Numéro 387/ 11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRET DU 20/ 01/ 2011
Dossier : 09/ 02433
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Patrice Hugues X...



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 20 JANVIER 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 02 Décembre 2010, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Madame PAGE, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANT :
Monsieur Patrice Hugues X...

07100 ROISSIEUX
représenté par Maître DUBOURDIEU, avocat au barreau de PAU



42008 ST ETIENNE CEDEX 2
représentée par la SCP MADAR/ DANGUY/ SUISSA, avocats au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 08 JUIN 2009
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION DE DEPARTAGE DE PAU
FAITS ET PROCÉDURE
M. Patrice X...a été embauché par la société SERCA par contrat à durée déterminée, à temps partiel à compter du 1er avril 1999 jusqu'au 2 octobre 1999, en qualité de vendeur au sein de l'établissement GÉANT CASINO à LONS ; à compter du 3 octobre 1999, les relations contractuelles se sont poursuivies par contrat à durée indéterminée, dans les mêmes conditions de durée de travail et de rémunération ; à compter du 1er janvier 2002, M. Patrice X...a été employé à temps complet.
Selon les termes du contrat de travail initial, M. Patrice X...devait percevoir une rémunération ainsi composée :
- un pourcentage (guelte) sur le prix toutes taxes comprises des produits vendus, étant précisé que les commissions réglées variaient selon le produit en fonction de la marge commerciale,
- une prime de vente sur les contrats garantie longue durée, suivant le barème en vigueur,
- une prime de performance autour de 0, 20 % sur le chiffre d'affaires mensuel toutes taxes comprises hors garantie longue durée, étant précisé que cette prime ne serait réglée que les mois pour lesquels la rémunération atteignait le montant minimum garanti,
le contrat stipulait en outre :
- que les modalités de calcul de la rémunération pouvaient être revues par la direction, et qu'elles seraient dans ce cas l'objet d'un avenant au contrat,
- que la direction se réservait le droit de modifier les effectifs de l'entreprise ou le secteur d'affectation.
Au mois de septembre 2000, M. Patrice X...a signalé diverses irrégularités constatées sur ses bulletins de salaire et dans le règlement de sa rémunération ; une régularisation est intervenue.
En janvier 2001, M. Patrice X...a contesté la diminution du taux des gueltes appliqué par l'employeur pour le mois précédent ; l'employeur a réfuté l'argumentation du salarié.
En juin 2002, un différend a opposé les parties au sujet d'un nouveau contrat devant formaliser le passage à temps complet du salarié ainsi que du règlement de la prime conventionnelle d'habillement ; une régularisation de paiement de cette prime est intervenue.
Par lettre recommandée présentée le 12 décembre 2002, la S. A. SERCA a convoqué M. Patrice X...à un entretien préalable au licenciement fixé au 13 décembre ; par lettre recommandée en date du 24 décembre 2002, l'employeur a notifié à M. Patrice X...son licenciement ; il a été dispensé de préavis mais a perçu une indemnité compensatrice.
Par requête du 23 juillet 2003, M. Patrice X...a saisi le conseil des prud'hommes de PAU d'une demande à l'encontre de la S. A. SERCA pour contester son licenciement et obtenir paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif et de rappel de salaire.
En l'absence de conciliation, l'affaire a été appelée à l'audience du 15 octobre 2008 mais suite à un partage des voix, a été renvoyée à l'audience de départage du 9 mars 2009.
Par jugement du 8 juin 2009 le conseil de prud'hommes de PAU, présidé par le juge départiteur a :
- vu les articles L 122-14 et suivants du code du travail, 1170 et 1174 du Code civil, 5 et 700 du code de procédure civile ;
- rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée par la S. A. SERCA ;
- déclaré fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement de M. Patrice X...;
- déclaré la procédure de licenciement irrégulière ; constaté que le demandeur ne formulait aucune demande à ce titre ;
- condamné la S. A. SERCA à lui payer les sommes de 3 000  à titre de dommages-intérêts et 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté M. Patrice X...pour le surplus ;
- condamné la S. A. SERCA aux dépens.
Par déclaration d'appel formée au Guichet Unique de Greffe le 7 juillet 2009, M. Patrice X...représenté par son conseil, a interjeté appel de la décision du Conseil de Prud'hommes, dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas discutées.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, M. Patrice X...demande à la Cour de :
- d'infirmer partiellement le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de PAU,
- au titre de licenciement :
* de dire et juger que le licenciement prononcé est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
* en conséquence, de condamner la S. A. SERCA à :
lui payer une somme de 1 382  représentant un mois de salaire brut moyen sur le fondement de l'article L. 1232-2 du code du travail, en réparation de son préjudice à raison de l'irrégularité de la procédure de licenciement ;
lui payer une somme de 13 820  correspondant à 10 mois de salaire brut moyen sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail en réparation de son préjudice ;
établir et remettre les bulletins de salaire et une attestation ASSEDIC rectifiée ;
- au titre de l'indemnisation du préjudice né du caractère illicite de la clause de variabilité de la rémunération, de condamner la S. A. SERCA à lui payer la somme de 28 130  bruts à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ;
- de condamner la S. A. SERCA au paiement d'une somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile.
L'appelant soutient :
- que la procédure de licenciement est irrégulière : qu'il a en effet reçu la convocation à l'entretien préalable la veille de cet entretien ; que c'est à tort que le conseil l'a exclu du bénéfice de l'indemnisation de son préjudice ;
- que licenciement prononcé est injustifié ; que d'ailleurs l'employeur qui invoque un comportement fautif du salarié lui a cependant réglé les indemnités légales de rupture ; que la fiche de fonction invoquée par l'employeur n'est pas de nature à rapporter la preuve des prétentions de ce dernier et donc de l'insubordination du salarié ; que la note du 17 mai 2000 n'impose pas aux vendeurs de mettre en oeuvre l'ensemble des moyens destinés à parvenir à l'état général des rayons ;
- que la clause de variabilité de sa rémunération est illicite : que la clause du contrat selon laquelle l'employeur se réserve le droit de revoir à tout moment les modalités de calcul de la rémunération revêtent un caractère général ; que les critères n'ont jamais été contractualisés ;
- que c'est à juste titre que le conseil a estimé qu'il résultait de la clause du contrat que le salarié devait percevoir un pourcentage qui n'était ni déterminé ni déterminable ;
- que la clause de variabilité illicite a entraîné une chute de sa rémunération, malgré un chiffre d'affaires réalisé en augmentation ;
- qu'il a été soumis à des conditions de rémunération arbitraires, indéterminées et modifiées unilatéralement et discrétionnairement par l'employeur, en contravention aux dispositions légales et aux principes mis en évidence par la jurisprudence ;
- qu'il fonde sa demande de réparation sur le calcul des rémunérations qu'il aurait du percevoir sans pour autant formuler une demande de rappel de rémunération à laquelle serait effectivement soumis à prescription quinquennale ; que la référence à la rémunération contractuelle n'est qu'une modalité d'évaluation du préjudice subi puisque s'agissant d'une demande indemnitaire, il convient de rechercher un équivalent monétaire du dommage.
Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, la S. A. SERCA demande au contraire :
- de confirmer le jugement du conseil des prud'hommes en ce qu'il a retenu que la S. A. SERCA avait à bon droit licencié M. Patrice X...et que ce licenciement était fondé sur une cause réelle sérieuse ;
- en revanche, de réformer cette décision en ce qu'elle a condamné l'employeur à régler à M. Patrice X...une somme de 3 000  à titre de dommages-intérêts et retenu que la procédure de licenciement était irrégulière ;
- de débouter M. Patrice X...de toutes ses conclusions, en ce qu'elles sont contraires aux présentes ;
- de condamner M. Patrice X...à lui régler la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
L'intimée, appelante à titre incident fait valoir :
- qu'en l'état du droit applicable à l'époque du licenciement, aucune obligation n'était faite à l'employeur de respecter un délai quelconque entre l'envoi de la lettre recommandée et la date fixée pour l'entretien ; que M. Patrice X...s'est présenté à l'entretien et n'a émis aucune protestation, ni demande de report ; qu'en tout état de cause, il n'a pas demandé en première instance de versement d'une quelconque indemnité au titre de l'irrégularité invoquée ;
- que le licenciement de M. Patrice X...est fondé sur le refus réitéré du salarié d'exécuter les tâches demandées par sa hiérarchie ; que c'est à tort que M. Patrice X...persiste contre toute vraisemblance, à soutenir que n'entraient pas dans ses tâches l'installation du matériel et le suivi de l'étiquetage ; que la violation des obligations du contrat de travail et du règlement intérieur est certaine ;
- que le fait que le taux de marge par article soit déterminé par un tiers, en l'occurrence l'hypermarché GÉANT ne rend pas pour autant le montant de la guelte indéterminé ; que les dispositions des articles 1170 et 1171 du Code civil sont inapplicables en l'espèce ; en effet, il n'y a pas là obligation contractée sous condition, mais fixation d'une partie de la rémunération au regard d'un élément variable mais parfaitement déterminable ;
- que le taux de 5, 20 % ne représente pas la guelte moyenne des articles, mais uniquement le pourcentage que représente la rémunération brute du salarié par rapport au chiffre d'affaires qu'il a réalisé au cours du mois de mai 1999 ; que le calcul présenté par M. Patrice X...est totalement erroné, et ne correspond ni aux dispositions contractuelles, ni à la Convention collective applicable.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que l'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable ;
Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement
Attendu que par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 9 décembre 2002, présentée le 12 février 2002, la S. A. SERCA a convoqué M. Patrice X...à un entretien préalable à un licenciement fixé au vendredi 13 décembre 2002 à 11 H ;
Attendu que si l'article L 122-14 du code du travail applicable à l'époque du licenciement n'imposait en l'espèce aucun délai minimal entre la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation et l'entretien préalable, il importe que le salarié soit averti suffisamment à l'avance de la date, du lieu et de l'objet de l'entretien, afin de pouvoir s'y préparer et se faire éventuellement assister par un membre du personnel de l'entreprise ;
Qu'en l'espèce, le délai de 24 h laissé à M. Patrice X...est insuffisant ;
Que l'irrégularité de la procédure de licenciement qui en découle ne peut être couverte par le fait que le salarié se soit présenté à l'entretien et n'ait formulé alors aucune observation ; qu'elle entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié ;
Que si M. Patrice X...a omis devant le conseil de prud'hommes de chiffrer expressément sa demande de réparation de son préjudice, il résulte des dispositions de l'article L 122-14-4 devenu L 1235-2 du code du travail que l'indemnité ne peut être supérieure à un mois de salaire, soit en l'espèce 1 382  qu'il convient de lui allouer la somme de 1 000  à titre de dommages et intérêts ;
Sur le licenciement
Attendu qu'il est constant que M. Patrice X...a été affecté à l'entretien des " familles " suivantes GSM-Téléphonie domestique ;
Attendu que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 24 décembre 2002, la S. A. SERCA a notifié à M. Patrice X...son licenciement, lui reprochant les faits suivants :
" le 3 décembre 2002, M. Z..., chef de rayon BAS, vous a demandé verbalement d'installer trois téléphones mobiles (...) pour ce 3 décembre 2002 avant 20 h 30 ; il vous a également demandé d'effectuer le changement des étiquettes techniques de la téléphonie domestique avant le jeudi 5 décembre 2002, ce que vous avez refusé, verbalement et par écrit ;
suite à ce refus du 3 décembre 2002, la direction du GÉANT de PAU, dans lequel vous exercez votre mission de vente assistée, vous a demandé une nouvelle fois par écrit, signé par vous, d'effectuer les tâches précitées ; cette demande vous a été confirmée par notre fax du 4 décembre 2002 que vous avez reçue en main propre et signée ;
le vendredi 6 décembre 2002, suite à cette demande écrite, Messieurs A...(Directeur commercial du GÉANT de PAU) et B...(stagiaire) ont constaté que sur 70 références présentes au rayon téléphonie domestique, des étiquettes n'avaient pas été changées et dataient toujours du mois de novembre ou du mois de septembre ; quant aux trois téléphones mobiles que vous deviez mettre en place, M. 
B...
a été obligé de les mettre en place lui-même le 3 décembre, compte tenu du démarrage du catalogue dans lequel ces produits figuraient ;
votre refus d'exécuter les tâches demandées, refus que vous avez confirmé au cours de l'entretien, est en contradiction avec votre contrat de travail et en contradiction avec le règlement intérieur dans son article 19 ;
votre refus de procéder au changement des étiquettes techniques ainsi qu'à la mise en place de nouveaux produits en promotion est dommageable pour le magasin, puisque leur changement nous permet d'apporter aux clients du GÉANT une information pertinente et actualisée, et une offre correspondant à notre catalogue, ce qui concourt à l'amélioration de nos résultats, ainsi qu'à l'amélioration de la qualité d'accueil de ces clients ;
ce comportement nuit à la qualité de service que nous nous devons d'apporter au magasin GÉANT et à l'image de la S. A. SERCA " ;
Que la lettre précise en outre :
" votre préavis d'une durée de deux mois commencera à courir à compter de la première présentation de ce courrier ;
à titre tout à fait exceptionnel, nous vous dispensons d'effectuer votre préavis qui vous sera réglé mensuellement ;
à l'expiration de cette période, vous cesserez de faire partie de l'effectif de notre établissement et nous vous remettrons, après arrêté de votre compte, toutes les pièces concernant votre règlement définitif " ;
Attendu que la S. A. SERCA produit :
- la demande qui a été adressée à M. Patrice X...le 3 décembre 2002 et qui lui a été remise en main propre ;
- la confirmation de la demande qui lui a été adressée le 4 décembre 2002 et qui lui a été remise en main propre ;
- la lettre de constatation adressée par M. A...au directeur commercial ;
Attendu que M. Patrice X...conteste toute insubordination, prétendant que le changement des étiquettes des produits en rayon ne lui incombait pas en tant que vendeur ;
Que la S. A. SERCA produit une fiche précisant le rôle et la mission du vendeur BAS qui doit notamment assurer l'affichage informatif et mettre à jour l'étiquetage (une famille ou plusieurs par semaine soit la totalité par mois) ; que M. Patrice X...oppose le fait que ce document ne lui a pas été remis ; que de fait, l'employeur n'établit pas qu'il s'agit d'une pièce contractuelle remise au salarié ;
Que la S. A. SERCA verse cependant aux débats une liste des consignes pour entretiens des rayons qui a été adressée à M. Patrice X...par lettre recommandée avec demande d'avis de réception présentée le 22 mai 2000 ; que ce document lui donne notamment pour instruction :
* au plan général de ranger les points vendeurs et de les tenir propres en permanence, de changer tous les mois les étiquettes prix, de remplacer les produits d'exposition dès qu'ils sont vendus afin de ne laisser aucun trou dans les linéaires ces points doivent être vérifiés tous les matins par le vendeur concerné par les familles de produits ;
* au plan particulier, en ce qui concerne les GSM : de les classer selon concept ; de ranger les catalogues fournisseurs, de ranger et tenir propre le point abonnement, de faite une fiche de contrat GSM pour chaque abonnement de classer et tenir à jour les PLV Fournisseurs selon concept ;
Attendu que M. Patrice X...ne pouvait donc méconnaître ses obligations liées à la définition de son poste de travail et ignorer notamment qu'il lui incombait en sa qualité de vendeur de changer les étiquettes techniques de la téléphonie domestique ainsi que d'installer les 3 téléphones mobiles comme il en avait reçu l'injonction ;
Que le refus délibéré et réitéré opposé par M. Patrice X...d'exécuter les tâches qui lui étaient demandées justifie assurément son licenciement qui repose ainsi sur une cause réelle et sérieuse ;
Que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;
Que M. Patrice X...sera en conséquence débouté de sa demande d'indemnisation fondée sur l'article L. 1235-3 du code du travail ;
Sur la demande de rappel de rémunération
Attendu que M. Patrice X...soutient que sa rémunération était affectée d'une clause de variabilité illicite, laquelle a entraîné une diminution systématique du taux des gueltes malgré un chiffre d'affaires réalisé en augmentation ;
Qu'il sollicite le paiement d'une somme de 28 130  à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du code civil ;
Attendu qu'aux termes du contrat de travail, la rémunération de M. Patrice X...est calculée à partir des éléments ci-après :
- un pourcentage sur le prix de vente toutes taxes comprises des articles qu'il vend, sachant que ce pourcentage varie en fonction de la marge de l'article ;
- une prime de vente sur les contrats de garantie longue durée suivant le barème en vigueur ;
- une prime de performance de 0, 20 % calculée sur son chiffre d'affaires toutes taxes comprises mensuel, hors contrats de garantie longue durée, étant entendu que cette prime n'est pas prise en compte les mois où sa rémunération n'atteint pas le minimum garanti ; cette prime est versée semestriellement ;
- une rémunération mensuelle minimale de base calculée au prorata de son temps de travail et définie par la Convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménagé, d'un montant de 1 053, 24 , en janvier 2002 ;
Qu'il apparaît ainsi que le pourcentage sur le prix de vente (guelte) n'est qu'un élément de la rémunération de M. Patrice X...;
Attendu que la S. A. SERCA par lettre du 25 janvier 2001 a rappelé à M. Patrice X...:
- que sa rémunération est basée sur un système variable et faisant chaque mois l'objet d'une simulation des gueltes ; que ces gueltes varient en fonction de plusieurs critères notamment, les volumes, l'adaptation au marché, les opérations commerciales, la période ;
- que les rémunérations tiennent compte également des participations des opérateurs ce qui explique que certains abonnements importants peuvent être moins rémunérés que certains abonnements moins importants ;
Que M. Patrice X...prétend que les critères ci-dessus mentionnés ne sont pas indépendants de la volonté de l'employeur, qu'en tout état de cause, ces critères n'ont jamais été contractualisés et que la S. A. SERCA fait supporter au salarié le risque commercial de son activité ; qu'ainsi, selon le salarié, la fixation de la marge de chaque produit n'est pas un élément extérieur à l'employeur ;
Attendu que la S. A. SERCA explique dans ses écritures le fonctionnement de la rémunération à la guelte ;
Que le calcul s'effectue de la façon suivante :
- une simulation de la rémunération à verser à toute l'équipe de vente et faite le mois m-1 pour le mois m, en fonction de différents paramètres à savoir : le chiffre d'affaires prévu la rémunération versée le mois m de l'année A-1, l'effectif de l'équipe ;
- cette masse salariale est répartie par famille de produits en fonction d'un prorata du chiffre d'affaires ;
- la guelte est calculée par produit (à l'article) d'après un pourcentage qui s'applique sur la marge moyenne définie à la famille, cette marge moyenne famille étant déterminée en fonction de l'année A-1 et du mois m-1
le logiciel informatique calcule le pourcentage de gueltes à l'article d'après sa marge ; ce pourcentage vient s'appliquer sur le prix de vente du produit et détermine la guelte en valeur absolue à l'article ;
Qu'ainsi, le vendeur connaît tous les jours sur son ordinateur, la valeur de la guelte pour chaque article qu'il vend ; que la somme des gueltes à l'article qui constitue sa prime de vente est mémorisée sur l'écran, permettant au vendeur de connaître en temps réel la guelte acquise pour le mois en cours ;
Que la S. A. SERCA verse aux débats des copies d'écran (pièce 24 et 25) montrant que le vendeur est en mesure de visualiser chaque jour, le chiffre d'affaires qu'il réalise ainsi que le montant de la guelte correspondante ;
Qu'il ressort des explications fournies par l'employeur que le mode de rémunération à la guelte ne peut être modifié de façon discrétionnaire par ce dernier ;
Qu'aucun élément objectif ne permet à M. Patrice X...de démontrer qu'il était soumis à des conditions de rémunération arbitraires et modifiées arbitrairement par l'employeur ;
Qu'au demeurant, il prétend avoir subi une chute de rémunération, sans cependant verser aux débats ses bulletins de paie, étant rappelé que son salaire n'est pas exclusivement assis sur des gueltes ;
Qu'il ne démontre pas le caractère illicite de la variabilité de sa rémunération assise sur un pourcentage sur le prix de vente toutes taxes comprises des articles vendus ;
Attendu qu'à défaut de justifier d'un préjudice causé par la nullité de la clause de variabilité invoquée, M. Patrice X...sera débouté de sa demande ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application en l'espèce des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties ;
Que la S. A. SERCA supportera les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de PAU en date du 8 juin 2009 en ce qu'il a :
- déclaré fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement de M. Patrice X...,
- déclaré la procédure de licenciement irrégulière,
- condamné la S. A. SERCA à payer à M. Patrice X...la somme et 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la S. A. SERCA aux dépens.
L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,
Condamne la S. A. SERCA à payer à M. Patrice X...la somme de 1 000  en réparation de l'irrégularité de la procédure de licenciement,
Déboute M. Patrice X...de sa demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 1982 du code civil,
Le déboute du surplus de ses demandes,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la S. A. SERCA aux dépens d'appel.
Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame DEBON, faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,