COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 02 MAI 2012
R.G. No 10/04977

Nasser X...

S.A.R.L. JANKY,
Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 23 Septembre 2010 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Encadrement
No RG : 08/01356
Copies exécutoires délivrées à :
Me Jérôme HASSID
Me Mohamed OULKHOUIR
Copies certifiées conformes délivrées à :
Nasser X...
S.A.R.L. JANKY,
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DEUX MAI DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Nasser X...

94500 CHAMPIGNY SUR MARNE
comparant en personne, assisté de Me Jérôme HASSID, avocat au barreau de PARIS

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S.A.R.L. JANKY,
144 avenue Aristide Briand
92220 BAGNEUX
Monsieur A... gérant est présent et a été entendu
assistée par Me Mohamed OULKHOUIR, avocat au barreau de PARIS

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 05 Mars 2012, en audience publique, devant la cour composé(e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE
M X... a été embauché par contrat à durée indéterminée en date du 30 septembre 1992 par la société SPIZZA 30 exploitant sous l'enseigne " Pizza Hut" en qualité d'employé polyvalent . Il a été promu par la suite au poste de responsable d'équipe puis au poste d'assistant manager. Enfin, à compter du 1er janvier 2004, il a occupé les fonctions de manager d'unité. Le 1er mai 2006, il a été muté dans l'établissement " Pizza Hut " de Sceaux . Cet établissement a été franchisé en février 2007 et l'ensemble des contrats de travail des salariés de l'établissement a été transféré à la SARL JANKY qui exploite deux établissement situés à Sceaux et Bagneux.
M X... avait écrit à M C... responsable des ressources humaines au sein de la société SEPSA venue au droit de la société SPIZZA le 15 février 2007 pour demander son retour dans l'établissement situé no 159 rue LEGENDRE à Paris où il travaillait avant son affectation à Sceaux. Il a reçu une réponse négative par courrier du 18 janvier 2007 au motif qu'il n'existait pas de poste de manager disponible actuellement dans cette structure et que le gérant de la SARL JANKY, M A..., avait confirmé son besoin d'un manager sur l'unité de Sceaux et la reprise de son contrat de travail.
Par courrier recommandé du 22 mai 2008, il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement pour faute lourde en raison d' une suspicion de détournements d'espèces suite à un contrôle inopiné effectué dans son établissement par M A..., le
20 mai . L'entretien s'est déroulé le 03 juin. Par suite d'une erreur dans la convocation, une nouvelle convocation lui a été adressée par courrier recommandé du 10 juin pour un nouvel entretien prévu au 17 juin auquel il ne s'est pas rendu. Il avait été mis à pied par courrier remis en main propre dès le 21 mai 2008 .
M X... a été licencié par lettre recommandée reçue le 21 juin 2008 aux motifs suivants :
"Nous avons constaté que vous utilisez de manière frauduleuse l'outil informatique mis à votre disposition pour gérer les ventes aux fins de détournement de certaines sommes encaissées.
Vos agissements consistent à saisir une commande sans la valider ce qui vous permet d'obtenir son prix de vente et la préparation du produit commandé puis, aussitôt la livraison faite et le prix encaissé, vous annulez la commande en question. De ce fait, elle apparaît sur le listing de la journée comme annulée, ce qui permet de dérober le montant ainsi encaissé.
Depuis plusieurs mois, nous avons constaté des anomalies concernant les produits consommés pour la fabrication des pizzas, consommations qui s'avèrent excessives et ne correspondent en aucun cas aux recettes encaissées.
Les contrôles effectués par comparaison du listing des commandes passées avec celui des annulations avant validation ont fait apparaître que sur la période concernée, plusieurs commandes n'ont pas été validées en dépit de la livraison des produits et de l'encaissement du prix.
Or, toutes les commandes en question apparaissent sous votre code et vous en êtes le seul responsable étant en tout état de cause l'unique responsable de la caisse.
Le 20 mai 2008, nos doutes ont été confirmés dans la mesure où j'ai effectué une visite impromptue et j'ai constaté sur deux écrans informatiques que deux commandes étaient en attente et donc non validées alors que l'une avait déjà été réglée et livrée au client et que la deuxième sortait du four alors que normalement, elle ne peut l'être qu'une fois validée à l'écran.
Ces faits confirment les opérations irrégulières que vous effectuez habituellement pour encaisser à votre profit le prix des commandes en question.
L'examen des listings informatiques confirme ces faits et laisse apparaître un manque à gagner important au préjudice de la société qui vous emploie.
Cette conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise et la met en péril".
Estimant son licenciement infondé, M X... a saisi le 17 juillet 2008 le Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt de demandes tendant à voir condamner la SARL JANKY au paiement, avec exécution provisoire, des sommes de :
- 6 360,00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis;
- 636,00 euros au titre des congés payés y afférents ;
- 8 479,00 euros à titre d'indemnité de licenciement;
- 2 120,00 euros à titre de rappel de salaires pendant la période de mise à pied;
- 212,00 euros au titre des congés payés y afférents ;
- 2 120,00 euros pour non respect de la procédure de licenciement
- 40 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 25 440,00 euros au titre de la clause de non concurrence;
- 3 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il a demandé le paiement des intérêts légaux de ces sommes à compter de la demande .
Il a également demandé la remise, sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard passé le mois de la notification de la décision à intervenir, d'un bulletin de salaire et d'une attestation ASSEDIC conformes aux dispositions de la décision à intervenir.
La SARL JANKY a formé une demande reconventionnelle aux fins de voir condamner M X... au paiement de la somme de 1 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile .
Par jugement du 23 septembre 2010, le Conseil de Prud'hommes a déclaré le licenciement pour faute grave parfaitement justifié et a débouté le salarié de toutes ses demandes et la SARL JANKY de ses demandes reconventionnelles et a condamné M X... aux dépens.
DEVANT LA COUR :
Par conclusions déposées le 05 mars 2012 et développées oralement auxquelles il est expressément fait référence, M X... a demandé à la Cour d'infirmer le jugement et de condamner la société JANKY au paiement des sommes demandées en première instance.
Par conclusions déposées le 05 mars 2012 et développées oralement auxquelles il est expressément fait référence, la SARL JANKY a demandé à la Cour de confirmer le jugement et de condamner M X... au paiement de la somme de 1 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION :
M X... soutient que la SARL JANKY a tout mis en oeuvre pour se débarrasser de lui et rappelle qu'il avait écrit le 15 février 2007 au responsable des ressources humaines pour demander son retour à l'établissement situé no 159 rue Legendre où il était précédemment affecté au motif que M A... ne souhaitait pas sa présence au sein de l' établissement de Sceaux qui devait être franchisé à partir du 20 février 2007.
Toutefois, les allégations de M X... selon lesquelles M A... ne voulait pas le reprendre et aurait souhaité se débarrasser de lui sont contredites par le courrier de M C... en date du 19 février par lequel celui-ci répond au salarié que le gérant lui avait confirmé son besoin d'un manager pour l'établissement de Sceaux et la reprise du contrat de travail.
Il résulte également du courrier de M X... en date du 29 décembre 2006 que celui-ci avait déjà formulé à cette date une demande de mutation pour se rapprocher de son domicile afin de pouvoir mieux organiser sa vie personnelle et professionnelle, ce qui tend à montrer que ce prétendu refus de M A... n'a été utilisé par lui que comme un argument pour parvenir à ce rapprochement.
M X... a produit 12 attestations émanant de salariés de l'établissement qui évoquaient entre autres les dysfonctionnements des ordinateurs notamment pour la validation des commandes ( attestations TIGRINE et LE ), le fait qu'il y avait souvent de fausses commandes ( attestations BOULOUGA et DIARRA), le fait que tous les salariés utilisaient son code d'accès à l'ordinateur ( attestations DIARRA) et qu'il s'était attiré les foudres du gérant à cause de ses efforts pour maintenir les droits des salariés aux heures supplémentaires qui leur étaient refusés ( attestation PHAN LAC), que M A... tentait également par tout moyen de réduire les coûts en demandant de mettre moins de fromages et autres ingrédients dans les pizzas et d'utiliser moins d'employés dans les services et demandait aux salariés de ne pas valider les commandes pour avoir une qualité de service supérieure à 85% ( attestation MEZIANE) .
Toutefois, ces témoignages ne remettent pas en cause les éléments précis invoqués par l'employeur à savoir que le 20 mai 2008 vers 22 h 30, M A... pour conforter des soupçons qu'il dit avoir conçus depuis plusieurs mois s'est rendu à l'établissement de Sceaux dont M X... était alors responsable et a constaté que deux des trois écrans informatiques situés près du téléphone mentionnaient deux commandes en attente non validées ; que M X... interrogé sur cette anomalie lui a répondu que l'une de ces commandes concernait des pizzas en cours de cuisson en contravention aux règles de gestion en vigueur selon lesquelles la validation d'une commande doit intervenir immédiatement et avant même qu'elle soit préparée; que l'autre commande non validée avait été passée par M D... puis avait été annulée peu après par ce même client; que M A... avait immédiatement téléphoné à M D... pour apprendre que, contrairement aux dires du salarié, celui-ci avait bien été livré de sa commande dont le montant égal à 26,20 euros avait été payé; que M A... avait alors demandé au manager de l'établissement de Bagneux de venir sur place pour contrôler la caisse et y avait trouvé un excédent de 16,20 euros, sur lequel M E... n'avait pas donné d'explications convaincantes se bornant à alléguer qu'il s'agirait de différences dues au fait que le caissier ne rendait pas la monnaie sur le tickets restaurant .
Les allégations de la SARL JANKY sont corroborées par l'attestation de M Khatir F... responsable de l'unité de Bagneux qui confirme que la règle est bien de valider les commandes pour que la production soit lancée et que les codes d'accès à l'ordinateur sont protégés de sorte que seul les responsables puissent accéder aux encaissements et annulations
Il résulte également de l'attestation de M G..., livreur de pizzas, qui était présent à l'établissement Pizza Hut de Sceaux le 20 mai 2008 que M X... a tenté d'effacer les deux commandes en cours sur l'écran en présence de M A..., que l'une de ces commandes était au nom de M D... et que celui-ci à confirmé par téléphone avoir payé sa commande et reçu ses pizzas ; que l'autre commande concernait des pizzas prêtes à être livrées dont la commande aurait dû être validée avant ce stade .
Il n'est pas contesté que l'annulation d'une commande avant sa validation laisse moins de traces qu'après dans la mesure où il est alors impossible de retrouver le nom, l'adresse les produits commandés et les prix de ces transactions et de détecter d'éventuelles fraudes.
Le fait que les autres salariés aient pu utiliser son code d'accès pour annuler les commandes avant validation ne dédouane pas M X... de sa responsabilité dans la mesure où il est seul responsable des sommes qui se trouvent dans sa caisse et doit justifier et signer toute annulation de commande .
Les listings produits par l'employeur pour la période de décembre 2007 à mai 2008 font apparaître à chaque journée plusieurs annulations avant validation dont le nombre peut dépasser la vingtaine ( 12 décembre 2007) ce qui apparaît anormal compte tenu du fait que ce type d'annulation n'est censé se produire que lorsque le client renonce immédiatement à sa commande.
Ces éléments suffisent à démontrer que M H... est responsable de détournements de fonds qui constituent une faute lourde justifiant son licenciement sans préavis ni indemnités .
La mise à pied du salarié se trouve également justifiée par ces faits.
C'est donc a juste titre que le Conseil de Prud'hommes a débouté M X... de ces demandes de ces chefs .
M X... soutient également que la procédure de licenciement n'a manifestement pas été respectée puisqu'il n'a pas reçu la première convocation à l'entretien préalable même s'il s'est présenté au rendez vous du 03 juin .
Toutefois, l'erreur contenue dans cette première convocation a été réparée par une nouvelle convocation à un nouvel entretien préalable adressée au salarié par courrier recommandée du 10 juin pour un nouvel entretien du 17 juin auquel M X... ne s'est pas présenté.
La demande d'indemnité de ce chef n'est donc pas fondée et a été justement écartée par le Conseil de Prud'hommes .
M X... demande paiement d'une indemnité de 25 440,00 euros en application de la clause de non concurrence insérée dans l'avenant à son contrat de travail en date du 1er septembre 2000 selon laquelle " le salarié s'engage, en cas de rupture du présent contrat de travail, à n'exercer soit directement, soit indirectement pendant une période de deux années à dater de son départ aucune activité professionnelle dans une entreprise où les méthodes commerciales et techniques sont semblables ou similaires à celles de la société et en particulier une entreprise de type pizzeria ou de toute autre entreprise effectuant la livraison de plats cuisinés au domicile de la clientèle à partir d'un point de livraison ou de restauration et ceci dans les départements où la société possédera des établissements en activité au départ du salarié. "
La SARL JANKY résiste à cette demande en alléguant qu'un nouveau contrat a été conclu entre les parties qui ne prévoit aucune clause de non concurrence et ne fait nulle référence à l'avenant du 1er septembre 2000; qu'en tout état de cause, M X... ne démontre nullement s'être soumis à cette clause puisqu'il est devenu gérant d'un établissement SUBWAY en franchise dont l'activité est également la restauration rapide.
Le contrat conclu entre les parties le 30 décembre 2003 à effet du 01 janvier 2004 contient une obligation de discrétion par laquelle le salarié s'engage à ne communiquer aux tiers "aucun renseignement concernant la société ses directives, méthodes, accords, projets ou réalisations, procédés de fabrication et de contrôle après la cessation de ses fonctions pour quelque cause que ce soit".
Cette clause a des objectifs similaires à la clause de non de non concurrence et a vocation à remplacer celle-ci . Elle n'interdit nullement au salarié d'exercer un emploi dans une activité voisine.
Qui plus est, l'établissement dans lequel M X... a retrouvé un emploi est situé rue Oberkampf à Paris et la société JANKY ne possède aucun établissement dans le département de la Seine.
Celui-ci ne peut donc fonder sa demande de dommages et intérêts sur l'illicéité d'une clause contractuelle de non concurrence qu'il aurait respectée et c'est encore à bon droit que les premiers juges ont écarté sa demande de ce chef.
Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la SARL JANKY ses frais non compris dans les dépens.
M X... qui a succombé dans ses prétentions sera condamné aux dépens.
PAR CES MOTIFS la Cour statuant publiquement et contradictoirement
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions;
AJOUTANT :
Déboute la SARL JANKY de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile;
Condamne M X... aux dépens.
Arrêt- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,