COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 378 DU SIX NOVEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT
AFFAIRE No : 15/02034
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 15 décembre 2015-Section Commerce.

SOCIETE SODIGLACES - SARL, prise en la personne de son gérant en exercice, Monsieur C...


Représenté par Maître Stéphane X..., avocat au barreau de PARIS

Monsieur Rémy Y...


Représenté par Maître Jérôme Z... de la SCP MORTON
&amp; ASSOCIES (Toque 104), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
SARL TRANSPORT RAMASSAMY

Non Comparante, Non représentée
Ayant pour conseil, Maître Gérald A... (Toque 90), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 Mai 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties présentes à l'audience ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 24 juillet 2017 date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été successivement prorogé au
6 novembre 2017.
GREFFIER Lors des débats : Mme Lucile Pommier, greffier principal.

Réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. Rémy B... a été embauché par contrat à durée déterminée puis à durée indéterminée par la sarl TRANSPORT RAMASSAMY à compter du 1er septembre 2006.
Par lettre du 22 novembre 2011, M. B... a été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement.
Par courrier daté du 7 décembre 2011, M. B... a été licencié pour faute grave par la SARL TRANSPORT RAMASSAMY.
Par déclaration au greffe en date du 19 novembre 2014, M. B..., contestant cette mesure, a saisi le conseil de prud'hommes de Pointe - à - Pitre aux fins de voir condamner la sarl TRANSPORT RAMASSAMY au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, de primes d'ancienneté et de repas, à titre d'indemnité de préavis, d'indemnité légale de lienciement, d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et de dommages et intérêts tant pour licenciement abusif que pour prêt de main d'oeuvre illicite, et voir ordonner la remise des documents de fin contrat et prononcer la condamnation de la sarl TRANSPORT RAMASSAMY au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
Par jugement du 15 décembre 2015, la juridiction prud'homale, statuant sous la présidence du juge départiteur, a ordonné la jonction des procédures enrôlées sous les numéros RG 14-683, RG 15-016 et RG15-017 sous le numéro RG 14-683, rejeté l'ensemble des demandes formulées par M. B... à l'encontre de la SAS SOCREMA, constaté que la SAS SODIGLACES anciennement dénommée SAS SOCREMA DISTRIBUTION et la SARL TRANSPORT RAMASSAMY sont co-employeurs de M. B..., qualifié son licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné in solidum la société SODIGLACES et la SARL TRANSPORT RAMASSAMY à verser à M. B... les sommes suivantes :
- 5 000 euros en réparation au titre de l'indemnisation spécifique résultant du recours au prêt illicite de main - d'oeuvre
- 407, 30 euros à titre de rappel de l'indemnité d'ancienneté,
- 1 591,08 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
- 3 032 euros au titre de l'indemnité de préavis,
- 9 096 euros au titre de l'indemnisation du préjudice subi,
a rejeté la demande formulée au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement, ordonné à la SAS SODIGLACES et la SARL TRANSPORT RAMASSAMY la remise à M. B... des documents de fin de contrat rectifiés conformément au jugement, fixé une astreinte au montant provisoire de 50 euros par jour de retard jusqu'au 31 octobre 2016, condamné M. B... à payer à la SAS SOCREMA la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et condamné in solidum la SAS SODIGLACES et la SARL TRANSPORT RAMASSAMY à payer à M. B... la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 23 décembre 2015, la société SODIGLACES a relevé appel de ce jugement.
L'affaire a été appelée et retenue à l'audience de plaidoirie du 15 mai 2017.
PRÉTENTIONS ET MOYENS
Par conclusions du 05 septembre 2016 auxquelles il a été fait référence à ladite audience, la sarl SODIGLACES demande à la cour de déclarer recevables et bien fondées ses prétentions, d'infirmer en conséquence le jugement déféré, de la mettre hors de cause, de condamner la société TRANSPORTS RAMASSAMY à lui restituer l'intégralité des sommes qu'elle a acquittées au profit de M. B..., augmentée des intérêts de retard à compter de leur paiement et de condamner M. B... à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La sarl SODIGLACES soutient que le prêt de main - d'oeuvre illicite n'est pas caractérisé dans la mesure où l'entreprise prestataire assurait l'encadremment de son personnel et lui donnait des instructions, et rappelle que la notion de co -emploi, construction exclusivement jurisprudentielle, n‘a vocation à s'appliquer que dans le cadre de mouvements de personnels au sein d'un même groupe et non pas entre sociétés juridiquement distinctes.
Elle constate que M. B... est défaillant dans la preuve d'éléments révélant les supposées instructions qu'elles lui auraient données, reprochant à cet égard au conseil de prud'hommes d'avoir jugé sur la foi des seules déclarations de ce dernier.
Elle insiste sur l'absence de lien de subordination entre elle et M. B... et le fait que la société TRANSPORTS RAMASSAMY disposait d'autres collaborateurs intervenant dans le cadre de la sous - traitance qui lui était confiée, le courrier adressé du 25 octobre 2010 n'étant qu'une correspondance d'insatisfaction adressée à la société TRANSPORTS RAMASSAMY sur ses prestations mal exécutées.
Par conclusions auxquelles il a été fait référence à l'audience, M. B... demande de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé la sarl TRANSPORTS RAMASSAMY et la SARL SODIGLACES, co-employeurs, sans cause réelle et sérieuse son licenciement, condamné solidairement la sarl TRANSPORTS RAMASSAMY et la SARL SODIGLACES à lui remettre, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision, les documents de fin de contrats, de fixer la rémunération brute moyenne conventionnelle à la somme de 1851,73 euros, de condamner solidairement ou à défaut in solidum la sarl TRANSPORTS RAMASSAMY et la SARL SODIGLACES au paiement des sommes suivantes :
- 3108,60 euros à titre de rappel de salaire,
- 1358,24 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté,
- 17 059,45 euros à titre de rappel de primes de repas,
- 1 851,73 euros au titre des irrégularités de forme du licenciement,
- 22 220,76 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- 22 220,76 euros au titre de prêt de main d'oeuvre illicite,
- 3 703,46 euros au titre du préavis,
- 1851,93 euros au titre des indemnités légales de licenciement plus favorables que les indemnités conventionnelles,
et de condamner les mêmes au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. B... soutient en défense que la société SODIGLACES, ayant en charge la distribution des crèmes glacées,FLOUP, PARADIS GLACE et MIKO, s'est attachée ses services par le biais de la sarl TRANSPORT RAMASSAMY qui se livrait ainsi au prêt de main d'oeuvre illicite; qu'en réalité, alors qu'il était embauché en qualité de chauffeur-livreur, il ne travaillait que pour le compte de la société SODIGLACES en qualité de commercial, chargé de récupérer les commandes des clients, et de cariste, allant même à utiliser pour ses tournées le camion appartenant à l‘ancienne société SOCREMA DISTRIBUTION, camion qu'il devait récupérer sur le parking de la société SODIGLACES ; que les motifs de son licenciement ne sont que ceux émanant de cette société, lui reprochant un volume de vente de glaces et de crèmes glacées en diminution à celui qu'elle était en droit d'attendre et/ou la prise de commandes insuffisantes par rapport aux besoins de l'hypermarché CARREFOUR de Milénis ; qu'en outre, il avait la charge exclusive de la livraison des produits de la société SODIGLACES pour la trentaine de ses clients.
Il fait observer que les griefs de licenciement, invoqués par l'employeur, se rapportent à des faits prescrits et que la lettre de convocation à l'entretien n'est pas conforme aux dispositions de l'article L.1232-4 du code du travail. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur le prêt illicite de main d'oeuvre
Selon l'article L.8241-1 du code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet le prêt de main-d'oeuvre est interdite.
S‘il n'est pas contesté que M. B... a été embauché en qualité de chauffeur-livreur par la société TRANSPORTS RAMASSAMY par contrat du 1er janvier 2006, il ne fait aucun doute que ce salarié était également employé à d'autres tâches à exécuter au profit de la SAS SOCREMA DISTRIBUTION, devenue SAS SODIGLACES, notamment celle de veiller au dynamisme commercial de la tournée sur le secteur de distribution des produits de l'enseigne, par un engagement actif de développement des commandes des clients nécessaires à l'augmentation souhaitée de ses résultats et du chiffre d'affaires. Par lettres des 22 octobre 2010 et 20 juillet 2011, la SAS SOCREMA DISTRIBUTION informait la société TRANSPORTS RAMASSAMYde la baisse du volume des ventes de glaces et crèmes glacées sur tout le secteur de distribution confié et en particulier de celui de l'hypermarché CARREFOUR de Milénis, tout en rappelant l'urgence qu'il y a, à chaque fois, à pallier les manquements du salarié B... aux activités de réassort des rayons.
Ces lettres révèlent donc une activité d'agent commercial accomplie par M. B..., via la sarl TRANSPORTS RAMASSAMY,tous les jours de la semaine aux conditions et sous les directives de la SAS SOCREMA DISTRIBUTION, devenue SAS SODIGLACES, pour répondre aux attentes de son principal client, l'hypermarché CARREFOUR - Milénis.
La sarl TRANSPORTS RAMASSAMY avait manifestement perdu tout contrôle de la réalisation du travail de B..., à l'exception du service de paiement des salaires.
Il est également relevé, surabondamment que les certificats d'immatriculation de véhicules produit par la sarl SODIGLACES au soutien du moyen de l'utilisation par la sarl TRANSPORTS RAMASSAMY de son propre véhicule, sont anciens et malheureusement délivrés à des personnes autres que l'employeur sarl TRANSPORTS RAMASSAMY.
C'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré, par une motivation très complète et juste, que la sarl TRANSPORTS RAMASSAMY et la SAS SOCREMA DISTRIBUTION, devenue SAS SODIGLACES, n'avaient en réalité pour unique brut que de mettre à la disposition de cette dernière un salarié ayant pour tâche d'assurer la distribution des produits SOCREMA sur un secteur donné, B..., réalisant ainsi l'objet social de la SAS SOCREMA DISTRIBUTION et accomplissant les missions confiées selon les régles et procédures fixées par cette dernière. A cet égard, il a été rappelé à bon escient par les premiers juges que par suite du courrier du 9 novembre 2011, la SAS SOCREMA DISTRIBUTION demandait à la sarl TRANSPORTS RAMASSAMY de prendre toute mesure suite aux manquements de M. B..., ce que celle-ci fit sans tarder en entreprenant à l'encontre de M. B... une procédure de licenciement. Cette mesure ne manqua pas de provoquer, dans la foulée, la cessation d'activité de la sarl TRANSPORTS RAMASSAMY, faute d'avoir d'autres salariés à son service.
Sur la notion de co-employeurs, sans que cette nomination ait une réelle portée juridique sur le sens des condamnations prononcées, il semble plus adapté de considérer que M. B... était placé sous l'autorité d'employeurs conjoints, la sarl TRANSPORTS RAMASSAMY et la société SODIGLACES, la première payant les salaires et la seconde donnant les instructions.
Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce chef.
Sur les rappels de salaires et de primes d'ancienneté et de repas
- sur le rappel de salaires :
M. B... soutient que la convention Collective "transports routiers", brochure 3085 IDCC 16 convention collective nationale du 21 décembre 1950 lui est applicable et prévoit un taux horaire de 9,33 euros dans sa situation au coefficient de 140 et à l'échelon 3, alors que l'analyse des bulletins laisse apparaître un taux horaire erroné de 9 euros. Ce taux horaire de9,33 euros conduit à fixer son salaire conventionnel à la somme de 1415,08 euros.
Au vu des bulletins de paye produits au titre de janvier et février 2011, M. B... a touché une rémunération brute horaire de 9,02 euros sur les deux premiers mois de l'année 2011, c'est -à-dire la somme de 1369,58 euros là ou il aurait dû percevoir la somme brute de 1 415,08 euros, soit un manque à gagner de 47,08 euros pour chaque mois.
S'agissant des mois de mars, avril, mai et juin 2011, il est relevé sur les bulletins de paye un salaire de base mais aussi un salaire brut variable dont le montant est supérieur à la somme de 1415,08 euros et à partir duquel les cotisations sociales ont été déduites. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que l'employeur a rattrapé le manque à gagner en augmentant nettement la rémunération du salarié, en particulier, pour juin et juillet 2011.
Le jugement sera confirmé sur ce chef.
- Sur la prime d'ancienneté :
Considérant la convention collective de la Guadeloupe qui prévoit pour un ouvrier échelon 3 un salaire minimum de 1 508,58 euros du 1er mars 2011 au 31 décembre 2011 et une prime d'ancienneté de 1% du salaire de base par année après trois ans de présence continue dans l'entreprise, les premiers juges ont correctement calculé et fixé le montant de la prime de 407,30 euros à verser à M. B..., justifiant de deux années et trois mois d'ancienneté après les trois premières années d'embauche.
Le jugement sera confirmé sur ce chef.
-sur la prime repas :
M. B... réclame à ce titre la somme de 17 059,45 euros mais ne fait toujours pas, en appel, la démonstration des conditions dans lesquelles il était obligé de prendre son repas hors de son lieu de travail comme l'exigent les dispositions de la convention nationale des transports suite à un protocole d'accord étendu du 30 avril 1974.
Le jugement sera confirmé sur ce chef.
Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement
M. B... déplore ne pas avoir disposé des cinq jours ouvrables imposés par les textes pour se préparer à l'entretien préalable et que la lettre de convocation ne comporte pas les coordonnées de l'inspection du travail et de la Mairie du domicile.
Lorsque le licenciement est entaché d'une irrégularité de fond et de procédure, les deux indemnités prévues par les articles L.1235-2 et L.1235-3 ne se cumulent pas. Seule est attribuée au salarié justifiant d'une ancienneté de plus de deux ans au sein de l'entreprise, l‘indemnité sanctionnant l‘absence de cause réelle et sérieuse.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur l'indemnisation du préjudice subi en raison du licenciement sans cause réelle et sérieuse
Monsieur B... réclame à titre de dommages et intérêts la somme de 22 223,16 euros en se prévalant uniquement de ses cinq années d'ancienneté.
Ne ne faisant pas davantage la preuve devant la cour d'une situation particulière qui justifierait l‘allocation d'une telle somme, le jugement sera confirmé sur ce chef.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Succombant, la SAS SODIGLACES est condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 2 000 euros au bénéfice de M. B... au titre des frais engagés par celui-ci pour la défense de ses intérêts dans la présente instance.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement du 15 décembre 2015 dans toutes ses dispositions ;
Condamne in solidum la SAS SODIGLACES et la SARL TRANSPORT RAMASSAMY, en la personne de leurs représenants légaux, à payer à M. Remy José B... la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne in solidum la SAS SODIGLACES et la SARL TRANSPORT RAMASSAMY aux dépens ;
La greffière Le président,