SD/ PDHCOUR D'APPEL DE MONTPELLIER4o chambre sociale
ARRÊT DU 21 Septembre 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 09330

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 OCTOBRE 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN
No RG10/ 00350
APPELANTE :
Mademoiselle Charlotte X...

66240 SAINT ESTEVE
Représentant : Me Pascal NEYEN (avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES)

SARL NIGHT LOISIRS
prise en la personne de son représentant légal
20 bis rue du Canigou
66140 CANET EN ROUSSILLON
Représentant : Me VERNAT substituant Me Christopher POLONI (avocat au barreau de PYRENEES ORIENTALES)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 JUIN 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Monsieur Philippe DE GUARDIA, Vice-Président placé
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS ET PROCEDURE
Charlotte X... a été embauchée par la SARL NIGHT LOISIRS exploitant une discothèque sous l'enseigne " ... " à Canet Plage, en qualité de barmaid :
- par " contrat de travail en extra " en date du 2 décembre 2005 pour la soirée du 2 au 3 décembre 2005, moyennant un salaire net de 120  congés payés inclus,
- par " contrat de travail en extra " du 17mars 2006 pour la soirée du 17 et 18 mars 2006 de 11h30 à 5h30 du matin, moyennant un salaire net de 120 , congés payés inclus,
- par " contrat de travail en extra " du 25 mars 2006 pour la soirée du 25 mars 2006 de 11h30 à 5h30 du matin, moyennant un salaire net de 60 , congés payés inclus,
- par " contrat de travail en extra " du 31 mars 2006 pour les soirées du 31 mars et 1er avril 2006, moyennant un salaire net de 120 , congés payés inclus,
- par " contrat de travail saisonnier à durée déterminée " du 30 juin 2006, pour la période du 1er juillet au 31 août 2006, moyennant une rémunération mensuelle nette de 1050  pour 35 heures de travail par semaine,
- par contrat de travail " nouvelles embauches " à temps partiel à durée indéterminée du 29 septembre 2006 à effet au 6 octobre suivant, moyennant un salaire mensuel net de 606  pour 12 heures de travail par semaine.
La convention collective applicable dans l'entreprise est la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels du 5 janvier 1994 étendue par arrêté du 25 juillet 1994 (IDCC 1790) ainsi qu'il est mentionné sur les bulletins de salaire délivrés par l'employeur.
Après convocation du 25 mars 2008 à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, entretien fixé au 28 mars 2008 à 18 heures, madame X... a été licenciée par son employeur suivant lettre recommandée datée du 2 avril 2008 rédigée dans les termes suivants :
" Nous avons l'honneur de nous référer à l'entretien préalable du 28 mars 2008 en présence de Monsieur Florent Y..., votre conseiller salarié.
Nous avons repris point par point vos agissements et avons entendu vos observations qui ne satisfaisons pas.
En effet, vous ne nous avez pas apporté d'explications de nature à nous laisser entrevoir une volonté à ne pas récidiver dans vos agissements fautifs et d'améliorer fondamentalement votre comportement au travail vis à vis de vos collègues et de notre clientèle.
Nous vous rappelons les faits ;
Dans la nuit du 21 au 22 courant et avant la fermeture de l'établissement, vous avez abonné votre poste de travail qui nous vous rappelons consiste à assurer le service des clients et les encaissements de leurs consommations au bar.
Votre départ précipité en cours de soirée sans autorisation a été lourdement préjudiciable à notre société car un employé a du se substituer à vous afin d'assurer le service de notre clientèle présente dans notre établissement et prendre en charge la caisse " abandonnée " de fait.
En sus, nous vous reprochons de nombreux problèmes de comportements à l'égard de notre clientèle. Plusieurs clients insatisfaits et choqués par votre attitude méprisante à leur égard consistant notamment à ne pas les servir alors que vous vous accoudez sur les meubles, le dos tourné à la clientèle faisant " style " de ne pas les voir ou les entendre commander une consommation, se sont plaints.
Enfin, alors que nous vous avions demandé à plusieurs reprises de respecter les règles élémentaires qui s'imposent à tout employée de bar au contact de la clientèle à savoir : souriante, avenante et commerciale ; lors de la soirée du 22 au 23 mars, vous avez, à la surprise générale, vociféré à l'encontre d'un collègue de travail. Ce fait de par son intensité vocale accompagné d'une gestuelle agressive n'a pas manqué d'être remarqué par notre clientèle et à créer un véritable malaise général.
Vos carences successives et constatées par notre responsable ont fait l'objet de plusieurs rappels à l'ordre en cours de cette même soirée vous enjoignant de vous calmer et d'assurer le service en parfaite adéquation au professionnalisme que nous sommes en droit d'attendre de vous.
Compte tenu de la nature des faits qui vous sont reprochés et de leur conséquence directe au préjudice de notre établissement, nous sommes au regret de vous informer que nous avons décidé, suite à l'entretien préalable de vous licencier pour faute.
En conséquence de quoi, vous ne ferez plus partie de nos effectifs au terme de la période d'essai de 1 mois à compter de la réception de la présente. "
Contestant le bien fondé et la régularité de son licenciement, et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au cours de la relation de travail, madame X... a saisi le conseil de prud'hommes de PERPIGNAN pour obtenir la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 10908  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, celle de 606  à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, celle de 606  à titre d'indemnité de préavis, celle de 3636  à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, celle de 959, 50  à titre de congés payés, celle de 1145, 12  à titre d'heures complémentaires, celle de 3041, 73  à titre d'heures supplémentaires et celle de 2000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, sollicitant en outre la remise sous astreinte des bulletins de paie de l'année 2007, l'attestation Assedic et le solde de tout compte rectifiés.
Par jugement du 20 octobre 2010, la juridiction saisie a condamné la SARL NIGHT LOISIRS à payer à Charlotte X... les sommes de 606  à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, 606  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 60  à titre de congés payés sur préavis et 3636  à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, débouté la salariée de ses autres demandes et condamné l'employeur à lui remettre sous astreinte journalière de 50  l'attestation Assedic et le certificat de travail rectifiés ainsi qu'aux dépens.
Par lettre recommandée du 26 novembre 2010, Charlotte X... a régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été notifié le 16 novembre 2010.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
L'appelante demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit abusif et infondé le licenciement pour faute prononcé à son encontre ainsi que sur le condamnations relatives au préavis, à l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement et à l'indemnité de congés payés sur préavis, de le réformer pour le surplus et de condamner la société intimée à lui payer la somme de 10908  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, celle de 3636  à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, celle de 959, 50  à titre de congés payés, celle de 1145, 12  à titre d'heures complémentaires, celle de 3041, 73  à titre d'heures supplémentaires et celle de 2000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, sollicitant en outre la remise sous astreinte de l'attestation Assedic et du solde de tout compte rectifiés.
Elle fait valoir essentiellement :
- que la procédure de licenciement est irrégulière, l'employeur n'ayant pas respecté les délais inhérents aux convocations et à l'envoi de la lettre de licenciement ;
- que les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement ne sont pas établis ;
- que l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due dans la mesure où l'employeur ne lui a pas délivré ses bulletins de paie pour l'année 2007 entière et où il n'a pas déclaré la totalité des heures travaillées ; qu'en effet, elle a pu se procurer son relevé de carrière duquel il ressort qu'elle a bien été déclaré pour les années 2006 et 2007, mais à des montants de salaire bien inférieurs à ceux qu'elle a perçu de son employeur ;
- qu'elle n'a jamais pris de congés payés depuis son embauche, ou si elle devait en prendre, elle les prenait sans solde ;
- qu'elle a effectué de nombreuses heures complémentaires chaque semaine (5 heures) pour la prospection clientèle, heures effectuées à la demande de l'employeur et qui ne lui ont jamais été rémunérées depuis son embauche ; qu'elle a travaillé 19 mois, soit 85 semaines sans discontinuer, soit 136 heures complémentaires et 289 heures supplémentaires sur la période considérée.
La société intimée demande à la cour de débouter la salariée de toutes ses demandes.
Elle soutient en substance pour sa part :
- que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont établis et justifient le licenciement de la salariée ;
- que la demande pour travail dissimulé n'est pas fondée ; que la salariée a été déclarée et ses bulletins de salaire lui ont tous été remis ; que le cumul figurant sur le bulletin de salaire de décembre 2006 est conforme aux bulletins de salaire et à la DADS 2006 et il en est de même pour 2007 ; que les DADS 2007 et 2008 ont été communiquées à la CRAM de Montpellier ;
- qu'il ressort des bulletins de paie que les droits acquis par la salariée en matière de congés payés ont été pris ;
- que le préavis a été régulièrement notifié à la salariée par lettre recommandée du 2 avril 2008 reçue le 3 avril suivant et l'appelante radiée des effectifs le 3 mai 2008 ; que la salariée ne s'est plus présentée sur son lieu de travail à compter de la réception de cette lettre recommandée et a dressé un arrêt de travail en date du 11 avril 2008 ;
- que la demande au titre des heures complémentaires et supplémentaires n'est pas fondée ;
- que la salariée qui réclame réparation de son préjudice, a immédiatement travaillé dans divers établissements de nuit.
Pour un exposé complet des moyens et arguments des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites reprises oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION
1. la rupture
L'article L. 1232-2 du code du travail dispose que l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.
Ce délai est d'ordre public et le jour de la remise ne compte pas dans le délai.
En l'espèce, la convocation à l'entretien préalable a été remise en main propre à la salariée le 25 mars 2008 pour un entretien fixé au 28 mars 2008.
Le délai de cinq jours n'a donc pas été respecté ; par suite, c'est à juste titre que les premiers juges ont alloué à la salariée une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement dont le montant n'est discuté par aucune des parties.
Sur le fond, en application des dispositions combinées des articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du Travail, les griefs reprochés au salarié, énoncés dans la lettre de licenciement doivent être établis et suffisamment sérieux pour justifier la mesure de licenciement ; si un doute persiste, il profite au salarié.
La salariée a été licenciée pour faute avec préavis d'un mois, improprement dénommé " période d'essai " dans la lettre de licenciement laquelle fixe les limites du litige et fait grief à l'appelante :
- d'avoir, dans la nuit du 21 au 22 mars (2008), abandonné son poste de travail consistant à assurer le service des clients et les encaissements de leurs consommations au bar, départ ayant été lourdement préjudiciable à la société, un employé ayant du se substituer à l'intéressée pour assurer le service de la clientèle et prendre en charge la caisse dont elle avait la responsabilité,
- de nombreux problèmes de comportement à l'égard de la clientèle, alors qu'au surplus il lui avait été demandé à plusieurs reprises de respecter les règles qui s'imposent à tout employée de bar au contact avec la clientèle à savoir : souriante, avenante et commerciale,
- d'avoir dans la soirée du 22 au 23 mars (2008), vociféré à l'encontre d'un collègue de travail, fait remarqué par la clientèle, et que la salariée a fait l'objet de plusieurs rappels à l'ordre en cours de soirée par le responsable.
a) En ce qui concerne le premier grief relatif à l'abandon de poste, la salariée ne conteste pas avoir quitté son poste de travail, mais indique avoir obtenu l'accord téléphonique du " manager " de l'époque, monsieur Z....
A cet égard, elle produit une attestation de Henri Z..., manager à la discothèque " ... " de Canet Plage de 2007 à mi 2008, datée du 19 mai 2008 et signée de son auteur, dans laquelle ce dernier atteste dans les termes suivants : " étant absent dans la soirée du 23 mars 2008 durant laquelle Mlle X... Charlotte m'a demandé aux alentours de 04h00 de partir car il n'y avait plus de clients dans la discothèque. Je lui ai donné mon accord par téléphone afin qu'elle puisse partir. Je précise qu'elle n'a pas quitté son poste volontairement puisqu'elle me l'a demandé ".
L'employeur indique que la salariée ne peut se prévaloir de cette autorisation au motif que monsieur Z... n'avait pas le pouvoir de la donner, ajoutant que monsieur Z... dans une autre attestation avait contesté son attestation du 19 mai 2008 obtenue sur l'insistance et les pressions de mademoiselle X....
Toutefois, si, selon le contrat de travail de monsieur Z... produit aux débats, ce dernier a été embauché par la société en qualité de responsable des achats et que selon le contrat de travail de monsieur A... également versé aux débats, ce dernier a été embauché en qualité de responsable de bar, il n'est pas établi que monsieur A... étant présent à la discothèque dans la soirée du 21 au 22 mars 2008 ; par ailleurs, il n'est pas fourni l'organigramme de la société permettant de vérifier le positionnement hiérarchique de la salariée par rapport à monsieur Z....
Par ailleurs, l'attestation produite par l'employeur selon laquelle monsieur Z... conteste son attestation du 19 mai 2008, n'est ni datée ni signée et ne peut être retenue.
Par suite, ce premier grief n'apparaît pas suffisamment établi.
b) s'agissant du grief relatif au comportement de la salariée vis à vis de la clientèle, force est de constater, alors que le licenciement de la salariée présente un caractère disciplinaire, que les diverses attestations produites à cet égard par l'employeur (Octave B... Damien C..., Philippe D..., Jean E..., Patrick F..., Didier G..., etc...) ne permettent pas de vérifier avec précision les circonstances, notamment la date de survenance des faits rapportés par les témoins et celle du jour où l'employeur en a eu connaissance.
Par ailleurs, l'attestation de David H... ne permet pas d'attribuer un comportement fautif à la salariée du seul fait qu'elle n'a pas servi le 22 mars 2008 un client alors qu'elle se trouvait en " pause cigarette ", ce qui n'est pas contesté.
Pour sa part, la salariée produit plusieurs attestations émanant notamment de clients de la discothèque (Karine I..., Aurélie J..., Thomas K..., Cyril L...) qui contredisent celles versées par l'employeur quant au comportement de la salariée à l'égard de la clientèle.
Par suite, c'est à juste titre que les premiers juges n'ont pas retenu ce grief.
c) enfin, en ce qui concerne le troisième grief, la société intimée produit une attestation de Guillaume A... et une attestation de Amandine M....
Dans la première attestation, son auteur indique avoir été victime " d'une agression verbale humiliante devant la clientèle en cours de soirée ", sans indiquer de quelle soirée il s'agit, et avoir " fait l'objet de propos injurieux et diffamants à l'encontre de (sa) personne par Mlle X... Charlotte ", sans autres précisions sur le contenu des dits propos, ce qui ne permet pas de vérifier s'ils étaient agressifs, humiliants, injurieux ou diffamants.
Quant à Amandine M..., elle indique qu'elle se trouvait à la discothèque le 22 mars 2008 et que vers 2h30 du matin, elle se trouvait au bar lorsqu'elle a " entendu et vu une vive altercation entre une barmaid dénommée Charlotte et le responsable de l'établissement Mr. Z... Henri.... " ce qui n'est pas en concordance avec le témoignage de Guillaume A....
Par suite, ce grief n'est pas suffisamment caractérisé, étant relevé qu'il n'est produit par l'employeur aucun élément quant aux " rappels à l'ordre " mentionnés dans la lettre de licenciement.
En définitive, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que le licenciement de la salariée était dénué de cause réelle et sérieuse.
2. les conséquences de la rupture
En l'état de l'ancienneté de la salariée (inférieure à 2 ans) et des dispositions de la convention collective applicable, la durée du préavis est de 1 mois, dont le point de départ se situe à la date de présentation de la lettre de licenciement, soit en l'espèce le 3 avril 2008.
Les bulletins de salaire des mois d'avril et mai 2008 font apparaître que l'employeur, pour la période du 3 avril au 3 mai 2008 (durée du préavis), n'a versé à la salarié que la somme brute de 329, 59 , alors que le salaire mensuel brut de l'intéressée est de 745, 16  brut, en indiquant d'une part que la salariée ne s'est plus présentée sur son lieu de travail à compter de la réception de la lettre de licenciement ce qui n'est pas établi ne serait ce par une lettre demandant à la salariée de reprendre son travail et d'autre part que la salariée s'est trouvé en arrêt de travail à compter du 11 avril 2008 ce qui est certes justifié, mais ne prend pas en compte la garantie du maintien du salaire dont bénéficient tous les salariés cadres et non cadres prévue par la convention collective applicable dans l'entreprise.
Par suite, la salariée peut prétendre au titre du préavis à la somme de 415, 57  brut, outre celle de 41, 58  brut à titre de congés payés sur préavis ; le jugement déféré sera réformé en ce sens.
Compte tenu de l'ancienneté de la salariée (environ 19 mois) et de son âge (26 ans) à la date de la rupture, eu égard à sa rémunération mensuelle brute et en l'absence d'éléments tangibles sur sa situation professionnelle et matérielle postérieurement à la rupture, les premiers juges ont justement évalué la réparation de son préjudice consécutif à son licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L 1235-5 du code du travail.
3. les autres demandes
a) l'indemnité pour travail dissimulé
La salariée réclame le paiement de l'indemnité prévue par l'article L 8223-1 du code du travail (ancien article L 324-11-1 du code) au motif qu'il ressort de son relevé de carrière qu'elle a été déclarée pour les années 2006 et 2007 à des montants de salaires inférieurs à ceux qu'elle a perçu de son employeur et qu'" il semble donc manifeste que l'employeur n'a pas déclaré la totalité des heures travaillées ".
Cependant le relevé de carrière est un document informatif, individuel, sans valeur juridique ; que l'employeur justifie, outre de la déclaration unique d'embauche de la salariée, de la déclaration annuelle des données sociales (DADS) pour 2006 et 2007 ; que les montants de salaires déclarés à cette occasion correspondent exactement au montant, pour chacune de ces années, au total du salaire brut de la salariée tel que figurant sur ses bulletins de paie des mois de décembre 2006 et décembre 2007 ; que la société intimée justifie en outre avoir adressé les DADS concernant la salariée à la Caisse régionale d'assurance maladie du Languedoc Roussillon.
En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de la salariée fondée sur l'article L 8223-1 du code du travail.
b) les congés payés
La salariée a été embauchée en contrat à durée indéterminée à compter du 6 octobre 2006, date à partir de laquelle l'employeur fait partir l'ancienneté de la salariée dans l'entreprise.
Compte tenu du nombre de jours de congés auxquels tout salarié a droit par mois (2, 5 jours par mois), la salariée jusqu'à la date de la rupture avait droit à 47, 5 jours de congés à partir de sa date d'effet d'embauche.
Les bulletins de salaire produits aux débats de part et d'autre pour la période du 6 octobre 2006 à la date de la rupture, font apparaître que la salariée n'a pas été rempli de ses droits, en l'état d'une part des contradictions et incohérences relevées sur plusieurs bulletins de paie (notamment ceux des mois de janvier et février 2008 édités par l'employeur en deux exemplaires comportant des mentions différentes quant aux jours acquis, jours pris et solde restant) et d'autre part des mentions figurant sur les bulletins de paie desquelles il ressort que les congés pris dit payés n'ont pas en réalité été rémunérés en totalité ; par suite, il convient de faire droit dans son principe à la demande de la salariée mais de la ramener en l'état des éléments produits aux débats à la somme de 708, 11  brut.
c) les heures complémentaires et supplémentaires
En ce qui concerne les heures complémentaires, le contrat de travail du 29 septembre 2006 à effet au 6 octobre suivant a été conclu pour une durée de travail de 12 heures par semaine pour exercer les fonctions de barmaid la salariée pouvant " être chargée d'assurer la promotion de l'établissement par la distribution de flyers dans divers sites ".
Si l'appelante produit des attestations confirmant cette activité de " promotion ", ces attestations, imprécises notamment quant aux périodes et durées de cette activité, ne permettent pas d'établir pour autant que cette activité s'est exercée au delà de la durée contractuelle hebdomadaire de travail.
Quant aux heures supplémentaires que la salariée indique avoir accomplies, c'est à dire d'heures au de là de la durée légale du travail à temps plein (35 heures par semaine), l'appelante ne fournit aucun élément de nature à étayer sa demande.
Par suite, le jugement déféré qui a rejeté les demandes de l'appelante sur ces points, sera confirmé.
d) la remise des documents sociaux
La salariée indique dans ses conclusions d'appel que les bulletins de paie de 2007 lui ont été remis dans le cadre de la procédure et n'en réclame plus la délivrance.
Pour le surplus, c'est à juste titre que les premiers juges ont ordonné la délivrance par l'employeur de l'attestation Assedic (Pôle Emploi) et du certificat de travail rectifiés, sans qu'il y ait lieu cependant à mesure d'astreinte.
4. les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Eu égard à la solution apportée au règlement du présent litige, les dépens d'appel seront mis à la charge de la société intimée.
Il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'appelante, bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré mais seulement sur le montant de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, en ce qu'il a rejeté la demande au titre des congés payés et assorti la remise des documents sociaux d'une mesure d'astreinte journalière,
Statuant à nouveau dans cette limite,
Condamne la SARL NIGHT LOISIRS à payer à Charlotte X... les sommes suivantes :
-415, 57  brut à titre d'indemnité de préavis,
-41, 58  brut à titre de congés payés afférents,
-708, 11  brut à titre de solde de congés payés
Dit n'y avoir lieu d'assortir la remise de l'attestation Assedic et du certificat de travail rectifiés, d'une mesure d'astreinte journalière,
Confirme pour le surplus les jugement déféré,
Dit n'y avoir lieu en cause d'appel à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société intimée aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT