R. G : 09/ 07228
Décision du tribunal de grande instance de Lyon
Au fond du 05 novembre 2009
1ère chambre-section 2- cabinet A-
RG : 05/ 11348
COUR D'APPEL DE LYON
1ère chambre civile A
ARRET DU 17 Mars 2011
APPELANTS :
Société AUTOFINANCE-SA-
siège social :
Lieudit " Les Garattières "
521 route Nationale
01120 LA BOISSE
ses bureaux administratifs :
38, rue de l'Université
69007 LYON
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assistée de la SELARL B2R & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
M. Hervé X...
né le 09 Décembre 1951 à REUTLIGEN (ALLEMAGNE)

69004 LYON
représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assisté de la SELARL B2R & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Alain Y...
né le 09 Janvier 1948 à SAINTE FOY-LES-LYON (RHONE)

69510 THURINS
représenté par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assisté de la SCP JAKUBOWICZ MALLET-GUY & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 14 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 03 Février 2011
Date de mise à disposition : 17 Mars 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Michel GAGET, président
-Christine DEVALETTE, conseiller
-Philippe SEMERIVA, conseiller
assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier
A l'audience, Philippe SEMERIVA a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Michel GAGET, président, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE
Aux termes d'un protocole d'accord du 13 février 1996, M. X..., actionnaire majoritaire et président du conseil de la société anonyme Autofinance, a proposé à certains des salariés de cette société, notamment M. Y..., qui a par la suite renoncé à cet accord, d'entrer dans le capital à hauteur de 1 865 actions, rachetables en cas de cessation du contrat de travail pour quelque cause que ce soit.
Le 10 octobre 1996, M. X... signait un document unilatéral portant sur des cessions de parts à M. Y....
Par acte du 2 décembre 1996, il indiquait que 3 730 actions avaient été cédées à ce dernier, rachetables dans les mêmes conditions, et signait un ordre de mouvement à concurrence de ce nombre.
M. Y... était par ailleurs titulaire de 5 autres actions.
Le contrat de travail de M. Y... a été transféré à un autre employeur en application de l'article L. 122-12 du code du travail ; puis il a été licencié, en 2003.
Trois points ont alors fait litige, concernant :
- la nature et la portée de l'engagement de M. X..., personnel ou en seule qualité de président du conseil de la société Autofinance,
- le nombre des parts détenues par M. Y...,
- leur valeur, plus précisément son mode de calcul.

Pour ce qui est de la présente procédure, la société Autofinance a assigné M. Y... aux fins de voir opérer le transfert forcé à son profit de 3 730 actions au prix de 63 607, 40 euros.
La société Autofinance a été par la suite absorbée par la société Sangar, le traité de fusion indiquant qu'une action Sangar serait échangée contre 24 actions Autofinance.
M. Y... a lui-même assigné M. X... aux fins de le voir condamner à lui racheter ses actions, dont il estime le nombre à 4 635, et de voir désigner un expert pour en fixer le prix ; il demandait en outre paiement d'une provision de 181 926, 63 euros, correspondant selon lui à la valorisation des parts après fusion-absorption selon la propre évaluation de la société Autofinance.

Statuant sur ces instances jointes, le jugement entrepris a :
- déclaré irrecevable l'action de la société Autofinance, au motif que seul M. X..., personnellement, s'est engagé à racheter les actions,
- dit recevable l'action de M. Y... contre M. X...,
- rejeté sa demande de dommages-intérêts,
- dit qu'il est détenteur de 3 735 actions dans le capital de la société Autofinance,
- condamné M. X... à les lui racheter sur la base de leur valeur mathématique,
- sursis à statuer sur la valeur des actions et désigné expert avec mission de déterminer cette dernière,
- condamné M. X... à payer à M. Y... une somme provisionnelle de 63 607, 40 euros à valoir sur le prix,
- ordonné l'exécution provisoire et sursis à statuer sur les dépens.

La société par actions simplifiée Autofinance et M. X... ayant relevé appel, la société Autofinance s'est désistée de son recours.
En l'état de leurs dernières écritures, la société Autofinance et M. X... font valoir, s'agissant de la première, que, puisque M. Y... refuse son désistement et lui réclame des dommages-intérêts ainsi qu'une indemnité au titre des frais irrépétibles, il convient d'observer qu'il a lui-même sollicité pendant des années l'exécution du protocole par la société Autofinance et qu'il ne caractérise pas un abus ni ne justifie d'aucun préjudice, puisque la question de fond n'est pas affectée par la présence ou l'absence aux débats de cette société.
Elle conclut donc :
- lui donner acte de son désistement demandé par M. Y...,
- le débouter de ses demandes dirigées à son encontre.
M. X... demande :
- de confirmer le jugement en ce qu'il a fixé à 3 735, au 30 septembre 2003, le nombre des actions de M. Y... dans la société Autofinance, ainsi qu'il résulte, tant des actes de cession, que des feuilles de présence des assemblées générales et du registre des mouvements de titres ; il estime d'ailleurs que la contestation sur ce point est tardive et que le protocole sur lequel M. Y... fonde à présent sa demande est demeuré à l'état de projet, le seul accord existant et valide étant celui du 2 décembre 1996, qui était le seul dont il demandait initialement l'exécution et dont les termes mêmes manifestent qu'il ne détenait que 1, 665 % du capital, alors que dans sa thèse il en aurait détenu 2, 07 % ; M. X... ajoute que l'ordre de mouvement en question ne porte ni visa de l'émetteur, ni date d'inscription au compte du bénéficiaire, qu'il n'a jamais été exécuté et que M. Y... n'a pu se méprendre pendant 12 ans sur le nombre d'actions qu'il détient réellement,
- de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que ces actions doivent être rachetées par M. X...,
Il en sollicite au contraire la réformation pour le surplus, pour voir dire que M. Y... devra régulariser les bordereaux de transfert de ces 3 735 actions au prix de 63 607, 40 euros, payé en exécution provisoire de ce jugement car une expertise est inutile, le protocole se suffisant à lui-même, qui précise les modalités de fixation du prix.
M. X... en conclut que les comptes de référence sont ainsi clairement définis (" comptes consolidés ", c'est-à-dire ceux du groupe et non ceux de la holding Autofinance), de même que la méthode d'évaluation (situation nette comptable à la date de l'acquisition sans réévaluation, donc, de la valeur des filiales).
Il soutient qu'en tout cas, si les parties avaient voulu retenir la valeur réelle de la société Autofinance, elles n'auraient pas fait référence au bilan consolidé, qu'elles ont entendu mettre en place un système simple d'évaluation, et que la " valeur mathématique " doit s'entendre du montant de l'actif net divisé par le nombre d'actions ; il cite à ce propos les conclusions d'un consultant privé.
M. X... conclut au rejet de toutes les demandes de M. Y... et à sa condamnation au paiement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

M. Y... demande à la Cour de " prendre acte " du désistement de la société Autofinance ou de le " constater ", mais de la condamner au paiement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, dans la mesure où elle l'assigné en parfaite connaissance de l'irrecevabilité de sa demande et a relevé appel d'un jugement lui exposant clairement les motifs de cette irrecevabilité.
S'agissant de son litige avec M. X..., il soutient, d'abord qu'il est propriétaire de 4 635 actions en application, notamment, d'un acte unilatéral et d'un ordre de mouvement du 14 septembre 1998, dont rien ne permet de penser, comme l'a retenu le tribunal, qu'il serait antidaté, qui ne fait pas double-emploi avec le protocole du 2 décembre 1996 et qui n'est pas un projet ; il ajoute qu'il n'a cessé d'élever cette difficulté lors des assemblées générales.
M. Y... souligne qu'il n'est pas contesté que le calcul de la valeur de rachat des parts doit être effectué sur la base du bilan consolidé au 31 décembre 2002, mais il soutient :
- que la " valeur mathématique " visée au protocole ne s'entend pas de l'actif net comptable ou de la valeur comptable, mais bien de la valeur vénale des éléments d'actif, diminuée du passif réel et des provisions, et suppose un retraitement des bilans permettant de redonner aux valeurs comptables leur valeur réelle, seule cette méthode, qui correspond à l'intention commune des parties, permettant d'ailleurs d'obtenir l'image la plus proche de la réalité,
- que le fait que les parties n'ont pas convenu d'un recours à l'expertise n'interdit pas au juge d'ordonner une telle mesure.
Il estime enfin que la provision ne peut être inférieure à la valorisation émanant de la société Autofinance elle-même et demande :
- d'infirmer le jugement, pour dire qu'il est propriétaire de 4 635 actions,
- de le confirmer, en ce qu'il a dit que M. X... devait lui racheter ces actions sur la base de leur valeur mathématique, définie comme valeur nette corrigée,
- de le confirmer, en ce qu'il a rejeté les demandes adverses de dommages-intérêts, ordonné une expertise et fait droit à la demande de provision, mais de porter celle-ci à la somme de 181 926, 63 euros,
- de rejeter les demandes formées par les parties adverses, de les condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel et de mettre à la charge de M. X... le paiement d'une indemnité de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Le désistement de la société Autofinance est intervenu par conclusions du 26 mai 2010.
Mais, par conclusions du 6 avril 2010, M. Y... avait formé contre elle une demande incidente tendant au paiement de dommages-intérêts pour appel abusif.
Il en résulte que ce désistement ne pouvait produire effet que dans la mesure où il était accepté ; tel n'est pas le cas, malgré les termes des conclusions de M. Y..., puisqu'il maintient sa demande incidente et qu'ainsi son acceptation n'est pas claire et dépourvue d'équivoque ; ce désistement est donc privé de tout effet.
Pour autant, la société Autofinance ne formule plus aucun argument tendant à la réformation du jugement entrepris, qu'il y a donc lieu de confirmer en ce qu'il la déclare irrecevable en ses demandes.
Cet appel non soutenu, formé par une société qui n'explique même pas comment elle se trouve aux droits de la société Sangar, est abusif, d'autant qu'après avoir longuement critiqué le jugement dans ses premières écritures, elle concède à présent que " la question ne présente aucun intérêt pour elle ".
Il y a lieu à amende civile.
Pour autant, ce comportement n'a pas eu d'incidence sur la marche du litige, le débat de fond entre MM. Y... et X... n'en étant pas affecté.
Il n'y a pas lieu à dommages-intérêts.
Aucune circonstance ne conduit en revanche à écarter l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le protocole du 2 décembre 1996 attribue à M. Y... 3 730 actions qui viennent s'ajouter aux cinq déjà reçues en 1993, puis en 1999.
Quant à la propriété de 900 actions supplémentaires, M. Y... produit un acte du 10 octobre 1996 et un ordre de mouvement du 14 septembre 1998.
Selon le premier document, M. X... " cède à M. Y..., selon bordereau joint, 1 865 actions " et s'engage à " verser sous forme d'actions supplémentaires, 965 actions, cédées ce jour " ainsi que " 900 actions à la fin de l'accomplissement de la mission confiée à M. Y... et en tout état de cause au plus tard le 14 septembre 1998 ".
L'accord du 2 décembre 1996 mentionne que M. X... " a cédé à M. Y... selon bordereau joint, 3 730 actions ".
On trouve au bas de cet acte des mentions manuscrites signées de M. X... : " la totalité des actions d'Autofinance est de 224 000 à ma connaissance, donc M. Y... reçoit bien ce jour 3 730 actions et donc détiendra 3 730/ 224 000 = 1, 665 % du capital ".
Nulle novation ne résulte expressément de ce protocole, qui ne reprend ni ne cite l'acte du mois d'octobre, ni même n'y est évoquée.
Il en résulte que les deux engagements sont indépendants et cette situation est bien illustrée par la mention manuscrite précitée, car en décembre 1996, c'est-à-dire avant la date visé à l'acte du mois d'octobre, M. Y... n'est effectivement propriétaire que de 3 730 parts.
Mais, advenant le 14 septembre 1998, la promesse portant sur les 900 parts supplémentaires devait être honorée.
C'est ce que confirme l'ordre de mouvement, incomplet, daté précisément du 14 septembre 1998.
Le tribunal a retenu que ce document ne porte pas la date de sa confection réelle, et la Cour estime également que cette date n'est pas exacte, cet ordre étant postdaté, en réalité, ce dont on se convainc en observant :
- qu'il porte précisément la date de réalisation inconditionnelle de la promesse de cession,
- qu'il ne se rattache logiquement à aucun autre document pouvant expliquer sa confection à cette date,
- que si même il est incomplet, comme le soutient M. X..., cela ne signifie pas qu'il est resté à l'état de " projet ", d'une part parce qu'un projet d'ordre de mouvement de titres ne se conçoit pas, et, d'autre part, parce que ce caractère incomplet confirme qu'il ne s'agit que de donner une garantie morale d'exécution automatique, à bonne date, d'un engagement qui n'avait pas à être mis en oeuvre immédiatement, mais qu'il suffisait de compléter.
Dans ces conditions, M. Y... est fondé à dire qu'il est bien propriétaire, sur la base de cet engagement spécifique, de 900 actions s'ajoutant aux 3 735 qu'il détient par ailleurs.
Le caractère tardif de sa réclamation est indifférent, et il n'est pas de contradiction de sa part à avoir initialement fondé sa demande sur le seul protocole du mois de décembre 1996, avant de l'étendre à cette réclamation distincte.
A titre surabondant, par l'attestation de M. Eicholz, dont rien ne permet de retenir qu'elle serait de complaisance ainsi que M. X... se borne à l'alléguer, M. Y... justifie qu'il a protesté en assemblée générale des actionnaires contre le nombre de parts qui lui étaient censément attribuées ; il n'importe pas qu'il en ait à cette occasion revendiqué plus encore que ce qu'il demande à présent, dès lors que cette protestation manifeste son désaccord sur ce point.
Le fait, enfin, que le registre des titres ne mentionne pas le transfert de ceux dont il est ici question retrace seulement l'inexistence, incontestée, de ce transfert, mais non l'absence de droit à l'obtenir.
Il convient de réformer le jugement entrepris en ce qu'il retient le seul nombre de 3 735 parts.
Les promesses de rachat ont été librement consenties selon un prix déterminable à partir d'éléments objectifs, son mode de calcul étant précisé au protocole du 2 décembre 1996 et à l'acte unilatéral du 10 octobre, en des termes quasi identiques :
" La valeur de rachat sera calculée sur la base de la valeur nominale minimum en cas de situation égale ou inférieure au montant du capital initial (" social ", selon l'acte du mois d'octobre) ou sur la base de la valeur mathématique en cas de situation nette supérieure.
Le calcul sera effectué sur la base de la situation nette d'Autofinance du dernier bilan consolidé arrêté lors du départ de M. Y... (" au 31 décembre de chaque année ", selon l'acte du mois d'octobre).
La référence est la situation des comptes consolidés au 31 décembre 1995 et sur lesquels la situation nette est égale à 29 237 218 francs ".
Les parties admettent que le bilan consolidé à prendre en compte est celui arrêté au 31 décembre 2002.
Elles divergent en revanche sur le sens à donner à l'expression " valeur mathématique ", qui est bien celle qui figure aux actes, et non celle de " valeur mathématique comptable ", de sorte que l'argumentation de M. X..., en tant qu'elle se réfère à cette autre notion en citant un ouvrage de référence, n'est pas pertinente.
Selon la direction générale des impôts, la valeur mathématique s'obtient par la somme des valeurs vénales des différents éléments de l'actif, diminuée de la somme des éléments du passif réel (dettes à long, moyen et court terme) et des provisions ; cela suppose donc un retraitement des bilans, de façon à corriger les valeurs comptables pour les ramener aux valeurs réelles.
Il s'agit donc d'un actif net réévalué.
M. Y... insistant cependant sur l'idée qu'il s'agit là de la définition en vigueur, il faut encore examiner si tel était déjà le cas lors de la rédaction des actes.
Outre l'ouvrage précité, M. X... se fonde sur les travaux d'un consultant privé, mais celui-ci souligne précisément que l'expression n'est pas normalisée pour ajouter que les écrits des années 1970 réservent son utilisation au simple constat du calcul mathématique de rapport entre l'actif net et le nombre de titres ; il y ajoute les propos du commissaire du gouvernement sous CE, 2 décembre 1977 évoquant " la valeur mathématique représentative de l'actif net comptable ".
Mais dans la mesure où cette expression n'était pas normalisée, ces quelques indices ne sont pas de nature à emporter la conviction sur sa clarté dans l'intention des parties.
Au contraire, comme l'a relevé le tribunal, leur pratique reflétant leur intention commune est tout autre.
Certes, comme le soutient M. X..., l'accord du 13 février 1996- dont rappelle qu'il n'a pas eu de suites en ce qui concerne M. Y...- recourt à des notions, apparemment différentes, " d'actif net réévalué ", " corrigé en valorisant les éléments corporels ", selon " expertise ".
Mais précisément, l'acte du 10 octobre 1996 précise que les actions " subiront le même sort que celles détenues par M. Y... et tel que prévu au protocole d'accord signé entre les parties le 13 février 1996 ".
Il n'était donc pas question de procéder autrement qu'initialement prévu, et le sort des actions détenues par M. Y... était bien le même que celui des parts détenues par les deux autres salariés concernés par ce protocole.
Il en résulte que, pour les parts cédées avant le 2 décembre 1996, le recours à un calcul impliquant une réévaluation des actifs s'impose.
Pour celles cédées à cette date, il est exact que les expressions employées diffèrent.
Mais, outre qu'il serait surprenant que les parties se soient accordées à procéder d'une façon pour certaines actions, et d'une autre pour certaines autres, la rédaction même de la convention distingue bien deux hypothèses, celle où la situation est égale ou inférieure au montant du capital initial, la valeur de rachat étant alors calculée sur la base de la valeur nominale, et celle au contraire où la situation nette est supérieure à ce montant, et dans ce cas, il y a lieu d'appliquer la valeur mathématique.
On ne saurait en déduire qu'il était convenu que, dans l'un comme dans l'autre cas, les principes de valorisation devaient en définitive être les mêmes.
Dans ces conditions, l'intention commune des parties, dont il n'est nullement démontré qu'elles auraient eu en vue une solution essentiellement simple et pratique, était bien de prendre en compte la valeur mathématique au sens actuel du terme.
Le fait qu'aucune expertise ne soit prévue par la convention est sans incidence sur cette conclusion.
En effet, quelles que soient les références indirectes que fait M. X... à l'article 1843-4 du code civil, du moment que les parties n'en ont pas emprunté la voie et que la Cour n'envisage pas de l'appliquer d'office, il est toujours possible, en cas de survenance d'un différend de désigner, d'accord des parties ou par la voie judiciaire, un technicien apte à réévaluer les postes du bilan en fonction des données conventionnelles de l'acte extra-statutaire de cession, en-dehors de la mise en oeuvre de la procédure particulière d'évaluation prévue par la loi dont le caractère d'ordre public implique seulement qu'une des parties ne peut empêcher l'autre d'y recourir, de sorte qu'il ne s'impose pas de prévoir conventionnellement cette désignation par avance.
Dans ces conditions, et sauf à modifier le nombre des parts jugées être la propriété de M. Y..., il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ces divers points.
C'est également le cas en ce qui concerne le montant de la provision.
En effet, la modification du nombre des parts ne permet pas de retenir, sans contestation sérieuse, l'évaluation revendiquée par M. Y..., fut-elle proposée par M. X..., alors qu'on ne peut exactement mesurer, ni l'incidence de la réduction du capital de la société Autofinance, ni être certain que la situation de 2008 serait moins bonne que celle de 2002, et alors que l'évaluation expertale est en cours.
PAR CES MOTIFS :
- Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, hors celle disant que M. Y... est détenteur de 3 735 actions dans la société Autofinance,
- Statuant à nouveau, dit que M. Y... est propriétaire de 4 635 des parts ayant formé le capital de la société anonyme Autofinance,
- Condamne la société par actions simplifiée Autofinance au paiement d'une amende civile de 5 000 euros,
- Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne in solidum avec M. X... à payer à M. Y... une somme de 6 000 euros,
- La condamne in solidum avec M. X... aux dépens d'appel, avec droit de recouvrement direct au profit de Me Morel, avoué.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
Joëlle POITOUX Michel GAGET