COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRÊT DU 23 Mars 2010
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 30 avril 2009- No rôle : 2008j2197
No R. G. : 09/ 03052
Nature du recours : Appel
APPELANTS :
SELARL Y... 
A... & Z...- Administrateur judiciaire et commissaire à l'exécution du plan de la SA MAXI LIVRES

69484 LYON CEDEX 03
SA MAXI LIVRES
MULTIBURO LYON PART-DIEU
10 Place Charles Béraudier
69428 LYON CEDEX 03
représentés par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistés de la SCP RIBEYRE DAVID & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
INTIMEES :
SOCIETE SUCCES DU LIVRE
60 rue Saint André des Arts
75006 PARIS
SOCIETE DIFFUSSION NATIONALE DU LIVRE
25 Route des Saintiers
ZAE LES GRANDS PRES
74320 SEVRIER
représentées par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assistées de la SCP DEYGAS PERRACHON BES & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
Instruction clôturée le 02 Février 2010
Audience publique du 18 Février 2010
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION A DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Monsieur Bernard CHAUVET, Président
Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Conseiller
Monsieur Alain MAUNIER, Conseiller
DEBATS : à l'audience publique du 18 Février 2010
sur le rapport de Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Conseiller
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Madame Gaëlle WICKER, Greffier
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 23 Mars 2010, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile ;
Signé par Monsieur Bernard CHAUVET, Président, et par Madame Gaëlle WICKER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS ET LES DÉCISIONS RENDUES
Par jugement du 26 juin 2006 le Tribunal de Commerce de LYON a ouvert la procédure de redressement judiciaire de la SA MAXILIVRES, qui exerçait une activité de diffusion et de distribution de livres, et désigné Maître X... désigné en qualité de mandataire judiciaire, et la SELARL Y... 
A... en la personne de Maître Y... en qualité d'administrateur ; par jugement du 31 octobre 2006 le Tribunal de Commerce de LYON a investi l'administrateur judiciaire d'une mission de représentation alors que le dirigeant légal de la société MAXILIVRES avait présenté sa démission.
Le 22 décembre 2006 le Tribunal a arrêté un plan de cession partielle de la branche activité éditions GMS, GSS Corner et EXPORT au profit de la société VERDOSO INVESTISSEMENT (à laquelle s'est substituée la société SUCCÈS DU LIVRE), avec la reprise de la totalité des stocks présents au dépôt central de LUISANT, ces stocks incluant les retours d'invendus non triés dont le cessionnaire devait faire son affaire personnelle, le cessionnaire ne souhaitant pas assurer la prise en charge de RFA et autres créances clients.
Le 20 mars 2007 la société DNL qui exerce une activité de commerce de gros de livres a demandé l'autorisation de la société SUCCÈS DU LIVRE, pour le retour de marchandises MAXI LIVRES en précisant qu'à défaut d'avoirs sur ces invendus elle se verrait obligée de cesser sa collaboration.
Par courrier du 26 juillet 2007 Maître Y..., destinataire d'une demande de retour du 16 juillet 2007, a, au motif de la cessation d'activité de la société MAXILIVRES invité une société CORA par un courrier type à prendre attache avec la société SUCCÈS DU LIVRE cessionnaire des actifs qui " bien que n'ayant pas pris l'engagement de gérer les retours pourrait assurer un geste commercial ".
Le 27 juillet 2007 le conseil de la société SUCCÈS DU LIVRE (aussi dénommée SDL) a interrogé Maître Y... sur la difficulté posée par les retours des clients et les termes de la réponse type adressée par l'administrateur, en soulignant que cette difficulté qui générait un passif d'environ 200. 000 euros devait être solutionnée avant d'envisager l'adoption d'un plan de continuation.
Dans sa réponse du 27 juillet 2007 Maître Y... a notamment écrit " il est par ailleurs clairement précisé dans cette lettre que votre cliente n'a pris aucun engagement sur la gestion de ces retours " en ajoutant " les retours de livres que MAXILIVRES n'a plus la capacité d'accepter a fait l'objet de diverses réunions de travail avec les responsables de la société. Puisque SDL ne semble pas en mesure d'assumer tout ou partie des frais correspondants, ne serait-ce qu'à travers un geste commercial, je vous confirme que mon administrée fera face à toute demande de règlement faite par chacun des clients concernés, que pour autant qu'elle soit justifiée et ne soit pas compensable avec une créance que la société MAXILIVRES détiendrait sur la société demanderesse. "
Par jugement du 31 juillet 2007 le Tribunal de Commerce de LYON a arrêté le plan de continuation de la société MAXILIVRES avec une option A comportant paiement comptant sur 4 ans à compter du 31 janvier 2008 et une option B comportant un paiement à hauteur de 50 % pour solde de tout compte au plus tard le 31 octobre 2007, la créance de la holding OMNIUM DU LIVRE, représentant 77 % du passif, faisant l'objet d'un accord de postériorisation ; cette décision a désigné la SELARL Y... 
A... comme commissaire à l'exécution de ce plan.
Par exploit du 4 août 2008 la SAS DIFFUSION NATIONALE DU LIVRE (DNL) et la SAS SUCCÈS DU LIVRE (SDL) ont fait citer devant le Tribunal de Commerce de LYON la SA MAXI LIVRES et la société Y... 
A...
Z... ès qualités d'administrateur et de commissaire à l'exécution du plan de continuation pour voir condamner la SA MAXI LIVRES à payer à la SAS DNL la somme de 62. 262, 13 euros au titre des retours des livres fournis entre août et novembre 2006 et invendus.
Par jugement en date du 30 avril 2009 le Tribunal a
-débouté la société MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... de toutes leurs demandes
-condamné la société MAXILIVRES à payer à la société DNL la somme de 62. 262, 13 euros HT outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 31 janvier 2008
- condamné in solidum la société MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... à payer à la société SDL et à la société DNL la somme totale de 1. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive
-condamné la société MAXILIVRES à payer d'une part à la société DNL, d'autre part à la société SDL une indemnité de procédure de 1. 500 euros et à supporter les entiers dépens.
Par déclaration remise au greffe le 13 mai 2009 la SA MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z..., en sa double qualité d'administrateur et de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société MAXILIVRES, ont interjeté appel de ce jugement dans toutes ses dispositions.
LES PRÉTENTIONS ET LES MOYENS DES PARTIES
Par conclusions No3 signifiées le 22 janvier 2010 la SA MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... ès qualités demandent à la Cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et
-à titre principal de constater que le jugement du 22 décembre 2006 a mis à la charge du cessionnaire le traitement des retours et invendus, que l'engagement pris par Maître Y... après la cession était conditionnel, que la société DNL n'a formulé aucune demande d'autorisation de retour auprès de Maître Y... ès qualités et a adressé les invendus à la société SDL qui les a conservés
et en conséquence de dire que la société DNL ne peut prétendre à aucune créance à l'égard de la société MAXILIVRES ni sur un fondement contractuel, ni en exécution d'une décision judiciaire
-subsidiairement de dire et juger que la société DNL ne justifie pas du retour entre les mains de la société MAXILIVRES des ouvrages dont elle fournit la liste, en conséquence que la société DNL ne peut prétendre au versement de la somme de 62. 262, 13 euros et que seule la société SDL est débitrice au titre des retours effectués entre ses mains
et en conséquence de débouter les sociétés DNL et SDL de toutes leurs demandes
-reconventionnellement de condamner les sociétés SDL et DNL au paiement d'une indemnité de procédure de 5. 000 euros.
La SA MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... soutiennent qu'aucun contrat de distribution n'a jamais été régularisé entre les sociétés DNL et MAXILIVRES de sorte que MAXILIVRES ne saurait être tenue d'une quelconque obligation au titre d'un contrat inexistant.
Les appelantes ajoutent que les relations contractuelles entre les sociétés qui se sont matérialisées par une succession de ventes d'ouvrages sont régies par les conditions générales de MAXILIVRES et les usages de l'interprofession qui prévoient respectivement qu'aucun retour ne sera pris en compte s'il n'a donné lieu à un accord préalable et que les ouvrages retournés font l'objet d'avoirs.
Elles indiquent qu'aux termes de son offre de reprise que le Tribunal a retenue le 22 décembre 2006 SDL s'est engagée à assumer les retours et observent que DNL s'est spontanément adressée au cessionnaire.
Elles contestent que Maître Y... ait donné son accord pour procéder au remboursement des marchandises retournées chez SDL, alors qu'il a seulement pris un engagement conditionnel de faire face à toute demande justifiée.
Elles soulignent qu'en l'espèce la société DNL n'a adressé aucune demande d'autorisation de retour à la société MAXILIVRES et s'est contentée de solliciter le remboursement auprès de Maître Y... en procédant au retour des ouvrages à la société SDL et à une entreprise tierce la société VOLUMEN. Elles estiment que la demande en paiement de marchandises remises à un tiers est totalement dépourvue de cause.
Enfin elles indiquent qu'elles ont toujours contesté le montant de la somme réclamée alors que la société MAXILIVRES n'a jamais eu la possibilité de vérifier la nature et le nombre d'ouvrages retournés par la société DNL à la société SDL qui les a conservés ; qu'en cas d'acceptation des retours seuls des avoirs et non des paiements pouvaient être concédés.
Les appelantes contestent aussi les dommages et intérêts et indemnités alloués aux sociétés intimées.
Par conclusions récapitulatives signifiées le 7 janvier 2010 la SAS SDL et la SAS DNL demandent à la Cour de confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions et y ajoutant de condamner la SELARL Y... 
A...
Z... et la société MAXILIVRES à leur payer à chacune une indemnité de procédure complémentaire de 7. 500 euros.
Les intimées exposent qu'il existait au jour de l'ouverture du redressement judiciaire un contrat de distribution en cours entre les sociétés MAXILIVRES et DNL, contrat qui s'est poursuivi pendant la période d'observation et auquel il n'a jamais été mis fin.
Elles soulignent que
-dans une correspondance du 27 novembre 2007 Maître Y... ès qualités et la société MAXILIVRES ont ainsi écrit " le cessionnaire ayant exclu de reprendre les contrats en cours dont le vôtre "
- le jugement du 22 décembre 2006 a arrêté le plan de cession partielle sans reprise des contrats de distribution en cours, avec reprise des stocks mais sans charge des retours alors que ce passif ne pouvait être chiffré
-l'acte de cession n'a pas prévu une telle charge.
Elles soutiennent donc que la société MAXILIVRES restait tenue d'honorer les contrats de distribution en cours avec ses clients, régis par ses conditions générales et les règles professionnelles spécifiques à la branche d'activité.
Elles se prévalent des termes du courrier du 27 juillet 2007 de l'administrateur judiciaire et ajoutent qu'un accord a été trouvé sur la question des retours de marchandises quelques jours avant l'adoption du plan de continuation ; que le courrier du 27 juillet 2007 concrétise l'engagement de l'administrateur judiciaire, qui était investi d'une mission de représentation, de faire face aux demandes des clients alors que la société MAXILIVRES n'avait plus la capacité d'accepter les retours des livres qu'elle avait vendus.
Elles soulignent qu'en première instance les appelantes ne contestaient pas le montant de la créance de la société DNL ; qu'elles versent aux débats l'ensemble des pièces justificatives et des bons de retour concernés.
Enfin elles précisent que les ouvrages invendus n'étaient plus la propriété de la société MAXILIVRES, mais celle du cessionnaire qui a pu en disposer, étant précisé que sauf rare exception les retours d'invendus sont détruits.
La procédure a été communiquée au Ministère Public qui l'a visée sans observations le 21 janvier 2010. Les parties en ont été avisées le 22 janvier 2010.
Une ordonnance en date du 2 février 2010 clôture la procédure.
SUR CE LA COUR
Attendu tout d'abord s'agissant des obligations mises à la charge du cessionnaire la société VERDOSO à laquelle s'est substituée la société SDL, qu'il sera observé que l'offre de reprise adressée le 24 novembre 2006 à l'administrateur judiciaire de la société MAXILIVRES ne mentionnait pas les contrats de distribution parmi les contrats nécessaires au maintien de l'activité, limitativement listés et repris ; que les créances clients, et tous passifs liés à l'activité et aux actifs repris, étaient expressément exclus du périmètre de la reprise, en page 12 ;
Que si dans un courrier à l'administrateur du 3 décembre 2006 la société VERDOSO a précisé, en réponse à un courrier du 2 décembre 2006 de l'administrateur, que les stocks repris par ce cessionnaire incluaient les retours d'invendus non triés inexploitables en l'état et que sous réserve que les retours d'invendus aient été gérés normalement pendant la période d'observation, le repreneur assumerait les retours à partir de la date d'entrée en jouissance mais ne supporterait pas la charge des RFA, force est de constater que le jugement du 22 décembre 2006 par lequel le Tribunal a arrêté le plan de cession partielle des actifs de la société MAXILIVRES au profit de la société VERDOSO :
- mentionne en page 5 (présentation de l'offre VERDOSO par l'administrateur judiciaire) que ce candidat cessionnaire offre la reprise des stocks dits stratégiques, incluant les retours d " invendus non triés dont le proposant ferait son affaire personnelle, celui-ci ne souhaitant pas en revanche assurer la charge de RFA et autres créances clients
-reprend dans le dispositif en page 9 la même formulation que celle relatée en page 5 et arrête le plan de cession de la SA MAXILIVRES au profit de la société VERDOSO sans mentionner les contrats de distribution parmi ceux objet de transmission au cessionnaire et dit seulement que le cessionnaire reprendra les stocks stratégiques incluant les retours d'invendus non triés dont le proposant fera son affaire personnelle, celui-ci ne souhaitant pas assurer la charge de RFA et autres créances clients ;
que la reprise de stocks stratégiques incluant les retours non triés n'incluent que les ouvrages qui étaient revenus dans les locaux de LUISANT au jour de l'entrée en jouissance du cessionnaire ;
Que l'acte de cession du 12 avril 2007 ne mentionne pas de charge de la société SDL qui s'est substituée à la société VERDOSO, au titre des retours des ouvrages vendus par la société MAXILIVRES pendant la période d'observation ;
Qu'il sera observé d'ailleurs que Maître Y... dans son courrier du 27 juillet 2007 a expressément reconnu que le cessionnaire VERDOSO auquel s'est substitué la société SDL n'avait jamais pris aucun engagement sur la gestion des retours des ouvrages vendus par la société MAXILIVRES aux distributeurs pendant la période d'observation ;
Qu'ainsi la société MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... ès qualités soutiennent à tort que le jugement du 22 décembre 2006 aurait mis à la charge du cessionnaire le traitement des retours de la période d'observation, qui constitue un passif incombant à la SA MAXILIVRES ;
Attendu ensuite que les contrats de vente conclus pendant la période d'observation entre la société MAXILIVRES et la société DNL étaient soumis aux conditions générales de vente du vendeur et aux usages spécifiques de cette branche d'activité qui prévoient les retours des ouvrages invendus au vendeur dont l'accord est préalablement sollicité et qui concèdent à l'acquéreur à réception des ouvrages des avoirs au titre des commandes futures ;
Que toutefois aux termes de réponses types adressées avant l'adoption du plan de continuation de la société MAXILIVRES l'administrateur judiciaire, investi d'une mission de représentation depuis le 31 octobre 2006 et jusqu'au 31 juillet 2007, a indiqué aux distributeurs qui lui adressaient des demandes de retour que son administrée avait cessé toute activité depuis le 22 décembre 2006 de sorte qu'il n'était pas en mesure de faire droit à leurs demandes de retour ; qu'il les invitait ainsi à prendre attache avec le cessionnaire des actifs qui bien que n'ayant pas pris l'engagement de gérer les retours pourrait assurer un geste commercial ;
Que destinataire d'un fax du 27 juillet 2007 du conseil de la société SDL qui évoquait notamment la difficulté posée par la gestions des retours de la période d'observation et la réponse faite par l'administrateur aux clients concernés, Maître Y... lui a répondu le jour-même :
" contrairement à ce que vous indiquez, les termes du courrier adressé aux clients de mon administrée ne font que reprendre les termes de la décision du Tribunal, dès lors qu'il n'est pas contestable que la société MAXILIVRES a bien cessé son activité commerciale au profit de votre cliente.
Il est par ailleurs clairement précisé dans cette lettre que votre cliente n'a pris aucun engagement sur la gestion des retours.
Les retours de livres, que MAXILIVRES n'a plus la capacité d'accepter, a fait l'objet de diverses réunions de travail avec les responsables de la société ; puisque SDL ne semble pas en mesure d'assumer tout ou partie des frais correspondants, ne serait qu'à travers d'un geste commercial, je vous confirme que mon administrée fera face à toute demande de retour réellement faite par chacun des clients concernés, que pour autant qu'elle soit justifiée et ne soit pas compensable avec une créance que la société MAXILIVRES détiendrait sur la société demanderesse. "
Que par ce courrier la société MAXILIVRES a ainsi en raison de sa cessation d'activité renoncé aux modalités de retour prévus par ses conditions générales de vente (autorisation de retour, retour des livres, concession d'avoirs) et accepté d'honorer les demandes justifiées et non compensables de ses clients ;
Que dans sa réponse à Maître Y... du 31 juillet 2007 le conseil de la société SDL a offert pour faciliter le traitement des retours que le cessionnaire en centralise le traitement ;
Que les appelantes ne peuvent donc reprocher
-à la société DNL de s'être contentée de lui adresser une demande de remboursement des ouvrages invendus qu'elle lui avait cédés pendant la période d'observation entre août et fin novembre 2006
- à la société SDL d'avoir traité matériellement le retour des invendus et d'avoir disposé des ouvrages que MAXILIVRES refusait d'accepter ;
Attendu que la société DNL verse aux débats notamment en pièces 10 et 11 qui sont les copies des courriers recommandés adressés les 30 août et 13 septembre 2007 à Maître Y... comportant le détail des ouvrages objet des retours à SDL, fournis, facturés et livrés par MAXILIVRES durant la période d'août à fin novembre 2006 ; que les appelantes qui ne font aucune observation sur les relevés qui leur ont été communiqués depuis plus de 18 mois, et qui détaillent les codes, les titres, la quantité et le prix d'achat des ouvrages et qui valent inventaire, s'abstiennent de verser aux débats le relevé des ouvrages que la société MAXILIVRES a vendus pendant la période d'observation à la société DNL ; qu'elles se contentent de soutenir au visa de leur pièce 7 qui concerne plusieurs relevés DNL qu'il " semblerait que certaines marchandises ont été commandées auprès de sociétés tierces " sans même préciser quelles marchandises ;
Qu'ainsi les documents versés aux débats par la société DNL sont suffisants pour établir tant l'existence des invendus que le montant des remboursements incombant à la société MAXILIVRES ;
Que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... de toutes leurs demandes et condamné la société MAXILIVRES à payer à la société DNL la somme de 62. 262, 13 euros HT outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 31 janvier 2008 ;
Attendu toutefois que la société DNL ne justifient pas d'un préjudice distinct de celui issu du retard dans le paiement ; que la société SDL ne caractérise pas le dommage susceptible de lui avoir été occasionné par la résistance des appelantes ;
Que le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... in solidum à payer à la société SDL et à la société DNL la somme de 1. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;
Qu'il convient de condamner la société MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... ès qualités aux dépens ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement rendu le 30 avril 2009 par le Tribunal de Commerce de LYON sauf en ce qu'il a condamné la société MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... in solidum à payer à la société SDL et à la société DNL la somme de 1. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;
Infirmant le jugement entrepris sur ce seul point, et statuant à nouveau déboute les sociétés SDL et DNL de leurs demandes tendant à l'allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
Y ajoutant, condamne la société MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... en sa double qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société MAXILIVRES à payer à chacune des sociétés SDL et DNL une indemnité de procédure complémentaire de 1. 500 euros ;
Condamne la société MAXILIVRES et la SELARL Y... 
A...
Z... aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT