R.G. N° 01/00538 O.F.H. N° Minute : Grosse délivrée le : S.C.P. GRIMAUD S.E.LA.R.L. DAUPHIN &amp; MIHAJLOVIC AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE 1ERE CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU LUNDI 03 JANVIER 2005 Appel d'une décision (N° R.G. 19990979) rendue par le Tribunal de Grande Instance de GRENOBLE en date du 15 janvier 2001 suivant déclaration d'appel du 01 Février 2001 APPELANT : Monsieur Maurice X... né le 18 Septembre 1927 à ATTIGNAT ONCIN (73610) 36 Chemin de la Raude 69160 TASSIN LA DEMI LUNE représenté par la SELARL DAUPHIN &amp; NEYRET, avoués à la Cour assisté de la TROMPARENT - MAGES - HERNANDEZ, avocats au barreau de BOURGOIN-JALLIEU, et plaidant par Me MAGES, INTIMES : Madame Anette Y... épouse DI Z... 162 rue Abbé Cuchet 38360 NOYAREY représentée par la SCP GRIMAUD, avoués à la Cour assistée de Me DREYFUS, avocat au barreau de GRENOBLE Monsieur Antoine DI Z..., DECEDE le 22.01.2002 représenté par la SCP GRIMAUD, avoués à la Cour représenté par Me MONIN-VEYRET, avocat au Barreau de BOURGOIN-JALLIEU, Monsieur Daniel BOURGUIGNON, es-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL LES CARLINES PROMOTION IMMOBILIERE 16, rue Général Mangin 38100 GRENOBLE représenté par la SCP GRIMAUD, avoués à la Cour assisté de la SCP DURAND-OSTIAN, et plaidant par Me QUENARD, avocat 01/538
-2- COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Madame Odile FALLETTI-HAENEL, Président, Madame Claude-Françoise KUENY, Conseiller, Monsieur Jean-Pierre VIGNAL, Conseiller, Assistés lors
de rejeter la demande de fixation de créance formulée par Monsieur X... au titre des pénalités de retard applicables aux parkings, à l'ouverture entre les deux logements et aux frais,
de dire que les dépens de l'instance seront passés en frais privilégiés de procédure collective.
Il rappelle que la décision du tribunal confirmée par arrêt de la Cour d'Appel du 15 septembre 1998 condamnait la société Z... à payer à Monsieur X... les sommes de 16 742,25 francs correspondant à la pénalité contractuelle due pour le retard de livraison des deux appartements situés dans le bâtiment A livrés le 16 février 1993 au lieu du 15 décembre 1992 et de 32 235,61 francs correspondant à cette même pénalitédeux appartements situés dans le bâtiment A livrés le 16 février 1993 au lieu du 15 décembre 1992 et de 32 235,61 francs correspondant à cette même pénalité contractuelle arrêtée au 31 décembre 1993 en raison du retard de livraison du 3ème appartement situé dans le bâtiment C non encore construit à ce jour.
Il observe que la somme dont Monsieur X... demande la fixation au passif de la liquidation judiciaire n'est justifiée par aucun décompte détaillé et ne correspond pas au calcul invoqué dans le corps de ses conclusions. Il demande, en conséquence, la production de justificatifs et d'un décompte détaillé.
Il conteste l'évaluation du 3ème appartement telle que la propose Monsieur X... à partir d'une estimation non contradictoire effectuée par un architecte le 20 septembre 1999.

des débats de Madame Françoise CARBALLO, faisant fonction de Greffier. DEBATS : A l'audience publique du 22 Novembre 2004, Les avoués et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries. Puis l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu à l'audience de ce jour.
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Par acte notarié du 28 décembre 1990, Monsieur X... a vendu à la SARL A.DI Z... PROMOTION IMMOBILIERE diverses parcelles de terres à bâtir situées sur la commune de Saint Sorlin d'Arves, au prix de 1050 000 francs payable pour partie en espèces à hauteur de 80 000 francs au jour de la signature de l'acte et le solde : soit la somme de 970 000 francs devant être payé par dation de biens immobiliers constitués par trois appartements dans les immeubles à construire qui devaient être livrés au plus tard le 15 décembre 1992.
Deux appartements sur les trois prévus ayant été livrés et le troisième ne pouvant l'être, le chantier ayant été abandonné, Monsieur Maurice X... a fait assigner la SARL A. DI Z... PROMOTION IMMOBILIERE et les époux Antoine DI Z... devant le tribunal de grande instance de GRENOBLE aux fins d'obtenir réparation de l'inexécution fautive du contrat.


Il soutient que l'acte du 28 décembre 1990 a convenu d'un prix global et forfaitaire et que la pénalité de retard prévue à l'article 8 de cet acte doit être calculée sur la valeur forfaitaire de l'appartement telle qu'elle résulte de cet acte.
Il considère, en conséquence, que la valeur déterminée par le tribunal pour l'appartement non livré doit être retenue.
Il ajoute que la pénalité de retard applicable jusqu'au 31 décembre 1993 a été calculée par le tribunal de grande instance et la Cour d'Appel dans leurs décisions précitées conformément à ce raisonnement.
Il souligne qu'en application de l'article L 621-48 du code de commerce, la pénalité contractuelle de retard ne peut être calculée que jusqu'au 28 février 2002, date du prononcé de la liquidation judiciaire et sollicite, en conséquence, un décompte détaillé des pénalités de retard dont la fixation est demandée.
Il conteste les pénalités réclamées pour absence de livraison des deux parkings et relève que chaque appartement était livré avec balcon, casier à skis et parking extérieur aérien, en sorte que la valeur de chaque parking non livré ne peut être déterminée de façon isolée.
Il conteste aussi que les travaux d'ouverture entre les logements N°112 et 113 aient été stipulés à la charge de l'acquéreur et soutient que l'acte du 28 décembre 1990 ne prévoyait qu'une possibilité d'ouverture.
Madame Anette Y... veuve DI Z... conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de Monsieur X... au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Par jugement rendu le 15 janvier 2001, le tribunal de grande instance de GRENOBLE :
- a condamné la société Antoine DI Z... PROMOTION IMMOBILIERE à payer à Monsieur X... la somme de 593 500 francs avec intérêts libératoires à compter du jour de l'assignation et la somme de 6 000 francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, - a mis hors de cause les époux DI Z...
- a condamné la SARL DI Z... PROMOTION IMMOBILIERE aux dépens.
Monsieur Maurice X... a relevé appel de cette décision.
Monsieur Antoine DI Z... est décédé le 22 janvier 2002.
Sa veuve, Madame Anette Y... épouse DI Z... avec laquelle il était marié sous le régime de la communauté universelle poursuit la procédure.
La société Les Carlines PROMOTION IMMOBILIERE venant aux droits de la société DI Z... PROMOTION IMMOBILIERE ayant été déclarée en liquidation judiciaire, Me BOURGUIGNON, ès-qualité de liquidateur de ladite société est intervenu volontairement à l'instance.
Monsieur Maurice X... demande à la Cour :
de réformer le jugement déféré,
de fixer la créance de Monsieur X... au passif de la liquidation judiciaire de la société "Les Carlines Promotion Immobilières" à la somme de 101 136,65 euros à titre privilégié et 49,26 euros à titre chirographaire,
de condamner Madame DI Z... à lui payer la somme de 177 450,65 euros,

Elle réplique qu'en consentant une affectation hypothécaire pour garantir "le remboursement de la somme de 970 000 francs représentant le solde de la vente du terrain de Monsieur X... à la société DI Z... PROMOTION et le paiement de 194 000 francs pour frais et accessoires, les époux DI Z... se sont portés caution des engagements de la société.


Elle fait valoir que l'obligation principale garantie, expressément reprise dans l'acte authentique était le remboursement de la somme de 970 000 francs mais qu'il a, ensuite, été substitué à cette obligation de paiement une dation en paiement de trois appartements non reprise dans l'acte d'affectation hypothécaire.
Elle soutient que la substitution de l'obligation de donner à l'obligation de payer entraîne extinction de cette-dernière et libère la caution de son engagement dès lors que par la remise des deux premiers appartements la dation fût-ce pour partie a été réalisée.
En tout état de cause, elle affirme ne pouvoir être tenue à plus que le débiteur principal.
Faisant cause commune avec Me BOURGUIGNON, elle conteste l'évaluation du 3ème appartement faite par l'appelant et développe les mêmes moyens de défense que le liquidateur de la société Les Carlines PROMOTION IMMOBILIERE.
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de condamner solidairement et pour le moins in solidum Me BOURGUIGNON, ès-qualité et Madame DI Z... à lui payer la somme de 3 048,98 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
de débouter Me BOURGUIGNON ès-qualité et Madame DI Z... de l'ensemble de leurs prétentions.
Il rappelle que par jugement du tribunal de grande instance de GRENOBLE du 26 février 1996 confirmé par arrêt de la Cour d'Appel de GRENOBLE du 15 septembre 1998, il été définitivement jugé que le retard dans la livraison des appartements engageait la responsabilité de la société DI Z... PROMOTION IMMOBILIERE, devenue Société Les Carlines PROMOTION IMMOBILIERES.
S'il considère que le tribunal a justement rejeté la demande d'expertise concernant le troisième appartement prévu dans un immeuble non réalisé et qui ne le sera jamais, il critique le raisonnement du premier juge pour déterminer le montant des sommes devant lui être allouées en réparation de son préjudice.
MOTIFS ET DECISION :
Il est constant et non discuté que le 3ème appartement avec casier à ski et parking ainsi que les deux parkings allant avec les deux premiers appartements constituant en partie l'objet de la dation en paiement prévue par l'acte du 28 décembre 1990 n'ont pas été livrés et ne le seront pas.
Il a, d'autre part, été définitivement jugé par le jugement du tribunal de grande instance de GRENOBLE en date du 26 février 1996 confirmé par arrêt de la Cour d'Appel de GRENOBLE du 15 septembre 1998 que :
- le retard dans la livraison des biens était imputable à la société DI Z... PROMOTION IMMOBILIERE devenue Société Les Carlines PROMOTION IMMOBILIERE,
- Monsieur X... était en droit d'exiger le paiement de la pénalité contractuelle fixée à 10 % par an de la valeur des appartements, objet de la dation en paiement,
- la pénalité due pour la période allant du 16 février 1993 au 31 décembre 1993 due au titre du 3ème appartement non livré a été fixée conformément à la demande de Monsieur X... à la somme de 32 235,61 francs.

Il relève que s'agissant d'une dation en paiement, il n'y a transfert de propriété que lorsque la chose est effectivement en état d'être livrée et reçue, l'acte notarié ayant mis à la charge de l'acquéreur une obligation de faire dans un délai déterminé et non une obligation de payer.
Il considère, en conséquence, que la société lui doit la somme de 154 907,71euros.
Il ajoute que les stipulations de l'acte du 28 décembre 1990 prévoyaient expressément des pénalités de retard pour indemniser un préjudice et un manque à gagner.
Il fait valoir que l'ouverture entre les deux appartements construits est à la charge du promoteur, celle-ci figurant sur les plans produits et ayant ainsi été contractuellement prévue.


Il critique le jugement en ce qu'il a mis hors de cause les époux DI Z... qui, ayant par acte du 7 septembre 1992, consenti une affectation hypothécaire sur l'immeuble leur appartenant sis à SEYSSINS à titre de sûreté de remboursement de la somme de 177 450,66 euros, se sont engagés personnellement au paiement de cette somme.
Monsieur BOURGUIGNON, ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société Carlines PROMOTION IMMOBILIERE, demande à la Cour :
d'infirmer le jugement déféré,
avant-dire droit, d'ordonner à Monsieur X... de produire un décompte détaillé de la créance qu'il entend voir fixer,

Il résulte de ces décisions qui ont notamment opposé Monsieur X... à la société DI Z... PROMOTION IMMOBILIERE qu'en 1993, Monsieur X... estimait lui-même la valeur du 3ème appartement à la somme de 373 523,69 francs (la pénalité de 10 % l'an de la valeur de l'appartement en 1193 calculée sur 10 mois et demi ou 315 jours s'élevant à la somme de 32 235,61 francs).
Comme l'exprime sans ambigu'té l'acte du 28 décembre 1990 (P.6 du contrat), l'obligation à la dation en paiement contractée par l'acquéreur à savoir la société DI Z... PROMOTION IMMOBILIERE, laquelle a pour objet des biens et droits immobiliers dépendant de l'immeuble à construire sur le terrain vendu en paiement du solde du prix de la vente du terrain est une obligation de faire dans un certain délai fixé par l'acte au 15 décembre 1992.
Aux termes de l'article 1142 du code civil, toute obligation de faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur.
La livraison du 3ème appartement et de ses accessoires à savoir le casier à skis et le parking ainsi que celles des deux parkings afférents aux deux premiers appartements n'ayant pas eu lieu et ne devant plus intervenir désormais, Monsieur X... est fondé à obtenir que sa créance soit ainsi fixée :
[* valeur du 3ème appartement non construit au jour le plus proche de la décision,
*] pénalités de retard égales "à 10 % par an de la valeur des appartements calculée au jour le jour" comme le stipule l'acte pour non livraison du 3ème appartement à compter de janvier 1994, ( Monsieur X... disposant déjà d'un titre pour l'année 1993), jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire en date du 28 février
2002 qui arrête le cours des intérêts de retard pour la société Les Carlines seulement,
* valeur actuelle des parkings afférent aux deux premiers appartements et pénalités de retard pour non livraison de ces parkings à la date prévue (15 décembre 1992) jusqu'au 28 février 2002.


Contrairement à ce que prétendent les intimés la pénalité contractuelle de 10 % prévue à l'acte a pour seul objet d'indemniser le retard apporté à l'exécution du contrat à laquelle elle tend mais non de compenser le manque à gagner résultant de l'inexécution de l'obligation de faire à laquelle l'acquéreur s'était engagé.
L'estimation non contradictoire en date du 20 septembre 1999 qui est produite par Monsieur X... ne pouvant servir de référence, il y a lieu d'ordonner une expertise aux fins de déterminer l'exact préjudice subi par Monsieur X... du fait de l'inexécution par la société promotrice de son obligation de faire.
L'acte du 28 décembre 1990 stipulant au titre des "conditions particulières relatives à l'acte portant état descriptif de division - règlement de co-propriété " (page 7) que le document devra prévoir "La possibilité de faire communiquer les deux appartements désignés en 1er" (112 et 113 dans le bâtiment A) et les plans annexés à l'acte mentionnant sous la signature des deux parties : "réserve ouverture
possible avec appartement voisin. Le constructeur bouche l'ouverture en parpaings en attente" et "possibilité ouverture avec appartement voisin", il ne résulte pas de ces dispositions que les frais d'ouverture des deux logements doivent être supportés par la société promotrice comme le soutient Monsieur X... qui n'avait pas à l'origine décidé que ces deux appartements communiqueraient mais s'en était seulement réservé la possibilité.
La lettre de Monsieur A .DIFOGGIA à Monsieur X... en date du 12 mai 1993 mentionnant "l'oubli de l'ouverture" est alors qu'une procédure oppose déjà les parties sur la responsabilité des retards dans la construction insuffisante pour établir la réalité et les conditions de l'engagement allégué.
Sur l'engagement de Madame DI Z... :
Comme le rappelle à juste titre l'appelant, par acte du 7 septembre 1992, les époux DI Z... ont consenti une affectation hypothécaire sur l'immeuble sis sur la commune de Seyssins, lot n°1 à la garantie de la somme de 970 000 francs représentant le solde du prix, productive d'intérêts passé le 15 décembre 1992 au taux annuel de 10 % et celle de 194 000 francs soit au total 1 164 000 francs.


Aux termes de cet acte, Monsieur DI Z... et Madame Anette Y... épouse DI Z... ont à titre personnel et non comme représentant de la société DI Z... ainsi que l'a retenu à tort le premier juge,
donné en garantie les biens et droits immobiliers dont ils sont propriétaires à Seyssins.
La liquidation judiciaire de la société Les Carlines Promotion Immobilière ne délie pas Madame Anette DI Z... de l'engagement qu'elle a souscrit avec son mari aujourd'hui décédé avec lequel elle était mariée sous le régime de la communauté universelle.
L'acte d'affectation hypothécaire que les parties ont substitué au privilège de vendeur fait expressément référence à la conversion du prix de 970 000 francs en dation en paiement de biens et droits immobiliers dépendant d'un immeuble à construire sur le terrain cédé. Madame DI Z... est ainsi mal venue à soutenir que la substitution de l'obligation de dation en paiement à celle de paiement du prix n'aurait pas été reprise dans l'acte d'affectation hypothécaire en sorte que cet acte n'aurait garanti que l'obligation de paiement.
Madame DI Z... est d'autant plus mal fondée à soutenir ce moyen que l'acte d'affectation hypothécaire a été expressément passé en contre garantie de la mainlevée de l'inscription de privilège de vendeur prise à l'origine lequel mentionnait également la conversion du prix en dation en paiement.
Le moyen tiré de la novation et de l'extinction de la dette de Madame DI Z... lequel repose sur une lecture erronée des actes sera rejeté, Madame DI Z... étant tenue dans la limite de la garantie hypothécaire au paiement des sommes dues par la société promotrice à Monsieur X...;


PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,
INFIRME le jugement déféré
ET STATUANT A NOUVEAU :
DECLARE Me BOURGUIGNON, ès-qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Les Carlines PROMOTION IMMOBILIERE responsable de l'inexécution de la dation en paiement,
DIT que Madame Annette Y... veuve DI Z... est tenue de garantir la créance de Monsieur X... qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Les Carlines PROMOTION IMMOBILIERE dans la limite de la valeur de l'immeuble, objet de l'affectation hypothécaire,
AVANT-DIRE DROIT sur la fixation de la créance de Monsieur X...,
ORDONNE une expertise et désigne :
Monsieur AMOUROUX Jean-René
demeurant : 3, allée des Centaurées
38240 MEYLAN pour l'effectuer avec mission de :
se rendre sur les lieux en présence des parties, se faire remettre tous documents utiles,
rechercher tous éléments permettant d'établir qu'elle serait à l'heure actuelle la valeur du 3ème appartement non construit,


déterminer le montant des pénalités de retard conformément à la clause pénale prévue à l'acte en recherchant année par année de 1994 à février 2002, la valeur du 3ème appartement, étant précisé qu'en 1993 il avait été évalué à une somme de l'ordre de 370 000 francsncs  recueillir tous éléments permettant de déterminer la valeur actuelle des deux parkings non livrés et le montant des pénalités de retard résultant de leur non-livraison de février 1993 à février 2002,
ORDONNE la consignation par Monsieur X... dans l'intérêt duquel l'expertise est ordonnée de la somme de :
762,25 euros (Sept cent soixante deux euros et vingt cinq centimes)
au greffe de la Cour d'Appel de GRENOBLE, Place Firmin Gautier, à titre d'avance sur la rémunération de l'expert avant le :
15 FEVRIER 2005 faute de quoi la présente décision deviendra caduque. DIT que l'expert devra accomplir sa mission dans les :
QUATRE MOIS suivant la consignation de la provision et qu'en cas d'empêchement il pourra être remplacé par ordonnance de Madame Le Conseiller de la mise en état,
SURSOIT à statuer sur les demandes au titre de l'article 700 du
nouveau code de procédure civile,
RESERVE les dépens,
PRONONCE par Madame FALLETTI-HAENEL, Président, qui a signé avec Monsieur Richard HAZANE, Greffier.