R. G : 10/ 06294
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Janvier 2012
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 6
du 16 juillet 2010
RG : 2010/ 07126




APPELANT :
M. Axel X...
né le 14 Novembre 1971 à NANTUA (01130)

01500 AMBERIEUX
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET,
assisté de Me Cécile KHENAFFOU, avocat au barreau de LYON

Mme Elodie Y... épouse X...
née le 05 Juillet 1972 à BOURG-EN-BRESSE (01000)

01160 DRUILLAT
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE
assistée de la SCP CHAVRIER-MOUISSET-THOURET, avocats au barreau de LYON,
Date de clôture de l'instruction : 20 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 01 Juin 2011
Date de mise à disposition : 19 Septembre 2011 prorogée jusqu'au 23 Janvier 2012
Audience présidée par Jean-Charles GOUILHERS, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Catherine FARINELLI, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Vu l'ordonnance contradictoire rendue entre les parties le 16 juillet 2010 par le Juge aux Affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, dont appel ;
Vu les conclusions déposées le 18 mai 2011 par Axel X..., appelant ;
Vu les conclusions déposées le 20 mai 2011 par Élodie Y... épouse X..., intimée ;

Attendu qu'Axel X... est régulièrement appelant d'une ordonnance du 16 juillet 2010 par laquelle le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a notamment :
- attribué à la femme la jouissance du domicile conjugal, ce à titre onéreux,
- attribué à la femme la jouissance d'une automobile sous réserve des droits de chaque époux dans la liquidation du régime matrimonial,
- fixé la résidence des deux enfants mineurs issus du mariage au domicile de la mère,
- octroyé au père un droit de visite et d'hébergement d'usage,
- condamné Axel X... à payer à Élodie Y... épouse X..., pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation des deux enfants communs, une pension alimentaire mensuelle de 700  pour chacun d'eux, soit en tout 1 400  par mois ;
Attendu, sur la résidence habituelle des enfants, que ceux-ci ont été entendus par un magistrat de la Cour le 18 mai 2011 conformément aux dispositions de l'article 388-1 du Code Civil ;
Attendu que l'appelant soutient essentiellement à l'appui de sa contestation qu'il est davantage disponible pour ses enfants que la mère, que son domicile est tout proche de l'établissement où les enfants sont scolarisés ce qui n'est pas le cas de l'ancien domicile conjugal occupé par l'intimée et que la solution retenue par le premier juge est contraire à l'intérêt des enfants ;
qu'il demande en conséquence à la Cour de réformer la décision critiquée et de fixer la résidence habituelle des enfants en alternance aux domiciles respectifs de leurs parents ;
Attendu que l'intimée conclut à la confirmation de l'ordonnance attaquée en faisant principalement observer que le père n'est pas davantage disponible qu'elle-même, que les enfants souhaitent déjeuner à la cantine avec leurs camarades de classe et que le comportement du père est très perturbant pour les enfants ;
Attendu, sur la disponibilité des parents, que chacun de ceux-ci exerce une profession libérale, le père étant gérant d'un laboratoire d'analyses médicales et la mère huissier de Justice ;
qu'en dépit des affirmations incantatoires de l'appelant, il n'apparaît nullement que sa profession soit moins exigeante que celle de son épouse et qu'il dispose de davantage de temps pour s'occuper des enfants ;
Attendu que les attestations produites aux débats par les deux parties montrent qu'elles sont tout autant l'une que l'autre des parents attentifs et attentionnés, très attachés à leurs enfants et que l'une et l'autre veillent à leur santé, à leur éducation et à leur bien-être ;
que si des différences d'appréciation ou de méthode peuvent être source d'aggravation d'un conflit conjugal qui a d'autres causes, elles n'apparaissent pas de nature à compromettre l'équilibre des enfants ;
qu'il convient aussi de relever que l'intimée a cessé toute activité professionnelle pendant quatre années consécutives pour se consacrer exclusivement à ses enfants aujourd'hui respectivement âgés de douze et dix ans, et que l'appelant ne saurait donc sans une exagération certaine, se présenter comme beaucoup plus proche de ceux-ci que leur mère ;
Attendu que l'intimée recourt aux services d'une assistante maternelle d'une part, et dans une moindre mesure, à ceux de sa propre mère d'autre part pour la prise en charge des enfants lorsqu'elle ne peut elle-même y pourvoir à raison de ses charges professionnelles ;
qu'il est manifeste que le père serait également dans l'obligation de recourir à une aide extérieure si les enfants devaient résider chez lui à titre principal ou en alternance, alors surtout qu'ils connaissent des difficultés de divers ordres, en particulier l'aîné, nécessitant une prise en charge fréquente par plusieurs spécialistes ;
Attendu qu'il n'est donc pas démontré en l'état que le père serait davantage disponible que la mère pour s'occuper des enfants ;
que si tel était d'ailleurs le cas, il y aurait quelqu'incohérence de sa part à ne pas solliciter la fixation de la résidence des enfants à son domicile comme il l'avait fait en première instance ;
que cette argumentation ne saurait prospérer ;
Attendu, s'agissant de la proximité des domiciles respectifs des parents par rapport à l'école des enfants, que si le père demeure à quelques centaine de mètres de cet établissement, la maison qui constituait le domicile conjugal et que la mère occupe n'est située qu'à une dizaine de kilomètres de la localité dont s'agit ;
que cet élément ne saurait donc être considéré comme déterminant en l'espèce, les trajets que l'intimée doit parcourir en voiture pour amener les enfants à l'école et les reprendre le soir s'effectuant en une quinzaine de minutes ;
Attendu que seul l'intérêt bien compris des enfants doit guider la Cour dans sa décision ;
Attendu qu'ainsi qu'il a été dit supra, les deux enfants sont confrontés depuis plusieurs années déjà à des difficultés personnelles, notamment l'aîné qui doit consulter régulièrement un psychologue, un orthophoniste, un orthoptiste, un psychomotricien et un ergothérapeute ;
qu'ainsi que le souligne l'appelant lui-même les enfants Maxime et Achille ont avant tout besoin de stabilité ;
qu'ils ont l'un et l'autre, lors de leur audition par un magistrat de la Cour le 18 mai 2011, insisté pour demeurer chez leur mère à titre principal et marqué leur opposition à des changements constants de résidence ;
Attendu que sous couvert de vouloir entretenir des relations étroites avec ses fils, l'appelant n'a cessé de réclamer à la mère de façon insistante et vindicative de prendre les enfants chez lui pour le déjeuner lorsqu'ils ont classe malgré le désir qu'ils ont clairement exprimé de prendre leur repas à la cantine de l'école ;
que cette demande ne vise en réalité qu'à permettre à l'appelant qui n'accepte pas la séparation, de pouvoir s'immiscer continuellement dans la vie de l'intimée et qu'une telle attitude est profondément déstabilisante pour les enfants, tout comme l'ont été les agissements de harcèlement auxquels il s'est livré à l'encontre de son épouse en l'inondant de messages électroniques acrimonieux et en rôdant aux abords de son domicile ;
Attendu qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que c'est par une juste appréciation des circonstances de la cause que le premier juge a considéré que l'intérêt supérieur des enfants commandait de fixer leur résidence habituelle au domicile de la mère ;
Attendu, sur la pension alimentaire, que l'appelant en sollicite la suppression pour le cas où il serait fait droit à sa demande de résidence alternée mais qu'il ne formule aucune critique à l'encontre de l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a mis à sa charge une pension alimentaire mensuelle de 1 400  pour deux enfants dont la résidence habituelle est fixée au domicile de la mère ;
que dès lors que la Cour rejette la demande de résidence alternée, il n'y a donc pas lieu d'examiner la question de la pension alimentaire ;
Attendu en définitive que la décision querellée sera intégralement confirmée ;
Attendu que pour assurer la défense de ses intérêt devant la Cour, l'intimée a été contrainte d'exposer des frais non inclus dans les dépens qu'il paraît équitable de laisser, au moins pour partie, à la charge de l'appelant ;
que celui-ci sera donc condamné à lui payer une indemnité de 1 500  à titre de dommages et intérêts ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme, déclare l'appel recevable ;
Au fond, le dit injustifié ;
Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;
Condamne Axel X... à payer à Élodie Y... épouse X... une indemnité de 1 500  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Le condamne aux dépens ;
Accorde à la S. C. P. BAUFUMÉ-SOURBÉ, avoués, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le Greffier, Le Président.