R. G : 09/ 07346
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 06 octobre 2009
RG : 07/ 7236
ch no 2 6 Cab. 2



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 30 Mai 2011
APPELANT :
M. Djamal X...
né le 05 Juin 1965 à VILLEFRANCHE SUR SAONE (69400)

69780 MIONS
représenté par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assisté de Me CHABIL, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 33954 du 17/ 02/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Hayette Z... épouse X...
née le 01 Avril 1962 à LYON (69002)

69780 MIONS
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Sabah RAHMANI, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/ 032020 du 17/ 12/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 04 Février 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 24 Février 2011
Date de mise à disposition : 09 Mai 2011,
prorogé au 30 Mai 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller,
assistés pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Marie LACROIX a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par jugement du 6 octobre 2009, le juge aux affaires familiales de Lyon a prononcé le divorce entre les époux Hayette Z... et Djamal X... aux torts du mari,
a débouté les deux époux de leurs demandes d'attribution préférentielle,
s'est déclaré incompétent pour statuer sur les demandes d'attribution de la jouissance du domicile conjugal,
a fixé à 30   000  la prestation compensatoire due par M. X... à Mme Z... à titre de prestation compensatoire,
a constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur les enfants Sofia, née le 8 septembre 1994, Moussa, né le 28 avril 1997 et Jaber, né le 27 novembre 2000,
a fixé leur résidence habituelle chez la mère,
a organisé le droit de visite et d'hébergement du père une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires,
fait interdiction aux deux parents de quitter le territoire national avec les enfants sans l'accord exprès de l'autre,
débouté M. X... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,
condamné M. X... aux dépens.
Monsieur X... a relevé appel de cette décision le 26 novembre 2009.
Par conclusions notifiées le 29 décembre 2010 auxquelles il convient de se référer, il sollicite l'infirmation de la décision entreprise en ce qui concerne la résidence habituelle des enfants chez la mère et la fixation d'une prestation compensatoire de 30   000 .
Il sollicite que les enfants lui soient confiés et qu'aucune prestation compensatoire ne soit fixée au profit de Mme Z....
Il demande sa condamnation à lui régler 2 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux dépens avec distraction au profit de son avoué.
Par conclusions notifiées le 18 janvier 2011 auxquelles il convient de se référer, Mme Z... sollicite la confirmation de la décision entreprise en ce qui concerne le prononcé du divorce aux torts exclusifs de son mari, la prestation compensatoire et la fixation de la résidence des enfants à son domicile.
Elle forme appel incident, sollicitant :
 l'attribution préférentielle du logement, sis...,
 300  de pension alimentaire par enfant et par mois,
 10   000  à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code civil,
 10   000  à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil,
 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
 la condamnation de M. X... aux dépens avec distraction au profit de son avoué.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 février 2011.
Discussion
Sur la résidence des enfants
Bien que M. X... ne reprenne pas cette prétention dans le dispositif de ses conclusions, il sollicite dans le corps de ses conclusions l'audition de ses trois enfants.
Il n'y a pas lieu d'y procéder dès lors qu'ils n'ont pas eux-mêmes manifesté cette demande. Au demeurant, il résulte suffisamment des pièces du dossier, et notamment de l'enquête sociale diligentée en 2008, que les enfants sont influencés par le discours irrespectueux de leur père à l'égard leur mère de sorte que leur audition n'éclairerait pas les débats.
Sur le fond, comme l'avait déjà relevé la cour d'appel dans son arrêt du 15 avril 2008 (sur appel de l'ordonnance de non-conciliation) et comme l'a retenu le tribunal prononçant le divorce, M. X... entretient de très bonnes relations avec ses enfants qui l'idéalisent, mais il ne dispose pas de capacités éducatives suffisantes dans la mesure où il influence de telle manière ses enfants que ceux-ci n'obéissent pas à leur mère qui a des difficultés d'autorité avec eux et qu'il n'offre aucun cadre éducatif cohérent, notamment en ce qui concerne le suivi scolaire.
Au demeurant, M. X... n'a jamais précisé dans quelles conditions matérielles il pourrait accueillir ses enfants. Il avait même refusé que l'enquêtrice vienne enquêter au domicile de sa mère chez laquelle il était domicilié. Dans ses dernières conclusions devant la cour notifiées le 29 décembre 2010 il se domiciliait encore au domicile conjugal qu'il n'occupe pourtant plus depuis qu'il a été attribué à son épouse par ordonnance de non conciliation du 13 juillet 2007.
Il résulte toutefois de sa déclaration sur l'honneur en date du 14 décembre 2010 et d'une quittance de loyer de janvier 2010 qu'il demeure... (pièces 45 et 46).
Les enfants évoluent bien au domicile de leur mère, qui les assume financièrement totalement puisque le père ne verse aucune pension alimentaire, et influence les enfants pour qu'ils considèrent cela comme
normal. Ils ont d'excellents résultats scolaires et connaissent auprès de leur mère avec laquelle ils vivent au domicile conjugal un cadre de vie stable et sécurisant.
Madame Z... est une personne sérieuse, douce, calme. Elle s'est libérée le mercredi pour s'occuper de ses enfants, a adapté ses horaires professionnels pour travailler à 80 %. Elle fait bénéficier Jaber d'un suivi psychologique. Elle accompagne ses enfants aux activités extrascolaires, à la médiathèque, chez l'orthodontiste (pièces 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 65 de l'intimée).
Il convient donc de confirmer la décision entreprise de ce chef.
Le droit de visite et d'hébergement du père restera organisé une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires, étant observé que M. X... n'accueillait pas ses enfants le mercredi, comme il y était autorisé par le juge conciliateur, selon lui en raison de la distance entre les domiciles respectifs.
Sur la pension alimentaire
Devant le tribunal Madame Z... n'avait pas sollicité de pension alimentaire pour les enfants. Toutefois cette demande est recevable au visa des dispositions de l'article 566 du code de procédure civile.
Le juge conciliateur avait décidé qu'à titre de pension alimentaire pour les enfants Mme Z... occuperait à titre gratuit le domicile conjugal.
Dès lors que le divorce est prononcé, elle ne bénéficie plus de cet avantage.
La situation financière de M. X... ne justifie pas qu'il soit dispensé de règlement d'une pension alimentaire pour ses enfants.
En effet M. X... exploite le fonds de commerce de serrurerie qui appartient au couple, sous le régime de la micro-entreprise.
Son BIC professionnel, régime micro-entreprises, ce qui correspond à son chiffre d'affaires, s'est élevé à 11   980  en 2002, 12 056  en 2003, 14 780  en 2004, 14 560  en 2005 28   500  en 2006, 30   150  en 2007, 38   900  en 2008 et 39   300  en 2009.
Mais compte tenu de l'abattement auquel il a droit au titre des frais forfaitisés, son revenu déclaré est bien inférieur : 3 354  en 2002, 3376  en 2003, 4 138  en 2004, 4 077  en 2005, 8   265  en 2006, 8   743  en 2007, 11   281  en 2008 et 11   397  en 2009.
Toutefois il résulte d'un rapport d'InvestigaFrance, agence privée de recherches, en date du 26 avril 2010, que contrairement aux prétentions de M. X..., son activité de serrurerie marche très bien (pièce 90 de l'intimée). Il travaille à plein temps, ainsi que son frère qui se rend quotidiennement au fonds de commerce. Les interventions de dépannage sont très demandées, la clientèle est constituée d'habitués, tant de particuliers que d'entreprises, et notamment de divers régies d'immeubles, venant d'un peu partout de Lyon. L'entreprise n'est pas endettée. Elle pratique tant la métallerie que la serrurerie. Au terme de cette enquête, de détective évaluait à 96   000  le fonds de commerce, pour un chiffre d'affaires de l'ordre de 240   000 .
La société InvestigaFrance, société agréée en préfecture des Bouches-du-Rhône, est habilité à faire des investigations commerciales, industrielles et privées.
Le travail d'enquête a été fait sur une période suffisamment longue pour être significatif, à savoir entre le 15 décembre 2009 et de 13 avril 2010, au cours de10 passages.
Étant rappelé que Mme Z... a été contrainte à solliciter les services d'une telle société en raison du refus de M. X... de justifier de sa situation récente puisque devant le premier juge il n'avait justifié de sa situation que jusqu'en 2006, il n'est pas exclu que le chiffrage de la société InvestigaFrance soit un peu forcé.
D'ailleurs en page 23 de son rapport, et alors que InvestigaFrance établit une comparaison avec des fonds de commerce du même ordre entre 50   000  et 90   000 , ce détective choisit délibérément le chiffrage le plus haut au regard d'un chiffre d'affaires apparemment surévalué.
Toutefois la contestation de ce rapport par l'expert-comptable de M. X... en date du 14 décembre 2010 (pièce 47 de l'appelant) n'est pas convaincante dès lors que M. X... n'a pas mis son expert-comptable en état d'avoir un avis éclairé : il lui a prétendu que le fonds de commerce lui était propre, lui a manifestement caché une partie de ses revenus, lui fait déclarer son frère à temps partiel. L'expert-comptable prétend avoir été mandaté par les deux époux et être chargé du partage de leurs biens, ce qui n'est pas le cas.
L'expert-comptable de M. X... conteste la méthode de calcul d'InvestigaFrance, alors qu'il utilise exactement la même méthode, à savoir l'évaluation du fonds de commerce à partir du chiffre d'affaires. Mais le résultat diffère en ce sens que l'expert-comptable n'a pu prendre en compte que les chiffres que M. X... a bien voulu lui communiquer, et qui sont manifestement sous-évalués.
On notera d'ailleurs que l'expert-comptable de M. X... expose à tort que son fonds de commerce est en perte de vitesse évidente alors que précisément le chiffre d'affaires a sensiblement augmenté à compter de 2006, puisqu'il a doublé entre 2005 et 2006, passant de 14   560 à 28   500 , ce qui a probablement justifié le fait que M. X... a embauché son frère à compter du 1er octobre 2007, et a encore très sensiblement augmenté puisqu'il est de 38   000 à 39   000  pour les années 2008 et 2009.
En outre le doublement du chiffre d'affaires du magasin corrobore les éléments de l'enquête d'InvestigaFrance qui relève que le frère de M. X... travaille à plein temps et non à temps partiel.
Il apparaît donc que M. X... a manifestement des revenus supérieurs à ceux déclarés.
Toutefois s'il perçoit une partie de ses revenus " au noir ", parallèlement il doit en reverser une partie à son frère.
Il règle un loyer de 595, 36  par mois.
Madame Z... quant à elle travaille en qualité de secrétaire pour un salaire de 1 957  en 2008 (22   781  + 708 ), de 2 424  en 2009 (total cumulé de décembre 2009 = 29   099 ) et de 2 231  pour les trois premiers mois de l'année 2010.
Elle perçoit les prestations familiales pour 775, 10  (allocations familiales, allocation de soutien familial pour 261, 40 , et complément familial).
Elle règle les échéances des prêts immobiliers communs pour 597  par mois.
Il apparaît justifié dans ces circonstances de fixer la contribution du père à 480 , soit 160  par enfant et par mois, mais à compter de la présente décision et non rétroactivement à la date du jugement de divorce, Mme Z... ayant joui jusqu'à présent à titre gratuit du domicile conjugal au titre de la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants.
Sur la prestation compensatoire
Outre les situations de ressources de chacun des époux telles que précédemment décrites, Mme Z... établit au 1er avril 2022 que sa retraite prévisible sera de 845  pour 167 trimestres de cotisation (pour une évaluation au 2 septembre 2008, qui aura donc un peu augmenté depuis).
Mais M. X... dispose également d'une retraite prévisible faible de 261, 80  (pièce 41) puisqu'il ne déclare que partiellement ses revenus.
Les époux sont propriétaires du bien immobilier sis..., qui constituait le domicile conjugal, acquis le 15 mai 1998 pour 680   000 F, et que Mme Z... occupe à titre gratuit depuis l'ordonnance de non conciliation. Ce bien est évalué entre 230 000 et 290   000  (pièces 57, 71, 72 et 73 de l'intimée).
Ils sont également propriétaires du fonds de commerce de serrurerie,..., acquis le 29 janvier 1996 pour 55   000 F (20   000 F pour les éléments incorporels et 35   000 F pour les éléments corporels), sous-évalué à 13   000  par l'expert-comptable de M. X..., surévalué à 96 000  par InvestigaFrance.
Compte tenu de leurs situations actuelles respectives, du mariage qui a duré 17 ans et leur vie commune 15 ans, de leurs âges respectifs, 48 ans pour l'épouse et 45 ans pour le mari, de la charge financière que Mme Z... a seule assumée pour les enfants jusqu'à présent, de leur faible retraite prévisibles respectives, de leurs droits respectifs dans le cadre du partage de la communauté, le premier juge a fait une juste évaluation du capital destiné à compenser cette disparité en chiffrant à 30   000  la prestation compensatoire.
Sur l'attribution préférentielle du domicile conjugal
Madame Z... qui occupe le domicile conjugal depuis l'ordonnance de non conciliation du 13 juillet 2007 avec ses trois enfants, qui règle depuis cette date seule les échéances du crédit immobilier relatif à ce bien, est recevable à en solliciter l'attribution préférentielle au visa des dispositions de l'article 267 du Code civil.
Toutefois compte tenu des valeurs respectives de la maison d'habitation d'une part et du fonds de commerce d'autre part, l'attribution à Mme Z... de ce bien, même si elle dispose de droits supérieurs à M. X... puisqu'elle l'occupe à titre gratuit et qu'elle a payé seule les échéances du crédit immobilier depuis juillet 2007, lui laisserait la charge d'une très forte soulte dont elle n'explique pas comment elle pourrait assurer le règlement.
Il convient donc de rejeter sa demande d'attribution préférentielle.
Sur la demande de dommages-intérêts sur le fondement des articles 266 et 1382 du Code civil
Monsieur X... a été condamné par le tribunal correctionnel le 3 octobre 2007 pour des violences contre son épouse à une peine d'emprisonnement de quatre mois avec sursis et à 1 000  de dommages-intérêts pour son épouse, qu'il n'a d'ailleurs pas réglés, et il y a donc pas lieu à deuxième condamnation de ce chef.
Mais la demande de dommages-intérêts formulée par Mme Z... n'est pas justifiée par ces seuls faits de violence de M. X... mais par d'autres faits de violence notamment le 18 janvier 2001, par une attitude générale agressive et violente, dressant les enfants contre leur mère, son refus de quitter le domicile conjugal qui avait été attribué à son épouse, malgré l'intervention des gendarmes, le fait qu'à deux reprises il a forcé la serrure pour pénétrer au domicile attribué à son épouse, la forçant à changer la clé et lui occasionnant des frais respectivement de 330 , 582  et 316, 75  (pièces 3 à 8, 35 à 40).
La dépression de Mme Z... était largement liée aux difficultés conjugales (certificat du 18 janvier 2001 : pièce 2) et elle s'est retrouvée en état de choc psychologique à la suite des violences exercées par son mari en 2007 au cours desquelles les gendarmes ont constaté que les enfants étaient terrorisés, en pleurs, que ce dernier n'avait aucune considération pour sa femme, qu'il était prêt à la frapper à nouveau y compris en la présence des enfants (pièces 8 et 35).
Madame Z... rapporte suffisamment la preuve d'une part que son mari par son comportement et sa violence lui a causé un préjudice matériel et moral qu'il convient d'indemniser et d'autre part que la dissolution du mariage a des conséquences d'une particulière gravité pour elle compte tenu du mépris affiché par son mari à son égard et dans lequel il a entraîné les enfants.
Il y a lieu de lui allouer 3 000  de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code civil et 3 000  de dommages-intérêts sur le fondement l'article 1382 du code civil.
Par ces motifs

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne M. X... à régler à Mme Z... une pension alimentaire de 480  par mois, soit 160  par enfant à compter de la notification de la présente décision,
Condamne en tant que de besoin M. X... à payer cette pension alimentaire à Mme Z...,
Indexe cette pension alimentaire sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au premier jour du mois où est rendu le présent arrêt, la variation s'effectuant le 1er janvier de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru,
Dit que le débiteur devra chaque année de lui-même opérer cette indexation (téléphone INSEE : 04. 78. 63. 28. 15) selon la formule :
Pension initiale x indice paru au 1er janvier
Nouvelle pension due au 1er janvier =----------------------------------------------
Indice du mois et de l'année du présent arrêt
Dit que ladite pension sera due au-delà de la majorité en cas de poursuite d'études sur justificatifs de ces dernières, ou si l'enfant reste provisoirement à la charge principale de la mère,
Condamne M. X... à régler à Mme Z... une somme de 3000  à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code civil et une somme de 3 000  à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil,
Déboute M. X... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne M. X... à régler à Mme Z... une somme de 2000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne M. X... aux dépens,
Autorise la SCP Baufumé-Sourbé à bénéficier des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,