R. G : 10/ 06777
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON

du 06 septembre 2010
RG : 2008/ 01473
ch no 2- Cab. 1



APPELANT :
M. Pascal Jean-Claude X...
né le 13 Novembre 1967 à PARIS (75008)

69700 SAINT-ANDEOL-LE-CHATEAU
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Philippe MICHALON, avocat au barreau de LYON

Mme Nathalie Marie Sophie 
Y... 
épouse X...
née le 01 Octobre 1970 à LYON (69003)

69440 MORNANT
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assistée de Me REBUFAT, avocat au barreau de MARSEILLE
Date de clôture de l'instruction : 07 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 20 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Anne-Marie DURAND a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES :
Monsieur Pascal X... et madame Nathalie 
Y... 
se sont mariés le 24 avril 1999 à Genas (69) après avoir fait précéder leur union d'un contrat de séparation de biens.
Deux enfants sont issus de cette union :
- Daphnée, née le 8 septembre 2000
- Charlotte, née le 17 février 2002
Par jugement rendu le 6 septembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a notamment :
- prononcé le divorce des époux Pascal X...- Nathalie 
Y... 
sur le fondement de l'article 233 du code civil,
- ordonné la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux,
- constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- fixé leur résidence habituelle chez la mère,
- attribué au père un droit de visite et d'hébergement s'exerçant les fins de semaines paires de l'année, du vendredi sortie des cours au lundi entrée des classes, un mercredi sur deux du mercredi 12 h au jeudi rentrée des classes et pendant la première moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours les années paires et pendant la seconde moitié les années impaires,
- fixé la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle de 400  par enfant outre indexation et l'y a, en tant que de besoin, condamné,
- condamné monsieur Pascal X... à payer à madame Nathalie 
Y... 
la somme de 50 000 euros à titre de prestation compensatoire, l'autorisant à s'en acquitter au moyen de 75 versements mensuels égaux,
- condamné monsieur Pascal X... à payer la somme de 1 200  à madame Nathalie 
Y... 
sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- fait masse des dépens et dit qu'ils seront supportés par moitié par chacune des parties.
Monsieur Pascal X... a fait appel de cette décision en toutes ses dispositions le 22 septembre 2010.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 21 janvier 2011, monsieur Pascal X... demande à la cour d'infirmer le jugement qui lui est déféré et de :
- fixer la résidence habituelle des enfants à son domicile,
- en cas de désaccord, fixer son droit de visite et d'hébergement comme prévu au jugement
-fixer la pension alimentaire due pour l'entretien et l'éducation des enfants à 250  par enfant soit 500  au total,
- à titre subsidiaire, ordonner la résidence alternée et dire n'y avoir lieu à pension alimentaire,
- à titre infiniment subsidiaire, étendre le droit de visite et d'hébergement de monsieur Pascal X... aux jours fériés précédant ou succédant au droit de visite habituel hors congés et réduire à 150  par enfant la pension alimentaire,
- dire que madame Nathalie 
Y... 
ne peut prétendre à une prestation compensatoire,
- commettre le président de la chambre des notaires ou son délégataire pour procéder à la liquidation de l'indivision,
- prendre acte de sa proposition pour le règlement des intérêts patrimoniaux et pécuniaires des époux,
- lui attribuer à titre préférentiel la pleine propriété de l'ancien domicile conjugal sis à Mornant,
- ordonner la restitution de ses biens personnels,
- fixer à la somme de 8 430  le montant de l'indemnisation à lui due par madame Nathalie 
Y... 
en cas de non-restitution,
- ordonner la restitution des clefs de cette maison et de la Citroën C2 en nature ou en deniers outre 3 000  au titre de la perte de jouissance,
- condamner madame Nathalie 
Y... 
à lui payer la somme de 7 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- la condamner aux dépens.
Monsieur Pascal X... expose qu'il est gérant salarié et associé à hauteur de 50 % de la société d'optique JACQUES PASCAL qu'il évalue, sur la base d'un rapport d'expert comptable, à 155 000  et ses propres parts à 58 000 , cette société possédant quatre magasins.
Il indique que ses revenus mensuels s'élèvent à 1 860  et qu'il n'a pas été imposable en 2009 et 2010 tandis que ses charges mensuelles atteignent 2 154  soit un montant supérieur à ses revenus.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 13 septembre 2011, madame Nathalie 
Y... 
demande à la cour de :
- confirmer le jugement s'agissant de l'autorité parentale sur les deux enfants mineurs, leur résidence habituelle, le droit de visite et d'hébergement de leur père et la contribution mise à la charge de celui-ci pour leur entretien et leur éducation,
- l'infirmer s'agissant de la prestation compensatoire,
- fixer celle-ci à un capital de 150 000  payable en une seule fois,
- déclarer irrecevables les autres demandes de monsieur Pascal X...,
- confirmer la décision prise sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamner monsieur Pascal X... au paiement de la somme de 7 500  au titre de la procédure d'appel et aux entiers dépens.
Madame Nathalie 
Y... 
soutient que monsieur Pascal X... a revendiqué, en cours de procédure, la résidence habituelle de ses filles dans le seul but de se soustraire à ses obligations financières.
Elle rappelle qu'en sa qualité de gérant d'une société exploitant quatre magasins d'optique outre la franchise de deux autres magasins, monsieur Pascal X... détermine lui-même sa rémunération, ce qui explique la baisse de celle-ci sans qu'il produise le rapport spécial de gérance demandé.
Elle fait observer que monsieur Pascal X... a loué le domicile conjugal et encaisse donc des revenus à ce titre.
Elle ajoute qu'il partage les charges de la vie courante avec madame Z... qui est aussi sa salariée.
Elle indique qu'en ce qui la concerne, elle perçoit un salaire mensuel moyen de 2 211, 75 , dont la moitié est absorbée par son loyer.
Elle relève les éléments de disparité de leurs revenus et patrimoines, fait état des placements de monsieur Pascal X... en France et à l'étranger.
Elle précise qu'elle-même n'a aucun patrimoine.
Elle doute de la compétence de la juridiction des affaires familiales pour statuer sur une attribution préférentielle dans le cadre d'un régime de séparation de biens et fait valoir que cette demande est d'ailleurs irrecevable comme nouvelle en appel et qu'elle ne serait d'ailleurs pas fondée puisqu'il loue l'immeuble et qu'au vu des comptes qu'il invoque, il ne serait pas en mesure de lui rembourser ses parts.
Elle s'oppose aux demandes de restitution, nouvelles en appel et qu'elle qualifie d'incongrues.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 octobre 2011.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que, pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées et régulièrement communiquées ;
Sur l'incident de procédure
Attendu que madame Nathalie 
Y... 
soulève l'irrecevabilité des pièces no 174 et no 175 communiquées le 5 octobre 2011 ;
Que monsieur Pascal X... soutient que ces pièces sont recevables puisque communiquées antérieurement à l'ordonnance de clôture et que leur production s'imposait pour répondre à la communication tardive par madame Nathalie 
Y...
, comme étant intervenue les 28 septembre, 4 et 5 octobre 2011, de respectivement 34, 54 et 4 nouvelles pièces ;
Attendu que si, selon l'article 783 du code de procédure civile, sont seules irrecevables les conclusions déposées après l'ordonnance de clôture, le juge peut, par application des dispositions de l'article 135 du code de procédure civile, écarter du débat les pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile et révèlent un comportement contraire à la loyauté des débats ;
Qu'en l'espèce, l'attitude des deux parties au cours de la procédure de mise en état est également critiquable en ce qu'elles n'ont pas communiqué simultanément à leurs écritures les pièces venant au soutien de celles-ci ;
Qu'eu égard à la nature des pièces en cause, dont la communication tardive ne porte pas gravement atteinte au principe du contradictoire en ce qu'elles n'appelaient pas de commentaire supplémentaire, la cour n'entend pas la sanctionner ;
Sur la résidence habituelle des enfants mineures, l'exercice du droit de visite et d'hébergement, la contribution à leur entretien et à leur éducation
Attendu que l'exercice en commun de l'autorité parentale ne fait pas débat ;
Attendu que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales se détermine en fonction de l'intérêt de l'enfant ; qu'il prend notamment en considération, par application de l'article 373-2-11 du code civil, notamment la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure et l'aptitude de chacun d'eux à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre ;
Sur la résidence habituelle
Attendu qu'à l'appui de sa demande de modification de la fixation du lieu de résidence habituelle de ses filles, monsieur Pascal X... invoque l'expression par celles-ci du souhait de voir davantage leur papa, le fait que madame Nathalie 
Y... 
se décharge largement de leur garde sur ses propres parents et dénonce ses carences éducatives, qui se traduisent notamment par un dénigrement constant de leur père.
Il soutient qu'il a pris toutes dispositions pour se rendre disponible et s'occuper de ses filles à leur sortie de l'école ;
Mais attendu que si Daphnée et Charlotte regrettent de ne pas voir davantage leur papa, elles n'ont jamais remis en cause leur domicile principal chez leur maman ;
Qu'elles sont certes et à juste titre lasses d'entendre leur maman dénigrer leur papa et de subir ses questions au retour de chez lui ; que madame Nathalie 
Y... 
devra impérativement corriger cette attitude dommageable dans l'intérêt des enfants ;
Attendu cependant que monsieur Pascal X... est tenu d'être présent à son magasin de Brignais pendant l'intégralité des heures d'ouverture, tandis que sa compagne ne peut quitter le magasin de Mornant avant18 h 45 ;
Qu'il n'explique pas en quoi consiste son projet d'aménagement de son emploi du temps ; qu'il n'évoque pas l'éventualité d'une embauche, laquelle serait contradictoire avec ses déclarations relatives aux mauvais résultats de sa société ;
Que ces contraintes professionnelles ne lui permettent pas de prétendre être en mesure de consacrer à ses filles plus de temps et de meilleures conditions de vie que leur mère s'il était fait droit à sa demande de modification de leur résidence habituelle ;
Attendu qu'en l'état, aucun motif sérieux ne justifie de modifier la résidence habituelle de Daphnée et Charlotte, dont le mode et le rythme de vie est adapté ;
Que la mise en place de la résidence alternée, qui sera certainement profitable aux enfants, ne pourra être envisagée que lorsque les relations entre les parents seront apaisées et que monsieur Pascal X... sera en mesure de proposer une solution pour leur accueil en fin de journée scolaire ;
sur le droit de visite et d'hébergement
Attendu que monsieur Pascal X... bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement élargi au mercredi une semaine sur deux ;
Qu'il n'envisage un élargissement supplémentaire aux jours fériés précédant ou succédant le droit de visite et d'hébergement hebdomadaire que moyennant la diminution de la pension alimentaire de 400 à 150  par enfant, alors qu'il s'agit d'une modalité habituelle ;
Que la présentation de ses demandes permet de craindre que les prétentions de monsieur Pascal X... quant à la garde et l'exercice du droit de visite de ses enfants soient guidées par son souhait de voir diminuer sa contribution à leur entretien et leur éducation ;
Qu'il convient d'ajouter l'élargissement sollicité, conforme à l'intérêt des deux filles, sans le lier à la fixation du montant de la contribution à leur entretien et leur éducation ;
Que pour le surplus, les modalités du droit de visite et d'hébergement fixé par le jugement déféré seront confirmées ;
Sur la contribution à l'entretien et A l'éducation des enfants
Attendu qu'il résulte des derniers bulletins de salaire communiqués (pièce 155) que monsieur Pascal X... s'octroie un salaire mensuel moyen de 1 766  ;
Qu'en 2011, il a déclaré 21 194  au titre des salaires perçus en 2010 soit le même salaire moyen ;
Qu'il déclare un avoir en comptes-courants, épargne boursière, disponible et assurance vie d'un montant global de 59 092  ;
Que ses frais de déplacement sont remboursés par la société à hauteur de 4 546, 90  en 2010 (5 605, 52  en 2009, 6 027, 49  en 2008) ;
Que le résultat de la société selon le bilan intermédiaire au 30 juin 2010 fait apparaître un résultat net positif de 31 750  ;
Attendu que madame Nathalie 
Y... 
est salariée de la société Total ; que son salaire mensuel moyen en 2010 a été de 2 696  ;
Attendu qu'au vu ces éléments, compte-tenu de ce que le développement de l'entreprise de monsieur Pascal X... ne doit pas intervenir aux dépens de l'entretien de ses enfants mais aussi du montant du salaire de madame Nathalie 
Y...
, la contribution de monsieur Pascal X... sera ramenée à 350  par mois et par enfant à compter du présent arrêt ;
Sur la prestation compensatoire
Attendu que la prestation compensatoire est destinée à compenser autant que possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux ; que son principe et son montant s'apprécient en fonction de la situation au moment du prononcé du divorce et de son évolution dans un avenir prévisible ;
Attendu que la durée du mariage a été de 12 ans ; que monsieur Pascal X... est âgé de 44 ans et madame Nathalie 
Y... 
de 41 ans ;
Attendu que la société JACQUES PASCAL OPTICIENS, dont monsieur Pascal X... est le gérant et dont il possède 50 % des parts, exploite quatre magasins situés à Mornant, Brignais, Irigny et Lyon 7 ;
Que le fonds de commerce du magasin situé 80 avenue Jean Jaurès à Lyon 7ème a été vendu 85 000  en juillet 2011 ;
Que la société est propriétaire des locaux du magasin de Mornant, qui ont été achetés 122 000  ;
Que selon l'analyse comptable et financière produite en pièce 150, l'activité de l'entreprise ressort à 550 000  TTC, la valeur de celle-ci est de 60 000  à 270 000  selon la méthode utilisée ;
Que le bilan intermédiaire au 30 juin 2010 fait apparaître un résultat net positif de 31 750  ;
Que monsieur Pascal X... s'octroie un salaire mensuel moyen de 1 766 , revenu qui ne reflète manifestement pas intégralement sa situation financière ;
Que certains éléments ne sont pas connus comme :
- le montant de son compte-courant d'associé dans la société Jacques Pascal, lequel a produit 2 626, 80  d'intérêts en 2010,
- le contenu du dernier rapport spécial de gérance,
- les modalités d'acquisition des murs du magasin de Mornant ;
Que par ailleurs, la propriété qui constituait le domicile conjugal appartient à hauteur de 75 % à monsieur Pascal X... et de 25 % à madame Nathalie 
Y... 
; que la cour est dans l'ignorance de la somme que pourra percevoir madame Nathalie 
Y... 
lorsque monsieur Pascal X... aura fait valoir ses créances sur l'indivision ;
Attendu que les revenus de madame Nathalie 
Y...
, salariée se sont élevés à une moyenne mensuelle de 2 696  ;
Attendu que si ces éléments mettent en évidence l'existence d'une disparité certaine dans les conditions de vie respectives des époux créée par la rupture du mariage, il convient cependant de prendre en considération une durée de mariage peu importante et la situation professionnelle satisfaisante de l'épouse ;
Que cette disparité sera justement compensée par l'attribution à l'épouse d'une prestation compensatoire, d'un montant de 30 000  ;
Qu'il n'y a pas lieu de déroger au principe de l'allocation en capital, l'âge et la situation de monsieur Pascal X... lui permettant de contracter un emprunt à cet effet ;
Sur les demandes d'attribution préférentielle et de restitution de biens mobiliers
Attendu que selon l'article 1476 du code civil, l'attribution préférentielle d'un bien commun n'est recevable que si celui qui la demande prouve que l'immeuble constitue sa résidence principale et qu'il y habite effectivement au jour de la décision ;
Qu'en l'espèce, il est constant que monsieur Pascal X... ne réside pas dans l'immeuble indivis ;
Qu'il n'est pas recevable à en solliciter l'attribution préférentielle ;
Attendu que la cour n'est pas en mesure de statuer sur l'attribution de biens mobiliers, dont la propriété n'est pas établie ;
Attendu que la cour n'estime pas devoir faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ni au titre de la procédure de première instance, ni au titre de la procédure d'appel ;
Attendu qu  il convient de laisser à chacune des parties la charge des dépens qu'elle a engagés et qu'il n'y a donc pas lieu à distraction de ceux-ci ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant dans les limites de l'appel,
Après débats en chambre du conseil, publiquement et par arrêt contradictoire,
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
Déboute madame Nathalie 
Y... 
de sa demande d'irrecevabilité des pièces no 174 et no 175 produites par l'adversaire,
Infirme le jugement en ses dispositions relatives :
- aux modalités du droit de visite et d'hébergement,
- à la contribution de monsieur Pascal X... à l'entretien et à l'éducation des enfants,
- à la prestation compensatoire,
- à l'indemnité de procédure,
- aux dépens,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Dit que le droit de visite et d'hébergement dont bénéficie actuellement monsieur Pascal X... sur ses filles sera élargi aux jours fériés précédant ou succédant les fins de semaine où il s'exerce,
Fixe à 350  par enfant et par mois à compter du présent arrêt la contribution de monsieur Pascal X... à l'entretien et à l'éducation des enfants outre indexation selon les modalités prévues au jugement,
Fixe à 30 000  le capital que monsieur Pascal X... doit payer à madame Nathalie 
Y... 
à titre de prestation compensatoire, lequel sera payé en un seul versement,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Y ajoutant,
Déclare monsieur Pascal X... irrecevable en ses demandes d'attribution préférentielle et restitution de biens meubles,
Le déboute de sa demande d'indemnité au titre d'un préjudice de jouissance,
Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a engagés et qu'il n'y a donc lieu à distraction de ceux-ci.
Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.