R.G : 10/05613
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 10 Janvier 2012
Décision du
Tribunal de Commerce de LYON

du 12 juillet 2010
RG : 2010r671


SAS ANTHEMA

SAS 2C AMENAGEMENT
APPELANTS :
Monsieur Didier X...
né le 18 Avril 1967 à LYON (69008)

69720 SAINT-BONNET-DE-MURE
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET
assisté de la SELARL BIGEARD - BARJON, avocats au barreau de LYON
SAS ANTHEMA
représentée par ses dirigeants légaux
333 cours du Troisième Millénaire
69800 SAINT-PRIEST
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET
assistée de la SELARL BIGEARD - BARJON, avocats au barreau de LYON

SAS 2C AMENAGEMENT
représentée par ses dirigeants légaux
2 bis chemin du Coulouvrier
69410 CHAMPAGNE-AU-MONT-D'OR
représentée par la SCP LAFFLY - WICKY
assistée de Me Edouard BERTRAND, avocat au barreau de LYON
substitué par Me DUVERNE, avocat
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 03 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 09 Novembre 2011
Date de mise à disposition : 10 Janvier 2012
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
- Dominique DEFRASNE, conseiller
- Catherine ZAGALA, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier.
A l'audience, Pascal VENCENT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

La société 2C AMENAGEMENT a pour activité des opérations de marchands de biens sur l'ensemble de la région Rhône-Alpes.
Elle a été créée à la suite de l'association, en 2001, de la société CAPELLI et de monsieur Didier X..., exerçant tous deux les mêmes activités.
Une convention a été mise en place le 19 mars 2001 pour organiser cette collaboration.
Elle prévoyait deux phases, avec en cas de rupture des relations, des clauses de non concurrence :
- une phase exploratoire, au sein de laquelle une société devait être constituée,
- une phase de développement, dès l'atteinte du seuil de rentabilité avec transformation de la société en SAS, augmentation de capital avec augmentation de la participation de monsieur X..., nomination de ce dernier en qualité de directeur général, intéressement au résultat. Général, intéressement au résultat.
Il était alors convenu dans le cadre de cette phase de développement, en toutes lettres que en cas de démission de monsieur Didier X... de ses fonctions, comme au cas où ce dernier serait licencié pour faute grave ou lourde, en sa qualité d'associé de la société CAPELLI AMENAGEMENT désormais dénommée "2C AMÉNAGEMENT" s'interdirait d'exercer son activité pendant une durée de six mois à dater de son retrait de la société et dans les départements où il aura exercé sa mission au cours des six mois ayant précédé la cession.
La société en question a été constituée le 29 mai 2001 par les parties signataires de la convention du 19 mars 2001.
En 2009, monsieur X... aurait décidé de se retirer de la société pour créer sa propre structure, la société ANTHEMA.
Par courrier du 27 janvier 2010, monsieur Didier X... démissionnait de ses fonctions de directeur général mais demeurait actionnaire minoritaire de la société.
Sur saisine de la société 2C AMENAGEMENT SAS, le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon estimait que la clause de non concurrence acceptée par monsieur Didier X... était valide et devait recevoir application pendant une durée de six mois à compter du 28 janvier 2010, soit jusqu'au 27 juillet 2010, sur les départements où monsieur Didier X... avait exercé son activité et leur faisait défense de faire concurrence à la société 2C AMENAGEMENT à peine d'astreinte.
Monsieur Didier X... et la société ANTHEMA ont relevé appel de cette décision et demandent à la cour de constater que la société 2C AMENAGEMENT n'est pas signataire de la convention du 19 mars 2001 prévoyant une clause de non concurrence, qu'elle serait donc mal venue à se plaindre d'une quelconque concurrence.
Monsieur X... considère qu'il a été licencié par la société 2C AMENAGEMENT sans cause réelle ni sérieuse. Il aurait saisi le 22 février 2010 le conseil de prud'hommes de Lyon.
Il conviendrait en tout état de cause de constater qu'aucune clause de non concurrence ne lui serait applicable puisque la clause de non concurrence, figurant en page 5 de la convention du 19 mars 2001, n'aurait pas vocation à s'appliquer car il ne s'agirait aucunement d'une démission ou d'un licenciement pour faute grave ou faute lourde alors même qu'aucun "retrait de la société" de la part de monsieur X... au sens de ce contrat ne serait intervenu faute de cession de ses actions.
Il est encore soutenu que la société 2C AMENAGEMENT n'apporterait pas la preuve d'un manquement de monsieur X... à son obligation de loyauté, la société 2C AMENAGEMENT n'alléguant ni ne démontrant une quelconque concurrence déloyale de la société ANTHEMA.
Pour toutes ces raisons il conviendrait de réformer la décision dont appel en ce qu'elle a jugé valable et applicable la clause de non concurrence litigieuse.
A l'opposé il est conclu par l'intimé qu'il conviendrait de confirmer la décision du président du tribunal de commerce de Lyon, de constater que la clause de non concurrence acceptée expressément par monsieur X... est bien valide et doit recevoir application, de constater encore qu'en qualité d'associé et ancien dirigeant de la société 2C AMENAGEMENT, monsieur X... est débiteur d'une obligation de loyauté, de constater à cette fin que monsieur Didier X... s'est réinstallé au lendemain de la cessation de ses fonctions de dirigeant de 2C AMENAGEMENT en créant une société ANTHEMA ayant une activité exactement similaire à celle de la société 2C AMENAGEMENT et donc de constater les actes de concurrence déloyale opérés par monsieur Didier X... depuis le 25 février 2010.
Il est ainsi soutenu que la société 2C AMENAGEMENT, créée par monsieur X... le 29 mai 2001, conformément à ce qui était convenu dans la convention du 19 mars 2001, a substitué la société CAPELLI AMENAGEMENT, bénéficiaire de la clause de non concurrence à laquelle monsieur X... s'est soumise.
Quant à la prétendue absence de démission il est noté que Monsieur X... a écrit de sa main à son associé par courrier du 27 janvier 2010 : "Je te notifie, par la présente, ma démission de mes fonctions de directeur général de la société 2C AMENAGEMENT".
Quant à la prétendue clause liant l'absence de concurrence déloyale à l'absence de départ de la société, il est encore affirmé qu'il n'aurait jamais été question de subordonner l'applicabilité de la clause de non-concurrence à la cession, par monsieur X..., de ses actions dans un délai précis.
A toutes fins il est fait référence à la jurisprudence selon laquelle commet une faute de nature à engager sa responsabilité civile, le dirigeant qui manque à son obligation générale de loyauté à l'égard de la société et de ses associés. Ainsi un détournement de clientèle de la part d'un dirigeant au profit de son entreprise personnelle constituerait un manquement à son obligation générale de loyauté.
Or, en l' espèce, monsieur X... aurait créé une société ANTHEMA, le 25 février 2010 qui aurait pour objet les activités de marchands de biens immobiliers, comme la société 2C AMENAGEMENT et cette société exercerait son activité sur le même secteur géographique que la société 2C AMENAGEMENT : le RHÔNE, la DROME, l'ARDECHE, la LOIRE, et l'ISERE.
La création de cette société serait en elle-même constitutive d'un acte de concurrence déloyale qui devrait cesser par le transfert à la société 2C AMENAGEMENT de l'ensemble des dossiers immobiliers qu'elle a initiés dans la période comprise entre le 28 janvier et le 27 juillet 2010, sur le territoire concerné.
SUR QUOI LA COUR
La cour reprend à son compte la motivation du premier juge sur la qualité pour agir de la société 2C AMÉNAGEMENT qui s'est substituée de convention expresse entre les parties à la société JC CAPELLI signataire de la convention du 19 mars 2001 renfermant la clause de non concurrence.
Par contre même si l'on admet par hypothèse que monsieur X... a démissionné de ses fonctions de directeur général de la société 2C AMÉNAGEMENT, il convient de considérer qu'il n'y a pas eu à proprement parler de "retrait" de la société et encore moins de "cession" puisqu'il est resté associé minoritaire.
En effet il peut être soutenu sérieusement au stade des référés que le retrait de la société signifie le départ de monsieur X... en sa qualité d'associé et donc la cession de ses actions.
Il y a bien sur ce point contestation sérieuse obligeant le juge des référés à constater son absence de pouvoir à statuer sur la demande.
Reste l'obligation générale de loyauté invoquée par l'intimée à l'égard de la société et de ses associés fondée sur les dispositions de l'article 1134 du code civil.
Selon la jurisprudence il est même désormais admis que en l'absence de toute clause de non-concurrence conclue entre la société et son ancien dirigeant, celui-ci peut voir sa responsabilité délictuelle engagée sur le fondement de l'article 1382 du code civil en cas de concurrence déloyale.
Celle-ci serait caractérisée par l'entretien délibéré d'une confusion dans l'esprit de la clientèle, ou enfin en cas de création d'une société concurrente pendant le préavis qu'il devait statutairement à la société.
Mais la notion "d'entretien de la confusion des esprits" invoquée par la société 2C AMÉNAGEMENT à l'appui de sa tentative de démonstration de détournement des deux opérations immobilières à CHATEAU NEUF sur ISERE et GRENAY est relativement complexe à manier et échappe par là même à la compétence du juge de l'évident qu'est le juge des référés, ce d'autant que monsieur X... conteste fermement tout manquement à son obligation de loyauté avec des arguments fondés sur la chronologie des événements qui ont au moins les apparences du sérieux.
Il existe donc bien à partir de l'ensemble de l'argumentation développée par la société 2C AMÉNAGEMENT des contestations sérieuses interdisant au juge des référés de trancher.
La cour en équité ne trouve pas matière à appliquer les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
la société 2C AMÉNAGEMENT doit être condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Réforme la décision déférée en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,
Dit n'y avoir lieu à référé en l'état de contestations sérieuses,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de l'une ou l'autre partie,
Condamne la société 2C AMÉNAGEMENT aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, pour ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande.
Le greffier Le président