COUR D'APPEL

Chambre Sociale

Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 02796.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 26 Novembre 2009,
enregistrée sous le no 08/ 00589
ARRÊT DU 08 Mars 2011
APPELANT :
Maître A..., pris en sa qualité de liquidateur judiciaire
de la société chimie bâtiment conseil développement (CBCD)

49101 ANGERS CEDEX 02
représenté par Maître Gilles PEDRON, avocat au barreau d'ANGERS

Monsieur Eric C...

44310 ST PHILBERT DE GRAND LIEU
représenté par Maître GUYON et Maître CAO, avocats au barreau d'ANGERS
L'AGS CGEA DE RENNES
Immeuble Le Magister
4 cours Raphaël Binet
35069 RENNES CEDEX
représenté par Maître FOLLEN (SCP BDH), avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Janvier 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Bernard BRETON, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Marie-Bernard BRETON, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 08 Mars 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Selon contrat de travail à durée indéterminée du 13 février 2006, monsieur Eric C... a été embauché en qualité d'attaché commercial par la société Chimie Bâtiment Conseil Développement, dans le cadre des contrats " nouvelles embauches ".
Après convocation à l'entretien préalable au licenciement le 19 juin 2007, la société Chimie Bâtiment Conseil Développement lui a notifié son licenciement pour faute grave le 30 juin 2007.
Monsieur Eric C... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 11 septembre 2007 d'une action en contestation du licenciement.
Par jugement du 26 novembre 2009, le conseil de prud'hommes d'Angers a condamné la société Chimie Bâtiment Conseil Développement à payer à monsieur Eric C... les sommes suivantes :
-943, 20 euros à titre de rappel de commissions outre congés payés y afférents,
-299, 42 euros à titre de congés payés,
-250 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,
-10 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-3 194, 11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis.
Le conseil de prud'hommes a également ordonné la remise sous astreinte des bulletins de salaires afférents aux condamnations prononcées, condamné la société Chimie Bâtiment Conseil Développement à payer à monsieur Eric C... la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
La société Chimie Bâtiment Conseil Développement a relevé appel de ce jugement.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par conclusions reprises oralement à l'audience, maître A..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Chimie Bâtiment Conseil Développement, demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de monsieur Eric C... en dommages et intérêts pour la nullité du contrat de travail, nouvelle embauche et en paiement d'une prime de précarité et de l'infirmer en ses autres dispositions, sollicitant le débouté de l'ensemble des demandes de monsieur Eric C... et sa condamnation à lui payer, es qualités, la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions reprises oralement à l'audience, monsieur Eric C... demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de fixer au passif de la liquidation judiciaire la somme de 1 200 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
L'ordonnance no 2005-893 du 2 août 2005 qui a institué le contrat nouvelle embauche autorise, en son article 2, l'employeur, à rompre le contrat de travail sans que soit invoqué un motif et sans que soient recueillies préalablement les explications du salarié ; ces modalités de rupture du contrat de travail contreviennent aux prescriptions des articles 4 et 7 de la convention no 158 de l'Organisation Internationale du Travail qui subordonnent le licenciement à un motif valable lié à l'aptitude ou à la conduite du salarié ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise et qui exigent que, préalablement au licenciement, le salarié ait la possibilité de se défendre contre les allégations formulées par son employeur ; or, la convention no 158 de l'Organisation Internationale du Travail est d'application directe en droit interne et, vêtue d'une valeur supra législative, elle prévaut sur l'ordonnance du 2 août 2005 qui a valeur législative ; l'article L. 1236-1 du code du travail relatif à la rupture du contrat de travail nouvelle embauche a été abrogé par la loi du 25 juin 2008.
Il s'ensuit que la rupture du contrat nouvelle embauche doit respecter les règles d'ordre public du code du travail régissant le contrat de travail à durée indéterminée de droit commun, et que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par monsieur Eric C... au titre de la nullité du contrat de travail.
Il s'ensuit également que les contrats de travail nouvelle embauche en cours à la date de publication de la loi du 25 juin 2008 sont requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun et que monsieur Eric C... ne peut se prévaloir de l'indemnité contractuelle de 8 % prévue initialement dans ce contrat.
Aux termes du contrat de travail signé le 13 février 2006 sur la rémunération de monsieur Eric C..., le salaire brut mensuel est de 1 250 euros fixe auxquels s'ajoutent 2 % du chiffre d'affaires ancien distributeur, 4 % du chiffre d'affaires, ancien utilisateur, 4 % du chiffre d'affaires, nouveau distributeur et 7 % du chiffre d'affaires, nouvel utilisateur ; au bout de 6 mois si les objectifs sont atteints au delà de 80 % pour les nouveaux clients, et sont de 100 % pour les anciens, les taux passent à 12 % du chiffre d'affaires pour les anciens distributeurs, 17 % pour les anciens utilisateurs, 12 % pour les nouveaux distributeurs et 17 % pour les nouveaux utilisateurs.
Par une note du 3 janvier 2007, la société Chimie Bâtiment Conseil Développement a modifié les modalités du commissionnement sans justifier de l'accord du salarié sur celles-ci ; elle ne conteste pas avoir fixé le montant de la rémunération due à monsieur Eric C... sur la base de ces nouvelles modalités de calcul à compter du 1er janvier 2007 en supprimant ou en réduisant le montant dû sur intéressement conformément à sa note du 3 janvier 2007 ; le listing des opérations effectuées par monsieur Eric C..., qu'elle verse aux débats, fait apparaître que pour chaque opération reprise par monsieur Eric C... dans son décompte manuel, la société Chimie Bâtiment Conseil Développement n'a pas appliqué de sur-intéressement ou a appliqué un taux d'intéressement réduit, ce qui signifie que cette opération réunissait les conditions requises pour le versement d'une commission, sans qu'il soit démontré que sur son décompte monsieur Eric C... pratique un commissionnement majoré dès le premier euro à l'exception des opérations 00519, 00654, 02567, 02552 et 03076 ; pour ces dernières, il n'est pas démontré par monsieur Eric C... que la vente concernée réunissait les conditions donnant lieu à l'intéressement auquel il prétend, le décompte manuscrit qu'il produit ne constituant pas une telle preuve ; le montant du rappel de salaires dû à monsieur Eric C... doit, en conséquence être fixé à la somme de 352, 22 euros.
Le décompte produit par monsieur Eric C... relatif aux congés payés non pris n'est pas critiqué par la société Chimie Bâtiment Conseil Développement ; en l'absence de contestation il suffit à démontrer qu'une somme de 299, 42 euros reste due à ce titre.
Le licenciement de monsieur Eric C... repose sur 4 motifs qui figurent dans la lettre du 30 juin 2007 :
- critiques multiples et croissantes sur le fonctionnement, l'absence de politique commerciale, malgré son expression claire dans le cahier de fonction,
- comportement et propos fréquemment injurieux à l'encontre des colIaboratrices et de la direction,
- diffusion de rumeurs erronées et déstabilisatrices envers certains de vos collègues de travail,
- manque manifeste d'investissement dans vos fonctions.
Pour ces motifs, l'employeur a procédé à un licenciement pour faute grave.
Il ressort des nombreuses attestations versées aux débats par monsieur Eric C..., que celui-ci était un professionnel compétent et attentif à ses clients ; il est cependant établi par les attestations versées par la société Chimie Bâtiment Conseil Développement que monsieur Eric C... a proféré des propos injurieux, à plusieurs reprises, à l'encontre du dirigeant de l'entreprise ; ainsi madame B... a-t-elle été témoin de la tenue par monsieur Eric C... des propos suivants : " société de merde, avec un dirigeant à la con et des responsables hiérarchiques nuls " ; il en ressort également qu'il a tenu devant d'autres témoins des propos insultants et irrespectueux, qu'il a dénigré la direction de l'entreprise de manière grossière et très négative, ce dénigrement ne s'inscrivant pasdans un cadre d'entretien constructif et analytique, mais présentant un caractère seulement destructeur.
Le manque d'investissement reproché à monsieur Eric C... n'est démontré par aucun élément et se trouve contredit par les attestations des clients de l'entreprise.
Le comportement de monsieur Eric C..., tel qu'il vient d'être relevé, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, dès lors que le dénigrement et la grossièreté des propos se sont déroulés sur une certaine période de temps et ont eu pour conséquence de perturber le fonctionnement de l'entreprise ; il ne constitue pas une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
La demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être rejetée.
Monsieur Eric C... comptait 17 mois d'ancienneté dans l'entreprise lors de son licenciement ; il a droit à une indemnité de préavis d'un mois, outre congés payés y afférents.
Il n'est pas établi que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement portait mention de l'adresse à laquelle le salarié pouvait trouver la liste des personnes susceptibles de l'assister lors de cet entretien ; il en résulte pour monsieur Eric C... un préjudice que le le conseil de prud'hommes a justement évalué à la somme de 250 euros.
Aucune considération d'équité ne prescrit, en l'espèce, l'application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Aux termes des dispositions de l'article 696 du Code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie ; en l'espèce, il y a lieu de laisser à chaque partie la charge de ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a fait droit aux demandes de monsieur Eric C... relatives au rappel de congés payés, aux dommages et intérêts pour irrégularité de procédure de licenciement et à l'indemnité de préavis, ainsi qu'en ce qu'il a ordonné la remise des bulletins de salaires,
le réformant pour le surplus,
DIT que le licenciement de monsieur Eric C... par la société Chimie Bâtiment Conseil Développement repose sur une cause réelle et sérieuse,
FIXE la créance de monsieur Eric C... au passif de la liquidation judiciaire aux sommes suivantes :
352, 22 euros au titre du rappel de commissions, outre congés payés y afférents,
299, 42 euros au titre du rappel de congés payés,
250 euros au titre des dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,
3 194, 11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
REJETTE la demande de monsieur Eric C... au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
REJETTE les demandes en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
LAISSE à chaque partie la charge de ses propres dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLMarie-Bernard BRETON