R. G : 10/ 06851
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 24 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 26 août 2010
RG : 2010/ 02304




APPELANTE :
Mme Céline X...
née le 23 Juillet 1976 à TARARE (69170)

01400 CHATILLON-SUR-CHALARONNE
représentée par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistée de Me Séverine DEBOURG, avocat au barreau de L'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 28300 du 16/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Raphaël Y...
né le 16 Juillet 1975 à VILLEURBANNE (69100)

01400 SAINT-GEORGES-SUR-RENON
représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de Me Michel DURIN, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 29772 du 16/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 26 Août 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 15 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011
COMPOSÉE LORS DES DÉBATS :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue devant Madame Catherine FARINELLI, présidente, qui a fait lecture de son rapport, et Madame Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller, (sans opposition des avocats dûment avisés), qui ont entendu les plaidoiries en audience non publique et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,
assistée de Christine SENTIS, greffière.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Catherine FARINELLI, présidente
Madame Blandine FRESSARD, conseillère
Madame Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Par jugement du 26 août 2010, le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse a, saisi par Céline X... :
- débouté Céline X... de sa demande de transfert de la résidence de Maëva, née le 6 novembre 1997 de son union avec Raphaël Y...
- dit que l'enfant commune serait inscrite au collège de Chatillon sur Chalaronne et accueillie au domicile de sa mère chaque midi du lundi au vendredi
-fixé la part contributive de la mère à la somme de 120 euros mensuelle
-débouté le père de sa demande de dommages et intérêts
Céline X... a relevé appel de cette décision le 24 septembre 2010 et Raphaël Y... a régulièrement constitué avoué le 19 octobre 2010.
L'appelante a signifié un premier jeu de conclusions le 19 novembre 2010 et s'est désistée par conclusions du 17 février 2011.
Raphaël Y... a pris des conclusions le 14 février 2011 suivies de conclusions récapitulatives notifiées le 27 mai 2011 à la mise en état.
L'intimé a sollicité l'examen des demandes formées par lui à titre incident soit :
- la suppression des visites de Maeva au domicile de sa mère tous les midis du lundi au vendredi en raison de son changement d'établissement scolaire à compter de la rentrée 2011
- la modification de la part contributive de la mère, aux frais d'entretien et d'éducation de l'enfant commune, dont il sollicite la fixation à la somme mensuelle de 300 euros à compter du 26 août 2010
- la condamnation de Céline X... à lui porter la somme de 1000 euros pour appel abusif et de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre sa condamnation aux entiers dépens recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle
Par courrier du 19 janvier 2011, l'avocat de Maeva Y... demandait l'audition de la mineure et par lettre du 31 mars 2011, le Conseiller de la Mise en Etat indiquait à la mineure par le truchement de son avocat Me Dominjon que compte tenu du désistement de l'appelante, elle ne serait pas auditionnée dans le cadre de la mise en état et qu'il appartiendrait à la Cour le cas échéant de procéder à cette audition après appréciation des demandes au fond et du discernement de la mineure
Par conclusions du 20 juillet 2011, Céline X... a demandé :
- que son désistement d'appel portant sur le montant de sa part contributive à l'entretien de l'enfant commune soit constaté et qu'il soit pris acte de ce qu'elle s'en rapporte à la sagesse de la Cour sur son accueil de sa fille tous les midis
-que la décision soit complété par une possibilité d'exercer son droit de visite et d'hébergement au mois d'août, la première partie des petites vacances les années paires et la seconde partie les années impaires ainsi que les fins de semaine paires du vendredi 20h au dimanche 20h
Il convient de se référer pour plus ample exposé des demandes et moyens aux dernières conclusions des parties
Une ordonnance a clôturé la procédure le 26 août 2011.

La Cour est saisie des demandes formées par l'intimé dans le cadre de l'appel incident qu'il a maintenu après le désistement par l'appelante de ses demandes et prétentions.
Sur l'audition de la mineure :
La lecture de la chronologie des procédures entre les parents de Maeva conduit a relever que celle-ci est le véritable sujet du contentieux de l'autorité parentale qui s'est initié depuis la requête saisissant le juge aux affaires familiales le 12 décembre 2008, le divorce des époux ayant été prononcé le 10 mars 2008.
Une décision est intervenue le 12 juin 2009 suivie le 26 août 2010 de la décision entreprise par la voie de l'appel par Céline X....
La mineure s'est ainsi trouvée confrontée à des procédures chaque année depuis la séparation de ses parents et ce en qualité de sujet de leur contentieux sans toutefois pouvoir prétendre à la qualité de sujet procédural.
Le recours à son audition a été le fait de son père devant la Cour mais aussi de sa mère dans sa demande initiale puis de la mineure elle-même.
A titre illustratif la demande initiale de la mère se prévalait du souhait de son enfant de la voir de façon plus importante et le père a suspendu sa demande de modification des rencontres mère-enfant à la réalisation de l'audition de l'enfant réalisant ainsi dans ses conclussions du 14 février 2011un appel incident " sous condition ".
Ces éléments conduisent à s'interroger sur la qualité de liberté de la parole de la mineure et sur le retentissement qu'elle pourrait subir du fait même de l'exercice de son droit à être entendu en application de l'article 388-1 du code civil rencontre la limite d'un discernement qui n'est pas clairement établi et qui ne peut s'induire que du seul age du mineur et sans prendre en compte les éléments découlant de la procédure.
L'intimé est en conséquence débouté de sa demande de ce chef, rappel fait du caractère non juridique du donner acte,
Sur la demande de modification des droits de visite de la mère :
Chacun des parents s'accorde sur l'impossibilité pour Maeva de se rendre chez sa mère tous les midis de la semaine scolaire en raison de l'éloignement du lieu de sa nouvelle scolarité et du domicile de sa mère
Il convient de modifier la décision entreprise en ce sens et de supprimer cet accueil
La demande, formée par la mère, de modification pour le surplus des modalités de son droit de visite et d'hébergement se heurte à son désistement survenu postérieurement à ses conclusions du 19 novembre 2011 aux termes desquels elle demandait la modification de sa part contributive mais également de son droit de visite et d'hébergement, seul l'appel incident portant saisine de la Cour, cet appel ne portant pas sur une autre modification des droits de visite et d'hébergement de la mère que la suppression des accueils du midi.
Sur la demande de modification de la part contributive de la mère :
L'examen des pièces régulièrement communiquées et figurant sur les bordereaux de communication de pièces conduit à retenir au titre des possibilités contributives de la mère un salaire de 1200 euros sur lequel s'impute par priorité un loyer de 490 euros.
Le père perçoit la somme annuelle brute de 24000 euros et fait face aux charges de sa nouvelle union, sa compagne et le premier juge a justement noté que les nouveaux choix de vie du père ne devaient pas préjudicier à la mère. Il fait face aux frais de scolarité de la mineure à hauteur de 111 euros en moyenne selon ses calculs de dépenses établies pour la Cour.
L'examen des pièces contradictoirement produites conduit à retenir que la mère a contribué aux frais de voyage scolaire de l'enfant commune en 2011 et qu'elle participe également aux frais de téléphonie mobile exposés par l'adolescente
Ces éléments conduisent à débouter le père de sa demande d'augmentation de la part contributive de la mère et à confirmer sur ce point la décision entreprise
Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :
Raphaël Y... est débouté de cette demande, le droit d'appel ayant pour corollaire le droit de se désister.
Sur la demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile :
Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de Raphaël Y... les frais irrépétibles par lui exposés en cause d'appel
Chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens
PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement, publiquement
Constate le désistement d'appel de Céline X... par conclusions du 17 février 2011 et statuant dans la limite de l'appel incident relevé par Raphaël Y...
Confirme la décision entreprise sur la part contributive de la mère
Supprime l'accueil par la mère à midi de sa fille du lundi au vendredi en période scolaire
Déboute Raphaël Y... du plus ample de ses demandes
Dit que chacune des parties conserve la charge de ses dépens.
Le Greffier, Le Président.