R. G : 09/ 08153
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 28 Février 2012
Décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON

du 09 novembre 2009
RG : 09. 2319



EURL FDL REGIONS



SARL A. M. B...
APPELANT :
Monsieur Abdelmajid X...
né le 03 Septembre 1958 à TAZA (MAROC)

69008 LYON 08
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocats au barreau de LYON
assisté de Me David PAYET-MORICE, avocat au barreau de LYON

EURL FDL REGIONS
représentée par ses dirigeants légaux
30 avenue Kleber
75116 PARIS
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY ET LIGIER, avocats au barreau de LYON
assistée de la SELARL PERRIER & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON représentée par Me PONTILLE, avocat
Monsieur José Y...

69370 SAINT DIDIER AU MONT D OR
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avocats au barreau de LYON
assisté de Me Sandra FREIRE-GARCIA, avocat au barreau de LYON
Maître A... ès qualités
de mandataire liquidateur de la société LE COQ ROUGE SARL

69427 LYON CEDEX 03
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avocats au barreau de LYON
assisté de Me Rolland VERNIAU, avocat au barreau de LYON
INTERVENANTS :
Monsieur Stéphane G...
né le 06 Avril 1967 à JOIGNY (89300)

01480 JASSANS RIOTTIER
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avocats au barreau de LYON
assisté de Me Rolland VERNIAU, avocat au barreau de LYON
Madame Laure H...

69100 VILLEURBANNE
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avocats au barreau de LYON
assistée de Me Rolland VERNIAU, avocat au barreau de LYON
SARL AM B...
représentée par ses dirigeants légaux
53 rue Tronchet
69006 LYON 06
représentée par Me Charles-Henri BARRIQUAND, avocat au barreau de LYON
assistée de Me SAMBUIS, avocat au barreau de LYON
Madame Anne-Marie B... épouse Z... prise en sa qualité de gérante de la société AM B...
née le 28 Octobre 1946 à BOURG EN BRESSE (01000)

69140 RILLIEUX LA PAPE
représentée par Me Charles-Henri BARRIQUAND, avocat au barreau de LYON
assistée de Me SAMBUIS, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 05 Décembre 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 11 Janvier 2012
Date de mise à disposition : 28 Février 2012
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
-Dominique DEFRASNE, conseiller
-Catherine ZAGALA, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier.
A l'audience, Dominique DEFRASNE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Par acte sous seing privé du 19 octobre 1993, la société SAGGEL VENDOME, agissant pour le compte de la société UAP VIE a donné à bail commercial à la SARL O'CONDADO, représentée par son gérant, monsieur Y..., des locaux situés 53 rue Tronchet à Lyon 69006 pour l'exploitation d'un fonds de commerce de restaurant, traiteur, moyennant un loyer annuel initial de 43. 000 francs.
Par acte du 27 janvier 1998, la société O'CONDADO a cédé son fonds de commerce avec le droit au bail à monsieur Abdelmajid X....
Par acte sous seing privé du 27 juin 2005, le bail a été renouvelé au profit de monsieur X... moyennant un loyer annuel de 8. 198, 40 euros.
Par acte du 26 mars 2007, monsieur X... a cédé son fonds de commerce avec le droit au bail à la SARL LE COQ ROUGE ayant pour gérant monsieur Stéphane G....
Entre temps, aux droits de la bailleresse initiale sont venus successivement la société AXA COLLECTIVITE, la société FONCIERE DES REGIONS, la société FDR LOGEMENTS et enfin par changement de dénomination sociale la société FDL REGIONS.
Le 30 décembre 2008, à la suite d'incidents de paiement de loyers, la société FDL REGIONS a fait délivrer à la société LE COQ ROUGE un commandement de payer visant la clause résolutoire contractuelle.
Elle a fait ensuite assigner, les 16 juillet, 28 juillet et 5 août 2009, devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Lyon la société LE COQ ROUGE en résiliation expulsion et solidairement avec elle monsieur X..., monsieur Y..., pour avoir paiement d'une provision de 15. 995, 89 euros au titre de l'arriéré de loyers et charges en application de l'article II-12 du bail commercial du 19 octobre 1993.
Le 17 septembre 2009, la société LE COQ ROUGE a été déclarée en redressement judiciaire, maître J... et maître A... étant désignés respectivement en qualité d'administrateur et de mandataire judiciaire.
Par ordonnance réputée contradictoire du 9 septembre 2009, monsieur X... n'ayant pas comparu, le juge des référés a :
- constaté le désistement de la société FDL à l'égard de la société LE COQ ROUGE,
- débouté la société FDL de sa demande à l'encontre de monsieur Y...,
- condamné monsieur X... à lui payer la somme de 14. 360, 05 euros à titre d'arriérés de loyers et charges au 6 mai 2009 ainsi que la somme de 400 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le 28 décembre 2009, monsieur X... a interjeté appel de cette décision.
En cours de procédure il a appelé en intervention forcée et en garantie : monsieur Stéphane G... et madame Laure H... en leur qualité de gérants de la société LE COQ ROUGE, la société AM B... en sa qualité de nouvel acquéreur du fonds de commerce dans le cadre de la procédure collective de la société LE COQ ROUGE, madame Anne-Marie Z... née B... en qualité de gérante de la société AM B....
La société FDL a formé appel incident en sollicitant notamment les mêmes garanties à son profit.
L'appelant demande à la cour :
- de constater la nullité de l'assignation de première instance et de sa signification à son égard,
- de déclarer irrecevable la demande de première instance formée par la société FDL,
- d'annuler l'ordonnance rendue le 9 novembre 2009 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Lyon,
à titre subsidiaire,
- de constater la mauvaise foi du bailleur et en conséquence de réformer l'ordonnance rendue le 9 novembre 2009,
- de rejeter toute demande formée à son encontre,
à titre infiniment subsidiaire,
- de dire que sa garantie ne saurait être étendue aux indemnités d'occupation ni à une clause pénale,
- de rejeter l'appel incident de la société FDL REGIONS en ce qu'il porte sur des loyers accessoires postérieurs à l'acquisition de la clause résolutoire,
- de condamner solidairement monsieur Y..., la SARL LE COQ ROUGE, maître J... et maître A... ès qualités, monsieur Stéphane G..., madame Laure H..., la SARL AM B... et madame Anne-Marie Z... à le relever et garantir de toutes les sommes qui pourraient être mises à sa charge,
- de condamner la société FDL aux dépens ainsi qu'au paiement de 2. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il fait d'abord valoir que l'assignation devant le juge des référés a été délivrée à une adresse erronée... 9003 Lyon alors que la bailleresse savait pertinemment qu'il était domicilié... 69008 Lyon comme indiqué sur l'extrait RCS de son entreprise et dans les actes de 2005 et 2007.
Il fait valoir en second lieu que la société FDL REGIONS ne justifie pas de sa qualité de bailleresse.
A titre subsidiaire, il soutient que la bailleresse a commis une faute en s'abstenant de l'informer de la défaillance de la société LE COQ ROUGE, en ne provoquant que tardivement la résiliation du bail et en s'abstenant d'appeler en cause en première instance les gérants de la société LE COQ ROUGE. Il prétend justifier ses demandes en garantie tant à l'encontre de monsieur Y... que de la société LE COQ ROUGE et des intervenants forcés par la clause de solidarité stipulée au bail et s'agissant de monsieur Y... par son cautionnement personnel pour toute la durée du bail et au titre de son renouvellement.
La société FDL REGIONS demande de son côté à la cour :
- de réformer l'ordonnance querellée en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de provision à l'encontre de monsieur Y...,
- de fixer sa créance au passif de la société LE COQ ROUGE à la somme de 25. 998, 57 euros,
- de condamner solidairement avec cette société monsieur Y..., monsieur X... et solidairement avec eux monsieur G..., madame H..., madame Z... et la société AM B... à lui payer la même somme de 25. 298, 57 euros,
- de condamner solidairement les mêmes aux entiers dépens ainsi qu'au paiement de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient que la signification de l'assignation à monsieur X...
... 69003 Lyon est parfaitement régulière dès lors que cette adresse est bien mentionnée sur l'extrait de son registre du commerce de juillet 2009, plus récent que les contrats de bail.
Elle soutient également qu'elle vient régulièrement aux droits des bailleurs successifs.
Sur le fond, se référant aux dispositions de l'article II-12 du bail initial, de l'article 1. 10 de ce même bail et de l'article 6 du bail renouvelé qui renvoie au bail initial, elle fait valoir que toutes les sociétés locataires et leurs dirigeants peuvent être tenus au paiement des loyers arriérés. Elle conteste la responsabilité qui lui est imputée par monsieur X... en indiquant notamment que l'arriéré de loyers ne pouvait laisser présager la cessation de paiement de la société LE COQ ROUGE.
Monsieur Y... sollicite la confirmation de l'ordonnance de référé et sa mise hors de cause ainsi que la condamnation de la société FDL REGIONS et de monsieur X..., solidairement, à lui payer la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
Il fait valoir que son engagement de caution a pris fin lors de la cession du fonds de commerce de monsieur X... avec un nouveau cautionnement souscrit par ce dernier et que par ailleurs il ne peut être engagé par l'acte de renouvellement du bail de 2005 qu'il n'a pas signé ni la société O'CONDADO dont il était le gérant.
Il ajoute qu'il n'est tenu d'aucune dette à titre personnel à l'égard de la société O'CONDADO qui a été dissoute après la vente du fonds de commerce sans être débitrice de loyers arriérés.
Maître A..., ès qualités de liquidateur de la société LE COQ ROUGE demande à la cour de déclarer irrecevables les demandes en garantie formées à l'encontre de ladite société dès lors qu'il s'agit d'une procédure de référé et aussi que la société FDL REGIONS s'est désistée de sa propre demande en première instance.
Monsieur Stéphane G... et madame Laure H... demandent à la cour :
- de déclarer irrecevable la demande en intervention forcée formée par monsieur X... à leur encontre,
- à titre subsidiaire, de rejeter la demande en garantie formée par monsieur X... et de les mettre hors de cause,
- de condamner monsieur X... à leur payer la somme de 2. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils indiquent d'abord que madame H... n'était pas gérante de la société LE COQ ROUGE.
Ils font valoir qu'il n'existe aucune évolution du litige ni aucune révélation postérieure à l'ordonnance de référé permettant de justifier leur intervention forcée dans l'instance sur le fondement de l'article 555 du code de procédure civile.
Ils font valoir en second lieu qu'il n'était du aucun loyer lors de la cession du fonds de commerce entre monsieur X... et la société LE COQ ROUGE et qu'aucune disposition du bail ne prévoit la possibilité pour l'un des exploitant du fonds d'être garanti par les exploitants postérieurs.
Madame Anne-Marie Z... et la SARL AM B... demandent à la cour :
- de déclarer irrecevable la demande en intervention forcée formée par monsieur X... à leur encontre,
- à titre subsidiaire, de juger infondée la demande en garantie formée par monsieur X...,
- de condamner monsieur X... aux dépens ainsi qu'au paiement de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elles font valoir comme monsieur G... et madame H... que la clause de solidarité n'a vocation à s'appliquer qu'au profit du bailleur entre cédant et le gestionnaire et ne saurait être étendue à tous les exploitants ultérieurs du fonds de commerce et qu'au surplus l'acte de cession du fonds à leur profit écarte expressément l'obligation au paiement des loyers arriérés antérieurs à l'autorisation du juge commissaire.
MOTIFS ET DÉCISION
-I-Sur la nullité de l'assignation en référé délivrée à monsieur Abdelmajid X...
Attendu que dans tous les actes produits le concernant : acte de cession du fonds de commerce du 27 janvier 1998, acte de renouvellement du bail du 27 juin 2005, acte de cession du fonds de commerce du 26 mars 2007, monsieur X... a toujours été domicilié... à Lyon 69008 ; que cette même adresse figure sur l'extrait Kbis de son entreprise en date du 25 décembre 2010 ;
Qu'il est constant que l'assignation délivrée par la société FDL REGIONS à monsieur X... devant le juge des référés a été signifiée le 28 juillet 2009 à une autre adresse,... à Lyon 69003 et que l'huissier ne pouvant identifier le destinataire de l'acte ni à son domicile ni à sa résidence a dressé un procès-verbal de recherches infructueuses en application de l'article 669 du code de procédure civile en précisant que l'adresse indiquée était celle communiquée par son requérant ;
Attendu qu'il résulte de ces éléments que la société FDL REGIONS ne pouvait sérieusement ignorer que monsieur X... était domicilié... à Lyon 69008 et qu'elle l'a délibérément fait assigner à une adresse inexacte, de sorte que monsieur X... a été jugé sans avoir été appelé, ce au mépris des articles 14 et 16 du code de procédure civile ;
Que l'assignation du 28 juillet 2009 est entachée d'une irrégularité de fond qui justifie son annulation ainsi que l'annulation de l'ordonnance de référé du 9 novembre 2009 en qui concerne toutes les dispositions concernant monsieur X... ;
- II-Sur l'appel incident de la société FDL REGIONS à l'encontre de la société LE COQ ROUGE
Attendu que la société LE COQ ROUGE ayant été déclarée en redressement judiciaire, la société FDL REGIONS ne peut solliciter même à titre provisionnel la fixation de sa créance au passif de la procédure collective, la reprise de l'instance prévue par l'article L. 622-22 du code du commerce n'étant pas applicable devant le juge des référés ;
- III-Sur l'appel incident de la société FDL REGIONS à l'encontre de monsieur José Y...
Attendu qu'il est constant qu'au contrat de bail du 19 octobre 1993, monsieur Y... s'est porté caution solidaire et indivisible de la société O'CONDADO pour la bonne exécution de toutes les charges et conditions du bail ;
Qu'il résulte toutefois que les éléments de la cause et notamment d'un courrier de la société SAGGEL VENDOME, mandataire du bailleur, que la société O'CONDADO n'était débitrice d'aucun loyer à la date de la cession du fonds de commerce le 21 janvier 1998 et qu'à l'occasion de cette cession madame X... a régularisé un acte de caution personnel en remplacement de monsieur Y... ; que par ailleurs le cautionnement de monsieur Y... ne saurait être étendu au bail renouvelé par l'avenant du 27 juin 2005, monsieur Y... n'étant pas partie à cet acte ;
Attendu que la société FDL REGIONS fait valoir les dispositions de l'article II-12 du bail du 19 octobre 1993 qui stipulent que le cédant, le cessionnaire et les successeurs de celui-ci demeureront garants et solidaires des uns à l'égard des autres indifféremment au profit du bailleur du paiement des loyers et de leurs accessoires comme de l'exécution des clauses du bail ;
Qu'il sera rappelé que le premier cédant du droit au bail était la société O'CONDADO et non son gérant personne physique et que ni la société O'CONDADO ni monsieur Y... n'ont signé le bail de renouvellement dont il est réclamé l'exécution ;
Attendu en conséquence que la demande de provision de la société FDL REGIONS se heurte à une contestation sérieuse ;
- IV-Sur l'appel incident de la société FDL REGIONS à l'encontre de monsieur G..., de madame H..., de madame Z... et de la société AM B...
Attendu qu'à l'examen de l'extrait Kbis de la société LE COQ ROUGE en date du 20 décembre 2010, seul monsieur G... est désigné comme le gérant de ladite société ;
Attendu que l'article 555 du code de procédure civile prévoit que les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance peuvent être appelées devant la cour d'appel même aux fins de condamnation quand l'évolution du litige implique leur mise en cause ;
Qu'il n'existe pas en l'espèce une évolution du litige pouvant justifier l'intervention forcée de monsieur G..., déjà le gérant de la société LE COQ ROUGE lors de la cession du fonds de commerce de monsieur X... le 26 mars 2007 ;
Attendu que si la cession du fonds de commerce par maître A... ès qualités de liquidateur de la société LE COQ ROUGE à la société AM B... le 19 novembre 2010 constitue une circonstance nouvelle il n'en demeure pas moins que la société AM B... n'a jamais été partie à aucun des actes antérieurs ;
Attendu que la demande de provision à l'encontre de ces parties est sérieusement contestable ;
Attendu que la société FDL REGIONS supportera les dépens ; qu'elle devra régler à monsieur X... et monsieur Y..., chacun, la somme de 1. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Qu'il n'y a pas lieu sur le même fondement de faire droit aux demandes des autres parties à l'encontre de monsieur X... ;
PAR CES MOTIFS
Dit l'appel recevable,
Annule l'assignation en référé délivrée le 28 juillet 2009 à monsieur Abdelmajid X...,
Annule l'ordonnance de référé du 9 novembre 2009 en toutes ses dispositions à l'égard de monsieur Abdelmajid X...,
Renvoie les parties à se pourvoir ainsi qu'elles aviseront de ce chef,
Statuant sur l'appel incident de l'EURL FDL REGIONS,
Confirme l'ordonnance de référé du 9 novembre 2009 en ce qu'elle a rejeté la demande formée l'EURL FDL REGIONS à l'encontre de monsieur José Y...,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes formées par'EURL FDL REGIONS à l'encontre de la SARL LE COQ ROUGE, de monsieur Stéphane G..., de madame Laure H..., de madame Anne-Marie Z... née B... et de la SARL AM B...,
Condamne l'EURL FDL REGIONS à payer à monsieur Abdelmajid X... et à monsieur José Y..., chacun la somme de 1. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette les autres demandes formées sur le même fondement,
Condamne l'EURL FDL REGIONS aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, pour ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande.
Le greffier Le président