R. G : 11/ 00124
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Janvier 2012
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch2 sect 1
du 13 décembre 2010
RG : 2010/ 10325




APPELANT :
M. François Xavier X...
né le 01 Avril 1960 à TROYES (10000)

69100 VILLEURBANNE
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET,
assisté de Me Martine VELLY, avocat au barreau de LYON

Mme Nicole Z... épouse X...
née le 02 Juillet 1959 à PARIS (75014)

69140 RILLIEUX-LA-PAPE
représentée par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre,
assistée de Me Robert-Claude AZOULEI, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 04 Novembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 17 Novembre 2011
Date de mise à disposition : 23 Janvier 2012
COMPOSÉE LORS DES DÉBATS :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue devant Madame Catherine FARINELLI, présidente, qui a fait lecture de son rapport, et Madame Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller, (sans opposition des avocats dûment avisés), qui ont entendu les plaidoiries en audience non publique et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,
assistée de Christine SENTIS, greffière.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Catherine FARINELLI, présidente
Madame Blandine FRESSARD, conseillère
Madame Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :
Nicole Z... et François X... ont contracté mariage le 08 juin 1985 à Caluire et Cuire (69). De cette union sont issus trois enfants aujourd'hui majeurs. Un contrat de séparation de biens a été établi devant notaire à Lyon le 22 mai 1985.
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 13 décembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a notamment, statuant à titre provisoire :
fixé à 700  le montant de la pension alimentaire mensuelle que le mari devra verser à son conjoint, pension payable d'avance,
fixé à 1500  la provision pour frais d'instance que François X... devra verser à Nadine Z....
Le 07 janvier 2011, François X... a interjeté appel de cette décision.
Par dernières conclusions déposées le 03 novembre 2011, l'appelant demande à la cour de :
réformer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a fixé au bénéfice de madame Z... une pension alimentaire avec effet rétroactif et une provision ad litem,
condamner madame Z... au paiement d'une somme de 4000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance distraits au profit de la SCP AGUIRRAUD NOUVELLET.
Selon ses dernières écritures déposées le 30 mai 2011, Nadine Z... demande à la cour de :
confirmer l'ordonnance sur tentative de conciliation du 13 décembre 2010 ainsi que l'ordonnance modificative du 08 mars 2011 (laquelle a précisé que la pension alimentaire serait due à compter du 1er juillet 2010),
débouter monsieur X... de l'ensemble de ses moyens et demandes,
condamner monsieur X... à régler en vertu de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 3000  outre les dépens de la procédure d'appel, distraits au profit de la SCP DUTRIEVOZ, avoués.
En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties à la décision entreprise et aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 04 novembre 2011 et l'audience des plaidoiries fixée au 17 novembre 2011.
Par conclusions de rejet signifiées le 04 novembre 2011, Nadine Z..., intimée, demande à la cour, sur le fondement des articles 15 et 16 du code de procédure civile, d'écarter des débats et de rejeter les nouvelles conclusions et pièces 26 à 31 déposées la veille par l'appelant. Sur quoi François X... demande à la cour le 10 novembre 2011 de déclarer recevables les conclusions par lui signifiées le 03 novembre 2011 ainsi que les pièces 26 à 33 régulièrement communiquées en raison de l'absence de moyen et prétention nouvelle et eu égard à son handicap qui lui ont rendu difficile la réunion des dites pièces.
La décision a été mise en délibéré au 23 janvier 2012.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur l'incident de procédure :
Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.
L'examen attentif des pièces versées par François X... permet de vérifier que le 03 novembre 2011 il a communiqué à son adversaire des conclusions réponsives et complémentaires ainsi que les pièces nouvelles numérotées de 26 à 31 et que le lendemain 04 novembre 2011, jour de la clôture, il lui a encore communiqué la pièce numérotée 32.
Cependant l'intimée avait déposé ses dernières conclusions le 30 mai 2011 auxquelles François X..., eu égard à son handicap, avait largement eu de le temps de répondre, ce qu'il avait d'ailleurs fait tardivement le 27 octobre 2011, joignant à ses écritures 25 pièces numérotées.
Ainsi la tardiveté de la communication par l'appelant de nouvelles pièces et conclusions les 03 et 04 novembre 2011, soit la veille et le jour même de l'ordonnance de clôture, viole le principe du contradictoire et les dispositions de l'article 15 du code de procédure civile.
Par application de l'article 16 du code de procédure civile les conclusions et pièces no26 à 32 signifiées et déposées la veille et le jour de la clôture doivent en conséquence être écartées des débats.
Par ailleurs les débats devant la cour sont limités à l'appel relevé par François X... de la seule ordonnance du 13 décembre 2010, les dispositions de l'ordonnance modificative du juge aux affaires familiales rendue le 08 mars 2011, décision non communiquée aux débats, ne peuvent être soumises à l'examen de la cour.
Sur le devoir de secours et la provision pour frais d'instance :
Aux termes des articles 212 et 255 du code civil les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance. Dans le cadre des mesures provisoires de l'ordonnance sur tentative de conciliation le juge peut fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint.
Par application des dispositions de l'article 208 du code civil, le montant de la pension alimentaire qui est versée par l'un des époux en exécution du devoir de secours est fixé en tenant compte de ses ressources et des besoins du conjoint créancier. La notion de besoin s'apprécie en fonction du niveau de vie des époux.
En l'espèce, pour la détermination des facultés contributives et des besoins des époux, il convient de relever les éléments suivants, étant précisé qu'il n'appartient pas plus à la cour, qu'au premier juge, d'évaluer la consistance des patrimoines respectifs de chacun des époux, ni d'établir les comptes de liquidation partage entre ces derniers.
Les époux sont propriétaires de deux SCI et d'une SARL dont François X... est aujourd'hui le seul gérant. En effet les deux époux détiennent chacun 50 % du capital de la SCI du 14 chemin du Roulet, créée en 1993, dont Nicole Z... est restée la gérante jusqu'au 19 septembre 2011, date à laquelle François X... lui a succédé. En 1997 fut créée la SARL EMC qui fabrique et commercialise des pièces de motos conçues par François X..., dont la co-gérance a été assurée par les deux époux jusqu'en janvier 2010, François X... assurant depuis seul la gérance de cette société dont il détient 83 % du capital tandis que Nicole Z... détient les 17 % restants. En 2001 les époux créèrent la SCI GREMINI, François X... détenant 75 % du capital et Nicole Z... 25 %. Cette société qui détient 2000 m2 sur deux étages loue ses locaux à la SARL EMC. Les deux époux sont restés co-gérants de cette SCI jusqu'au 25 mars 2011, date depuis laquelle François X... en assure seul la gérance.
L'appelant est donc le gérant de deux SCI et d'une SARL, dont il est l'associé majoritaire, mais ne justifie d'aucun salaire. Il justifie avoir perçu au titre de ses revenus de capitaux mobiliers pour l'année 2009 (avis d'impôt sur le revenus 2010) la somme totale de 16 216 .
Cependant le bilan total de la SARL EMC pour l'exercice du 1er novembre 2008 au 31 octobre 2009 s'élève à 824 924  avec un chiffre d'affaires de 1 208 333  et un résultat net comptable de 88 366 . L'état des dettes laisse apparaître dans la rubrique « groupe et associés » à l'issue de l'exercice clos en octobre 2009 un montant de 219 458  alors qu'une convention de compte courant rémunéré existe entre la SARL et François X.... Les relevés de comptes de celui-ci font apparaître pour l'année 2010 quatre virements de la SARL EMC vers son compte courant Crédit Agricole pour un total de 19 500 .
Les bénéfices nets de la SCI GREMINI pour l'exercice clos le 31 décembre 2009 se sont élevés à la somme de 11 512  et les relevés de compte de François X... établissent que cette société lui a viré la somme mensuelle de 680  pour l'année 2010.
Les bénéfices nets de la SCI du Roulet pour l'exercice clos le 31 décembre 2009 s'élèvent à la somme de 28 828 .
L'expert comptable de la SARL EMC atteste qu'à la date du 11 octobre 2011 le compte courant de François X... s'élève à la somme de 151 214, 17 .
François X... ne justifie d'aucune dépense de la vie courante, ni d'aucune charge particulière, hormis les taxes foncières et d'habitation pour les propriétés de Villeurbanne (occupée par l'époux) et de Briord (bien immobilier appartenant aux époux acquis en indivision).
De son côté, l'intimée, après communication régulière de ses pièces, justifie avoir perçu pour ses fonctions de co-gérante de la SARL EMC au titre de l'exercice clos le 31 octobre 2009 la somme totale de 39 249 , soit 3270  mensuels ; elle a ensuite perçu dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée du 22 mars 2010 au 31 mars 2011 un salaire mensuel de 1400 . Elle perçoit depuis l'allocation d'aide au retour à l'emploi soit, sur la base de 35, 01  par jour, des revenus mensuels moyens de l'ordre de 1050 .
Nicole Z... justifie exposer, outre les dépenses de la vie courante, les charges suivantes : le remboursement d'un emprunt au Crédit Agricole, pour l'appartement qu'elle occupe et dont elle est propriétaire, à hauteur de 812, 06  par mois ainsi que trois crédits à la consommation pour un total mensuel de 302, 48 . Elle justifie également devoir faire face à des dépenses fiscales importantes ainsi qu'à des découverts bancaires récurrents.
Ces éléments mettent en évidence l'état de besoin de l'épouse qui justifie de charges supérieures à ses ressources tandis que François X... montre de réelles facultés contributives compte tenu de son statut de gérant de trois sociétés qui génèrent des bénéfices dont le montant total pour les exercices clos fin 2009 s'élevait à 128 706  et dont le compte courant s'élevait encore au 11 octobre 2011 à la somme de 151 214, 17 .
Dans ces conditions le premier juge a fait une exacte appréciation des situations respectives des époux en allouant à Nicole Z... une pension alimentaire de 700  par mois ainsi qu'une provision pour frais d'instance de 1500 .
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Compte tenu de l'issue du litige et de sa nature, il serait inéquitable de laisser à la charge de Nicole Z... les frais par elle engagés dans la présente procédure et non compris dans les dépens ; il doit lui être alloué sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1500  tandis que François X..., qui succombe, doit supporter les entiers dépens de l'instance.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance sur tentative de conciliation rendue le 13 décembre 2010 dans toutes ses dispositions ;
Y ajoutant ;
Condamne François X... à payer à Nicole Z... la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne François X... aux dépens de l'appel.
Le GreffierLe Président