ARRET No162
R.G : 16/02296






RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
2ème Chambre Civile
ARRÊT DU 27 FEVRIER 2018
Numéro d'inscription au répertoire général : 16/02296
Décision déférée à la Cour : jugement du 25 mai 2016 rendu(e) par le Tribunal de Commerce de NIORT.
APPELANTS :
Monsieur Frédéric B...
né le [...]         [...]

Madame Isabelle Y... épouse B...
née le [...]        [...]

Ayant tous les deux pour avocat plaidant Me Stéphane PRIMATESTA de la SCP D'AVOCATS TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS.
INTIMEES :
SAS FIMJR représentée par la SELARL A...          (Me Thomas A...) [...]                 [...]  ès qualité de mandataire à la liquidation de la SAS FIMJR (Jugement du Tribunal de Commerce de NIORT du 2 mars 2016) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.


Défaillante
SAS SAGAM, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés [...]
Ayant pour avocat postulant Me Eric DABIN de la SELARL ERIC DABIN , avocat au barreau de DEUX-SEVRES
Ayant pour avocat plaidant Me Michel FILIPPI, avocat au barreau de MARSEILLE.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 09 Janvier 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant :
Madame Carole CAILLARD, Conseiller
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre
Monsieur Claude PASCOT, Conseiller
Monsieur Laurent WAGUETTE, Conseiller
GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

- REPUTE CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre, et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE
Par acte sous seing privé en date du 26 avril 2013, la SAS FIMJR, présidée par M. Frédéric B... a acquis de la SARL ABB Niort aux droits de laquelle vient la société Sagam, rétroactivement au 14 février 2013, un fonds de commerce d'articles de puériculture et périnatalité exploité à Niort. Cette opération englobait notamment l'acquisition par la société FIMJR du stock au prix de 185 655,26 euros, payable en six échéances.
Six billets à ordre ont été émis en paiement du prix du stock d'un montant pour le premier, et après compensation, de 17.872,69 € à échéance du 03 juillet 2013 puis de 32.336,90 € chacun à échéance mensuelle et pour le dernier au 03 décembre 2013. Ils ont été avalisées par M. B... et son épouse, Mme Isabelle Y....
Par acte séparé du 26 avril 2013, M et Mme B... se sont portés cautions solidaires de la société FIMJR pour le paiement de l'intégralité du stock restant dû.
Les deux premiers billets à ordre ont été réglés à leur échéance. Le solde de 129.347,60€ n'a pas été réglé.
Après une mise en demeure restée vaine, la société Sagam venant aux droits de la société ABB Niort, par acte du 6 juillet 2015, a fait assigner en paiement de la somme de 129.347, 60 €, la société FIMJR ainsi que M et Mme B... en leur qualité de cautions et subsidiairement de donneurs d'aval, devant le tribunal de commerce de Niort, outre des dommages et intérêts pour résistance abusive et la somme de 3.324 € à la seule charge de la Sté FIMJR.
La SAS FIMJR a été placée en redressement judiciaire par jugement du 9 septembre 2015 du Tribunal de commerce de Niort, puis en liquidation judiciaire par jugement du 3 mars 2016. La société Sagam a déclaré sa créance le 23 novembre 2015 pour un montant total de 132.427,45€.
Par acte du 25 mars 2016, la société Sagam a appelé à la cause la SELARL A...       , en la personne de Me Thomas A..., en sa qualité de liquidateur de la société FIMJR.
Par jugement du 25 mai 2016, le tribunal de commerce de Niort a :
Au visa des articles 2288 et 1154 du code civil, 515 et 700 du code de procédure civile, L.622-33 L.512-4 et L.511-21 du Code de commerce :
- Joint les procédures,
- Dit que les billets à ordre ne peuvent plus être présentés à la société FIMJR ni au liquidateur Maître A...,
- Condamné M. B... Frédéric et Mme B... Isabelle en leur qualité de cautions solidaires de la société FIMJR à payer à la société Sagam la somme de 129.347,60 € outre intérêts de droit à compter de la date de présentation de la lettre de mise en demeure du 15 mai 2014,
- Ordonné la capitalisation des intérêts sur la somme de 129.347,60 € en application de l'article 1154 du Code Civil,
- Condamné la société FIMJR à payer à la société Sagam la somme de 3324 € au titre de remboursement de la quote-part de contribution foncière des entreprises sur 2013,
- Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,
- Condamné la société FIMJR ainsi que M. Et Mme  B... conjointement et solidairement, à payer à la société Sagam la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
Le tribunal a considéré que compte tenu de l'antériorité des billets, la société Sagam se trouvait déchue de ses droits et ne pouvait les faire valoir au passif de la liquidation judiciaire de la SAS FIMJR. Il a ensuite fait application de l'acte de cautionnement souscrit par les époux B....
M et Mme B... ont formé appel le 21 juin 2016 de la décision à l'encontre de la société FIMJR représentée par son liquidateur et contre la société SAGAM et demandent à la cour, dans leurs dernières conclusions du 15 novembre 2016 de : ,
Au visa des articles L 512-3, L 511-39 et L 511-49 du Code de Commerce, et L. 331-1 et L 331-2 du Code de la Consommation,
Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé la SAS Sagam porteur négligent déchu de tout recours cambiaire notamment contre les avalistes,
Infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,
Dire et juger la SAS Sagam créancier professionnel,
En conséquence,
Dire et juger nuls les engagements de cautions de M et Mme B...,
Débouter la SAS Sagam de toutes ses demandes à l'encontre M et Mme B...,
Condamner la SAS Sagam à payer à M et Mme B... solidairement la somme de 6.000€ en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Ils font valoir :
- que le porteur de billets à ordre qui ne les présente pas dans les délais requis perd tout recours contre les endosseurs, contre le tireur et les avalistes ainsi que l'a retenu le tribunal,
- que c'est à tort que le tribunal les a condamnés en qualité de cautions alors que le formalisme prévu par les articles L331-1 et L331-2 anciens du Code de la consommation n'a pas été respecté et que la société Sagam doit être jugée créancier professionnel, peu important que les époux B... soient ou non des professionnels avertis.
La société Sagam demande à la cour, par dernières conclusions du 16 février 2017, au visa de l'acte de vente de fonds de commerce du 26 avril 2013 et des articles 1134, 1154, 2288 et suivants, du code civil, 515 et 700 du code de procédure civile, L 622-23, L 512-4 et 511-21 du code de commerce, :
- Dire l'appel de M et Mme B... recevable en la forme.

- Débouter M et Mme B... de toutes leurs demandes, fins et conclusions.
- Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Niort du 25 mai 2016 en ce qu'il a constaté :
* que la société Sagam est créancière de la société FIMJR à concurrence de la somme de 129.347,60 € au titre de la vente de marchandises comprises dans le fonds de commerce cédé par la société ABB Niort à la société FIMJR outre intérêts de droit à compter de la date de présentation de la lettre de mise en demeure du 15 mai 2014,
* que la société Sagam est créancière de la société FIMJR à concurrence de la somme de 3.324 € à titre de remboursement de la quote part de Contribution Foncière des Entreprises 2013.
- Fixer en conséquence la créance de la société Sagam au passif de la liquidation judiciaire de la société FIMJR à la somme totale de 132.671,60 € en principal et à parfaire des intérêts.
- Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Niort du 25 mai 2016 en ce qu'il a
* condamné M et Mme B... en leur qualité de cautions solidaires de la société FIMJR à payer à la société Sagam la somme de 129.347,60 € outre intérêts de droit à compter de la date de présentation de la lettre de mise en demeure du 15 mai 2014,
* et ordonné la capitalisation des intérêts sur la somme de 129.347,60 €, en application de l'article 1154 du code civil.
- Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Niort du 25 mai 2016 en ce qu'il n'a pas attribué les dommages et intérêts demandés par la société Sagam.
- Infirmer également le jugement du tribunal de commerce de Niort du 25 mai 2016 en ce qu'il a débouté la société Sagam de sa demande en paiement au titre des billets à ordre avalisés.
Statuant à nouveau :
- Condamner M et Mme B..., conjointement et solidairement, à payer à la société Sagam la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;
- Dire et juger que M et Mme B... sont bien et valablement engagés en leur qualité chacun de donneur d'aval des quatre billets à ordre souscrits par la société FIMJR ;
- En conséquence, condamner M et Mme B... en leur qualité d'avalistes de la société FIMJR à payer à la société Sagam la somme de 129.347,60 € avec intérêts de droit.
En tout état de cause :
- Condamner M et Mme B..., conjointement et solidairement, à payer à la société Sagam la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle fait valoir :
- que la SELARL A...          ès-qualité s'en est remise à justice en première instance quant aux demandes de la société Sagam envers la société FIMJR et que le jugement doit être confirmé de ces chefs,
- que les époux B... doivent régler les billets à ordre non exécutés en leur qualité de cautions et à défaut, d'avalistes car les billets sont stipulés "sans frais" ce qui les dispense de protêt, de sorte que s'ils ne peuvent plus être présentés au paiement par la société FIMJR, il s'agit d'une dette faisant partie de son passif, cette créance ayant d'ailleurs été admise au passif de la procédure et aucune déchéance de ses droits cambiaires n'est encourue par la société Sagam.
Par ordonnance du 2 mai 2017, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables à l'égard de la société FIMJR représentée par la SELARL A...          les conclusions d'intimé et appelant incident notifiées le 19 décembre 2016 par la société Sagam et a déclaré recevables ces mêmes conclusions à l'égard de M et Mme B..., ces derniers étant déboutés de leur incident.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 12 décembre 2017.
La déclaration d'appel a été signifiée à la SELARL A...          en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société FIMJIR, à personne morale par acte du 28 juillet 2016. Elle n'a pas constitué avocat.
MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire il convient d'observer que les conclusions de la société Sagam notifiées le 19 septembre 2016 ayant été déclarés par ordonnance du conseiller de la mise en état, irrecevables à l'égard de la société FIMJR représentée par la SELARL A...          en qualité de liquidateur et ses dernières conclusions du 16 février 2017 n'ayant pas été notifiées à cette dernière, la cour n'est pas régulièrement saisie des demandes de la société Sagam, tendant à "confirmer le jugement en ce qu'il a constaté que la société Sagam est créancière de la société FIMJR à concurrence de la somme de 129.347,60 € au titre de la vente de marchandises comprises dans le fonds de commerce cédé par la société ABB Niort à la société FIMJR outre intérêts de droit à compter de la date de présentation de la lettre de mise en demeure du 15 mai 2014 et de la somme de 3.324 € à titre de remboursement de la quote part de Contribution Foncière des Entreprises 2013" et à fixer ses créances au passif de la liquidation judiciaire à hauteur de cette somme. Il ne sera donc pas statué sur ces demandes et la cour constatera qu'elle n'en est pas saisie.
Sur la demande de condamnation des époux B... en qualité de cautions
Au terme de l'article L341-2 du Code de la consommation dans sa rédaction antérieure au 1er juillet 2016 (devenu l'article 331-1 du même code) :
« Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci: "En me portant caution de X.., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.. n y satisfait pas lui-même". »
Au terme de l'article L341-3 du Code de la consommation (ancien), devenu l'article L 331-2 du même code :
« Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : " En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X "."
Ces dispositions ont une portée générale et leur domaine d'application est exclusivement conditionné par la réunion de trois conditions cumulatives tenant à l'existence d'une caution personne physique, (sans que sa qualité de consommateur ou de non professionnel soit exigée), d'un créancier professionnel et d'un acte de cautionnement sous seing privé. Il est donc indifférent que la caution ait le caractère de professionnel averti.
En l'espèce, M et Mme B... sont des cautions personnes physiques et les cautionnements litigieux ont été souscrits sous seing privé.
En outre, la société Sagam a sollicité le cautionnement litigieux dans le cadre de son activité professionnelle, afin de garantir sa créance liée à la vente de son stock de marchandises, qui est en rapport direct avec son activité commerciale.
Les dispositions susvisées sont donc applicables.
Or, les mentions manuscrites apposées par M et Mme B... sur leur acte de cautionnement respectif signé le 26 avril 2013 sont ainsi rédigées : " Bon pour caution solidaire des engagements de la société SA FIMJR pour le paiement de l'intégralité du prix du stock restant dû par la société SAS FIMJR d'un montant en principal de 185 655,26€ majoré des frais accessoires et pénalités éventuellement dus en exécution de la vente du fonds de commerce consentie ce jour par la société ABB Niort".
Les mentions exigées par les articles L341-2 et L341-3 du Code de la consommation ne sont donc pas respectées puisque notamment la durée de l'engagement n'est pas précisée et qu'il n'est pas non plus indiqué que les cautions "s'engagent à rembourser aux prêteurs les sommes dues sur leurs revenus et biens si la société FIMJR n'y satisfait pas elle-même" et ce "sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X".
Ces omissions ne sont pas de simples erreurs matérielles et affectent le sens et la portée de l'engagement des intéressés, nonobstant le fait qu'ils soient tous deux actionnaires de la société FIMJR, M. B... en étant en outre le président.
La nullité des cautionnements litigieux doit donc être prononcée ainsi que le soulèvent les appelants et le jugement sera infirmé en ce qu'il les a condamnés en leur qualité de cautions solidaires à payer à la société Sagam la somme de 129 347,60€ outre les intérêts de droit à compter du 15 mai 2014.
Sur les demandes formées contre les époux B... au titre de leur qualité de donneurs d'aval
Au terme de l'article L511-49 du Code de commerce applicable aux billets à ordre en vertu de l'article L512-3 du même code :
"I - Après l'expiration des délais fixés :
1o Pour la présentation d'une lettre de change à vue ou à un certain délai de vue ;
2o Pour la confection du protêt faute d'acceptation ou faute de paiement ;
3o Pour la présentation au paiement en cas de clause de retour sans frais,
le porteur est déchu de ses droits contre les endosseurs, contre le tireur et contre les autres obligés, à l'exception de l'accepteur.
II- toutefois la déchéance n'a lieu à l'égard du tireur que s'il justifie qu'il a fait provision à l'échéance.(...)"
Les époux B... soutiennent que la société Sagam est déchue de ses droits cambiaires à leur encontre en leur qualité d'avalistes au motif qu'elle n'a pas présenté au paiement les quatre billets à ordre à leurs dates d'échéances respectives les 3 septembre 2013, 3 octobre 2013, 3 novembre 2013 et 3 décembre 2013 et n'a pas dressé protêt défaut de paiement. Le tribunal les a suivis en cette argumentation et a retenu que la société Sagam était déchue de ses droits cambiaires.
Néanmoins, la société Sagam indique en page 10 de ses écritures que sa créance concernant notamment les sommes restant dues au titre de la cession du stock a été admise au passif de la liquidation judiciaire de la société FIMJR sans toutefois avoir communiqué à la partie adverse de pièce en ce sens.
Si cet élément est confirmé, il est de nature à avoir une incidence sur les demandes formées contre les époux B... en leur qualité de donneurs d'aval car le moyen de défense que ces derniers opposent aux demandes formées contre eux en cette qualité, c'est à dire la déchéance de la société Sagam dans ses droits cambiaires, concerne directement les rapports entre la société Sagam et la société FIMJR débitrice principale.
Il est donc important que la cour sache si une décision judiciaire a admis la créance de la société Sagam (concernant les billets à ordre impayés) au passif de la liquidation judiciaire de la société FIMJR et si elle est définitive, une telle décision étant susceptible d'empêcher les époux B... de se prévaloir de la déchéance de la société Sagam de ses droits cambiaires.
Il convient donc de rouvrir les débats, avant dire droit sur cette question, afin que l'une ou l'autre des parties et notamment la société Sagam verse aux débats la décision d'admission évoquée dans ses écritures et que les parties puissent faire toutes observations utiles sur les incidences éventuelles de cette décision sur les demandes dirigées contre les époux B... en leur qualité de donneurs d'aval.
Les dépens et demandes formées en application de l'article 700 du Code de procédure civile seront réservées.
PAR CES MOTIFS

En dernier ressort :
- Constate que la cour n'est pas saisie des demandes la société Sagam, tendant à "confirmer le jugement en ce qu'il a constaté que la société Sagam est créancière de la société FIMJR à concurrence de la somme de 129.347,60 € au titre de la vente de marchandises comprises dans le fonds de commerce cédé par la société ABB Niort à la société FIMJR outre intérêts de droit à compter de la date de présentation de la lettre de mise en demeure du 15 mai 2014 et de la somme de 3.324 € à titre de remboursement de la quote part de Contribution Foncière des Entreprises 2013" et à fixer ses créances au passif de la liquidation judiciaire à hauteur de cette somme";
- Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. Frédéric B... et son épouse Mme Isabelle Y... en leur qualité de cautions solidaires de la société FIMJR à payer à la société Sagam la somme de 129.347,60 € outre intérêts de droit à compter de la date de présentation de la lettre de mise en demeure du 15 mai 2014 ;
Statuant à nouveau du chef infirmé,
- Dit que les cautionnements souscrits par M. Frédéric B... et son épouse Mme Isabelle Y... le 26 avril 2013 sont nuls ;
- Déboute la société Sagam de ses demandes formées contre M. Frédéric B... et son épouse Mme Isabelle Y... en leur qualité de cautions ;
Avant dire droit sur les demandes formées par la société Sagam contre M et Mme B... en leur qualité de donneurs d'aval :
- Invite l'une ou les parties notamment la société Sagam à verser aux débats la décision d'admission de créance éventuellement intervenue concernant la créance de la société Sagam en suite des billets à ordre émis le 22 avril 2013 et invite les parties à faire valoir leurs observations sur les incidences éventuelles de cette décision sur les demandes formées contre les époux B... en leur qualité de donneurs d'aval, par conclusions qui devront être déposées avant le 24 avril 2018 date à laquelle la clôture sera prononcée ;
- Ordonne la ré-ouverture des débats sur ce seul point à l'audience rapporteur de la deuxième chambre civile de la cour le 15 mai 2018 à 10 heures 30 ;
Réserve les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et sur les dépens ;
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,