R. G : 10/ 05346
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
référé JAF
du 28 juin 2010
RG : 10/ 008




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 04 Avril 2011
APPELANT :
M. Bernard X...
né le 31 Juillet 1965 à PARIS (75014)
Chez Madame Marianne Z...

69100 VILLEURBANNE
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de la SCP RIEUSSEC & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Mme Christine Y... divorcée X...
née le 05 Septembre 1961 à PARIS (75014)

69570 DARDILLY
non représentée
Date de clôture de l'instruction : 10 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 09 Février 2011
Date de mise à disposition : 04 Avril 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Par défaut rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 28 juin 2010 par lequel, saisi par acte du 31 décembre 2009 en la forme des référés par Christine Y..., le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON a principalement, après enquête sociale déposée le 17 mai 2010 :
- constaté que Christine Y... et Bernard X... exercent en commun l'autorité parentale sur leurs enfants, Kilian et Irvine X..., nés respectivement les 27 novembre 1996 et 31 mai 1998, de leur mariage dissous par jugement de divorce du 28 mai 2008
- fixé leur résidence habituelle chez la mère
-dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement librement et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi sortie d'école au lundi rentrée d'école, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires (la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires), à charge pour le père de prendre et de ramener les enfants à leur résidence habituelle
-dit qu'en dehors des vacances scolaires, le droit de visite et d'hébergement s'étendra au jour férié qui précède ou qui suit la fin de semaine pendant laquelle s'exerce ce droit
-fixé la pension alimentaire mensuelle due par Bernard X... pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 300  soit 150  par enfant
-dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
-condamné Bernard X... aux dépens qui comprendront le coût de l'enquête sociale ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Bernard X... suivant déclaration du 15 juillet 2010 ;
Vu ses conclusions de réformation déposées le 25 octobre 2010 dans les termes essentiels suivants, reprenant pour partie les conclusions déposées le 28 septembre 2010 pour incident, rejetées par courrier du 5 octobre 2010 comme touchant le fond :
- fixer la résidence habituelle de Kilian et Irvine chez leur père
-réserver le droit de visite et d'hébergement de la mère et à défaut l'organiser en lieu neutre
-subsidiairement, ordonner une expertise médico-psychiatrique de la famille et dans l'attente du dépôt du rapport, fixer provisoirement la résidence des enfants chez le père et réserver le droit de visite et d'hébergement de la mère ou à défaut l'organiser en lieu neutre
-en tout état de cause, fixer la contribution due par Christine Y... à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme de 500  soit 250  par enfant à compter du mois d'avril 2010
- la condamner à lui payer la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu l'assignation régulièrement délivrée le 6 octobre 2010 à Christine Y... à domicile conformément aux dispositions des articles 656 et 658 du code de procédure civile, laquelle n'a pas constitué avoué ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 10 janvier 2011 ;
Sur la résidence des enfants :
Attendu que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge, selon les dispositions d e l'article 373-2-11 du code civil, prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 ;
Attendu que le jugement de divorce du 28 mai 2008 avait fixé la résidence habituelle des enfants chez leur mère ;
Attendu que l'appelant ne produit ni le jugement avant dire droit du 9 février 2010, ni l'enquête sociale ordonnée par ce jugement ;
Qu'il convient en tout état de cause de rappeler que :
- par assignation en la forme des référés en date du 25 juin 2009, Bernard X... saisissait le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON pour obtenir la résidence des enfants communs, et comparaissait en personne, assisté de son Conseil, en exposant que les ex-époux avaient repris la vie commune après le divorce et son incarcération pour abus de biens sociaux, qu'ils s'étaient de nouveau séparés en mai 2009, que dans la nuit du 20 juin 2009, Christine Y... lui avait téléphoné pour lui dire qu'elle quittait LYON en laissant les enfants, une voisine de la mère confirmant son départ, et qu'il s'était rendu sur place et était depuis sans nouvelle de la mère
-Christine Y..., comparaissant en personne, sans l'assistance d'un avocat, s'opposait à cette demande en faisant valoir qu'elle avait vécu des moments difficiles, reconnaissant être partie à PARIS en laissant ses enfants, et précisait être hébergée chez des amis
-c'est ainsi que par jugement du 8 septembre 2009, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON fixait la résidence habituelle des enfants chez le père, accordant à la mère un droit de visite et d'hébergement libre et à défaut d'accord la première moitié des vacances scolaires les années paires et la seconde moitié les années impaires ;
Attendu que, pour pallier au défaut d'informations tenant à l'absence de Christine Y..., mais aussi à l'absence de pièces de la part de Bernard X... qui, semble-t-il, pourraient éventuellement le remettre en cause, il y a lieu de rapporter les motifs qui ont fondé la décision du premier juge, et qui sont les suivants :
- il résulte de l'enquête sociale que Christine Y... est terrorisée par Bernard X... qui sait profiter de ses faiblesses et qui exerce sur elle une emprise
-elle indique ne pas savoir quoi faire : partir sur PARIS ou rester sur la région
-elle est fragilisée par la situation et peut elle même par certaines attitudes aggraver le conflit conjugal
-au jour de l'enquête sociale, Christine Y... était hébergée de manière satisfaisante chez des amis
-elle était en revanche en difficulté sur le plan budgétaire
-l'enquêtrice sociale relève qu'elle est très attentive aux enfants, elle veille au suivi de leur scolarité, elle est présente auprès d'eux lorsqu'ils effectuent leurs devoirs
-l'enquête sociale indique qu'elle n'a jamais utilisé les enfants comme moyen de chantage (les enfants sont actuellement provisoirement chez le père), et de ce fait elle semble offrir plus de garanties sur le plan moral, éducatif et affectif
-à l'audience, elle justifie avoir trouvé un logement de type T4, 79 m ² qu'elle va meubler prochainement
-Bernard X... tente d'apparaître comme un homme conciliant et compréhensif, mais il n'a pas restitué à Christine Y... son logement, ni les meubles meublants appartenant à celle-ci et il ne règle plus les pensions alimentaires mises à sa charge ce qui empêche Christine Y... de faire face à ses difficultés matérielles
-son ambivalence apparaît clairement lorsqu'il propose à Christine Y... des solutions inacceptables telles que de lui restituer son appartement  en contrepartie de la possibilité pour lui de conserver un bureau dans cet appartement, feignant ainsi d'ignorer le grave conflit l'opposant à Christine Y..., qualifié de « massif » ou de « conjugopathie » par les travailleurs sociaux
-l'enquête sociale relève que le père a également pu se montrer agressif et violent envers les enfants
-le rapport médico-social du 28 janvier 2010 mentionne : les coups de ceinture qu'il donne à ses enfants sont considérés comme une maltraitance physique que nous ne pouvons tolérer
-les enfants ne veulent plus parler par crainte de la violence paternelle
-les enfants ont également témoigné auprès de l'enquêtrice sociale de leur souffrance face au conflit parental
-l'assistante sociale du collège a relevé que les résultats scolaires étaient en baisse et que les enfants commençaient à avoir des problèmes de comportement ;
Attendu que Bernard X... expose principalement dans ses écritures que :
- en exécution de la décision avant dire droit précité du 9 février 2010, les enfants ont à nouveau été confiés début mars à leur mère
-dès le 23 avril 2010 avant même l'audience du 15 juin 2010 et dépôt du rapport d'enquête sociale le 17 mai 2010, Christine Y... a de nouveau restitué les enfants au père, annonçant un nouveau départ à PARIS, et n'en a pas moins sollicité à l'audience que leur résidence soit fixée auprès d'elle
-par ordonnance du 1er avril 2010, le Juge des enfants a ordonné une mesure d'investigation et d'orientation éducative confiée au service de la Sauvegarde laquelle est toujours en cours
-le premier juge a ignoré tant les contestations émises par lui que les éléments pourtant clairement mis en exergue à la fois, par le rapport d'enquête sociale et le rapport médico-social de la MDR, traduisant l'intérêt des enfants à se trouver domiciliés auprès du père
-postérieurement à la décision déférée, après avoir passé la première moitié des vacances d'été auprès de leur père, les enfants sont retournés auprès de leur mère le 1er août 2010, mais cette dernière les a reconduits auprès du père dès le 2 août 2010 en indiquant ne pas être en mesure de s'en occuper et nécessiter une aide psychologique
-ce n'est que le 5 septembre 2010 qu'elle s'est manifestée, se présentant au domicile du père le matin, alors que les enfants dormaient, pour récupérer les enfants
-lui ayant demandé de repasser une heure plus tard, elle est alors repartie comme une furie et a percuté volontairement avec son véhicule celui de Bernard X..., poursuivant sa route en l'insultant, le menaçant de mort et criant qu'elle se rendait à la gendarmerie de DARDILLY
-les enfants réveillés par le tapage ont hélas assisté à la scène et ont été logiquement choqués
-Bernard X... a appris en se rendant à la gendarmerie qu'elle s'était effectivement présentée mais qu'elle avait été rapidement emmenée par les pompiers à l'hôpital Edouard HERIOT pour avoir absorbé des médicaments
-elle a laissé les enfants sans nouvelle pendant de nombreux jours, ne répondant pas aux appels téléphoniques, si ce n'est au lendemain de son geste afin d'indiquer aux enfants qu'elle avait eu un malaise
-depuis les seules informations obtenues sont celles qui ont été transmises au père par le service de la Sauvegarde le 21 septembre 2010, date à laquelle elle s'y serait présentée afin d'indiquer qu'elle entendait récupérer les enfants, ce qu'elle n'a toutefois pas fait ;
Attendu qu'au vu de ce qui précède, si le comportement de Bernard X... n'est certainement pas exempt de tout reproche dans la persistance du conflit entre les parents et donc dans la souffrance consécutive des enfants et s'il n'apparaît pas pleinement soucieux de l'intérêt de ceux-ci, en ne s'étant apparemment pas investi lui-même dans la recherche du devenir de la mère après l'épisode difficile de début septembre 2010, qui manifeste à priori un grand désarroi de cette dernière, ne serait-ce que pour rassurer les enfants sur l'état de santé de leur mère, ne donnant d'ailleurs aucun élément d'information sur leurs vécu et ressenti actuels et la qualité des liens qu'il entretient avec eux, il n'en reste pas moins que l'on ne peut faire que le constat que les enfants sont avec lui depuis que la mère les a laissés en août 2010 ;
Que Christine Y..., en laissant ses enfants à plusieurs reprises avec le père, n'a donc pas estimé qu'ils pouvaient être en danger avec lui ;
Qu'au surplus, le père produit des témoignages du voisinage laissant supposer que les enfants sont bien socialisés et normalement épanouis, même si leurs résultats scolaires et leur comportement à l'école paraissent préoccupants ;
Que l'audition des enfants, âgés à ce jour de 14 ans et 12 ans et demi, qui n'est d'ailleurs pas sollicitée, en notant que l'appelant a été informé de cette possibilité par copie ou courrier du Conseiller de la mise en état du 8 octobre 2010, n'apparaît pas opportune, alors qu'ils sont au coeur du conflit opposant leurs parents et qu'ils ont déjà dû être entendus dans le cadre de l'enquête sociale et de la mesure mise en place par le Juge des enfants ;
Que sans préjuger de l'affection et des qualités de mère de Christine Y..., en l'absence de suffisamment d'informations à ce sujet, tant le témoignage de ses voisins lors de son départ en juin 2009, que le procès-verbal de constat d'huissier du 10 janvier 2010 révélant un comportement de l'intéressée inadaptée en présence des enfants, qu'aussi le procès-verbal de gendarmerie du 23 avril 2010 et la main courante du même jour par laquelle elle signale qu'elle part sur PARIS, laissant ses enfants à son ex-mari bien qu'elle en ait la garde, du fait qu'elle a des difficultés financières, et qu'enfin, le procès-verbal de gendarmerie du 5 septembre 2010 corroborant les déclarations précitées de Bernard X... sur la percussion de son véhicule et établissant un état médicamenteux ayant nécessité son transport à l'hôpital, ainsi que la situation actuelle commandent, dans l'intérêt des enfants, de les maintenir au domicile du père qui a été le logement de la famille et où ils ont donc leurs repères, et de réserver, en l'état, le droit de visite et d'hébergement de la mère, alors que l'on ne sait pas dans quelles conditions la mère pourrait éventuellement les héberger et les encadrer, ni quel est son état de santé actuel puisqu'elle ne se manifeste pas, et ce, conformément aux dispositions des articles 373-2-6 et 373-2-1 du code civil ;
Que pour obtenir un droit de visite et d'hébergement, sauf meilleur accord des parties, Christine Y... devra ressaisir le Juge aux affaires familiales en donnant les informations nécessaires pour s'assurer de la sécurité des enfants ;
Qu'en tout état de cause, il appartiendra au Juge des enfants, déjà saisi, de prendre toutes mesures éventuellement nécessaires en cas de danger pouvant être encouru par les enfants et pouvant être révélé par la mesure entreprise ;
Qu'une mesure d'expertise apparaît dès lors prématurée ;
Attendu que le jugement sera en conséquence infirmé ;
Sur la contribution de Christine Y... à l'entretien et à l'éducation des deux enfants communs :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Attendu que le jugement précité du 8 septembre 2009 qui avait précédemment fixé la résidence des enfants chez le père, avait mis à la charge de la mère une pension alimentaire de 300 , soit 150  par mois et par enfant en retenant les éléments financiers suivants :
- Bernard X... percevait un salaire de 2 014  en moyenne au vu du cumul net fiscal mentionné par son bulletin de paie de juin 2009
- Christine Y... déclarait recevoir un salaire mensuel de 1 800  environ par mois ;
Que la décision critiquée ne donne aucune information sur les ressources et charges de chacun des parents ;
Que Bernard X... produit les renseignements essentiels suivants sur sa situation financière :
- bulletin de salaire de décembre 2009 avec un net imposable annule de 24 293  soit un revenu mensuel de 2024, 41 
- loyer, déduction faite de l'allocation logement : 996, 81  en janvier 2010
- déclaration d'embauche du 27 janvier 2010 par A... : contrat à durée indéterminée à compter du 4 janvier 2010, pour 152 heures (si la lecture est exacte) mensuelles, sans indication de rémunération ;
Attendu qu'en considération de ce qui précède et en l'absence d'information plus précise sur les situations financières des parents, la contribution mensuelle de Christine Y... à l'entretien et à l'éducation de ses deux fils sera celle fixée par le jugement du 8 septembre 2009, à savoir 300 , soit 150  par mois et par enfant, et ce à compter d'août 2010, Bernard X... ne justifiant pas avoir sollicité une pension alimentaire à Christine Y... devant le premier juge pour la période courant à compter d'avril 2010 ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que seul étant en cause l'intérêt des enfants auquel chacun des parents doit être également attaché, sans que l'on puisse, en l'état, réellement imputer la responsabilté de la situation délicate actuelle à l'un plus qu'à l'autre, chacun conservera la charge de ses entiers dépens, à l'exception des frais d'enquête sociale qui seront partagés par moitié entre eux ;
Qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil et par défaut,
Infirme le jugement déféré ;
Statuant à nouveau,
Fixe la résidence habituelle de Kilian et Irvine X... chez leur père, Bernard X... ;
Réserve, en l'état, le droit de visite et d'hébergement de la mère, Christine Y..., sur les deux enfants, jusqu'à nouvelle saisine du Juge aux affaires familiales, sauf meilleur accord des parties ;
Fixe la contribution mensuelle de Christine Y... à l'entretien et à l'éducation de ses deux fils, à compter du 1er août 2010, à la somme globale de 300 , soit 150  par mois et par enfant, payable d'avance le premier de chaque mois au domicile du parent créancier, et ce non compris tous suppléments familiaux s'il en est ;
La condamne en tant que de besoin à payer cette somme à Bernard X... ;
Indexe ladite pension sur l'indice des prix à la consommation des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au 1er jour du mois où est rendue la présente décision et la variation s'effectuant le 1er janvier de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru.
Dit que la réévaluation est réalisée par le débiteur de la pension et que les indices peuvent être obtenus auprès de l'INSEE.
Dit que la 1ère revalorisation interviendra le 1er janvier suivant l'année de la présente décision, que les paiements devront être arrondis à l'euro le plus proche, et qu'elle devra être calculée comme suit :
Nouvelle pension due au 1er janvier =
pension initiale x indice paru au 1er janvier
Indice du mois et de l'année de la décision
Rejette toutes autres demandes.
Dit que copie du présent arrêt sera adressée pour information au Juge des enfants du Tribunal de grande instance de LYON.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que chaque partie conservera la charge de ses entiers dépens, à l'exception des frais d'enquête sociale qui seront partagés par moitié entre elles ;