COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 16 Mai 2011
R. G : 10/ 00388
décision du
Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE

du 05 janvier 2010
RG : 08/ 03457




APPELANTE :
Mme Myriam 
Z... 
épouse Y...
née le 12 Février 1970 à FIRMINY (42700)
Chez Madame 
Z...

42700 FIRMINY
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Solange VIALLARD-VALEZY, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 1930 du 11/ 02/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Hadj Y...
né le 29 Septembre 1967 à BORDJ BOU ARRERIDJ (ALGERIE)

42000 SAINT-ETIENNE
représenté par la SCP LIGIER DE MAUROY-LIGIER, avoués à la Cour
assisté de Me Valérie DROUAUD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 15111 du 01/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 10 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 27 Janvier 2011
Date de mise à disposition : 11 avril 2011 prorogée au 16 Mai 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Françoise CONTAT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Madame Myriam 
Z...
, de nationalité française, et Monsieur Hadj Y..., de nationalité algérienne, se sont mariés en 1994 à Bordj Bou Arreridj (Algérie), acte transcrit au consulat Général de France à Alger le 11 décembre 2003.
Deux enfants sont issus de cette union :
- Mohamed Nabil Y... né le 20 mai 2004 à Saint-Priest en Jarez (42),
- Hadda Y... née le 19 janvier 2006 à FIRMINY (Loire).
L'épouse a présenté une requête en divorce le 13 novembre 2008 et une ordonnance de non-conciliation est intervenue le 9 juin 2009.
Par jugement réputé contradictoire rendu le 5 janvier 2010, le Juge aux affaires familiales de LYON a :
- débouté l'épouse de sa demande en divorce pour faute,
- faisant application des dispositions de l'article 258 du Code Civil, constaté que les époux résidaient séparément et qu'ils exerçaient conjointement l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- sous réserve d'une décision contraire du Juge des enfants :
* interdit la sortie des enfants mineurs du territoire national sans l'autorisation écrite des parents et ordonné l'inscription de cette interdiction sur le passeport des parents et des enfants,
* fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de leur mère,
* réservé le droit de visite et d'hébergement du père
* dit n'y avoir lieu à contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants,
- condamné Madame 
Z... 
aux dépens.
Madame Myriam 
Z... 
épouse Y... a fait appel de cette décision le 19 janvier 2010.
Par conclusions déposées le 29 décembre 2010, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé des moyens et prétentions, elle demande à la Cour de :
- infirmer le jugement déféré,
- prononcer le divorce aux torts exclusifs de Monsieur Y... en application de l'article 242 du Code Civil,
- débouter Monsieur Y... de sa demande en divorce,
- ordonner la liquidation de la communauté ayant existé entre les époux Y... et désigner à toutes fins utiles Monsieur le président de la Chambre des Notaires de la Loire ou son délégataire pour procéder aux opérations de liquidation
-dire que l'autorité parentale sur les deux enfants sera exercée en commun par les deux parents,
- sous réserve des décisions du Juge des Enfants, fixer la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère,
- réserver le droit de visite et d'hébergement du père,
- constater qu'il est hors d'état de faire face à ses obligations alimentaires,
- condamner Monsieur Y... aux entiers dépens.
Par conclusions déposées le 21 septembre 2010, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé des moyens et prétentions, Monsieur Hadj Y... demande à la Cour de :
- débouter Madame 
Z... 
de sa demande en divorce aux torts du mari,
- prononcer le divorce aux torts exclusifs de l'épouse,
- constater que Madame Y... ne forme aucune demande de mesures la concernant et lui en décerner acte,
- confirmer le jugement du 5 janvier 2010 en ce qui concerne l'exercice conjoint de l'autorité parentale, l'interdiction de sortie des enfants du territoire national sans l'autorisation écrite des deux parents, la fixation de la résidence habituelle des enfants chez leur mère et la dispense du père de toute contribution à l'entretien et l'éducation des enfants,
- fixer le droit de visite et d'hébergement du père, à défaut de meilleur accord, une fin de semaine sur deux les semaines paires, du vendredi 18 heures au dimanche soir 18 heures ainsi que durant la moitié de toutes les vacances scolaires, première moitié les années paires, seconde moitié les années impaires à charge pour lui de prendre et ramener les enfants au domicile de la mère,
- dire que les mesures relatives aux enfants s'appliqueront sous réserve des décisions prises par le Juge des enfants dans le cadre de la mesure d'assistance éducative en cours,
- statuer ce que de droit sur les dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 janvier 2011.
En cours de délibéré, la Cour a demandé la communication des éléments les plus récents du dossier d'assistance éducative et en a informé les avoués des parties qui ont été invités à le consulter au Greffe.
DISCUSSION :
Sur la compétence juridictionnelle et législative française :
Attendu que l'intimé est de nationalité algérienne ; que le mariage a été célébré en Algérie ;
Attendu que toutefois les époux avaient leur résidence habituelle en France au moment de la requête en divorce de sorte que les tribunaux français sont compétents pour connaître de leurs demande en divorce en application de l'article 3 a) du règlement (CE) no 2201/ 2003 du Conseil du 27 novembre 2003 dit " Règlement Bruxelles II bis " ;
Qu'en application de l'article 309 du Code Civil, la loi française est applicable puisque les époux avaient l'un et l'autre leur domicile en France au moment de l'acte introductif d'instance ;
Sur la demande en divorce :
Attendu qu'en cause d'appel, chacun des époux demande le divorce aux torts exclusifs de l'autre sur le fondement de l'article 242 du Code Civil ;
Que Madame 
Z... 
reproche à son mari des faits de violences conjugales répétées tandis que Monsieur Y... soutient qu'il subit au quotidien l'agressivité verbale et la pression psychologique de son épouse et lui fait grief d'avoir quitté le domicile conjugal à de multiples reprises et d'avoir porter à son encontre des accusations fallacieuses pour lesquelles elle a été pénalement condamnée ;
Attendu que le premier juge a considéré que Madame 
Z... 
ne démontrait pas l'existence de faits imputables à son époux après avoir relevé que le certificat médical du 30 juin 2005 concernait sa mère, que les déclarations de main courante n'avaient aucune force probante et que les trois attestations versées aux débats ne relataient aucun fait précis et circonstancié de violences ;
Qu'en cause d'appel, ont été produites de nouvelles pièces desquelles il résulte notamment :
- que le 25 avril 2006, Madame 
Z... 
a porté plainte contre son mari pour des faits de violences et de séquestration au domicile conjugal commis à son en41contre le 19 avril 2006,
- que sa plainte était corroborée par un certificat médical du même jour constatant qu'elle présentait un hématome péri-orbitaire droit, trois hématomes du haute de la cuisse gauche et un de la face antéro interne du tibia gauche ainsi que des contusions du bras gauche, qu'elle se plaignait de douleurs à l'oreille droite et de céphalées et que son état de santé entraînait une ITT 48 heures,
- que cette plainte a donné lieu à une enquête de police au cours de la laquelle la mère de Madame 
Z... 
a indiqué qu'elle avait recueilli à deux reprises sa fille au début de l'année 2006, que cette dernière présentait " un bleu à l'oeil gauche, aux cuisses et aux bras " et qu'elle déclarait avoir reçu des coups de son mari ;
Attendu que Monsieur Y... conteste être l'auteur de ces violences en produisant d'autres procès-verbaux de l'enquête de police ainsi qu'un jugement du Tribunal correctionnel de Saint-Etienne du 25 février 2009 qui a déclaré Madame 
Z... 
coupable de dénonciation calomnieuse à son encontre ;
Attendu que le jugement concerne toutefois des faits commis le 13 août 2008 et non la plainte du 25 avril 2006 ;
Que les procès-verbaux démontrent que Madame 
Z... 
a retiré sa plainte du 25 avril 2006 en indiquant aux services de police, lors de son audition du 4 mai 2006, qu'elle s'était " arrangée " avec son époux ; que toutefois, entendue le 18 juillet 2009 en présence de son mari, elle a déclaré qu'en réalité, ce dernier ne l'avait jamais frappée et qu'elle s'était elle-même donné des coups alors que de son côté, Monsieur Y... avait indiqué le 4 mai 2006 qu'elle était tombée dans la douche ;
Que le retrait de la plainte puis son classement sans suite ne signifient nullement que les violences n'ont pas été commises mais plutôt que Madame 
Z... 
était alors sous l'emprise de son mari ; qu'elle déclare actuellement qu'il lui faisait peur ;
Attendu que le comportement de Monsieur Y... lors de l'audience d'assistance éducative du 13 mai 2009 démontre qu'il peut être agressif et avoir des difficultés à contenir sa violence ;
Que de leur propre aveu, les époux avaient une relation de couple très compliquée faite de ruptures et de reprises de vie commune ;
Qu'il n'est pas possible de déterminer toutes les responsabilités ;
Qu'il apparaît toutefois suffisamment établi qu'en 2006, Monsieur Y... a commis des violences sur son épouse, amenant celle-ci à se réfugier chez sa mère, et qu'en 2009, cette dernière l'a accusé de faits particulièrement graves (enlèvements, violences et viol) qu'elle savait totalement ou partiellement inexacts ;
Qu'ils ont tous deux commis des violations graves aux obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ;
Qu'il convient dans ces conditions de faire droit à leurs demandes respectives en divorce pour faute et de prononcer le divorce aux torts partagés ;
Que le jugement déféré sera réformé en ce sens ;
Sur les conséquences du divorce a l'égard des époux :
Attendu qu'à défaut d'un règlement conventionnel par les époux, il convient d'ordonner la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux en application de l'article 267 du Code Civil ;
Attendu que la désignation d'un notaire n'est prévue ni par l'article 267 ni par l'article 268 du code civil relatifs aux pouvoirs liquidatifs du juge du divorce ;
Attendu que les époux seront renvoyés à procéder amiablement aux opérations de compte, liquidation et partage devant tout notaire de leur choix et, en cas de litige, à saisir le Juge aux affaires familiales par assignation en partage, selon les règles définies par les articles 1359 et suivants du code de procédure civile ;
Sur les conséquences du divorce a l'égard des enfants :
Attendu qu'aucune des parties ne conteste la décision du premier juge concernant l'exercice conjoint de l'autorité parentale, la fixation de la résidence habituelle des enfants chez la mère sous réserve des décisions du Juge des Enfants, l'interdiction de sortie du territoire national pour les enfants sans l'autorisation écrite des deux parents et la dispense de toute contribution de Monsieur Y... à l'entretien et l'éducation des enfants en raison de son impécuniosité ;
Attendu qu'il ressort du dossier d'assistance éducative que les enfants, actuellement âgés de 5 et 7 ans, font l'objet d'une mesure de placement par le juge des Enfants depuis 2007 et sont actuellement dans des familles d'accueil ; qu'ils voient régulièrement leur mère qui est décrite comme présente pour ses enfants même si elle n'est pas encore en mesure de leur offrir le cadre sécurisant dont ils ont besoin ;
Attendu que contrairement à ce qu'il affirme, Monsieur Y... n'exerce pas son droit de visite sur les enfants ; que selon le rapport établi en mars 2011 par le Conseil Général de la Loire, il a brusquement interrompu tout contact avec ces derniers à compter de juin 2009 sans donner de raison valable ce qui avait fortement perturbés les enfants et avait conduit le Juge des Enfants à suspendre son droit de visite ; qu'il a obtenu par décision du Juge des Enfants du 28 janvier 2010 la possibilité de revoir ses enfants en lieu neutre et de manière médiatisée mais ne l'a exercée qu'à deux reprises et a de nouveau disparu ;
Attendu que dans ces conditions, la décision du premier juge de réserver le droit de visite et d'hébergement du père s'impose dans l'intérêt des enfants et doit être confirmée ;
Que les autres mesures relatives aux enfants seront également confirmées puisque non contestées ; qu'au vu de l'attestation délivrée le 20 mai 2010 par la Caisse d'allocations familiales, la situation financière de Monsieur Y... ne s'est pas améliorée puisqu'il perçoit 404, 88 euros au titre du RSA outre 259, 45 euros au titre de l'allocation logement ;
Sur les dépens :
Attendu que chacune des parties succombe partiellement puisque le divorce est prononcé aux torts partagés ;
Que chacune d'entre elles conservera la charge des dépens par elle exposés tant en première instance qu'en appel ;
Que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a mis les dépens à la charge de Madame 
Z... 
;
PAR CES MOTIFS :

Après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement rendu le 15 janvier 2010 en ce qu'il a rejeté la demande en divorce de Madame 
Z... 
épouse Y... et condamné cette dernière aux dépens ;
Le confirme en toutes ses autres dispositions relatives aux enfants ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Vu l'ordonnance sur tentative de conciliation du 9 juin 2009,
Prononce le divorce de Madame Myriam 
Z... 
née le 12 février 1970 à FIRMINY (LOIRE) et de Monsieur Hadj Y... né le 29 septembre 1967 à Bordj Bou Arreridj (Algérie) aux torts partagés, sur le fondement de l'article 242 du Code Civil ;
Ordonne la mention du dispositif du présent arrêt en marge de l'acte de mariage célébré en 1994 à Bordj Bou Arreridj (Algérie) et transcrit le 11 décembre 2003 par le Consulat Général de France à Alger ainsi qu'en marge de l'acte de naissance de chacun des époux ;
Prononce la dissolution du régime matrimonial ayant existé entre eux ;
Ordonne le partage et la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux ;
Déboute Madame Myriam 
Z... 
épouse Y... de sa demande en désignation d'un notaire pour procéder aux opérations de liquidation partage ;
S'il y a lieu, renvoie les parties à procéder amiablement aux opérations de compte, liquidation et partage de leurs intérêts patrimoniaux et, en cas de litige, à saisir le Juge aux affaires familiales par assignation en partage, selon les règles définies par les articles 1359 et suivants du code de procédure civile ;
Dit qu'une copie du présent arrêt sera adressée pour information à Madame HYGONT, Juge des Enfants Cabinet no2 au Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE.
Dit que chacune des parties supportera les dépens par elle exposés en première instance et en appel.