R. G : 10/ 05107
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 8
du 27 mai 2010
RG : 2008/ 00535




APPELANTE :
Mme Julie X... épouse Y...
née le 06 Décembre 1978 à CREIL (60100)

69100 VILLEURBANNE
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Dikmen YOZGAT, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 30505 du 06/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Lotfellah Y...
né le 18 Janvier 1978 à MACON (71000)
Chez Mme Z...

71000 MACON
représenté par Me Jean-louis VERRIERE, avoué à la Cour
assisté de Me Christiane DEBONO-CHAZAL, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 020037 du 14/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 06 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 06 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Catherine FARINELLI a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Julie X... a relevé appel le 7 juillet 2010 de la décision contradictoirement rendue le 27 mai 2010 par le juge aux affaires familiales de LYON qui a :
- prononcé le divorce des époux X...- Y... aux torts du mari
-constaté que Julie X... et Lotfellah Y... exercent en commun l'autorité parentale envers leurs trois enfants mineurs Mohamed, Sabria et Aïda nés respectivement les 17 février 2000 pour les deux ainés et le 27 novembre 2003 pour Aïda.
- fixé la résidence des enfants chez leur mère et dit que le père exercerait ses droits de visite dans un premier temps au centre pénitentiaire deux après midi par mois et dit qu'à l'issue de son incarcération il appartiendrait à la partie la plus diligente de saisir le juge aux affaires familiales
-constaté que le père est hors d'état de verser une part contributive
-débouté l'épouse de sa demande en dommages et intérêts
-condamné Lotfellah Y... à payer à Julie X... la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile
L'appelante a notifié des conclusions au fond le 8 novembre 2010
Lotfellah Y... a constitué avoué et a notifié des conclusions le premier mars 2011
Une ordonnance de clôture était intervenue le 11 avril et a été rabattue par le conseiller de la mise en état le 17 mai 2011, la procédure étant fixée à l'audience du 6 octobre 2011 pour être clôturée le 12 septembre.
Par courrier l'avoué de l'appelante a de nouveau sollicité le rabat de l'OC refusé par le CME
La procédure vient en l'état devant la Cour, les parties s'accordant sur le rabat de la clôture en raison de la notification de conclusions récapitulatives
Il convient de se reporter aux dernières écritures des parties pour plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.
L'appelante sollicite :
- le prononcé du divorce aux torts exclusifs du mari
-qu'il soit donné acte de ce qu'elle accepte la proposition faite en application de l'article 252-2 du code civil
-la condamnation de son mari à lui payer la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts en application des dispositions de l'article 1382 du code civil.
S'agissant des enfants communs Mohamed, né le 17 février 2000, Sabria née le 17 février 2002 et Aïda née le 27 novembre 2003, elle demande un exercice exclusif de l'autorité parentale et propose un droit de visite en lieu neutre une fois par mois et a titre subsidiaire une journée par mois avec passation en lieu neutre Elle sollicite également une pension alimentaire de 100 euros mensuels au titre de leur entretien
L'intimé par conclusions du premier mars 2011 demande,
- la confirmation de la décision entreprise sauf en ce qui concerne son droit de visite et d'hébergement qu'il souhaite exercer une fin de semaine sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires selon la parité des années
Il conteste la demande fondée sur 1382 du code civil.

L'appel bien que non limité, porte uniquement sur les dommages et intérêts et les mesures afférentes aux enfants communs qui seules sont débattues dans le cadre des conclusions, les demandes du mari s'agissant du nom marital, des avantages matrimoniaux ne faisant l'objet d'aucune contestation de la part de l'appelante qui de son coté forme une demande particulière en ce qu'elle souhaite voir prononcer le divorce aux torts de son mari après énonciation des torts. Or il est de jurisprudence constante que la reconnaissance par le mari des fautes qu'il a commises e qui ont rendu intolérables le lien conjugal conduisent à ne pas examiner les dites fautes.
En conséquence, seules les demandes formées au titre de dommages et intérêts et les demandes concernant les enfants communs seront examinées en ce qu'elles sont le seul débat de droit qui saisit la Cour.
Le rabat de l'ordonnance de clôture est prononcé et la clôture prononcée à la date de l'audience de façon à admettre els dernières écritures ainsi que l'ont sollicitées les parties.
Sur la demande de dommages et intérêts :
L'appelante fonde sa demande sur l'article 1382 du code civil qui demande l'existence d'un préjudice de droit commun fondé sur un dommage imputable au commettant
Le premier juge a justement retenu que l'acceptation des torts par le mari ne permettait pas à la juridiction d'évaluer les fautes qu'il avait commise dans leur retentissement sur l'épouse et que la Cour d'Assises l'avait déjà dédommagé en ce qui concerne les fait de viol.
L'épouse répond qu'elle a subi des actes particulièrement graves s'agissant de violences physiques et morales qui n'ont pas été dédommagées.
Il est certain que Lotfellah Y... a été reconnu coupable des faits de viol pour lesquels la Cour d'Assises l'a le 23 mars 2010 et a mis à sa charge dans le cadre de l'action civile des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi par Julie X....
Il ne peut cependant être contesté qu'elle a formé une demande de réparation du préjudice qu'elle affirme avoir subi comme conséquence de violences physiques et morales dont elle justifie en produisant des certificats médicaux établis par des médecins entre 2002 et 2007 (Drs A..., B..., C...) ainsi que la plainte déposée en février 2008 dont copie a été régulièrement communiquée.
Ces pièces fondent sa demande en application des dispositions de l'article 1382 du code civil, le préjudice moral dont elle fait état trouvant sa cause directe dans des violences non visées par la Cour d'Assises. La somme de 3000 euros lui est allouée à ce titre et la décision entreprise est infirmée sur ce point.
Sur les mesures relatives aux enfants communs :
La décision entreprise fait une distinction entre le comportement conjugal du mari et le comportement paternel de Mr Y....
La mère n'établit que des griefs envers le mari mais non envers le père et n'établit pas que l'exercice de visites entre ce père et ses enfants soit préjudiciables aux enfants communs ni qu'il soit impossible à exercer, les centres de détention disposant de relais parents-enfants permettant d'assurer le maintien des liens dans des conditions satisfaisantes pour les familles qui en sont les usagers, le tout à défaut d'une absence de liens qui ne peut que nuire tant aux parents détenus qu'à leurs enfants. Le maintien des liens familiaux est par ailleurs reconnu dans tous les dispositifs européens pénitentiaires sauf à ajouter à la notion de peine privative de liberté une seconde peine qui est celle de la privation de tous liens familiaux.
Il ne peut être de plus contesté que ce père a fait toutes démarches utiles auprès du SPIPP et du relais parents-enfants pour pouvoir maintenir le lien avec ses enfants dans le respect du Droit de chaque enfant de maintenir une proximité affective et un lien suivi avec chacun de ses parents y compris dans un cadre de séparation des parents, Droit consacré par la jurisprudence de la Cour européenne en application des dispositions de la convention internationale des Droits de l'enfants dite de New York.
Son transfert a obéi non à ses souhaits mais aux règles propres à l'administration Pénitentiaire et il ne peut servir d'argument à un désintérêt supposé du père envers ses enfants
La mère des enfants ne conteste pas avoir refusé d'appliquer la décision du premier juge sur ce point précis puisqu'elle fait référence d'un courrier de son avocat dans le cadre pénal qui aurait indiqué que l'incarcération ne permettait pas aux enfants de revoir leur père, rappel fait de ce que l'avocat ne peut que transcrire la volonté de son client. Julie X... s'est ainsi donné la réponse qu'elle semble demander à la justice s'agissant des visites des enfants communs à leur père.
Elle a ainsi induit une période pendant laquelle les enfants n'ont pas vu leur père ce qui rend peu opérant la mis en place d'un droit « classique « ainsi que le père le réclame de façon prématurée au regard de l'absence de rencontres père-enfants qui n'ont pu que produire une distance entre Lotfellah Y... et ses enfants.
La décision a justement prévu deux modalités différentes de rencontre entre le père et ses enfants, la première concernant la période d'incarcération et le recours à une nouvelle saisine du juge aux affaires familiales étant prévu à la sortie d'incarcération du père.
Elle doit cependant être modifiée au regard des éléments ayant modifié la situation de fait des parents et notamment afin de prendre en considération prise que le père vit actuellement chez sa mère dans le cadre d'un placement sous bracelet électronique depuis janvier 2011.
Il pourra en conséquence recevoir chez sa mère ses trois enfants un dimanche sur deux de 11h à 19h à charge pour lui de faire prendre les enfants et de les faire ramener au domicile de leur mère, cette modalité étant destinée à éviter toute rencontre entre les deux parents en raison des faits graves ayant conduits à la condamnation du père à quatre ans d'emprisonnement.
Lotfellah Y... doit entendre que tout manquement le mettrait en danger en tant que père et que cette phase de ré-apprivoisement respectif peut conduire à la mise en place d'un droit d'hébergement qui est réservé en l'état.
Ces modalités ne pourront être revues qu'à l'issue d'une période de six mois, la plus diligente des parties pouvant alors saisir le juge aux affaires familiales qui appréciera l'évolution de la situation.
Elle sera par contre infirmée s'agissant de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, les faits à l'origine de l'incarcération du père ajoute à l'absence totale de dialogue entre le père et la mère une présomption d'impossible exercice en commun de leur autorité parentale au bénéfice de leurs enfants. Ainsi la prise en commun des décisions importantes conduirait les parents à se voir ou à tout le moins à échanger, ce qui n'est pas praticable au regard de la nature de la condamnation qui a amené la mère à exprimer une peur au demeurant compréhensible que seul une période de temps suffisante et une conduite du père respectueuse de la mère pourrait parvenir à modifier. Cet échange et ce respect sont deux facteurs manquants alors qu'ils sont indispensables pour assumer les besoins quotidiens de trois jeunes enfants au titre de leur santé, leur scolarité et de leur bien-être affectif et psychique.
Les intérêts supérieurs des trois enfants de bénéficier des réponses adaptées dans un temps raisonnable à l'effectivité des dites réponses conduit à infirmer la décision et à dire que la mère exerce seule l'autorité parentale envers les trois enfants communs.
Cet exercice ne pourra pas être revu avant une période de six mois, sur saisine du juge aux affaires familiales par la plus diligente des parties au regard de l'évolution du relationnel parental souhaitable.
Sur la part contributive du père :
L'impécuniosité du père est acquise s'agissant d'un père incarcéré dans un premier temps et sans autre ressource que le RSA.
La décision est confirmée sur ce point
Sur les dépens :
Lotfellah Y... est condamné aux entiers dépens qui seront recouvré au profit de la SCP Aguiraud Nouvellet, avoué de la cause et en application de la loi sur l'Aide Juridictionnelle.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré conformément à la Loi, statuant contradictoirement et en chambre du conseil
Rabat l'ordonnance de clôture et dit que la procédure est clôturée à la date de l'audience.
Infirme la décision entreprise sur les seuls dommages et intérêts, l'exercice de l'autorité parentale et les droits de visite du père statuant de nouveau
Dit que Julie X... exerce seule l'autorité parentale envers les enfants communs dont la résidence est fixée auprès d'elle
Dit que le père exercera son droit de visite un dimanche sur deux de 11h à 19h au domicile de sa mère
Dit que l'exercice de l'autorité parentale et le droit de visite du père ne pourront être revus avant une période de six mois à compter du présent arrêt
Condamne Lotfellah Y... à payer à Julie X... la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l'article 1382 du code civil
Confirme la décision entreprise pour le plus ample de ses dispositions
Condamne Lotfellah Y... à supporter les entiers dépens qui seront recouvrés au profit de la SCP Aguiraud Nouvellet et en application des dispositions de la Loi sur l'Aide Juridictionnelle.
Le Greffier, Le Président.