R. G : 10/ 08440
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 10 Octobre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON

du 26 octobre 2010
RG : 2010/ 00306




APPELANT :
M. Géraud Pascal Jacques X...
né le 01 Juillet 1973 à SAINTE-FOY-LES-LYON (69110)

69210 SAVIGNY
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Béatrice BERTRAND, avocat au barreau de LYON

Mme Carine Jeanne Joëlle Y...
née le 03 Mai 1977 à SAINT-ETIENNE (42000)

69410 CHAMPAGNE-AU-MONT-D'OR
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Anne DE GAYARDON DE FENOYL, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 05 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil :
08 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 10 Octobre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Annick PELLETIER, adjoint administratif, faisant fonction de greffier.
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Des relations hors mariage de Monsieur X... et Madame Y... est né un enfant, de sexe féminin le 5 juillet 2001 prénommé Isabee, qui a été reconnu par ses deux parents le 5 avril 2001.
Suite à leur séparation intervenue en mars 2004, les parents de l'enfant avaient mis en place une résidence alternée et avaient scolarisé leur fille en classe de maternelle à l'école Notre Dame des Charmilles à la TOUR DE SALVAGNY.
Par jugement du 19 décembre 2006, le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a tour à tour constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents, a fixé la résidence alternée de l'enfant (alternance le lundi soir-partage par moitié des vacances scolaires) a dit n'y avoir lieu à pension alimentaire, a fixé la résidence sociale de l'enfant chez la mère et partagé la résidence fiscale entre les parents, et ordonné une médiation familiale, l'affaire étant renvoyée à une audience ultérieure.
Les termes de ce jugement devaient être reconduits par un jugement intervenu le 3 juillet 2007 conformément à l'accord des parties.
Par jugement en date du 26 octobre 2010, le juge aux affaires familiales de LYON, statuant sur l'assignation en la forme des référés délivrée par Madame Y..., a :
- attribué à la mère l'exercice exclusif de l'autorité parentale sur la personne de l'enfant
-accordé au père un droit de visite et d'hébergement libre et amiable, et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au dimanche 18 heures avec le bénéfice des jours fériés suivant ou précédant la fin de semaine considérée, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires) à charge pour lui de prendre et de ramener la mineure à sa résidence habituelle
-condamné le père à payer une pension alimentaire mensuelle indexée de 200 euros pour l'entretien et l'éducation de l'enfant
-confirmé la réinscription de l'enfant à l'école Notre Dame des Charmilles à la TOUR DE SALVAGNY et débouté en conséquence le père de sa demande d'inscription de l'enfant à l'école publique de LENTILLY
-condamné Monsieur X... à payer à Madame Y... une indemnité de 500 euros au titre des frais irrépétibles et à supporter les dépens.
Monsieur X... qui a interjeté appel de ce jugement le 25 novembre 2010, demande à la Cour, en l'état de ses dernières conclusions déposées le 11 août 2011 :
- à titre principal, d'attribuer l'exercice en commun de l'autorité parentale sur la personne de l'enfant aux deux parents, d'organiser la résidence alternée de l'enfant chez ses père et mère, l'alternance devant s'effectuer le lundi soir, et le partage par moitié des vacances scolaires, de juger n'y avoir lieu à fixation d'une pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation de l'enfant et de débouter Madame Y... de ses prétentions
-à titre subsidiaire,
*sur la pension alimentaire à la charge du père, de fixer celle-ci à la somme mensuelle de 150 euros
*sur le droit de visite et d'hébergement, de juger que le père recevra l'enfant une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au lundi matin 8 heures 30 à charge pour lui de prendre l'enfant le vendredi soir à l'école et de la ramener le lundi matin à l'école à 8 h30 (avec le bénéfice du jour férié suivant ou précédant cette fin de semaine), ainsi que durant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires
-de juger que l'enfant sera inscrite à l'école publique de LENTILLY pour la rentrée scolaire de septembre 2011
- de débouter Madame Y... de toutes ses prétentions,
- de condamner Madame Y... à payer à Monsieur X... la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner aux dépens de première instance et d'appel sous le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 5 septembre 2011 Madame Y... demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris.
Elle demande également de condamner Monsieur X... à prendre en charge les frais extra scolaires de l'enfant sur justificatifs (classes vertes, séjours à l'étranger...) de le condamner à l'indexation de la pension alimentaire au 1er janvier de chaque année, d'attribuer « la charge fiscale de l'enfant au foyer de Madame Y... », d'ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, et de condamner Monsieur X... à payer, au titre des frais irrépétibles d'appel, la somme de 2 500 euros et à supporter les dépens de première instance et d'appel, avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile pour ces deniers.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. L'enfant qui avait sollicité son audition, a été entendue en présence de son conseil le 31 août 2011et copie de son procès verbal d'audition adressé aux avoués des parties et au conseil de la mineure.
Le rapport d'investigation et d'orientation éducative en date du 18 juillet 2011 réalisé en exécution de l'ordonnance du juge des enfants du Tribunal de Grande Instance de LYON en date du 1er février 2011 a été communiqué pour information à la Cour le 18 août 2011 pour y être consulté par les parties.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 5 septembre 2011 et l'affaire plaidée le 8 septembre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande d'exécution provisoire de l'arrêt à intervenir, les mesures relatives aux enfants étant exécutoires de plein droit.
Sur l'autorité parentale
Attendu qu'en droit il ne peut être fait échec au principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale que si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge pouvant dans ce cas confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents.
Attendu qu'en l'espèce il est constant que Monsieur X... a manqué à ses responsabilités paternelles en refusant dans un premier temps d'emmener l'enfant à l'école motif pris du désaccord l'opposant à la mère quant au choix de l'établissement scolaire ;
Que pour autant il a mis fin à cette pratique dès octobre 2010, de sorte que l'enfant est à nouveau régulièrement scolarisée.
Qu'il est tout aussi constant que les relations parentales sont très difficiles et compliquées par le fait que le père n'accepte de correspondre avec la mère que par écrit, et qu'il n'a pas encore fait le deuil de la rupture ; que pour autant une communication parentale existe, même si elle n'est pas toujours constructive et sereine, chaque parent se plaignant du manque de considération de l'autre.
Que la circonstance que deux parents soient en désaccord sur les mesures touchant à la scolarisation de leur enfant ou à sa santé et manifestent ce désaccord au travers de refus ou de conflits n'est pas en soit un motif suffisant pour combattre le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale ; qu'en effet l'application effective de ce principe se traduit le plus souvent par des désaccords parentaux, sauf à considérer que l'un des parents devrait s'incliner devant la volonté prépondérante de l'autre.
Que la nécessaire résolution de ces conflits d'autorité parentale doit être recherchée prioritairement dans la saisine du juge compétent pour trancher le désaccord parental, le retrait de l'exercice en commun de l'autorité parentale (solution certes radicale de toute source potentielle de conflit) ne devant intervenir qu'en dernier lieu, et si seulement l'intérêt de l'enfant l'exige.
Qu'en l'état de ces considérations il apparaît être de l'intérêt de l'enfant Isabée de maintenir l'exercice en commun de l'autorité parentale en ce que Monsieur X... apparaît soucieux de l'intérêt de l'enfant en dépit de ses réactions quelque peu inappropriées ; qu'il sera donc statué en ce sens par réformation du jugement déféré.
Sur la résidence, le lieu de scolarisation et le droit de visite et d'hébergement
Attendu que si le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale s'accommode de désaccords parentaux, il n'en va pas de même de l'organisation d'une résidence alternée.
Qu'en effet dans ce type particulier de résidence, il est important que les deux parents soient en mesure de communiquer sainement et respectent un tant soit peu la place de l'autre parent.
Qu'en l'espèce la persistance de relations conflictuelles entre les parents telles qu'illustrées par les pièces communiquées, les agissements irréfléchis de Monsieur X... (la distribution de tracts aux parents d'élèves à la sortie des classes pour dénoncer le comportement de la directrice et de la mère), la difficulté de l'enfant à se positionner véritablement dans ce conflit parental tel que relatée dans l'enquête diligentée par le juge des enfants conduit à confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a fixé la résidence habituelle de la mineure chez la mère.
Que la demande de la mère tendant à voir juger que l'enfant sera rattachée à son foyer fiscal est sans objet dès lors que l'attribution de la résidence habituelle de l'enfant à un seul parent s'accompagne de son rattachement fiscal (et social) au profit du parent concerné.
Qu'au regard de la pratique antérieure instaurée par les parents (laquelle s'avère avoir été mise à mal suite au désaccord parental sur le lieu de scolarisation de l'enfant) et des relations de qualités existantes entre le père et sa fille il ne peut être exclu que l'organisation d'une nouvelle résidence alternée puisse aboutir ultérieurement lorsque les conflits parentaux se seront apaisés, l'enfant devant dans un premier temps pouvoir se « poser » dans ce conflit parental exponentiel, exacerbé par la question du choix de son lieu de scolarisation.
Attendu que la mineure Isabée a fait sa rentrée scolaire 2011/ 2012 à l'école Notre Dame des Charmilles à LA TOUR DE SALVAGNY qu'elle fréquente depuis son plus jeune âge ;
qu'à défaut de rapporter la preuve pertinente et objective qu'elle n'y recevrait pas un enseignement de qualité ou qu'elle serait perturbée par cette école, seules considérations pouvant être prises en compte au regard de l'intérêt de l'enfant, Monsieur X... n'est pas fondé à solliciter son inscription dans un autre établissement scolaire sur LENTILLY ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le père de cette demande et confirmé la réinscription de l'enfant à l'école Notre Dame des Charmilles à LA TOUR DE SALVAGNY.
Attendu que la réalité des liens unissant Isabée à son père, abstraction faite des difficultés parentales, conduit à instaurer au profit de ce dernier un large droit de visite et d'hébergement selon les modalités précisées ci-après au dispositif lesquelles devront s'appliquer à défaut de meilleur accord des parents, étant rappelé qu'en tout état de cause le principe est celui du droit de visite et d'hébergement amiable ; que le jugement déféré sera donc réformé sur ce point.
Sur la pension alimentaire
Attendu que Monsieur X..., qui n'avait pas communiqué les justificatifs de sa situation financière devant le premier juge, établit bénéficier d'une allocation d'aide au retour à l'emploi (1 609, 50 / mois valeur juin 2011) et avoir suivi en mai et juin 2011une formation de création d'entreprise dispensée par le Pôle Emploi de TARARE ; que pour autant il ne justifie pas de sa situation actualisée depuis ces dates.
Qu'il supporte le remboursement mensuel de deux emprunts immobiliers (299, 67  et 352, 09 ), ne justifie pas de sa participation alléguée (500 / mois) qu'il déclare verser à ses parents pour son hébergement et s'acquitte de plusieurs assurances parmi lesquelles une assurance habitation qui n'aurait plus lieu d'être dès lors qu'il expose résider chez ses parents et des assurances pour trois véhicules (une voiture et deux véhicules à deux roues).
Que Madame Y... n'a pas communiqué ses bulletins de paie au delà du mois d'août 2010, date à laquelle la moyenne de son cumul imposable s'élevait à 3 367, 50 / mois ; qu'elle ne justifie pas de ses charges personnelles ni de celles exposées pour l'enfant.
Qu'au vu de ces constatations il y a lieu de débouter Madame Y... de sa demande tendant à voir condamner le père à s'acquitter de la moitié des frais extra-scolaires de l'enfant ; que la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation de l'enfant sera toutefois confirmée à la somme critiquée de 200 / mois au vu des facultés contributives respectives des parents et des besoins objectifs d'une enfant âgée de ans, scolarisée dans un établissement privé et qui apparaît pratiquer des activités de loisirs (équitation et ski en l'état des courriels communiqués).
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Attendu qu'il n'y a pas lieu de retenir l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties tant en première instance qu'en cause d'appel.
Attendu que la nature familiale du litige et la réformation partielle de la décision entreprise conduit à laisser à chacune des parties la charge de ses dépens personnels de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Confirme partiellement le jugement déféré en ses dispositions relatives à la résidence de l'enfant Isabée, à la pension alimentaire mise à la charge du père et à l'inscription de l'enfant Isabée à l'école Notre Dame des Charmilles à LA TOUR DE SALVAGNY,
Y ajoutant,
Déboute Madame Y... de sa demande en partage des frais d'activités extra-scolaires de l'enfant,
Réforme pour le surplus le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Dit que l'autorité parentale sur la personne de la mineure Isabée X... est exercée en commun par ses père et mère,
Dit que Monsieur X... exercera son droit de visite et d'hébergement sur l'enfant mineure Isabée librement et à l'amiable et, à défaut d'accord entre les parents, selon les modalités suivantes :
- pendant la période scolaire : une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au lundi matin retour école, à charge pour le père de prendre l'enfant le vendredi soir à l'école et de le ramener le lundi matin à l'école à l'heure de reprise des cours (soit actuellement 8 h 30) outre le bénéfice du jour férié suivant ou précédant la fin de semaine considérée
-pendant la période des vacances scolaires : la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires, à charge pour le père d'aller chercher l'enfant et de le ramener au lieu de sa résidence habituelle,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels de première instance et d'appel.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,