Instruction clôturée le 05 Mars 2004 Audience de plaidoiries du 23 Mars 2004            La huitième chambre de la COUR d'APPEL de LYON, composée lors des débats et du délibéré de : * Jeanne STUTZMANN, président, * Martine BAYLE, conseiller, * Jean DENIZON, conseiller, assistés lors des débats tenus en audience publique par Nicole MONTAGNE, Greffier, a rendu l'ARRET contradictoire suivant : FAITS ET PROCEDURE
La Société LES FILS DE CYRILLE DUCRET, qui exploite une scierie à MAILLAT (01), utilise, pour le déplacement des grumes, un portique de manutention qui roule sur une voie équipée d'un rail fixé par des tirefonds dans une longrine d'appui en béton armé.
En 1990, cette Société, désireuse de rénover cette installation, a fait appel à la Société VAPE, en liquidation judiciaire depuis, pour la fixation du rail sur la longrine dont le haut a été refait par le maçon Raymond X... qui a employé du béton fourni par la Société BETON RAPID'.
Ayant constaté un affaissement du rail à plusieurs endroits en 1995, la Société LES FILS DE CYRILLE DUCRET, ci-après dénommée FCD, a obtenu la désignation de l'expert MAILLET suivant ordonnance du Juge des Référés du Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE en date du 11 décembre 1995.
Cette expertise a par la suite été étendue aux assureurs de la Société VAPE, la compagnie GENERALI, venant aux droits de la compagnie LA CONCORDE, puis la compagnie CIAM.
Le 17 décembre 1996, l'expert a déposé son rapport dans lequel il conclut la responsabilité de la Société VAPE et de la Société FCD et il chiffre la reconstruction à la somme de 1.562.000 Frs (ou 238.125,36 ä) et le coût de la réfection défectueuse à 260.000 Frs (ou 39.636,74 ä).
Par actes des 16, 17, 22 et 29 septembre 1997, la Société FCD a
assigné les intervenants susvisés et leurs assureurs en paiement de la somme de 2.197.332 Frs TTC ou 334.981 ä à titre de réparation outre la somme de 50.000 Frs en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par jugement en date du 23 juin 2000, le Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE a :
- dit qu'il n'y avait pas lieu d'appeler en cause la SCP BELAT DESPRAT, liquidateur de la Société VAPE, cette Société n'étant pas concernée par le litige et étant distincte de la Société VAPE RAIL INTERNATIONAL (VRI) à laquelle il avait été fait un apport partiel d'actifs suivant traité du 30 décembre 1994,
- débouté la Société FCD de ses demandes et l'a condamnée à payer à VRI, X..., BETON RAPID' et GENERALI la somme de 5.000 Frs ou 762,25 ä sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- dit n'y avoir lieu à statuer sur les appels en garantie présentés à l'encontre de la compagnie GENERALI et de la Société CIAM.
Le 28 août 2000, la Société FCD a fait appel de cette décision à l'encontre des Sociétés VRI, BETON RAPID', GENERALI, CIAM.
Les 7 mars 2001 et 10 juillet 2002, la Société VRI a fait un appel provoqué à l'encontre de la CIAM et de la compagnie GENERALI.
Le 11 avril 2003, la Société FCD a fait à son tour un appel provoqué à l'encontre de la SCP BELAT DESPRAT ès qualité de liquidateur de la Société VAPE.
Suivant ordonnance en date du 18 mai 2001, le Conseiller de la Mise en état a déclaré irrecevable comme tardif l'appel interjeté le 28 août 2000 par la Société FCD contre CIAM et déclaré recevable l'appel provoqué interjeté le 7 mars 2001 par la Société VRI à l'encontre de CIAM.
La Société FCD demande la condamnation solidaire des Sociétés VRI et
BETON RAPID' ainsi que de Raymond X... à lui payer la somme de 334.981,10 ä TTC à titre de réparation outre indexation, subsidiairement la fixation de sa créance à ce montant au passif de la Société VAPE et elle réclame la somme de 7.622,45 ä en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Au soutien de son recours, elle expose que la Société VAPE est l'auteur du plan sur la base duquel les travaux ont été exécutés.
Qu'elle même n'a aucun compétence en matière de construction et n'a assuré que la coordination des travaux ;
Qu'il appartenait au maçon X... de signaler après décoffrage le mauvais aspect du béton et de faire des réserves pour l'évacuation de l'eau ; Que compte-tenu de la rudesse du climat de la région, la Société BETON RAPID' aurait dû ajouter un entraîneur d'air ;
En réponse aux moyens d'irrecevabilité soulevés par la Société VRI, la Société FCD fait valoir :
. que la Société VRI avait reconnu devant le Conseiller de la Mise en état que l'appel principal était recevable à son encontre,
. qu'en l'absence de solidarité conventionnelle, l'article 529 du Nouveau Code de Procédure Civile est inapplicable,
. que l'argument tiré de la prétendue limitation de la transmission du passif de VAPE à VRI est tardif,
. que le traité d'apport d'actif entre ces Sociétés précise que la Société VRI sera tenue du passif inscrit au bilan du 31 octobre 1994 et/ou relevé.

La Société VRI conclut à l'irrecevabilité de l'appel principal de la Société FCD dirigé à son encontre, au débouté en raison de la limitation de la transmission de passif de la Société VAPE et subsidiairement à l'absence de responsabilité de sa part.
Plus subsidiairement, elle demande à être relevée et garantie par la compagnie GENERALI et la CIAM.
Enfin, elle demande la somme de 7.622,45 ä en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle indique que le jugement de débouté lui profite solidairement avec la Société CIAM ce qui lui permet de soulever le moyen d'irrecevabilité de l'appel en application des dispositions de l'article 529 du Nouveau Code de Procédure Civile d'autant qu'il y a une solidarité conventionnelle pré-existante entre elle et ses assureurs.
Que s'agissant d'une fin de non recevoir, celle-ci peut être soulevée en tout état de cause ;
Que le passif transmis par la Société VAPE est limité à celui révélé au bilan du 31 octobre 1994, ce qui exclut les désordres qui se sont révélés en 95, étant précisé que le passif révélé est nécessairement prévu ;
Sur le fond, elle soutient que la Société VAPE n'a fait qu'un schéma indicatif se rapportant à la cote d'entraxe des tirefonds par rapport au rail ;
Qu'il s'agit d'une coupe verticale pour positionner les inserts et non d'une coupe longitudinale de la longrine ;
Que la Société FCD a décidé elle-même de casser le dessus de la longrine ;
Qu'à l'évidence, le béton a été mal coulé ;
Que l'identification de l'auteur du schéma n'est pas certaine ;
Elle ajoute que l'article 2.2 des conditions générales du contrat d'assurance souscrit auprès de GENERALI est inapplicable.
Que l'exception de procédure soulevée par la CIAM sur le fondement de l'article 564 du Nouveau Code de Procédure Civile, ne l'a pas été in limine litis et la garantie de cet assureur avait été soulevée devant le premier juge ;

Raymond X... conclut à la confirmation et demande la somme de 1.525 ä en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il soutient essentiellement qu'il n'a aucune responsabilité dans la conception de l'ouvrage et a respecté les contraintes qui lui étaient dictées pour l'exécution des travaux.
Que les errances de la compagnie GENERALI sur les conditions générales du contrat créent un doute qui doit s'interpréter en faveur de la Société VAPE ;
Que le contrat d'assurance est réputé contenir une clause de maintien de garantie ;

La Société BETON RAPID' venant aux droits de la Société BETON DU HAUT
BUGEY conclut à la confirmation et elle demande la somme de 50.000 Frs sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle fait observer qu'elle a livré le béton qui était commandé et répondait aux normes en vigueur à l'époque.
Qu'il ne peut y avoir de condamnation solidaire ;

La compagnie GENERALI, assureur de la Société VAPE, conclut à l'irrecevabilité de l'appel principal et de l'appel provoqué, subsidiairement à la confirmation, plus subsidiairement à sa non garantie et elle demande la somme de 10.000 Frs sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle indique que l'appel interjeté le 28 août 2000, suite à la signification du jugement en date du 22 juillet 2000, est tardif.
Que la Société VRI, qui ne peut être recherchée en responsabilité, n'a ni qualité ni intérêt à agir ;
Qu'elle peut opposer la prescription biennale de l'article L114.1 du Code des Assurances ;
Sur le fond, à titre subsidiaire, elle reprend l'argumentation de VRI sur l'absence de responsabilité.
Elle ajoute que la Société VAPE est garantie pour sa seule qualité de fabricant et que la police a été résiliée le 1er janvier 1995.
Que la Société FCD ne peut demander à la fois le coût d'une nouvelle voie et les frais de rénovation de l'ancienne ;

La Société CIAM conclut à l'irrecevabilité de l'appel principal et de l'appel provoqué subsidiairement à la confirmation, à la responsabilité de X... et de BETON RAPID', plus subsidiairement à l'absence de garantie et elle demande 10.000 Frs à la Société VRI et à la Société FCD en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Sur l'irrecevabilité des appels, elle développe la même argumentation que la compagnie GENERALI, et elle ajoute que la demande de la Société VRI à son encontre est nouvelle.
Sur le fond, elle reprend l'argumentation de la Société VRI en insistant sur la responsabilité de la Société FCD et de Monsieur X... ainsi que de la Société BETON RAPID'.
Elle précise que la Société FCD a pris l'initiative de réaliser une voie nouvelle avant les opérations d'expertise en exposant des frais excessifs.
Qu'enfin, la Société VAPE n'était pas assurée pour une activité de bureau d'études et de conception ;
La SCP BELAT DESPRAT ès qualités de liquidateur de la Société VAPE conclut à la confirmation et elle demande 1.000 ä à titre de dommages et intérêts pour appel abusif et 2.000 ä en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. MOTIFS
Attendu qu'il est constant que la compagnie GENERALI et la Société CIAM ont signifié le jugement critiqué à la Société FCD respectivement les 21 juillet et 25 juillet 2000 ;
Qu'en conséquence, l'appel interjeté à leur encontre par la Société
FCD plus d'un mois après, le 28 août 2000, doit être déclaré irrecevable comme tardif ;
Attendu que la Société VRI est recevable en la forme à soulever l'irrecevabilité de l'appel de la Société FCD à son encontre, ce qui constitue une fin de non recevoir tirée de la tardiveté du recours qui peut être ainsi soulevée en tout état de cause ;
Qu'en revanche, elle n'est pas fondée à se prévaloir des dispositions de l'article 529 al.2 du Nouveau Code de Procédure Civile dans la mesure où elle ne rapporte pas la preuve d'une solidarité préexistante conventionnelle, se contentant d'invoquer de façon très générale le contrat d'assurance ;
Qu'en conséquence, l'appel principal de la Société FCD à l'encontre de la Société VRI sera déclaré recevable ;
Attendu qu'en application de l'article 550 du Nouveau Code de Procédure Civile, la Société VRI peut interjeter un appel provoqué alors que celui qui l'interjèterait serait forclos pour agir à titre principal ;
Que cette Société qui voit sa responsabilité recherchée dans le cadre de l'appel principal, a un intérêt certain à faire un appel provoqué contre ses assureurs qui ne peuvent préjuger de la décision de la Cour ;
Qu'ainsi, les appels provoqués de la Société VRI à l'encontre de la compagnie GENERALI et de la Société CIAM seront déclarés recevables ; Attendu que la Société VRI invoque une limitation de la transmission du passif de la Société VAPE avec laquelle il est constant que la Société FCD a contracté en 90, antérieurement au traité d'apports partiels, d'actifs de VAPE à VRI en date du 30 décembre 1994 ;
Attendu qu'il résulte du projet de traité d'apports partiels d'actif en date du 30 décembre 1994, régulièrement publié, que la Société VRI
a pris à sa charge les dettes de la Société VAPE relatives à l'exploitation de la branche autonome d'activité concernant le domaine ferroviaire telles qu'elles apparaissent à la date du 31 Octobre 1994, date de l'arrêté des comptes ;
Attendu que ce moyen invoqué dans des écritures de février 2003 alors que l'ordonnance de clôture est intervenue le 5 mars 2004 ne peut être qualifié de tardif ;
Qu'aucune reconnaissance de prise en charge du passif relatif au présent litige ne peut se déduire du fait que la limitation de la transmission n'a été invoquée qu'en cause d'appel ;
Attendu que les termes de "passif révélé" ne permettent pas à la Société FCD de prétendre que la transmission porterait également sur le passif imprévu dans la mesure où il est clairement précisé dans le traité d'apport que seul est transmis le passif inscrit ou révélé au bilan du 31 octobre 1994 ;
Attendu en conclusion sur ce point que la Société VRI ne peut être tenue aux réparations des désordres apparus en 1995 ;
Que le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la Société FCD de ses demandes à l'encontre de la Société VRI et réformé en ce qu'il a mis hors de cause la Société VAPE dont la responsabilité peut être recherchée ;
Attendu qu'il résulte clairement du rapport de l'expert MAILLET que la Société VAPE a produit un plan coté préparant une réalisation, désignant des fournitures VAPE mais aussi indiquant les formes particulières du béton d'appui, ce qui montre bien l'imbrication du système VAPE avec la longrine ;
Qu'en réponse à un dire, l'expert a précisé que le croquis comportait 5 cotes dont 4 se rapportant à la forme du profil d'appui ;
Qu'il est donc vain de prétendre que ce croquis avait seulement une utilité pour la pose des tirefonds et la cote d'entraxe ;
Attendu que le problème de l'usure du béton est dû essentiellement à la conception de la longrine qui a permis l'accumulation d'eau dans la rainure sans possibilité d'évacuation ;
Qu'ainsi, la responsabilité de la Société VAPE, représentée par son liquidateur, est clairement engagée ;
Attendu que, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, en se référant au rapport détaillé de l'expert MAILLET, la Société FCD a assuré la coordination des entreprises et surveillé les travaux dont elle a imposé la cadence ;
Qu'en acceptant la réalisation de travaux sans études préalables suffisantes elle a ainsi accepté de prendre un risque et doit conserver une part de responsabilité ;
Attendu que le Tribunal de Commerce a fait une exacte appréciation du rapport d'expertise en considérant que la responsabilité de Monsieur X..., maçon et celle de la Société BETON RAPID', fournisseur de béton ne pouvaient être engagées ;
Qu'en effet, il résulte clairement du rapport d'expertise que le maçon a réalisé très correctement un travail rendu difficile par la présence imposée d'une planche fermant aux  le coffrage de coulée et que la Société BETON RAPID' a fourni un béton conforme à la norme officielle à l'époque ;
Que les reproches adressés au maçon et ainsi qu'au fournisseur de béton quant à leur obligation de conseil sont indifférents dans la mesure où, comme l'a relevé l'expert, la forme du profil a été la cause déterminante de la dégradation ;
Qu'en particulier, comme l'a souligné le sapiteur la conception même du profil rendait quasiment impossible la réalisation d'un fonds d'assise de rail suffisamment résistant ;
Qu'en conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la Société FCD de ses demandes à l'encontre de Monsieur X... et de la
Société BETON RAPID' ;
Attendu qu'en considération de l'importance de la faute de conception de la Société VAPE et de l'acceptation du risque par la Société FCD, il y a lieu de déclarer la Société VAPE responsable des désordres à concurrence de 50 % ;
Attendu, sur le préjudice, qu'il appert du rapport détaillé de l'expert qui a examiné les factures produites, que le coût de la reconstruction d'une voie nouvelle, moins onéreux que celui d'une voie de remplacement, s'élève à la somme de 1.562.000 Frs ou 238.125,36 ä HT y compris la perte d'exploitation pendant les travaux ;
Que la Société FCD ne peut prétendre obtenir le remboursement des travaux, objet de désordres, dont elle demande réparation, et que l'expert a retenu à tort pour 260.000 Frs ou 39.636,74 ä ;
Attendu que, comme le fait remarquer à juste titre la compagnie GENERALI, la Société FCD ne justifie pas de ce qu'elle ne récupère pas la TVA ;
Que les sommes seront allouées HT ;
Qu'en raison de la réalisation de la voie nouvelle dès l'expertise, il n'y a pas lieu d'indexer le montant des réparations ;
Qu'en conséquence, la créance de la Société FCD sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la Société VAPE à hauteur de 119.062,68 ä (soit 238.125,36) ;

Attendu qu'en l'absence d'appel abusif de la part de la Société FCD, la SCP BELAT DESPRAT sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts ;
Attendu que l'équité commande d'allouer à la Société BETON RAPID' et à Monsieur X... la somme complémentaire de 1.000 ä sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Que les autres demandes présentées au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile seront rejetées ;
Qu'en raison de leur succombance partielle, la Société FCD et la SCP BELAT DESPRAT ès qualité supporteront les dépens ; PAR CES MOTIFS La Cour,
- Déclare irrecevable comme étant tardif l'appel principal dirigé par la Société LES FILS DE CYRILLE DUCRET à l'encontre de la compagnie GENERALI et de la Société CIAM,
- Déclare recevable en la forme l'appel principal de la Société LES FILS DE CYRILLE DUCRET à l'encontre de la Société VAPE RAIL INTERNATIONAL,
- Déclare recevable l'appel provoqué dirigé par la Société VRI contre la compagnie GENERALI et la Société CIAM,
- Réforme le jugement entrepris en ce qu'il a mis hors de cause la Société VAPE représentée par son liquidateur la SCP BELAT DESPRAT,
Statuant à nouveau,
- Déclare la Société VAPE responsable à concurrence de 50 % des désordres affectant le rail du portique de manutention de la Société LES FILS DE CYRILLE DUCRET,
- Fixe à la somme de 119.062,68 e HT la créance de réparation de la Société LES FILS DE CYRILLE DUCRET au passif de la liquidation judiciaire de la Société VAPE, outre intérêts de droit à compter du jugement déféré,
- Confirme pour le surplus,
Y ajoutant,
- Constate que les appels en garantie formés contre la compagnie GENERALI et la Société CIAM par la Société VRI sont sans objet,
- Condamne la Société LES FILS DE CYRILLE DUCRET et la SCP BELAT DESPRAT ès qualité à payer à la Société BETON RAPID' et à Raymond X... la somme complémentaire de 1.000 ä à chacun sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- Rejette les autres demandes présentées sur ce même fondement,
- Condamne la Société LES FILS DE CYRILLE DUCRET et la SCP BELAT DESPRAT ès qualité aux dépens d'appel,
- Accorde le bénéfice de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile aux avoués de la cause.