No R.G. Cour : No RG 19/00017 - No Portalis DBVX-V-B7D-MFNECOUR D'APPEL DE LYON
JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT
ORDONNANCE DE REFERE
DU 21 Février 2019
DEMANDERESSE :
SAS QUALIFEO représentée par ses dirigeants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège [...]
Représentée par Maître KAEMPF, avocat au barreau de LYON (Toque 438)
DEFENDERESSES :
LA PROCUREURE GENERALE

Représentée par Maître Denis VANBREMEERSCH, Avocat Général
SELARL S... J... En sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS QUALIFEO

Représentée par Maître CROZE, avocat au barreau de LYON (Toque 757)
Association CONGES INTEMPERIES BTP, CAISSE RHONE-ALPES AUVERGN E
Parc Technologique [...], [...] [...]

Représentée par Maître CROZE, avocat au barreau de LYON (Toque 757) substituant la SCP DESSEIGNE ZOTA, avocats au barreau de LYON (Toque 797)
Audience de plaidoiries du 11 Février 2019
DEBATS : audience publique du 11 Février 2019 tenue par Catherine ROSNEL, Conseiller à la cour d'appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 7 janvier 2019, assistée de Sylvie NICOT, Greffier.
ORDONNANCE : contradictoire
prononcée publiquement le 21 Février 2019 par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile;
signée par Catherine ROSNEL, Conseiller et Marion COUSTAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu les assignations en référé délivrées le 28 janvier 2019 par la SAS QUALIFEO à madame la Procureure Générale, à la SELARL S... J... ès qualités de mandataire liquidateur de la société QUALIFEO et à l'association CONGES INTEMPÉRIES BTP, CAISSE RHÔNE ALPES AUVERGNE, afin d'obtenir du premier président de la Cour d'appel de LYON, l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du Tribunal de commerce de LYON du 18 décembre 2018 qui a prononcé sa liquidation judiciaire.
Vu l'appel de ladite décision, interjeté par la SAS QUALIFEO le 10 janvier 2019.
Vu les moyens et prétentions de la SAS QUALIFEO qui expose :
- que la société QUALIFEO a été créée le 24 janvier 2011 et exerce essentiellement une activité de travaux de second oeuvre en bâtiment, ainsi que de vente de carrelages et peintures, qu'elle est dirigée par son président Monsieur V... R...,
- qu'elle emploie habituellement entre six et huit salariés, de nationalité roumaine, lesquels, de manière générale, ne restent pas pour de longues durées,
- que les contrats conclus sont soumis au droit français,
- que l'activité de la société QUALIFEO est en constante progression, et notamment sur les trois derniers exercices, puisqu'il apparaît que le chiffre d'affaires a augmenté de plus de 80% entre l'exercice clos en 2016 (420.797 euros) et celui qui sera clos en 2018 (767.282 euros), que le résultat d'exploitation est positif sur chaque exercice et suit la même augmentation,
- que l'expert-comptable de la société a établi un prévisionnel d'exploitation pour l'année 2019 faisant état d'un chiffre d'affaire d'environ 680.000 euros et d'un résultat d'exploitation positif d'environ 163.000 euros, compte tenu des chantiers d'ores et déjà commandés,
- qu'en revanche, la société QUALIFEO a rencontré des difficultés de trésorerie, liées au recouvrement de ses factures et à l'augmentation importante de son résultat qui a mécaniquement accru les charges, notamment fiscales,
- que ces tensions de trésorerie ont généré des dettes, essentiellement fiscales et sociales,
- qu'elle s'est ainsi trouvée débitrice, à la fin de l'année 2017, d'une somme de 15.480,01 euros à l'égard de la CAISSE CONGES INTEMPÉRIES BTP,
- que cette dernière a saisi le Tribunal de commerce de LYON en référé pour le règlement de cette somme, lequel a rendu une ordonnance le 19 février 2018 qui emporte condamnation de la société QUALIFEO,
- que les tentatives d'exécution de l'ordonnance étant restées infructueuses, la CAISSE CONGES INTEMPÉRIES BTP a assigné la demanderesse en liquidation et subsidiairement, en redressement par-devant le Tribunal de commerce de LYON, lequel a prononcé la liquidation judiciaire de la société et désigné Maître S... F... en qualité de mandataire liquidateur,
- que Monsieur R... ne s'est pas rendu à l'audience et a interjeté appel de cette décision,
- que la date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 19 juin 2018,
- qu'entre-temps, les salariés de la société ont démissionné de leur poste et sont restés en ROUMANIE où ils étaient rentrés pour la période des vacances, l'entreprise cessant habituellement son activité à cette période pour une durée de quinze jours,
- que l'affaire a été fixée à plaider au 2 mai 2019,
- que la société QUALIFEO ne peut pas rester sans activité jusqu'à cette date, dès lors que, même en cas de réformation de la décision rendue par les premiers juges, elle ne pourrait supporter les conséquences d'un arrêt d'activité de cinq mois,
- que le Tribunal de commerce de LYON a prononcé la liquidation judiciaire de la société, alors même que cette dernière avait des arguments sérieux à faire valoir pour démontrer sa situation économique et financière, laquelle n'est pas irrémédiablement compromise,
- que la demanderesse emploie habituellement entre cinq et huit salariés à temps plein et en contrats à durée indéterminée,
- que le chiffre d'affaires réalisé sur les trois derniers exercices a été en progression importante, pour un résultat net après imposition de 37.865 euros en 2016, 154.836 euros en 2017 et pour un chiffre d'affaires, d'après l'expert-comptable, de 767.282 euros en 2018,
- que l'année 2019 s'annonce encourageante, puisque l'expert-comptable a établi un prévisionnel laissant ressortir un chiffre d'affaires de 680.000 euros, avec un résultat qui serait de 163.702 euros, ce qui traduit une activité pérenne, et lui assurant la possibilité d'apurer progressivement ses dettes,
- que la société QUALIFEO estime son passif à la somme totale de 179.776,27 euros, répartie entre plusieurs dettes dont le détail est indiqué,
- que si le passif estimé correspond effectivement son passif définitif, la société QUALIFEO serait alors en mesure de présenter un plan d'apurement de son passif dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire,
- que depuis l'ouverture de la procédure collective, la société QUALIFEO est privée de l'exercice de toute activité,
- que depuis le 7 janvier 2019, la situation est désastreuse, puisqu'elle ne peut assurer ses chantiers,
- qu'elle est pourtant en mesure de financer son activité, dans l'attente de la décision au fond à intervenir,
- que le compte bancaire de la société présente un solde créditeur de 19.574 euros, ce qui lui permettra d'assurer immédiatement le règlement des salaires du mois de décembre pour les salariés ayant démissionné de leur poste,
- que le dirigeant a d'ores et déjà trouvé des personnes à embaucher dès la reprise de l'activité de son entreprise,
- qu'il est à noter que le compte bancaire étant gelé, les paiements qui devraient être effectués par les clients se trouvent également bloqués, que la situation est donc particulièrement urgente,
- qu'il y a lieu de suspendre l'exécution provisoire du premier jugement.
Vu les moyens et prétentions de la SELARL S... J... qui réplique :
- que le fait que la société QUALIFEO n'ait pas pu se présenter à l'audience du Tribunal de commerce, n'ayant pas été touchée par l'assignation, ne caractérise pas un moyen sérieux de nature à permettre de penser que ladite société pourrait obtenir une réformation du jugement de liquidation judiciaire et l'ouverture d'un redressement judiciaire,
- que, manifestement, personne ne parvient à toucher la société QUALIFEO puisque l'huissier mandaté par l'association CONGES INTEMPÉRIES BTP, CAISSE RHÔNE ALPES AUVERGNE n'est pas parvenu à remettre l'assignation en liquidation judiciaire le 20 novembre 2018 au siège de la société, mentionné sur l'extrait K bis, dont il semblerait pourtant que ce soit le véritable siège de la société, et le courrier de convocation adressé par la SELARL S... J... à l'adresse du siège social est revenu avec la mention NPAI,
- qu'il semblerait qu'il n'y ait aucune activité à l'adresse du siège social,
- que la société QUALIFEO ne justifie nullement des emplois habituels qu'elle évoque,
- qu'elle semble embaucher des salariés d'origine roumaine en contrat de travail à durée indéterminée, pour les besoins de son activité et obtenir, au terme des chantiers, la démission de ses salariés qui retournent en ROUMANIE,
- qu'en l'absence d'éléments complémentaires, force est de relever qu'il s'agit d'une politique de gestion sociale curieuse, peu compatible avec la perspective d'un redressement qui supposerait un respect des règles du droit du travail français,
- que d'après les affirmations de la société QUALIFEO, celle-ci aurait une rentabilité de l'ordre de 25%, ce qui est très supérieur à la moyenne dans son domaine d'activité,
- que la société QUALIFEO ne semble pas détenir une trésorerie en adéquation avec cette rentabilité et les résultats évoqués,
- que les capitaux propres de la société QUALIFEO au 31 décembre 2016, mettent en évidence un montant total de 50.582 euros, incluant le capital social, les réserves légales et autres réserves, alors que les capitaux propres de la société au 31 décembre 2017 mettent en évidence un montant total de 3.446 euros, étant précisé que les autres réserves (9.417 euros) ont disparu et s'est ajouté un report à nouveau déficitaire difficilement compréhensible (-154.690 euros),
- que le chiffre d'affaires augmente de 35% entre 2016 et 2017, pour un résultat qui augmente de 76% sur la même période, alors que les charges d'exploitation n'augmentent que de 11% et que les charges de salaires et traitements doublent ;
- que le prévisionnel met en évidence un chiffre d'affaires sur 2019 de 680.000 euros pour 516.000 euros de charges d'exploitation, soit une augmentation de chiffre d'affaires de 5% moyennant une augmentation de charges d'exploitation de 20% par rapport à 2017, que le prévisionnel met également en évidence des charges sociales sur janvier 2019 à hauteur de 12.773 euros et 7.664 euros, alors que la société QUALIFEO a déclaré ne plus avoir aucun salarié depuis décembre 2018,
- que la société QUALIFEO fait état de perspectives très positives pour l'année 2019 sans produire aucun carnet de commande, ni d'élément permettant de démontrer que les salariés qui lui seraient nécessaires pour la réalisation de ses chantiers seraient disponibles et favorables à l'embauche,
- que la société QUALIFEO allègue d'un passif estimé à 179.776,27 euros sans en rapporter la preuve, aucune pièce permettant de justifier le passif social, fournisseur et fiscal n'étant rapportée,
- que la société QUALIFEO mentionne 45.016,51 euros de passif CONGES INTEMPÉRIES BTP, CAISSE RHÔNE ALPES AUVERGNE, alors que la lecture de l'assignation de la Caisse met en évidence, a minima, une dette de 55.221,59 euros, arrêtée à septembre 2018, aucune explication n'étant donnée quant à cette différence,
- que l'analyse du bilan versé aux débats (arrêté au 31 décembre 2017) met en évidence que le total des dettes était, au 31 décembre 2017, de 246.195 euros, soit un montant supérieur à celui estimé par la société QUALIFEO à ce jour,
- que plusieurs créances ont été déclarées spontanément par les créanciers entre les mains de la SELARL S... J... et ne figurent nullement dans l'estimation du passif faite par la société QUALIFEO,
- que le passif estimé n'est nullement démontré,
- que la société QUALIFEO n'établit pas de moyens sérieux d'obtenir la réformation du jugement de liquidation judiciaire et l'ouverture d'un redressement judiciaire, qu'il y a lieu de rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire,
- qu'il convient d'employer les dépens en frais privilégiés de la procédure collective.
Vu les conclusions de la société QUALIFEO qui indique en réponse :
- que l'activité de la société ne repose pas uniquement sur le carrelage, qu'il s'agit d'une entreprise générale du bâtiment, de sorte qu'une rentabilité de 25% n'est pas choquante,
- que la société a subi une baisse d'activité substantielle sur l'année 2018 ayant des conséquences en matière d'endettement fiscal et social, qu'elle a dû recourir au résultat bénéficiaire de 2017 pour éponger une partie des dettes de 2018,
- qu'en ce qui concerne les capitaux propres, les autres réserves mentionnées au 31 décembre 2016 ont été distribuées en dividendes courant 2017, que le report à nouveau débiteur de -154.690 euros est un acompte sur dividende distribué en vue du résultat comptable au 31 décembre 2017,
- que la société QUALIFEO n'a plus aucun salarié depuis décembre 2018, qu'elle a prévu, pour l'année 2019, l'embauche de plusieurs salariés nécessaires à la réalisation des chantiers prévus,
- que la différence entre le passif évoqué par la société QUALIFEO et celui avancé par la Caisse provient éventuellement des majorations et pénalités de retard,
- que la société QUALIFEO confirme les créances manquantes évoquées par la SELARL S... J....
Vu les conclusions de l'association CONGES INTEMPÉRIES BTP, CAISSE RHÔNE ALPES AUVERGNE qui indique :
- qu'elle s'en rapporte à justice sur le bien fondé de la demande,
- qu'il y a lieu de condamner la société QUALIFEO aux dépens et dire qu'ils seront tirés en frais privilégiés de la procédure collective.
Vu l'avis du Procureur Général qui indique s'en rapporter à la décision de la Cour.
Entendus à l'audience du 11 février 2019 :
- le conseil de la société QUALIFEO qui indique que même si la société fait face à un problème de trésorerie, elle souhaite bénéficier à tout le moins d'une procédure de redressement judiciaire; que les exercices sur les trois dernières années sont bénéficiaires ; que le passif déclaré à ce jour s'élève à 100.000 euros ; que la trésorerie s'élève à 20.000 euros ; qu'il y a lieu de suspendre l'exécution provisoire,
- le conseil de la SELARL S... J... qui précise que la société QUALIFEO n'a pas été touchée par les procédures à de multiples reprises ; qu'un délai d'un mois s'est écoulé pour que le liquidateur parvienne à avoir un contact avec la société ; que des capitaux propres disparaissent ; qu'il y a lieu de douter des éléments comptables produits par la société QUALIFEO ; qu'aucun élément pour l'année 2018 n'a été rapporté ; que le chiffre d'affaires de la société a augmenté de 30% entre 2016 et 2017, sans augmentation du personnel ; que de nombreux éléments permettant de faire droit à la demande de la société sont manquants ; que si la société fait état d'un actif disponible, elle ne produit aucun élément quant aux chantiers en cours ou à venir, ni sur les salariés permettant d'y faire face ; que le passif s'élève à 120.000 euros, mais que des réserves sont émises sur ce quantum ; qu'il y a lieu de débouter la société QUALIFEO de sa demande.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que la SAS QUALIFEO sollicite, par assignations en référé en date du 28 janvier 2019, l'arrêt du jugement du Tribunal de commerce de LYON du 18 décembre 2018 ;
Attendu qu'une demande d'arrêt de l'exécution provisoire est subordonnée à l'existence d'un appel ; qu'en l'espèce, un appel du jugement précité a bien été enregistré le 10 janvier 2019 ;
Attendu qu'en vertu de l'article R661-1 du Code de commerce, le jugement prononçant la liquidation judiciaire est exécutoire de plein droit à titre provisoire ;
Attendu que par dérogation aux dispositions de l'article 524 du Code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel statuant en référé ne peut arrêter l'exécution provisoire d'un tel jugement, que si les moyens invoqués à l'appui de l'appel paraissent sérieux;
Attendu que ceux-ci s'entendent des moyens permettant d'obtenir l'annulation du jugement ou à tout le moins son infirmation ;
Attendu que la société QUALIFEO se fonde sur le fait qu'elle n'a pu se défendre devant le Tribunal de commerce de LYON, n'ayant pas été touchée par l'assignation, pour des raisons qui, au demeurant, semblent être de son seul fait; qu'un tel moyen, à lui seul, n'est pas susceptible de caractériser un moyen susceptible de permettre l'annulation du jugement et ne constitue donc pas un moyen sérieux à faire valoir en appel ;
Attendu que la société QUALIFEO soutient, principalement, que le chiffre d'affaires réalisé par la société sur les trois derniers exercices a fait l'objet d'une progression importante, que l'année 2019 s'annonce, de la même manière, encourageante, de sorte qu'elle estime être en mesure de d'élaborer un plan d'apurement de ses dettes et de bénéficier d'une procédure de redressement judiciaire ;
Attendu, toutefois, que si le chiffre d'affaires sur les exercices 2016 et 2017, ainsi que les résultats des exercices sur la même période, font effectivement apparaître des sommes s'élevant, pour ces derniers, à 37.865 euros en 2016 et 154.836 euros en 2017, aucun élément probant pour l'année 2018, et a fortiori pour l'année 2019, n'est versé aux débats ;
Attendu, qu'au contraire, l'attestation du cabinet comptable de la société ne fait état que d'un chiffre d'affaires de 767.282 euros pour l'année 2018, sans autre détail, alors même qu'à la date de l'audience de référé un l'exercice se terminant au 31 décembre de l'année, un bilan provisoire aurait pu être produit, permettant de connaître les résultats de l'exercice ;
Attendu, qu'en outre, si un prévisionnel pour l'année 2019 a été versé aux débats, faisant ressortir un chiffre d'affaires de 680.000 euros, pour un résultat de 163.702 euros, celui-ci se fonde, à sa lecture, sur des données identiques pour chaque mois, alors même, que d'ores et déjà, les mois de janvier et février 2019 n'ont pu, en aucune façon, permettre la réalisation d'un quelconque chiffre d'affaires, l'activité de la société ayant cessé depuis plusieurs mois, que le prévisionnel fait d'ailleurs état de charges salariales pour ces deux mois, alors que celles-ci sont inexistantes ;
Attendu au demeurant que la réalisation du chiffre d'affaires évoqué suppose l'obtention de chantiers permettant à la société d'exercer son activité, qu'aucun élément concret ne vient démontrer l'existence de futurs chantiers, que s'il ne peut être reproché à la société QUALIFEO de ne pas s'engager, au regard de sa situation actuelle, il lui revient, néanmoins, d'apporter la preuve d'activités permettant d'apurer progressivement son passif en cas de conversion de la procédure de liquidation judiciaire en procédure de redressement judiciaire ; et de justifier qu'elle serait en mesure d'apurer son passif et d'assumer en même temps ses charges courantes ;
Attendu que la société QUALIFEO ne démontre pas davantage la possibilité de recruter de la main d'oeuvre pour faire face à ses activités pour l'année 2019, alors même qu'elle admet ne pas pouvoir recourir à ses précédents salariés, ceux-ci étant retournés en Roumanie ; que par ailleurs le mandataire judiciaire soulève à juste titre les interrogations sur la capacité de la société QUALIFEO à se conformer aux règles du droit du travail français dès lors qu'elle indique embaucher des salariés en contrat à durée indéterminée qui démissionnent systématiquement en fin de chantier ;
Attendu que si le compte bancaire de la société QUALIFEO présente un solde créditeur de 19.574 euros au 17 janvier 2019 force est de constater que ledit compte fait apparaître de nombreux impayés incompatibles avec la situation florissante de la société alléguée et des virements créditeurs dont la provenance n'est pas explicités, loin de pouvoir correspondre à de multiples chantiers ;
Attendu surtout que la société QUALIFEO fait état d'un passif minoré qu'elle a rectifié dans un second temps, après l'évocation par la SELARL S... J... de créances non déclarées par la société qui viennent grever davantage encore les dettes de la société, s'agissant notamment de créances bancaires; que le passif de la société QUALIFEO est, dès lors, susceptible d'être supérieur aux montants qu'elle avance, notamment au regard du peu d'éléments produits;
Attendu que compte tenu de l'absence de transparence de sa situation, la société QUALIFEO ne justifie pas en l'état, de moyens sérieux à faire valoir en appel ; qu'il convient de le débouter de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire, l'affaire étant examinée au fond le 2 mai 2019 ;
Attendu qu'il y a lieu de dire que les dépens seront tirés en frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement.
En la forme
Déclarons la SAS QUALIFEO recevable en son recours.

Constatons que la SAS QUALIFEO n'a pas d'arguments sérieux à faire valoir en appel,
La déboutons de sa demande de suspension de l'exécution provisoire du jugement du Tribunal de commerce de LYON du 18 décembre 2018,
Disons qu'il convient d'employer les dépens en frais privilégiés de la procédure collective.
LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE