COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4ème chambre sociale
ARRÊT DU 15 Décembre 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/01819
Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 FEVRIER 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE PERPIGNAN
No RG08/756
APPELANTE :
Madame Marthe X... épouse Y...
66000 PERPIGNAN
Représentant: Me BAUCHET substituant la SCP PARRAT-VILANOVA-ARCHAMBAULT-PARRAT-LLATI (avocats au barreau de PYRENEES-ORIENTALES)

Monsieur Salah Edinne B...
66000 PERPIGNAN
Représentant : Me KIRKYACHARIAN substituant la SCP DOMERG & OMS (avocats au barreau de PERPIGNAN)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/004507 du 30/03/2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 NOVEMBRE 2010, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre
Madame Bernadette BERTHON, Conseillère
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Madame Dominique VALLIER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES
M. Salah B... a été embauché par Mme Marthe X... suivant contrat à durée indéterminée sous la forme d'un titre emploi entreprise du 1er octobre 2006 à temps partiel en qualité de coiffeur pour une rémunération de 8,27 euros de l'heure.
Suivant acte subséquent du 29 décembre 2007 la rémunération est portée à 8,44 euros de l'heure pour 45 heures mensuels.
Saisi le 27 octobre 2008 par M. Salah B..., le Conseil de Prud'hommes de Perpignan, par jugement du 4 février 2010, prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, condamne Mme Marthe X..., outre aux dépens, à payer à M. Salah B... les sommes de 818,74 euros net au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 838,85 euros brut au titre de rappel de salaire et de congés payés, 368,23 euros brut au tire de l'indemnité de délai-congé, ainsi que 36,82 euros de congés payés y afférents, 73,65 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement, 368,23 euros brut au tire de l'indemnité pour non respect de la procédure, ordonne la remise du certificat de travail et de l'attestation Assedic, déboute de l'ensemble des autres demandes et fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à 368,23 euros.
Après tentative de notification de la décision le 12 février 2010 Mme Marthe X... interjette régulièrement appel le 4 mars 2010.
Aux termes de conclusions écrites soutenues oralement, Mme Marthe X... demande le rejet de l'intégralité des demandes présentées par M. Salah B... avec condamnation de ce dernier, outre aux entiers, à lui payer 20.000 euros sur le fondement de l'article L. 1222-1 du Code du travail et 1.500  au titre de l'article 700 Code de procédure civile.
Aux termes de conclusions écrites soutenues oralement, M. Salah B... demande la confirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, la réformation partielle en condamnant Mme Marthe X... à lui payer 24.427,70 euros brut à titre de rappel de salaire, 7.677,54 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 1.279,59 euros au titre de l'indemnité de préavis, 127,96 euros au titre des congés payés sur préavis, 511,84 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 1.279,59 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause, à titre subsidiaire 838,85 euros brut à titre de rappel de salaire et de congés payés, 379,80 euros au titre de l'indemnité de préavis, 37,98 euros au titre des congés payés sur le préavis, 132,93 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 379,80 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause, d'ordonner la remise du certificat de travail, de l'attestation Assedic et des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte ferme et définitive de 20  par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la requalification du contrat de travail
L'employeur qui utilise le "titre emploi-entreprise" prévu par les dispositions des articles L133-5 et suivants du code de la sécurité sociale en leur rédaction applicable en la cause tels qu'issus de l'ordonnance no 2003-1213 du 18 décembre 2003 relative aux mesures de simplification des formalités concernant les entreprises, les travailleurs indépendants, les associations et les particuliers employeurs est réputé satisfaire aux obligations prévues par les articles L. 121-1, L. 122-3-1, L. 122-16 et L. 212-4-3 du code du travail (Le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois) sous la seule réserve que le formulaire rempli et adressé par l'employeur mentionne la durée du travail et que le volet social comporte notamment le nombre de jours ou d'heures rémunérés.
Or le titre emploi service établi le 1er octobre 2006 et signé par les parties, s'il mentionne qu'il est conclu à temps partiel pour une durée journalière, ne précise pas la durée du travail ou le nombre de jours ou d'heures rémunérés, le contrat de travail du 1er octobre 2006 devant alors être réputé conclu à temps complet et seul l'avenant du 29 décembre 2007 porte ces mentions pour un horaire de 45 heures par mois, le premier juge relevant à juste titre qu'aucune des attestations versées aux débats, caractérisant le principe de la présence de M. Salah B... au salon de coiffure, ne prouvent que ce dernier ait réalisé un nombre d'heures différent de celui porté à son contrat de travail du 29 décembre 2007.
Au vu de ces éléments la demande en paiement au titre du rappel de salaire est fondée pour la seule somme de 12.893,73 euros pour la période du 1er octobre 2006 au 29 décembre 2007.
Sur la résiliation du contrat et ses conséquences
La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur suppose que les manquements de ce dernier à ses obligations contractuelles soient établis et suffisamment graves pour la justifier.
Au soutien de sa demande M. Salah B... précise que Mme Marthe X... lui a interdit l'accès à son travail, qu'elle n'a pas cru devoir diligenter une procédure de licenciement en réclamant sa démission, qu'il n'a jamais été réglé de ses congés payés et qu'il était rémunéré sur un tarif horaire inférieur au Smic.
M. Salah B... n'établit nullement que Mme Marthe X... lui ait refusé voire interdit l'accès à son poste de travail et ne saurait reprocher à l'employeur auquel il ne répond pas à sa demande de justification d'absence de ne pas diligenter à ce titre une procédure de licenciement.
Tous les justificatifs de salaire versés aux débats par M. Salah B... établis par le centre national du titre emploi-entreprise portent la mention que la rémunération versée tient compte de l'indemnité compensatrice de congés payés.
Pourtant la déclaration annuelle des rémunérations versées pour l'année 2007 établie le 17 décembre 2007 par le centre national du titre emploi-entreprise caractérise que la rémunération versée à M. Salah B... par Mme Marthe X... du 1er février au 30 novembre 2007 est systématiquement inférieure au Smic.
Ce seul fait constituer un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations de nature à justifier la résiliation du contrat à ses torts, résiliation qui produit effet à la date de la décision judiciaire la prononçant et qui a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
M. Salah B..., née le 29 juillet 1981, a été employé à partir du 1er octobre 2006 par une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés pour une rémunération moyenne brute de 417,78 euros et il justifie être indemnisé par l'Assedic depuis le 7 août 2010 pour un montant journalier net de 26,60 euros.
Dès lors l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixée en application de l'article L1235-5 du Code du travail à la somme de 818,74 euros, l'employeur étant également tenu au paiement de 417,78 euros brut au titre de l'indemnité de préavis outre 41,77 euros pour les congés payés afférents et 146,22 euros (417,78 X 1/5 X 1,75) au titre de l'indemnité légale de licenciement.
Si la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte que le salarié doit être indemnisé par le versement des indemnités de rupture et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse calculée en application soit de l'article L. 1235-3, soit de l'article 1235-5 du code du travail, l'indemnité prévue en cas de non-respect de la procédure de licenciement n'est pas due.
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Bien que M. Salah B... ne motive pas cette demande, il résulte de la lecture de l'intégralité de ses conclusions qu'il reproche à ce titre à Mme Marthe X... d'avoir mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, fait non caractérisé en l'espèce.
Sur les autres demandes et les dépens
Les seuls documents versés aux débats ne font nullement apparaître que durant la relation contractuelle M. Salah B... s'est permis de développer sa propre activité en détournant la clientèle du salon de coiffure.
Les attestations versées à ce titre sont purement affirmatives et imprécises et cette preuve ne saurait pas plus résulter de ce que M. Salah B... ait fait établir une carte de visite en ne mentionnant que le numéro de portable du salon de coiffure.
En raison de la solution apportée au présent litige et de l'issue du présent recours les dépens de première instance et d'appel doivent être laissés à la charge Mme Marthe X....
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et condamne Mme Marthe X..., outre aux dépens, à payer à M. Salah B... la somme de 818,74 euros net au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Pour le surplus réforme,
Condamne Mme Marthe X... à payer à M. Salah B... la somme de 12.893,73 euros pour le rappel de salaire et de congés payés du 1er octobre 2006 au 29 décembre 2007, 417,78 euros brut au titre de l'indemnité de préavis outre 41,77 euros pour les congés payés afférents et 146,22 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
Déboute M. Salah B... de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé et irrégularité de procédure de licenciement,
Déboute Mme Marthe X... de sa demande présentée sur le fondement des dispositions de l'article L.1222-1 du Code du travail,
Ordonne sans astreinte la remise du certificat de travail, de l'attestation Assedic et des bulletins de salaire rectifiés selon les prescriptions du présent arrêt,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne Mme Marthe X... aux dépens d'appel.