R. G : 10/ 04077
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 27 avril 2010
RG : 2010/ 00829
ch no 2- Cab. 5



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANTE :
Mme Heidi 
Y... 
épouse X...
née le 22 Juin 1967 à ANVERS (BELGIQUE)

69006 LYON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Sylvain THOURET, avocat au barreau de LYON

M. Claude Marie X...
né le 24 Août 1957 à BOURGOIN-JALLIEU (38304)

69410 CHAMPAGNE-AU-MONT-D'OR
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Laurence JUNOD-FANGET, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 06 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 11 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Claude X... et Madame Heidi 
Y... 
se sont mariés le 6 octobre 2001 à SAINT-AMBROIX (30), sous le régime de la participation aux acquêts selon contrat reçu le 10 septembre 2001 par Maître B..., notaire à TASSIN LA DEMI LUNE (69) et ont eu un enfant né le 25 juillet 2003 qu'ils ont prénommé Martin.
Suivant ordonnance de non conciliation rendue le 27 avril 2010 le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, statuant sur les mesures provisoires, a respectivement :
- fait injonction aux parties de rencontrer un médiateur familial,
- attribué au mari la jouissance du domicile conjugal,
- débouté la femme de ses demandes tendant à obtenir une pension alimentaire au titre du devoir de secours et une provision ad litem,
- attribué, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, la jouissance du chalet de MEGEVE à la femme,
- dit que le mari devrait assumer le règlement provisoire des frais du chalet de MEGEVE pendant un an,
- désigné Maître C..., notaire, pour dresser un inventaire conformément aux dispositions de l'article 255-9 du code civil, et ce, aux frais avancés de l'épouse,
- constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale,
- fixé la résidence de l'enfant Martin chez la mère,
- dit que le droit de visite et d'hébergement paternel s'exercerait librement et à défaut d'accord, les semaines paires de l'année, du jeudi soir sortie des cours au dimanche 19 heures et les semaines impaires de l'année, du mercredi sortie des cours au jeudi 18 heures, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours selon l'alternance des années paires (première moitié) et impaires (deuxième moitié) sauf à dire que les vacances d'été seraient partagées par quinzaine, à charge pour le père de prendre et de ramener l'enfant à sa résidence habituelle,
- fixé la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation de l'enfant à la somme mensuelle de 1 500 euros.
Madame Heidi 
Y...
, qui a relevé appel de cette ordonnance le 3 juin 2010, demande à la Cour aux termes de ses dernières conclusions déposées le 5 mai 2011,
- de réformer partiellement l'ordonnance déférée en condamnant Monsieur Claude X... à payer à Madame Heidi 
Y... 
la somme de 2 500 euros à titre de pension alimentaire en exécution du devoir de secours, celle de 5 000 euros à titre de provision ad litem et en le déboutant de toutes demandes contraires,
- de juger irrecevable et mal fondé l'appel incident régularisé par Monsieur Claude X... et subsidiairement de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a fixé la résidence de l'enfant commun chez la mère,
- en tout état de cause de condamner Monsieur Claude X... à payer à Madame Heidi 
Y... 
une indemnité de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens d'appel sous le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code précité.
Dans ses dernières conclusions en réplique déposées le 6 mai 2011, Monsieur Claude X... sollicite de la Cour le rejet des demandes adverses du chef du devoir de secours, de la provision ad litem, des frais irrépétibles et des dépens et requiert la confirmation des dispositions de l'ordonnance entreprise relatives aux époux.
Subsidiairement pour le cas où une pension alimentaire serait allouée à l'épouse, il entend voir juger que cette pension ne sera due qu'à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir.
Formant appel incident, il sollicite à titre principal l'organisation d'une résidence alternée de l'enfant commun, à raison d'une semaine sur deux, l'alternance devant s'effectuer le vendredi soir à la sortie d'école, ainsi que le partage par moitié des vacances scolaires selon l'alternance des années paires (première moitié) et impaires (deuxième moitié) « avec partage par moitié pendant les vacances d'été ».
Subsidiairement il entend voir ordonner à titre provisoire, pour une durée déterminée, une résidence en alternance pour l'enfant par semaine entière au domicile de chacun des parents.
S'agissant des dépens il conclut à ce que chacune des parties conserve la charge de ses dépens et frais irrépétibles personnels sous le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile pour son avoué.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 mai 2011 et l'affaire plaidée le 11 mai 2011, a été mise en délibéré à ce jour.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux partie par le conseiller de la mise en état. L'enfant n'a pas demandé à être entendu.

Sur l'appel principal
Attendu que la reconnaissance du droit à pension alimentaire au titre du devoir de secours est subordonnée à l'existence d'un état de besoin chez l'époux demandeur, lié à son impécuniosité ; que le principe de ce droit étant acquis, la pension alimentaire est alors fixée en fonction des besoins du créancier et des ressources du débiteur en tenant compte, autant faire ce peut, du niveau d'existence auquel l'époux créancier peut prétendre en raison des facultés de son conjoint ;
Attendu qu'il résulte de l'examen des pièces régulièrement communiquées que Monsieur Claude X..., radiologue libéral, a perçu en 2009 un revenu annuel imposable de 492589 euros soit 4 1049 euros par mois (étant précisé que les moyennes calculées au cours du présent arrêt feront abstraction des centimes) ; qu'il a disposé également de revenus fonciers à hauteur de 2 8331 euros pour l'année en cause, soit 2 360 euros par mois. cf pièce 21) ;
Qu'il supporte, en sus des dépenses de la vie courante, l'impôt sur le revenu (155 596 euros/ an soit 12 966 euros/ mois au titre de l'imposition 2010 sur les revenus 2009) et l'ISF (1 439 euros/ an soit 119 euros/ mois), des charges de personnel pour son habitation, à savoir l'emploi d'un jardinier et d'une employée de maison (leurs salaires représentant globalement 2504 euros chaque mois sans compter les charges sociales MSA et URSSAF, cf pièce 23), le remboursement d'un emprunt immobilier à raison de 2 404, 47 euros/ mois (pièce 14) correspondant à sa cote-part pour l'acquisition du chalet de MEGEVE, le paiement de la pension alimentaire pour Martin à raison de 1 500 euros/ mois outre son indexation ainsi qu'une pension alimentaire pour sa fille Alice issue d'une précédente union (1 422 euros/ mois selon sa pièce 23) ;
Que son affirmation selon laquelle il vivrait seul et assumerait en conséquence seul les dépenses du quotidien, est fragilisée par le simple constat qu'il ne s'est pas véritablement expliqué sur la présence du nom d'une jeune femme sur la boite à lettres de son domicile, cette tierce personne, qui a cru devoir attester ne pas participer aux dépenses de fonctionnement de la résidence de Monsieur Claude X..., s'étant cependant abstenue de compléter son adresse sur l'imprimé de l'attestation et n'ayant également pas formulé d'explication sur la présence d'une plaque gravée à son nom apposée sur la maison où habite l'époux. (cf sa pièce 30 et pièce adverse 37) ;
Que Madame Heidi Y... a perçu en 2009, au titre de l'emploi de directeur occupé depuis le 9 mai 2000 auprès de NATECIA un salaire mensuel de 2 385 euros (moyenne du cumul imposable de décembre 2009) auquel s'ajoutait un salaire de 1 840 euros au titre d'un second emploi de directeur stratégie pour le compte de la société NOALYS ;
Qu'elle a changé d'emploi en 2010 et occupe depuis le 7 septembre 2010 le poste de directeur du Centre Psychothérapique Nord Dauphiné à BOURGOIN suivant contrat à durée indéterminée en date du même jour ;
que si en l'état de son dernier bulletin de paie actualisé, elle a perçu un salaire mensuel de 4 633 euros (moyenne du cumul imposable de février 2011), cette somme n'est pas représentative de la réalité de son salaire annuel, étant rappelé que son contrat de travail fixe sa rémunération brute annuelle forfaitaire à 80 000 euros (soit à prévoir en valeur nette environ 63 000 euros ou 5 250 euros par mois), indépendamment du remboursement de ses frais professionnels et de la mise à disposition d'un véhicule de fonction pour ses déplacements professionnels ;
Que la pension alimentaire versée pour l'enfant Martin est destinée à couvrir une partie des dépenses d'entretien et d'éducation de ce mineur et n'a pas, à ce titre, à être comptabilisée au nombre des revenus personnels de l'épouse destinés à financer son train de vie et ses propres besoins ;
Qu'elle est titulaire d'une épargne d'environ 34 000 euros selon ses pièces 43 à 46 et déclare avoir utilisé le capital qui lui avait été laissé par son époux à l'époque de la séparation en 2008, soit environ 20 000 euros ;
Qu'elle s'acquitte, en sus des charges incompressibles de la vie commune, d'un loyer mensuel de 1800 euros (valeur mars 2011), d'une mensualité de 277, 38 euros depuis mai 2010 pour l'acquisition d'un véhicule en location avec option d'achat, du remboursement d'un emprunt immobilier au titre de sa cote-part pour l'achat du chalet de MEGEVE (953, 71 euros/ mois), d'un impôt sur le revenu de 7 694 euros (641 euros/ mois) au titre de l'imposition des revenus 2009 ;
Qu'il n'est pas soutenu qu'elle partagerait ses charges avec une tierce personne ;
Que Madame Heidi 
Y... 
n'est pas fondée à se prévaloir du fait qu'elle va devoir exposer les charges du chalet de MEGEVE à compter du mois d'avril 2011 pour appuyer et chiffrer sa demande de pension alimentaire dès lors que cette prise en charge donnera lieu à des comptes de partage au moment de la liquidation du régime matrimonial, chaque époux devant à l'issue de celles-ci ne conserver à son passif que la part desdites charges correspondant à ses droits dans le bien immobilier ;
Qu'ensuite il est aléatoire de considérer à ce jour que l'épouse sera redevable des charges du chalet au delà de la période arrêtée par le premier juge ; qu'en effet, il ne peut être juridiquement exclu que la question du règlement provisoire des charges de ce chalet soit à nouveau portée à la connaissance du juge aux affaires familiales afin qu'il statue sur le sort provisoire de celle-ci au delà de la période fixée par l'ordonnance de non conciliation dès lors que le divorce n'est pas encore prononcé, peu important le débat engagé par les époux sur l'imputabilité du retard affectant le déroulement des opérations confiées au notaire dans le cadre de l'article 255-9 du code civil ;
Attendu qu'il s'évince de ces constatations purement comptables que si la situation financière de l'épouse est moins florissante que celle de son conjoint, ses revenus lui permettent cependant de couvrir ses besoins, tels que justifiés par les pièces communiquées, l'intéressée bénéficiant même d'un reliquat mensuel ;
Qu'ainsi elle ne rapporte pas la preuve préalable d'un état de besoin susceptible de justifier la mise en  uvre du devoir de secours par l'allocation d'une pension alimentaire, le débat sur le devoir de secours étant distinct et étranger à la disparité pouvant exister dans les revenus et patrimoines respectifs des époux, les conséquences de cette disparité relevant juridiquement d'un autre régime légal ;
Que la confirmation de l'ordonnance entreprise s'impose donc en ce qu'elle a débouté Madame Heidi 
Y... 
de sa demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours ;
Attendu que Madame Heidi 
Y... 
ne démontrant pas se trouver, en l'état des observation sus-visées, dans l'incapacité financière d'assumer les frais de l'instance de par l'insuffisance de ses ressources, sa demande en paiement d'une provision ad litem de 5 000 euros ne saurait être accueillie ; qu'il y aura également lieu à confirmation de la décision entreprise qui a rejeté la demande de provision ad litem de l'épouse ;
Sur l'appel incident
Attendu que si Monsieur Claude X... avait pu solliciter dans sa requête en divorce une résidence alternée, il ne s'évince pas des termes de l'ordonnance entreprise qu'il avait maintenu devant le juge conciliateur cette demande (ce chef de prétention n'est pas relaté dans l'ordonnance), mais au contraire qu'il avait proposé de verser pour l'entretien et l'éducation du mineur une pension alimentaire mensuelle de 1 500 euros alors que la mère demandait la résidence de l'enfant ;
Que le caractère oral de la procédure devant le juge conciliateur n'interdit pas à l'époux de modifier ses demandes initiales telles qu'elles pouvaient avoir été formulées dans la requête en divorce, dès lors que la procédure se déroule en présence des deux époux à l'audience de tentative de conciliation ;
Qu'ainsi, nonobstant le fait que Madame Heidi 
Y... 
ne peut pas se référer aux motifs des précédentes conclusions d'appel déposées le 14 mars 2011 par Monsieur Claude X... selon lesquels il avait fait écrire qu'il avait accepté dans un souci d'apaisement, en attendant l'issue de la médiation, que la résidence de Martin soit fixée chez sa mère avec un droit de visite et d'hébergement
au profit du père (cf article 954 du code de procédure civile : les moyens et prétentions non repris dans les dernières conclusions sont réputés abandonnés), il doit être jugé à la seule lecture de l'ordonnance déférée que Monsieur Claude X..., qui avait de fait renoncé à sa demande de résidence alternée en première instance, quelque soit la raison de ce revirement, (médiation familiale ou autre) ne peut pas relever appel incident des mesures relatives à la fixation de la résidence de l'enfant chez la mère ;
Qu'en effet il n'a pas d'intérêt à agir comme ayant été entendu en sa demande par le premier juge lequel n'a pas au surplus conditionné la résidence de l'enfant chez la mère aux résultats de la médiation familiale, cette mesure d'investigation ne procédant pas d'une démarche acceptée des deux parents sinon d'une injonction du juge ;
Que par suite l'appel incident de Monsieur Claude X... sera déclaré irrecevable pour défaut d'intérêt, étant relevé au surplus qu'il ne produit pas d'éléments d'appréciation pertinents de nature à remettre en cause la décision déférée, les attestations communiquées faisant l'éloge de ses qualités paternelles et de son attachement à l'enfant commun (attachement décrit comme étant d'ailleurs réciproque) ces points n'ayant jamais été contestés ou mis en cause par la partie adverse ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'épouse ;
Attendu que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel, comme succombant pour partie dans leurs prétentions ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Déclare irrecevable pour défaut d'intérêt l'appel incident de Monsieur Claude X...,
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance de non conciliation déférée,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,