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20 Février 2019
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R No RG 17/00282 - No Portalis DBVE-V-B7B-BXDI
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SARL AS BTP


----------------------Décision déférée à la Cour du :
19 septembre 2017
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BASTIA

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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : VINGT FEVRIER DEUX MILLE DIX NEUF
APPELANTE :
SARL AS BTP pris en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié es qualité audit siège social
No SIRET : 500 934 153 00031


Représentée par Me Claudine CARREGA, avocat au barreau de BASTIA

Monsieur V... H...

Représenté par Me Laurence GAERTNER DE ROCCA SERRA, avocat au barreau de BASTIA
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2017/003044 du 23/11/2017 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA)
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 décembre 2018 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BETTELANI, Vice-présidente placée près Monsieur le premier président, faisant fonction de président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme LORENZINI, Présidente de chambre,
M. EMMANUELIDIS, Conseiller
Mme BETTELANI, Vice-présidente placée près Monsieur le premier président
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 20 février 2019

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme LORENZINI, Présidente de chambre faisant fonction de président et par Mme COMBET, Greffier présent lors de la mise à disposition de la décision.

EXPOSE DU LITIGE
Monsieur V... H... a été embauché par la S.A.R.L. A.S. Btp, en qualité d'ouvrier d'exécution, suivant contrat à durée indéterminée à effet du 1er octobre 2015.
Monsieur H..., se prévalant d'une relation de travail antérieure au contrat précité et d'une rupture illégale du contrat de travail courant janvier 2016, a saisi le Conseil de prud'hommes de Bastia, par requête reçue le 22 février 2016 de diverses demandes.
Selon jugement du 19 septembre 2017, le Conseil de prud'hommes de Bastia a :
- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur V... H... aux torts de l'employeur,
- condamné la S.A.R.L. As Btp, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur V... H... les sommes suivantes :
2 915,10 euros brut au titre des rappels de salaires de décembre 2015 et janvier 2016,
2 915,10 euros brut au titre des congés payés,
8 745,30 euros brut au titre du travail dissimulé,
4 372,65 euros brut d'indemnité pour emploi de salarié en situation irrégulière,
1 300 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
- ordonné à la S.A.R.L. As Btp de remettre à Monsieur V... H..., à compter de la notification du présent jugement, les documents suivants :
* bulletins de salaire de février 2010 à septembre 2015, décembre 2015 et janvier 2016,
* certificat destiné à la caisse des congés payés,
* attestation Pôle emploi et certificat de travail rectifiés mentionnant l'ancienneté à compter de février 2010,
sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,
- débouté la S.A.R.L. As Btp de sa demande reconventionnelle,
- dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
Par déclaration enregistrée au greffe le 19 octobre 2017, la S.A.R.L. As Btp a interjeté appel de ce jugement, en chacune de ses dispositions.
Suivant ordonnance du 6 février 2018, le Conseiller de la mise en état a rejeté la requête en communication de pièces formée par le conseil de l'appelante et dit que les dépens de l'incident suivront ceux de l'instance au fond.
Aux termes des dernières écritures de son conseil transmises au greffe en date du 2 octobre 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de la partie, la S.A.R.L. As Btp a sollicité d'infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :
- de dire n'y avoir lieu au paiement d'une indemnité au titre du travail dissimulé, ni à indemnisation au titre de l'emploi du salarié en situation irrégulière,
- à tout le moins, de dire et juger que les indemnités prévues par les articles L 8252-1 et L 8221-5 ne sont pas cumulatives,
- de débouter Monsieur H... de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail,
- de dire et juger que Monsieur H... ne rapporte pas la preuve de l'exécution de travail durant les mois de décembre 2015 et janvier 2016,
- de dire et juger qu'il n'y a pas lieu pour l'appelante d'établir une attestation Pôle emploi et un certificat pour la caisse des congés payés mentionnant une ancienneté à compter de février 2010, la relation de travail ayant débuté le 1er octobre 2015,
- de condamner Monsieur H... à lui verser une somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
Il a fait valoir :
- que la relation de travail débutée en octobre 2015 avait pris fin le 16 novembre 2015 durant la période d'essai, l'employeur ayant remis au salarié un courrier lui notifiant son intention de mettre fin au contrat et les documents inhérents à la rupture du contrat ayant été établis, avec une ancienneté fixée au 1er octobre 2015 et non à février 2010,
- que pour la période de février 2010 à septembre 2015, n'était rapportée par Monsieur H... aucune preuve d'un contrat oral, d'un lien de subordination et d'une prestation de travail, étant précisé que les documents produits par Monsieur H... étaient illisibles et les règlements effectués par la société ne constituaient pas des salaires mais des règlements effectués auprès de divers sous traitants (qui manifestement avaient employé Monsieur H...), pour des montants dépassant largement un salaire,
- que Monsieur H... ayant débuté son activité le 1er octobre 2015 jusqu'au 30 novembre 2015, ne s'était plus présenté sur son lieu de travail, ne prévenant pas son employeur, ni ne répondant à celui-ci, et avait manifesté ainsi sa volonté de rompre la période d'essai,
- que le contrat ayant été rompu pendant la période d'essai, de sorte que le salarié ne pouvait prétendre qu'il aurait dû faire l'objet d'un licenciement,
- que les demandes du salarié en rappels de salaire et remise de documents sous astreinte étaient injustifiées, le salarié n'étant pas venu travailler en décembre 2015 et janvier 2016, ayant reçu et ses bulletins de paie d'octobre et novembre 2015 et les documents de fin de contrat étant à la disposition du salarié,
- qu'aucun travail dissimulé, ni aucun élément intentionnel de ce chef n'étaient existants et que la société n'avait pas embauché une personne dépourvue de titre de séjour, étant précisé que la société avait fait l'objet d'un contrôle URSSAF qui n'avait rien révélé,
- qu'en tout état de cause, les indemnités prévues par les articles L 8252-1 et L 8221-5 du code du travail ne pouvaient être cumulées,
-que le salarié ne pouvait avoir droit à la somme réclamée au titre de congés payés.
Aux termes des écritures de son conseil transmises au greffe en date du 21 février 2018 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de la partie, Monsieur H... a demandé :
- de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, y compris celle relative à l'article 700 du Code de procédure civile,
- de condamner la S.A.R.L. As Btp aux entiers dépens de l'instance.
Il a exposé :
- qu'il avait été embauché par la S.A.R.L. As Btp en 2008, alors qu'il se trouvait en situation irrégulière, et avait été réglé par chèques, ce dont il pouvait justifier en produisant aux débats les remises de formules qu'il avait conservées et produisait en original devant la Cour,
- qu'un contrat écrit n'avait été régularisé qu'à effet du 1er octobre 2015 et qu'il était vu signifier oralement la fin de son contrat courant janvier 2016, rupture totalement illégale et n'ayant pas respecté le formalisme prévu,
- que la société avait modifié son argumentation depuis les débats devant le Conseil de prud'hommes de Bastia, s'agissant des explications fournies pour les chèques,
- que la société ne produisait pas de contrats de sous traitants, ni de pièces comptables attestant de la réalité des éléments factuels explicités, se contenant de produire des factures établies par d'autres entreprises, portant la mention manuscrite des chèques litigieux,
- que même si l'argument développé par l'appelante (sur un abus par des sous-traitants ayant eu recours à du travail dissimulé sur des chantiers dont elle avait la responsabilité) venait à s'avérer fondé, il n'en demeurait pas moins qu'elle était tenue au même titre que ces derniers des rémunérations dues, en vertu de l'article L8222-2 du code du travail,
- qu'un travail dissimulé était caractérisé, de même que l'emploi d'un salarié en situation irrégulière jusqu'en 2015,
- que l'employeur, dont les explications relatives à la rupture étaient contradictoires, produisait en cause d'appel uniquement la lettre de rupture de la période d'essai, avec mention de remise en main propre au salarié, mais sans signature du salarié,
- que les bulletins de paie des mois de décembre 2015 à janvier 2016 ne lui avaient pas été remis, bien que travaillés, et les salaires afférents ne lui avaient pas été reglés, justifiant d'un rappel de salaire et d'une remise ordonnée sous astreinte.
La clôture de l'instruction a été ordonnée le 2 octobre 2018, avec appel de l'affaire à l'audience de plaidoirie du 11 décembre 2018, où la décision a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe le 20 février 2019.

1) Sur les demandes afférentes au travail dissimulé et à l'emploi d'un salarié en situation irrégulière
Attendu qu'un contrat de travail se définit comme une convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération ; Qu'en l'absence de contrat de travail écrit, il appartient au salarié, qui se prévaut de l'existence d'une relation de travail, d'en rapporter la preuve par tout moyen ;
Attendu qu'en l'espèce, Monsieur H... se prévaut essentiellement, à l'appui de ses demandes indemnitaires pour travail dissimulé et emploi d'un salarié en situation irrégulière, de l'existence d'une relation de travail, l'ayant lié à la S.A.R.L. As Btp entre 2008, ou à tout le moins février 2010 et le mois de septembre 2015, sans contrat écrit signé entre les parties ;
Attendu que force est de constater qu'à l'appui de ses demandes, Monsieur H... ne produit pas d'éléments objectifs suffisants pour démontrer de l'existence d'une relation de travail entre les parties ;
Que certes, des chèques ont émis par la S.A.R.L. As Btp et encaissés par Monsieur H... au cours de la période visée ;
Que toutefois, une discontinuité importante dans la remise de chèques est existante (pouvant aller jusqu'à dix huit mois), tandis que les montants figurant sur les chèques sont pour le moins variables (oscillant entre 1000 euros et 4840 euros), de sorte qu'il ne peut se déduire qu'il s'agit de salaires, étant en sus relevé que Monsieur H... n'argue pas de l'existence de contrats de travails verbaux sur des périodes déterminées, avec requalification en contrat à durée indéterminée demandée ;
Que dans le même temps, l'existence d'un lien de subordination entre les parties sur la période visée n'est aucunement mis en évidence au travers de pièces versées aux débats ; que la modification de l'argumentation de la société dans ses écritures, entre la première instance et la cause d'appel, n'a pas d'incidence, étant rappelé que d'une part c'est à celui qui se prévaut de l'existence d'une relation de travail d'apporter des éléments de preuve à l'appui et que d'autre part la société n'a jamais reconnu dans ses écritures l'existence d'une relation de travail entre les parties ;
Que faute, d'une part, d'une relation de travail démontrée entre les parties avant le 1er octobre 2015 et faute, d'autre part, de réunion des conditions de l'article L8222-2 du code du travail (en l'absence d'un procès-verbal de travail pour travail dissimulé), Monsieur H... ne peut qu'être débouté, au visa des articles L8222-1 et suivants, L 8223-1 et suivants et L8252-1 et suivants du code du travail, de ses demandes de condamnation de la S.A.R.L. As Btp à lui verser une somme de 8745,30 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et une somme de 4 372,65 euros, étant au surplus rappelé que ces indemnités ne sont pas cumulables ;
Que le jugement entrepris sera infirmé à ces égards ;
2) Sur la demande de résiliation judiciaire
Attendu qu'il est admis qu'en cas d'inexécution de ses obligations contractuelles par l'employeur, le salarié peut saisir le conseil de prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur ;
Que lorsque les manquements sont établis et sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à toutes les indemnités de rupture, indemnité compensatrice de préavis y compris, peu important que le salarié ait été en arrêt de travail au moment de la rupture ;
Qu'en revanche, si les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisante, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande ;
Attendu qu'à titre liminaire, il convient de constater que :
- l'existence d'une rupture du contrat de travail durant la période d'essai, en novembre 2015, à l'initiative de l'employeur n'est aucunement mise en évidence, contrairement à ce qu'expose la S.A.R.L. As Btp, qui ne justifie pas d'une notification effective, verbale ou écrite, au salarié de sa volonté de rompre le contrat avant le terme de la période d'essai, fixé dans le contrat au 30 novembre 2015 inclus,
- il n'est pas démontré que le courrier du 16 novembre 2015 ait été remis en main propre au salarié, ou adressé à ce dernier,
- parallèlement, l'employeur ne peut se prévaloir d'une rupture du contrat de travail par le salarié durant la période d'essai, puisque les éléments qu'il invoque sont postérieurs au 30 novembre 2015, soit après le terme de la période d'essai ;
Que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail peut donc être examinée ;
Que toutefois, il y a lieu d'observer que le salarié sollicite la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur (à compter du 1er février 2016), en indiquant que le contrat a été rompu de manière illégale, oralement par l'employeur, sa volonté de rupture ayant été verbalisée au salarié au cours du mois de janvier 2016 ;
Que la Cour ne peut faire droit à une demande de résiliation judiciaire sur la base d'une rupture du contrat du travail à durée indéterminée, hors les formes légales ; qu'en effet, un licenciement verbal est sanctionné par un licenciement sans cause réelle et sérieuse (non sollicité en l'espèce) et non par une résiliation judiciaire ;
Que le salarié n'invoque pas expressément, dans ses écritures d'appel, d'autres manquements à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire ;
Que dès lors, Monsieur H... sera débouté de sa demande de prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ;
Que le jugement entrepris sera infirmé sur ce point ;
3) Sur la demande de rappels de salaire
Attendu qu'il y a lieu de rappeler que l'employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à disposition ; que c'est à l'employeur, et non au salarié, qu'il appartient de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à disposition ;
Attendu qu'en l'espèce, il est constant au dossier que Monsieur H... n'a pas perçu de salaires pour les mois de décembre 2015 et janvier 2016 ;
Que l'employeur ne rapporte pas la preuve que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à disposition sur cette période ;
Que dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la S.A.R.L. As Btp à verser Monsieur H... la somme de 2915,10 euros brut ; que la S.A.R.L. As Btp sera débouté de sa demande tendant à dire et juger que Monsieur H... ne rapporte pas la preuve de l'exécution de travail durant les mois de décembre 2015 et janvier 2016 ;
4) Sur la demande au titre de l'indemnité de congés payés
Attendu que Monsieur H... forme une demande de condamnation de l'employeur à lui verser une somme de 2915,10 euros au titre de l'indemnité des congés payés ;
Que toutefois, concernant l'indemnité de congés payés, due quel que soit le motif de la rupture, le salarié, employé dans le bâtiment, doit pour former sa demande à l'égard de l'employeur (et non l'égard de la caisse des congés payés) justifier de la réunion de conditions précises, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ;
Que dès lors, sera donc rejetée sa demande de ce chef, le jugement entrepris étant infirmé à cet égard ;
5) Sur les autres demandes
Attendu qu'au regard des développements précédents, sera rejetée la demande de Monsieur H... tendant à ordonner à la S.A.R.L. As Btp de lui remettre les documents suivants (bulletins de salaire de février 2010 à septembre 2015, certificat de travail avec ancienneté remontant au mois de février 2010, attestation Pôle emploi avec ancienneté remontant au mois de février 2010), avec astreinte ;
Qu'il sera par contre ordonné à la S.A.R.L. As Btp d'établir et délivrer à Monsieur H... les bulletins de salaire des mois de décembre 2015 et janvier 2016, le certificat destiné à la caisse de congés payés, et ce dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision ;
Que le prononcé d'une astreinte n'est pas utile en l'espèce et la demande de Monsieur H... ce point sera rejetée ;
Que le jugement entrepris sera infirmé à ces égards ;
Attendu que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens, s'agissant des dépens de première instance ;
Que la S.A.R.L. As Btp, succombant principalement à l'instance d'appel, sera condamnée aux dépens de l'instance d'appel ;
Que l'équité ne commande pas de prévoir de condamnation sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et des frais irrépétibles d'appel ; que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné la S.A.R.L. As Btp à verser à Monsieur H... une somme de 1300 euros au titre des frais irrépétibles de première instance ; qu'il sera par contre confirmé en ce qu'il a débouté la S.A.R.L. As Btp de sa demande reconventionnelle de condamnation de Monsieur H... au titre des frais irrépétibles de première instance ;
Que les parties seront déboutées de leurs demandes plus amples ou contraires à ces égards ;
PAR CES MOTIFS
L A C O U R,
Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,
INFIRME le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Bastia le 19 septembre 2017 sauf en ce qu'il a :
- condamné la S.A.R.L. As Btp, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur V... H... une somme de 2915,10 euros brut au titre des salaires de décembre 2015 à janvier 2016,
- dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens, s'agissant des dépens de première instance,
- débouté la S.A.R.L. As Btp de sa demande reconventionnelle de condamnation de Monsieur H..., au titre des frais irrépétibles de première instance,
Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
DEBOUTE Monsieur V... H... de ses demandes tendant à :
- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,
- condamner la S.A.R.L. As Btp à diverses sommes au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, au titre de l'indemnité pour emploi de salarié en situation irrégulière, étant au surplus rappelé que ces indemnités ne sont pas cumulables,
- condamner S.A.R.L. As Btp à une somme de 2915,10 euros au titre de l'indemnité de congés payés,
- ordonner à la S.A.R.L. As Btp à lui remettre les bulletins de salaire de février à septembre 2015, l'attestation pôle emploi et le certificat de travail mentionnant tous deux une ancienneté à compter de février 2010, ce sous astreinte,
ORDONNE à la S.A.R.L. As Btp, prise en la personne de son représentant légal, d'établir et délivrer à Monsieur V... H... les bulletins de salaire des mois de décembre 2015 et janvier 2016, le certificat destiné à la caisse de congés payés, et ce dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision,
DEBOUTE Monsieur V... H... de sa demande de condamnation de la S.A.R.L. As Btp au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel,
DEBOUTE la S.A.R.L. As Btp de sa demande de condamnation de Monsieur V... H... au titre des frais irrépétibles d'appel,
CONDAMNE la S.A.R.L. As Btp, prise en la personne de son représentant légal, aux dépens de l'instance d'appel,
DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
LE GREFFIER LE PRESIDENT