R. G : 10/ 07728
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 19 Décembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
référé JAF
du 12 octobre 2010
RG : 2010/ 280




APPELANT :
M. Yves X...
né le 10 Janvier 1965 à TARARE (69170)

69770 MONTROTTIER
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de la SELARL UROZ PRALIAUD & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Mme Elisabeth Y...
née le à TARARE (69170)

69003 LYON 03
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Isabelle IVERSEN, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 19 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 22 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 7 Novembre 2011 prorogée jusqu'au 19 Décembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseillère
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Catherine FARINELLI a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Jules, Felicien et Camille sont issus les 4août 1994, 2 août 2000 et 5 novembre 2001 des relations d'Yves X... et d'Elisabeth Y....
Par acte du 10 septembre 2010, d'Elisabeth Y... a assigné Yves X... en application des articles 808 et 809 du code de procédure civile afin d'obtenir la fixation provisoire de la résidence des deux cadets à son domicile, celle de Jules chez le père et l'organisation des droits de visite et d'hébergement afin que les trois enfants soient réunis et que la réintégration des enfants dans leur école lyonnaise soit ordonnée.
Par ordonnance du 12 octobre 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon a fait droit à ses demandes
Yves X... a relevé appel par déclaration du 28 octobre 2010 et Elisabeth Y... a constitué avoué.
Par arrêt du 16 mai 2011, la deuxième chambre de la Cour d'appel a dit :
- n'y avoir lieu à nullité de la décision entreprise et à retranchement des écritures déposées par Elisabeth Y...
- enjoint aux parties de conclure sur la recevabilité au regard des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile de la demande formée pour la première fois en cause d'appel de transfert de la résidence de Jules et a confirmé pour le surplus la décision déférée
-renvoyé la procédure à une audience au fond et a fixé la clôture
Par courrier du 19 septembre 2011, le conseil des trois mineurs a demandé une nouvelle audition de Camille et Felicien
Par conclusions après réouverture des débats, l'appelant sollicite que la demande faite par la mère de Jules soit déclarée irrecevable et à titre subsidiaire, il demande l'audition de Jules et la confirmation de la décision envers Jules outre la condamnation d'Elisabeth Y... à lui payer la somme de 2000 euros
Par conclusions no 1 après renvoi, Elisabeth Y... a demandé l'infirmation de la décision en ce qui concerne Jules afin qu'il réintègre le lycée de Villefranche en tant qu'interne avec un droit de visite et d'hébergement partagé entre les parents et la condamnation de l'appelant à lui payer la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile
Il convient de se reporter aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs demandes et moyens
Une ordonnance a clôturé la procédure le 19 septembre 2011

Sur la demande d'audition formée par Me BARLATIER
Par courrier du 22 septembre 2011, date de l'audience au fond, l'avocat des mineurs a demandé l'audition de Camille et Félicien par la Cour. Cette demande se heurte au caractère définitif de l'arrêt rendu le 16 mai 2011 qui précise dans le Par ces motifs
« Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée » et ne renvoie que pour permettre aux parties de conclure sur la seule recevabilité de la demande formée par la mère pour la première fois en cause d'appel s'agissant du transfert de résidence de Jules.
Il n'y a pas pas matière en conséquence à audition des deux mineurs
Sur la demande concernant Jules
Les parties ont été invitées à conclure sur l'application de l'article 564 du code de procédure civile de façon à permettre un débat contradictoire dans le respect des règles devant conduire tout procés
Il convient de considérer que la problématique afférente à Jules était présente dans le débat devant le premier juge auquel il était demandé par la mère de fixer la résidence.
Cependant l'argumentaire de la mère, requérante initiale, s'est modifié en ce qu'elle a demandé pour la première fois en cause d'appel la fixation de sa résidence chez elle. Ce n'est donc pas la demande de fixation de la résidence de Jules qui n'aurait pas été évoquée devant le magistrat saisi en référé mais sa fixation au domicile de sa mère, les parents étant en accord sur une prise en charge par le père de l'adolescent devant le premier juge. La demande formée au titre de la résidence par la mère est en conséquence une demande qu'elle ne peut faire en cause d'appel en raison de l'accord qu'elle a donné au premier juge au même titre que le père en leur qualité commune de co-titulaires de l'autorité parentale, cet accord n'autorisant pas des débats en cause d'appel sauf à établir qu'il avait été donné sans réel consentement
Elisabeth Y... est en conséquence déboutée de sa demande qui n'est pas recevable en cause d'appel ; observation faite de ce que la procédure au fond devrait permettre notamment par le biais de mesures d'instruction d'apprécier plus finement la situation de Jules.
Les parties sont déboutées de leurs nouvelles demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile, rappel fait de l'arrêt rendu le 16 mai 2011 qui comporte déjà une condamnation, et supporteront chacune la charge de leurs dépens
PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement, en chambre du conseil et après débats hors présence du public
Dit n'y avoir lieu à audition de Camille et Felicien
Déboute Elisabeth Y... de sa demande concernant Jules
Déboute chaque partie de sa demande forme en application de l'article 700 du code de procédure civile
Dit que chaque partie conserve la charge de ses dépens qui seront recouvrés
Le Greffier, Le Président.