09/ 11/ 2010
ARRÊT No10/ 255
NoRG : 09/ 03008

Décision déférée du 02 Juin 2009- Tribunal de Grande Instance de FOIX-09/ 00080

Muriel Y... épouse Z...
représentée par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT JEUSSET

Maria A...
représentée par la SCP RIVES-PODESTA
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2eme Chambre Section 2
ARRÊT DU NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE DIX
APPELANT (E/ S)
Madame Muriel Y... épouse Z...

09200 MONTJOIE EN COUSERANS
représentée par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT JEUSSET, avoués à la Cour
assistée de la BARAT-BALARD, avocats au barreau de FOIX
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 09/ 16626 du 18/ 11/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de TOULOUSE)
INTIME (E/ S)
Madame Maria A...

09200 MONTJOIE EN COUSERANS
représentée par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour
assistée de Me Christian PASCAL, avocat au barreau D'ARIEGE
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 12 Mai 2010 en audience publique, devant la Cour composée de :
P. BOUYSSIC, président
V. SALMERON, conseiller
P. DELMOTTE, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : M. MARGUERIT

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
-signé par P. BOUYSSIC, président, et par M. MARGUERIT, greffier de chambre.
FAITS CONSTANTS ET PROCÉDURE
Par déclaration déposée le 15 juin 2009 qui n'appelle aucune critique de forme, Mme Y... épouse Z..., restauratrice à Montjoie en Couserans (09), a relevé appel d'une ordonnance rendue le 2 juin 2009 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Foix qui :
- rejetant les demandes qu'elle avait articulées contre sa bailleresse commerciale, Mme 
A... 
veuve E..., afin d'obtenir l'autorisation de continuer à occuper des locaux voisins d'une partie de ceux visés au bail (passé le 9 avril 2004) en compensation de leur état délabré et inexploitable, ce que sa bailleresse lui aurait consenti dans le cadre d'un prêt à usage verbal, afin d'obtenir également la nullité du commandement de payer les loyers à la hausse selon l'application d'un indice non contractuel puisque le bail ne prévoit pas les modalités de révision du loyer, afin enfin d'obtenir une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- rejetant aussi les demandes reconventionnelles articulées contre elle par sa bailleresse et tendant à son expulsion des locaux non loués et occupés sans droit ni titre sous astreinte de 30  par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l'ordonnance, tendant également non pas à constater la résiliation du bail par application de la clause résolutoire visée au commandement de payer les loyers et à ordonner l'expulsion de sa locataire des lieux effectivement loués, mais seulement à reconnaître la validité du commandement précité qui ordonnerait (sic) l'expulsion de la locataire,
a dit n'y avoir lieu à référé en ce qui concerne les demandes articulées à propos des locaux non loués et a débouté Mme Z... de sa demande en nullité du commandement de payer et n'a répondu qu'à la demande d'indemnité présentée par Mme E... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à laquelle il a été alloué une somme de 600  à ce titre.
Pour se déterminer ainsi le premier juge a relevé que :
- s'il est incontestable que Mme Z... occupe des locaux appartenant à Mme E... sans les lui avoir loué, persiste une contestation sérieuse sur le point de savoir si cette occupation est ou non couverte par un prêt à usage verbal alors que la tolérance de la dite occupation par Mme E... a été expressément reconnue, de sorte que le litige, pris dans ses deux versions contraires, n'est plus du ressort du juge des référés mais du juge du fond,
- la révision du loyer relève en l'espèce de l'application des dispositions d'ordre public de l'article L. 145-38 du code de commerce qui vise les variations de l'indice du coût de la construction et auxquelles le contrat se réfère, de sorte que l'initiative en la matière de la locataire n'est pas un préalable à la révision du loyer telle qu'elle apparaît valablement dans le commandement de payer lui-même parfaitement régulier.
MOYENS ET PRÉTENTIONS
Aux termes de ses dernières écritures déposées le 16 décembre 2009 auxquelles il est renvoyé pour plus ample informé sur le détail de l'argumentation, Mme Z... soutient qu'il ressort d'une expertise diligentée dans le cadre d'une autre procédure l'opposant à sa bailleresse que les locaux loués et plus particulièrement les réserves sont dans un tel état qu'ils ne sont pas conformes à leur destination commerciale, que pour y pallier, Mme E..., qui a reconnu sa tolérance devant le premier juge, lui a prêté des locaux hors du bail dès l'origine de celui-ci en remplacement de ceux décrits au dit bail, que selon l'article 1888 du code civil Mme E... ne peut plus retirer la chose prêtée que lorsqu'elle aura servi entièrement à l'usage pour laquelle elle a été prêtée, soit finalement pour la durée du bail, de sorte que contrairement à ce que prétend Mme E... et à ce que laisse entendre par son doute le premier juge, elle n'est pas occupante sans droit ni titre et que la demande d'expulsion de Mme E... se heurte à une contestation sérieuse. En ce qui concerne la nullité du commandement de payer, elle persiste à dire que la mention dans le bail de l'indice de référence sans autre précision ne permet pas d'en déduire de quel indice national (coût de la construction) ou trimestriel (loyers commerciaux, ou prix à la consommation ou SMIC etc.) il s'agit, la référence à l'article L. 145-38 étant de surcroît particulièrement contestable puisque la clause est une clause d'échelle mobile, cause de dérogation légale, le texte précité n'indique pas que le loyer révisé est le loyer indexé, s'agissant d'un plafond et non d'une référence, qu'il n'existe aucune présomption d'application de règles et indices contraires à ses droits et prétentions en sorte qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir refusé une augmentation de loyer de plus de 30 % par application d'une clause d'échelle mobile et d'attendre la fixation judiciaire d'une telle augmentation par application de l'article L. 145-39 du code de commerce lui aussi d'ordre public, sans risquer une résiliation de bail et une expulsion. Elle accuse par ailleurs sa bailleresse de tenter de détourner l'attention de son obligation de délivrer des locaux conformes à leur destination, obligation qu'elle admet tout en reportant la réalisation des travaux aux calendes grecques ou artisanales, sous le prétexte du non paiement d'une augmentation de loyers qui a finalement été payée le 3 juillet 2009, en sorte que doit lui être accordé un délai de grâce au moins jusqu'à cette date.
Elle demande donc à la cour :
- de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a retenu qu'elle n'était pas occupante sans doit ni titre des locaux litigieux non inclus au bail et que la demande d'expulsion formée contre elle par Mme E... se heurtait à une contestation sérieuse,
- pour le surplus d'infirmer la dite ordonnance et vu la variation de plus du quart du nouveau loyer demandé par rapport au loyer précédent, de dire et juger que la révision doit être fixée judiciairement, en conséquence de déclarer nul et de nul effet le commandement de payer délivré à elle à la requête de Mme E... le 25 mars 2009 et de condamner celle-ci à lui rembourser l'augmentation illégale du loyer, ou, à titre subsidiaire, de dire et juger que la bailleresse est de mauvaise foi et ne peut se prévaloir de la clause résolutoire invoquée, de lui accorder des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire jusqu'à la date du 3 juillet 2009, et en tout état de cause de condamner Mme E... aux dépens et à lui payer une indemnité de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières conclusions en réplique déposées le 26 novembre 2009 auxquelles il est également renvoyé pour plus ample informé sur le détail de l'argumentation, Mme 
A... 
veuve E... reprend devant la cour ses développements et demandes présentées en première instance, poursuivant ainsi la confirmation de l'ordonnance déférée en ce qu'elle a validé le commandement de payer visant la clause résolutoire et l'augmentation de loyer par référence à la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction, mais demandant l'infirmation sur son appel incident de la dite ordonnance en ce qu'elle retient une contestation sérieuse quant à l'occupation des locaux non compris dans le bail et en ce qu'elle a omis de statuer sur l'interdiction faite à Mme Z... d'utiliser un incinérateur à ordures. Elle fait valoir que malgré une démarche amiable suivie d'une sommation interpellative qui a permis d'enregistrer la demande de délai de Mme Z... pour s'exécuter, cette dernière occupe toujours des locaux qui ne sont pas compris dans le bail et qui ne lui ont pas été prêté même à usage en remplacement de locaux prétendus non conformes alors qu'aucune preuve de ce prêt n'est apportée et que le problème de la conformité des locaux loués va recevoir un traitement indépendant dans le cadre d'une autre procédure, de sorte qu'il n'y a pas contestation sérieuse à expulser Mme Z... de locaux qu'elle occupe sans droit ni titre et à utiliser l'incinérateur qui ne lui est également pas loué ou prêté ne serait-ce que par souci de sécurité (il est situé près d'une cuve de propane). En ce qui concerne la révision triennale du loyer, selon le bail automatique et calculée par référence à l'article L. 145-38 du code de commerce, elle est valable et régulière comme en accord avec les stipulations du bail et l'absence de paiement de l'augmentation conduit à la résolution de plein droit du bail, sauf modification notable de facteurs locaux de commercialité, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ce que Mme Z... sait bien puisqu'elle n'a pas saisi le juge des loyers commerciaux alors qu'aujourd'hui elle se dit en désaccord avec l'augmentation régulièrement calculée et demandée. Elle demande l'allocation contre l'appelante d'une indemnité de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
DISCUSSION
Il appartient à celui qui prétend un droit d'en rapporter la preuve : Mme Z... qui a pris l'initiative de l'action ne démontre pas qu'elle occupe des locaux non compris dans le bail par un prétendu accord de sa bailleresse " pour remplacer " ceux loués qui ne seraient pas conformes à la destination du bail (exploitation d'un restaurant), alors que ce problème de conformité, attesté dans sa réalité par expert, relève d'un autre contentieux qui échappe aux pouvoirs du juge des référés dès lors que même en présence d'une contestation sérieuse, aucun péril de droit engendrant ou risquant d'engendrer un trouble manifestement illicite au sens de l'article 809 alinéa 1er du code de procédure civile ou aucune urgence justifiant que le juge d fond n'ait pas encore été saisi au sens de l'article 808 du même code ne sous-tend l'action de la demanderesse ici appelante.
L'ordonnance déférée sera donc confirmée par substitution de motifs sur ce point du rejet des prétentions de Mme Z... à se maintenir dans les locaux en cause qui ne lui sont pas loués.
Il sera pris acte, dans la même lignée de problèmes, de ce que Mme Z... consent à ne plus se servir de l'incinérateur qui fait son apparition pour la première fois en cause d'appel.
En revanche, Mme 
A... 
veuve E... apporte la démonstration de ce qu'elle est propriétaire de locaux qu'elle n'a pas loués et qu'occupe Mme Z... sans autorisation ni titre ni droit.
Il importe peu que cette occupation puisse se justifier a posteriori et créer ainsi une contestation même sérieuse, dès lors qu'elle est une atteinte au droit de propriété de Mme E... qui n'y a pas consenti et c'est en cette absence de consentement que réside le trouble manifestement illicite subi par Mme E... et qu'elle est fondée à faire cesser.
L'ordonnance déférée sera donc infirmée sur ce point et il sera ordonné à Mme Z... de mettre un terme à ce trouble qu'elle apporte manifestement aux droits de Mme E..., ce sous astreinte de 30  par jour de retard à compter du quinzième jour de la signification du présent arrêt.
En ce qui concerne le commandement, il résulte du bail par simple lecture sans qu'il soit besoin de l'appréciation d'un juge du fond, que la révision du loyer est prévue tous les trois ans automatiquement et se calcule selon les variations de l'indice du coût de la construction par référence à l'indice défini de 1203 du 3ème trimestre 2003, la dite stipulation, qui ne comporte aucune clause d'échelle mobile, rejoignant ainsi les obligations imposées par une loi d'ordre public. Mme Z... qui conteste cette simple lecture n'en a pourtant pas saisi le juge des loyers commerciaux sur le fondement de la modification notable des facteurs de commercialité, préférant faire part de ses savants calculs à un juge radicalement incompétent pour les apprécier ou pour les dire simplement recevables (le juge des référés à qui il est demandé de dire que les facteurs locaux de commercialité ont effectivement évolué en profondeur alors qu'il n'est que le juge de l'apparence).
Il résulte de ce qui précède que le premier juge a eu raison de valider le commandement de payer visant la clause résolutoire de plein droit du bail, mais il a omis d'en tirer les conséquences juridiques alors qu'il en était saisi : Mme Z... sera expulsée des locaux qu'elle louait à Mme E... mais qu'elle occupe sans doit ni titre à compter de l'écoulement d'un mois après la signification du commandement de payer visant la clause résolutoire.
Il n'est pas demandé par Mme E... la fixation d'une indemnité d'occupation des locaux visés par le bail résilié de plein droit. Dont acte, tout geste de grand seigneur méritant le respect.
Mme Z... supportera les dépens de première instance et d'appel et devra payer à Mme E... une indemnité de 1 000  Sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

déclare l'appel recevable en la forme,
au fond, confirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de Mme Y... épouse Z... contre Mme 
A... 
veuve E..., mais par substitution de motifs, et en ce qu'elle dit fondée la demande de validation du commandement de payer du 25 mars 2009 visant la clause résolutoire insérée au bail commercial du 9 avril 2004,
l'infirmant pour le surplus ou la complétant et statuant à nouveau,
ordonne l'expulsion de Mme Y... épouse Z... et de tous les occupants de son chef pour être sans droit ni titre d'une part des lieux non compris dans le contrat de bail, l'exécution de cette mesure étant assortie d'une astreinte de 30  par jour de retard à compter du quinzième jour après la signification du présent arrêt, d'autre part des lieux objet du bail résilié de plein droit à compter du 26 avril 2009, faute de paiement des sommes visées au commandement de payer visant la clause résolutoire qui lui a été signifié le 25 mars 2009,
déboute les parties de toutes leurs autres demandes sauf ce qui suit,
condamne Mme Y... épouse Z... aux dépens et à payer à Mme 
A... 
veuve E... une indemnité de 1 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
autorise la SCP d'avoué RIVES-PODESTA à recouvrer directement ceux des dépens dont elle aurait fait l'avance sans avoir reçu provision.