit pas joint à la requête ; que cette instance à laquelle la société AUREL BGC n'est pas partie n'est pas, en outre, de nature à rendre irrecevable la demande de mesure d'instruction destinée à faire la preuve de ses propres agissements déloyaux ;
Considérant que la société AUREL BGC fait encore grief à la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED de ne pas mentionner dans sa requête la saisie conservatoire qu'elle a pratiquée au préjudice de M. Philippe Z... ; que l'intimée a, en effet, obtenu le 4 octobre 2010 du juge de l'exécution l'autorisation de pratiquer une telle mesure sur le compte bancaire ouvert par son ancien salarié à la BNP PARIBAS pour avoir paiement d'une créance de 200 000 euros correspondant à une avance sur bonus non remboursée par ce dernier ;
Mais considérant qu'il ne saurait être exigé que cette saisie conservatoire, qui n'a d'ailleurs été pratiquée que le 2 novembre 2010, soit postérieurement à la requête (pièce no 20 de M. Philippe Z...), soit portée à la connaissance du président du tribunal de commerce dès lors qu'elle est sans rapport avec l'obligation de non concurrence du salarié et sa violation par la société AUREL BGC ;
Considérant que la société AUREL BGC soutient ensuite que la mesure d'instruction sollicitée est inutile dès lors que la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED dispose déjà de la preuve de l'embauche par ses soins de M. Philippe Z... ; que l'intimée répond qu'elle n'a pas des éléments nécessaires afin d'agir en concurrence déloyale à l'encontre de l'appelante  ;
Mais considérant que les pièces produites à l'appui de la requête sont exclusivement relatives au contrat de travail de M. Philippe Z..., à sa démission, à son embauche par la société AUREL BGC et aux mises en demeures de respecter la clause de non concurrence que la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED leur a adressées ; qu'elle dispose, en conséquence, déjà des preuves de l'absence de respect, par son salarié et son nouvel employeur qu'elle avait informé de l'existence de la clause de non concurrence, de celle-ci ; que point n'est besoin sur ce point d'une mesure d'instruction ; qu'elle ne produit, alors que la libre concurrence est le principe, aucune pièce faisant commencement de preuve d'un autre agissement positif commis par la société AUREL BGC et qui serait susceptible d'être qualifié de fautif au sens de l'article 1382 du code civil et de constituer un acte de concurrence déloyale ; que notamment, alors que compte tenu de la nature spécifique de l'activité des deux sociétés et de la nécessaire spécialisation de leurs salariés, ces derniers ne peuvent être qu'essentiellement recrutés chez des concurrents, il n'est apporté aucun élément de nature à démontrer l'existence de la part de la société AUREL BGC d'un acte de débauchage de M. Philippe Z... antérieur à la démission de ce dernier ; que l'appelante apporte d'ailleurs la preuve qu'il a d'abord été embauché, par contrat du 18 juin 2010, par la société KEPLER CAPIAL MARKESTS  ; que la référence faite par la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED aux déclarations de son ancien salarié contenues dans le procès-verbal de constat dressé par l'huissier, le 27 octobre 2010, en exécution de l'ordonnance contestée et aux pièces saisies par ce dernier est inopérante et ne peut justifier à posteriori sa requête ; que les craintes  qu'elle a exprimées dans celle-ci quant à la communication par M. Philippe Z... à la société AUREL BGC d'informations confidentielles obtenues lorsqu'il travaillait chez elle ou au débauchage d'autres courtiers ne sont étayées par aucune pièce ; qu'elle ne justifie pas, dans ces conditions, d'un motif légitime à obtenir la mesure d'instruction sollicitée ; qu'il y a lieu dès lors, par infirmation de l'ordonnance entreprise, de rétracter l'ordonnance sur requête et d'annuler par voie de conséquence la procès-verbal de constat du 27 octobre 2010 et d'ordonner la restitution à la société AUREL BGC de l'ensemble des éléments copiés et placés sous séquestre à la suite de la mesure d'instruction, sans qu'il soit nécessaire à ce stade de la procédure d'assortir cette obligation d'une astreinte ;
Considérant que la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED qui succombe supportera les dépens et versera à la société AUREL BGC et à M. Philippe Z... chacun la somme précisée au dispositif du présent arrêt au titre des frais irrépétibles  ;
PAR CES MOTIFS
Confirme l'ordonnance entreprise du chef de la compétence ;
L'infirme en toutes ses autres dispositions ;
Statuant à nouveau :
Rétracte l'ordonnance sur requête du 13 octobre 2010 ;
Annule, par voie de conséquence, le procès-verbal de constat dressé par la SCP VAN KEMMEL, huissier de justice associé audiencier, le 27 octobre 2010 ;
Ordonne la restitution  à société AUREL BGC l'ensemble des éléments copiés et placés sous séquestre à la suite de la mesure d'instruction exécutée le 27 octobre 2010 ;
Condamne la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED à verser à la société AUREL BGC et à M. Philippe Z... chacun la somme de 6 000 (six mille) euros au titre de l'application de l'article 700 du code de procédure civile  ;
Rejette toutes autres demandes ;
Condamne la société TULLETT PREBON (EUROPE) LIMITED aux entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit des avoués concernés en application de l'article 699 du code de procédure civile ;
LE GREFFIER   	                                  POUR LE PRESIDENT EMPÊCHÉ,
LE CONSEILLER