R. G : 09/ 04845
décision du Tribunal de Commerce de LYON
Référé du 09 juillet 2009
RG No2009r587
Entreprise ZACHARIE AGENCEMENT S

SOCIETE DE GESTION D'HÔTELLERIE ET DE RESTAURATION (SOGEHORE)
COUR D'APPEL DE LYON
PREMIERE CHAMBRE CIVILE A
ARRET DU 05 NOVEMBRE 2009
APPELANTE :
ENTREPRISE ZACHARIE AGENCEMENT Sa
dont le siège social est 23 rue des Martyrs
69230 SAINT-GENIS-LAVAL
avec siège administratif
24 Espace Henry Vallée

69347 LYON CEDEX 07
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE
avoués à la Cour
assistée de la SELARL CROSET-DE VILLARD-BROQUET, avocats au barreau de LYON

SOCIETE DE GESTION D'HÔTELLERIE ET DE
RESTAURATION (SOGEHORE)
exploitant sous l'enseigne
HÔTEL " LES TRESOMS " Sarl
3 boulevard de la Corniche
74000 ANNECY
représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET
avoués à la Cour
assistée de Me Raphaël PEUCHOT
avocat au barreau de LYON
L'audience de plaidoiries a eu lieu le 01 Octobre 2009, date à laquelle l'affaire a été clôturée
L'affaire a été mise en délibéré au 05 novembre 2009
COMPOSITION DE LA COUR, lors des débats et du délibéré :
Président : Madame MARTIN,
Conseiller : Madame BIOT,
Conseiller : Madame DEVALETTE
Greffier : Mademoiselle GUILLAUMOT greffier placée, pendant les débats uniquement
A l'audience Madame BIOT a fait le rapport conformément à l'article 785 du Code de procédure civile.
ARRET : contradictoire
prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
signé par Madame MARTIN, président et par Madame MAROT, greffier en chef la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
La Société SOGEHORE exerçant sous l'enseigne HÔTEL " LES TRESOMS " a confié à l'agence Patrick GRANGIRARD la maîtrise d'oeuvre de la rénovation de l'hôtel en vue de son agrément quatre étoiles.
Un marché de travaux a été conclu le 5 novembre 2008 entre l' hôtel " LES TRESOMS " et la Société ZACHARIE AGENCEMENT pour un montant total de 241. 062, 17 euros TTC avec paiement de 30 % du prix à la commande.
Le 12 décembre 2008 un procès-verbal comportant des réserves et stipulant une reprise globale des supports de peinture et tapisserie non réceptionnables en l'état sur la totalité des surfaces et des finitions à faire sur toutes les boiseries, a été signé par les parties.
La Société HÔTEL " LES TRESOMS " a, le 30 avril 2009, fait assigner devant le Tribunal de Commerce de LYON la Société ZACHARIE AGENCEMENT et l'agence Patrick GRANGIRARD pour voir prononcer la résolution judiciaire du marché de travaux aux torts de la Société ZACHARIE AGENCEMENT.
La Société ZACHARIE AGENCEMENT a, le 12 mai 2009, saisi le Président du Tribunal de Commerce statuant en référé pour qu'il lui soit alloué une provision de 167. 417, 16 euros à valoir sur le solde de travaux.
La société demanderesse reprochait à la Société HÔTEL " LES TRESOMS " de ne pas avoir fourni la caution bancaire prévue à l'article 1799-1 du Code Civil alors qu'il s'agissait d'un marché professionnel.
Par une ordonnance du 9 juillet 2009, le juge des référés, après avoir relevé qu'il existait une assignation devant le juge du fond, que le procès-verbal de réception du 12 décembre 2008 était assorti de réserves et que le constat du 4 janvier 2009 énumérait de nombreux travaux inachevés a dit qu'il existait une contestation sérieuse et que la demande excédait son pouvoir, renvoyant les parties à se pourvoir devant le juge du fond.
Appelante, la Société ZACHARIE AGENCEMENT conclut à l'infirmation de l'ordonnance en faisant valoir qu'il n'existe pas de contestation sérieuse de l'obligation à paiement pesant sur la Société HÔTEL TRESOMS.
Elle maintient sa demande en paiement d'une provision de 167. 417, 16 euros et conclut à la condamnation de la Société SOGEHORE exerçant sous l'enseigne HÔTEL " LES TRESOMS " à fournir la garantie de paiement définie à l'article 1799-1 du Code Civil sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la signification de l'ordonnance, et a lui payer une somme de 7. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
La société appelante indique que l'instance au fond engagée par la Société SOGEHORE ne lui permet pas de contester la compétence du juge des référés et ce d'autant plus que l'action au fond a été engagée à titre préventif, que le procès-verbal de réception ayant été formalisé le maître d'ouvrage doit régler 95 % du marché et qu'elle-même est fondée à invoquer une exception d'inexécution à la levée des réserves si elle n'est pas payée des sommes dues et si la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code Civil ne lui est pas fournie.
Cette société affirme que l'ouvrage était globalement achevé et que son utilisation était possible et fait remarquer que l'obligation de fournir une garantie demeure jusqu'à la fin du chantier tant que le paiement définitif n'est pas intervenu.
La Société SOGEHORE conclut à la confirmation de l'ordonnance du 9 juillet 2009 et à la condamnation de la Société ZACHARIE à lui verser une somme de 8. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
La société intimée réplique que l'urgence n'est pas démontrée, qu'il existe une contestation sérieuse faisant obstacle à l'octroi d'une provision puisque les travaux sont inachevés et affectés de malfaçons comme le prouve le constat d'huissier du 4 février 2009, qu'elle n'a jamais accepté la réception des travaux contrairement à ce qui est soutenu, ayant expressément émis des réserves dans le procès-verbal du 12 décembre 2008.
Elle prie en outre la Cour de constater que la Société ZACHARIE a cessé toute intervention en exécution du marché à compter du 9 janvier 2009, mettant ainsi en oeuvre la sanction prévue à l'article 1799-1 du Code Civil. Elle estime que la fourniture d'une garantie de paiement est sérieusement contestable car la société demanderesse n'établit pas un décompte précis et justifié des sommes qui lui resteraient dues.
L'affaire a été fixée à bref délai en application de l'article 910 alinéa 2 du Code de procédure civile par une ordonnance du 30 juillet 2009. La clôture de la procédure a été prononcée le jour de l'audience le 1er octobre 2009.
MOTIFS ET DECISION
Attendu que la société demanderesse n'invoque pas l'urgence pour justifier de la saisine du juge des référés mais le caractère non sérieusement contestable de l'obligation de paiement pesant sur le maître de l'ouvrage ; que l'objection tirée de l'absence d'urgence soulevée par la Société SOGEHORE est donc inopérante ;
Attendu que la saisine préalable du Tribunal de Commerce ne prive pas le juge des référés commerciaux du pouvoir d'accorder une provision au créancier si l'obligation du débiteur n'est pas sérieusement contestable ;
Attendu que la Société ZACHARIE AGENCEMENT prétend que la formalisation d'un procès-verbal de réception emporte l'obligation pour le maître de l'ouvrage de respecter la loi d'ordre public du 16 juillet 1971 en s'acquittant de 95 % du marché, la retenue de garantie de 5 % étant seule destinée à garantir la levée des réserves et que dès lors la provision de 167. 417, 16 euros sollicitée doit lui être allouée ;
Mais attendu que le procès-verbal du 12 décembre 2008 signé par l'agence Patrick GRANGIRARD, L'HÔTEL LES TRESOMS et la Société ZACHARIE ne peut être considéré comme un procès-verbal de réception de ces travaux d'agencement au sens de l'article 1792-6 du Code Civil dès lors qu'il comporte un refus exprès de la Société LES TRESOMS d'accepter la réception des travaux de peinture et de tapisserie sur la totalité des surfaces, et de l'agencement du salon club dont les travaux n'étaient pas achevés ;
Que d'ailleurs ce document avait été précédé de deux courriers de la Société SOGEHORE maître de l'ouvrage en date du 1er et du 10 décembre 2008 par lesquels cette société avait fait savoir que la mission confiée n'était pas accomplie et qu'elle ne pouvait accepter la réception de ces travaux ;
Que le constat d'huissier dressé les 3 et 4 février 2009 par Maître Eric X... huissier de justice à ANNECY démontre que les travaux de peinture et de décoration intérieure concernant le hall de l'hôtel présentaient des malfaçons qui impliquaient une réfection complète, en particulier la pose d'un tapis effectuée sans respecter les motifs décoratifs ce qui nécessitait son changement et l'absence de préparation de toutes les surfaces avant l'application de la peinture ; que dans l'ameublement le comptoir du bar et le meuble mural du salon bar n'avaient pas été posés ; que d'autres prestations n'étaient pas conformes au marché et que certains travaux notamment la pose des plinthes et la menuiserie des agencements mobiliers n'étaient pas achevés ;
Attendu qu'au vu de l'ensemble de ces éléments la contestation de l'obligation de paiement de la quasi totalité du marché conclu est sérieuse ; que le premier juge a ainsi justement décidé que l'allocation d'une provision excédait en ce cas son pouvoir ;
Attendu toutefois que le marché conclu par la Société SOGEHORE étant relatif à son activité professionnelle celle-ci était tenue en application de l'article 1799-1 du Code Civil de fournir à l'entrepreneur une garantie de paiement dès la conclusion du contrat et qu'elle le demeure pendant toute la durée de celui-ci jusqu'à complet paiement après établissement d'un décompte définitif ;
Que dès lors la société maître de l'ouvrage ne saurait pour se dispenser de cette obligation prévue par un texte d'ordre public invoquer les difficultés survenues entre les parties en cours d'exécution du contrat du fait des malfaçons ou défaut de réalisation, ni se prévaloir de l'interruption du chantier à la suite de la mise en demeure délivrée le 7 janvier 2009 par la Société SOGEHORE ;
Attendu qu'il convient, en conséquence, l'obligation pesant sur la Société SOGEHORE n'étant pas sérieusement contestable, d'infirmer l'ordonnance et de condamner cette société à fournir la garantie définie à l'article 17991-1 du Code Civil sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification de la présente ordonnance ;
Attendu qu'il n'est pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles ;
Attendu que les dépens seront supportés par la Société ZACHARIE qui succombe pour l'essentiel ;
PAR CES MOTIFS,

Confirme l'ordonnance de référé du 9 janvier 2009 en ce qu'elle a dit que la demande de provision excédait le pouvoir du juge des référés en raison de la contestation sérieuse qu'elle soulevait,
La réforme sur la garantie de paiement,
Statuant à nouveau de ce chef,
Constate que l'obligation de fournir cette garantie de paiement s'impose au maître de l'ouvrage en application de l'article 1799-1 du Code Civil,
Condamne la Société SOGEHORE exerçant sous l'enseigne HÔTEL " LES TRESOMS " à fournir à la Société ZACHARIE AGENCEMENT la garantie de paiement définie à l'article 1799-1 du Code Civil à peine d'astreinte provisoire de CINQ CENTS EUROS (500 EUROS) par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification de la présente décision,
Rejette les demandes fondées sur l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne la Société ZACHARIE AGENCEMENT aux dépens d'appel, avec droit de recouvrement direct au profit de la Société Civile Professionnelle (Scp) AGUIRAUD-NOUVELLET, Société d'avoués.