R. G : 10/ 02814
décision du
Tribunal de Grande Instance de VILLEFRANCHE/ SAONE
du 23 octobre 2009
RG : 2009/ 00285



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 30 Mai 2011
APPELANT :
M. Frédéric Marc X...
né le 15 Avril 1977 à VILLEURBANNE (69100)

69110 SAINT-GERMAIN SUR L'ARBRESLE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Sabine BEDNAR, avocat au barreau de LYON

Mme Mélanie Claude 
A... 
épouse X...
née le 09 Septembre 1980 à SAINTE-FOY LES LYON (69110)


69380 CHATILLON D'AZERGUES
représentée par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistée de Me Daniel ARTAUD, avocat au barreau de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 01 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 07 Avril 2011
Date de mise à disposition : 30 Mai 2011
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSÉE LORS DES DÉBATS :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue devant Madame Jeannine VALTIN, président et Madame Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller, qui a fait lecture de son rapport (sans opposition des avocats dûment avisés), qui ont entendu les plaidoiries en audience non publique et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,
assistées de Christine SENTIS, greffière.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Jeannine VALTIN, président,
Madame Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller,
Madame Catherine CLERC, conseiller.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
prononcé en audience non publique par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
Signé par Madame Jeannine VALTIN, présidente et par Christine SENTIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur Frédéric X...et madame Mélanie 
A... 
se sont mariés le 15 octobre 2005 devant l'officier d'état civil de Fleurieux sur l'Arbresle (Rhône) après avoir, par contrat aux minutes de Maître Bernard D..., notaire à L'Arbresle (Rhône), adopté le régime de la séparation de biens.
De cette union est issue Alice X..., née le 19 avril 2008 à Arnas (Rhône).
Le 4 mars 2009, madame 
A... 
a présenté une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales de Villefranche-sur-Saône (Rhône).
L'ordonnance sur tentative de conciliation du 25 mai 2009 a constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale et fixé, à titre provisoire pour une période de cinq mois, la résidence habituelle de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents, par demi-semaine, renvoyant l'affaire au 19 octobre 2009. Le juge conciliateur a par ailleurs ordonné une mesure de médiation familiale et dit n'y avoir lieu au versement d'une pension alimentaire pour l'enfant.
Cette ordonnance a été confirmée en toutes ses dispositions par un arrêt de la cour d'appel de Lyon du 22 février 2010.
Cependant, par une ordonnance rendue le 23 octobre 2009, le juge aux affaires familiales de Villefranche sur Saône a :
- ordonné la poursuite de la mesure de médiation familiale,
- constaté que l'autorité parentale sur l'enfant est exercée conjointement par les parents,
- fixé la résidence habituelle d'Alice au domicile de la mère,
- organisé le droit de visite et d'hébergement du père les fins de semaine paires, du jeudi 9 heures au lundi 9 heures, les jeudis des semaines impaires de l'année, de 9 heures à 18 heures, et pendant la moitié des vacances scolaires, avec fractionnement par quinzaine en été,
- fixé la part contributive du père à l'entretien et à l'éducation de sa fille à la somme mensuelle de 100 euros,
- dit que le carnet de santé d'Alice devra être remis par chacun des parents avec l'enfant.
Par déclaration reçue le 16 avril 2010, monsieur X...a relevé appel de cette ordonnance.
Par conclusions déposées le 13 septembre 2010, il demande :
- la réformation de l'ordonnance et la fixation de la résidence habituelle d'Alice en alternance aux domiciles respectifs de ses père et mère, avec échange de l'enfant le lundi matin,
- la suppression de la pension alimentaire mise à sa charge,
- la condamnation de son épouse à lui verser une somme de 1. 794 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP LAFFLY-WICKY, avoué.
A l'appui de ses prétentions, monsieur X...soutient notamment que la mère adopte un comportement aliénant à l'égard de l'enfant et dénigrant à son encontre. Il lui reproche de vouloir faire obstacle aux relations père-fille et estime que la résidence alternée s'impose pour s'assurer qu'il ne sera pas exclu en pratique de la vie de son enfant. Il soutient que les contraintes professionnelles de la mère ne lui permettent pas de s'occuper d'Alice en permanence et qu'elle est régulièrement confiée à sa grand-mère maternelle. Il argue enfin de l'âge d'Alice (deux ans et demi lors du dépôt des conclusions) et de sa domiciliation à proximité de la mère.
Par conclusions déposées le 14 janvier 2011, madame 
A... 
conclut à la confirmation de l'ordonnance entreprise et à l'octroi d'une indemnité de 1. 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, dont distraction au profit de Maître GUILLAUME, avoué.
Elle reconnaît que chaque parent présente une capacité éducative et une affection pour Alice certaines mais estime que le besoin de stabilité de l'enfant justifie la fixation de sa résidence habituelle au domicile de la mère. Elle relève encore que la majorité des professionnels de santé s'accordent pour dire qu'une résidence alternée pour un enfant de deux ans n'est pas une situation recommandée. Enfin, elle s'interroge sur la disponibilité du père pour prendre en charge sa fille et fait observer que la fixation de la résidence habituelle d'Alice à son domicile n'a engendré aucun trouble et que monsieur X...a pu exercer son droit de visite et d'hébergement sans problème.
Monsieur X...a déposé le 30 mars 2011 des conclusions récapitulatives et responsives. Il rappelle qu'Alice sera scolarisée en septembre 2011 et que les modalités actuelles d'exercice du droit de visite et d'hébergement sont inadaptées à cette nouvelle situation. Enfin, il reproche à la mère sa toute puissance et la violation systématique du caractère conjoint de l'autorité parentale, notamment sa décision d'exposer leur fille sur la page du réseau Facebook.
Par conclusions déposées le 1er avril 2011, madame 
A... 
a soulevé le caractère tardif de ces conclusions et demandé qu'elles soient écartées des débats, ainsi que toute pièce nouvelle éventuelle. Subsidiairement, sur le fond, elle a repris les termes de ses précédentes écritures.
Les parents ont été invités par l'intermédiaire de leurs avoué à informer leur enfant mineur de son droit à être entendu par le juge conformément aux dispositions de l'article 388-1 du code civil. Cette audition n'a pas été sollicitée.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er avril 2011.
MOTIVATION
* Sur la demande tendant au rejet des débats des conclusions déposées par l'appelant la veille de la clôture
Le juge ne peut écarter des conclusions déposées avant l'ordonnance de clôture sans préciser les circonstances particulières qui ont empêché de respecter le principe de la contradiction.
En l'espèce, les conclusions de monsieur X...ont été déposées en réplique aux écritures adverses et ne soulèvent ni moyens nouveaux ni prétentions nouvelles.
Madame 
A...
, qui a répliqué le jour même de la clôture, ne démontre pas l'atteinte qui aurait été portée aux droits de la défense.
Dès lors, la demande tendant à ce que les conclusions déposées la veille de la clôture soient écartées ne peut être accueillie.
* sur la résidence habituelle de l'enfant
En application de l'article 373-2-6 du code civil, le juge aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs.
Encore, en vertu de l'article 373-2-9 du code précité, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.
En l'espèce, le juge conciliateur avait fixé, à titre provisoire, la résidence habituelle d'Alice en alternance au domicile de chacun des parents, pour permettre à l'enfant de bénéficier de relations privilégiées avec chacun d'eux et après avoir relevé que les contraintes professionnelles des deux parents leur permettaient néanmoins de disposer de temps avec l'enfant.
Dans sa décision du 23 octobre 2009, ce même magistrat relevait que madame 
A... 
ne produisait aucun document médical attestant du mal-être supposé de l'enfant. Au contraire, le certificat médical produit par le père faisait état d'une absence de trouble du comportement chez l'enfant, le premier juge soulignant encore les capacités éducatives des deux parents et leur attachement à leur fille.
Dans le cadre de la présente procédure en appel, l'intimée ne remet nullement en cause l'aptitude du père à prendre en charge sa fille au quotidien. Notamment, elle ne fait état d'aucune difficulté à l'occasion de l'exercice du droit de visite et d'hébergement, y compris sur de longues périodes.
Il ne saurait par ailleurs être tiré argument de la position supposée de " la majorité des professionnels de santé " pour s'opposer par principe à la mise en place d'une résidence alternée pour de jeunes enfants alors qu'il appartient au juge d'apprécier in concreto l'intérêt de l'enfant dans le cas d'espèce particulier qui lui est soumis.
A cet égard, la cour d'appel a, dans son arrêt du 22 février 2010, jugé qu'il n'était nullement démontré en l'espèce que la résidence alternée puisse être, d'une manière quelconque, néfaste pour l'enfant, mais que l'intérêt de celle-ci commandait au contraire de partager équitablement le temps passé par Alice auprès de chacun de ses parents. L'arrêt dénonçait alors le rejet total du père par la mère et sa volonté de l'écarter complètement de la vie de l'enfant.
Aujourd'hui, il ne ressort pas des pièces produites par monsieur X...à l'appui de ses nouvelles écritures la preuve que la mère aurait persévéré dans cette attitude dommageable, le droit de visite et d'hébergement s'étant manifestement exercé sans difficulté majeure et la publication sur la page d'un réseau social, sans l'autorisation de monsieur X..., d'une photographie de madame 
A... 
avec Alice étant insuffisante à elle-seule à établir la violation des droits du père et du caractère conjoint de l'autorité parentale.
Pour autant, le partage de l'hébergement de l'enfant présente l'intérêt de favoriser les rapports de celle-ci avec chacun de ses parents et d'assurer la permanence des liens affectifs avec chacun d'entre eux. Il permet encore d'équilibrer la prise en charge d'Alice, étant observé que les deux parents travaillent. A cet égard, madame 
A... 
reproche au père de ne pas préciser ses horaires de travail et, partant, de ne pas démontrer sa disponibilité pour l'enfant, mais ne justifie pas davantage de ses contraintes professionnelles, se contentant de produire un relevé d'horaires de travail manifestement établi par elle-même (pièce no11).
Enfin, si le premier juge a estimé que le transfert de la résidence habituelle d'Alice au domicile de la mère lui permettrait de bénéficier d'un rythme plus régulier, force est de relever que les modalités particulières du droit de visite et d'hébergement accordé à monsieur X...conduisent, sur une période de quinze jours, à imposer à l'enfant trois changements de résidence (les lundis des semaines impaires et les jeudis des semaines paires à 9 heures ainsi que les jeudis des semaines impaires, le matin et le soir) contre quatre changements dans l'organisation précédente (les lundis, jeudis et samedis des semaines impaires et les jeudis des semaines paires), soit à peine moins.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de réformer la décision querellée et de fixer la résidence habituelle d'Alice en alternance au domicile de chacun de ses parents. Compte tenu de l'âge plus avancé de l'enfant et de sa scolarisation à compter du mois de septembre 2011, cette alternance se fera par semaine, avec changement de résidence le lundi matin.
* Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant
Compte tenu du mode d'hébergement de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents, il n'y a pas lieu en l'état à versement d'une pension alimentaire, étant observé que monsieur X...a perçu en 2010 un revenu mensuel moyen de 1. 253, 47 euros et qu'il règle les échéances d'un prêt immobilier de 418, 27 euros et que madame 
A... 
a perçu un revenu mensuel moyen de 1. 599, 96 euros et qu'elle règle un loyer de 455, 58 euros par mois, dont à déduire 133, 49 euros d'allocation de logement.
* Sur l'article 700 du code de procédure civile
Dans un souci d'apaisement du conflit entre les parents, il y a lieu de dire que chacune des parties conservera la charge des frais irrépétibles qu'elle a dû engager.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme la décision entreprise sur les chefs de la résidence habituelle de l'enfant et de la pension alimentaire,
Statuant à nouveau,
Fixe la résidence habituelle d'Alice X...en alternance au domicile de chacun de ses parents, à l'amiable, et à défaut d'accord par semaine, semaines paires chez le père et semaines impaires chez la mère les années paires et inversement les années impaires, avec changement de résidence le lundi matin à 8 heures 30, y compris pendant les petites vacances scolaires (hiver, printemps, Toussaint et Noël), le changement de résidence s'effectuant alors le samedi matin,
Dit que l'enfant passera la moitié des vacances scolaires d'été chez chacun de ses parents, avec fractionnement par quart, premier et troisième quarts chez le père et deuxième et quatrième quarts chez la mère les années paires et inversement les années impaires,
Dit n'y avoir lieu au paiement par l'un ou l'autre des parents d'une pension alimentaire pour l'enfant,
En conséquence, supprime à compter du prononcé du présent arrêt la pension alimentaire mise à la charge de monsieur Frédéric X...par l'ordonnance du 23 octobre 2009,
Confirme ladite ordonnance en ses autres dispositions,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne madame Mélanie 
A... 
épouse X...aux dépens d'appel, qui seront recouvrés au profit de la SCP LAFFLY-WICKY, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT