BR/ BB/ BR
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRÊT DU 15 Septembre 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00941

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 MAI 2009 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONTPELLIER
No RG08/ 01674
APPELANTE :
SARL BELLANGE
prise en la personne de ses représentants légaux
Avenue des Platanes
34970 LATTES BOIRARGUES
Représentant : Me Isabelle MONSENEGO-TISIC (avocat au barreau de MONTPELLIER)

Monsieur Bassirou Y...

34070 MONTPELLIER
Représentant : la SCP DESSALCES-RUFFEL (avocats au barreau de MONTPELLIER)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2009/ 10788 du 28 juillet 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 JUIN 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président et Madame Bernadette BERTHON, Conseillère, chargés d'instruire l'affaire, Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président
Madame Bernadette BERTHON, Conseillère
Monsieur Philippe DE GUARDIA, Vice-Président placé
Greffier, lors des débats : Mme Brigitte ROGER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président, et par Mme Brigitte ROGER, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS ET PROCEDURE
Bassirou Y... a été embauché par la SARL BELLANGE qui exploite l'hôtel le Mejean suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel (15 heures hebdomadaires) en date du 21 janvier 2002, en qualité de veilleur de nuit et moyennant une rémunération sur la base d'un salaire net en espèces de 41, 16  par nuit travaillées.
Le salarié a sollicité auprès de son employeur un congé individuel de formation en partenariat FONGECIF Languedoc Roussillon pour la période du 17 septembre 2007 au 14 septembre 2008 ce qui a été accepté par SARL BELLANGE en lui rappelant qu'elle n'assurerait sa rémunération que dans la mesure où le FONGECIP prendra en charge son financement.
Par courrier du 4 juillet 2007, le FONGECIF a informé le salarié de l'acceptation de sa demande de formation, pour la période sus visé dans les conditions suivantes «- les frais de formation TTC à 6420  soit 100 % du montant demandé réglés au formateur-montant du salaire au taux de 100 % selon le principe de rémunération étant le suivant : maintien du salaire par l'employeur qui est remboursé par le FONGECIF ».
Arguant que l'employeur n'avait pas pris en charge le salaire à hauteur de 100 % pendant la période de formation, Bassirou Y... a le 21 août 2008 saisi le Conseil des prud'hommes de MONTPELLIER aux fins d'obtenir un rappel de salaire pour la période couvrant le congé individuel de formation ainsi que la requalification du temps partiel en contrat à temps complet, demande qui a été ultérieurement complétée.
Le 25 septembre 2008, par courrier recommandé, le salarié a rappelé à l'employeur leur entretien téléphonique, le fait qu'il devait reprendre le travail à la fin de la formation et des examens et lui a joint la fiche de convocation de l'examen FEDEL (master) qui lui restait à passer.
Suivant courrier recommandé du 26 septembre 2008 adressé
... université 34 000 Montpellier (que le salarié conteste avoir reçu), l'employeur a constaté l'absence du salarié à son poste depuis le 14 septembre 2008 et l'a mis en demeure de reprendre son travail,
Par lettre recommandée du 2 octobre 2008 adressée au... avec avis de réception, l'employeur a convoqué avec mise à pied conservatoire le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 octobre 2008 reporté à la demande du salarié au 21 octobre 2008.
En réponse, le 3 octobre 2008, le salarié a fait part à son employeur du fait qu'il s'était présenté, ce même jour, accompagné d'un témoin sur son poste de travail afin d'avoir son planning et qu'il avait été renvoyé chez lui dans l'attente d'une lettre recommandée.
Par lettre recommandée du 23 octobre 2008, l'employeur lui a notifié son licenciement en ces termes : « nous avions rendez vous le 21 octobre 2008 à 11 heures pour un éventuel licenciement, vous ne vous êtes pas présenter à celui-ci et je n'ai plus eu aucune nouvelle de votre part et toujours pas à ce jour. Vous m'avez simplement téléphoné la veille le 20 octobre 2008 à 20h30 sur mon portable pour me demander de reporter le rendez vous à 11 heures ce que j'ai refusé car je vous avez déjà accorder un report de ce même rendez vous.
Nous avons à déplorer de votre part, un agissement constitutif d'une faute grave : En effet, le 15 septembre 2008 vous deviez reprendre votre poste " après 1 an de stage ", et vous ne vous êtes pas présenté. Cette conduite met en cause la bonne marche de notre entreprise je n'ai pu recueillir vos explications car vous ne vous êtes pas présenté à notre entretien le 21 octobre 2008 à 10 heures. nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous
licencier pour faute. Compte tenu de la gravité de celle ci, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Le licenciement prendra donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté à la date du 29 octobre 2008 sans indemnité ni préavis de licenciement. "
Par lettre recommandée du 29 octobre 2008, le salarié a contesté ce licenciement en indiquant qu'il avait été convenu verbalement d'une reprise de son travail à la fin des examens, le 2 octobre 2008, qu'il s'est présenté à son poste de travail le 3 octobre 2008 pour avoir son planning de travail mais qu'on lui a demandé de rentrer chez lui après un entretien de 15 min.
Par jugement du 20 mai 2009, la juridiction prud'homale section commerce a :
*dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
*dit que le salarié ne pouvait être embauché que sous la forme d'un contrat
de travail à temps partiel qui ne peut être supérieur à un mi-temps pour la branche ou l'emploi concerné compte tenu de son statut d'étudiant étranger,
*requalifié le contrat de travail à temps partiel de 65 heures mensuelles en un mi-temps,
* condamné l'employeur à lui payer les sommes suivantes :
-2. 057, 19  à titre de salaire correspondant à la période d'août 2003 à août 2007,
-205, 71  au titre des congés payés y afférents,
-1. 772, 40  à titre de préavis,
-693, 83  à titre d'indemnité de licenciement,
-3. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-7. 411, 51  à titre de salaire correspondant à la période de formation,
-741, 15  au titre des congés payés y afférents.
*dit qu'il n'y a pas lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile, au profit de l'une ou l'autre des parties,
*condamné l'employeur aux entiers dépens.
Le 19 juin 2009, la SARL BELLANGE a régulièrement interjeté appel de ce jugement, recours enrôlé sous le numéro RG 09-4284.
Par arrêt no51 rendu le 13 janvier 2010, la Cour a prononcé la radiation de l'affaire.
Le 30 mars 2010, sur la requête de l'avocat du salarié, l'affaire a été remise au rôle sous le numéro RG 10-941.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions dites responsives et récapitulatives, la SARL BELLANGE demande à la Cour de réformer le jugement déféré et statuant à nouveau de débouter l'intimé de ses demandes et de le condamner à lui payer 2000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.
Elle tient à souligner que le salarié ne voulant pas depuis le début de la procédure faire connaître son adresse, elle a soulevé l'irrecevabilité de ses demandes ce qui a eu pour effet qu'à la première audience devant la Cour, il a produit une attestation d'hébergement.
Elle conteste la requalification en temps complet et fait valoir que le contrat rédigé par écrit est à temps partiel, que la demande auprès du FONGECIP a été faite sur la base du contrat à temps partiel, que le salarié a toujours travaillé à temps partiel comme l'ensemble des veilleurs de nuit salariés et ce depuis son embauche selon les plannings préalablement établis et connus de lui puisqu'en tant que veilleur le plus ancien, il organisait lui même les rotations hebdomadaires.
Elle ajoute qu'il a été intégralement payées des heurs effectuées y compris les heures complémentaires.
Elle s'oppose au rappel au titre des heures de formation, rappelant que la salarié avait droit sur une base de 105 heures par mois c'est à dire la moyenne effectuée dans le cadre de son contrat de travail (650  de moyenne par mois avant le CIF), au paiement ramenée sur 5 jours ouvrables de ses heures de formation, qu'elle a respecté ses obligations légales ayant reçu du FONCGECIF 3784, 99  et ayant réglé au salarié après paiement des charges 4408, 97 , la période de stage que l'intimé a au demeurant interrompue dès le 15 mai étant exclue de toute prise en charge.
Elle relève que le salarié qui prétend faussement et sans preuve qu'elle aurait accepté verbalement son absence et qui a orienté délibérément les propos de la gérante à l'audience, n'a pas repris son poste à l'issue de son congé de formation de sorte que l'abandon de poste après mise en demeure infructueuse constitue bien une faute grave et justifie le licenciement.
Aux termes de ses écritures, Bassirou Y... conclut à l'irrecevabilité au motif que l'appelante n'a pas à deux jours de l'audience du 11 janvier 2010 fait connaître ses moyens d'appel) et au mal fondé de l'appel principal, à ce qu'il soit fait droit à son appel incident aux fins de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, de voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il sollicite en conséquence la condamnation de la SARL BELLANGE
*à lui payer :
-25 066, 55  à titre de rappel de salaires pour la période d'août 2003 à août 2007 consécutivement à la requalification outre 2506, 65  de congés payés y afférents,
-12 365, 36  à titre de rappel de salaire correspondant à la période de formation et 1236, 53  de congés payés y afférents,
-2642, 17  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-913, 73  à titre d'indemnité légale de licenciement,
-16000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile outre la prise en charge des dépens de l'instance,
*à lui délivrer une attestation ASSEDIC et un certificat de travail conformes sous astreinte de 100  par jour de retard à compter de la décision à intervenir couvrant la période de travail du 21 janvier 2002 au 24 décembre 2008.
Il prétend avoir conclu initialement un contrat de 15 heures hebdomadaires et avoir régulièrement effectué un nombre d'heures bien supérieur en dehors du cadre d'horaire contractuellement fixé de sorte qu'il se trouvait à la disposition de son employeur, les plannings produits par l'employeur non contresignés justifiant d'un travail à temps partiel mais dans le cadre d'horaires totalement différents de ceux contractuellement prévus sans possibilité pour les salariés de s'organiser autrement.
Il estime que les premiers juges n'ont pas tiré les conséquences de leurs constatations et qu'en limitant à 86 heures, l'horaire maximum de revendication ont créé une discrimination contraire aux dispositions légales.
Il indique que durant la formation, l'employeur avait l'obligation de maintenir son entier salaire qui devait lui être remboursé par le FONGECI ce que le raisonnement des premiers juges qui a limité à 86 heures mensuelles son indemnisation ne peut être retenue alors qu'ils ont ignoré qu'il avait travaillé bien au delà de 86 heures.
Il conteste l'abandon de poste qui lui est reproché à compter du 14 septembre 2008 au motif qu'il avait convenu avec son employeur une reprise début octobre 2008 après ses examens, et que le courrier du 26 septembre 2008 ayant été envoyé à son ancienne adresse ne lui est jamais parvenu.
Il indique que son ancienneté dans l'entreprise est six ans et onze mois.
A l'audience, le conseil de l'intimé a demandé à la Cour de rejeter les pièces et conclusions adverses transmises le 8 juin 2010 à 17h 30.
Pour plus ample exposé, la Cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.

I Sur la recevabilité de l'appel
L'appel principal et en conséquence celui incident sont parfaitement recevables dès lors que l'affaire a été radiée à l'audience du 13 janvier 2010 afin que les parties se mettent en état.
De plus, il est permis de constater que le salarié a justifié de sa résidence actuelle ... à Montpellier où il a été régulièrement convoqué.
II Sur la demande de rejet des pièces et conclusions adverses.
Il ne peut être fait droit à cette demande et ce dans la mesure où les écritures en cause ne sont que celles récapitulatives et responsives et où le conseil du salarié a eu tout latitude pour présenter des observations écrites ou orales sur les documents dont il est demandé le rejet étant précisé que les pièces nouvelles se limitent à deux attestations celles de Messieurs B... du 1 avril 2010 et de C... du 12 janvier 2010 qui sont dans les côtes de plaidoiries de l'intimé critiquées et même qualifiées de faux témoignages au motif que c'est l'employeur qui organisait le temps de travail des salariés et que M. C... étant le petit ami de la gérante.
II Sur la requalification du temps partiel en temps complet
Selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail B temps partiel est un contrat écrit qui mentionne la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle prévue sauf pour les salariés des associations d'aide B domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, les modalités de la modification éventuelle de cette répartition, de la communication par écrit des horaires de travail pour chaque journée et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires.
L'article L3123- 17du code du travail, dispose :
« Le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat.
Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ».
La non conformité du contrat de travail à temps partiel n'entraîne pas automatiquement sa requalification en contrat de travail en temps plein, mais une présomption simple de l'existence d'un tel contrat de sorte que l'employeur peut apporter la preuve de la réalité du travail à temps partiel par tous moyens.
En l'espèce, il est constant que la relation entre les parties a bien fait l'objet d'un écrit et que ce contrat de travail signé par les parties prévoyait à l'article 3 « Horaires de travail » que :
« la durée hebdomadaire de travail sera de 15 heures réparties de la façon suivante :
les lundi et mardi de 23h00 à 3h00 et de 5h00 à 8h30.
Repos hebdomadaire : mercredi, jeudi, vendredi, samedi et dimanche
En cas de modification de la répartition des heures de travail convenu au présent contrat, le salarié devra être informé au moins 7 jours à l'avant ».
En l'état, les limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires au delà du temps de travail fixé n'ont pas été précisées ; en conséquence l'employeur a à la charge de prouver la réalité du temps partiel.
En application de l'article L 3123-17 sus visé, le dixième de la durée mensuelle de travail est de 6 heures 50 ce qui fait une durée de travail maximale à 71heures 50.
Or, si on examine les bulletins de salaires du salarié et les plannings invoqués et produits au débat par l'employeur qui ne comportent aucune signature et qui ont en principe dû servir de base à l'établissement des dits bulletins, il apparaît ainsi que l'ont à juste titre relevé les premiers juges que sur la période d'août 2003 à août 2007, cette durée maximale a bien était dépassée d'août 2003 à décembre 2003 deux fois, en 2004 10 fois, en 2005 9 fois, en 2006 11 fois, et de janvier à août 2007 sur tous les mois la durée du travail atteignant même en janvier 2007 135 heures.
Ce constant vient contredire l'attestation en date du 1 avril 2010 de Patrick B... produite par l'employeur, le dit témoin déclarant que l'organisation du travail de l'équipe de nuit est telle qu'il n'est pas possible d'aller au delà des dispositions contractuelles du contrat de travail de sorte que la dite attestation ne peut être retenue à titre probatoire dans son ensemble y compris sur le fait que le dit témoin affirme que c'était Bassirou DIO qui organisait les rotations des veilleurs de nuit.
De plus, il est permis de relever qu'aucune pièce ne démontre les conditions dans lesquelles les plannings mensuels étaient portés à la connaissance des salariés et dans quel délai.
Dès lors, dans la mesure où le contrat de travail n'a pas prévu les limites des heures complémentaires à effectuer, qu'en réalité même la limite maximale légale a été dépassée sur nombreux mois (40) au titre de la période en litige, et qu'il n'est pas justifié que le salarié ait été averti au moins 7 jours à l'avance de fluctuations de ses jours de travail, il apparaît que le salarié s'est bien trouvé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler devant se tenir à la disposition de l'employeur constamment.
En conséquence la requalification du contrat de travail sur un temps complet s'impose étant précisé toutefois que contrairement à l'analyse des premiers juges, la requalification ne peut être limitée à 86 heures ce qui n'est pas un temps complet et alors même que le temps de travail même sur un telle base a été dépassé par l'employeur lequel n'a même pas respecté les limites éventuelles imposées par le statut d'étudiant étranger du salarié.
La réclamation du salarié à hauteur de 25066, 55  outre les congés payés afférents tels que sollicitée selon le décompte produit et dont les calculs n'ont fait l'objet de moindre observation doit être accordée.
III Sur le rappel de salaire au titre des heures de formation
L'article L6322-17 du code du travail dispose :
« Le salarié bénéficiaire d'un congé individuel de formation a droit, dès lors qu'il a obtenu l'accord de l'organisme collecteur paritaire agréé pour la prise en charge de sa formation, à une rémunération.
Celle-ci est égale à un pourcentage, déterminé par décret, du salaire qu'il aurait perçu s'il était resté à son poste de travail, sauf dispositions conventionnelles plus favorables concernant les salariés à temps partiel et prévues dans le cadre d'un accord national interprofessionnel étendu ou d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu.
Toutefois, l'application de ce pourcentage ne doit pas conduire à l'attribution d'une rémunération inférieure à un montant déterminé par décret ou au salaire antérieur lorsqu'il est lui-même inférieur à ce montant. Ce décret peut déterminer les cas et les conditions dans lesquels la rémunération versée à un salarié en congé individuel de formation est ou non plafonnée ».
En principe, s'agissant d'une prise en charge d'un congé formation individuel à l'initiative du salarié, il ne peut être contesté que c'est par référence au salaire que le salarié percevait quand il travaillait que doit être établi sa rémunération.
En l'espèce, les calculs tels qu'explicités par le FONGECIF dans son courrier du 5 février 2009 ne souffre la moindre observation.
Toutefois et dès lors qu'il a été ci dessus prononcé la requalification du contrat de temps partiel à temps complet, il convient d'en tirer toutes les conséquences sur la prise en charge du congé individuel de formation qui ne peut plus se faire sur la base de 105 heures moyenne des 12 derniers mois précédents la demande de CIF mais sur la base de 151, 67heures.
Considérant en l'état que la commission du FONGECIP qui dans sa séance du 2 juillet 2007 a examiné le dossier du salarié et a refusé la prise en charge de la période de stage ce qui n'est pas obligatoire légalement, le rappel à accorder à ce titre au salarié doit être limité à 4756. 42  brut outre les congés payés (ainsi calculé 8. 44  x 151, 67 = 1208. 09 x 7 + 1208. 09 : 30x13 moins ce qui a été payé en brut pour la même période 4223. 73  brut).
IV sur la rupture
En droit, à l'issue du congé formation, le salarié doit retrouver son emploi à un poste correspondant à sa qualification.
En l'état, il ressort des pièces versées au débat :
- que les épreuves écrites de l'examen FEDE (Master) que devait passer le salarié se sont dérouler les lundi et mardi 29 et 30 septembre 2008, et celles orales l'anglais le 29 septembre 2008 fin de matinée et la soutenance de thèse professionnelle le mercredi 1er octobre 2008,
- que l'employeur ne justifie pas ni de l'envoi ni de l'accusé de réception de la lettre de mise en demeure en date du 26 septembre 2006 (l'adresse mentionnée étant différente du courrier de convocation à l'entretien préalable du 2 octobre 2008) qu'il prétend avoir adressé au salarié.
D'autre part, Il s'avère que l'employeur qui ne conteste pas ne pas avoir reçu le courrier manuscrit du salarié en date du 25 septembre 2008 n'y a pas répondu.
Il n'est pas contesté par ailleurs que le salarié accompagné d'un ami s'est bien présenté 3 octobre 2010 à l'hôtel pour récupérer les plannings et ce même si les parties qui produisent chacun une attestation pour le moins contraire divergent sur les propos qui ont pu être échangés à cette occasion.
Au vu de ces éléments et considérant que le salarié avait effectivement des examens à passer jusqu'au 1er octobre 2008, la preuve de sa faute grave qui incombe à l'employeur n'est pas en l'espèce démontré.
Dans ces conditions, la confirmation du jugement déféré qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse s'impose.
Tenant l'âge du salarié au moment de la rupture, de son ancienneté (6 ans et 11 mois tenant compte du préavis) de son salaire mensuel brut (1321, 05  soit 151, 67heures x 8. 71  en tenant compte de la requalification) et du fait qu'il ne justifie par aucune pièce de sa situation après la rupture, son indemnisation doit être fixée comme suit au titre de la rupture :
-2642, 10  à titre d'indemnité compensatrice de préavis (deux mois selon la convention collective des hôtes cafés restaurants applicable et 264, 21  pour les congés payés afférents,
-913, 73  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-7926, 30  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
IV sur les autres demandes
La remise d'une attestation ASSEDIC et d'un certificat de travail conforma au présent arrêt s'impose sans qu'il y lieu de prévoir une astreinte.
L'équité ne commande pas de faire application qu'il avait été convenu qu'il reprendrait son travail à l'issue effective de la formation et des examens, soit le 1er octobre 2008.
PAR CES MOTIFS

Déclare recevables en la forme l'appel principal de la SARL BELLANGE et celui incident de Bassirou Y...
Sur le fond, confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, dit n'y avoir application de l'article 700 du code de procédure civile et condamné l'employeur aux dépens.
Le réforme pour le surplus,
Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,
Requalifie le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en temps complet.
Condamne la SARL BELLANGE à payer Bassirou Y... les sommes suivantes :
-25 066, 55  brut à titre de rappel de salaires suite à la requalification et 2506, 65  pour les congés payés afférents,
-4756. 42  brut à titre de rappel de salaire au titre du congé formation ainsi que 475, 64  les congés payés afférents,
-2642, 10  à titre d'indemnité compensatrice de préavis (deux mois selon la convention collective des hôtes cafés restaurants applicable et 264, 21  pour les congés payés afférents,
-913, 73  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-7926, 30  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Ordonne la remise par la SARL BELLANGE à Bassirou Y... de d'une attestation ASSEDIC et d'un certificat de travail rectifiés conforme au présent arrêt.
Condamne la SARL BELLANGE les dépens de l'instance d'appel.
LA GREFFIERE LE PRESIDENT