ARRET No165
R.G : 17/00386

Société PREIM RETAIL 1

SARL ESPACE SERVICES
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
2ème Chambre Civile
ARRÊT DU 27 FEVRIER 2018
Numéro d'inscription au répertoire général : 17/00386
Décision déférée à la Cour : jugement du 09 janvier 2017 rendu(e) par le Tribunal de Grande Instance de SABLES D'OLONNE.
APPELANTE :
Société PREIM RETAIL 1, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [...]
Ayant pour avocat postulant Me Philippe MISSEREY de l'ASSOCIATION L.E.A-AVOCATS, avocat au barreau de POITIERS.
Ayant pour avocat plaidant Me Anne GOUAUX, avocat au barreau de PARIS.

SARL ESPACE SERVICES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [...]
Ayant pour avocat plaidant Me Liliane BARRE de la SELARL PHD CONSEIL, avocat au barreau des SABLES D'OLONNE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre
Monsieur Claude PASCOT, Conseiller
Monsieur Laurent WAGUETTE, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

- CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Suivant un acte sous seing privé du 1er juillet 1992, la société HYPERRALLYE, devenue par la suite la société PREIM RETAIL 1 a consenti initialement à Raymond X...   , puis à la société ESPACE SERVICES une cellule commerciale portant le numéro 24 décrite comme étant de 24 m2 environ située dans la galerie commerciale autour de l'hypermarché CASINO appelée Y...                 située [...]                                     destinée à l'activité de cordonnerie, talons et clefs minute.
Le bail commercial a été renouvelé le 1er octobre 2006 pour une durée de 10 ans devant se terminer le 30 septembre 2016 moyennant le versement d'un loyer annuel de 8.400 € hors taxes.
Par avenant du 1er mars 2009, les parties ont convenu de compléter l'article 21-1 relatif au montant du loyer en insérant une clause relative à un loyer variable additionnel correspondant à la différence positive entre 5 % du chiffre d'affaires annuel hors taxes réalisé par le preneur dans les lieux loués et le loyer de base susvisé.
Par lettre recommandée du 8 avril 2016, la société ESPACE SERVICES a sollicité sur le fondement des dispositions des articles L 145-37 à L 145-39 du Code de Commerce, la révision du loyer de base, à compter de cette date, à la somme annuelle de 3.427 €.
La société ESPACE SERVICES a assigné devant le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance des Sables d'Olonne la société PREIM RETAIL 1 aux fins de :
- voir dire acquis le principe de la révision triennale du loyer à la suite de la modification des facteurs locaux de commercialité à compter du 8 avril 2016.
- fixer le loyer à la valeur locative des lieux soit à la somme de 170 € hors taxes le mètre carré soit pour les 20,22 mètres carrés loués, un loyer annuel de 3 437,40 € hors taxes et charges, à compter du 8 avril 2016.
- subsidiairement, désigner d'un expert judiciaire, le loyer annuel prévisionnel devant se situer à la somme annuelle de 3 437,40 €.
Par décision en date du 9 janvier 2017, le Juge des Loyers Commerciaux du tribunal de Grande Instance des SABLES D'OLONNE a statué ainsi :
REJETONS l'exception d'irrecevabilité présentée par la société PREIM RETAIL 1 et disons que le juge des loyers commerciaux est apte à connaître de la demande de révision du loyer commercial présentée par la société ESPACE SERVICES ;
AVANT DIRE DROIT sur cette demande :
ORDONNONS une expertise [...avec] pour mission de :
-se rendre sur place et visiter les locaux loués, les décrire avec si besoin plan à l'appui,
-entendre contradictoirement les parties en leurs dires et explications,
-se faire remettre tous documents et pièces utiles à l'accomplissement de sa mission,
-entendre contradictoirement tous sachant et plus généralement réaliser toutes investigations utiles afin d'éclairer la juridiction des loyers commerciaux, -proposer un calcul de la surface pondérée des lieux loués, donner toutes indications sur la création d'une mezzanine par le locataire
-rechercher tous éléments permettant de se prononcer sur l'existence éventuelle d'une modification notable des facteurs locaux de commercialité au sens de l'article L 145-33 du code de commerce,
-donner dans l'hypothèse où serait retenue une telle modification notable, tous éléments susceptibles de permettre de déterminer et chiffrer la valeur locative des lieux donnés à bail telle qu'elle résulte des éléments visés aux articles L 145-33 , R 145-2 à R 145-8 du code de commerce, à la date de renouvellement du bail, -donner toute précision technique ou de fait utile à la solution du litige,
FIXONS à la somme de 3.500 € la provision à valoir sur la rémunération de l'expert que la société ESPACE SERVICES devra consigner au moyen d'un chèque CARPA émis à l'ordre du régisseur du tribunal de grande instance des SABLES D'OLONNE dans un délai de deux mois à compter de ce jour, faute de quoi la désignation de l'expert sera caduque,
DISONS que l'expert commencera ses opérations après avis de la consignation qui lui sera adressé par le greffe,
DISONS qu'à l'issue de la première réunion des parties ou au plus tard de la deuxième réunion, l'expert communiquera aux parties, s'il y a lieu, un état prévisionnel détaillé de l'ensemble de ses frais et honoraires et, en cas d'insuffisance de la provision allouée, demandera la consignation d'une provision supplémentaire,
DISONS que l'expert dressera un rapport en un seul exemplaire de ses opérations qui sera déposé au greffe de ce tribunal dans un délai de 10 mois à compter de l'avis de consignation ; qu'il aura, au préalable, transmis un pré-rapport aux parties et leur aura laissé un délai suffisant pour présenter leurs observations sous forme de dires auxquels l'expert sera tenu de répondre dans son rapport définitif,
DÉSIGNONS le magistrat en charge du service des expertises pour contrôler les opérations d'expertise et, en cas d'empêchement de l'expert, procéder d'office à son remplacement,
FIXONS à compter du 8 avril 2016 le loyer annuel prévisionnel à la somme de 5.000 € hors taxes et hors charges et condamnons en tant que de besoin la société ESPACE SERVICES à payer ces sommes à la société PREIM RETAIL 1 ;
ORDONNONS l'exécution provisoire de la présente décision ;
CONDAMNONS la société PREIM RETAIL 1 à verser à la société ESPACE SERVICES la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
RÉSERVONS les dépens,
Par acte enregistré le 1er février 2017, la société PREIM RETAIL 1 a interjeté appel de cette décision contre la SARL Espace Services, elle demande à la Cour, par dernières conclusions signifiées par voie électronique le 19 décembre 2017 de :
Vu les pièces susvisées,
Vu les dispositions de l'article L. 145-38 du Code de Commerce,
Vu l'article 1134 du Code civil,
- Déclarer recevable la société PREIM RETAIL 1 en son appel.
- Débouter la société ESPACE SERVICES de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions et dire et juger que la demande de révision de la société ESPACE SERVICES est irrecevable.
- Infirmer en toutes ses dispositions le Jugement du Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance des SABLES D'OLONNE en date du 9 janvier 2017.
- Constater, en conséquence, que le bail en date à [...]                  du 1er juillet 1992 comporte une clause-recettes, encore appelée clause de loyer variable, qui n'est régie que par la convention des parties et échappe, par conséquent, aux dispositions du statut des baux commerciaux et, plus particulièrement, à l'article L. 145-38 du Code de Commerce.
- Dire que le rapport d'expertise judiciaire de Monsieur Pierre A... sera sans objet.
- Condamner la société ESPACE SERVICES à rembourser à la société PREIM RETAIL 1 les différentiels de loyers entre le loyer annuel en vigueur au 8 avril 2016 (10.506,24 € hors taxes) et les loyers réellement versés dans le cadre du Jugement du Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance des SABLES D'OLONNE en date du 9 janvier 2017.
- Condamner la société ESPACE SERVICES à payer à la société PREIM RETAIL 1 une somme de 6.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
- Condamner la société ESPACE SERVICES en tous les dépens dont distraction au profit du Cabinet d'Avocats L.E.A. AVOCATS [...]                        - [...]  conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
La SARL Espace Services demande à la Cour, par dernières conclusions signifiées par voie électronique le 30 juin 2017 de :
Vu l'article L 145-38 du Code de Commerce,
Vu les articles 1188 et 1189 du Code Civil,
Vu les pièces versées aux débats,
A titre principal,
DECLARER la société PREIM RETAIL 1 mal fondée en son appel ainsi qu'en toutes ses demandes, fins et conclusions,
L'EN DEBOUTER purement et simplement, En conséquence,
CONFIRMER le Jugement rendu le 9 janvier 2017 par le Juge des Loyers Commerciaux en toutes ses dispositions,
Subsidiairement, pour le cas où la Cour estimerait qu'il existe une clause-recettes,
Surseoir à statuer dans l'attente que le Tribunal de Grand Instance se prononce sur la validité de la clause-recettes, et/ou renvoyer le tout devant cette juridiction.
En tout état de cause,
CONDAMNER la société PREIM RETAIL 1 à payer à la société ESPECE SERVICES la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure d'appel,
CONDAMNER la société PREIM RETAIL 1 aux entiers dépens de première instance et d'appel, lesquels comprendront le coût de l'expertise.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs faits, moyens et prétentions.
La clôture est intervenue le 20 décembre 2017.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La recevabilité de l'appel n'est pas contestée.
1) Sur la nature juridique du loyer à structure binaire :
Aux termes du contrat de bail commercial unissant les parties, le loyer est constitué d'un loyer de base et d'un loyer additionnel ainsi défini (article 2 de l'avenant modificatif du 1er mars 2009) : "A compter du 1er janvier 2009, le Preneur réglera, en sus du loyer prévu dans son bail (bail défini comme le "loyer de base") réactualisé par l'application de l'indexation conventionnelle, un loyer variable additionnel correspondant à la différence positive entre un pourcentage du chiffre annuel hors taxes réalisé par le Preneur dans les lieux loués, pendant la période considérée, et le loyer de base susvisé. Ce pourcentage est contractuellement fixé à 5% du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par le Preneur dans les lieux loués."
Il est indiscutable que le loyer variable additionnel est calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé par le preneur. Dès lors, cette disposition contractuelle constitue bien ce qu'il est convenu d'appeler une "clause-recette", définie comme la clause d'un bail aux termes de laquelle le montant du loyer est fixé en tout ou partie, en fonction des recettes du locataire. Il ne s'agit nullement d'une clause d'échelle mobile qui stipule accessoirement que le loyer de base convenu suivra les variations des prix d'une denrée, d'un service ou d'un indice.
Or, il est constant, que la révision du loyer d'un bail commercial dont le prix comprend une partie fixe et une partie constituée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n'est régie que par la convention des parties.
Le premier juge a écarté le jeu de cette clause-recette au motif que les parties, dont la volonté commune prime sur la lettre du contrat, ne l'avaient pas mise en oeuvre. La Cour observe cependant que si la clause relative à la fixation du loyer variable additionnel n'a pas été appliquée, c'est en raison du fait que le chiffre d'affaire de la société preneuse n'a pas dépassé le seuil permettant de la déclencher. Pour autant, cette clause n'a jamais échappé au champ contractuel, quand bien même les circonstances n'auraient pas jusqu'alors permis de la rendre effective.
2) Sur la validité de la clause-recette :
La société preneuse conclut subsidiairement à la nullité de cette clause en faisant valoir qu'elle serait frauduleuse en ce qu'elle trouve sa seule raison d'être dans la volonté délibérée du bailleur de faire échapper le loyer litigieux au statut protecteur des baux commerciaux.
Force est cependant de constater que cette clause a été librement consentie par la société preneuse, professionnel de l'activité commerciale, qu'elle est désormais d'un usage courant, d'autant qu'elle s'est abondamment développée dans les contrats de location des boutiques de centres commerciaux. Ce moyen ne saurait donc aboutir.
Le preneur demande à la Cour de surseoir à statuer dans l'attente que le Tribunal de Grande Instance se prononce sur la validité de la clause-recette ou renvoyer le tout devant cette juridiction. S'agissant de la demande de sursis, il n'est nullement justifié que le Tribunal de Grande Instance en ait été saisi. Cette demande sera rejetée. S'agissant de la demande tendant au renvoi, la Cour constate que la clause litigieuse a fait l'objet d'une appréciation par le jugement déféré, que ce point a été dès lors dévolu à la Cour. En tout état de cause, les parties ont été en mesure de conclure sur la validité de la clause ; il est de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive et de rejeter cette demande de renvoi.
3) Sur le différentiel entre le loyer contractuel et celui fixé par le premier juge :
Compte tenu de l'exécution provisoire assortissant le jugement déféré, la société preneuse règle depuis le 8 avril 2016, les loyers dans les conditions fixées par le Juge des Loyers Commerciaux, à savoir sur une base annuelle de 5.000 € au lieu de la somme de 10.506,24 € en vigueur jusqu'alors.
La société bailleresse PREIM RETAIL 1 est donc fondée à solliciter la condamnation de la société preneuse à lui payer le différentiel entre les loyers en vigueur au 8 avril 2016 (10.506,24 € HT) et les loyers réellement perçus depuis dans le cadre du jugement déféré.
4) Sur les autres demandes :
Au vu des observations qui précèdent, la Cour constatera que le rapport de M. Pierre A... résultant des opérations d'expertise ordonnées par le premier juge est désormais sans objet.
La société preneuse qui succombe sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et dès lors à payer au profit de la société PREIM RETAIL 1 la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Déclare l'appel recevable,
- Dit n'y a voir lieu ni à sursis à statuer ni à renvoi devant le Tribunal de Grande Instance des SABLES d'OLONNE,
Infirme le jugement entrepris,
Statuant de nouveau et y ajoutant,
- Dit que le bail en date du 1er juillet 1992 unissant les parties échappe aux dispositions de l'article L 145-38 du Code de Commerce,
- Dit que le rapport d'expertise judiciaire de M. Pierre A... est sans objet,
- Condamne la société ESPACE SERVICES à payer à la société PREIM RETAIL 1 le différentiel entre les loyers en vigueur au 8 avril 2016 (10.506,24 € HT) et les loyers réellement perçus depuis, dans le cadre du jugement du Juge des loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance des SABLES d'OLONNE en date du 9 janvier 2017,
- Condamne la société ESPACE SERVICES à payer à la société PREIM RETAIL 1 la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la société ESPACE SERVICES aux entiers frais et dépens de première instance et d'appel et autorise le cabinet d'avocats LEA AVOCATS, à recouvrer directement ceux dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision préalable et suffisante.
LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,