No de minute : 88/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 5 décembre 2022
Chambre sociale
Numéro R.G. : No RG 20/00069 - No Portalis DBWF-V-B7E-RHW
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Juillet 2020 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no :19/10)
Saisine de la cour : 10 Août 2020

M. [P] [I]
né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 5]
demeurant [Adresse 2]
Représenté par Me Nicolas RANSON membre de la SARL ZAOUCHE RANSON, avocat au barreau de NOUMEA

S.A.R.L. AGENCE DE BUREAUTIQUE ET D'INFORMATIQUE (ABI), prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège Social : [Adresse 3]
Représentée par Me Grégory MARCHAIS membre de la SELARL D'AVOCATS LUCAS MARCHAIS, avocat postulant au barreau de NOUMEA
Représentée par Me Didier SEBAN membre de la SCP SEBAN & ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 28 Avril 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président,
Mme Nathalie BRUN, Conseiller,
M. Thibaud SOUBEYRAN,Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Thibaud SOUBEYRAN.
Greffier lors des débats et lors de la mise à disposition : Mme Isabelle VALLEE

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, le 5 décembre 2022, après prorogations, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Monsieur Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller en remplacement du président empêché et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Suivant contrat à durée indéterminée du 19 novembre 2003, M. [P] [I] a été engagé à compter du 24 novembre suivant par la société AGENCE DE BUREAUTIQUE ET D'INFORMATIQUE (ABI) en qualité d'attaché commercial. Suivant annexe au contrat de travail du même jour, les parties convenaient que M. [I] percevrait, outre sa rémunération mensuelle brute fixe, une commission sur chaque facture, calculée suivant un barème prédéfini en fonction de la marge réalisée par la société.
Suivant avenant non produit aux débats, M. [I] est devenu ingénieur commercial (cadre B1).
Par courrier daté du 28 août 2018 remis en main propre le même jour, M. [I] a été convoqué le 31 août suivant à un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave et s'est vu notifier une mise à pied conservatoire.
Par courrier remis par voie d'huissier le 14 septembre 2018, M. [I] a été licencié pour faute grave dans les termes suivants :
"Lors de l'entretien préalable qui s'est tenu le 31 août 2018, nous vous avons fait part des griefs qui nous amenaient à envisager à votre égard, une mesure de licenciement pour faute grave.
Ces griefs sont les suivants.
Vous avez été engagé au sein de notre société, suivant contrat en date du 19 novembre 2003 en qualité d'Attaché commercial.
Vous êtes à ce jour ingénieur commercial, Cadre B1.
Dans le cadre de vos fonctions, vous avez donc un accès total aux services informatiques de notre société.
Or nous avons reçu, en date du 6 août 2018 une alerte Microsoft nous informant d'une redirection de vos e-mails professionnels internes vers une boîte Yahoo, laquelle a été identifiée comme votre boîte e-mail personnelle "[Courriel 4]".
Cette anomalie ayant été signifiée à l'un des administrateurs Office 365, par un e-mail reçu de Microsoft ce 6 août.
Ce dernier vous a alors interrogé sur cette utilisation particulièrement anormale et ce dans les termes suivants : " ton poste Z2, [P] pompe 15 Mb de bande passante sur notre sortie principale."
À cela vous avez répondu : " oui, j'ai ma synchro de mail, plein cul de poireauter quand je fais une recherche" par e-mail du même jour à 15h08.
Cependant, compte tenu de l'importance de l'anomalie et du dysfonctionnement informatique en résultant, nous avons été contraints de faire des vérifications, lesquelles nous ont amené à contacter un huissier qui s'est fait assister d'un informaticien extérieur, la société Orus informatique.
Son constat établi en date du 28 août 2018, a confirmé que vous aviez redirigé sur votre adresse personnelle, un nombre très important d'e-mails.
Il fait, par ailleurs, état de 547 emails !
Après consultation de chacun de ces emails, il apparaît que pour l'essentiel, ces emails sont strictement professionnels et contiennent des informations confidentielles relatives à nos clients, fournisseurs, les prix que nous obtenons et proposons (devis, cotations, contrats), il y a même un état de stock de toute l'informatique de notre société avec les prix de revient correspondants.
Ces faits sont particulièrement graves et ce sur un double niveau : tout d'abord il s'agit d'un détournement de données appartenant à l'entreprise vers une boîte de messagerie personnelle, qui constitue en soi une faute grave qui serait d'ailleurs susceptible de la qualification pénale d'abus de confiance. Il s'agit aussi d'une utilisation abusive du matériel appartenant à notre entreprise.
Aucun salarié n'est, en effet, en droit de détourner, à son profit personnel, des documents d'entreprise et ce alors même, de surcroît, que des dispositions contractuelles le lui interdisent.
Nous rappelons, à cet égard, que vous étiez parfaitement informé de l'interdiction qui vous est faite de disposer à titre personnel d'informations confidentielles à la société puisque l'article 10 de votre contrat de travail rappelle que vous êtes tenu à une obligation de discrétion à l'égard de l'entreprise tandis que l'article 8-I du règlement intérieur de la société prévoit :
" Le matériel informatique et les outils rattachés (Internet logiciels...) sont mis à la disposition des salariés dans le cadre de leur activité professionnelle. Toute utilisation abusive de ce matériel ou de ces outils pourra faire l'objet de l'une des sanctions prévues au présent règlement intérieur."
La faute grave est donc caractérisée mais elle l'est également en raison du fait que vous nous avez menti.
En effet, lorsque vous avez été interrogé par notre administrateur sur le caractère anormal du transfert ayant suscité une alerte Microsoft, vous avez répondu que vous faisiez " de la synchro de mail" que vous faisiez également une recherche, le tout ponctué par des appréciations pour le moins grossière "plein cul de poireauter" comme pour donner du crédit à vos propos.
Nous considérons, en conséquence, que vous avez tenté de dissimuler votre forfait, ce qui aggrave votre faute et lui donne un caractère intentionnel.
Nous vous rappelons que vous êtes cadre, et donc pleinement impliqué dans le fonctionnement de la société, ce qui aggrave encore le caractère de votre faute.
Nous ajouterons que ce détournement de documents intervient dans un contexte où vous aviez sollicité, par courrier en date du 8 août 2018, l'autorisation de prendre un congé création pour une activité que vous aviez qualifiée de "gestion de projet".
Cette demande n'étant pas motivée au regard de l'activité que vous envisagiez d'exercer, nous vous avions répondu par courrier en date du 21 août 2018 en vous demandant en particulier, de bien vouloir nous préciser si l'activité de " gestion de projet" s'appliquait au domaine informatique, solution logiciel, solution matériel, ou de gestion de projets dans d'autres secteurs d'activité et dans l'affirmative de nous préciser lesquels.
Nous vous rappelons qu'il s'agit là de conditions posées par l'article Lp 242-9 du code du travail qui prévoit que "l'activité envisagée dans l'entreprise doit être précisée, l'employeur pouvant ainsi vérifier si l'activité en cause n'est pas concurrente de la sienne."
Or, vous ne nous avez jamais répondu, ce qui nous a conduits à réunir le comité d'entreprise, lequel a donné un avis défavorable à votre demande, avis défavorable que nous vous avons notifié par courrier délivré par huissier en date du 6 septembre 2018.
Nous ne pouvons donc qu'en conclure que vous aviez l'intention de créer une entreprise concurrente de notre société et que ce détournement de données confidentielles et professionnelles appartenant à la société Sharp Center est intervenu dans ce contexte, ce qui donne un caractère encore plus grave à la faute que vous avez commise.
Pour ces motifs, nous vous notifions, par la présente votre licenciement pour faute grave, sans indemnité de licenciement ni préavis, la rupture de votre contrat étant effective immédiatement à la date de remise du présent courrier par huissier.
Nous vous précisons que la période de mise à pied conservatoire qui vous a été notifiée par courrier délivré par huissier à compter du 28 août 2018 ne vous sera pas rémunérée compte tenu de votre licenciement pour faute grave.
Nous vous rappelons également que dans le cadre de votre contrat de travail est prévue à l'article 12, une clause de non-concurrence que nous entendons lever.
Nous vous notifions donc, par la présente, conformément aux dispositions contractuelles, la levée de votre clause de non-concurrence."
Par requête du 17 janvier 2019, M. [I] a saisi le tribunal du travail de Nouméa aux fins de le voir juger que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'obtenir l'indemnisation de ses préjudices, outre le paiement d'un rappel de commissions dues au titre de diverses prestations antérieures à son licenciement.
Par jugement contradictoire du 16 juillet 2020, le tribunal du travail de Nouméa a :
- dit que le licenciement pour faute grave était justifié et non vexatoire et débouté M. [I] de l'ensemble de ses demandes à ce titre ;
- condamné la société ABI à payer à M. [I] la somme de 797 779 francs CFP (brute) au titre des commissions outre les intérêts au taux légal à compter de la requête ;
- rappelé que l'exécution provisoire était de plein droit sur les créances salariales;
- débouté les parties de leurs demandes en paiement de frais irrépétibles ;
- dit que les dépens seraient partagés par moitié entre les parties.
PROCÉDURE D'APPEL
Suivant requête déposée au greffe de la cour le 10 août 2020, M. [I] a interjeté appel de cette décision.
Au terme de ses dernières écritures du 2 août 2021, il demande à la cour, infirmant le jugement, de :
- juger le licenciement dont il a fait l'objet dénué de cause réelle et sérieuse ;
- condamner la société ABI à lui payer les sommes suivantes :
- 1  573 005 francs CFP à titre de rappel de commissions et 357 300francs CFP au titre des congés payés afférents ;
- 2 647 954 francs CFP à titre d'indemnité pour procédure irrégulière ;
- 171 502 francs CFP brut à titre de rappel de salaire dans le cadre de la mise à pied conservatoire, outre 17 150 francs CFP bruts au titre des congés payés afférents ;
- 7 943 862 francs CFP à titre d'indemnité de préavis, outre 794 386 francs CFP au titre des congés payés sur préavis ;
- 16 417 314 francs CFP à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
- 50 311 126 francs CFP à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 1 500 000 francs CFP de dommages-intérêts pour préjudice distinct ;
- 360 000 francs CFP au titre des frais irrépétibles.
En réplique, au terme de ses écritures du 15 septembre 2021, la société ABI poursuit la confirmation du jugement frappé d'appel, sauf en ce qu'il l'a condamné à payer à M. [I] la somme de 797 779 francs CFP à titre de rappel de commissions. Elle sollicite également le rejet des demandes présentées à son encontre au titre des frais irrépétibles et la condamnation de l'appelant à lui verser à ce titre la somme de 600 000 francs CFP.
Pour un exposé complet des demandes et moyens des parties, la cour renvoie expressément à leurs écritures respectives, aux notes de l'audience et aux développements ci-dessous.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le bien-fondé du licenciement :
Aux termes de l'article Lp.122-3 du code du travail de la Nouvelle-Calédonie, tout licenciement doit être motivé par une cause réelle et sérieuse.
Il appartient à l'employeur, en cas de contestation, de justifier des griefs énoncés aux termes de la lettre de licenciement et dont il se prévaut pour mettre fin à la relation de travail.
La société ABI se prévaut en l'espèce, pour établir la faute grave qu'elle impute à son salarié, d'un courrier électronique portant alerte de sécurité reçu simultanément par les quatre administrateurs Office 365 de la société le 8 juin 2018, à la suite duquel des investigations ont révélé que M. [I] avait transféré 547 courriers électroniques professionnels contenant des informations confidentielles relatives à l'entreprise, sur sa boîte de courrier électronique privée.
M. [I] "invite la cour à s'interroger sur la "licéité" de la preuve du prétendu comportement fautif qui lui est opposé", estimant avoir fait l'objet d'une surveillance non-déclarée et illégale rendant la preuve du grief retenu à son encontre "inopposable", tout en indiquant ne pas souhaiter "se retrancher derrière ce problème de preuve".
En l'espèce, c'est par de justes motifs que le tribunal a retenu que la preuve invoquée était licite dès lors que l'employeur établit, aux termes des courriers électroniques du 6 août 2018 produits aux débats, que le signalement d'une utilisation anormale de la bande passante de l'entreprise par M. [I] émanait de l'éditeur de logiciel MICROSOFT OFFICE 365 sans qu'aucune surveillance spécifique du salarié n'ait été mise en place par l'employeur et qu'interrogé par l'un des administrateurs de la société, M. [I] avait immédiatement et spontanément indiqué qu'il procédait à "sa synchro de mail", alors que l'administrateur n'avait alors pas accès aux données transmises.
M. [I] fait en second lieu grief au jugement d'avoir retenu l'existence d'une faute grave alors d'une part que le transfert litigieux de mails ne revêtait aucun caractère fautif, d'autre part que l'employeur n'établissait nullement l'intention de son salarié d'utiliser ces mails pour créer une activité concurrente, enfin que même à considérer le transfert comme fautif, cette faute ne saurait revêtir un caractère de gravité suffisante pour justifier son licenciement.
En l'espèce, M. [I] ne conteste pas avoir, le lundi 6 août 2018, procédé au transfert de 547 courriers électroniques de sa boîte professionnelle vers sa boîte personnelle. Il ne conteste pas davantage que ces courriers électroniques supportaient des pièces jointes contenant des informations sensibles et confidentielles relatives aux clients, fournisseurs, prix, marges et stocks de la société, ce qui est par ailleurs établi par le procès-verbal d'huissier versé aux débats par l'employeur.
M. [I] n'établit pas que ce transfert, réalisé en début de semaine et alors qu'il n'avait déposé aucune demande de congés ou de télétravail, résultait du besoin de disposer de ces informations confidentielles à distance de son lieu de travail, étant relevé qu'il pouvait accéder à son compte professionnel à distance de son lieu de travail et qu'il ne soutient ni ne démontre avoir accompli de tâches professionnelles - a fortiori nécessitant qu'il dispose des informations confidentielles transférées - depuis sa boîte personnelle suite au transfert litigieux.
La circonstance selon laquelle M. [I] avait déjà ponctuellement échangé des courriers professionnels depuis sa boîte personnelle alors qu'il se trouvait en congés n'établit pas que l'employeur était informé - et avait donné son accord - pour le transfert des informations confidentielles de la société sur la boîte personnelle de M. [I].Ce dernier n'établit d'ailleurs pas que ces échanges de mails professionnels depuis sa boîte personnelle avaient un caractère habituel et nécessitaient l'accès aux informations confidentielles transférées le 6 août 2018.
A cet égard, le tribunal a relevé à juste titre que le transfert des données confidentielles de la société était intervenu moins de 48 heures avant que M. [I], employé depuis 2003 au sein de l'entreprise, ne saisisse son employeur pour la première fois d'une demande de congés sans solde pour création d'une entreprise de gestion de projets informatiques, ainsi qu'il résulte de son courrier du 8 août 2018 et des déclarations de M. [I] lors de la rencontre intervenue le 16 août suivant avec le directeur général de la société, telles que rapportées par M. [O], délégué du personnel, aux termes de l'attestation versées aux débats. Or, contrairement à ce que soutient M. [I], il résulte du Kbis de la société que son objet social comporte notamment des activités d'"exploitation de logiciels progiciels, développement de programme informatiques" et de "conseil en systèmes et solutions informatiques", de sorte que le projet de développement d'une activité de "gestion de projets informatiques" développé par M. [I] était susceptible d'entrer en concurrence directe avec l'activité de son employeur.
En l'état de ces informations, l'employeur a ainsi pu considérer d'une part que le transfert non autorisé sur sa boîte privée de nombreuses informations confidentielles de l'entreprise opéré par M. [I] sans justification professionnelle, alors qu'il engageait dans le même temps un projet d'activité concurrente, constituait une faute grave au regard des dispositions contractuelles, notamment des articles 12 et 13, d'autre part que le maintien de M. [I] dans les effectifs de la société, qui nécessitait, au regard des fonctions occupées, un accès aux données confidentielles de l'entreprise, était devenu impossible.
Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a déclaré fondé le licenciement pour faute grave de M. [I] avec mise à pied conservatoire et en ce qu'il a débouté M. [I] de ses demandes relatives à la rémunération d'un préavis, d'une indemnité conventionnelle de licenciement, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité pour préjudice spécial.
Sur le respect de la procédure de licenciement :
Vu les dispositions de l'article Lp. 122-4 du code du travail de la Nouvelle-Calédonie ;
M. [I] fait grief au tribunal d'avoir estimé raisonnable le délai écoulé entre la réception, le 28 août 2018, de la lettre de convocation à entretien préalable et la tenue de cet entretien, le 31 août à 9 heures.
En l'espèce, c'est par de justes motifs que la cour fait siens que le tribunal a relevé que ce délai de trois jours était raisonnable, dès lors que le requérant, accompagné par un salarié de son choix et qui n'avait pas sollicité de report, avait pu préparer cet entretien dans des conditions satisfaisantes, la cour relevant au surplus d'une part que ces trois jours n'incluaient ni week-end, ni jour chômé et que M. [I] disposait ainsi d'un temps utile pour solliciter des conseils et avis - ce qu'il a d'ailleurs fait au regard des courriers électroniques du 30 août 2018 versés aux débats - d'autre part que le compte rendu de l'entretien qu'il produit aux débats témoigne de ce qu'il a présenté divers arguments en réponse aux griefs formés par son employeur, enfin qu'il a repris ses dénégations, sans apporter de nouveaux éléments, aux termes d'un courrier adressé le 6 septembre 2018, soit avant la remise de sa lettre de licenciement, le 14 septembre 2018.
Le jugement entrepris sera dès lors confirmé de ce chef.
Sur le préjudice distinct :
Vu les dispositions de l'article 1382 du Code civil dans sa rédaction applicable en Nouvelle-Calédonie ;
M. [I] soutient que " les atermoiements et les promesses proférées (notamment lors du RDV du 11 septembre) ont agi sur le requérant comme une véritable torture psychologique" et sollicite en réparation la somme de 2 500 000francs CFP.
La cour, pas plus que le tribunal, ne trouve dans les pièces produites au dossier d'éléments susceptibles d'établir que l'employeur a, à l'occasion de la procédure de licenciement, agi de manière brutale ou vexatoire et qu'il a, de ce fait, causé à M. [I] un préjudice indemnisable.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de ce chef de demande.
Sur le rappel de rémunération au titre des commissions non-réglées :
L'article 4 de l'annexe 1 au contrat de travail du 19 novembre 2003 prévoit qu'outre sa rémunération mensuelle brute fixe, M. [I] percevra une commission sur chaque facture en fonction de la marge de celle-ci selon le barème suivant :
– marge &lt;20 % : 0 %
– marge comprise entre 20 % et 24,99 % : 1 % ;
– marge comprise entre 25 % et 29,99 % : 2 % ;
– marge comprise entre 30 % et 32,99 % : 3 % ;
– marge comprise entre 33 et 34, 99 % : 3,75 % ;
– marge supérieure à 30 % : 4,50 %.
À ce titre, le tribunal a condamné l'employeur à régler à M. [I] la somme de 797 779 francs CFP brute après avoir constaté qu'une somme de 865 126 francs CFP avait déjà été réglée.
En cause d'appel, l'employeur demande à la cour d'infirmer ce chef du jugement entrepris et, à titre subsidiaire, de limiter le rappel de commissions à 703 888 francs CFP, outre les congés payés y afférents. Il souligne notamment que les commissions ne sont dues que si le salarié a travaillé sur les dossiers "à 100 %", ce qui n'est pas le cas des affaires traitées durant son arrêt maladie et de celles traitées postérieurement à son licenciement.
M. [I] sollicite quant à lui une somme totale de 1 573 005 francs CFP à ce titre, indiquant que l'employeur a déjà réglé la somme de 865 226 francs CFP, de sorte qu'il conclut à la confirmation de la décision qui a condamné la société ABI à lui payer le solde à hauteur de 797 779 francs CFP, outre une somme supplémentaire de 157 300 francs CFP au titre des congés payés afférents.
En l'espèce, M. [I] justifie par la production d'un état des commissions arrêté au 29 septembre 2018 de diverses factures émises par la société ABI suite à des prestations réalisées à son initiative. L'employeur ne conteste ni que ces prestations ont été facturées suite à l'intervention de M. [I], ni la réalité des montants et taux portés à ce documents.
Il n'établit en revanche ni que les commissions sont contractuellement dues sous la seule condition que les affaires aient été "traitées à 100 %" par M. [I], ni que ces affaires n'ont pas été traitées de manière complète par son salarié alors qu'il se trouvait encore en activité, quelle que soit la date de la facturation.
En revanche, la société ABI fait remarquer à juste titre que la facture émise à l'attention de la Mairie de [Localité 6] (no373822) a généré un taux de marge de 4,72 %, lequel n'ouvre pas droit à commission aux termes des dispositions contractuelles.Aucune disposition légale ne justifie que la perception d'une commission sur marge ouvre droit à congés payés.
Au regard de ce qui précède, M. [I] est fondé à solliciter, à titre de rappel de rémunération sur commissions impayées, déduction faite des sommes déjà versées à ce titre, la somme brute de :
1 573 005 - 123 317 - 865 226 = 584 462 francs CFP.
Sur les demandes annexes :
M. [I], échouant à titre principal, supportera la charge des dépens d'appel et sera condamné à régler à la la société ABI la somme de 250 000 francs CFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie.
PAR CES MOTIFS

DECLARE l'appel recevable ;

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné la société AGENCE DE BUREAUTIQUE ET D'INFORMATIQUE à payer M. [P] [I] la somme de 797 779 francs CFP à titre de rappel de rémunération ;
Statuant à nouveau de ce chef,
CONDAMNE la société AGENCE DE BUREAUTIQUE ET D'INFORMATIQUE à payer à M. [P] [I] la somme de 584 462 francs CFP à titre de rappel de rémunération ;
Y ajoutant :
CONDAMNE M. [I] à payer à la société AGENCE DE BUREAUTIQUE ET D'INFORMATIQUE la somme de 250 000 francs CFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie;
CONDAMNE M. [I] aux dépens d'appel.
Le greffier, Le conseiller.