AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
R. G : 10/ 04450


SARL BOWLING ESPACE LOISIRS
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAINT-ETIENNE
du 20 Mai 2010
RG : 09/ 571
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE C
ARRÊT DU 25 MARS 2011
APPELANT :
Thomas X...
né le 08 Juillet 1955 à Béjure
42630 PRADINES
représenté par Me Sonia MECHERI,
avocat au barreau de LYON

SARL BOWLING ESPACE LOISIRS
578 avenue Charles de Gaulle
42153 RIORGES
représentée par Me Pierre Yves LUCCHIARI,
avocat au barreau de ROANNE
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Février 2011
Présidée par Hélène HOMS, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Evelyne DOUSSOT-FERRIER, Greffier.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Nicole BURKEL, Président de Chambre
Hélène HOMS, Conseiller
Marie-Claude REVOL, Conseiller
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 25 Mars 2011 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé Nicole BURKEL, Président, et par Evelyne DOUSSOT-FERRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSÉ DU LITIGE
Thomas X... a été embauché en qualité de cuisinier par la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS selon contrat de travail à durée indéterminée du 23 février 2006. Son temps de travail était de 87 heures par mois lors de l'embauche et de 151, 67h à compter du 1er octobre 2007.
Par lettre du 17 avril 2009, la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS, alléguant une baisse d'activité, a proposé à Thomas X... de travailler à temps partiel de 28 heures par semaine.
Le 12 mai 2009, Thomas X... a refusé cette modification de son contrat de travail.
Après entretien préalable du 2 juin 2009, la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS a notifié au salarié son licenciement pour motif économique par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 juin 2009 avec préavis de deux mois.
Estimant ne pas être rempli de ses droits concernant l'indemnité de licenciement et contestant son licenciement, Thomas X... a saisi, le 10 septembre 2009, le conseil de prud'hommes de Saint-Etienne.
Par jugement en date du 20 mai 2010, le conseil de prud'hommes a :
- condamné la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS à payer à Thomas X... la somme de 716, 79  à titre de rappel d'indemnité de licenciement,
- débouté Thomas X... de ses autres demandes,
- débouté la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS aux dépens.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 juin 2010, Thomas X... a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions reçues au greffe le 9 novembre 2010 maintenues et soutenues à l'audience, Thomas X... demande à la cour de :
- confirmer le jugement entrepris sur l'indemnité de licenciement,
- de le réformer pour le surplus et statuant à nouveau,
- juger que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,
- juger que la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS n'a pas respecté son obligation de reclassement,
en conséquence,
- condamner la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS à lui verser la somme de 15. 000  à titre de dommages et intérêts,
- condamner la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS à lui verser la somme de 2. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la même aux dépens.
Par conclusions reçues au greffe le 28 janvier 2011 maintenues et soutenues à l'audience, la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS demande à la cour de
-confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne la validité du licenciement,
- l'infirmer sur le surplus et déclarant satisfactoire le montant de l'indemnité de licenciement versée à Thomas X..., débouter ce dernier de sa demande de complément d'indemnité de licenciement,
- condamner Thomas X... à lui payer la somme de 2. 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Thomas X... aux dépens.
Pour plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la cour renvoie, en application de l'article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'indemnité de licenciement :
La S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS a versé à Thomas X... une indemnité de licenciement de 582, 41 . Thomas X... réclame un solde de 716, 79  qu'il calcule pour la durée totale de son ancienneté sur la base d'un temps complet.
La S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS reproche aux premiers juges d'avoir fait droit à la demande en retenant que le salarié devait bénéficier du calcul le plus favorable soit en prenant la moyenne des trois derniers mois de salaire alors que les dispositions de l'article R. 1234-4 du code du travail, prévoyant cette règle, ne s'appliquent qu'au contrat de travail à temps complet.
Aux termes de l'article L. 3123-13 du code du travail, l'indemnité de licenciement du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise est calculée proportionnellement aux périodes d'emploi accomplies selon l'une et l'autre de ces deux modalités depuis son entrée dans l'entreprise.
En application de ces dispositions, la demande de Thomas X... n'est pas justifiée.
Sur le licenciement :
Aux termes de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou d'une transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
En l'espèce, la lettre de licenciement énonce ainsi le motif économique :
"... suite au dernier bilan où nous avons enregistré une perte de 54. 979  et suite à la baisse de fréquentation de notre établissent (moins de clients au restaurant et moins de clients au bar), et à la crise générale, nous ne pouvons plus vous assurer 35 h hebdomadaires.
C'est pourquoi, nous vous avons proposé en date du 14 avril 2009, 28 heures hebdomadaires, par le biais d'une modification substantielle de votre contrat de travail car depuis plus de 3 mois vous n'effectuez plus que 120 heures mensuelles avec une rémunération de 151, 67.
Afin de rétablir un équilibre de bilan, nous sommes amenés à diminuer la masse salariale, frais généraux et à reporter l'ensemble des investissements à une date ultérieure au sein du bowling. "
La S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS produit le compte de résultat de l'exercice clos au 30 septembre 2009 qui fait état de pertes d'un montant de 54. 579  pour l'exercice clos le 30 septembre 2008 et d'un montant de 89. 557  pour l'exercice clos le 30 septembre 2009 ainsi que d'une baisse du chiffre d'affaires de 3, 61 % entre les deux exercices.
Ce compte de résultat mentionne également que la société disposait d'une trésorerie de 48. 050  pour l'exercice 2007/ 2008 et de 32. 802  pour l'exercice 2008/ 2009 et qu'elle a placé 85. 000  en valeurs mobilières durant ce dernier exercice alors qu'elle n'avait aucun placement l'exercice précédent.
D'autre part, les emprunts sont passés de 132. 997 à 200. 168  entre les deux exercices et le montant des salaires est passé de 255. 737 à 219. 765  soit une diminution de 35. 97 .
La S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS a remplacé Thomas X..., selon contrat de travail à durée indéterminée versé au débat, le 21 septembre 2009 par un cuisinier embauché pour une durée de travail mensuelle de 121 heures moyennant un salaire de 1395, 13 .
Ainsi la différence entre le salaire versé à Thomas X... qui était en moyenne de 1. 856  et de celui versé à son remplaçant était de 461  par mois et de 5. 532  par an.
Il ressort de ces éléments que le licenciement de Thomas X... dont le préavis a expiré le 5 août 2009 ne permettait pas de diminuer la masse salariale de l'exercice qui arrivait à clôture et de rétablir ce bilan et la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS qui ne produit pas le compte de résultat de l'exercice suivant ne démontre pas que le licenciement de Thomas X... ait permis le rétablissement de ce compte.
Par ailleurs le registre d'entrée et de sortie du personnel fait apparaître, que depuis la clôture de l'exercice 2007/ 2008 auquel se réfère la lettre de licenciement, la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS a embauché :
- deux serveuses en contrat à durée déterminée le 7 novembre 2008 (Ludivine Y...) et le 5 février 2009 (Sabine Z...) qui étaient toujours dans les effectifs de l'entreprise le 23 mars 2010, date de communication du registre d'entrée,
- une serveuse en contrat de travail à durée indéterminée le 27 février 2009 (Marine A...),
- outre des serveurs pour de courtes durées (Nicolas B... du 10 au 25 janvier 2009 et Amanda RUBIO du 7 au 28 février 2009),
- une serveuse (Emmanuelle C...) en remplacement d'Hermine D..., serveuse, à compter du 20 avril 2009 mais qui était déjà embauchée depuis le 23 janvier 2009.
Ce embauches contredisent la réalité d'une baisse de fréquentation du restaurant et du bar alléguée dans la lettre de licenciement.
En l'état de ces éléments, les motifs invoqués à l'appui du licenciement de Thomas X... ne constituent pas un motif économique réel et sérieux.
En conséquence, le licenciement de Thomas X... se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
La S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS soutient que son effectif était inférieur à 10 salariés et qu'ainsi, Thomas X... ne peut bénéficier de l'indemnité minimale prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail.
Devant le bureau de conciliation, la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS représentée par sa gérante a admis que l'effectif de la société était supérieur à dix salariés.
Dans l'attestation destinée à POLE EMPLOI, elle a noté que l'effectif était de 21 salariés au 31 décembre 2008.
Le registre d'entrée et de sortie du personnel fait apparaître que plus de onze salariés étaient toujours employés au moment du licenciement.
La S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS ne fournit aucun élément démontrant que la réalité d'un effectif inférieur à celui qui résulte de ces déclarations et pièces.
En conséquence et en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, Thomas X... qui avait plus deux ans d'ancienneté a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six mois derniers mois soit la somme de 11. 135, 68 .
Thomas X... prétend qu'il est sans emploi mais il ne produit aucune pièce relative à la situation postérieure à son licenciement. Dans ces conditions, il ne démontre pas avoir un préjudice justifiant l'allocation d'une indemnité supérieure à la somme sus-visée.
En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, la cour doit ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de trois mois.
Sur les dépens et les frais non répétibles :
En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS partie perdante, doit supporter les dépens, garder à sa charge les frais non répétibles qu'elle a exposés et verser à Thomas X... une indemnité de 2. 000  pour les frais non répétibles qu'elle l'a contraint à exposer.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement entrepris,
Statuant à nouveau,
Juge que le licenciement de Thomas X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Condamne la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS à verser à Thomas X... 11. 135, 68  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Ordonne le remboursement par la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS aux organismes concernés des allocations de chômage versées à Thomas X... à compter du jour du licenciement et dans la limite de trois mois,
Déboute Thomas X... de sa demande de complément d'indemnité de licenciement,
Condamne la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS à verser à Thomas X... une indemnité de 2. 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la S. A. R. L. BOWLING ESPACE LOISIRS aux dépens de première instance et d'appel.