R. G : 10/ 05218
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 4
du 01 juillet 2010
RG : 10/ 5626




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 06 Juin 2011
APPELANTE :
Mme Tahia Farida 
Z... 
épouse 
Z...
née le 21 Octobre 1974 à LYON (69003)

69100 VILLEURBANNE
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Bénédicte DEL VECCHIO-ZINSCH, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 019427 du 14/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Rui-Manuel X...
né le 04 Juin 1971 à VENISSIEUX (69200)

69100 VILLEURBANNE
non représenté
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 14 Février 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 16 Mars 2011
Date de mise à disposition : 16 Mai 2011 prorogée jusqu'au 06 Juin 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt par défaut rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Françoise CONTAT, conseiller, en lieu et place de Jeannine VALTIN, président, légitimement empêchée et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance sur tentative de conciliation du 1er juillet 2010 par laquelle le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON a, notamment :
- attribué à Tahia Z... la jouissance du domicile conjugal
-dit que l'autre époux devra quitter les lieux avant le 1er octobre 2010
- dit que cette attribution n'est pas faite à titre gratuit
-dit n'y avoir lieu à pension alimentaire au titre du devoir de secours
-dit que chaque partie devra assurer le règlement provisoire de la moitié des échéances de crédits immobiliers et des charges communes
-attribué, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, « la jouissance du véhicule Renault Scenic ... à charge pour lui de régler le crédit afférent à ce véhicule et l'assurance » (sic)
- constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur l'enfant mineur, Léa X..., née le 17 août 2007
- fixé sa résidence chez la mère
-rejeté la demande d'interdiction de sortie du territoire
-dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement librement et à défaut d'accord,
- une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi 18h au dimanche 19h,
- pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (la première moitié les années impaires, la deuxième moitié les années paires)
à charge de prendre et de ramener l'enfant à sa résidence habituelle
-fixé la pension alimentaire mensuelle due par le père pour l'entretien et l'éducation de l'enfant mineur à la somme mensuelle de 200 ,
- autorisé le père à partir avec l'enfant au Portugal pendant son droit de visite et d'hébergement de l'été 2010 ;
Vu l'appel général régulièrement interjeté de la décision susvisée par Tahia Z... suivant déclaration du 12 juillet 2010 ;
Vu ses conclusions d'infirmation partielle déposées le 10 septembre 2010 dans les termes essentiels suivants :
- condamner Rui Manuel X... à lui payer la somme de 200  de pension alimentaire au titre du devoir de secours
-juger qu'il devra assurer le règlement provisoire « de la moitié » (sic) des échéances de crédits immobiliers et des charges communes
-fixer le droit de visite et d'hébergement du père librement et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux du samedi 10h au dimanche 18h et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours partagés par semaine et non par quinzaine, à charge pour le père de prendre et de ramener l'enfant à sa résidence habituelle
-fixer la pension alimentaire mensuelle due par le père pour l'entretien et l'éducation de l'enfant mineur à la somme de 300 
- le condamner aux entiers dépens ;
Vu la dénonciation de déclaration d'appel et de conclusions avec assignation devant la Cour d'appel en date du 2 décembre 2010 délivré, conformément aux articles 656 et 658 du code de procédure civile, à Rui Manuel X..., lequel n'a pas constitué avoué.
Vu l'ordonnance de clôture en date du 14 février 2011 ;
Sur l'omission matérielle figurant dans le dispositif de l'ordonnance déférée :
Attendu qu'il est manifeste qu'est omis le nom de Rui Manuel X... comme attributaire de la jouissance du véhicule Renault SCENIC dans le chef suivant de la décision :
« attribue, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, la jouissance du véhicule Renault Scenic ... à charge pour lui de régler le crédit afférent à ce véhicule et l'assurance », ce qui est confirmé par Tahia Z... dans le dispositif de ses conclusions ;
Qu'il peut donc être procédé d'office à la réparation de cette omission, en application de l'article 462 du code de procédure civile ;
sur la demande de pension alimentaire de Tahia Z... au titre du devoir de secours :
Attendu que l'article 255 6o du Code civil dispose notamment que, dans le cadre de la procédure de divorce, le juge peut fixer la pension alimentaire que l'un des époux devra verser à son conjoint ;
Que cette pension est une modalité d'exécution, pendant l'instance en divorce, du devoir de secours destiné à remédier à l'impécuniosité de l'un des conjoints et apparaît avec l'état de besoin dans lequel se trouve celui-ci, en rappelant que ce devoir de secours a un contenu plus large que l'obligation alimentaire de droit commun et que le juge n'a pas à s'en tenir au minimum vital ni même à ce qui est nécessaire pour vivre et doit tenir compte, pour fixer la pension alimentaire, du niveau d'existence auquel peut prétendre l'époux demandeur compte tenu des facultés de son conjoint et du train de vie auquel il était habitué ;
Attendu que le Juge aux affaires familiales, qui a dit n'y avoir lieu à pension alimentaire au titre du de devoir de secours, avait retenu la situation suivante pour chacun des époux :
- Tahia Z... justifiait percevoir un salaire mensuel de 596, 97  en moyenne pour un emploi d'assistante de vie à temps partiel et déclarait gagner d'autre part 1 000  par mois pour la garde d'enfants sauf pendant les vacances
-Rui Manuel X... justifiait percevoir un salaire mensuel moyen de 1 724, 94  ;
Que Tahia Z... précise que c'est la somme de 1 000  qui comprenait à l'époque les salaires des deux activités précitées ;
Attendu que devant la Cour les renseignements suivants sont donnés :
1) en ce qui concerne l'intimé, pas d'autre information que celle donnée par le premier juge et confirmée par l'appelante, soit un salaire mensuel moyen de 1724, 94 
2) en ce qui concerne Tahia Z..., qui a les charges de la vie courante pour elle-même et l'enfant commun, âgé à ce jour de 3 ans et demi, et qui dit ne plus avoir que les ressources retirées de la garde d'enfants, soit environ 400  par mois :
- elle produit un certificat de travail en tant qu'assistante de vie du 19 septembre 2009 au 10 juillet 2010 avec des bulletins de salaire de mai et juin 2010, ce dernier portant un cumul imposable de 3 797 , soit à priori une moyenne mensuelle jusqu'à cette date de l'ordre de 635 , joignant une attestation du 6 septembre 2010 de l'association par l'intermédiaire de laquelle elle exerçait cette activité et selon laquelle elle ne travaille plus depuis le décès de son dernier employeur
-elle produit également ses bulletins de salaires de La Paje, en tant qu'assistante maternelle, du 1er mai au 2 juillet 2010, le dernier bulletin portant un cumul imposable de 2 086 , soit une moyenne mensuelle de l'ordre de 415 , joignant un certificat de travail de son employeur indiquant que le contrat a été conclu du 22 janvier 2010 au 2 juillet 2010
- elle produit un relevé internet des versements de la CAF d'avril à août 2010 d'un montant mensuel de 177, 95  ;
Que ses revenus mensuels sont donc de l'ordre de 580  fin août 2010, sans qu'elle ne donne d'information sur sa situation postérieure ni sur des recherches éventuelles d'emploi à la date de l'ordonnance de clôture ;
Qu'elle fait état de charges du couple, en justifiant des charges de copropriété avec relance en août 2010, de relevés de compte du couple en avril et mai 2010 avec débit d'un crédit mensuel de 145, 91  (offre de prêt personnel d'août 2008 à août 2013) et de 625, 51  (prêt immobilier de 138 000  à compter du 8 août 2005 sur 25 ans) ;
Qu'en tout état de cause, vu la différence de revenus entre les deux époux, et la faiblesse de ceux de l'épouse, une somme mensuelle de 200  sera mise à la charge du mari en application de l'article au titre du devoir de secours ;
Que la décision déférée sera infirmée de ce chef ;
Sur la charge des échéances de crédits immobiliers et des charges communes :
Attendu que l'article 255 6o du code civil prévoit également la désignation de celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;
Que les époux ont à faire face aux échéances de prêts susvisées, soit au total 771, 42 , outre les charges de copropriété, l'appel de fonds du 1er juillet au 30 septembre 2010 ayant été de 504, 83 , Tahia Z... indiquant qu'elle règle la plupart de ces charges en ce que Rui Manuel X... ne le fait pas, lui ayant même donné de l'argent au mois d'août 2010 pendant la période de vacances de celui-ci afin qu'il achète de la nourriture pour Léa ;
Que si, dans le dispositif de ses écritures elle reprend la décision qui a mis pour moitié à la charge de chacun des époux le règlement provisoire des crédits et charges communes, dans le corps de celles-ci, elle sollicite que Rui Manuel X... en seul soit tenu, du fait de son impossibilité à y faire face elle-même eu égard à la faiblesse de ses ressources ;
Qu'il s'agit donc d'une erreur commise dans le dispositif dont il peut être tenu compte, les nouvelles dispositions de l'article 954 du code de procédure civile n'étant pas applicables en l'espèce ;
Attendu que vu les ressources et charges personnelles de chacun des époux, Rui Manuel X... devra assumer le règlement provisoire de l'ensemble des crédits du couple et Tahia Z..., celui des charges de copropriété ;
Que l'ordonnance sera infirmée en ce sens ;
Sur le droit de visite et d'hébergement de Rui Manuel X... sur Léa :
Attendu qu'il convient de noter que le Conseil de l'appelante a été avisé, par courriel du Conseiller de la mise en état du 17 septembre 2010, de bien vouloir inviter sa cliente, comme les deux parents y avaient été invités en première instance, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leur enfant de la possibilité d'être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée, en notant qu'en tout état de cause, vu l'âge de la mineure, son discernement ne peut pas être suffisant pour envisager celle-ci ;
Attendu que l'article 373-2-11 du code civil dispose :
Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1
3o l'aptitude de chacun d es parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 ;
Attendu que Tahia Z... explique que les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père doivent être réformées compte tenu du très jeune âge de Léa et du peu d'intérêt que lui porte son père au quotidien, précisant qu'elle a du emmener l'enfant chez le médecin après l'avoir récupéré auprès de son père après les vacances ;
Que le certificat médical produit, en date du 1er septembre 2010 atteste simplement que le médecin a eu l'enfant en consultation avec sa mère ;
Qu'enfin, Tahia Z... produit récépissé d'une déclaration de main courante du 29 juillet 2010 relative à des faits d'injures et menaces ;
Que les éléments ci-dessus ne permettent pas de démontrer que les modalités prévues en première instance pour le droit de visite et d'hébergement du père ne seraient pas conformes à l'intérêt de la fillette, tant hors vacances scolaires que pendant les vacances scolaires ;
Que l'ordonnance sera donc confirmée de ce chef ;
Sur la contribution de Rui Manuel X... à l'entretien et à l'éducation de Léa :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Qu'en application de l'article 373-2-2 du code civil en cas de séparation entre les parents la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants prend la forme d'une pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confiée ;
Attendu que, compte tenu des ressources et charges analysées et retenues plus haut pour chacun des parents, la contribution de Rui Manuel X... à l'entretien et à l'éducation de Léa a justement été fixée à la somme mensuelle de 200  ;
Que la décision entreprise sera confirmée de ce chef ;
Sur les dépens :
Attendu que Tahia Z... étant partiellement fondée en son recours en observant que si les explications et justificatifs de ses ressources avaient été correctement évoqués en première instance, ce recours n'aurait sans doute pas été nécessaire, chacune des parties conservera la charge de ses dépens ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil et par défaut,
1) Réparant d'office l'omission matérielle entachant le dispositif de l'ordonnance déférée :
Dit qu'il faut lire :
« attribue, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, la jouissance du véhicule Renault Scenic ... à Rui Manuel X... à charge pour lui de régler le crédit afférent à ce véhicule et l'assurance » (au lieu de « attribue, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, la jouissance du véhicule Renault Scenic ... à charge pour lui de régler le crédit afférent à ce véhicule et l'assurance ») ;
2) Confirme l'ordonnance déférée sauf en ce qui concerne la demande de pension alimentaire de Tahia Z... au titre du devoir de secours et le règlement provisoire des charges et crédits communs ;
- Statuant à nouveau des chefs ci-dessus infirmés :
- Condamne Rui Manuel X... à payer mensuellement à Tahia Z... une pension alimentaire de 200  au titre du devoir de secours ;
- Indexe ladite pension sur l'indice des prix à la consommation des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au 1er jour du mois où est rendue la présente décision et la variation s'effectuant le 1er janvier de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru.
Dit que la réévaluation est réalisée par le débiteur de la pension et que les indices peuvent être obtenus auprès de l'INSEE.
Dit que la 1ère revalorisation interviendra le 1er janvier suivant l'année de la présente décision, que les paiements devront être arrondis à l'euro le plus proche, et qu'elle devra être calculée comme suit :
Nouvelle pension due au 1er janvier = pension initiale x indice paru au 1er janvier
Indice du mois et de l'année de la décision
-Dit que Tahia Z... assumera le règlement provisoire des charges de copropriété et Rui Manuel X... celui des crédits contractés par le couple ;
3) Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens.
Le Greffier Le Président