COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No28 DU VINGT TROIS JANVIER DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 11/ 00537
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 15 mars 2011.

SA MORAL CARAIBES
Immeuble Mirador-Rond Point Moudong-ZI de JARRY
97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par GUILLEMOT, avocat à BORDEAUX et Me Frédéric CANDELON-BERRUETA (TOQUE 84) avocat au barreau de GUADELOUPE

Monsieur Daniel Y...

75014 PARIS
Représenté par Me Sandrine DE LAZZARI, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Jacques FOUASSE, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller, rapporteur,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 décembre 2011 puis le délibéré a été prorogé au 23 janvier 2012.
GREFFIER Lors des débats Mme Maryse PLOMQUITTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCEDURE :
La SA MORAL CARAIBES est un Centre de gestion d'assurances sis à BAIE MAHAULT.
Le 21 août 1989, Monsieur Daniel Y... était engagé en qualité d'Aide rédacteur auprès de MORAL SA, sise à PARIS.
Le 1er janvier 2009 et selon avenant à son contrat de travail, il était promu au poste de Chargé de Développement et Communication.
La convention collective applicable est la convention Courtage/ assurance-3110.
Le 16 décembre 1994, il signait un nouveau contrat de travail à durée indéterminée avec MORAL CARAIBES, prenant effet à compter du 1er janvier 1995 et reprenant son ancienneté au sein de MORAL SA.
Le salaire de base de Monsieur Daniel Y... a été fixé à 8. 772, 75 FF bruts, soit 1. 337, 40  bruts/ mois.
A compter du mois de janvier 2009, la rémunération de Monsieur Daniel Y... a été portée à 3. 350  bruts mensuels (appointement, prime d'ancienneté, avantage en nature logement et avantage en nature voiture).
Au mois de juillet 2009, Monsieur Daniel Y... faisait part à Madame Véronique Z..., Directrice, de ce qu'il envisageait à terme, de quitter la GUADELOUPE, afin de se rapprocher de ses enfants installés en Métropole ainsi que de son père, dont l'état de santé le préoccupait.
La rupture amiable du contrat n'a pas abouti.
En janvier 2010, un licenciement pour faute grave a été diligentée par l'employeur pour consommations téléphoniques excessives.
Contestant ce licenciement, M. Y... saisissait la juridiction prud'homales qui par jugement du 15 mars 2011 :
- DIT que le licenciement de Monsieur Daniel Y... est sans cause réelle et sérieuse
-CONDAMNE la SA MORAL CARAIBES, en la personne de son représentant légal à payer à Monsieur Daniel Y... les sommes suivantes :
-10 050, 00  au titre de l'indemnité de préavis
-1 005, 00  au titre de l'indemnité de congés payés
-32 000, 00  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
-22 553, 00  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice vexatoire
-3 800, 00  pour non respect de la procédure de licenciement
-2 000, 00  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile
-DÉBOUTE Monsieur Daniel Y... de l'ensemble de ses autres demandes.
- DÉBOUTE la SA MORAL CARAIBES de sa prétention relative à l'article 700 du Code de procédure civile.
Par déclaration déposée au greffe le 14 avril 2011, la société MORAL CARAIBES a relevé appel de ce jugement.
MOYENS et DEMANDES des PARTIES :
Au soutien de son appel la société MORAL fait valoir que :
- les circonstances des affirmations sur la rupture conventionnelle sont pour la quasi totalité revendiquées par M. Y... qui tente lui-même de les établir et il n'y a pas de réponse écrite, claire, précise de l'employeur, à quelque moment que ce soit, marquant un accord de la société sur ce type de départ. Bien au contraire les courriers échangés en novembre, notamment, montrent un profond désaccord de la société sur cette procédure de départ.
- cette « non rupture conventionnelle » va se télescoper avec des événements graves directement issus de l'attitude de M. Y... : Il faut considérer que le licenciement de M. Y... a été motivé non pas seulement par des consommations téléphoniques manifestement excessives :
- Juin 2009 : 848 euros (soit 39h56 de communication + 6h21 de multimédia et 690 sms) ;
- Juillet 2009 : 576 euros soit 36h91 de communication + 67h90 de multimédia et 1022 sms) ;
- Aout 2009 : 1752 euros (soit 22h42 de communication + 37h49 de multimédia et 819 sms
-Septembre 2009 : 862 euros (3h92 de communication + 22h46 de multimédia et 542 sms)
- Octobre 2009 : 674 euros
mais aussi par son attitude de refus délibéré de répondre aux interrogations de l'entreprise mettant plus de cinq semaines pour faire une réponse assez peu vraisemblable et crédible : M. Y... se contentera de dire verbalement qu'il pensait que l'abonnement de l'entreprise était « illimité ».
La société MORAL demande à la Cour :
Réformant le jugement entrepris,
De débouter le demandeur de l'ensemble de ses demandes comme mal fondées
Le condamner, au titre de l'article 700 du CPC à une indemnité de 2 000 .
M. Y... Daniel conteste ces demandes et fait valoir que :
- il envisageait, à terme, de quitter la GUADELOUPE, afin de se rapprocher de ses enfants installés en Métropole ainsi que de son père, dont l'état de santé le préoccupait. Mme Véronique Z..., Directrice, lui faisait immédiatement part des possibilités légales qui lui étaient offertes et lui proposait, compte tenu de son ancienneté, un départ négocié. Convaincu, Monsieur Daniel Y... acceptait la proposition.
- s'ensuivaient de nombreux entretiens oraux à ce sujet entre celui-ci et Madame Véronique Z... d'une part, et Madame Béatrice E... (DRH) d'autre part, et au cours desquels le principe de la rupture conventionnelle était confirmé.
- le 16 octobre 2009, se déroulait finalement un entretien avec Monsieur Jean-Marc F... en sa qualité-de « PDG » de MORAL CARAIBES. A cette occasion, Monsieur Jean-Marc F... décidait de la poursuite des négociations en vue de la rupture conventionnelle.
- mais par courrier du 27 novembre 2009, Monsieur Jean-Marc F... refusait toute rupture conventionnelle et au surplus niait l'existence de discussions en cc sens.
- parallèlement, MORAL CARAIBES tentait également de pousser Monsieur Daniel Y... à la démission en le mettant insidieusement « au placard ». · Pour ce faire, celui-ci était rabaissé au rôle de simple exécutant, puis faisait l'objet d'une mise à l'écart.
- par courrier remis le 11 décembre 2009, Monsieur Y... se voyait demander des explications sur ses factures de téléphone depuis le mois de juin 2009 ; par courrier recommandé daté du 15 janvier 2010, présenté le 19 janvier 2010 et reçu le 20 janvier 2010, M. Y... se voyait notifier une convocation à entretien préalable à une mesure de licenciement, le 2S janvier 2010, à 16 h. Au cours de cet entretien, la SA MORAL CARAIBES lui reprochait le montant de ses factures de téléphone portable professionnel et lui demandait des explications sur des notes de téléphone couvertes par la prescription.
- Monsieur Daniel Y... devait attendre le 2 février 2010 avant de se voir notifier, par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 29 janvier 2010, son licenciement pour faute grave.
M. Y... Daniel demande à la Cour de :
CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il :
- a dit et jugé que le licenciement pour faute grave subi par Monsieur Daniel Y... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- et a, en conséquence, condamné la SA MORAL CARAIBES à verser à Monsieur Daniel Y... :
- l0 050  à titre d'indemnité de préavis ;
-1 005  à titre dl indemnité de congés payés y afférant ;
-32. 000  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
- INFIRMER le jugement entrepris pour le surplus et ainsi :
- CONDAMNER la SA MORAL CARAIBES à verser à Monsieur Daniel Y... :
- l00. 500  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et intervenu dans des circonstances brutales et vexatoires,
-10. 050  à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;
- CONDAMNER la SA MORAL CARAIBES à verser à Monsieur Daniel Y... la somme de 700  à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier au 29 janvier 2010 ;
L'affaire a été appelée et retenu à l'audience du 17 octobre 2011.
MOTIFS de la DECISION :
- sur la procédure de licenciement :
La SA MORAL CARAIBES a adressé à Monsieur Daniel Y... un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 15 janvier 2010, présenté le 19 janvier 2010 et reçu le 20 janvier 2010. · Aux termes de ce courrier, l'entretien préalable de licenciement était fixé au 25 janvier 2010 à 16H.
Il résulte de l'article L 1232-2 du Code du travail que le salarié doit disposer de 5 jours pleins ouvrables entre la présentation du courrier de convocation et la tenue de l'entretien.
Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque l'on doit comprendre ce délai comme excluant le jour de la présentation du courrier, ainsi que le dimanche précédent le lundi 25 janvier 2010 et le jour de la tenue de l'entretien : il convient en conséquence de condamner l'employeur au paiement de la somme d'un mois de salaire soit 3 350 euros.
- sur la cause du licenciement :
L'examen précis de l'ensemble des pièces produites démontre qu'il n'y a jamais eu d'accord de l'employeur pour une rupture amiable, bien au contraire : seules les propres écritures de M Y... mentionnent une demande d'accord amiable de rupture du contrat auxquelles l'employeur répondra de façon nette par courrier du 27 novembre 2009 :
« Il vous appartient désormais d'être clair dans vos décisions.
Ou bien décider de quitter votre poste pour comme vous le souhaitez aller demeurer en métropole pour des raisons familiales ou autres, cela ne nous concernant pas.
Ou bien vous vous comportez loyalement au travail car, nous vous le rappelons, nous n'avons souhaité et nous ne souhaitons toujours pas votre départ. »
Par ailleurs, il doit être rappelé que si les outils mis à la disposition des salariés dans le cadre de l'exécution de leurs obligations contractuelles, ressources bureautiques ou informatiques, doivent conserver une vocation professionnelle, le caractère répétitif d'un comportement, son temps ou sa durée peuvent légitimer une sanction.
En l'espèce, le comportement de M. Y... est générateur d'un préjudice financier pour la société.
En effet, l'examen des factures téléphoniques prouve que M. Y... a abusé de manière régulière de l'outil de travail mis à sa disposition en le détournant de son objet : il a en effet passé de nombreux appels téléphoniques en dehors de ses heures de travail et a appelé des numéros de téléphones surtaxés sans aucun lien avec son activité professionnelle.
Le décompte « ligne à ligne » des communications téléphoniques pour cette ligne attribuée à M Y..., pour la seule période allant du 1 er août 2009 au 31 décembre 2009, cela représente un listing de 240 pages, soit plus de 9100 lignes de consommations répertoriées par ORANGE : 659 777 secondes de consommation téléphonique, soit 183 heures de communication pour un coût de 3 312, 37 .
M. Y... utilisait cette ligne téléphonique quasiment exclusivement pour des besoins personnels. Il n'est que de reprendre certaines pages comme la page numéro 3 par exemple où 32 appels sur 33 sont passés toujours vers le même téléphone portable métropolitain.
Les numéros appelés en Guadeloupe sont rares et pourtant l'activité de M. Y... est limitée à ce département.
Les faits reprochés sont d'ailleurs rappelés de façon détaillée dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du débat :
« Nous vous avons adressé un premier courrier en date du 10 décembre 2009 (courrier remis en main propre contre décharge) constatant, à la lecture du détail des factures transmises par notre opérateur téléphonique, des consommations excessives de votre part depuis le mois de juin 2009.
Nous vous avons demandé dans ce courrier de « nous apporter vos éclaircissements motivés sur ces différentes consommations (communication, chargement multimédia, SMS...) dans les meilleurs délais-tout en vous rappelant qu'un téléphone portable d'entreprise ne peut être qu'à usage strictement professionnel.
Sans réponse de votre part, nous vous avons adressé un courrier recommandé avec accusé de réception, le 15 janvier 2010 pour une convocation à un entretien préalable le 25 janvier 2010.
Le 15 janvier 2010, vous avez remis en fin de journée un courrier remis en main propre à Madame Béatrice G..., relatif à vos consommations téléphoniques n'apportant aucune réponse plausible.
Votre réponse est restée très évasive en nous indiquant que vous n'auriez pas été informé des conditions d'utilisation de ce téléphone, et que vous pensiez que l'utilisation était illimitée.
Cette tentative d'« explication » après plus d'un mois de silence en dit long sur son manque de crédibilité et sur votre embarras.
Il est évident pour tous que si les raisons que vous invoquez maintenant avaient eu une consistance quelconque, vous n'auriez pas attendu plus d'un mois pour nous les fournir.
La moindre honnêteté aurait du vous conduire à nous répondre immédiatement.
Vous n'avez donc pu apporter aucun élément nous permettant de justifier votre comportement ; et aucune réponse. précise autre que celle rapportée ci-dessus, invraisemblable, n'a été fournie concernant le courrier du 10 décembre 2009 pour lequel nous exigions des éclaircissements motivés.
De tels agissements sont intolérables dans notre société, à l'encontre des dispositions définies dans le règlement intérieur, et ont une conséquence financière préjudiciable à l'entreprise, du fait de votre utilisation abusive du matériel et des abonnements à la charge de notre société.
Ils sont contraires à la moindre morale et honnêteté respectée par la quasi-totalité des autres salariés. Encore une fois, autant une consommation téléphonique personnelle peut être tolérée si elle reste limitée et raisonnable, autant ce que vous avez fait dépasse largement ces limites et ce, nous le pensons, très volontairement de votre part. ».
Un tel comportement est abusif et constitue un manquement à son obligation de loyauté et de bonne foi dans l'exécution de son contrat de travail puisque le salarié a usé du téléphone de l'entreprise de façon continuelle et journalière à des fins privées, rendant en conséquence impossible le maintien de ce dernier dans l'entreprise pendant la durée du préavis et constituant donc une faute grave.
Le jugement dont appel sera donc réformé sur ce point et M. Y... débouté de ses demandes sur la cause du licenciement.
- sur les autres demandes :
Les demandes de primes et de stock présentées par M Y... ne peuvent qu'être rejetées puisque le demandeur ne justifie aucunement remplir les conditions contractuelles fixées pour l'octroi de celles-ci.
- sur les frais irrépétibles :
Compte tenu des éléments de la cause, il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement,
Statuant à nouveau,
Condamne l'employeur au paiement de la somme d'un mois de salaire soit 3 350 euros pour non respect des délais de la procédure de licenciement,
Déboute M. Y... de ses autres demandes,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne M. Y... aux éventuels dépens.
Le Greffier, Le Président,