R. G : 09/ 06733
décision du Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE du 15 octobre 2009
RG : 2008/ 2941



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 31 Janvier 2011
APPELANT :
M. Thierry Y...
né le 08 Juin 1966 à SAINT ETIENNE (42022)

42400 SAINT-CHAMOND
représenté par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour
assisté de Me Corinne BEAL-CIZERON, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

Mme Evelyne 
A... 
épouse Y...
née le 30 Novembre 1967 à SAINT CHAMOND (42400)

07300 TOURNON
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Marie-christine BUFFARD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

Date de clôture de l'instruction : 25 Octobre 2010
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 17 Novembre 2010
Date de mise à disposition : 31 Janvier 2011
Audience présidée par Jean-Charles GOUILHERS, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance contradictoire rendue entre les parties le 15 octobre 2009 par le Juge de la mise en état du Tribunal de Grande Instance de LYON, dont appel ;
Vu les conclusions déposées le 12 mai 2010 par Thierry Y..., appelant ;
Vu les conclusions déposées le 10 juin 2009 par Evelyne 
A... 
épouse Y..., intimée ;

Attendu que par ordonnance de non-conciliation du 9 décembre 2008, définitive, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a notamment :
- dit que les époux Y...-A... exerceront conjointement l'autorité parentale sur les deux enfants issues du mariage,
- fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère,
- octroyé au père un droit de visite et d'hébergement d'usage,
- condamné Thierry Y... à payer à Evelyne 
A... 
épouse Y..., pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation des deux enfants communes, une pension alimentaire mensuelle de 250  pour chacune d'elles, soit en tout 500  par mois,
- condamné le même à lui payer, au titre du devoir de secours, une pension alimentaire mensuelle de 150  pour elle-même ;
Attendu que suivant exploit du 16 janvier 2009, Evelyne 
A... 
a fait assigner Thierry Y... en divorce sur le fondement des articles 233 et suivants du Code Civil ;
Attendu que l'intimé a élevé un incident de procédure en sollicitant le transfert de la résidence des enfants à son domicile ;
que par ordonnance du 15 octobre 2009, le Juge de la mise en état du Tribunal de Grande Instance de LYON l'a débouté de cette prétention mais a modifié les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père pour tenir compte de la distance géographique qui sépare désormais les domiciles respectifs des parents ;
Attendu que Thierry Y... a régulièrement relevé appel de cette décision suivant déclaration reçue au greffe de la Cour le 28 octobre 2009 ;
qu'il soutient essentiellement à l'appui de sa contestation que l'intimée a déménagé sans l'avoir averti de ses intentions, sans autorisation du juge et sans nécessité démontrée, que ses relations avec ses filles sont bouleversées et raréfiées, que les enfants vivent à présent dans un environnement qui ne leur convient pas avec le concubin de leur mère, et que l'éloignement entraîne pour lui un accroissement de ses frais de transport lors de l'exercice de son droit de visite et d'hébergement ;
qu'il demande en conséquence à la Cour de réformer la décision critiquée, de fixer la résidence habituelle des enfants à son domicile en organisant le droit de visite et d'hébergement de la mère, de supprimer la pension alimentaire mise à sa charge, de constater que l'intimée n'est pas en mesure de s'acquitter d'une pension alimentaire, subsidiairement de réorganiser son droit de visite et d'hébergement pour tenir compte de l'éloignement et, en ce cas, de réduire la pension alimentaire dont il est redevable à la somme mensuelle de 150  par mois et par enfant ;
Attendu que l'intimée conclut à la confirmation de l'ordonnance attaquée sauf à fractionner par quarts le droit de visite et d'hébergement du père pendant les vacances d'été en faisant principalement valoir qu'elle a prévenu son mari de ce qu'elle devait s'installer en Ardèche pour des raisons professionnelles, que les enfants se sont parfaitement adaptées à leur nouvelle vie, que les conditions d'existence de l'appelant se sont également profondément modifiées, que la demande de diminution de la pension alimentaire est présentée pour la première fois en cause d'appel, et qu'il n'est pas démontré qu'une modification des ressources et charges respectives des parties puisse justifier une réduction de ladite pension alimentaire ;
Attendu que l'article 373-2 alinéa 2 du Code Civil dispose que tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent, et qu'en cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le Juge aux Affaires Familiales qui statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant ;
Attendu que la Cour ne peut que constater que l'intimée ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle aurait averti l'appelant préalablement et en temps utile de son intention de quitter SAINT-CHAMOND (Loire) pour s'installer à TOURNON-SUR-RHÔNE (Ardèche) à compter de la rentrée des classes de septembre 2009 ;
que la production d'un prétendu brouillon de lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 24 août 2009 qui aurait été adressée à l'appelant est irrecevable puisque nul ne peut se constituer ses propres preuves et que ce document, s'il devait être retenu, démontrerait que l'information a été faite tardivement, plaçant ainsi le père devant le fait accompli et sans aucune possibilité matérielle de s'opposer au bouleversement des modalités d'exercice de son droit de visite et d'hébergement ;
Attendu qu'il convient de rappeler à l'une comme à l'autre parties que chacun demeure entièrement libre de s'établir où il lui plaît, comme il le juge à propos et sans avoir d'autorisation à demander ni de compte à rendre à quiconque ;
que le Juge aux Affaires Familiales ne peut être saisi que pour le cas où un désaccord survient entre des parents séparés au sujet des modifications de l'exercice du droit de visite et d'hébergement de l'un d'entre eux qu'entraîne le changement de résidence de l'autre ;
qu'ainsi, les considérations sur les raisons qui sont à l'origine du déménagement de l'intimée et sur son opportunité sont parfaitement oiseuses, la Cour devant simplement retenir qu'elles n'obéissent qu'à des convenances strictement personnelles de la mère qui ne peut à cet égard mettre en avant que ses propres choix de vie et aucunement des contraintes extérieures ;
que si chacun est libre de ses choix, il doit aussi en assumer les conséquences ;
Attendu que le modus operandi mis en oeuvre par l'intimée caractérisé par un défaut avéré d'avertissement préalable et en temps utile de l'autre parent a manifestement eu pour but de paralyser toute possibilité de réaction du père qui été brutalement placé devant une situation de fait entièrement nouvelle bouleversant complètement les modalités d'exercice de son droit de visite et d'hébergement ;
Attendu que les enfants se sont plaintes auprès de leur conseil des pressions dont elles faisaient l'objet de la part de leur mère ;
Attendu que s'il est exact que la situation de l'appelant s'est également modifiée puisqu'il vit maintenant maritalement avec une femme mère de famille, celle de l'appelante n'est pas fondamentalement différente dès lors qu'elle vit en concubinage avec un homme et les enfants de ce dernier ;
Attendu que l'article 373-2-11 paragraphe 3o du Code Civil dispose que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;
Attendu que si les choix de vie de l'intimée sont parfaitement légitimes et ne peuvent faire l'objet de quelque critique que ce soit, il n'en demeure pas moins qu'elle les a occultés à l'appelant jusqu'au dernier moment de manière à le placer dans l'impossibilité de contester efficacement les changements importants que le déménagement impliquait dans ses rapports avec ses filles mineures, notamment en saisissant le Juge aux Affaires Familiales avant que ce déplacement ne s'opérât et que les enfants ne fussent scolarisées dans un établissement proche du nouveau domicile de la mère ;
que ce procédé qui visait à placer l'appelant devant le fait accompli, tout comme le Juge qui pouvait être ensuite éventuellement saisi, témoigne d'une aptitude à respecter les droits de l'autre parent que l'on peut qualifier d'au-dessous du médiocre ;
qu'il est aussi démonstratif d'une méconnaissance de l'intérêt des enfants considérés comme des objets que l'on déplace à son gré sans se soucier aucunement des conséquences que peuvent avoir sur eux les changements ainsi apportés à leur mode de vie, en particulier en ce qui concerne leurs relations avec l'autre parent ;
Attendu que les conditions d'accueil des enfants chez chacun des parents sont équivalentes nonobstant les différences pouvant exister dans la configuration de leurs maisons respectives ;
Attendu que l'intérêt des enfants commande de fixer leur résidence au domicile de celui de leur père et mère qui paraît le plus apte à respecter les droits de l'autre ;
Attendu, dans ces conditions, qu'il échet de réformer la décision querellée et de fixer la résidence habituelle des enfants Stella et Evana au domicile de leur père en accordant à la mère un droit de visite et d'hébergement d'usage ;
Attendu que conformément à la demande de l'appelant, la Cour supprimera la pension alimentaire précédemment mise à la charge du père et dispensera l'intimée de toute contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants communes ;
Attendu que pour faire valoir ses droits devant la Cour l'appelant a été contraint d'exposer des frais non inclus dans les dépens qu'il paraît équitable de laisser, au moins pour partie, à la charge de l'intimée ;
que celle-ci sera donc condamnée à lui payer une indemnité de 1 000  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme, déclare l'appel recevable ;
Au fond, le dit justifié ;
Réformant, fixe la résidence habituelle des enfants Stella et Evana au domicile du père ;
Dit que la mère pourra exercer un droit de visite et d'hébergement les fins de semaines impaires de l'année du vendredi à la sortie des classes jusqu'au dimanche à 19 heures ainsi que pendant la première moitié de toutes les vacances scolaires les années paires et pendant la seconde moitié desdites vacances les années impaires, à charge pour elle de prendre ou faire prendre les enfants au domicile du père et de les y ramener ou faire ramener ;
Dit que la mère pourra exercer son droit dans les mêmes conditions les jours fériés qui précèdent ou suivent immédiatement l'une des fins de semaines qui lui sont réservées en période de classe ;
Supprime la pension alimentaire précédemment mise à la charge du père ;
Dispense Evelyne 
A... 
épouse Y... de toute contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants communes ;
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée ;
Condamne Evelyne 
A... 
épouse Y... à payer à Thierry Y... une indemnité de 1 000  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
La condamne aux dépens ;
Accorde à la S. C. P. DUTRIEVOZ, Avoués, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.