No de minute : 67/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 15 septembre 2022
Chambre commerciale
Numéro R.G. : No RG 20/00101 - No Portalis DBWF-V-B7E-RM5
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 août 2020 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG no: 19/438)
Saisine de la cour : 12 octobre 2020

M. [T] [H],
né le [Date naissance 2] 1980 à [Localité 4]
demeurant [Adresse 3]
Représenté par Me Nicolas MILLION, avocat au barreau de NOUMEA

S.A. BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE DITE BNC
Siège Social : [Adresse 1]
Représenté par Me Marie-Astrid CAZALI membre de la SELARL M.A.C AVOCAT, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 août 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
M. François BILLON, Conseiller,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.
Greffier lors des débats : Mme Isabelle VALLEE
Greffier lors de la mise à disposition : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l'article R 123-14 du code de l'organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
***************************************
Selon « contrat de prêt à moyen terme non réescomptable » en date du 30 octobre 2015, la société Banque de Nouvelle-Calédonie a consenti à la société ALC un crédit d'un montant de 4.179.140 FCFP, destiné à financer l'acquisition d'un véhicule d'occasion, remboursable en 60 échéances mensuelles constantes et consécutives d'un montant de 83.550 FCFP du 27 novembre 2015 au 27 octobre 2020.
Le remboursement de ce prêt a été garanti par l'inscription d'un gage sur un véhicule Volkswagen immatriculé 379975 NC et par le cautionnement personnel et solidaire de M. [H] à hauteur de 4.179.140 FCFP à majorer des intérêts, frais, commissions et accessoires.
Selon « contrat de prêt à moyen terme réescomptable » en date du 12 janvier 2017, la société Banque de Nouvelle-Calédonie a consenti à la société ALC un crédit d'un montant de 2.000.000 FCFP, destiné à financer le rachat des comptes courants d'associés, remboursable en 60 échéances mensuelles constantes et consécutives d'un montant de 35.862 FCFP du 30 janvier 2017 au 30 décembre 2021.
Le remboursement de ce prêt a été garanti par le cautionnement personnel et solidaire de M. [H] dans la limite de 2.000.000 FCFP couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et par une délégation d'assurance décès, PTIA, ITT.
Selon « contrat de prêt à moyen terme réescomptable en défiscalisation » en date du 11 janvier 2018, la société Banque de Nouvelle-Calédonie a consenti à la société ALC un crédit d'un montant de 3.703.505 FCFP, destiné à financer l'acquisition d'un véhicule neuf, remboursable en 60 échéances mensuelles constantes et consécutives d'un montant de 66.407 FCFP du 25 février 2018 au 25 janvier 2023.
Le remboursement de ce prêt a été garanti par le cautionnement réel de la SNC Drouot J91 qui a remis en gage un véhicule Fiat immatriculé 410770 NC et par le cautionnement personnel et solidaire de M. [H] à hauteur de 3.703.505 FCFP à majorer des intérêts, frais, commissions et accessoires.
Par acte du 24 janvier 2019, M. [H] s'est porté caution de la société ALC au profit de la société BNC, dans la limite de la somme de 15.000.000 FCFP pour garantir le « paiement de toutes sommes » que la société ALC devrait ou pourrait devoir à la banque.
Le 29 janvier 2019, la société BNC s'est portée caution de la société ALC en faveur de la société M2NC dans la limite de 4.466.801 FCFP pour garantir l'exécution de deux marchés no 2016-SIC-10 et no 2016-SIC-22.
Le 14 février 2019, la société BNC s'est portée caution de la société ALC en faveur de la Société calédonienne de bâtiment dans la limite de 532.085 FCFP pour garantir l'exécution d'un marché no BT1709-05 - avenant no 1.
Par jugement en date du 4 mars 2019, la société ALC a été placée en redressement judiciaire. Le 20 mai 2019, une liquidation judiciaire a été ouverte. La banque a déclaré sa créance entre les mains de la selarl Gastaud, selon lettre datée du 11 juin 2019.
Par requête introductive d'instance déposée le 3 octobre 2019, la société BNC a poursuivi M. [H] devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa en exécution de ses engagements.
Par jugement réputé contradictoire en date du 28 août 2020, la juridiction saisie a :
- débouté la société BNC de ses demandes au titre des indemnités de défaillance et de production à un ordre ayant trait au cautionnement du prêt du 30 octobre 2015,
- condamné M. [H] à payer à la société BNC les sommes suivantes :
au titre de la convention de compte courant no 08768538403 : 7 298 350 FCFP avec intérêts au taux contractuel de 9,55 % l'an + TOF sur la seule somme de 2 189 548 FCFP, le tout dans la limite de 15 000 000 FCFP,
au titre du crédit moyen terme du 30 octobre 2015 : 1 575 984 FCFP avec intérêts au taux contractuel de 6,5 % l'an +TOF sur la seule somme de 1 574 784 FCFP,
au titre du crédit moyen terme du 11 janvier 2017 : 3 604 429 FCFP avec intérêts au taux contractuel de 5,5 % l'an + TOF sur la somme de 2 977 944 FCFP, le tout dans la limite de 3 703 505 FCFP,
au titre du crédit moyen terme du 12 janvier 2017 : 1 425 028 FCFP avec intérêts au taux contractuel de 5,5 % l'an + TOF sur la seule somme de 1 177 303 FCFP, le tout dans la limite de 2 000 000 FCFP,
- débouté la banque du surplus de ses demandes,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions, hors celles ayant trait aux dépens,
- condamné M. [H] aux dépens, dont distraction au profit de la selarl M.A.C. avocat.
Selon requête déposée le 12 octobre 2020, M. [H] a interjeté appel de cette décision. La banque a formé un appel incident.
Aux termes de ses conclusions déposées le 25 octobre 2021, M. [H] demande à la cour de :
- dire et juger que les actes de cautionnement des 11 janvier 2017, 12 janvier 2017 et 24 janvier 2019 sont inopposables à M. [H] ;
- à défaut condamner la société BNC à lui payer la somme de 6 000 000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour cautionnement disproportionné ;
- ordonner la compensation des dettes ;
- dire et juger que les cautions de retenue de garantie travaux sont intégralement éteintes, les chantiers ayant été réceptionnés sans réserves ;
- débouter la société BNC de l'intégralité des demandes formulées contre M. [H] ;
à titre subsidiaire,
- dire que M. [H] bénéficiera d'un délai de 24 mois pour régler les sommes mises à sa charge ;
en tout état de cause,
- condamner la société BNC à payer à M. [H] la somme de 300 000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la selarl Milliard-Million.
Dans des conclusions transmises le 16 novembre 2021, la société BNC prie la cour de :
- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la concluante de sa demande de condamnation de M. [H] au paiement des sommes dues au titre de l'indemnité de production à un ordre de 173.358 FCFP et de l'indemnité de défaillance de 157.598 FCFP dans le cadre du crédit du 30 octobre 2015 ;
- débouter M. [H] de toutes ses demandes ;
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [H] au règlement de la somme réactualisée de 2.855.757 FCFP au titre des concours accordés à la société ALC sur le compte no 08768538403, dit que sur la somme de 2.855.757 FCFP, la somme de 2.721.633 FCFP sera assortie d'intérêts au taux contractuel de 9,55 % majoré de 6 % de TOF par an, jusqu'à son règlement définitif et dans la limite de 15.000.000 XPF en principal, en deniers ou quittances, condamné M. [H] au règlement de la somme réactualisée de 1.575.984 FCFP au titre du crédit moyen terme du 30 octobre 2015, dit que cette somme de 1.575.984 FCFP sera assortie d'intérêts au taux contractuel de 6,50 % majoré de 6 % de TOF par an, jusqu'à son règlement définitif et dans la limite de 4.179.140 FCFP en principal, en deniers ou quittances, condamné M. [H] au règlement de la somme réactualisée de 1.166.943 FCFP au titre du crédit moyen terme du 11 janvier 2018, dit que sur la somme de 1.166.943 FCFP, la somme de 541.381 FCFP sera assortie d'intérêts au taux contractuel de 5,50 % majoré de 6 % de TOF par an, jusqu'à son règlement définitif et dans la limite de 3.703.505 FCFP en principal, en deniers ou quittances, condamné M. [H] au règlement de la somme réactualisée de 1.548.616 FCFP au titre du crédit moyen terme du 12 janvier 2017, dit que sur la somme de 1.548.616 FCFP, la somme de 1.301.297 FCFP sera assortie d'intérêts au taux contractuel de 5,50 % majoré de 6 % de TOF par an, jusqu'à son règlement définitif et dans la limite de 2.000.000 FCFP en principal, en deniers ou quittances, condamné M. [H] au paiement des dépens ;
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société BNC de sa demande de condamnation au paiement d'une somme de 350.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 mai 2022.
Sur ce, la cour,
1) M. [H], qui a signé les actes de cautionnement litigieux, est mal fondé à soutenir que ces engagements lui seraient « inopposables » dans la mesure où l'article L 341-4 du code de consommation, devenu ultérieurement l'article L 332-1, qui sanctionne la disproportion manifeste du cautionnement d'une personne physique, n'est pas applicable en Nouvelle-Calédonie. S'il admis que le dirigeant social peut se prévaloir d'une disproportion de son engagement, ainsi que le souligne l'arrêt cité par M. [H] dans ses conclusions (Com., 17 juin 1997, pourvoi no 95-14.105), la sanction de l'atteinte au principe de proportionnalité réside dans la mise en oeuvre de la responsabilité civile du banquier.
2) A aucun moment, M. [H], qui était le dirigeant de la société ALC, ne laisse entendre qu'il était une caution profane. Il en résulte que, conformément à la solution dégagée dans l'arrêt [Z] (Com., 8 octobre 2002, pourvoi no 99-18.619), M. [H] n'est fondé à rechercher la responsabilité de la société BNC en raison d'une disproportion entre le montant de son engagement et sa capacité financière que s'il démontre que la banque avait sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, des informations que lui-même ignorait.
L'appelant ne faisant pas cette démonstration, son action en responsabilité doit être rejetée.
3) La banque intimée reconnaît que sa garantie ne sera jamais recherchée par la société M2NC au titre de la « caution de retenue de garantie » délivrée le 29 janvier 2019, pour laquelle un montant de 4.466.801 FCFP a été porté au débit du compte courant no 08768538403.
Par ailleurs, M. [H] conteste devoir la moindre somme au titre de la « caution de retenue de garantie » délivrée par la banque le 14 février 2019 en faveur de la société BNC au profit de la société SCB. Il soutient que la garantie est éteinte au motif qu'il y a eu une « réception sans réserve de l'ensemble du chantier par la sarl Serra ». Il se prévaut à cet effet d'un « courrier de réception sans réserves du chantier par la sarl Serra ». Ce document (annexe no 2) ne confirme pas l'assertion de M. [H] puisque le dirigeant de la société Serra écrit : « Je vous confirme par le présent courrier que la résidence Le Serra est réceptionnée avec réserves ». En l'état du dossier, dès lors qu'il n'est pas démontré que les réserves ont été levées, il n'est pas possible d'affirmer que la garantie n'a plus lieu d'être.
En l'absence de tout autre moyen soulevé par M. [H], celui-ci sera condamné à régler la somme de 532.085 FCFP représentant la caution de retenue de garantie sur le marché avec la société SCB.
4) M. [H] conteste devoir la moindre somme au titre des prêts des 30 octobre 2015 et 11 janvier 2018 dans la mesure où la banque est devenue propriétaire des véhicules en vertu des pactes commissoires prévus par les contrats de prêt ayant permis leur financement et où elle ne démontre pas que la valeur des véhicules était inférieure au montant de la dette.
Dans l'acte de prêt du 30 octobre 2015, il a été stipulé :
« Pacte commissoire :
En application des dispositions de l'article 2348 du code civil, il est convenu qu'en cas d'inexécution par l'emprunteur de ses obligations résultant des présentes, la banque deviendra propriétaire du bien gagé. La valeur du bien sera alors évaluée à dire d'expert au jour du transfert, et ce montant viendra en déduction de la créance de la banque. Si cette valeur excède le montant de la créance de la banque, la différence sera reversée à l'emprunteur, ou consignée s'il existe d'autres créanciers gagistes. »
Une clause identique a été insérée dans l'acte de prêt du 11 janvier 2018.
Conformément au principe de l'interdiction de paiement des créances antérieures, l'article L 622-27 du code du commerce précise que le jugement ouvrant la procédure fait obstacle à la réalisation d'un pacte commissoire.
Aucun des pactes commissoires n'avait été dénoué avant l'ouverture de la procédure collective puisque la société ALC honorait régulièrement les échéances des prêts. Il en résulte, contrairement aux assertions de l'appelant, que les créances de la banque n'ont pas été éteintes par le jeu de ces clauses.
La banque ne conteste pas avoir obtenu l'attribution judiciaire du véhicule Fiat immatriculé 410770 NC, qui a été évalué à 2.750.088 FCFP par le cabinet Calexpert. Ce montant vient en déduction de la créance détenue au titre du prêt du 11 janvier 2018.
La banque admet ne pas avoir sollicité l'attribution judiciaire du véhicule Volkswagen, acquis grâce à l'autre prêt, prévue par l'article L 521-3 du code du commerce.
Il est vrai qu'il est admis que l'attribution judiciaire du gage ne constitue qu'une faculté pour le créancier. Toutefois, en s'abstenant de demander l'attribution judiciaire du gage, tandis qu'elle était garantie par un cautionnement, la société BNC a privé la caution d'un droit pouvant lui profiter au sens de l'article 2314 du code civil.
C'est à la société BNC, qui a négligé de solliciter l'attribution judiciaire du véhicule gagé, de prouver que sa passivité n'a causé aucun préjudice à M. [H]. Dès lors qu'elle ne fournit aucune information sur le sort du véhicule Volkswagen et est donc défaillante dans l'administration de la preuve qui lui incombe, M. [H] doit être déchargé de son obligation en vertu de l'article précité.
5) Selon les termes de l'acte du 11 janvier 2018, « le cautionnement solidaire s'applique au paiement ou remboursement de toutes sommes que l'emprunteur (...) peut ou pourra devoir à la banque, en principal augmenté des intérêts, commissions, frais et accessoires, pour quelle que cause que ce soit ». Il en résulte que l'« indemnité forfaitaire dite 'de défaillance' » et l'« indemnité forfaitaire dite 'de production d'ordre' » stipulées dans le contrat de prêt entrent dans le champ de la garantie de M. [H] même si leur existence n'a pas été rappelée dans la mention manuscrite apposée par la caution au pied de l'acte.
La même solution sera adoptée pour les « indemnité forfaitaire dite 'de défaillance' » et « indemnité forfaitaire dite 'de production d'ordre' » prévues par le contrat de prêt du 12 janvier 2017.
6) Il résulte de ce qui précède que la dette de M. [H] envers l'établissement bancaire s'établit comme suit :
- au titre de la convention de compte courant no 08768538403 :
2.831.549 FCFP outre intérêts conventionnels
- au titre du crédit moyen terme du 11 janvier 2018 :
3 604 429 - 2.750.088 = 854.341 FCFP, outre intérêts conventionnels
- au titre du crédit moyen terme du 12 janvier 2017 :
1 425 028 FCFP outre intérêts conventionnels.
7) M. [H] qui ne propose aucun échéancier sera débouté de sa demande de délais de grâce.
Par ces motifs

Infirme le jugement entrepris ;
Statuant à nouveau,
Déboute la société BNC de sa demande présentée au titre du cautionnement souscrit le 30 octobre 2015 ;
Condamne M. [H] à payer à la société BNC les sommes suivantes :
- 2.831.549 FCFP outre intérêts au taux contractuel de 9,55 % l'an + TOF sur la somme de 2.721.633 FCFP, dans la limite de 15.000.000 FCFP, au titre de la convention de compte courant no 08768538403,
- 854.341 FCFP outre intérêts au taux contractuel de 5,50 % l'an + TOF sur la somme de 541.381 FCFP dans la limite de 3.703.505 FCFP, au titre du crédit moyen terme du 11 janvier 2018,
- 1.425.028 FCFP outre intérêts au taux contractuel de 5,50 % l'an + TOF sur la somme de 1.177.303 FCFP dans la limite de 2.000.000 FCFP, au titre du crédit moyen terme du 12 janvier 2017 ;
Déboute M. [H] de sa demande de délais de paiement ;
Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne M. [H] aux dépens de première instance et d'appel.
Le greffier, Le président.