RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 20/01135 - No Portalis DBVH-V-B7E-HWJS

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE D'ORANGE
24 février 2020 RG :F 18/00178
Société LAFARGEHOLCIM GRANULATS


Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'ORANGE en date du 24 Février 2020, NoF 18/00178
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 18 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Décembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
Société LAFARGEHOLCIM GRANULATS
[Adresse 1]
[Localité 5]
Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES
Représentée par Me Marc PATIN de l'AARPI LEXT, avocat au barreau de PARIS

Monsieur [H] [G]
né le [Date naissance 2] 1951 à [Localité 11] (ESPAGNE)
[Adresse 9]
[Adresse 9]
[Localité 4]
Représenté par Me Philippe MOURET, avocat au barreau d'AVIGNON
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 04 Octobre 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 Décembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :
M. [H] [G] a été engagé par la SAS Lafargeholcim Granulats à compter du 03 juillet 1985 sans contrat de travail écrit, pour une durée indéterminée, à temps plein, en qualité de conducteur d'engin.
Du 03 décembre 2013 au 12 octobre 2016, M. [H] [G] a été désigné comme délégué syndical.
Suite au non-renouvellement de l'arrêté préfectoral autorisant la société à exploiter le site de [Localité 10] sur lequel travaillait M. [H] [G], à la fermeture de ce site programmée le 31 décembre 2015, les salariés qui y étaient attachés, parmi lesquels M. [H] [G], ont été réaffectés sur d'autres sites.
Par lettre du 15 décembre 2015, M. [H] [G] a été informé de sa mutation sur le site [Localité 8] à compter du 1er janvier 2016.
Le 16 décembre 2015, au cours d'une visite médicale périodique, le médecin du travail a émis à l'égard de M. [H] [G] un avis libellé de la façon suivante : "Inapte au poste de conducteur de chargeur. Le retour sur un poste de conducteur de drague est nécessaire. A revoir dans un mois avec une proposition de poste adapté".
À compter du 04 janvier 2016, M. [H] [G] a été placé en absence autorisée payée par l'employeur.
Suivant avis de la médecine du travail du 06 avril 2016, M. [H] [G] a été déclaré : "Inapte temporaire : conducteur d'engins possibilité de poste agent de bascule poste administratif pourrait occuper un poste équivalent à son ancien poste de conducteur de drague", puis par un second avis du 20 avril 2016, le médecin du travail réitérait les termes de son avis précédent sauf à y ajouter une inaptitude au poste de maintenance et conducteur d'installation.
Par lettre du 24 mai 2016, la société Lafargeholcim Granulats a proposé à M. [H] [G] un poste d'agent de bascule sur le site de [Localité 3], que le salarié a refusé par lettre du 1er juin 2016.
Le 21 juin 2016, la SAS Lafargeholcim Granulats a proposé un poste d'agent de bascule à [Localité 7] que le salarié a refusée.
Le 06 juillet 2016, la société Lafargeholcim Granulats a informé M. [H] [G] qu'elle n'avait pas d'autre choix que d'engager une procédure de licenciement à son encontre et par courrier du 07 juillet 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement.
En l'état du statut de salarié protégé de M. [H] [G], la société Lafargeholcim Granulats a procédé à la consultation de son comité d'entreprise et a sollicité l'autorisation administrative de le licencier.
Par procès-verbal du 29 juillet 2016, le comité d'entreprise a émis un avis défavorable à l'unanimité.
Le 23 janvier 2017, l'inspection du travail a refusé l'autorisation de procéder au licenciement de M. [H] [G].
Le 24 avril 2017, l'employeur a proposé à M. [H] [G] un poste d'agent de bascule sur le site de [Localité 3] puis le 14 septembre 2017, un poste d'agent de bascule sur son site de [Localité 12].
M. [H] [G] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement.
Le 1er mars 2018, M. [H] [G] a été licencié pour inaptitude, refus de la proposition de reclassement et absence d'autre poste disponible répondant aux préconisations du médecin du travail au sein de la société et du groupe.
Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre, M. [H] [G] a saisi le 21 septembre 2018 le conseil de prud'hommes d'Orange pour obtenir le paiement d'indemnités de rupture et de diverses sommes indemnitaires.
Suivant jugement de départage du 24 février 2020, le conseil de prud'hommes de Nîmes, dans sa formatoin de départage, a :
- dit que le licenciement de M. [H] [G] est sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la société Lafargeholcim Granulats à verser à M. [H] [G] les sommes suivantes :
* 4 186,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 418,62 euros à titre de congés payés afférents,
* 41 860 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- dit que les sommes allouées à titre d'indemnité compensatrice de préavis et d'incidence congés payés y afférents porteront intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2016 et que la somme allouée au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse produira les intérêts au taux légal à compter de la notification du présent jugement,
- dit que les intérêts seront eux-même capitalisés en application de l'article 1154 ancien du code civil (article 1343-2 nouveau),
- condamné la société Lafargeholcim Granulats à payer à M. [H] [G] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Lafargeholcim Granulats aux entiers dépens,
- ordonné l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile,
- rappelé que la condamnation de l'employeur au paiement des sommes visées par les articles R1454-14 et 15 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire dans les conditions prévues par l'article R1454-28.
- rejeté les autres demandes.
Par acte du 16 mars 2020, la Sas Lafargeholcim Granulats a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance en date du 12 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 04 octobre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 18 octobre 2022 à laquelle elle a été retenue.
Aux termes de ses dernières conclusions, la Sas Lafargeholcim Granulats demande à la cour de:
Statuant sur son appel formé à l'encontre du jugement rendu le 24 février 2020 par le conseil de prud'hommes d'Orange,
- infirmer le jugement des chefs ayant :
* dit que le licenciement de M. [H] [G] est sans cause réelle et sérieuse,
* l'a condamnée à verser à M. [H] [G] les sommes suivantes:
o 4 186,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
o 418,62 euros à titre de congés payés afférents,
o 41 860 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* l'a condamnée à payer à M. [H] [G] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
* l'a condamné aux entiers dépens.
Statuant à nouveau,
- constater que la fonction de M. [H] [G] était celle de conducteur d'engin de chantier,
- constater que l'inaptitude physique de M. [H] [G] a découlé d'une visite périodique auprès du médecin du travail, qu'il n'a été victime ni d'un accident du travail, ni d'une maladie professionnelle, qu'il n'a pas relevé d'arrêt maladie et qu'il n'était pas sous surveillance médicale renforcée, qu'il ne s'est jamais plaint de ses conditions de travail et de problèmes de santé, ni lui ni son syndicat d'appartenance,
- constater qu'elle a dès le début de la procédure d'inaptitude le 4 janvier 2016 autorisé M. [G] à ne pas travailler en le rémunérant afin de protéger sa santé et d'éviter une dégradation de celle-ci,
- constater qu'elle a respecté l'ensemble de ses obligations légales à l'égard de M. [G],
- constater que la fermeture du site de [Localité 10] découle d'un non-renouvellement de l'arrêté préfectoral d'exploitation de la carrière et d'une décision défavorable du conseil municipal de la ville de [Localité 10], et que l'ensemble des salariés dont M. [G] ont été affectés à d'autres sites,
- constater que le nouveau site d'affectation de M. [G] à [Localité 8] ne comportait aucun poste de disponible de conducteur d'engin de chantier type dragline,
- constater qu'elle a sollicité la médecine du travail avant de proposer à M. [G] des postes de reclassement afin qu'elle valide leur compatibilité avec son état de santé,
- constater que la médecine du travail a validé sans réserve les propositions de reclassement qu'elle voulait adresser à M. [G],
- constater que jamais la médecine du travail n'a indiqué à aucune reprise qu'elle ne respectait pas ses préconisations,
- constater que M. [H] [G] a rejeté quatre postes de reclassement qu'elle lui a adressées,
- constater que M. [G] lui-même indiquait ne pas pouvoir occuper un poste administratif en raison de son absence de base de formation administrative, informatique, et de son inexpérience,
- constater que M. [H] [G] n'a jamais accepté explicitement d'offre de reclassement comme requis lorsqu'il s'agit d'accepter une proposition de modification du contrat de travail,
- constater qu'elle ne s'est pas engagée à faire bénéficier à M. [H] [G] un bilan de compétences, lequel ne constitue en toute hypothèse pas une condition à l'exécution de l'obligation de reclassement,
- constater qu'elle ne possède pas de dragueline et qu'elle loue une occasionnellement lorsqu'elle en a besoin,
- constater que le syndicat CFDT a retiré le 12 octobre 2016 la désignation de M. [G] comme délégué syndical en cours de la procédure d'autorisation administrative de licenciement
- constater que ce retrait a soustrait M. [G] du régime juridique des salariés protégés sans qu'elle n'y ait une quelconque responsabilité,
- constater qu'elle a respecté le statut protecteur de M. [H] [G] et que l'inspection du travail ne l'a jamais contesté à aucune reprise,
- constater que M. [H] [G] l'a mise en demeure d'engager une négociation de rupture amiable de son contrat de travail après avoir reçu les deux premières propositions de reclassement, et avant de recevoir les deux autres, en menaçant d'une action judiciaire si ces discussions amiables n'étaient pas ouvertes,
- constater que M. [H] [G] ne souhaitait pas reprendre le travail, ce qui explique pourquoi il a rejeté toutes les propositions de reclassement et pourquoi il l'a mise en demeure d'engager des négociations pour rompre à l'amiable son contrat de travail,
En conséquence,
- réformer les dispositions critiquées du jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orange en lui substituant qu'elle a exécuté son obligation de reclassement,
- confirmer les dispositions non critiquées dudit jugement,
- rejeter l'intégralité des demandes de M. [G], outre appel incident.
Reconventionnellement :
- condamner M. [G] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient que :
- M. [H] [G] était conducteur d'engins de chantier et qu'à ce titre, il pouvait être affecté à la conduite de tout engin de chantier (drague, dragline ou chargeur), qu'elle n'est pas l'origine de son inaptitude puisque le salarié n'a jamais ressenti la moindre difficulté à exécuter ses fonctions et ne bénéficiait pas de surveillance médicale renforcée contrairement à ce qu'il affirme, que son inaptitude médicale a été constatée pour la première fois à l'occasion d'une visite médicale périodique, le 16 décembre 2015,
- elle a respecté les préconisations du médecin du travail et a tout mis en oeuvre pour protéger la santé de M. [H] [G], notamment en le dispensant de travailler tout en le rémunérant à compter du 04 janvier 2016,
- elle a satisfait à son obligation de reclassement, qu'elle a tout mis en oeuvre pour garder M. [H] [G] dans ses effectifs, notamment en lui proposant quatre postes de reclassement validés en amont par la médecine du travail que le salarié a systématiquement rejetés, qu'elle n'était pas en mesure de le réaffecter sur une dragline, puisqu'elle n'en avait plus, qu'un autre salarié, M. [J] a été affecté à la conduite de la drague en lieu et place de M. [H] [G] à la fin 2015, dans la mesure où le contrat de travail de ce salarié ne pouvait pas être suspendu,
- elle n'a commis aucun acte de discrimination syndicale à l'égard de M. [H] [G], elle l'a simplement dispensé d'activité afin de préserver sa santé mais l'a rémunéré à compter du mois de janvier 2016 jusqu'à son licenciement survenu le 1er mars 2018, qu' en tout état de cause, M. [H] [G] n'a jamais eu l'intention de rester dans l'entreprise, que ce dernier avait déjà voulu négocier à l'amiable la rupture de son contrat de travail et aurait souhaité relever du Plan de sauvegarde de l'emploi,
- le salarié ne justifie d'aucun préjudice moral.
En l'état de ses dernières écritures contenant appel incident, M. [H] [G] demande à la cour de :
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Orange du 24 février 2020 en ce qu'il a
* dit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,
* condamné la société Lafargeholcim Granulats à lui verser les sommes suivantes :
o 4186,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
o 418,62 euros à titre de congés payés afférents
o 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
- le réformer pour le surplus
Statuant à nouveau,
- condamner la SAS Lafargeholcim Granulats, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d'avoir à lui payer à titre de :
* dommages et intérêts pour non-respect des préconisations de la médecine du travail : 10 000 euros,
* dommages et intérêts pour non-respect du statut de salarié protégé : 20 000 euros,
* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 24 mois de salaire * 2 229 = 53 496 euros
* dommages et intérêts pour préjudice moral : 10 000 euros.
- dire et juger que ces sommes produiront intérêts à compter de la demande en justice,
- ordonner la capitalisation des intérêts,
- constater que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 2229 euros,
- débouter la SAS Lafargeholcim Granulats de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- condamner la SAS Lafargeholcim Granulats, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d'avoir à lui régler une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour frais irrépétibles en cause d'appel,
- la condamner en tous les dépens.
Il fait valoir que :
- son employeur n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail pour la période antérieure au 16 décembre 2015 et pour celle qui lui est postérieure, qu'il a été engagé en qualité de conducteur de drague et non d'engins de chantier comme le soutient l'employeur, que sans avis médical alors qu'il faisait l'objet d'une surveillance médicale renforcée la SAS Lafargeholcim Granulats l'a basculé sur un poste de conducteur de chargeur courant 2015, que ce changement de poste, a eu des conséquences dramatiques sur sa santé, qu'il a été maintenu sur ce poste alors que le médecin du travail l'a déclaré inapte à ce poste,
- il a été victime de discrimination syndicale et en raison de son état de santé, dans la mesure où l'employeur ne l'a pas fait travailler durant deux ans, le mettant ainsi à l'écart,
- le comportement fautif de son employeur rend son licenciement sans cause réelle et sérieuse, que par ailleurs, son affectation sur le poste de conducteur de chargeur, sans avenant et sans avis médical, est à l'origine de son inaptitude, que le motif retenu dans la lettre de licenciement est fallacieux : il n'a jamais été déclaré inapte à son poste de travail ( de conducteur de drague), l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement puisqu'aucun poste administratif et de conducteur de drague ne lui a été proposé,
- il a subi un préjudice financier et moral du fait de son licenciement, que compte tenu de son âge, il n'a pas été pris en charge par Pôle Emploi et a dû liquider ses droits à la retraite alors même qu'il souhaitait continuer à travailler.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Sur le licenciement :
L'article L1226-2 du code du travail dispose, dans sa version applicable au litige, que lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.
Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.
L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.
L'article L1226-4 du même code dispose que lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.
Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail.
En cas de licenciement, le préavis n'est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l'indemnité mentionnée à l'article L1234-9. Par dérogation à l'article L1234-5, l'inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d'une indemnité compensatrice.
En l'espèce, la lettre de licenciement datée du 01 mars 2018 qui fixe les limites du litige, énonce les griefs suivants :
"Nous faisons suite à l'entretien préalable fixé le 5 février 2018 auquel vous vous êtes présenté assisté de M. [V] [O] salarié de l'UES Lafarge Granulats France.
Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les raisons pour lesquelles nous étions contraints d'envisager la rupture de votre contrat de travail. Nous vous rappelons que dans le cadre de la procédure prévue à l'article R4624-31 du code du travail et à la suite de deux examens médicaux en date des 6 et 20 avril 2016, vous avez été déclaré inapte à votre poste sur le site de Châteaunef du Rhône avec les indications suivantes "apte à un autre poste : poste administratif et poste de bascule, pourrait occuper un poste équivalent à son ancien poste de conducteur de drague. Inapte, poste de maintenance et conducteur d'installation".
Conformément aux dispositions légales, nous avions invité le médecin du travail dans nos locaux pour qu'il puisse étudier le poste, ses contraintes et de façon générale les autres postes de travail.
Nous avons entrepris des recherches de reclassement au niveau de la société et du groupe ce qui nous a conduits notamment à interroger les services des ressources humaines des différentes entreprises du groupe.
Nous vous avions envoyé par courrier recommandé en date du 24 avril 2017 une proposition de reclassement sur un poste d'agent de bascule, situé à [Adresse 6]).
Puis par courrier recommandé en date du 14 septembre 2017, nous vous avons proposé un poste d'agent de bascule situé à [Adresse 13]).
Le délai de réflexion qui vous était accordé pour donner une suite favorable à ces demandes étant écoulé, nous prenons en conséquence acte de votre refus.
Il ressort des recherches de reclassement effectuées l'absence de poste disponible autre que les postes proposés et que vous avez refusés.
Nous vous avons informé de cette situation par lettre du 07 décembre 2017.
En conséquence, nous sommes contraints de vous licencier en raison de votre inaptitude et de votre refus de la proposition de reclassement et absence d'autre poste disponible répondant aux préconisations du médecin du travail au sein de la société et du groupe....".
M. [H] [G] considère que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse dans la mesure où :
- l'employeur a adopté un comportement déloyal en attendant qu'il ne soit plus salarié protégé pour engager la procédure de licenciement pour inaptitude suite au refus de l'inspection du travail, le laissant ainsi deux ans sans travail,
- l'employeur est à l'origine de son inaptitude dans la mesure où il n'a pas respecté les préconisations médicales, en lui confiant les fonctions de poste de conducteur d'engin terrestre type chargeur ce qui lui a occasionné une forte dégradation de son état de santé due aux vibrations et aux à coups des engins,
- une procédure de licenciement économique était en cours avec la mise en place d'un PSE, qu'il n'a pas pu bénéficier de cette mesure,
- il n'était pas inapte à son poste de travail et n'a jamais refusé la proposition de reclassement,
- l'employeur a manqué à son obligation de reclassement, qu'aucun poste administratif ne lui été proposé ainsi qu'aucun poste équivalent à son ancien poste de conducteur de drague et il ne justifie d'aucune recherche externe.
La SAS Lafargeholcim Granulats considère que le licenciement pour inaptitude est fondé et qu'elle a rempli son obligation de reclassement.
Sur l'inaptitude :
Si M. [H] [G] justifie par la production de plusieurs éléments qu'il occupait pendant plusieurs années le poste de conducteur de drague avant son affectation sur le site de [Localité 8] à la fin 2015 :
- attestation établie par Mme [F], gestionnaire de paie de la SAS Lafargeholcim Granulats du 19 mars 2018 : M. [H] [G] a été employé à l'établissement de [Localité 8] du 03 juillet 1985 au 06 mars 2018 en qualité de conducteur de drague,
- bulletins de salaire de 2016 à 2018 qui mentionnent comme emploi conducteur de drague,
- visa de la décision de l'inspection du travail du 23 janvier 2017 qui a refusé l'autorisation de licenciement du salarié "vu la demande présentée le 31 août 2016 par monsieur [C] [E] directeur de secteur de Lafarge Granulats France...sollicitant l'autorisation de licencier monsieur [H] [G], conducteur de drague...",
- courrier que la SAS Lafargeholcim Granulats lui a adressé pour l'informer qu'en application de l'accord national professionnel du 10 juillet 2008 de l'Unicem, la fonction qu'il exerce relève de la classification suivante à compter du 1er janvier 2010 : conducteur de drague, niveau 3, échelon 2,
- référentiel d'activités concernant les fonctions de conducteur de drague,
et qu'il était en possession des diplômes nécessaires pour l'exercice ce poste,
- M. [H] [G] est titulaire d'un certificat de capacité pour la conduite des bateaux de navigation intérieure délivré le 25 octobre 2005, attestation de natation délivrée le 04 juillet 2008 et permis mer délivré le 24 juin 2005 -,
il n'en demeure pas moins que les dispositions de la convention collective applicable - annexe II de la convention IDCC87 portant sur la carte des emplois repères - ne prévoient pas d'emploi spécifique de conducteur de drague, la carte des emplois repères ne se rapportant qu'à la catégorie des conducteurs d'engins de chantier I ou II " filière Transport et logistique niveau 3 "Pontier, grutier, agent de bascule, conducteur d'engin II".
Ces éléments sont corroborés par le fait que M. [H] [G] a occupé depuis son embauche par la SAS Lafargeholcim Granulats plusieurs postes différents et a conduit différents types d'engins comme en attestent les mentions figurant sur le compte rendu d'un entretien professionnel du 11 avril 2011 : il est indiqué que depuis le 03 juillet 1985, M. [H] [G] a été "conducteur de chargeur pendant deux ans, conducteur de grue chargement/déchargement péniche".
Par ailleurs, il est établi que consécutivement à la fermeture du site de [Localité 10] prévue le 31 décembre 2015, M. [H] [G] a été réaffecté sur le site de [Localité 8] comme le confirme un courrier du 09 décembre 2015 que la société lui a adressé dans lequel elle l'informe que dans le cadre du projet ayant donné lieu à l'avis du CE du secteur Languedoc Roussillon rendu le 18 novembre 2015, il accomplira à compter du 1er janvier 2016 ses fonctions sur le site de [Localité 8].
M. [H] [G] soutient que cette affectation a eu pour effet d'aggraver son état de santé, mais ne produit aucune pièce médicale établissant qu'antérieurement au premier avis d'inaptitude du médecin du travail du 16 décembre 2015, il aurait rencontré des problèmes de santé résultant directement de son activité professionnelle et que le médecin du travail aurait déjà prescrit des restrictions le concernant ou qu'il aurait envisagé une surveillance médicale renforcée, de telle sorte que, comme l'a justement retenu le premier juge, l'employeur n'avait pas à solliciter un avis médical préalablement à son affectation en qualité de conducteur de chargeur.
Des éléments produits par les parties, il ressort que ce n'est qu'à compter du 16 décembre 2015 que des restrictions médicales ont été préconisées :
- à l'occasion d'une visite périodique, 16 décembre 2015 : "inapte au poste de conducteur de chargeur. Le retour sur un poste de conducteur de drague est nécessaire. A revoir dans un mois avec une proposition de poste adapté",
- à la demande de l'employeur, le 06 avril 2016 : "inapte temporaire : conducteur d'engins possibilité de poste agent de bascule poste administratif pourrait occuper un poste équivalent à son ancien poste de conducteur de drague. 1ère visite art R4624-31 à revoir dans 2 semaines pour avis définitif",
- à la demande du médecin, le 20 avril 2016 :"inapte au poste, apte à un autre : poste administratif et poste de bascule pourrait occuper un poste équivalent à son ancien poste de conducteur de drague . Inapte, poste de maintenance et conducteur d'installation. 2ème visite Art R4624-31" ; le médecin a coché non à la question de savoir si le salarié bénéficie d'une surveillance médicale renforcée.
Il en résulte que le médecin du travail a bien visé l'inaptitude de M. [H] [G] à son poste d'engin de chargeur auquel il avait été affecté.
Sur le reclassement :
L'article L1226-2 du code du travail dans sa version applicable que lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. L4624-4
Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.
L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.
Le salarié déclaré inapte à son poste doit se voir proposer un autre emploi approprié à ses capacités.
À l'issue du délai d'un mois, l'employeur doit reprendre le paiement des salaires s'il n'a pas licencié ou reclassé le salarié.
En l'espèce, la SAS Lafargeholcim Granulats justifie avoir autorisé M. [H] [G] à être en "absence payée" à compter du 04 janvier 2016 et avoir sollicité le médecin du travail dans la perspective de son reclassement :
- courriel du médecin du travail du 02 février 2016 : l'aptitude émise nécessite une deuxième visite et ne fait pas référence à l'inaptitude pour danger grave et immédiat, l'étude de poste est impossible en raison de la fermeture du site, la demande de l'employeur relève du médecin du travail du site sur lequel le groupe a affecté M. [H] [G],
- après sa visite sur le site de [Localité 8] le 22 mars 2016, l'employeur a interrogé le médecin du travail sur la possibilité pour le salarié d'occuper le poste d'agent de bascule à [Localité 3] ; le médecin lui a répondu le 17 mai 2016 qu'un poste d'agent de bascule pourrait convenir à M. [H] [G] et s'il accepte ce poste, il conviendrait que le salarié passe une visite d'aptitude avec le médecin du travail qui s'occupe du site de [Localité 3].
A l'issue de ces différens avis, la SAS Lafargeholcim Granulats a adressé à M. [H] [G] plusieurs propositions de poste le :
- 24 mai 2016, un poste d'agent de bascule à [Localité 3] : diplôme et expérience requis: Bac +2 BTS ou DUT niveau d'expérience de 0/3 ans, compétences linguistiques : bilingue,
- réponse de M. [H] [G] par courrier du 1er juin 2016 "je réponds à votre courrier du 24 mai dernier. Je refuse la proposition de reclassement au poste d'agent de bascule à [Localité 3]",
- le 21 juin 2016, un poste d'agent de bascule à [Localité 7],
- réponse de M. [H] [G] par courrier du 30 juin 2016 "je réponds à votre courrier du 24 juin 2016. Je refuse la proposition de reclassement au poste d'agent de bascule à [Localité 7]".
Après ces deux refus, la SAS Lafargeholcim Granulats va engager une procédure de licenciement à l'encontre de M. [H] [G], et sa demande d'autorisation de licenciement déposée auprès de la DREAL a été refusée par décision du 23 janvier 2017 pour les motifs suivants : "l'employeur n'a pas respecté les conclusions de la visite médicale périodique du 16 décembre 2015 en ne proposant pas à M. [H] [G] un retour sur un poste de drague et un poste adapté à ses capacités physiques dans le délai d'un mois, fixé par le médecin du travail, l'avenant de son contrat de travail du 20 avril 2000 confirme ses fonctions de conducteur de drague, le 15 décembre 2015 M. [H] [G] a été informé qu'il accomplirait les fonctions sur le site de [Localité 8] alors qu'il n'existe pas de poste de conducteur de drague sur ce site, la société ne pouvait pas être en mesure de respecter les conclusions de la visite médicale du 16 décembre 2015, les propositions de reclassement faites par l'entreprise ne peuvent pas être regardées comme ayant satisfait à l'obligation incombant à l'employeur s'agissant d'un salarié protégé".
Postérieurement à ce refus, la SAS Lafargeholcim Granulats a continué à adresser à M. [H] [G] des propositions de poste le :
- 24 avril 2017, un poste d'agent de bascule à [Localité 3], et indique qu'en cas d'acceptation de cette proposition, le salarié bénéficiera de l'ensemble des formations nécessaires à la prise de fonction et en cas de besoins spécifiques, le programme pourra être adapté ou complété,
- réponse de M. [H] [G] par courrier du 08 mai 2017 : "ce poste nécessite un niveau bac +2 en secrétariat avec un bon niveau d'anglais, je ne pense pas avoir les acquis nécessaires pour arriver au niveau demandé malgré une formation proposée d'une semaine, n" suis pas capable de tenir le poste avec si peu de formation de base et la semaine de formation proposée", M. [H] [G] s'interroge "ce serait certainement possible après mise à niveau et des adaptations au poste, Lafarge me financera-t-elle les mises à niveau nécessaires ?"
- le 14 septembre 2017, un poste d'agent de bascule à [Localité 12],
- réponse de M. [H] [G] par courrier recommandé du 28 septembre 2017 et faisant suite à un entretien qu'il a eu avec la responsable du service des ressources humaines de la société le 27 septembre 2017 : il n'a jamais refusé le poste d'agent de bascule à [Localité 3] ni même celui de [Localité 14], il les accepte à condition d'avoir le niveau pour tenir le poste, sa proposition de bilan de compétences est un soulagement, il attend le bilan et les formations qui lui permettront d'accomplir le poste qui lui a été "choisi".
Consécutivement à la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, M. [H] [G] a adressé à l'employeur un courrier recommandé daté du 12 décembre 2017 dans lequel il exprime sa surprise d'avoir reçu cette convocation alors qu'il n'avait pas refusé les postes proposés mais attendait de définir ensemble les formations nécessaires pour se positionner sur un poste d'agent de bascule.
Les affirmations de M. [H] [G] sont corroborées par une attestation établie par M. [V] [O], technicien au sein de la SAS Lafargeholcim Granulats, qui l'a assisté lors de son entretien du 27 septembre 2017 dont objet était de l'aider à trouver un reclassement dans la section Languedoc Roussillon : M. [H] [G] souhaitait faire un essai sur site au poste proposé - agent de bascule - pour vérifier ses capacités, devait avoir une réponse écrite à ces demandes ; un second entretien a eu lieu le 05 février 2018 avec l'employeur, ses demandes ont été réitérées, aucune réponse concrète n'a pu être donnée et aucune autre information ne leur a été donnée après cette date.
Les courriers adressés par M. [H] [G] et le témoignage de M. [V] [O] établissent suffisamment que le salarié n'avait pas refusé les deux offres de poste que son employeur lui avait faites le 24 avril 2017 et le 24 septembre 2017, que deux entretiens avaient eu lieu le 27 septembre 2017 et le 05 février 2018 et que le salarié était toujours en attente d'une réponse écrite à ses demandes de formation pour accéder à ces postes.
Si un bilan de compétence ou le projet de formations ne constituent pas une condition de régularité de la procédure de reclassement, il est établi que M. [H] [G] n'avait pas refusé les deux offres comme le soutient la SAS Lafargeholcim Granulats.
La SAS Lafargeholcim Granulats n'apporte aucune précision sur la teneur de deux entretiens et sur l'absence de réponse des demandes formulées par M. [H] [G] dans ses deux courriers du 28 septembre 2017 et du 12 décembre 2017.
C'est donc à bon droit que le premier juge a conclu qu'il résulte des éléments que M. [H] [G] n'a pas refusé les postes d'agent de bascule proposés à [Localité 3] et à [Localité 12] et en a déduit que le licenciement de M. [H] [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour ce seul motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres arguments développés sur ce point par le salarié.
Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.
Sur les demandes indemnitaires résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Selon l'article L1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.
Ancienneté du salarié dans l'entreprise
(en années complètes)
Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)
Indemnité maximale
(en mois de salaire brut)



30 et au-delà


En l'espèce, au moment de son licenciement, M. [H] [G] était âgé de 66 ans et avait une ancienneté de 33 ans. Le salarié justifie percevoir une retraite à compter du 01 mai 2018 d'un montant mensuel net de 1 083,60 euros.
Au vu de ces éléments, il apparaît que le juge départiteur a déterminé de façon appropriée le montant des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par M. [H] [G] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point et également sur les indemnités allouées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de congés payés y afférente dont les montants ne sont pas sérieusement discutés par la SAS Lafargeholcim Granulats.
Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des préconisations du médecin du travail :
Comme exposé précédemment, il apparaît que M. [H] [G] ne justifie pas que l'employeur ait été informé de problèmes de santé le concernant qui auraient nécessité des restrictions dans la réalisation de tout ou partie de ses tâches professionnelles, dès lors que ce n'est que le 16 mai 2015, pour la première fois au vu des éléments communiqués par les parties, que le médecin du travail a émis un avis médical assorti de restrictions.
Or, force est de constater que la SAS Lafargeholcim Granulats a suivi ces recommandations puisqu'elle n'a pas imposé à M. [H] [G] de reprendre son poste de conducteur de chargeur sur le site de [Localité 8] à l'issue de cet avis médical et lui a fait bénéficier d'une autorisation d'absence payée à compter du 04 janvier 2016.
M. [H] [G] sera donc débouté de ce chef de demande et le jugement entrepris confirmé sur ce point.
Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale :
L'article L1241-5 du code du travail dispose en son version applicable au litige, qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.
Un accord détermine les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes. Cet accord prend en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle.
Au début de son mandat, le représentant du personnel titulaire, le délégué syndical ou le titulaire d'un mandat syndical bénéficie, à sa demande, d'un entretien individuel avec son employeur portant sur les modalités pratiques d'exercice de son mandat au sein de l'entreprise au regard de son emploi. Il peut se faire accompagner par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Cet entretien ne se substitue pas à l'entretien professionnel mentionné à l'article L6315-1.
Lorsque l'entretien professionnel est réalisé au terme d'un mandat de représentant du personnel titulaire ou d'un mandat syndical et que le titulaire du mandat dispose d'heures de délégation sur l'année représentant au moins 30 % de la durée de travail fixée dans son contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l'établissement, l'entretien permet de procéder au recensement des compétences acquises au cours du mandat et de préciser les modalités de valorisation de l'expérience acquise.
En présence d'une disparité de traitement non contestée, il appartient au juge, sans se substituer à l'employeur, de vérifier si celui-ci justifie d'éléments objectifs, étrangers à l'exercice du mandat syndical, qui ne saurait résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire
En l'espèce, M. [H] [G] soutient avoir fait l'objet d'une discrimination syndicale au motif que bien qu'étant délégué syndical et élu membre suppléant des délégués du personnel comme en atteste la lettre de désignation du 03 décembre 2013, l'employeur ne l'a pas fait travailler pendant deux ans, du 04 janvier 2016 au 1er mars 2018, n'a pas cherché pendant cette période ni à le reclasser ni à le licencier, que cette mise à l'écart est d'autant plus caractérisée que l'employeur a choisi d'affecter un autre salarié, M. [J] sur le poste de conducteur de drague à [Localité 7] poste qu'il aurait pu légitimement lui revenir dès le 18 décembre 2015.
La SAS Lafargeholcim Granulats conteste cette analyse.
Des éléments produits par les parties, il est constant que la SAS Lafargeholcim Granulats n'a pas mis à l'écart M. [H] [G] en raison de son activité syndicale - la période de protection s'achevait le 12 avril 2017 soit six mois après le non-renouvellement de son mandat - mais en raison de la nécessité de prendre en compte les avis d'inaptitude du médecin du travail, le dernier datant du 20 avril 2016, et de prendre en considération le refus de licenciement qui lui a été opposé par l'inspection du travail dans une décision du 23 janvier 2017.
Néanmoins, la SAS Lafargeholcim Granulats justifie que pendant cette période elle a effectué plusieurs propositions de poste à M. [H] [G] et qu'elle l'a convoqué en entretien à deux reprises à propos de son reclassement, et ce , avant d'envisager une procédure de licenciement.
Enfin, l'affectation de M. [J] sur le poste de conducteur de drague à la fin de l'année 2015 s'expliquait par les vicissitudes liées à la situation médicale de M. [H] [G] , laquelle, au final, n'a pu être connue avec précision que le 20 avril 2016.
Comme l'a justement retenu le juge départiteur, "la longueur de la période d'inactivité de M. [H] [G] "découle par conséquent des contraintes particulières attachées à la procédure mise en oeuvre en cas d'inaptitude d'un salarié protégé mais également extérieurs à l'entreprise tels que le refus des postes de reclassement par le salarié et les délais de réddition ainsi que la teneur des décisions de l'autorité administrative".
M. [H] [G] sera donc débouté de ce chef de demande et le jugement entrepris confirmé sur ce point.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orange le 24 février 2020,
Condamne la SAS Lafargeholcim Granulats à payer à M. [H] [G] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Condamne la SAS Lafargeholcim Granulats aux dépens de la procédure d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,