COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section C
ARRET DU 25 JANVIER 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 08703
Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 DECEMBRE 2009
JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE MONTPELLIER
No RG 09/ 05691
APPELANT :
Monsieur Franck Jean André X...
né le 25 Mai 1969 à MENDE (48000)

34430 SAINT JEAN DE VEDAS
représenté par la SCP TOUZERY-COTTALORDA, avoués à la Cour
assisté de Me Maryse PECHEVIS, avocate au barreau de MONTPELLIER

Madame Laeticia Murielle Martine Y...
née le 28 Décembre 1969 à AMIENS (80000)
de nationalité Française


34070 MONTPELLIER
représentée par la SCP AUCHE-HEDOU, AUCHE, AUCHE, avoués à la Cour
assistée de Me Fatima KHADDAM, avocate au barreau de MONTPELLIER
L'enfant Théo a été entendu, à sa demande, assisté de Me BAUMEL-JULIEN, avocate au barreau de Montpellier, avant l'ouverture des débats.
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 26 Novembre 2010
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 1er DECEMBRE 2010, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Mireille VALLEIX, Vice-Présidente Placée, chargée du rapport
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Patrice COURSOL, Président
Monsieur Christian MAGNE, Conseiller
Madame Mireille VALLEIX, Vice-Présidente Placée
Greffier, lors des débats : Melle Colette ROBIN

- contradictoire
-prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;
- signé par Monsieur Patrice COURSOL, Président et par Mme Monique AUSSILLOUS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
De l'union entre Monsieur Franck X... et Madame Laetitia Y... est issu un enfant prénommé Théo né le 20 janvier 2000 et reconnu par chacun de ses parents.
Par jugement prononcé le 27 avril 2009, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier a homologué l'accord intervenu entre les parents sur l'exercice en commun de l'autorité parentale, la fixation de la résidence au domicile de la mère, l'exercice à l'amiable et à défaut classique du droit de visite et d'hébergement du père et la mise à la charge de ce dernier d'une contribution alimentaire de 250 euros par mois indexée.
Par jugement du 11 décembre 2009, la même juridiction a sur demande présentée par le père de mise en place d'une résidence alternée au profit de l'enfant, maintenu les dispositions antérieures relatives à l'exercice de l'autorité parentale, la fixation de la résidence de l'enfant et le montant de la contribution paternelle et précisé les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père à défaut de meilleur accord.
Monsieur X... a relevé appel de cette décision par déclaration du 22 décembre 2009.
Aux termes de ses dernières écritures en date du 25 mai 2010, Monsieur X... a demandé à la cour :
- de déclarer son appel recevable,
- de procéder à l'audition de l'enfant,
- d'infirmer le jugement déféré,
- de fixer la résidence de l'enfant en alternance chez chacun des parents, du vendredi au vendredi soir suivant,
- de dire que les semaines seront calquées sur celles de Mario et Carla Z...,
- de dire que pendant les vacances scolaires, Théo résidera chez sa mère durant la première moitié des vacances scolaires les années paires et la deuxième moitié les années impaires, et inversement ;
- de supprimer la contribution à l'entretien de l'enfant,
- de dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- de statuer ce que de droit quant aux dépens.
Monsieur X... fait principalement valoir :
- que l'enfant Théo a toujours réclamé la mise en place d'une résidence alternée et que Madame Y... l'a d'ailleurs reconnu à l'audience devant le juge aux affaires familiales,
- que tous les critères nécessaires à la mise en place d'un tel système sont réunies en l'espèce,
- que depuis qu'il a été nommé à Montpellier il est en mesure de se rendre disponible pour l'enfant,
- qu'il ne travaille ni le samedi ni le mardi soir contrairement à Madame Y...,
Il ajoute qu'il serait opportun que Théo réside au domicile paternel les mêmes semaines que les enfants de sa nouvelle compagne Mario et Carla Z... et l'autre semaine chez leur mère de façon à ce que la fratrie recomposée soit toujours réunie au sein du même domicile, Madame Y... vivant aujourd'hui avec Monsieur Z... qui est l'ex-mari de la nouvelle compagne de Monsieur X....
Il précise en ce qui concerne la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant que la situation des deux foyers est comparable, que les ressources de chacun des couples avoisinent 3. 600 euros par mois et que leurs charges sont également sensiblement identiques.
En l'état de ses dernières conclusions signifiées le 23 novembre 2010, Madame Y... a demandé à la Cour de débouter Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes, de dire que la résidence de l'enfant sera fixée à son domicile, d'organiser le droit de visite et d'hébergement de Monsieur X... de manière élargie, de fixer la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant à la somme de 250 euros par mois et de condamner Monsieur X... à lui verser une indemnité de 1. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient essentiellement :
- que la nouvelle affectation professionnelle de Monsieur X... en qualité de directeur de la restauration des cliniques du MILLENAIRE, de la clinique ST ROCH et de la clinique CLEMENVILLE ne change rien à la situation réelle des parties,
- que les responsabilités occupées par Monsieur X... impliquent que son emploi du temps soit soumis à des aléas inhérents à un poste de direction alors qu'elle peut en ce qui la concerne s'organiser en fonction de son planning professionnel connu quatre semaines à l'avance,
- que l'organisation de la famille A.../ Z... ne correspond pas nécessairement aux besoins et à l'intérêt de Théo.
Elle indique par ailleurs que la situation financière respective des parties justifie la fixation du montant de la contribution alimentaire à la somme de 250 euros par mois.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 26 novembre 2010.
MOTIFS DE LA DECISION
SUR LA PROCEDURE
La recevabilité de l'appel n'est pas contestée. Les pièces du dossier ne font apparaître aucune fin de non recevoir susceptible d'être relevée d'office.
L'appel sera déclaré recevable.
SUR LE FOND
Madame Y... a formé un appel général à l'encontre de la décision, la Cour se trouve donc saisie par l'effet dévolutif de l'appel de l'entier litige.
Sur l'audition de l'enfant
L'article 388-1 du code civil dispose que dans toute procédure le concernant le mineur capable de discernement, peut sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement être entendu par le juge ou lorsque son intérêt le commande par la personne déterminée par le juge à cet effet.
Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à fait connaître ses sentiments.
En l'espèce Théo a sollicité son audition à laquelle il été procédé par la Cour avant l'ouverture des débats à l'audience du 01 décembre 2010.
Sur la fixation de la résidence de l'enfant
En matière de séparation parentale, les décisions concernant les enfants doivent être prises exclusivement dans leur intérêt indépendamment des souhaits exprimés par les adultes.
Aux termes de l'article 373-2-2 alinéa du code civil chacun des pères et mères doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.
L'instauration d'une résidence en alternance donne le cadre le meilleur à la mise en oeuvre de cette disposition.
En l'espèce il n'est pas contesté que chacun des parents dispose des capacités d'accueil et des qualités éducatives nécessaires à la prise en charge quotidienne de l'enfant qui est maintenant âgé de 11 ans et qui a toujours exprimé le souhait de vivre en alternance au domicile de chacun de ses parents dans un souci de passer autant de temps avec chacun d'eux.
Il n'est pas fait état d'un conflit familial tel que la mise en place de la place de la mesure serait impossible à envisager, les parents ayant chacun refait leur vie, Monsieur X... avec Madame A... divorcée Z... et Madame Y... avec Monsieur Z....
Les domiciles parentaux sont très proches puisque Monsieur X... réside depuis le 10 septembre 2009 à ST JEAN DE VEDAS où l'enfant est scolarisé et que Madame Y... habite à Montpellier.
Madame Y... ne fait valoir aucun argument susceptible d'être retenu pour faire échec à la demande d'organisation d'une résidence alternée au profit de l'enfant et elle ne justifie pas en quoi l'intérêt de ce dernier se trouverait menacé par l'organisation sollicitée par le père qui héberge déjà l'enfant une fois par semaine et une semaine sur deux du vendredi soir au lundi matin suivant et au profit duquel elle sollicite un droit de visite et d'hébergement élargi.
En effet il est établi que Monsieur X... n'a pas de contraintes horaires et qu'il ne travaille pas le samedi contrairement à Madame Y... qui fait alors garder l'enfant Théo par M. Z....
Il n'est pas davantage contesté que Théo n'aura pas besoin d'aller à la garderie le matin quant il sera hébergé par M. X....
Il convient par ailleurs de prendre en considération le fait que les enfants de Monsieur et Madame A... divorcée Z... respectivement âgés de 13 et 15 ans bénéficient eux même d'un système de résidence alternée pour faire droit à la demande présentée par Monsieur X... tendant à voir dire que la résidence de Théo sera fixée en alternance au domicile de chacun de ses parents de manière à ce que tous les enfants soient, sauf exception, réunis au même domicile.
La décision déférée sera par conséquent réformée sur ce point.
Sur la demande de suppression de la contribution alimentaire du père à l'entretien et à l'éducation de l'enfant
Chacun des parents doit participer en fonction de ses capacités contributives à l'entretien et à l'éducation des enfants et cette obligation subsiste en cas de fixation de la résidence de manière alternée dés lors qu'il y a une différence importante dans les revenus et le niveau de vie des parents.
En l'espèce il résulte des pièces produites aux débats que le couple Y.../ Z... a un revenu mensuel moyen supérieur à celui du couple X.../ Z... et que les parties exposent les mêmes charges afférentes aux enfants.
A défaut pour Madame X... de justifier de charges personnelles très supérieures à celles exposés par le couple de Monsieur X... sa demande d'augmentation et même de maintien d'une contribution paternelle à l'entretien et à l'éducation de l'enfant Théo ne pourra pas être retenue.
Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile
La nature familiale du litige et l'équité commandent de ne pas faire droit aux demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur les dépens
Madame Y... qui succombe au principal sera condamnée aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu après débats en chambre du conseil,
Déclare l'appel recevable en la forme ;
Au fond, réforme le jugement du 11 décembre 2009 en ses dispositions sur la fixation de la résidence, le droit de visite et d'hébergement et la contribution paternelle à l'entretien et à l'éducation de l'enfant,
et statuant à nouveau de ces chefs ;
Fixe la résidence de l'enfant Théo en alternance au domicile de chacun de ses parents du vendredi à 17 heures au vendredi suivant à 17 heures, à charge pour celui qui termine la semaine avec l'enfant d'aller l'emmener au domicile de l'autre ;
Dit que les parents devront tout mettre en oeuvre de façon à ce que les enfants des deux couples soient le plus souvent possible réunis au sein du même domicile ;
Dit que pendant les vacances scolaires Théo résidera chez sa mère durant la première moitié des vacances scolaires les années paires et la deuxième moitié les années impaires et inversement ;
Supprime à compter de la présente décision la contribution alimentaire antérieurement mise à la charge de Monsieur X... ;
Confirme la décision déférée pour le surplus ;
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Met les dépens d'appel à la charge de Madame Y....
Le Greffier Le Président