R. G : 10/ 08288
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 12 Septembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 23 septembre 2010
RG : 2010/ 00605
ch no 2- Cab. 7
X... 
Y...


APPELANT :
M. Gustavo X... 
Y...
né le 28 Août 1977 à LA PAZ (BOLIVIE)

69008 LYON
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Isabelle GANDONNIERE, avocat au barreau de LYON

Mme Valérie Anne Z...
née le 18 Février 1972 à VAULX-EN-VELIN (69120)

11200 LEZIGNAN CORBIERES
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SELARL GWENDOLINE ARNAUD ET ASSOCIÉS, avocats au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 001058 du 17/ 02/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 09 Juin 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 09 Juin 2011
Date de mise à disposition : 12 Septembre 2011
Audience présidée par Bénédicte LECHARNY, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Catherine FARINELLI, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
D'une relation entre monsieur Gustavo X... 
Y... et madame Valérie Z... sont issus deux enfants, reconnus par leurs deux parents :
- Matiz X...-- Z..., né le 4 juillet 2003
- Nina X...-- Z..., née le 26 septembre 2005.
Par jugement du 19 août 2005, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon (Rhône) a constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur Matiz, fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile de sa mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père et fixé sa contribution à l'entretien et à l'éducation de son fils à la somme mensuelle de 150 euros.
Par un nouveau jugement du 18 avril 2006, le juge aux affaires familiales de Lyon a constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur Nina, fixé la résidence habituelle des deux enfants au domicile de la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père, prononcé l'interdiction de sortir les enfants du territoire national sans l'accord des deux parents et constaté que monsieur X... 
Y... était hors d'état de contribuer financièrement à l'entretien et à l'éducation de ses enfants.
Les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père ont été précisées par une nouvelle décision du 4 juin 2007, laquelle a par ailleurs fixé la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de Matiz et Nina à la somme de 80 euros par mois et par enfant.
Par jugement du 23 septembre 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon, saisi par madame Z..., a précisé que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercerait désormais à l'amiable, conformément à l'accord des parties à l'audience, et a porté le montant de la pension alimentaire versée par monsieur X... 
Y... à la somme totale de 240 euros par mois (soit 120 euros par enfant).
Le 19 novembre 2010, monsieur X... 
Y... a relevé appel de ce jugement.
Par conclusions déposées le 22 février 2011, il demande la réformation du jugement entrepris et sollicite l'organisation de son droit de visite et d'hébergement pendant la moitié des vacances scolaires de Noël, de Pâques et d'été et la totalité des vacances scolaires de la Toussaint et d'hiver, à charge pour la mère d'effectuer ou de faire effectuer les trajets par une personne de confiance. Il demande encore la limitation de sa contribution à l'entretien et à l'éducation de ses enfants à la somme de 160 euros (soit 80 euros par enfant), voire sa suppression en cas de mise à sa charge des frais de transport exposés dans le cadre de l'exercice de son droit de visite.
A l'appui de ses prétentions, monsieur X... 
Y... fait observer que l'intimée et les enfants ont emménagés dans le département de l'Aude immédiatement après le jugement de première instance et qu'il n'est plus en mesure d'exercer son droit de visite et d'hébergement à l'amiable compte tenu de l'éloignement géographique, du coût des trajets et de l'opposition de la mère. Il argue d'une situation financière précaire et soutient que celle de la mère est plus favorable qu'elle ne le prétend.
Par conclusions déposées le 12 mai 2011, madame Z... sollicite la réformation du jugement et l'organisation du droit de visite et d'hébergement du père selon les modalités suivantes : une fin de semaine sur trois, du vendredi sortie d'école au dimanche 19 heures, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires (et pour les vacances d'été 2011, du 25 au 31 juillet puis du 15 au 30 août), à charge pour le père de supporter les trajets et de lui communiquer deux mois à l'avance son planning. Elle demande encore que le père ne soit autorisé à transporter les enfants à bord de son véhicule que sur présentation d'un permis de conduire valide. Encore, elle sollicite la condamnation de monsieur X... 
Y... au versement d'une pension alimentaire de 200 euros par mois et par enfant, outre le partage par moitié des frais exceptionnels, et d'une somme de 3. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Enfin, elle ne s'oppose pas à ce que les décisions importantes concernant les enfants soient prises en commun par les deux parents mais demande à pouvoir séjourner avec ses enfants en Espagne sans l'autorisation préalable du père.
Madame Z... reconnaît avoir pris la décision de s'installer dans le Sud de la France pour se rapprocher de ses parents, compte tenu de ses difficultés financières et du peu d'investissement de monsieur X... 
Y... auprès de ses enfants. Elle soutient en effet qu'avant même son déménagement, monsieur X... 
Y... n'exerçait que de manière très irrégulière son droit de visite et d'hébergement le week-end et qu'il n'accueillait jamais ses enfants pendant les vacances scolaires.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties par courrier délivré le 14 avril 2011 par le conseiller de la mise en état. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
A l'audience du 9 juin 2011, avant le déroulement des débats, à la demande du conseil de madame Z..., l'ordonnance de clôture rendue le 6 juin 2011 a été révoquée pour l'acceptation de pièces nouvelles et la procédure a été à nouveau clôturée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
* Sur les modalités du droit de visite et d'hébergement du père
En application de l'article 373-2-6 du code civil, le juge aux affaires familiales règle les questions relatives à l'autorité parentale en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs.
Par ailleurs, en vertu de l'article 373-2-9 alinéa 3, lorsque, dans le cadre d'un exercice conjoint de l'autorité parentale, la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent.
En l'espèce, les parents reconnaissent tous deux des difficultés dans l'exercice du droit de visite et d'hébergement du père mais s'opposent sur l'origine de celles-ci, chacun reportant sur l'autre la responsabilité de cet état de fait. Madame Z... verse aux débats plusieurs attestations de proches qui confirment le manque de régularité du père dans l'exercice de son droit de visite et d'hébergement, indépendamment de l'éloignement géographique, et certifient notamment que ce dernier n'accueillait pas ses enfants pendant les vacances scolaires. À l'inverse, monsieur X... 
Y... produit de très nombreux témoignages d'amis qui insistent sur la grande qualité de la relation qu'il entretient avec ses enfants et sur son attachement à ces derniers.
Au-delà de ces divergences, il ressort des conclusions des deux parties que les enfants sont attachés à leur père et qu'ils sont en demande de passer du temps avec lui. Il importe avant tout, dans leur intérêt, de permettre le maintien de ces liens malgré l'éloignement géographique. Pour tenir compte de cet éloignement, des contraintes professionnelles et financières du père et éviter aux enfants la fatigue de longs trajets, le droit de visite et d'hébergement de monsieur X... 
Y... sera organisé pendant la totalité des vacances scolaires de la Toussaint et la moitié des autres vacances scolaires.
Compte tenu de l'absence de ressources de la mère et du fait qu'elle assume très largement l'entretien et l'éducation des enfants au quotidien, les trajets seront à la charge de monsieur X... 
Y....
Enfin, aucun élément du dossier ne permettant de douter de la validité du permis de conduire du père, madame Z... sera déboutée de sa demande tendant à subordonner la conduite des enfants à la présentation préalable d'un permis valide.
* Sur la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants
Aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
Monsieur X... 
Y... est salarié et a déclaré pour l'année 2009 des revenus annuels de 18. 742 euros, soit une moyenne mensuelle de 1. 561, 83 euros. Au 31 juillet 2010, le cumul imposable de son salaire s'élevait à 9. 693, 92 euros, soit 1. 384, 85 euros par mois. Il ne justifie pas de ses revenus pour la totalité de l'année 2010 et la première moitié de 2011. Il règle un loyer de 682, 55 euros et les échéances d'un prêt personnel de 143, 51 euros jusqu'en août 2012. Monsieur X... 
Y... a une nouvelle compagne qui réside régulièrement à son domicile et il convient dès lors de retenir un partage partiel des charges courantes. Enfin, si l'aide alimentaire qu'il envoie à sa mère vivant en Bolivie peut être prise en considération dans l'appréciation de ses charges, elle ne le dispense pas de respecter son obligation de contribuer à l'entretien et à l'éducation de ses enfants.
Madame Z... est gérante d'une S. A. R. L. en cessation de paiements et d'une SCI dont les biens sont en vente. Ces deux sociétés ne lui rapportent pas de revenus et les loyers actuellement payés (2. 093, 60 euros jusqu'en juillet 2011) ne suffisent pas à faire face aux échéances des prêts immobiliers (2. 280, 45 euros). Elle est hébergée à titre gratuit par ses parents et règle les échéances d'un prêt personnel (300 euros par mois).
Compte tenu de ces éléments et de la charge des trajets qui reposera sur monsieur X... 
Y..., il convient de fixer la contribution de ce dernier à l'entretien et à l'éducation de Matiz et Nina à la somme de 100 euros par mois et par enfant.
* Sur l'autorisation de séjourner en Espagne
Madame Z... ayant l'opportunité de se faire prêter une maison en Espagne pour y séjourner avec les enfants pendant les vacances scolaires, il convient de l'autoriser à sortir du territoire national avec les enfants pour se rendre dans ce pays sans avoir à obtenir au préalable l'autorisation écrite du père, sous réserve de respecter le droit de visite et d'hébergement de ce dernier.
* Sur l'article 700 du code de procédure civile
Madame Z..., qui succombe pour partie, sera déboutée de ce chef de demande.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme la décision entreprise en ce qui concerne l'exercice de l'autorité parentale et la résidence habituelle des enfants Matiz et Nina X...-- Z...,
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau,
Dit que monsieur Gustavo X... 
Y... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement sur Matiz et Nina qui s'exercera, à défaut de meilleur accord entre les parents, selon les modalités suivantes : pendant la totalité des vacances scolaires de la Toussaint ainsi que pendant la première moitié des autres vacances de plus de cinq jours les années paires et la seconde moitié les années impaires,
à charge pour le père et à ses frais de venir chercher les enfants ou de les faire chercher par un tiers de confiance et de les ramener ou faire ramener au domicile de l'autre parent,
Dit que si le bénéficiaire du droit de visite et d'hébergement n'est pas venu chercher les enfants dans la première journée pour les périodes de vacances, il sera considéré, sauf accord des parties, comme ayant renoncé à l'exercice de son droit pour toute la période considérée,
Dit que les dates de congés scolaires à prendre en considération sont celles de l'académie dans le ressort de laquelle les enfants sont inscrits,
Rappelle que les parties ont l'obligation, en cas de changement de résidence, de se communiquer leur nouvelle adresse,
Fixe la contribution de monsieur X... 
Y... à l'entretien et à l'éducation des enfants Matiz et Nina à la somme de CENT EUROS (100 euros) par mois et par enfant, et en tant que de besoin, condamne monsieur X... 
Y... à payer à ce titre à madame Valérie Z... la somme de DEUX CENTS EUROS (200 euros) par mois (2 X 100 euros),
Rappelle que cette pension doit être versée douze mois sur douze et avant le 1ER de chaque mois à madame Z... sans frais pour le bénéficiaire, prestations familiales en sus, même pendant les périodes de vacances ou d'exercice du droit de visite et d'hébergement, ceci jusqu'à l'âge de 18 ans ou au-delà de la majorité des enfants jusqu'à ce que ceux-ci soient en mesure de subvenir eux-même à leurs besoins,
Dit que cette somme variera de plein droit le premier janvier de chaque année, et pour la première fois le premier janvier deux mil douze, en fonction de la variation de l'indice des prix de détail à la consommation (série France entière INSEE sans tabac) publié par l'INSEE selon la formule :
Pension initiale x A (nouvel indice)
Pension revalorisée =-------------------- B (Indice de base)
dans laquelle :
- A représente le dernier indice publié à la date de réévaluation,
- B l'indice de base au jour du prononcé du présent jugement,
Condamne dés à présent le débiteur de la pension alimentaire à payer les majorations futures de la pension ainsi indexée, laquelle sera exigible de plein droit sans notification préalable,
Rappelle aux parties que l'indexation doit être réalisée d'office par le débiteur de la pension alimentaire et que les indices peuvent être obtenus auprès de la direction régionale de l'INSEE par téléphone (répondeur vocal : ...) et sur le site internet www. insee. fr,
Dit qu'à défaut de révision volontaire de la pension par le débiteur, le créancier devra lui notifier par lettre recommandée ou tout autre procédé de notification le nouveau montant des mensualités,
Rappelle aux parties qu'une pension alimentaire peut être révisée à l'amiable ou, à défaut, judiciairement, en cas de survenance d'un fait nouveau modifiant de manière sensible et durable la situation financière des parties et/ ou les besoins du ou des enfants,
Autorise madame Z... à sortir du territoire national avec les enfants pour se rendre en Espagne sans avoir à obtenir au préalable l'autorisation écrite du père,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à la charge de chaque partie les dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.