COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 07/11/2019
la SELARL CM&amp;B "COTTEREAU-MEUNIER-BARDON-SONNET-DRUJONT ET ASSOCIES
la SELARL LEGITEAM DOKOUZLIAN &amp; RAIMBAUT
SCP THAUMAS AVOCATS ASSOCIES

ARRÊT du : 07 NOVEMBRE 2019
No : 354- 19
No RG 18/03345
No Portalis DBVN-V-B7C-F2EJ
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 07 Septembre 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265226172942632
SNC CHALON

Ayant pour avocat Me Guillaume BARDON, membre de la SELARL CM&amp;B "COTTEREAU-MEUNIER-BARDON-SONNET-DRUJONT ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS
D'UNE PART
INTIMÉ : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265238294418428
Monsieur B... T...
né le [...] à NOGENT SUR LOIR (72500)


Ayant pour avocat Me Stéphane RAIMBAULT, membre de la SELARL LEGITEAM DOKOUZLIAN &amp; RAIMBAULT, avocat au barreau de TOURS
PARTIES INTERVENANTES :
- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265235061571776
SELARL OFFICE NOTARIALE DU DONJON (anciennement SCP R... N..., I... P...)
intervenant forcé selon assignation en arrêt commun et opposable

Ayant pour avocat Me Sofia VIGNEUX, membre de la SCP THAUMAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS
- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265233312907283
SARL MILODEMA IMMOBILIER
exerçant sous l'enseigne " cabinet GUIGNARD"

Ayant pour avocat Me Jean-Philippe VASLIN, avocat au barreau de TOURS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 19 Novembre 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 6 Juin 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 19 SEPTEMBRE 2019, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé par arrêt contradictoire le 7 NOVEMBRE 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE
Par acte authentique établi le 19 août 2014 par Maître N..., Notaire à [...], M. B... T... a cédé à la société SNC Chalon un fonds de commerce de café-bar-tabac-presse-petite brasserie-chambre meublée exploité [...] sous l'enseigne [...].
Cet acte contenait en page 29 une clause de non-réinstallation interdisant à M. T... d'exploiter un fonds similaire "dans un rayon d'un kilomètre du lieu d'exploitation du fonds et ce pendant 3 ans", et stipulant qu'en cas d'infraction à cette clause, le cédant devrait cesser son activité sous peine d'être redevable de plein droit d'une indemnité forfaitaire de 150€ par jour.
Par acte authentique du 4 février 2015 dressé par Maître Y... notaire à [...], M. T... a fait l'acquisition d'un nouveau fonds de commerce, portant sur le bar-tabac « [...]», situé [...] .
Se prévalant de la violation de la clause de non-réinstallation stipulée dans l'acte de cession du 19 août 2014 au motif que M. T... s'est réinstallé dans un rayon d'un kilomètre du fonds de commerce cédé, et après vaine mise en demeure adressée par courrier du 13 mars 2015, la SNC Chalon a saisi le Président du Tribunal de Commerce de Tours statuant en référé aux fins d'obtenir la condamnation de M. T... à cesser d'exploiter le fonds de commerce «[...]», ainsi qu'au paiement d'une indemnité provisionnelle de 150 € par jour de contravention.
Par ordonnance du 12 avril 2016, le juge des référés a retenu l'existence d'une contestation sérieuse concernant la distance entre les commerces et renvoyé les parties à saisir le juge du fond.
Par acte du 4 juillet 2016, la société Chalon a fait assigner au fond M. T... devant le tribunal de commerce de Tours aux fins, principalement, de le voir condamner sous astreinte à cesser l'exploitation du fonds de commerce et à lui verser à titre de dommages et intérêts, la somme de 150 € par jour de contravention depuis l'exploitation de l'établissement, soit à la date de l'assignation, la somme de 75 450€.
M. T... a assigné en intervention forcée, par acte du 11 janvier 2017, la SARL Milodema Immobilier, exerçant sous l'enseigne « Cabinet Guignard » en sa qualité d'intermédiaire aux actes de cession, et par acte du 23 mars 2017, la SCP Q...-L..., en sa qualité de notaire rédacteur de l'acte authentique dressé le 19 août 2014.
Par jugement du 7 septembre 2018, le tribunal de commerce de Tours a :
- débouté la société Chalon de toutes ses demandes,
- condamné la société Chalon à payer à M. T... la somme de 4000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et coût des assignations ainsi qu'aux entiers dépens.
Les premiers juges ont retenu que les termes de la clause "dans un rayon de un kilomètre" devaient s'interpréter comme représentant une distance à pied ou en voiture qui en l'espèce était supérieure à un kilomètre et non une distance à vol d'oiseau. Ils en ont déduit que M. T... n'avait pas violé ses obligations contractuelles.
La société Chalon a formé appel de la décision par déclaration du 19 novembre 2018 en intimant M. T..., et en critiquant le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes et l'a condamnée à payer la somme de 4000 € et aux dépens.
M. T... a appelé en intervention forcée par assignation du 4 mars 2019 la SARL Milodema Immobilier exerçant sous l'enseigne agence Guignard et par assignation du 27 février 2019 la SCP P. N... &amp; O. P....
Dans ses dernières conclusions du 4 avril 2019, la société Chalons demande à la cour de:
Déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par la société Chalon
Vu les dispositions des articles 1103, 1188 et 1189 du Code civil,
Infirmer la décision du Tribunal de Commerce de Tours rendue le 7 septembre 2018 en toutes
ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
Condamner M. T... à cesser d'exploiter le fonds de commerce de bar-tabac à l'adresse [...] sous astreinte de 500 € par jour d'infraction constatée ;
Condamner M. T... à verser à la société Chalon, à titre de dommages et intérêts, la somme de 150 € par jour de contravention depuis l'exploitation de l'établissement [...] le 10 février 2015, soit au 1er février 2019 la somme de 150 € x par nombre de jours, soit 150 x 1452 = 217 800 €.
Condamner M. T... à verser à la SNC Chalon la somme de 6000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance.
Elle indique au soutien de son appel :
- que les premiers juges ont dénaturé une clause claire et précise,
- que l'arrêt de la Cour de cassation cité par M. T... est un arrêt d'espèce non publié alors que la jurisprudence dominante et notamment un récent arrêt de la cour d'appel de Colmar rappelle que le rayon est une ligne droite d'un point à un autre et non un itinéraire à travers les rues,
- que M. T... a lui-même convenu par l'intermédiaire de son ancien conseil que la distance à vol d'oiseau entre les deux commerces devait s'appliquer et était de 949 mètres,
- qu'en outre, M. T... et sa serveuse se sont livrés à des actions volontaires de concurrence déloyale en procédant à un dénigrement de l'activité des acquéreurs,
- qu'elle démontre par des pièces comptables la réalité de son préjudice.
M. T... demande à la cour par dernières conclusions du 13 février 2019 de :
Confirmer la décision entreprise et statuant à nouveau,
Débouter la SNC Chalon de l'intégralité de ses demandes ;
Dire et juger l'Arrêt à intervenir commun et opposable à la SCP P. N... &amp; O. P... ;
En cas d'éventuelle condamnation de M. B... T...,
Condamner la SARL Milodema Immobilier exerçant sous l'enseigne agence Guignard à relever indemne de toute éventuelle condamnation qui pourra être prononcée à l'encontre de M. B... T... en suite des réclamations formulées par la SNC Chalon à la fois au titre principal mais également au titre de l'article 700 et le cas échéant des dépens.
En toute hypothèse,
Condamner la SNC Chalon à payer à M. B... T... la somme de 6.000 € au titre de dispositions de l'Article 700 du Code de Procédure Civile outre les entiers dépens.
Il fait valoir que la Cour de cassation dans une hypothèse strictement identique, a approuvé la cour d'appel d'avoir souverainement interprété une clause qui se référait à la notion de rayon sans autre précision, cette dernière ayant retenu qu'en raison de la situation géographique des deux fonds et de clientèles différentes, le rayon devait s'entendre de la distance par la route. Il indique qu'en l'espèce, les deux commerces sont situés dans des quartiers différents et ont des clientèles différentes, celle de son nouvel établissement étant liée à l'activité de la Préfecture, principalement en semaine, alors que celle de la SNC Chalon est liée à celle du marché Velpeau, notamment le dimanche. Il ajoute qu'au surplus, la SNC Chalon ne démontre pas que la distance entre les deux établissements est inférieure à un kilomètre et ne justifie pas d'un préjudice.
Par dernières conclusions du 23 avril 2019, la société Milodema Immobilier demande à la cour, au visa des articles 1103 et 1188 du Code civil
A titre principal
Confirmer en toutes ses dispositions le Jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Tours en date du 7 septembre 2018 ;
Débouter la société SNC Chalon de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;
Débouter M. B... T... de son action en garantie dirigée à l'encontre de la société Milodema
A titre subsidiaire, et si par extraordinaire la Cour retenait une interprétation de la clause au regard d'une distance « à vol d'oiseau »,
Constater que les parties produisent des estimations différentes de cette distance dont une justifiant une distance de 1 kilomètre, lesquelles ont toutes valeur probante ;
Dire et juger en conséquence que M. T... n'a pas violé la clause de non rétablissement ;
A titre infiniment subsidiaire, et si par extraordinaire la Cour estimait que M. T... avait violé la clause de non rétablissement,
Réduire le montant de la clause pénale à la somme forfaitaire de 1.000 € et à défaut la réduire
à plus juste proportion ;
En toute hypothèse,
Dire et juger que la société Milodema Immobilier a respecté son obligation de moyens en s'assurant du respect des distances par les moyens à sa disposition ;
Débouter en conséquence M. B... T... de son action en garantie dirigée à l'encontre de la société Milodema ;
En tout état de cause,
Condamner M. T... ou tout succombant à régler à la société Milodema la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle expose au soutien de ses demandes, que la clause litigieuse ne fait aucune référence à un calcul de la distance "à vol d'oiseau", que selon la jurisprudence, la clause faisant uniquement référence à un "rayon" relève, par son imprécision de l'appréciation souveraine des juges du fond et que le terme "rayon" doit s'entendre au sens de rayon d'action, c'est à dire de distance ou de portée. Elle ajoute qu'en tout état de cause, l'appelante n'établit pas que la distance entre les deux fonds de commerce serait inférieure à un kilomètre.
Par dernières conclusions du 15 mai 2019, la Société Office notarial du donjon, anciennement dénommée la SCP P. N... &amp; O. P... demande à la cour, au visa des articles 331 et suivants du code de procédure civile, de :
Recevoir la SELARL Office notarial du donjon en ses conclusions, l'en dire bien fondée, et en conséquence,
Constater qu'aucune demande n'est formulée à l'encontre de la SELARL Office notarial du donjon ;
Statuer ce que de droit quant à la déclaration en jugement commun et opposable sollicitée par M. B... T... et prendre acte des protestations et réserves formulées sur cette demande par la SELARL Office notarial du donjon ;
Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 07 septembre 2018 rendu par le Tribunal de Commerce de Tours ;
Condamner M. B... T... ou tout succombant à verser à la SELARL Office notarial du donjon la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel
Condamner M. B... T... ou toute partie succombante aux entiers dépens d'appel qui comprendront notamment, les émoluments des officiers ministériels conformément à l'article 696 du Code de procédure civile dont distraction au profit de la SCPA Thaumas Avocats associés, Avocat aux offres de droit.
Elle indique qu'elle n'est pas le rédacteur de l'acte d'achat du nouveau fonds par M. T... qui était parfaitement informé de la clause de non réinstallation contenue à l'acte et qu'elle fait siens les moyens développés par la SARL Milodema Immobilier concernant le respect de la clause, le quantum des sommes sollicitées et le fait que M. T... a vendu son fonds de commerce le 25 mai 2018, ce qui rend pour une part sans objet la demande de la SNC Chalon.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 6 juin 2019.
MOTIFS DE LA DÉCISION
L'acte du 19 août 2014 comporte en page 29 une clause d'interdiction de se rétablir et d'établir ainsi rédigée :
"A titre de condition essentielle et déterminante sans laquelle le cessionnaire n'aurait pas contracté, le cédant s'interdit la faculté :
- de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui présenté cédé ;
- de donner à bail pour une activité identique à l'activité principale cédée ; même en tant qu'associé ou actionnaire de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire, ou de gérant, dirigeant social, salarié ou préposé, fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé.
Cette interdiction s'exerce à compter du jour de l'entrée en jouissance dans un rayon de 1 kilomètre du lieu de l'exploitation du fonds cédé et ce pendant 3 ans.
En cas d'infraction, le cédant est de plein droit redevable d'une indemnité forfaitaire de 150€ par jour de contravention, le cessionnaire se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d'ordonner la cessation immédiate de ladite infraction".
Les parties sont en totale opposition quant à la manière d'évaluer la distance entre les fonds imposée dans cette clause, la SNC Chalon soutenant que doit être prise en compte la distance "à vol d'oiseau" entre les deux fonds de commerce alors que les autres parties soutiennent qu'il y a lieu de prendre en compte la distance routière ou à pied.
Or, il n'est pas indiqué dans cette clause comment doit se calculer le "rayon d'un kilomètre" et notamment il n'est pas précisé qu'il s'agit d'une distance "à vol d'oiseau". Cette clause est donc imprécise quant au mode de calcul du rayon d'un kilomètre et rend nécessaire son interprétation.
Au terme de l'article 1156 du Code civil ancien devenu l'article 1188 du même code, le contrat s'intreprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses termes.
La clause litigieuse a principalement pour objectif d'éviter des situations de concurrence entre deux commerces à l'égard d'une même clientèle. Or, il ne peut être contesté que les deux fonds de commerce se situent dans des quartiers très différents, avec des clientèles au moins en partie différentes, le fonds de commerce de la SNC Chalon se trouvant dans le quartier Velpeau à proximité d'un important marché, l'autre se situant à proximité de la Préfecture. Les jours d'ouverture sont différents, l'établissement de la SNC Chalon étant ouvert le samedi et le dimanche ce qui, au regard des attestations versées aux débats, n'est pas le cas de celui repris par M. T....
Aussi, au regard de l'objectif de la clause, de la situation géographique particulière des deux fonds de commerce, des horaires d'ouverture en partie différents et de l'absence d'utilisation des termes "vol d'oiseau" dans la convention, contrairement d'ailleurs à l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour d'appel de Colmar du 20 juillet 2017 (page 6 de l'arrêt) cité par l'appelante, la clause doit s'entendre de la distance entre les deux lieux pouvant être parcourue par la clientèle. Le rayon doit dès lors s'entendre d'une distance à pied ou en voiture, ainsi que l'a retenu à juste titre le tribunal, sans avoir dénaturé la clause.
Il ressort des pièces versées aux débats et il n'est pas contesté que la distance entre les deux établissements litigieux est de 1,2 kilomètre à pied et de 1,6 kilomètre en voiture. La clause de non réinstallation n'a donc pas été méconnue par M. T....
La cour observe au surplus et à titre surabondant que les pièces produite par la SNC Chalon concernant la distance "à vol d'oiseau" entre les deux fonds de commerce, n'établissent pas de manière incontestable que M. T... s'est réinstallé dans un raison d'un kilomètre puisque, si M. F... Géomètre expert certifie que la distance à vol d'oiseau entre les deux fonds est de 946 mètres sur le plan cadastral et 943,3 mètres par relevé GPS (pièce 15 produite par l'appelante), ce certificat de mesurage n'a pas été réalisé de manière contradictoire et est contredit par le calcul opéré sur le site internet "distance.com" qui retient une distance d'un kilomètre (pièce 1 produite par M. T...).
Par ailleurs, si la SNC Chalon invoque aussi à l'encontre de M. T... des actes de concurrence déloyale, elle ne forme pas de demande à ce titre dans le dispositif de ses écritures qui seul saisit la cour et elle fonde son action uniquement sur la violation de la clause de non rétablissement, y compris s'agissant de sa demande de dommages et intérêts puisqu'elle calcule son préjudice sur la base de la somme de 150€ par jour de contravention prévue par la clause susvisée.
En l'absence de preuve d'une violation de la clause de non rétablissement par M. T..., le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la SNC Chalon de ses demandes ainsi qu'en toutes ses autres dispositions.
L'appel en garantie contre la société Milodéma est sans objet et doit être rejeté. La décision sera déclarée commune et opposable à la société Office notarial du donjon, régulièrement appelée à la cause.
La SNC Chalon qui succombe sera condamnée aux entiers dépens, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCPA Thaumas Avocats associés qui en fait la demande expresse.
La SNC Chalon devra verser à M. T... qui s'est déjà vu allouer une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en première instance, une indemnité supplémentaire de 1000€ au titre des frais irrépétibles exposés devant la Cour. Elle devra en outre verser sur ce même fondement une indemnité de 3500€ à la SARL Milodemia et de 2500€ à l'office notarial du Donjon.
PAR CES MOTIFS

- Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
- Déclare sans objet l'appel en garantie formé contre la société Milodema immobilier ;
- Déclare le jugement commun et opposable à la société Office notarial du donjon ;
- Condamne la SNC Chalon à verser à M. B... T... une indemnité de 1000€ € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la SNC Chalon à verser à la SARL Milodema Immobilier une indemnité de 3500€ € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la SNC Chalon à verser à la SELARL Office notarial du donjon une indemnité de 2500€ € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la SNC Chalon aux entiers dépens, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCPA Thaumas Avocats associés.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT