COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRÊT DU 22 Septembre 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/08496

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 FEVRIER 2009 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONTPELLIER
No RG07/01588
APPELANT :
Monsieur Dominique X...

34690 FABREGUES
Comparant et représenté par Me Guilhem DEPLAIX (avocat au barreau de MONTPELLIER)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/9099 du 23/06/2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)
INTIMEES :
Me AUSSEL liquidateur de la SARL PROTECTION PATRIMOINE HABITAT
Arche Jacques Coeur
266 Place Ernest Granier
34000 MONTPELLIER
Représentant : Me Ingrid BARBE (avocat au barreau de MONTPELLIER)
AGS (CGEA-TOULOUSE)
72, Rue Riquet

31015 TOULOUSE CEDEX 6
Représentant : Me MONSARRAT substituant Me Michel .PIERCHON (avocat au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 JUIN 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président et Monsieur Philippe DE GUARDIA, Vice-Président placé, chargés d'instruire l'affaire, Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président
Madame Bernadette BERTHON, Conseillère
Monsieur Philippe DE GUARDIA, Vice-Président placé
Greffière, lors des débats : Mme Brigitte ROGER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président, et par Mme Chantal BOTHAMY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
M. Dominique X..., associé et co-gérant de la SARL PROTECT PATRIMOINE HABITAT, a été embauché par ladite société le 2 janvier 2007 selon contrat à durée indéterminée en qualité « d'agent technico-commercial et cogérant de la société PPH » moyennant une rémunération mensuelle nette de 3000. Il est devenu gérant unique suivant protocole en date du 16 janvier 2007.
Le 11 mai 2007, il a été révoqué de ses fonctions de gérant unique.
Du 25 mai au 29 juin 2007, il a fait l'objet d'un arrêt maladie.
Dés le 1er juillet 2007, l'entreprise a été en cessation de paiement.
A son retour, M. Dominique X... a trouvé les locaux de l'entreprise fermés, ce qu'il a dénoncé par courrier du 4 juillet 2007.
Sollicitant un rappel de salaires, outre une attestation de salaires destinée à la CPAM, il a saisi le Conseil de prud'hommes de MONTPELLIER en sa formation de référé, lequel par ordonnance de référé du 13 septembre 2007, lui a alloué une provision de 4000 au titre des salaires impayés et a condamné la société à lui remettre l'attestation de salaire destinée à la CPAM, sous astreinte de 50 par jour de retard.
Poursuivant la résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur et le paiement, en sus de dommages et intérêts, d'un rappel de salaire, M. X... a saisi le Conseil de prud'hommes de MONTPELLIER le 24 septembre 2007.
Par jugement du Tribunal de commerce de MONTPELLIER du 7 janvier 2008, la SARL PROTECT PATRIMOINE HABITAT a été placée en liquidation judiciaire.
Le 18 janvier 2008, M. Dominique X... s'est vu notifié son licenciement pour motif économique en ces termes :
« Il ressort des éléments en ma possession qu'un contentieux est actuellement pendant devant le Conseil de prud'hommes de Montpellier au titre d'une demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Néanmoins, tenant de l'incertitude de votre situation juridique à l'égard de la SARL PPH et afin de préserver vos droits éventuels au regard d l'AGS/CGEA s'il advenait que votre qualité de salarié soit effectivement reconnue dans le cadre de cette instance en l'état tout à la fois de votre qualité d'associé et d'ancien gérant de la SARL PPH, je vous notifie votre licenciement à toutes fins utiles et vous précise que celui-ci deviendra effectif le 19/01/2008 ».
Par jugement du départage en date du 24 février 2009, le Conseil de prud'hommes de Montpellier, devant lequel M. X... sollicitait, en dernier lieu, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le paiement d'un rappel de salaire (15.226 ), ainsi que les indemnités de rupture, l'a débouté de l'intégralité de ses demandes en relevant l'absence de lien de subordination et a débouté la SARL PROTECT PATRIMOINE HABITAT, prise en la personne de Me AUSSEL, ès qualité, de sa demande reconventionnelle en remboursement des salaires.
Le 24 avril 2009, M. Dominique X... a régulièrement interjeté appel de cette décision, qui lui a été notifiée le 16 avril 2009.
Dans des écritures, développées oralement à l'audience et auxquelles la Cour renvoie expressément pour un exposé complet de ses moyens, M. Dominique X... demande à la Cour d'infirmer le jugement et de fixer sa créance aux sommes de :
- 14.866,65 à titre de rappel de salaires
- 2.686,66 à titre d'indemnité compensatrice de congés payés
- 1.000 à titre de dommages et intérêts en raison du défaut de paiement de salaire
- 15.000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 2.000 à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 200 de congés payés y afférents
- 1.500 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
et d'ordonner la délivrance de :
- une attestation de salaire conforme
- une attestation Assedic
- un certificat de travail.
M. X... a notamment fait valoir :
- qu'il n'est pas démontré que son contrat de travail a un caractère fictif et qu'en tout état de cause non seulement il n'a pas exercé la gérance effective de la société mais encore il rendait régulièrement compte de son activité à son employeur ;
- qu'il a été mis dans l'impossibilité d'exécuter sa prestation de travail et qu'il a été privé de rémunération durant plusieurs mois de sorte qu'il est fondé à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur à la date de l'envoi de la lettre de licenciement.
Dans des écritures, que son conseil a développées oralement à l'audience et auxquelles la Cour se réfère expressément, Me AUSSEL, ès qualité de liquidateur de la SARL PROTECTION PATRIMONE HABITAT conclut à titre principal à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté M. X... de ses prétentions et à sa réformation concernant la demande reconventionnelle aux termes de laquelle Me AUSSEL, ès qualité, demande la condamnation de M. X... à lui verser la somme de 13.000 e à titre de remboursement de salaires indus.
Il fait notamment valoir que M. Dominique X... ne s'est jamais trouvé en état de subordination juridique vis-à-vis de la SARL PROTECT PATRIMOINE IMMOBILIER et que le contrat de travail produit par M. X... est fictif.
A titre subsidiaire, Me AUSSEL, ès qualité, fait valoir que la demande de dommages et intérêts pou non paiement des salaires est nouvelle au sens de l'article 544du Code de procédure civile et ne correspond à aucune des exceptions prévues par ce texte, de sorte qu'elle est irrecevable.
L'AGS demande à la Cour de confirmer le jugement et de condamner Dominique X... à lui payer 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait notamment valoir que :
- dans la mesure où M. Dominique X... a participé à la création de la société PPH et en a été l'associé depuis l'origine, ainsi que le co-gérant puis le gérant unique, il n'est pas démontré qu'il était placé sous le pouvoir hiérarchique d'un employeur, susceptible de lui donner des instructions et d'en assurer le contrôle ;
- qu'à compter de sa révocation du poste de gérant le 11 mai 2007 il n'a plus exercé d'activité de sorte qu'il n'est pas fondé à solliciter des salaires ;
MOTIFS DE LA DECISION
Il résulte des dispositions de l'article L 1411-1 du Code du travail que le conseil de prud'hommes règle les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions dudit Code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient.
Le cumul d'un mandat social de gérant de SARL et d'un contrat de travail est valide si le contrat de travail donne lieu à l'exercice de fonctions techniques distinctes, exercées sous la subordination de la société, et moyennant rémunération.
L'existence d'un lien de subordination qui est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, dépend des circonstances de fait dans lesquelles l'activité est exercée, peu importe la qualification donnée par les parties à leur convention.
Il résulte des pièces produites aux débats que le jour même (2 janvier 2007) où, à l'occasion de la première assemblée générale de la SARL nouvellement constituée, M. X... était nommé co-gérant, ce dernier signait avec ladite société un contrat de travail aux termes duquel il était engagé « en qualité de technico-commercial et de co-gérant de la société P.P.H », moyennant une rémunération nette mensuelle de 3.000 . Suivant protocole en date du 16 janvier suivant, M. X... devenait l'unique gérant de la SARL.
Les devis qu'il a rédigés et les attestations qu'il produit de la part de clients établissent que M. X... a pu exercer des fonctions effectives de commercial auprès de la clientèle. Toutefois les demandes qu'il a lui-même formulées devant le Tribunal de commerce (cf. jugement du Tribunal de commerce de Montpellier du 28 mai 2008) en remboursement de 7000  au titre des kilomètres parcourus pendant les cinq premiers mois d'activité et qui incluent donc nécessairement les kilomètres parcourus dans l'exercice de son activité de commercial, montrent qu'il considérait lui-même cette activité comme relevant de son rôle de gérant. Le contrat de travail lui-même stipulait d'ailleurs que sa fonction principale était celle de « cogérant, avec pour tâche principale celle de technico-commercial ».
En tout cas, il résulte des pièces produites que M. X... établissait ses propres plannings. Il ne résulte par contre d'aucune pièce qu'il ait reçu des ordres et des directives de quiconque au cours des cinq mois d'exercice effectif de ses fonctions ; qu'il n'est pas davantage produit de rapports ou comptes rendus qu'il ait adressé à qui que ce soit. Dans ces conditions, rien ne permet de caractériser l'existence d'un lien de subordination.
Il est à noter que la circonstance qu'à l'occasion de l'assemblée générale extraordinaire des associés du 11 mai 2007 (dont le procès-verbal est produit aux débats), M. X... ait vu révoquer ses fonctions de gérant, est le résultat d'une dissension entre les trois associés de la société et n'a pas d'incidence sur la question de savoir si ses fonctions techniques se sont exercées ou non sous la subordination de la société.
C'est dès lors à juste titre que le premier juge a estimé qu'à défaut de lien de subordination, le contrat de travail devait être considéré comme fictif.
Constatant en conséquence l'absence de relation de travail entre M. X... et la SARL PROTECT PATRIMOINE HABITAT, le Conseil de prud'hommes se devait de constater son incompétence pour connaître tant de la demande principale formée par M. X... que de la demande reconventionnelle formée par ladite société en remboursement de sommes qu'elle lui a versées à titre de « rémunérations ».
Il convient de réformer en conséquence le jugement du Conseil de prud'hommes de Montpellier et de renvoyer la cause et les parties devant le Tribunal de Commerce de Montpellier, tout en ordonnant, dès lors qu'il n'y a jamais eu de relation de travail entre M. X... et la société, actuellement en liquidation judiciaire, la mise hors de cause de l'AGS-CGEA (TOULOUSE).
L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs,

Réforme le jugement entrepris,
Dit que le Conseil de prud'hommes de Montpellier était incompétent pour connaître tant de la demande principale que de la demande reconventionnelle, en raison de l'absence de contrat de travail entre les parties ;
En conséquence, renvoie la cause et les parties, à savoir Me AUSSEL, ès qualité de liquidateur de la SARL PROTECTION PATRIMOINE IMMOBILIER et M. Dominique X..., devant le Tribunal de commerce de Montpellier ;
Dit qu'il sera procédé comme il est dit à l'article 97 du Code de procédure civile ;
Met hors de cause l'AGS-CGEA (TOULOUSE) ;
Condamne M. Dominique X... aux dépens de la présente instance.
LA GREFFIERE LE PRESIDENT