La S.A.R.L. X interjette appel du jugement rendu le 28/07/1999 par le Tribunal de Grande Instance d'EVREUX, juge de l'exécution auquel la Cour se réfère expressément pour ce qui est de l'exposé des faits et des commémoratifs du litige qui l'a condamnée, sous astreinte de 1.500 F par jour de retard commençant à courir après un délai de 15 jours à compter de la signification à effectuer les travaux de réfection préconisés par le jugement du 26/06/1998 et a débouté les parties de toutes les autres demandes.
Par conclusions signifiées le 19/01/2001, auxquelles il est renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile pour ce qui est des moyens, elle demande à la Cour, réformant, de mettre à néant la décision entreprise, et :
de dire qu'il ne pouvait y avoir prononcé d'une astreinte, le juge de l'exécution ne pouvant, en application de l'article 33 de la loi du 09/07/1991 assortir d'une astreinte une décision de justice déjà assortie d'une astreinte par les juges l'ayant prononcée ;
de dire subsidiairement que le juge de l'exécution ne pouvait statuer ultra petita ;
de dire enfin, que les données de l'espèce militaient dans l'existence d'une cause étrangère dans le sens de l'article 36 de la loi du 09/07/1991 résultant de l'impossibilité absolue de s'approvisionner en tuiles sur le marché et de l'impossibilité de procéder à une substitution de matériaux du fait du refus du maître d'ouvrage ;
de débouter en conséquence Monsieur X... de l'ensemble de ses prétentions et le condamner, outre aux dépens de première instance et
d'appel à lui payer une somme de 10.000 F sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle fait essentiellement valoir que :
Le premier juge a statué ultra petita en ordonnant une astreinte sans limitation de durée alors que Monsieur X... ne demandait que le prononcé d'une astreinte pendant le délai d'un mois "après quoi il serait à nouveau statué" ;
Par ailleurs, le Tribunal de Grande Instance de LISIEUX avait assorti sa décision rendue 26/06/1998 d'une astreinte de 500 F par jour de retard, le juge de l'exécution d'EVREUX n'avait donc pas la possibilité de prononcer une nouvelle astreinte de 1.500 F par jour de retard alors que l'article 33 de la loi du 09/07/1991 dispose que "tout juge peut, même d'office ordonner une astreinte pour assurer l'exécution de sa décision"et que "le juge de l'exécution peut assortir d'une astreinte une décision rendue par un autre juge, si les circonstances en font apparaître la nécessité" ;
En tout état de cause, elle justifie d'une cause étrangère au sens de l'article 36 de la loi du 09/07/1991 et même d'un cas de force majeure ;
Elle a en effet toujours tout fait pour que la force exécutoire du jugement initial du 26/06/1998 produise son plein effet, comme cela est justifié par les pièces qu'elle verse en :
- commandant et se faisant livrer les tuiles qu'elle a payées ;
- procédant à la dépose intégrale des premières tuiles livrées que l'expert avait considéré comme défectueuses ;
- faisant procéder à l'analyse des nouveaux matériaux et diffusant les résultats de cette analyse aux parties concernées ;
Le maître d'ouvrage, en réponse aux demandes nombreuses qu'elle lui
avait faites a persisté à exiger de la "tuile normande vieillie" alors qu'elle était dans l'incapacité absolue de se faire livrer de tels matériaux en les achetant puisqu'ils ne sont plus fabriqués ou en les fabriquant elle-même puisqu'elle n'exerce pas d'activité de fabrication ;
Elle a par ailleurs justifié d'avoir effectué toutes les démarches utiles pour mettre les sociétés Z et W devant leurs responsabilités ; A l'heure actuelle, la couverture est terminée, en effet, contrainte de mettre en oeuvre la seconde livraison de tuiles, elle a suscité une réunion au cours de laquelle les parties ont admis qu'il convenait de ne pas les poser compte tenu de leur défectuosité, les sociétés W et Z ont admis qu'elles ne pouvaient faire une troisième livraison, la fabrication ayant été arrêtée et Monsieur X... a consenti à l'utilisation d'une tuile d'un autre modèle alors qu'il s'y était refusé pendant plusieurs mois ;
Les faits lui donnent donc incontestablement raison en démontrant qu'elle était dans l'impossibilité absolue de s'approvisionner pour ce chantier ;
Bien que l'affaire ait trouvé un aboutissement, son appel conserve un intérêt compte tenu du contexte d'agression dans lequel elle s'est trouvée depuis le début du contentieux, par ailleurs, la solution donnée à cet appel aura une influence directe sur l'appel, actuellement pendant devant la Cour, du jugement qui a liquidé cette astreinte à hauteur de 57.000 F ;
Par conclusions signifiées le 02//01/2001, auxquelles il est renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile pour ce qui est des moyens, Monsieur X... demande outre la confirmation du jugement entrepris la condamnation de la S.A.R.L. X aux dépens et à lui payer la somme de 20.000 F sur le fondement de
l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Il soutient principalement que :
Il ne peut être considéré que le premier juge aurait statué ultra petita alors que s'il est exact que la demande portait sur une astreinte de 10.000 F par jour de retard pendant le délai d'un mois à l'issue duquel il serait à nouveau fait droit, dans la plénitude de sa juridiction, le juge de l'exécution, en application des articles 33 et suivants de la loi du 09/07/1991 avait tout pouvoir pour fixer l'astreinte aux montants et délais qu'il considérait adaptés aux circonstances, c'est ce qu'il a fait en ne limitant pas l'astreinte dans le temps et en réduisant le montant à la somme journalière de 1.500 F, en toute hypothèse, tous les points du litige sont soumis à la Cour d'Appel à laquelle il appartient de statuer à nouveau ;
L'article 33 de la loi du 09/07/1991 pose le principe que toute décision, sans restriction quant à sa nature ou son contenu peut, après son prononcé être assortie d'une astreinte, lorsque l'astreinte prononcée initialement par la juridiction paraît si peu convaincante que les travaux préconisés ne sont toujours pas réalisés deux ans après, il est indispensable que le montant de l'astreinte soit relevé à compter de la nouvelle décision du juge de l'exécution, ce qu'a fait à bon droit le premier juge ;
Ni la qualité des tuiles de remplacement ni l'attitude de Monsieur X... ou celle des sociétés Z et W ne sont constitutives d'une cause étrangère ou d'un cas de force majeure ;
Le premier juge a parfaitement analysé la situation en indiquant que le risque de cratérisation des nouvelles tuiles ne constitue pas un vice au sens de l'article 1641 du Code Civil et qu'il appartenait à la société X de mettre en oeuvre les tuiles livrées par la société Z et fabriquées par W selon les conventions arrêtées par les parties ;
Le jugement du 26/06/1998 prévoit expressément qu'en cas de livraison de matériaux avec retard ou de tuiles défectueuses, la S.A.R.L. X pourra exercer son recours à l'encontre de ces sociétés, dès lors, la réalisation après coup de cette éventualité ne constitue pas la cause étrangère prévue à l'article 36 de la loi du 09/07/1991, la Cour d'Appel de ROUEN s'est d'ailleurs prononcée sur ce point dans son arrêt du 28/03/2000 suite à l'appel régularisé par la société X contre la décision du juge de l'exécution d'EVREUX du 27/01/1999 en retenant que "les difficultés ayant opposé les sociétés X , W et Z au sujet de la livraison et de la qualité des tuiles livrées, prévues au jugement décidant de l'astreinte ne peuvent être considérées comme des causes étrangères ayant empêché la société X de tenir ses engagements" ;
C'est légitimement que dans sa décision dont appel, le premier juge a fixé à la charge de la Société X seul cocontractant de Monsieur X... une nouvelle astreinte pour permettre l'exécution du jugement du 26/06/1998 ;
On ne peut que s'interroger de la particulière bienveillance de la société X qui ne les a pas appelées en la cause à l'égard des sociétés Z et W , elle ne peut en tout état de cause arguer que leur inertie qu'elle n'a pas combattue serait constitutive d'une cause étrangère ;
Le comportement de Monsieur X... ne peut pas plus être mis en cause alors qu'il est un simple particulier, ayant fait appel à une entreprise dont la qualification est "agréée monuments historiques"; que le contrat porte sur la réalisation d'un ouvrage et que ce n'est pas à lui de donner des prescriptions ; il appartient à l'entrepreneur de mettre en oeuvre les moyens nécessaires pour exécuter l'ouvrage après quoi, il procédera conformément à la loi à sa réception ;
Au demeurant, la S.A.R.L. X a réuni le 18/01/2000 l'ensemble des intervenants sur place en présence d'un huissier, au cours de cette réunion le fabricant a reconnu qu'il ne lui est plus possible de fournir de tuiles contractuelles "servables" puisqu'elles ne sont plus fabriquées et il a, quant à lui, accepté la fourniture de tuiles de remplacement ;
Si elle avait réagi normalement à la réception des matériaux, la S.A.R.L. X aurait dû organiser cette réunion dès ce moment, le retard lui est donc entièrement imputable ;
Eu égard au laxisme dont a fait preuve la société X dans l'exécution de son contrat, de la nécessité dans laquelle elle l'a mis d'agir devant le juge de l'exécution et de défendre sur son appel, ainsi qu'à la multiplicité des procédures et recours qui ont pour origine quoi qu'elle en dise son inertie, la S.A.R.L. X devra être condamnée à lui payer une somme de 20.000 F au titre des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 33 alinéa 2 de la loi du 09/07/1991, "le juge de l'exécution peut assortir d'une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité";
Qu'alors que la nécessité est le seul critère retenu par ce texte, qui ne distingue ni selon le juge qui a pris la décision dont l'exécution est recherchée, ni selon que cette décision est déjà assortie ou non d'une astreinte, le juge de l'exécution est non seulement compétent pour assortir d'une astreinte une décision qui en était dépourvue mais également pour procéder à la modification, dans le taux le caractère ou la durée, d'une astreinte déjà ordonnée, notamment par le juge qui a initialement statué dès lors que sont
justifiées des circonstances faisant apparaître la nécessité d'une telle révision ;
Attendu qu'il est constant qu'en l'espèce Monsieur X... demandait au juge de l'exécution de prononcer une astreinte de 10.000 F par jour de retard, seulement pendant le délai d'un mois après quoi il serait à nouveau statué ;
Que la décision entreprise a condamné la société X à effectuer les travaux de réfection préconisés par le jugement du 26/06/1998, "sous astreinte commençant à courir à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la signification", sans limiter dans le temps l'astreinte demandée ;
Attendu cependant qu'alors que l'astreinte a pour seul objet d'amener au respect de ce qui a été jugé, à l'exécution de la décision, par le prononcé d'une condamnation pécuniaire accessoire et éventuelle, et qu'aux termes de l'article 33 de la loi du 09/07/1991, elle peut être prononcée d'office par le juge, même sans qu'aucune demande n'ait été formée à cet effet, son prononcé découle de l'imperium du juge, relève de son pouvoir discrétionnaire et, il ne peut être efficacement soutenu qu'il ait statué ultra petita ;
Qu'il en va ainsi même lorsque ce n'est pas le juge initialement saisi qui fixe l'astreinte pour assurer l'exécution de la décision qu'il a prise lui-même mais le juge de l'exécution, à la seule condition qu'il soit saisi d'une demande tendant à assortir d'une telle mesure la décision d'un autre juge, la seule limite à son pouvoir de fixer l'astreinte aux montants et délais qu'il considère comme adaptés aux circonstances étant, aux termes de l'alinéa deux du texte précité, que les circonstances en fassent apparaître la nécessité ;
Attendu que la société X soutient que la décision entreprise devrait être réformée en ce qu'elle avait décidé d'une astreinte contre elle
alors qu'elle était en mesure de justifier d'une "cause étrangère" au sens de l'article 36 de la loi du 09/07/1991 et même, d'un cas de force majeure ;
Que pour l'intimé au contraire, l'absence de cause étrangère et de force majeure permettait au juge de l'exécution de décider de l'astreinte ainsi qu'il l'a fait ;
Attendu que selon les termes de l'article 36 de la loi du 09/07/1991 :
"Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. Le taux de l'astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation.
L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie d'une cause étrangère" ;
Attendu que selon ce texte, le juge de l'exécution doit donc, lorsqu'il procède à la liquidation de l'astreinte, qu'elle soit provisoire ou définitive, dans le premier cas tenir compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ainsi que de l'existence d'une cause étrangère, et dans le second cas seulement de l'existence d'une cause étrangère, que s'il relève qu'existe une telle cause, il ne peut dans les deux cas que supprimer en tout ou partie l'astreinte prononcée ;
Qu'ainsi, la cause étrangère, pas plus que la force majeure dont la reconnaissance n'est en l'espèce pas nécessaire, si elle entraîne, au
moment où la liquidation de l'astreinte est sollicitée sa suppression en tout ou partie, est sans effet sur la possibilité qu'a le juge de prononcer une astreinte, qui n'est limitée pour le juge de l'exécution que par la reconnaissance de ce que les circonstances en font apparaître la nécessité ;
Qu'alors que le juge de l'exécution d'EVREUX, dans la décision attaquée n'a pas procédé à la liquidation de l'astreinte de 500 F par jour de retard prévue au jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de LISIEUX le 26/06/1998, mais a seulement assorti cette décision d'une astreinte de 1.500 F par jour de retard à compter de la signification de sa décision, l'existence de la cause étrangère, de la force majeure ou le comportement du débiteur de l'obligation résultant du jugement du 26/06/1998 et des difficultés auxquelles il s'était heurté, était indifférents à sa décision, sauf à être considérés comme des éléments lui permettant d'admettre ou non que les circonstances faisaient apparaître la nécessité de l'astreinte dont le prononcé était envisagé ;
Attendu qu'alors qu'il ressortait des pièces versées par les parties que Monsieur X... avait échafaudé l'immeuble comme il lui appartenait aux termes des décisions successives rendues de le faire et que, les difficultés pouvant exister entre les sociétés X, W et Z , prévues au jugement du 26/06/1998 n'étaient pas de nature à empêcher la société X de procéder, comme l'avait décidé ce jugement, à la pose des tuiles contractuelles, quelque soient les caractéristiques du comportement de Monsieur X... , et que, l'astreinte prononcée initialement avait été inefficace pour assurer l'exécution de la décision qu'elle assortissait, c'est par une exacte et opportune application du droit aux faits de l'espèce que le premier juge a pris la décision dont appel qui sera confirmée en toutes ses dispositions ;
Attendu par ailleurs qu'il existe en la cause des éléments tenant à
l'équité de nature à faire exception aux dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, que Monsieur X... sera en conséquence débouté de sa demande de ce chef, de même que la société X qui succombe et sera condamnée aux dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Reçoit la S.A.R.L. X en son appel, Monsieur X... en son appel incident ; Confirme en toutes ses dispositions la décision entreprise ;
Déboute Monsieur X... et la société X de leurs demandes formées au titre des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;
Condamne la société X aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le Greffier,
Le Président,