COUR D'APPEL

Chambre Sociale

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/00352.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 01 Février 2010, enregistrée sous le no 09/00022
ARRÊT DU 18 Janvier 2011
APPELANTE :
Madame LINDA X...

49000 ANGERS
représentée par Maître Laurent POIRIER, avocat au barreau D'ANGERS (sté PRAXIS)

S.A.S. ATAC (ETS ANGERS)
Rue Maréchal de lattre de Tassigny
59170 CROIX
représentée par Maître Pierre POIRIER, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Novembre 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Marie-Bernard BRETON, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier , lors des débats : Madame TIJOU, adjoint administratif de greffier

prononcé le 18 Janvier 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
Madame Linda X... a été embauchée le 7 octobre 2002, par la SAS ATAC établissement d'Angers, entreprise dont l'activité est le commerce de produits alimentaires, en qualité d'hôtesse de caisse niveau 2A, selon contrat à durée indéterminée.
Elle a été régulièrement promue par l'employeur, jusqu'à être devenue le 3 janvier 2005 caissière centrale -niveau 4A.
La SAS ATAC compte plus de 11 salariés et applique la convention collective nationale des magasins à prédominance alimentaire.
La dernière rémunération brute mensuelle de Madame Linda X... a été de 1388,57 euros.
Madame Linda X... a justifié d'un début de grossesse médicalement présumé au 22 avril 2007 et devait être en congé maternité à partir de décembre 2006 lorsqu'elle a appris, le 9 septembre 2006, le décès in utéro de son bébé.
Elle a dû subir le 14 septembre 2006 une interruption thérapeutique de la grossesse.
Elle a repris le travail le 18 septembre 2006 et a été en arrêt maladie à partir du 20 octobre 2006.
La SAS ATAC a convoqué Madame Linda X... par lettre du 30 novembre 2006 pour un entretien préalable au licenciement fixé au 7 décembre 2006 ; son licenciement lui a été notifié pour faute lourde par lettre du 19 décembre 2006.
Son solde de tout compte, le certificat de travail et l'attestation ASSEDIC lui ont été remis le 5 janvier 2007;
Le 12 janvier 2009 Madame Linda X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers pour voir dire son licenciement nul et obtenir paiement de diverses indemnités compensatrices de son préjudice.
Par jugement du 1er février 2010 le conseil de prud'hommes d'Angers a dit le licenciement de Madame Linda X... nul et a condamné avec exécution provisoire la SAS ATAC à lui verser les sommes de :
-617,14 euros à titre de rappel de salaires et 61,71 euros à titre de congés payés
-2777,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 277,71 euros à titre de congés payés
-582,49 euros à titre d'indemnité de licenciement
-617,14 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul
-1000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Le conseil a débouté Madame Linda X... de sa demande en paiement de la somme de 35 000 euros pour préjudice moral, et de sa demande en remboursement de la somme de 543, 38 euros, retenue par l'employeur sur ses droits à participation.
Madame Linda X... a fait appel de cette décision.
La SAS ATAC a adressé à Madame Linda X... le 18 mars 2010 un chèque de 5110,97 euros, correspondant aux sommes dues en application de l'exécution provisoire et a fait appel incident du jugement déféré.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES
Madame Linda X... demande à la Cour de confirmer le jugement du 1er février 2010 en ce qu'il lui a reconnu le statut de salariée protégée et a dit son licenciement nul, et de le réformer pour le surplus.
Elle demande la condamnation de la SAS ATAC à lui payer les sommes suivantes :
-2811,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 281,18 euros à titre de congés payés
-607,90 euros à titre d'indemnité de licenciement
-30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul
-6467,72 euros à titre de salaires dus pendant la période de protection et 646,72 euros à titre de congés payés
-1406 euros à titre de prime annuelle
-543,38 euros retenus sur ses droits à participation
-50 000 euros à titre de préjudice moral
-3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle demande que la SAS ATAC soit condamnée au remboursement des indemnités de chômage versées du fait du licenciement
Madame Linda X... soutient :
-que son licenciement a été notifié le 19 décembre 2006 alors qu'elle était dans la période légale de protection visée par l'article L1225-4 du code du travail c'est à dire en congé de maternité, ce qui le rend nul de plein droit
-qu'en effet la date présumée du début de grossesse a été fixée par les médecins au 22 avril 2006 et qu'elle se trouvait donc dans la 23ème semaine d'aménorrhée lorsque la grossesse a été interrompue la Caisse d'Assurance Maladie d'Angers l'ayant dès lors, en application de la circulaire CNAM du 10 août 2004 reconnue comme étant en "repos maternité du 14 septembre 2006 au 3 janvier 2007"
-que l'employeur a d'ailleurs appelé sur le bulletin de salaire d'octobre 2006 son absence "absence maternité" .
-que le fait qu'elle ait repris le travail du 18 septembre au 20 octobre a amené la Caisse d'Assurance maladie à l'indemniser sur la période allant du 13 septembre 2006 au 1er octobre 2006 au titre du congé maladie, en raison du non respect de l'obligation légale de huit semaines de repos après accouchement ; qu'il n'y a donc aucune ambiguïté sur la position de la Caisse à l'égard de la nature de l'arrêt de travail
-qu'elle a droit en conséquence de la nullité du licenciement non pas à une indemnité égale à un mois de salaire, ce qui répare l'irrégularité de la procédure mais à une indemnité correspondant au moins aux six derniers mois de salaire en application de l'article L122-14-4 du code du travail devenu l'article L 1235-3 du même code;
-qu'en application de l'article L1225-71 du code du travail elle doit percevoir, le licenciement ayant été nul, le salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité .
-qu'elle a subi un préjudice moral lourd puisque l'employeur l'a d'abord contrainte à reprendre le travail en violant la période légale de repos maternité puis l'a "traînée " devant le tribunal correctionnel en dénonçant la commission d'un abus de confiance ;qu'elle a dû attendre le 12 février 2009 pour voir la juridiction pénale la relaxer, avec des attendus écartant clairement sa culpabilité ;qu'il en est résulté 26 mois "d'humiliation, de stress et de honte ".
Sur sa situation actuelle Madame Linda X... expose élever seule deux enfants avec la seule Allocation spécifique de solidarité ; elle n'a pas retrouvé d'emploi et connaît de grosses difficultés de santé, notamment d'ordre psychologique.
La SAS ATAC demande à la Cour d'infirmer le jugement déféré, de dire que le licenciement de Madame Linda X... n'était pas nul et qu'il était justifié à tout le moins par une faute grave, et de la débouter de toutes ses demandes.
Elle soutient à l'appui de son appel incident:
-que Madame Linda X... ne peut fonder ses droits et ses réclamations sur la circulaire CNAM du 10 août 2004 qui n'a pas de valeur normative et vise les rapports entre caisses et assurés mais non ceux existant entre salarié et employeur,
- subsidiairement, que Madame Linda X... n'était pas en congé de maternité lorsque le licenciement lui a été notifié puisque l'interruption de grossesse est intervenue avant le terme de 22 semaines d'aménorrhée et qu'elle était enceinte de moins de 5 mois et non de 6 mois comme elle l'écrit .
- que le fait qu'elle ait été ensuite à nouveau enceinte en octobre 2006 est sans effet sur le litige puisqu'elle n'a pas informé l'employeur de cette deuxième grossesse
-qu'elle a certes bénéficié d'une relaxe devant le juge pénal mais que le juge du contrat de travail peut encore apprécier la réalité des griefs invoqués par l'employeur ; qu'il reste qu'un montant cumulé de détournements de sommes de 31 705 euros a eu lieu entre novembre 2004 et octobre 2006 alors que Madame Linda X... était présente, et caissière centrale ; qu'elle a à ce titre signé la liasse recettes/dépenses du 2 octobre 2006 qui masque le détournement par falsification de montants et suppression de pages annexes .
-qu'une falsification est nécessairement volontaire et destinée à nuire à l'entreprise, ce qui caractérise la faute lourde et à tout le moins la faute grave .
MOTIFS DE LA DECISION
sur la nullité du licenciement
La SAS ATAC a, par lettre du 19 décembre 2006, notifié à Madame Linda X... son licenciement pour faute lourde, rendant impossible son maintien dans l'entreprise et exclusif de tout versement d'indemnité compensatrice de préavis et de licenciement en visant pour motif la découverte le 10 octobre 2006 d'erreurs de caisse pour un montant de 32Keuros, celle de la passation régulière, sur la période d'emploi de Madame Linda X... d'écritures anormales d'apports de sommes des caisses vers un compte No500 réservé aux opérations de contrôle, et enfin le constat que ces opérations avaient été masquées le 2 octobre 2006 par l'établissement d' un état de fonds de caisses falsifié.
La lettre disait encore que Madame Linda X... était présente au magasin les jours d'établissement des écritures litigieuses, que celles -ci n'apparaissaient pas avant le 13 novembre 2004, et que lors de l'entretien préalable, la salariée n'avait fourni aucune explication satisfaisante quant à ces faits.
Le 19 décembre 2006 Madame Linda X... avait cessé le travail depuis le 20 octobre 2006 et se trouvait, selon la thèse de l'employeur en arrêt maladie, selon la sienne en repos maternité, puisqu'elle avait déclaré un début de grossesse au 22 avril 2006, suivi malheureusement le 14 septembre 2006 d'une interruption de nature thérapeutique, la mort de l'enfant ayant été constatée in utéro le 9 septembre.
L'article L1225-4 du code du travail dit :
Aucun l'employeur ne peut rompre le contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congés de maternité ,qu'elle use ou non de ce droit ainsi que pendant les quatre semaines suivant l'expiration de ces périodes .
Toutefois l'employeur peut rompre le contrat de travail s'il justifie d'une faute grave de l'intéressée, non liée à l'état de grossesse .....
Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa .
Le texte faisant référence aux périodes de suspension du contrat de travail auxquelles la salariée a droit au titre du congé de maternité il est pertinent, pour définir la période de suspension du contrat de travail dont a bénéficié Madame Linda X... au titre du congé de maternité, de considérer les droits que lui a reconnus à ce titre la Caisse d'Assurance Maladie d'Angers.
Celle-ci lui a, par courrier du 12 mai 2009, rappelé à sa demande les dates de repos maternité relatives à sa grossesse en ces termes :
....Je vous informe que votre droit initial concernait la période du 9 décembre 2006 au 30 mars 2007 .Suite à votre accouchement prématuré en date du 14 septembre 2006, les nouvelles dates de votre repos maternité allaient du 14 septembre 2006 au 3 janvier 2007;
L'indemnisation de votre arrêt du 13 septembre au 1er octobre 2006 a été prise en charge au titre maladie, la condition minimale de 8 semaines de repos n'ayant pas été respectée.
La position de la Caisse est par conséquent très claire et a été de reconnaître un congé de maternité courant de la date d'interruption de la grossesse jusqu'au 3 janvier 2007 ;
La Caisse a en effet appliqué la circulaire CNAM du 10 août 2004 qui dit que pour accorder le droit au congé de maternité en cas d'interruption de grossesse ( thérapeutique ou si avortement spontané)le seul critère de viabilité que les caisses doivent retenir est celui de l'Organisation Mondiale de la Santé, soit 22 semaines d'aménorrhée ou un poids du foetus de 500 grammes à la naissance.
La circulaire ajoute qu'à partir de la date présumée du début de grossesse
qui figure sur le formulaire de déclaration de grossesse, les caisses gestionnaires sont à même de déterminer si le seuil de 22 semaines d'aménorrhée est atteint ou non, au moment de l'interruption de grossesse.
Il apparaît donc que la Caisse gestionnaire du dossier de Madame Linda X... avait fait cette vérification, comme en témoigne le courrier du 12 mai 2009.
En outre et au surplus Madame Linda X... verse aux débats un calendrier de grossesse qui permet de vérifier qu'un début de grossesse au 22 avril 2006 amène une fin de 22èME semaine au 9 septembre 2006, un calcul de mois en mois comme le fait l'employeur étant source d'erreur d'une part parce que le début présumé de la grossesse est retenu à la deuxième semaine d'aménorrhée et d'autre part parce que le 14 septembre 2006 Madame Linda X... n'était pas à 6 mois de temps de grossesse mais dans le 6èME mois de celle -ci.
Quoiqu'il en soit, et en termes de prise en charge par la Caisse, et donc de "droits" comme l'évoque le code du travail, Madame Linda X... était bien en congé de maternité lorsque le licenciement lui a été notifié.
Quant à la jurisprudence, on peut relever que la Cour de Cassation à plusieurs reprises en 2008 s'est affranchie sur le plan civil du critère de viabilité retenu par la circulaire CNAM et a conclu à l'existence civile d'un foetus alors même que l'interruption de grossesse était antérieure au terme des 22 semaines et qu'il pesait moins de 500 grammes ce qui permet de penser que la position de l'assurance maladie pourrait même évoluer vers une attribution plus large de l'indemnité journalière versée au titre de l'assurance maternité dans cette situation d'interruption de grossesse non volontaire.
Il y a donc lieu de dire, comme l'ont fait les premiers juges, le licenciement notifié le 19 décembre 2006 à Madame Linda X... nul de plein droit et de confirmer sur ce point le jugement déféré .
Sur la faute lourde ou a tout le moins grave invoquée par la sas atac
Aux termes de l'article L1225-4 du code du travail l'existence d'une faute grave, et à fortiori lourde, de la salariée, non liée à l'état de grossesse, permet à l'employeur de rompre le contrat de travail .
Cette rupture ne peut cependant pas prendre effet, ni être notifiée, pendant la période de suspension du contrat de travail au titre du congé de maternité et le licenciement notifié le 19 décembre 2006 à Madame Linda X... reste par conséquent nul, même si l'existence d'une faute grave était reconnue à son encontre.
La SAS ATAC invoque sur ce point un grief lourd puisqu'elle reproche à Madame Linda X... la commission de détournements de sommes pour un montant très significatif, la passation pendant de longs mois d'écritures de caisse irrégulières et finalement le 2 octobre 2006 la réalisation d'un état de caisse falsifié pour masquer les sorties de fonds frauduleuses.
La SAS ATAC a déposé plainte le 26 décembre 2006 et une enquête de police a eu lieu, dont elle verse les conclusions, qui retiennent, malgré les dénégations de Madame Linda X... la commission par celle -ci d'un abus de confiance au préjudice de la société ATAC pour un montant de 43 420 euros
Le tribunal correctionnel d'Angers a cependant le 12 février 2009 relaxé Madame Linda X... des fins de la poursuite par un jugement très motivé ainsi libellé :
- ....aucun document comptable n'est produit pour justifier d'une quelconque perte dans la comptabilité du groupe ATAC .Le préjudice allégué varie avec les dépositions .Dans la plainte initiale, il est fait état de 31 705,45 euros, ....et enfin de 43 955 euros .Aucun bilan ne vient confirmer ces pertes .
La preuve de l'élément matériel de l'infraction (le détournement d'une somme de 43 420 euros) n'est pas rapportée .
....Pire encore, les rapprochements effectués entre les détournements supposés et la présence de Madame Linda X... dans le magasin sont infirmés par les vérifications des enquêteurs (énumérées par le Tribunal qui conclut : .)....En clair cela signifie que des détournements se sont produits quand Madame Linda X... se trouvait présente dans le magasin mais aussi quand elle en était absente, ce qui ôte toute pertinence à l'argument selon lequel la culpabilité de la prévenue serait infailliblement démontrée par la concordance entre les détournements et sa présence dans le magasin.
Ainsi, non seulement la preuve n'est pas rapportée de l'existence des détournements, mais encore il n'est pas établi qu'ils seraient imputables à la prévenue.
Le Tribunal relève encore, quant aux anomalies apparaissant sur la liasse recettes/dépenses du 2 octobre 2006,et dont il a disposé, que l'absence de la page 5 ne permet pas de savoir ce qui a exactement été dissimulé au service comptabilité.
La Cour doit de la même façon relever que les deux seules pages signées par Madame Linda X... de cette liasse agrafée du 2 octobre 2006 ne sont pas falsifiées et qu'on ne peut par simple affirmation, lui imputer la falsification de la page 7 dont le total apparaît blanchi et réécrit, ou dire que c'est elle qui a déchiré en partie la page annexe 14, en l'absence de toute précision donnée par la SAS ATAC sur l'exacte et précise circulation de ces documents du magasin au service comptabilité.
Il n'est pas dit par l'employeur non plus pourquoi les faits n'auraient pu être décelés alors qu'ils se seraient déroulés de novembre 2004 à octobre 2006, ni précisé quel type de contrôle était habituellement opéré par la direction du magasin sur les activités de caissière centrale de Madame Linda X..., alors que ce contrôle semble pourtant avoir dû exister.
Le seul contrôle comptable mentionné en cours d'enquête est dit comme ayant été réalisé en septembre 2006 par un directeur intérimaire à l'occasion d'un changement de directeur et dans l'attente de l'arrivée du nouveau responsable de magasin.
La démonstration d'une faute grave, qui rendrait le licenciement valide, n'est pas faite par la SAS ATAC.
Sur les effets de licenciement
En application des dispositions de l'article L1234-9 du code du travail Madame Linda X... a droit à une indemnité de licenciement de 1/5o de mois x 4 années d'ancienneté soit la somme de 582,49 euros.
La décision du conseil de prud'hommes d'Angers est confirmée sur ce point.
En application des dispositions des articles L1234-1et L1234-5 du code du travail Madame Linda X... a droit en outre, comme ayant une ancienneté supérieure à 2 ans, à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois de salaire.
La décision des premiers juges est sur ce point confirmée dans son principe mais réformée dans son montant, le montant du salaire devant inclure la pause rémunérée et l'indemnité être chiffrée en conséquence à la somme de 2 x 1405,92 euros soit 2811,84 euros outre 281,18 euros de congés payés.
En application des dispositions de l'article L1225-71 du code du travail, si le licenciement est nul l'employeur doit verser à sa salariée le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité, c'est à dire pendant la période de suspension du contrat de travail à laquelle elle a droit au titre du congé de maternité, qu'elle use ou non de ce droit, ainsi que pendant les 4 semaines suivant l'expiration de ces périodes.
Le montant des salaires qui auraient été perçus pendant la période couverte par la nullité doit être versé en totalité, l'employeur ne pouvant déduire des dits salaires les indemnités éventuellement versées par la sécurité sociale et les organismes de chômage.
Madame Linda X... a droit en conséquence aux salaires arrêtés au 3 février 2007 soit la somme de 6467,22 euros outre 646,72 euros à titre de congés payés.
La décision du conseil de prud'hommes d'Angers est réformée sur ce point, les premiers juges ayant à tort limité le rappel de salaires à la période d'interruption de travail antérieure à la reprise du 2 octobre 2006.
En application de l'article 3-6.3 et de l'article 3-6.3.5 de la convention collective de commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire, la prime annuelle est due à 100 % si la salariée a bénéficié d'un congé de maternité.
La SAS ATAC est donc condamnée à payer à Madame Linda X... la somme de 1406 euros à ce titre, les premiers juges ayant omis de statuer sur cette demande.
La SAS ATAC a établi un solde de tout compte qui est remis en cause par les effets de la nullité du licenciement. Les droits à participation de Madame Linda X..., qui s'élèvent à 1137,61 euros, doivent lui être intégralement versés par l'employeur et en conséquence la somme de 543,38 euros, qui a été retenue, doit être restituée.
La nullité du licenciement donne droit à Madame Linda X... à la perception d'une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite de celui-ci, indemnité qui doit être au moins égale à celle prévue par l'article L1235-3 du code du travail soit six mois de salaire.
Madame Linda X... avait 4 ans d'ancienneté et a subi la violation de dispositions qui appartiennent à l'ordre public de protection : la décision des premiers juges, qui ont sanctionné une simple irrégularité de procédure, est réformée et la SAS ATAC est condamnée à payer à Madame Linda X... la somme de 16 680 euros, correspondant à un an de salaires.
Madame Linda X... a également subi un préjudice moral, causé par la violation de l'interdiction de reprise avant 6 semaines après l'accouchement, et donc dans un état de fragilité physique et psychologique, par le fait que le licenciement a été notifié pendant la période de protection et à quelques jours des fêtes de noël, et par le dépôt dès le 26 décembre 2006 d'une plainte pénale dont le tribunal correctionnel finira par dire que le plaignant ne prouve pas l'existence du détournement reproché.
Elle subit aujourd'hui des difficultés de santé sévères.
La SAS ATAC est en conséquence condamnée à lui payer à titre de dommages-intérêts la somme de 30 000 euros, la cour réformant sur ce point les premiers juges, qui n'ont pas fait droit à la demande.
En application des dispositions de l'article L1235-4 du code du travail, la SAS ATAC est condamnée à rembourser au pôle emploi les allocations chômage perçues par Madame Linda X..., du jour du licenciement au jour du prononcé du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités.
La décision des premiers juges est réformée sur ce point, Madame Linda X... justifiant avoir été indemnisée.
Sur les frais irrepetibles et les depens
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de Madame Linda X... les frais engagés dans l'instance et non compris dans les dépens : la SAS ATAC est condamnée à lui payer, pour l'en indemniser, la somme de 1200 euros.
La SAS ATAC est condamnée au paiement des dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement
CONFIRME le jugement rendu le 1er février 2010 par le conseil de prud'hommes d'Angers en ce qu'il a :
dit le licenciement de Madame Linda X... par la SAS ATAC nul,
condamné la SAS ATAC à payer à Madame Linda X... la somme de 582,49 euros à titre d'indemnité de licenciement,
Le réformant sur le surplus,
CONDAMNE la SAS ATAC à payer à Madame Linda X... les sommes de :
-2811,84 euros à titre d'indemnité de préavis outre 281,18 euros à titre de congés payés
-6467,22 euros à titre de rappel de salaires outre 646,72 euros à titre de congés payés
-1406 euros à titre de prime annuelle
-543,38 euros à titre de primes de participation 2006, indûment retenues
-16 680 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul
-30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral
CONDAMNE la SAS ATAC à rembourser au pôle emploi les allocations chômage perçues par Madame Linda X... du jour du licenciement au prononcé du présent arrêt,
CONDAMNE la SAS ATAC à payer à Madame Linda X... la somme de 1200 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SAS ATAC aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL Marie-Bernard BRETON