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délivrées le

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section AO1
ARRÊT DU 12 FEVRIER 2015
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00591
Décision déférée à la Cour : Arrêt du 21 NOVEMBRE 2012
COUR DE CASSATION DE PARIS No RG 1400 fs d
qui casse et annule l'arrêt de la Cour d'appel de NÎMES en date du 12 juillet 2011 sur appel du jugement du Tribunal de grande instance de NÎMES en date du 21 octobre 2008
APPELANTES :
SA MMA IARD
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au dit siège social
14 Bd Marie et Alexandre Oyon
72030 LE MANS CEDEX 9
représentée par Me Gilles BERTRAND de la SCP ROZE, SALLELES, PUECH, GERIGNY, DELL'OVA, BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER
SARL ARA CONSTRUCTION
immatriculée au RCS de MONTPELLIER sous le noB 399 263 904 prise en la personne de son représentant légal en exercicedomicilié es-qualité au dit siège social
ZA du Moulin Roul
30920 CODOGNAN
représentée par Me Gilles BERTRAND de la SCP ROZE, SALLELES, PUECH, GERIGNY, DELL'OVA, BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER

Monsieur Olivier X...

30000 NÎMES
représenté par Me Jérémy BALZARINI de la SCP DELMAS/ RIGAUD/ LEVY/ BALZARINI/ SAGNES/ SERRE, avocat au barreau de MONTPELLIER
S. A AXA FRANCE IARD
représentée par son Président Directeur Général en exercice domicilié en cette qualité au siège social
313 Terrasses de l'Arche
92727 NANTERRE CEDEX
représenté par Me Gilles ARGELLIES de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS-avocats associés, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assisté de Me BRUN Olivier, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant
SAMCV MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS (MAF)
9 rue de l'Amiral Hamelin
75783 PARIS CEDEX 16
représentée par par Me Jérémy BALZARINI de la SCP LEVY-BALZARINI-SAGNES-SERRE, avocat au barreau de MONTPELLIER
SARL BUREAU D'ETUDES TECHNIQUES X... (BETM)
37 rue Greig
30000 NÎMES
représentée par Me Jérémy BALZARINI de la SCP LEVY-BALZARINI-SAGNES-SERRE, avocat au barreau de MONTPELLIER
SMABTP Societe Mutuelle d'assurance du Bâtiment et des Travaux Publics Société d'assurances mutuelles
immatriculée au RCS de PARIS sous le no775 684 764
114 avenue Emile Zola
75015 PARIS
assignée à personne habilitée le 15 mai 2014
SA SOCOTEC FRANCE
3 Avenue du Centre des Quadrants
1 rue du Colisée
78280 GUYANCOURT
représentée par Me France BENE de la SCP BENE, avocat au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 24 Décembre 2014
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 JANVIER 2015, en audience publique, Anne BESSON ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Madame Anne BESSON, Présidente de Chambre
Madame Caroline CHICLET, Conseillère
Mme Brigitte DEVILLE, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Colette ROBIN

- RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Madame Anne BESSON, Président de Chambre, et par Marie-Françoise COMTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
La Banque populaire du Sud (la Banque) a confié des travaux d'aménagement de son agence bancaire à la société Ara Construction, assurée auprès de la société MMA, sous la maîtrise d'¿ uvre d'Olivier X... assuré auprès de la société MAF. Sont également intervenus le Bureau d'Etudes Techniques X..., assuré également par la Maf et la société de contrôle technique Socotec.
Monsieur A..., voisin   propriétaire de l'appartement situé au-dessus, s'est plaint de dommages à son immeuble et de nuisances sonores.
Après expertise, Monsieur A...et la Banque ont signé un protocole d'accord prévoyant une indemnisation d'un montant de 100 000 ¿ ; la société AXA France, assureur de la Banque, ayant remboursé son assuré, a assigné les 7, 8 et 19 novembre 2007 les constructeurs et leurs assureurs en paiement de cette somme.
Par jugement du 21octobre 2008 rectifié le 13 janvier 2009, le tribunal de grande instance de Nîmes   a :
- condamné in solidum la SA MMA, la MAF, la société Ara constructions, Monsieur X..., la société BET X... et la Socotec à payer à la société AXA France la somme de 100 000 ¿ avec intérêts au taux légal à compter du 7 août 2007   ;
- dit que le montant des condamnations sera réparti à parts égales entre les constructeurs   ;
- débouté AXA France du surplus de ses demandes   ;
- prononcé des condamnations au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur appel de la société MMA Iard et de la SARL Ara Construction, la cour de Nîmes, par arrêt du 12 juillet 2011, a infirmé ce jugement et débouté la société AXA France de ses actions contre les constructeurs et leurs assureurs.
Sur pourvoi de la société AXA France Iard, la Cour de cassation, par arrêt du 21 novembre 2012, a cassé et annulé cet arrêt, sauf en ce qu'il a débouté la SMABTP de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif, au visa de l'article 1382 du code civil pour défaut de base légale pour ne pas avoir caractérisé l'acceptation par le maître d'ouvrage des risques de trouble de voisinage.
Désignée comme cour de renvoi, la cour de Montpellier a été régulièrement saisie le 25 janvier 2013 par la SA MMA Iard.
Vu les conclusions du 23 décembre 2014 de la SA MMA IARD et de la SARL Ara Construction, tendant à dire et juger que l'assureur subrogé ne peut excéder les voies de droit ouvertes à la personne qu'il subroge, que la Banque Populaire du Sud est liée contractuellement à la société Ara Construction, que le recours subrogatoire de la compagnie Axa France relève de la responsabilité contractuelle et subsidiairement de la responsabilité délictuelle   ; en conséquence, réformer le jugement et statuant à nouveau, la débouter de ses demandes à leur encontre et la condamner au paiement des sommes de 2. 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile   ;
Vu les conclusions du 14 octobre 2013 de la SARL Bureau d'Etudes Techniques X..., la Mutuelle des Architectes Français et Olivier X..., tendant à dire et juger irrecevable l'action de la compagnie Axa à l'encontre d'Olivier X... et de son assureur la MAF   ; la débouter en tout état de cause de ses demandes   ; subsidiairement, dire que le montant total des condamnations sera réparti à parts égales entre les constructeurs (BETM, Ara et Socotec)   ; condamner la compagnie Axa à leur payer la somme de 2. 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile   ;
Vu les conclusions du 26 novembre 2013 de la société AXA France, tendant à constater que par conclusions signifiées en première instance, elle a déclaré se désister de son instance contre la SMABTP, désistement retenu dans le jugement, que la Banque Populaire du Midi s'est entourée de professionnels pour la réalisation des travaux et qu'elle n'a jamais été informée des risques encourus et ne les a de toute façon jamais acceptés   ; condamner conjointement et solidairement le BET X..., les Mutuelles du Mans, Olivier X..., Ara Construction, la Mutuelle des Architectes Français à lui payer les sommes de 100. 000 ¿ avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 7 août 2007 et avec capitalisation, de 3. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts et de 10. 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, et aux dépens de première instance et d'appel dans le cadre de la procédure qui a abouti à l'arrêt de la cour de Nîmes le 12 juillet 2011 et de la présente procédure devant la cour de Montpellier   ;
Vu les conclusions du 23 décembre 2014 de la société Socotec France, tendant à constater l'absence de demande formulée à son encontre par la compagnie Axa et l'absence de faute de sa part, rejeter la demande de contribution à la dette formulée à son encontre par Olivier X..., la société BET X... et leur assureur la MAF   ; rejeter toutes autres demandes à son encontre et condamner tout succombant à lui payer une somme de 3. 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens   ; à titre subsidiaire, si une condamnation à son encontre était prononcée, condamner Olivier X..., le BET X... et Ara Construction et leurs assureurs respectifs à la relever et garantir de toute condamnation prononcée à son encontre en principal, frais et accessoires   ; s'il n'était pas fait droit à ce recours en garantie, désigner avant dire droit l'expert B...avec pour mission de donner les éléments permettant de préciser les fautes des intervenants à l'opération de construction   ; à titre très subsidiaire, limiter sa condamnation à la somme de 12. 485 ¿   ;
Vu l'ordonnance de clôture du 24 décembre 2014.
M O T I V A T I O N
Sur le désistement d'AXA à l'encontre de la SOCOTEC
L'arrêt de la cour de cassation ayant donné acte à la société Axa du désistement de son pourvoi dirigé contre la Socotec, l'arrêt rendu le 12 juillet 2011 par la cour d'appel de Nîmes est devenu définitif dans leurs rapports bilatéraux.
La société Axa ne présente au demeurant aucune demande à l'encontre de la Socotec.
Sur l'irrecevabilité des demandes d'AXA envers Olivier X... et la MAF
Le maître d'¿ uvre Olivier X... et son assureur la Maf invoquent l'irrecevabilité des demandes à leur encontre de la compagnie Axa faute d'avoir respecté l'obligation faite aux parties, dans le cahier des clauses générales du contrat d'architecte, de saisir pour avis le Conseil Régional de l'Ordre des Architectes avant toute procédure judiciaire.
Le maître de l'ouvrage a approuvé cette clause en signant le cahier des clauses particulières qui stipule en page 1   : « Le contrat qui lie le maître de l'ouvrage et l'architecte est constitué par le présent cahier des clauses particulières et par le cahier des clauses générales de l'Ordre des architectes annexé, et dont les parties déclarent avoir pris connaissance. Ces deux documents sont complémentaires et indissociables   ».
Cette procédure de conciliation étant un préalable contractuel obligatoire dont le non respect constitue une cause d'irrecevabilité de la demande, la compagnie Axa, subrogée dans les droits de son assurée, la banque maître de l'ouvrage dont elle a réglé la dette, était en conséquence tenue de saisir pour avis l'ordre des architectes.
Faute par elle d'avoir satisfait à cette obligation, sa demande à l'encontre d'Olivier X... est irrecevable.
En revanche, la compagnie Axa disposant d'une action directe contre son assureur, sa demande à l'encontre de la Maf est recevable.
Sur la responsabilité des constructeurs
Il résulte des conclusions des experts judiciaires   que les travaux d'aménagement de l'agence bancaire exécutés pour le compte de la Banque Populaire du Midi sous la maitrise d'¿ uvre d'Olivier X... et avec le concours du BET X... ont causé à Monsieur A..., propriétaire de l'appartement situé au dessus, des troubles anormaux de voisinage.
Ces troubles sont constitués, d'une part, par l'apparition de fissures imputables aux travaux réalisés par la société Ara Construction, d'autre part, par des nuisances sonores générées par la climatisation installée par la SA Tissot Climatisation, qui était présente aux opérations d'expertise mais n'a pas été appelée dans la cause.
Le maître de l'ouvrage, ou son assureur subrogé, qui a indemnisé un voisin victime sur le fondement de la théorie des troubles anormaux de voisinage, dispose d'un recours subrogatoire à l'encontre les constructeurs dont les travaux ou la mission sont en relation de cause directe avec les troubles sur ce même fondement, et ce nonobstant les rapports contractuels qui ont existé entre eux et qui ont présidé à l'acte de construire.
Dès lors, c'est à bon droit que le premier juge retient que, fondé sur la subrogation dans les droits de la victime, le recours du maître de l'ouvrage ou de son assureur ne nécessite pas la caractérisation d'une faute des constructeurs.
Ceux-ci prétendent s'exonérer de leur responsabilité en invoquant l'acceptation des risques par le maître de l'ouvrage.
Si l'acceptation des risques est une cause d'exonération, encore faut-il, d'une part que les constructeurs l'aient complètement informé des risques que les travaux feraient courir au voisinage, d'autre part qu'il ait accepté formellement ces risques en déchargeant les entreprises de leur responsabilité.
Il résulte du rapport d'expertise B...que la Socotec avait informé le maître d'¿ uvre et le maître de l'ouvrage du caractère inéluctable de l'apparition de fissures (p. 28 et 30).
Or les constructeurs n'ont tenu aucun compte de ces avertissements alors que d'après l'expert « en prenant une somme de dispositions lourdes et onéreuse certes, il était possible d'éviter la fissuration   ».
Surtout, ils ne démontrent pas que la banque a accepté formellement les risques de l'opération et les a expressément déchargés de leur responsabilité, alors qu'en exécutant les travaux, ils ont au contraire laissé supposer au maître de l'ouvrage qu'ils estimaient pouvoir y procéder sans risque pour les tiers.
Dans ces circonstances, l'acceptation par le maître d'ouvrage des risques de trouble de voisinage n'est pas caractérisée.
La compagnie Axa subrogée dans ses droits peut donc prétendre légitimement à obtenir la garantie totale des locateurs d'ouvrage auteurs du trouble et/ ou de leurs assureurs, c'est-à-dire   :
- la Maf, prise en sa qualité d'assureur du maître d'¿ uvre Olivier X... pour les désordres causés aux existants du fait des travaux (contrat no 104262 B) ;
- la SARL Bureau d'Etudes Techniques X... et son assureur la Maf   (contrat no 72734 S)   ;
- la SARL Ara Construction et son assureur la SA Mma Iard., dont les polices d'assurance no 101345852 couvrent la responsabilité civile de l'entreprise pendant et après travaux et les dommages causés aux existants du fait des travaux.
Sur la réparation du préjudice
C'est légitimement que la société Ara Construction fait valoir que sur le montant total de 100. 000 ¿ versé à Monsieur A...en indemnisation de son préjudice, les sommes concernant les troubles acoustiques causés par la climatisation sont sans relation avec ses prestations puisqu'elle a été installée par une autre entreprise.
Les éléments objectifs tirés des deux rapports d'expertise judiciaire permettent de fixer à 80 % la part du trouble causé par les fissurations et à 20 % celle correspondant aux nuisances sonores.
En conséquence, il convient   :
- de condamner in solidum la MAF, prise en sa qualité d'assureur d'Olivier X..., la SARL Ara Construction et son assureur la SA MMA Iard, la SARL BET X... et son assureur la MAF, à payer à la société AXA France la somme de 80. 000 ¿.
- de condamner in solidum la MAF, prise en sa qualité d'assureur d'Olivier X..., la SARL BET X... et son assureur la MAF, à payer à la société AXA France la somme de 20. 000 ¿.
Ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter du 7 août 2007, date de la mise en demeure, et ces intérêts seront eux-mêmes capitalisés dans les conditions prescrites par l'article 1154 du Code Civil.
Sur la répartition de la dette entre coobligés
En l'absence de faute, la contribution à la dette doit être répartie à parts égales entre   les coobligés, soit par tiers pour celle de 80. 000 ¿, par moitié pour celle de 20. 000 ¿.
Ne justifiant pas d'un préjudice particulier, la société Axa doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts.
Il n'apparaît pas inéquitable de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
P A R C E S M O T I F S

Statuant sur renvoi de cassation et dans les limites de la cassation,
Infirme le jugement et statuant à nouveau,
Dit irrecevables les demandes de la société AXA France à l'encontre de Monsieur Olivier X...,
Condamne in solidum la MAF, prise en sa qualité d'assureur d'Olivier X..., la SARL Ara Construction et son assureur la SA MMA Iard, la SARL BET X... et son assureur la MAF, à payer à la société AXA France la somme de 80. 000 ¿, avec intérêts au taux légal à compter du 7 août 2007 et capitalisation des intérêts,
Dit que le montant de cette condamnation sera réparti par tiers entre les coobligés.
Condamne in solidum la MAF, prise en sa qualité d'assureur d'Olivier X..., la SARL BET X... et son assureur la MAF, à payer à la société AXA France la somme de 20. 000 ¿, avec intérêts au taux légal à compter du 7 août 2007 et capitalisation des intérêts.
Dit que le montant de cette condamnation sera réparti par moitié entre les coobligés.
Déboute la société AXA France du surplus de ses demandes.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Condamne   in solidum la MAF, prise en sa qualité d'assureur d'Olivier X..., la SARL Ara Construction et son assureur la SA MMA Iard, la SARL BET X... et son assureur la MAF     en tous les dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions   de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT