COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 25 MAI 2011
R. G. No 10/ 02704

S. A. R. L. FICAM

Ludovic X...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 27 Avril 2010 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHARTRES
Section : Activités diverses
No RG : 08/ 00553
LE VINGT CINQ MAI DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S. A. R. L. FICAM
Rue Joseph Fourier
Parc d'Archevilliers
28000 CHARTRES
représentée par la SCP GIBIER SOUCHON FESTIVI RIVIERRE, avocats au barreau de CHARTRES

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Monsieur Ludovic X...

72390 LAVARE
comparant en personne, assisté de Me Jean-Luc JACQUET, avocat au barreau du MANS

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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Février 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,

La société FICAM a régulièrement interjeté appel du jugement déféré le 4 mai 2010, l'appel portant sur l'ensemble des dispositions du jugement.

M. Ludovic X..., né le 25 septembre 1981, après avoir créé le 11 décembre 2003, une entreprise individuelle à l'enseigne " Pidi " ayant son siège à son domicile et développé un un logiciel de gestion assisté par ordinateur, dénommé Quiétude et facturé ses prestations à la société Ficam en 2003 et 2004, a été engagé à compter du 1er septembre 2004 en qualité de " technicien-développeur de la société Ficam ", niveau 4, 3ème échelon. par contrat à durée indéterminée, moyennant une rémunération fixe de 2. 000 .
Il était désigné responsable du développement et de la maintenance d'applications informatiques concernant les domaines GPAO et CFAO, sous divers langages de programmation. Il devait également intervenir à titre de démonstrateur sur site ou en clientèle afin de soutenir, conseiller et former l'équipe commerciale et technique, de l'installation et de la formation des produits commercialisés par la société.
L'article 5 du contrat de travail prévoyait que le salarié percevrait une rémunération fixe de 2. 000 , outre une rémunération variable de 10 % de la valeur HT vendue par la société Ficam à l'acheteur direct et encaissée, sur les ventes du logiciel de gestion de production assistée par ordinateur (G. P. A. O) " Quiétude " à partir de la 4ème licence vendue, ainsi que des primes (gratifications bénévoles et au titre de l'intéressement), la société se réservant le droit de modifier cette clause au-delà de 50 licences vendues par an.
Une convocation à entretien préalable lui était notifiée le 7 octobre 2008 au cours duquel il lui était proposé d'adhérer à une convention de reclassement personnalisée, acceptée par lui et par lettre du 30 octobre 2008, la société FICAM lui notifiait son licenciement pour motif économique.
M. Ludovic X... bénéficiait de plus de 2 ans d'ancienneté et la société FICAM comptait moins de 11 salariés.
M. Ludovic X... a saisi le C. P. H le 20 décembre 2008 de demandes tendant à obtenir le rappel de commissions et voir déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à son encontre et condamner son employeur à lui verser diverses sommes à ce titre.

Par jugement rendu le 27 avril 2010, le C. P. H de Chartres (section Activités diverses), en formation de départage, a :
- condamné la société FICAM à payer à M. Ludovic X... la somme de 22. 254  assortie des intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2009 à titre de rappel de salaire
-condamné la société FICAM à payer à M. Ludovic X... la somme de 30. 000  assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-condamné la société FICAM à rembourser aux organismes ayant versé des indemnités de chômage à M. X... la totalité des indemnités versées entre le 31 octobre 2008 et le prononcé du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités
-condamné la société FICAM à payer à M. Ludovic X... la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du CPC
-débouté les parties du surplus de leurs demandes
-rappelé que les dispositions du jugement relatives au rappel de salaire sont dans la limite de neuf mois de salaire, calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, exécutoires de plein droit à titre provisoire
-fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 4. 831, 50 
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire pour le surplus
-condamné la société FICAM aux entiers dépens

Vu les conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement par la société FICAM, appelante, par lesquelles elle demande à la cour, de :
- infirmer le jugement
-débouter M. Ludovic X... de toutes ses demandes
-A titre subsidiaire, si la cour estimait qu'il n'y a pas eu modification de la rémunération du salarié d'un commun accord en octobre 2005
- condamner M. Ludovic X... au remboursement de la somme de 61. 824, 97  au titre des salaires majorés indûment perçus
-condamner M. Ludovic X... au paiement d'une indemnité de procédure de 3. 000 
Vu les conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement par M. Ludovic X..., intimé et appelant incidemment, aux termes desquelles il demande à la cour, de :
- réfomer le jugement
-condamner la société FICAM à lui payer la somme de 55. 043, 84  à titre de rappel de salaire pour rémunération variable avec intérêts de droit au taux légal et exécution provisoire
-condamner la société FICAM à lui payer la somme de 10. 000  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-versement de la rémunération variable stipulée au contrat
-dire et juger la rupture du contrat de travail pour motif économique dépourvue de cause réelle et sérieuse
-condamner la société FICAM à lui payer la somme de 110. 754  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-condamner la société FICAM à lui payer la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 CPC et en tous les dépens
MOTIFS DE LA DECISION
-1/ Sur la demande de rappel de salaires au titre de la rémunération variable
Considérant que l'employeur s'oppose à la demande du salarié, rappelant qu'en septembre/ octobre 2005, les parties s'étaient accordées sur le principe du doublement de la rémunération forfaitaire de M. X..., en contrepartie de quoi, celui-ci renonçait à son intéressement, que la réalité de cet accord est confirmée par plusieurs témoignages, que le salarié a pu bénéficier d'une rémunération fixe passant de 2. 000  à 4. 050  à partir du mois d'octobre 2005, que par négligence, le salarié n'a jamais signé le nouveau contrat formalisant l'accord intervenu, que la mauvaise foi du salarié est manifeste alors que l'intéressé a bénéficié d'une rémunération plus intéressante que ce à quoi il pouvait prétendre en application de l'article 5 de son contrat de travail et qu'il n'a jamais émis la moindre réclamation auprès de son employeur pendant quatre années, que subsidiairement, 1l entend exiger l'application de l'article 5 du contrat initial, faisant observer que c'est seulement un commissionnement de 22. 254  auquel aurait pu prétendre le salarié, à défaut d'accepter une majoration de sa rémunération forfaitaire ;
Considérant que le salarié rétorque qu'il aurait dû percevoir depuis son embauche 10 % de la valeur vendue sur les ventes du logiciel de GPAO " Quiétude ", que ses réclamations sont restées vaines, que des primes ou augmentations de salaire ne sauraient compenser une rémunération contractuelle, d'autant que le contrat de travail prévoyait expressément l'hypothèse de prime bénévole à l'initiative de l'employeur, qu'il n'a jamais renoncé à sa rémunération variable et a formulé de nombreuses réclamations verbales, ce qui n'est pas contesté par la société Ficam dans sa lettre du 16 octobre 2008, que s'il a bénéficié en octobre 2005 d'une augmentation de la partie fixe de son salaire, cela était la contrepartie du nombre d'heures supplémentaires important qu'il effectuait pour le compte de l'entreprise et pour fidéliser le salarié, que le projet de modification de contrat de travail antidaté qui lui a été remis a été rédigé, non pas le 3 octobre 2005, mais en janvier 2007, prévoyant la suppression de sa rémunération variable et l'adjonction d'une clause de non-concurrence, que le jugement a confondu la notion de licence et celle de logiciel, que la rémunération ne doit pas être calculée sur chaque logiciel vendu, mais sur chaque licence, que l'employeur refuse de communiquer les éléments de calcul de la rémunération variable ;
Mais considérant que, comme le soutient à juste titre le salarié, la rémunération contractuelle ou son mode de calcul ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié, même si l'employeur estime que le nouveau mode de rémunération est plus avantageux ou si la modification ne porte que sur la partie variable du salaire ;
Que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ;
Que la modification du contrat de travail de M. X..., prévoyant la suppression de sa rémunération variable et l'adjonction d'une clause de non-concurrence, n'a jamais été signée par le salarié et celui-ci a toujours manifesté son désaccord sur le refus de l'employeur de lui régler la part variable de sa rémunération ;
Que M. X... n'a jamais renoncé à sa rémunération variable et a formulé de nombreuses réclamations verbales (ainsi que le relatent deux anciens salariés de la société, M. Z... et M. A... dans leurs attestations), ce qui n'est pas contesté par la société Ficam dans sa lettre du 16 octobre 2008 ;
Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que M. X... est bien-fondé à demander à son ancien employeur le paiement des sommes correspondant à son intéressement tel que défini dans le contrat de travail conclu le 1er septembre 2004 ;
Considérant que l'article 5 du contrat de travail prévoyait que le salarié percevrait une rémunération fixe de 2. 000 , outre une rémunération variable de 10 % de la valeur HT vendue par la société Ficam à l'acheteur direct et encaissée, sur les ventes du logiciel de gestion de production assistée par ordinateur (G. P. A. O) " Quiétude " à partir de la 4ème licence vendue, ainsi que des primes (gratifications bénévoles et au titre de l'intéressement), la société se réservant le droit de modifier cette clause au-delà de 50 licences vendues par an ;
Considérant que c'est à juste titre que les premiers juges ont dit que l'assiette de la rémunération variable du salarié peut être fixée à la somme de 241. 730  et le montant de son intéressement à la somme de 22. 254 , déduction faite de la somme de 1. 919  versée à titre d'acompte en juin 2005 ;
Que le jugement sera donc confirmé de ce chef ;
Considérant que le salarié sera débouté de sa demande au titre du préjudice résultant du retard dans le paiement, dès lors que la condamnation au paiement de la somme de 22. 254  est assortie des intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2009 ;
- Sur la demande de l'employeur en répétition de l'indu en application de l'article 1376 du code civil
Considérant que la société Ficam, à titre subsidiaire, entend exiger l'application de l'article 5 du contrat initial, soutient que le salarié a perçu des sommes supérieures à la rémunération à laquelle il pouvait prétendre sans qu'il accepte expressément cette nouvelle rémunération, que le surplus de salaire versé ne peut correspondre à des primes bénévoles ou d'intéressement, que la renonciation du salarié à son intéressement était la contrepartie de son salaire fixe ;
Considérant que le salarié a bénéficié d'une rémunération fixe passant du 1er septembre 2004 de 2. 000  à 4. 050  à partir du mois d'octobre 2005, ainsi qu'il était prévu dans l'avenant au contrat de travail du 3 octobre 2005 non signé ;
Mais considérant que la société Ficam a reconnu dans son courrier du 10 octobre 2008 que la rémunération de M X... a fait l'objet de primes et " d'augmentation de salaire conséquentes depuis 2004 suite à votre demande " ;
Qu'en conséquence, l'employeur sera débouté de sa demande et le jugement sera confirmé de ce chef ;
-2/ Sur la validité du licencement économique de M. X...
Considérant que selon les dispositions de l'article L. 1233-3 du Code du travail, " Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou d'une transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques " ;
Considérant qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier la réalité des difficultés économiques invoquées, à la date du licenciement, et de constater, le cas échéant, la suppression d'emploi ;
Que selon l'article L. 1232-6 du même code, l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement ;
Considérant en l'espèce, que la lettre de licenciement de M. X... du 30 octobre 2008 évoque la très nette dégradation de la situation économique de l'entreprise depuis la fin de l'année 2007, que la commercialisation du logiciel GPAO est un échec qui met en péril l'ensemble de l'entreprise, la décision de réorganiser l'entreprise, d'arrêter la branche GPAO à laquelle le salarié est affecté et la suppression de son poste de travail, l'impossibilité de reclassement ayant été mentionnée dans la convocation du 7 octobre 2008 ;
Considérant que les difficultés économiques s'apprécient au niveau du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise ;
Considérant que le salarié soutient que les difficultés économiques alléguées ne sont pas établies, que selon le pv de la réunion du 11 janvier 2008, soit postérieurement à l'année 2007, la situation de l'entreprise était parfaitement prospère quant à son évolution, que la société Ficam appartient au groupe Ixcore, qui est son partenaire financier depuis 2005, que seule une analyse au niveau du groupe aurait dû être faite pour justifier la rupture selon la jurisprudence de la cour de cassation ;
Mais considérant que l'employeur réplique à juste titre que l'activité GPAO est principalement à l'origine des difficultés économiques de la société, qu'il a supprimé la cellule GPAO, que la société Ficam n'est en aucune façon une société filiale du groupe Ixcore, il n'existe aucune unité économique et sociale entre les deux ;
Considérant qu'en effet, qu'il est justifié que la société Ficam a arrêté la commercialisation du produit GPAO Quiétude à compter du 7 novembre 2008 suite à la présentation des comptes annuels par la société d'expertise comptable le 5 novembre 2008 de la situation au 30 septembre 2008 faisant apparaître une perte de 132. 836 , en particulier, une perte directe de 112. 440  au titre de l'activité GPAO ;
Qu'entre novembre et décembre 2008, la société FICAM a procédé au licenciement de M. X..., de M. Z... (intégrateur GPAO), de M. A... (développeur Junior GPAO), de M. B... (technicien CFAO) en le reclassant, Mme C... (secrétaire) et réduit l'activité de Mme D... (assistante comptable, passage de 24 h à 14 h par semaine) ;
Que le jugement déféré a dit à juste titre que le salarié ne démontre pas que la société Ixcore ou que d'autres sociétés appartenant à son groupe, relèveraient du même secteur d'activité que la société Ficam ;
- Sur le reclassement
Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 1233-4 du même code, " Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.
Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.
Les offres de reclassement proposée au salarié sont écrites et précises " ;
Considérant que le licenciement économique d'un salarié réunissant les éléments constitutifs du motif économique de licenciement ne peut intervenir que si le reclassement de l'intéressée dans l'entreprise ou dans le groupe auquel appartient l'entreprise, est impossible ;
Que le reclassement interne doit être recherché dans les emplois de même nature que celui occupé par le salarié, c'est-à-dire selon la cour de cassation, dans les emplois disponibles de la même catégorie ;
Considérant que l'adhésion à la convention de reclassement n'interdit pas au salarié de soulever à titre subsidiaire, le non-respect par l'employeur des critères relatifs à l'ordre des licenciements ;
Considérant que le salarié soutient que la lettre de licenciement n'indique pas que le reclassement a été recherché et qu'il s'est avéré impossible, que la société Ficam n'a effectué aucune recherche à l'intérieur du groupe auquel elle appartient, que la société appliquant spontanément la convention collective de la métallurgie, elle se trouve donc soumise à l'ensemble des dispositions conventionnelles de cette branche d'activité, que la lettre exposant les motifs de la rupture n'indique pas que le reclassement du salarié a été recherché et qu'il s'est avéré impossible, que l'employeur a méconnu les dispositions de l'accord collectif en ne procédant pas à la recherche du reclassement, alors qu'il s'agit d'un licenciement collectif dans la branche GPAO ;
Mais considérant que l'employeur réplique à bon droit que toutes les recherches ont été faites concernant la possibilité d'un reclassement du salarié, qu'aucun reclassement n'était possible pour M. X... du fait de la suppression de la cellule GPAO, que l'article 28 de l'accord national sur l'emploi dans la métallurgie du 12 juin 1987 n'est applicable qu'aux licenciements collectifs d'ordre économique de plus de 10 salariés, que cette disposition est inapplicable au cas du salarié, qui relève d'un licenciement individuel ;
- Sur le respect de l'ordre des licenciements
Considérant que l'article L. 1233-5 du code du travail dispose que " Lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
Ces critères prennent notamment en compte :
1/ Les charges de familles, en particulier celles des parents isolés
2/ L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise
3/ La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés
4/ Les qualités professionnelles appréciées par catégorie "
Considérant que les critères doivent être appréciés dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié ;
Considérant que le salarié soutient que la lettre de licenciement est muette sur la mise en oeuvre des critères définissant l'ordre des licenciements (art. L 1233-5 du code du travail), qu'il appartient à l'employeur de justifier de l'application et de la mise en oeuvre des critères définis par l'article L 1233-5 du code du travail, que son indemnisation ne saurait être inférieure à 18 mois de salaire
Mais considérant que l'employeur réplique à juste titre que le salarié ne lui a pas réclamé dans le délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il a quitté définitivement son emploi, les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, en violation de l'article R 1233-1 du code du travail, que l'emploi du salarié a été supprimé et celui-ci n'avait aucune compétence commerciale ou technique sur le logiciel CFAO (conception et fabrication assistée par ordinateur) Mastercam, qu'il a privilégié les qualités professionnelles appréciées par catégorie, tout en tenant compte des autres critères de l'article L 1233-5 du code du travail ;
Qu'en conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que le jugement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, alloué des dommages-intérêts au salarié de ce chef, condamné l'employeur à verser à Pôle Emploi des indemnités de chômage en application de l'article L 1235-3 du code du travail ;
3/- Sur l'article 700 du CPC
Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué au salarié une indemnité de procédure ;
Qu'il n'y a pas lieu de faire application de ces dispositions en cause d'appel au profit de l'une ou l'autre des parties ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :
- condamné la société FICAM à payer à M. Ludovic X... la somme de 22. 254  assortie des intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2009 à titre de rappel de salaire,
- condamné la société FICAM à payer à M. Ludovic X... la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du CPC
-débouté la société FICAM de sa demande en répétition de l'indu
Le réforme pour le surplus
Et statuant à nouveau,
Dit que la rupture du contrat de travail de M. X... pour motif économique est pourvue de cause réelle et sérieuse
En conséquence,
Déboute M. Ludovic X... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Y ajoutant,
Rejette toute autre demande
Dit qu'une copie de la présente décision sera transmise au Pôle Emploi des Pays de la Loire 1 rue de la cale CRUCY 44179 NANTES CEDEX par M. Le Greffier
Condamne la société FICAM aux entiers dépens, de première instance et d'appel.
Arrêt prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président, et par Monsieur Pierre-Louis LANE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,