COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 132 DU DIX HUIT MAI DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 14/ 00265
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes POINTE A PITRE du 23 janvier 2014- section Industrie no RG F 11/ 00688.

Société BATEXIS
Immeuble Stéphane Massabielle
97110 POINTE-A-PITRE
Représentée par Me Christophe CUARTERO, avocat au barreau de GUADELOUPE (TOQUE 101), substitué par Maître Sully LACLUSE, avocat au barreau de GUADELOUPE ;

Monsieur Denis X...

97100 BASSE-TERRE
Représenté par Mme Marie-Agnès Y...(Délégué syndical ouvrier)
Maître Marie-Agnès Z...ès-qualités de liquidateur judiciaire de ALFA BATIMENT


97190 GOSIER
Non comparante ayant pour conseil Me Frederic DECAP de l'AARPI BRETONEICHE-DECAP, avocat au barreau de GUADELOUPE
AGS-CGEA DE FORT DE FRANCE
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Me Isabelle WERTER-FILLOIS, avocat au barreau de GUADELOUPE (TOQUE 08).
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 Mars 2015, en audience publique,, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 27 avril 2015, après prorogation du délibéré au 18 mai 2015.
GREFFIER Lors des débats Mme Yolande MODESTE, greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Il ressort des éléments fournis par les parties que M. Denis X...a été embauché par la Société ALPHA BATIMENT le 20 novembre 2006 en qualité de chauffeur, avec la qualification de Compagnon Professionnel, niveau III, position 1.
Cette société ayant été placée en redressement judiciaire, plusieurs sociétés, dont la Société BATEXIS, faisaient des offres de reprises.
Pour sa part, la Société BATEXIS, alors en formation, représentée par M. Freddy A... et la Société A... HOLDING, formulait une offre de reprise partielle de l'entreprise ALFA BATIMENT, portant notamment sur 19 salariés.
Cette offre de reprise était validée par jugement du Tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre en date du 1er juillet 2010.
Bien que la liste des 19 salariés concernés n'ait été notifiée que le 28 juillet 2010 par la Société ALPHA BATIMENT à la Société BATEXIS, le gérant de celle-ci établissait, avec les 19 salariés, des contrats de travail dès le 1er juillet 2010. La fiche de paie établie pour le mois d'octobre 2010 fait remonter la date d'entrée dans l'entreprise au 1er juillet 2010.
Par courrier du 2 août 2010, M. X...sollicitait un congé sans solde pour la période du 1er août au 30 septembre 2010.
Le 25 août 2010, M. X...signait, avec les 18 autres salariés concernés par le transfert de leur contrat de travail auprès de la Société BATEXIS, un courrier adressé à l'administrateur judiciaire de la Société ALPHA BATIMENT, par lequel ils sollicitaient une ultime réunion de concertation et d'explication des termes de la reprise. Les salariés revendiquaient le paiement de leurs droits à congés 2008/ 2009 et entendaient les faire valoir pour le mois de juillet 2010 pour lequel ils n'avaient pas travaillé.
M. X...saisissait le 30 septembre 2011 le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre, pour obtenir paiement de diverses sommes.
Par jugement du 23 janvier 2014, la juridiction prud'homale condamnait la Société BATEXIS à payer à M. X...les sommes suivantes :
-1804, 88 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de juillet 2010,
-180, 48 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire,
-45, 79 euros au titre de la prime BINO sur salaire de juillet 2010,
-10 829, 28 euros de dommages et intérêts correspondant à 6 mois de salaire, pour travail dissimulé,
-750 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il était ordonné la remise d'une fiche de salaire rectifiée portant sur le mois de juillet 2010 incluant l'indemnité de congés payés.
M. X...était débouté du surplus de ses demandes.
Le 10 février 2014, la Société BATEXIS interjetait appel de cette décision.

Par conclusions notifiées aux autres parties le 25 novembre 2014, auxquelles il a été fait référence à l'audience des débats, la Société BATEXIS sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X...de ses demandes de dommages et intérêts pour préjudice subi en raison du paiement tardif de salaires, de rappel de prime de vacances et d'astreinte.
La Société BATEXIS conclut à la réformation dudit jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de rappel de salaires, d'indemnité compensatrice de congés payés et de la prime BINO.
A l'appui de ses demandes la Société BATEXIS fait valoir notamment que M. X...n'a pas travaillé au mois de juillet 2010 et qu'elle n'a connu la liste des salariés repris que le 28 juillet 2010.
Rappelant qu'une société en formation peut réaliser des embauches dès lors que ces embauches sont ensuite régularisées dès la société créée, elle explique que la déclaration unique d'embauche n'a pu être réalisée qu'une fois la société immatriculée et dotée d'un numéro SIRET, le premier extrait Kbis du registre du commerce et des sociétés n'ayant été délivré qu'en septembre 2010. Elle souligne que les bulletins de salaire établis au titre des mois de juillet, août et septembre 2010, sur lesquels figure un numéro SIRET, n'ont été régularisés que postérieurement à la création de la société.

Par conclusions notifiées aux autres parties les 9, 10 et 11 décembre, auxquelles il a été fait référence à l'audience des débats, la Société ALPHA BATIMENT, représentée par son liquidateur judiciaire, sollicite la confirmation du jugement entrepris, faisant valoir que la cession de son fonds de commerce a bien été ordonnée par le Tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre, par jugement du 1er juillet 2010 au profit de la Société BATEXIS. Elle entend voir ordonner sa mise hors de cause.

L'AGS demande également sa mise hors de cause et la confirmation du jugement entrepris, faisant valoir que les demandes formulées par le salarié ne concernent pas la Société ALPHA BATIMENT.

M. X...ne justifiant pas avoir préalablement à l'audience des débats, communiqué régulièrement aux autres parties de quelconques conclusions, demande la confirmation du jugement entrepris.

Motifs de la décision :
Sur le salaire du mois de juillet 2010 :
Dans la lettre collective des salariés en date du 25 août 2010, co-signée par M. X..., ceux-ci demandent à être payés de leurs congés payés 2008/ 2009 et de les " faire valoir pour le mois de juillet 2010 pour lequel nous n'avons pas travaillé " (sic).
Il en résulte que lesdits salariés n'ont pas travaillé au mois de juillet 2010, et qu'ils estiment ainsi avoir pris les congés payés qui leur étaient dus antérieurement.
Dans le jugement du 1er juillet 2010 du Tribunal mixte de commerce, validant la reprise partielle du fonds de la Société ALPHA BATIMENT par la Société BATEXIS, il est précisé que cette dernière s'engage à reprendre à sa charge les congés payés acquis, dus à la date de la reprise (page 27 du jugement), le dispositif dudit jugement précisant que la cession de la Société ALPHA BATIMENT est ordonnée selon les prix et modalités définis en page 24 et suivantes du jugement.
Par conséquent il est dû par la Société BATEXIS le paiement du mois de juillet 2010 à titre de congés payés. Le rappel de rémunération ordonné par le conseil de prud'hommes au titre du mois de juillet 2010 sera donc confirmé, étant rappelé que la période de congés payés est prise en compte pour le calcul des congés payés de la période suivante, et qu'il est donc dû en sus une indemnité compensatrice de congés payés sur la somme ainsi allouée.
Il doit être souligné qu'il n'est pas établi que l'indemnité de congés payés revendiquée par les salariés ait été réglée de quelque façon que ce soit.
Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :
Il est établi que M. X...n'a pas travaillé en juillet 2010, ni d'ailleurs pendant les mois d'août et septembre 2010, puisqu'il avait demandé un congé sans solde pour cette dernière période.
Dans ces conditions, compte tenu du délai relativement court entre la date théorique de l'embauche et la déclaration d'embauche, pendant lequel aucun travail n'a été effectué, on ne peut considérer qu'en procédant à la déclaration unique d'embauche le 17 septembre 2010, l'employeur ait eu l'intention de se soustraire à ses obligations en la matière, les faits de travail dissimulé n'étant dès lors pas constitués. Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.
Sur le paiement de la prime BINO :
La Société BATEXIS s'oppose au paiement du rappel de rémunération sollicité au titre de la Prime BINO au seul motif que cette prime ne serait pas due pour les périodes non travaillées.
Le principe de l'obligation au paiement de cette prime, instaurée par l'accord régional interprofessionnel sur les salaires en Guadeloupe, en date du 26 février 2009, dont les dispositions ont été étendues partiellement par arrêté ministériel du 3 avril 2009, n'est pas contesté par la Société BATEXIS.
Certes en l'absence de prestation de travail en août et septembre 2010, aucun salaire, ni prime ne sont dus au salarié. Cependant cette prime faisant partie de la rémunération salariale, elle doit être prise en compte dans la détermination de l'indemnité de congés payés. En conséquence le montant de 45, 79 euros tel que déterminé par les premiers juges dans leur décision, au titre du solde de la prime BINO pour le mois de juillet 2010 doit être mis à la charge de la Société BATEXIS.
L'indemnité allouée à M. X...au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sera ramenée à 300 euros compte tenu de l'absence de production de conclusions écrites et de pièces devant la cour.
Les autres dispositions du jugement déféré n'étant pas critiquées, elles seront confirmées.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné la Société BATEXIS à payer à M. X...la somme de 10 829, 28 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, et celle de 750 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Le réformant sur ces deux chefs de condamnations et statuant à nouveau,
Déboute M. X...de sa demande de paiement de la somme de 10 829, 28 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
Condamne la Société BATEXIS à payer à M. X...la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Ordonne la mise hors de cause de la Société ALPHA BATIMENT et de l'AGS,
Dit que les dépens sont à la charge de la Société BATEXIS,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires,
Le Greffier, Le Président,