RG N : 17/ 00683

Mme Emma Louise X...

MADAME LE PROCUREUR GENERAL
M. David Orr Z...

Demande relative à l'exercice de l'autorité parentale, de la fixation de la résidence habituelle des enfants mineurs, ou du droit de visite-parents non mariés-
DEMANDE DE RETOUR DE L'ENFANT-CONV DE LA HAYE
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE FAMILLE
--- = = oOo = =---
ARRET DU 12 DECEMBRE 2017
--- = = = oOo = = =---
Le DOUZE DECEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition des parties au greffe :

Madame Emma Louise X...
de nationalité Ecossaise
née le 31 Octobre 1976 à LANARK (ROYAUME-UNI)
Profession : Sans profession, demeurant ...
Représentée par Me Philippe CHABAUD de la SELARL MAURY CHAGNAUD CHABAUD, avocat au barreau de LIMOGES, Me CAMUS, avocat au barreau de ANGOULEME
APPELANTE d'un jugement rendu le 19 MAI 2017 par le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE LIMOGES

Madame Le PROCUREUR GENERAL, près de la COUR D'APPEL de Limoges-Palais de justice-87031 LIMOGES
en la personne de Monsieur Didier PEYRAT, avocat général

EN LA PRÉSENCE D'UN INTERVENANT VOLONTAIRE :
Monsieur David Orr Z...
de nationalité Française
né le 22 Octobre 1973 à EDIMBOURG-ECOSSE, demeurant ...- ECOSSE
Représenté par Me Marie GOLFIER-ROUY, avocat au barreau de LIMOGES
EN LA PRÉSENCE DE Madame A..., interprète (anglais) près de la cour d'appel de Limoges, pour Monsieur Z....
--- = = oO § Oo = =---
Communication a été faite au Ministère Public et réquisitions ont été donné de celui-ci le 18 septembre 2017.
Selon calendrier de procédure en application de l'article 905 du code de procédure civile du Conseiller de la Mise en Etat, l'affaire a été fixée à l'audience du 04 juillet 2017 pour plaidoirie avec arrêt rendu le 25 juillet 2017. A cette audience de plaidoirie, l'affaire a été renvoyée. Selon calendrier de procédure modificatif suite à l'audience du 04 juillet 2017 en application de l'article 905 du code de procédure civile du Conseiller de la mise en état, l'affaire a été fixée à l'audience collégiale du 06 novembre 2017 avec arrêt rendu le 05 décembre 2017.
A l'audience de plaidoirie du 06 novembre 2017, la Cour étant composée de Madame de LA CHAISE, Conseiller faisant fonction de Président, de Monsieur BALUZE, Conseiller et de Madame JOLLIS, Vice-Présidente placée déléguée à la cour d'appel par ordonnance de la Première Présidente du 19 septembre 2017 assistés de Madame AZEVEDO, Greffier. A cette audience, en chambre du conseil, Madame de LA CHAISE, Conseiller faisant fonction de Président, a été entendu en son rapport, les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.
Puis Madame de LA CHAISE, Conseiller faisant fonction de Président, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 12 décembre 2017 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
--- = = oO § Oo = =---

--- = = oO § Oo = =---
EXPOSE DU LITIGE
Par ordonnance en date du 19 mai 2017, le juge aux affaires familiales de Limoges, vu les articles 3, 5, 12 et 13 de la convention de la Haye du 25 octobre 1980, a notamment, dit que l'enfant Alexander X...né le 3 août 2013 à Edimburg a été déplacé illicitement de sa résidence habituelle, ordonné le retour de l'enfant en Ecosse et rappelé que la décision est de droit exécutoire par provision.
Dans des conditions de formes et de délais non critiquées, Emma Louise X...a interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance de mise en état du 21 juin 2017, la présidence de chambre chargée de la mise en état a constaté l'extinction de l'instance d'appel suivie par Emma Louise X...contre David Orr Z...par l'effet de son désistement, déclaré la cour dessaisie de cette instance et rappelé que la procédure opposant Emma Louise X...au Ministère Public se poursuit.
Par écritures du 11 septembre 2017, David Orr Z...a sollicité être déclaré recevable en son intervention volontaire et la confirmation de la décision entreprise.
Par dernières réquisitions du 18 septembre 2017, le Ministère Public requiert le rejet de la question préjudicielle, le constat du déplacement illicite de l'enfant Alexander X...et son retour en Ecosse.
Il soutient en substance, que le caractère illicite du déplacement de l'enfant se déduit de l'application des dispositions des articles 3 et 5 de la convention de la Haye, la résidence habituelle d'Alexander étant alors fixée en Ecosse et non en France et des liens ayant été tissés entre le père et le fils ainsi que constaté par plusieurs décisions de justice écossaises, le droit de visite du père ajouté à l'interdiction pour la mère de faire sortir l'enfant du territoire écossais constituant un droit de garde au sens des dispositions de l'article 5 ; qu'il n'existe pas d'accord tacite du père pour le déplacement vu les efforts de ce dernier pour obtenir le retour de son fils ; que la mère ne peut évoquer la perte de repères géographiques ou personnels qu'engendrerait le retour de l'enfant en Ecosse alors qu'elle est à l'initiative d'un départ brutal d'Alexander d'abord en Thaïlande puis ensuite en France et de la rupture des liens avec le père ; que s'il est constant que l'enfant autiste a des besoins médicaux spécifiques, elle ne démontre pas qu'ils soient inexistants en Ecosse ; que le premier juge a ordonné le retour de l'enfant en Ecosse et non une séparation d'avec la mère.
Dans ses dernières conclusions no5 en date du 31 octobre 2017, Emma Louise X...demande par la réformation de la décision critiquée de :
- Débouter le Ministère public de toutes ses demandes,
- Dire qu'il n'existe aucun droit de garde au sens de l'article 2. 9 du Règlement (CE) No2201/ 2003 dont serait titulaire David Orr Z...
-A titre subsidiaire :
Saisir la Cour de Justice de l'Union européenne, en application de l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la question préjudicielle formulée de la manière suivante : « Le droit de s'opposer au départ d'un enfant dans un pays étranger est-il équivalent au droit de décider de son lieu de résidence ? Et implique-t-il un droit de garde au sens de l'article 2. 9 du Règlement (CE) No2201/ 2003 ? ».
- A titre infiniment subsidiaire :
Enjoindre David Orr Z...de produire une attestation émanant des autorités écossaises relativement à l'existence d'un droit de garde dont il serait titulaire, en application de l'article 15 de la Convention de LA HAYE du 25 octobre 1980.
- A titre très infiniment subsidiaire :
Dire qu'un retour de l'enfant en Ecosse représente un risque grave de danger physique ou psychique pour la santé de ce dernier, en application des articles 13. b de la Convention de LA HAYE du 25 octobre 1980, 11 du Règlement (CE) No2201/ 2003, 7 et 11 de la Convention des Nations Unies du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme.
- A titre extrêmement subsidiaire :
Ordonner une mesure d'expertise médicale sur la personne de l'enfant Alexander X...et désigner pour y procéder tel expert médical qu'il plaira avec pour mission de déterminer les éventuelles conséquences qu'aurait sur la santé psychique et physique du jeune Alexander X...une rupture brutale avec son environnement familial, médical, scolaire et social à l'occasion d'un éventuel retour en Ecosse.
En conséquence,
Rendre une décision de non-retour de l'enfant en Ecosse,
Rejeter la demande de David Orr Z...formulée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Emma Louise X...soutient en substance qu'avant le 23 avril 2016 date de son départ avec son fils, David Orr Z..., n'avait aucun droit sur ce dernier et que c'est licitement qu'elle a quitté l'Ecosse, précisant que le père ne voulait pas de cet enfant, lui avait demandé d'avorter et a ensuite fait preuve d'un véritable harcèlement procédural.
Elle affirme qu'il convient d'appliquer à la fois la convention de La Haye du 25 octobre 1980 telle que complétée par le règlement no2201/ 2003 dit règlement Bruxelles II bis, le droit de garde devant être apprécié en lecture de ce dernier.
Elle en déduit que David Orr Z...n'est pas titulaire d'un droit de garde au sens du règlement Bruxelles II bis, qu'il n'appartient ni au juge français, ni à la doctrine française de se forger sa propre interprétation de la notion de droit de garde, que l'interprétation de la décision de la juridiction Ecossaise du 20 août 2013 octroyant au père le droit de s'opposer au franchissement de la frontière revenait à lui octroyer le droit de choisir le lieu de résidence de l'enfant est faite dans le cadre de l'article 5 de la convention de La Haye qui n'est pas le texte applicable en l'espèce lequel est l'article 2. 9 du règlement européen no2201/ 2003. Elle ajoute que le droit de visite et le droit de garde sont également des éléments bien distincts ; que le mandat d'arrêt délivré par les autorités Ecossaises ne confère pas plus au père un droit de garde au sens des dispositions susvisées.
Elle considère que si aux termes des décisions rendues par les juridictions Ecossaises les 16 juin 2014, 12 mai 2015 et 19 octobre 2015, David Z...dispose effectivement des droits parentaux de manière à ce qu'il reçoive des informations de la part des médecins relatives à la santé et au développement de l'enfant, il ne lui est accordé aucun droit de garde et encore moins celui de choisir la résidence du mineur, ce qui est expressément admis par son avocat Maître McALPINE en avril 2016.
Elle développe ensuite l'ensemble des arguments relatifs au danger encouru par l'enfant en cas de retour en Ecosse précisant l'accompagnement médical particulièrement adapté dont il fait l'objet en France, mais également la perte de repères géographiques et personnels qui seraient générés par un retour auprès d'un père qui est un étranger pour lui, son développement psychique s'étant construit à partir de repères dont ne fait pas partie David Z...; qu'elle-même se trouverait en Ecosse en situation de grande précarité puisqu'elle n'y a plus ni logement, ni travail, ni connaissances.
Elle évoque l'intérêt supérieur de l'enfant à rester auprès de sa mère sur le sol français en considération des articles 7 et 11 de la convention des Nations Unies du 13 décembre 2006 relatives aux droits des personnes handicapées.
Dans ses dernières conclusions en intervention volontaire no 4 du 02 novembre 2017, David Orr Z...demande à être déclaré recevable en son intervention volontaire, la confirmation du jugement entrepris et la somme de 1. 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient en substance que l'affirmation selon laquelle le règlement de Bruxelles II bis prévaut sur les dispositions de la convention de La Haye est juridiquement faux s'agissant de la hiérarchie des normes ; que le déplacement de l'enfant est parfaitement illicite tant au sens de la convention que du droit Ecossais, la mère ayant eu l'interdiction de lui faire quitter le territoire et le père disposant d'un droit de visite ; que cette analyse est confortée par la lecture des décisions de cassation du 4 mai 2017 évoquées par l'appelante ; que s'il n'a pas disposé dès la naissance de droits parentaux c'est en raison de l'absence de mariage des parents et qu'il s'est employé à se les faire reconnaître ; que l'enfant a été déplacé le 24 avril 2016 soit quelques semaines avant une audience relative à l'extension du doit de visite du père ; que la mère se sert de documents partiels et sortis de leur contexte rédigés par son avocat Ecossais ; que l'argument selon lequel il n'aurait pas tenté de rencontrer son fils depuis son déplacement en France et inopérant dans les circonstances de la cause ; qu'il n'existe aucun danger pour Alexander à revenir en Ecosse où il peut être soigner dans des structures appropriées ; qu'il n'était pas de l'intérêt du mineur de l'emmener en Thaïlande le privant de tout accès à son père avec lequel il avait des contacts réguliers ;
Il affirme le droit pour tout enfant de connaître ses parents et d'être élevé par eux. Il soutient que certaines pièces versées au dossier par l'appelante sont sujettes à caution en raison notamment de leur généralité.

En la forme
La cour constate que l'appel a été diligenté dans des conditions de forme et de délai qui rendent recevable l'appel d'Emma Louise X....
L'intervention volontaire de David Orr Z..., père de l'enfant, qui a intérêt à soutenir le caractère illicite du déplacement de son fils et la demande de retour en Ecosse formulée par le Ministère Public, est recevable par application des dispositions des articles 325 et suivants du code de procédure civile.

Aux termes des dispositions des articles 3 et 5 de la convention de LA HAYE de 1980
3- le déplacement et le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite :
a) lorsqu'il a lieu en violation du droit de garde attribué à une personne, une institution ou à tout autre organisme seul ou conjointement par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour,
b) et que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non-retour ou l'eut été si de tels événements n'étaient survenus,
5 b)- le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant et en particulier celui de décider de son lieu de résidence,
Aux termes des dispositions de l'article 2 du règlement européen no2201/ 2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale dit Bruxelles II bis, sont définis :
9) le droit de garde comme les droits et obligations portant sur les soins de la personne d'un enfant, et en particulier le droit de décider de son lieu de résidence,
10) " droit de visite " comme notamment le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle,
11) le " déplacement ou non-retour illicite d'un enfant " comme le déplacement ou le non-retour d'un enfant lorsque :
a) il a eu lieu en violation d'un droit de garde résultant d'une décision judiciaire, d'une attribution de plein droit ou d'un accord en vigueur en vertu du droit de l'Etat membre dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour

b) sous réserve que le droit de garde était exercé effectivement, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eut été si de tels événements n'étaient survenus. La garde est considérée comme exercée conjointement lorsque l'un des titulaires de la responsabilité parentale ne peut, conformément à une décision ou par attribution de plein droit, décider du lieu de résidence de l'enfant sans le consentement d'un autre titulaire de la responsabilité parentale.
- Sur le déplacement illicite
Devant la cour, Emma Louise X...ne conteste plus que la résidence habituelle de l'enfant Alexander X...né le 3 août 2013 à Edimburg était avant son déplacement le 23 avril 2016, fixée en Ecosse où il était né et vivait depuis sa naissance.
Le droit de garde est aux termes tant de la convention de LA HAYE de 1980 que du règlement européen no2201/ 2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale dit Bruxelles II bis défini comme les droits et obligations portant sur les soins de la personne d'un enfant, et en particulier le droit de décider de son lieu de résidence.
Il est précisé à l'article 11 b) dudit règlement que la garde est considérée comme exercée conjointement lorsque l'un des titulaires de la responsabilité parentale ne peut, conformément à une décision ou par attribution de plein droit, décider du lieu de résidence de l'enfant sans le consentement d'un autre titulaire de la responsabilité parentale.
L'énoncé de ces dispositions, éclairé par le préambule du règlement de Bruxelles II bis et la lecture qui en est faite par la jurisprudence, apparaît suffisamment explicite pour permettre à une juridiction d'un des Etats membres d'en faire une application au cas d'espèce qui lui est soumis sans avoir à soumettre à la Cour de Justice de l'Union Européenne une question préjudicielle qui n'est pas nécessaire pour statuer.
Emma Louise X...soutient néanmoins que les conditions du déplacement illicite de l'enfant ne sont pas réunies dans la mesure où David Orr Z...ne disposait pas d'un droit de garde au sens des dispositions de la convention de LA HAYE et du règlement de Bruxelles II bis car il n'avait pas autorité pour fixer la résidence de l'enfant.
En l'espèce, ainsi que l'a justement rappelé le premier juge, le shérif d'Edimbourg a rendu le 20 août 2013, soit 17 jours après la naissance de l'enfant, une décision interdisant à la mère de faire sortir l'enfant du Royaume Unis sans l'autorisation écrite de David Orr Z...ou du tribunal jusqu'à nouvelle injonction de la cour et autorisé la signification de cette interdiction provisoire aux autorités portuaires.
Puis, par décisions du 17 octobre 2013, il a octroyé à David Orr Z...un droit de visite de l'enfant dans un espace de rencontre une heure par semaine, ensuite du 16 juin 2014, a déclaré David Orr Z...père de l'enfant et a étendu son droit de visite, puis du 12 mai 2015, il lui a octroyé les responsabilités parentales visées par la section 1 (1) a de la loi de 1995 " pour protéger et promouvoir, la santé, le développement et le bien-être de l'enfant ", précisant qu'il lui était accordé les droits parentaux stipulés à la section 2 de ladite loi pour lui permettre de recevoir des informations des médecins relatives à la santé de l'enfant et enfin du 19 octobre 2015, renvoyé le dossier à la médiation familiale et rejeté in hoc statu, la demande de modification de la dernière ordonnance du 10 août 2015 tendant à ce qu'il soit statué sur l'autorité et les responsabilités parentales provisoires.
Il se déduit de ces décisions et plus particulièrement de la décision du 17 octobre 2013, et de leurs effets juridiques, que David Orr Z...au surplus déclaré père de l'enfant par décision du 16 juin 2014 et investi d'un droit de visite et de surveillance de la santé de l'enfant, détenait bien le droit de décider du lieu de résidence d'Alexander en pouvant s'opposer à sa sortie du Royaume Unis.
En effet, Emma Louise X...titulaire de la responsabilité parentale ne pouvait décider du lieu de résidence de l'enfant, assujetti à une restriction territoriale, sans le consentement de David Orr Z...qui doit en conséquence être considéré comme étant également titulaire du droit de garde.
Le déplacement par sa mère de l'enfant Alexander X...en lui faisant franchir une frontière au mépris des droits du père de s'y opposer qui lui avaient été reconnus par une décision d'une juridiction Ecossaise, Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence immédiatement avant le déplacement, est en conséquence illicite.
Une injonction pour David Orr Z...à produire une attestation émanant des autorités écossaises n'apparaît pas utile pour statuer.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a dit que l'enfant Alexander X...né le 3 août 2013 à Edimburg a été déplacé illicitement de sa résidence habituelle.
- Sur le retour de l'enfant
Emma Louise X...ne soutient plus en cause d'appel l'existence d'un consentement ou d'un acquiescement de la part de David Orr Z...au déplacement de l'enfant en raison de sa carence à payer la contribution alimentaire ou à venir visiter l'enfant.
Elle s'oppose au retour de l'enfant en se fondant sur l'article 13 b) de la convention de LA HAYE qui stipulent que nonobstant les dispositions de l'article précédent, l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne, institution ou organisme qui s'oppose au retour établit qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable, sur l'article 11. 4 du règlement Bruxelles II bis qui disposent qu'une juridiction ne peut pas refuser le retour de l'enfant en vertu de l'article 13 b) sus visé s'il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l'enfant après son retour et l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme interprétée en tenant compte de l'intérêt supérieur de l'enfant.
En l'espèce, Emma Louise X...ne démontre pas l'intérêt supérieur de l'enfant à rester sur le territoire français où il n'est arrivé que le 6 août 2016 après un départ du sol Ecossais le 23 avril 2016 et donc un périple de 3 mois et demi en Asie.
Elle ne produit au surplus aucun élément sur la réalité des conséquences d'un retour en Ecosse pour l'enfant, d'une éventuelle séparation d'avec la mère et de son intégration en France par la production des courriers du 29 mars 2017 de Régine D...responsable de l'accueil communautaire de Gore recevant l'enfant depuis deux mois, de Stewart et Patricia E...rédigé en termes généraux et de Regan Z...sa soeur, se contentant de critiquer l'attitude du père et étant inopérante.
Il ne sera pas fait droit à la demande d'expertise sollicitée qui n'est pas utile à la solution du litige à défaut d'élément constituant un commencement de preuve.
Emma Louise X...ne peut par ailleurs utilement arguer de la construction psychologique d'Alexander avec des références limitées à son père qui ne sont que la conséquence du déplacement illicite, dont elle est seule responsable.
De plus, les soins allégués comme indispensables à ce jeune enfant, ce qui ne peut être contesté en l'état du diagnostic posé de son autisme alors qu'il était âgé de 18 mois, ne semblent pas avoir été prodigués pendant le temps du voyage et n'ont ensuite été entamés à limoges qu'à compter du 1er janvier 2017 en lecture des documents produits (pièces 15-17-18-19-20-21-33-34-35-36) de sorte qu'elle ne peut sérieusement invoquer la continuité des soins.
Par ailleurs, le père médecin, est à même d'organiser sa prise en charge dans le cadre des institutions médicales Ecossaises dont il n'est pas établi qu'elles soient carencées, et d'en assurer le suivi, ce qui lui a été reconnu dès le 12 mai 2015 et le shérif ayant par décision du 05 juillet 2016, ordonné la remise de l'enfant au père, fixé provisoirement la résidence d'Alexander au domicile de David Orr Z...et désigné le Docteur F...psychologue clinicien inscrit comme témoin qualifié.
Ainsi, il n'existe aucun danger physique ou psychique démontré pour l'enfant à retourner en Ecosse, aucune situation intolérable ni disproportionnée n'étant créée, alors que des dispositions ont été prises pour organiser son accueil à son retour et que la mère a consciemment rompu la stabilité qui lui était nécessaire, effacé les repères géographiques et personnels trouvés avant son déplacement par les soins prodigués et les rencontres effectives avec son père qui ne s'en est jamais désintéressé, ainsi qu'avec la famille paternelle.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné le retour en Ecosse de l'enfant Alexander X...né le 3 août 2013 à Edimburg.
- Sur les autres demandes
Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais engagés par elles et non compris dans les dépens.
Les dépens d'appel seront mis à la charge d'Emma Louise X...qui succombe.
--- = = oO § Oo = =---
PAR CES MOTIFS
--- = = oO § Oo = =---

Statuant par décision contradictoire, rendue par mise à disposition des parties au greffe, après débats en chambre du conseil et en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Dit que l'appel est recevable,
Déclare recevable l'intervention volontaire de David Z...,
Dit n'y avoir lieu a saisine de la CJUE pour question préjudicielle, ni à injonction à David Orr Z...de produire l'attestation sollicitée et ni à ordonner une mesure d'expertise,
Confirme le jugement entrepris,
Dit n'y avoir lieu a application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Emma Louise X...aux entiers dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
E. AZEVEDO. S. de LA CHAISE.