R. G : 10/ 08950
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 09 Janvier 2012
Décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 11 octobre 2010
RG : 2010/ 07951
ch no 2- Cab. 4



APPELANT :
M. Loris Italo X...
né le 17 Novembre 1949 à FIVIZZANO (ITALIE)

69660 COLLONGES AU MONT D'OR
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de la SCP CHAVRIER-MOUISSET-THOURET, avocats au barreau de LYON

Mme Patricia Y... épouse X...
née le 25 Juillet 1957 à MIRIBEL (26350)

01700 MIRIBEL
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assistée de Me René LAMBERT, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 10 Novembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 23 Novembre 2011
Date de mise à disposition : 09 Janvier 2012
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur X... et Madame Y... se sont mariés le 11 octobre 1982, sans contrat de mariage et ont eu un enfant, Jessica née le 18 décembre 1990.
Monsieur X... a formalisé deux appels successifs par avoué distinct les 15 décembre 2010 et 25 janvier 2011 à l'encontre d'une ordonnance de non-conciliation rendue le 11 octobre 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui a :
- attribué à Madame Y... la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit, à titre de complément du devoir de secours,
- condamné Monsieur X... à payer à Madame Y... :
*au titre du devoir de secours, une pension alimentaire mensuelle de 2 200 
*à titre de provision ad litem, la somme de 2 000 
*pour l'entretien et l'éducation de l'enfant majeure une pension alimentaire mensuelle de

Dans ses dernières conclusions déposées le 27 octobre 2011 Monsieur X... demande à la Cour :
- de déclarer satisfactoire son offre de payer à son épouse la somme mensuelle de 1 000  au titre du devoir de secours,
- de juger que les pensions alimentaires mises à sa charge, tant au profit de l'épouse qu'au profit de l'enfant majeure, ne sont dues qu'à compter du 1er février 2011,
- de juger n'y avoir lieu à provision pour frais d'instance,
- de confirmer pour le surplus l'ordonnance déférée,
- de condamner Madame Y... à lui payer la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de condamner Madame Y... aux entiers dépens de l'instance, ceux d'appel devant être distraits au profit de la SCP BAUFUME SOURBE, avoué.
La jonction des deux appels a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état du 24 mars 2011.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 1er août 2011 Madame Y... s'oppose aux prétentions adverses et formant appel reconventionnel, demande à la Cour de :
- " donner acte " à Monsieur X... qu'il réside désormais à COLLONGES AU MONT D'OR,
- de condamner Monsieur X... à lui payer :
*la somme mensuelle indexée de 3 000  à compter du 11 octobre 2010 au titre du devoir de secours,
*la somme mensuelle indexée de 1 000  à compter du 11 octobre 2010 pour l'entretien et l'éducation de l'enfant majeure,
*la somme de 2 000  à titre de provision pour frais d'instance.
- de confirmer pour le surplus l'ordonnance entreprise,
- de condamner Monsieur X... aux dépens de première instance et d'appel, sous le bénéfice de l'application de l'article 699 du code de procédure civile pour ces derniers.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 novembre 2011 et l'affaire plaidée le 23 novembre 2011 a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu que liminairement il y a lieu d'écarter des débats la pièce 13 communiquée par Monsieur X... et les pièces 5/ a, 5/ b, 6/ a, 6/ b et 17 communiquées par Madame Y..., s'agissant de documents établis en langue italienne et non accompagnés d'une traduction en langue française.
Sur la pension alimentaire au titre du devoir de secours
Attendu que Monsieur X... a déclaré en 2011, au titre des revenus de l'année 2010, un revenu mensuel imposable de 8107  (moyenne sur 12 mois de 97 284 ) ;
Que la moyenne de son cumul imposable d'août 2011 révèle un salaire moyen de 7 343  ; que cette moyenne n'est cependant pas représentative de la réalité de sa rémunération annuelle sur 13 mois en ce qu'elle n'intègre pas notamment sa prime 13ème mois et les autre primes pouvant lui être versées en décembre, comme la prime bilan (cette dernière donne lieu à deux versements dans l'année, en août et en décembre, et si Monsieur X... justifie ne pas en avoir bénéficié en août 2011, il ne produit pas d'attestation de son employeur ou du comptable de la société Medlane certifiant l'absence de prime bilan pour 2011).
Qu'il réside désormais à COLLONGES AU MONT D'OR, dans un logement personnel moyennant un loyer mensuel de 970  ; qu'il s'acquitte des dépenses de la vie courante, dont l'impôt sur le revenu (1 279 / mois selon l'échéancier des 10 premiers mois de 2012).
Attendu que Madame Y... ne travaille pas et n'a pas de revenus personnels.
Qu'elle n'expose pas de frais de loyer comme bénéficiant de la jouissance du domicile conjugal pendant la procédure de divorce ; que la nature gratuite de cette jouissance la dispensera par ailleurs du versement d'une indemnité d'occupation pour la durée de la procédure de divorce.
Qu'elle supporte nécessairement les dépenses incompressibles de la vie courante afférentes à son logement dont notamment la taxe d'habitation (58, 25 / mois pour 2011), l'assurance habitation (48, 04 / mois), le chauffage au fuel 186, 66 / mois) et des dépenses d'ordre personnel (assurance voiture 37, 24 / mois).
Attendu que la consistance du patrimoine commun des époux ou leurs droits prévisibles en matière de retraite (pensions, épargne retraite...) sont indifférents à l'objet du présent litige, à savoir l'exécution du devoir de secours lequel, contrairement à la prestation compensatoire, n'a pas vocation à compenser une disparité dans les conditions de vie des époux dans un avenir prévisible.
Attendu que l'ensemble de ces considérations conduit à infirmer partiellement l'ordonnance déférée en fixant le montant de la pension alimentaire due par Monsieur X... à son épouse à la somme mensuelle de 1 500 , laquelle sera indexée dans les termes du dispositif ci-après.
Sur la pension alimentaire due pour l'enfant commun
Attendu que Madame Y... ne peut être accueillie en sa demande tendant à voir fixer la contribution alimentaire paternelle aux frais d'entretien et d'éducation de l'enfant majeure Jessica à la somme mensuelle de 1 000  dès lors qu'elle ne démontre pas que la pension alimentaire fixée par le premier juge serait inadaptée aux facultés contributives parentales et/ ou aux besoins de la jeune majeure ;
Qu'en particulier Madame Y... ne justifie pas de dépenses particulières pour l'entretien et l'éducation de l'enfant, hormis des frais de téléphone portable (49, 01 / mois) des frais de scolarité pour une école privée d'esthétique à LYON (358, 33 / mois sur 12 mois) et des frais d'abonnement SNCF (46, 80 / mois) ;
Que ne peuvent être retenues comme probantes ses pièces 13/ b (assurance automobile présentée comme étant celle de l'enfant pour une voiture Peugeot : 37, 85 / mois sur 11 mois) et 13/ c (facture de garagiste au nom de X... comportant la mention manuscrite du prénom Jessica mais se rapportant à une voiture Renault Clio : 145, 35 ) de par leur contradiction et le fait que l'enfant circule en TER pour se rendre à ses cours à LYON (cf l'abonnement mensuel précité trajet MIRIBEL/ LYON Part Dieu).
que par ailleurs il n'est pas démontré, en l'état des pièces communiquées, que l'état de santé de l'enfant Jessica nécessiterait des soins médicaux onéreux, les soins de kinésithérapie mentionnés dans le certificat médical du docteur Z... établi le 1 mai 2011 n'étant nullement justifiés dans leur mise en  uvre effective.
Que la décision déférée sera en conséquence confirmée sur le montant de la pension alimentaire due pour l'entretien et l'éducation de l'enfant commun.
Qu'y ajoutant, il sera prévu l'indexation de ladite pension, dans les termes du dispositif ci-après, afin de pallier la hausse du coût de la vie.
Sur la date d'exigibilité des pensions alimentaires
Attendu que les mesures provisoires fixées par l'ordonnance de non-conciliation sont de plein droit exécutoires par provision.
Que si Monsieur X... établit avoir fait verser ses salaires sur le compte joint des époux jusqu'au 31 janvier 2011, il ne peut être vérifié qu'il a effectivement laissé à disposition de son épouse lesdits salaire sur ce compte à due concurrence des pensions alimentaires mises à sa charge (soit globalement 2 800 / mois) dès lors qu'il ne communique pas les relevés bancaires correspondants pour la période considérée (du jour de l'ordonnance de non conciliation au 31 janvier 2011) ;
Qu'ainsi son affirmation selon laquelle ce compte joint a servi à payer toutes les dépenses de la famille n'apparaît pas fondée et ne permet pas de le décharger du paiement des pensions alimentaires du 11 octobre 2010 au 31 janvier 2011.
Que Monsieur X... sera en conséquence débouté de sa demande tendant à voir fixer au 1er février 2011 la date d'exigibilité des pensions alimentaires, celle-ci devant être maintenue au jour du prononcé de l'ordonnance de non conciliation
Sur la provision ad litem
Attendu que la confirmation de la décision entreprise s'impose, la situation économique de Madame Y... ne lui permettant pas de s'acquitter elle-même de ses frais d'avocat et la consistance du patrimoine commun (bien immobilier notamment) lui interdisant l'octroi du bénéfice de l'aide juridictionnelle.
Sur les autres mesures provisoires
Attendu que le surplus des dispositions de l'ordonnance entreprise sera confirmé comme n'étant pas autrement discuté.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Attendu que l'application de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée comme ne se justifiant pas.
Attendu que chacune des parties devra conserver la charge de ses dépens personnels d'appel ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens de première instance inexistants en matière d'ordonnance de non-conciliation.
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Ecarte des débats la pièce 13 communiquée par Monsieur X..., et les pièces 5/ a, 5/ b, 6/ a, 6/ b et 17 communiquées par Madame Y...,
Réforme partiellement l'ordonnance déférée,
Statuant à nouveau,
Fixe et en tant que de besoin, condamne à compter du 11 octobre 2010 Monsieur X... à servir à Madame Y..., une pension alimentaire mensuelle de 1 500  au titre de l'exécution du devoir de secours,
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée,
Y ajoutant,
Dit que les deux pensions alimentaires mises à la charge de Monsieur X... seront payables chaque mois, sur 12 mois et d'avance à la résidence du bénéficiaire le premier de chaque mois,
Dit que ces pensions seront réévaluées à l'initiative du débiteur, le 1er janvier de chaque année et pour la première fois le 1er janvier 2013, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages publié par l'INSEE, selon la formule suivante :
pour l'épouse : P : 1 500  X B

pour l'enfant : P : 600  X B

dans laquelle :
A = l'indice de base, à savoir celui paru au 1er octobre 2010,
B = l'indice du mois d'octobre précédant le 1er janvier où la majoration de la pension doit intervenir,
(ces indices sont communicables par l'INSEE de LYON téléphone 
...
ou www. insee. f
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne chacune des parties à conserver la charge de ses dépens personnels d'appel,
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président.