Statuant sur l'appel régulièrement formé par la SA BUFFALO GRILL, d'un jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, section commerce, en date du 6 décembre 2000, dans un litige l'opposant à la SA BUFFALO GRILL et à la SA BOULOGNE X... JAURES et qui, sur la deman- de de Monsieur Jean-Luc Y... en"indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et des articles L.321.4 et L.321.4.1 du code du travail, rappel de salaires, heures supplémentaires, primes et jours fériés, congés afférents, paiement de la garantie de salaire", a : [* CONDAMNÉ la SA BUFFALO GRILL à payer à Monsieur Jean-Luc Y... les sommes de : *] 93660 F. à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse [* 13380 F. à titre de dommages intérêts pour irrégularité de procédure *] 13380 F. pour violation des articles L.321.4 et L.321.4.1 du code du travail [* 1666 F. au titre des heures supplémentaires pour l'année 1998 et 166 F. de congés payés afférents *] [* 2865 F. au titre de heures supplémentaires pour l'année 1999 et 286 F. de congés payés afférents *] 5362 F. en paiement de la garantie de salaire [* 3818 F. en paiement de jours fériés et 381 F. de congés payés afférents *] 2726 F. à titre de complément d'indemnité de licenciement [* DÉBOUTÉ Monsieur Jean-Luc Y... du surplus de ses demandes *] ORDONNÉ l'exécution provisoire EXPOSE DES FAITS Pour l'exposé des faits la Cour retient pour éléments constants : Monsieur Jean-Luc Y... a été engagé le 23 mars 1992, suivant contrat, repris par des sociétés du groupe exploitant l'enseigne"BATIFOL", en dernier lieu en qualité de second de cuisine, par la SA BOULOGNE X... JAURES ; le groupe BUFFALO GRILL a racheté les sociétés et restaurants "BATIFOL" au cours de l'année 1998 ; le 13 septembre 1999, Monsieur Jean-Luc Y... a reçu une proposition de modification de son contrat de travail de son employeur, qui l'informait qu'en raison des
difficultés rencontrées par la SA BOULOGNE X... JAURES, il lui était demandé de ne plus prendre systhéma- tiquement deux jours de repos consécutifs et de travailler le soir et le week-end; cette proposition a été refusée le 8 octobre 1999 ; Monsieur Jean-Luc Y... a alors été convoqué à un entretien préalable, par courrier du 27 octobre 1999 pour le 8 novembre 1999 ; il a été licencié par courrier du 19 novembre 1999 et a adhéré à la convention de conversion qui lui a été proposée ; la convention collective applicable est celle des cafés-hôtels-restaurants ; le salaire moyen de Monsieur Jean-Luc Y..., au jour de son licenciement, était de 13380 F. ; l'entreprise, qui exerce une activité de restauration, compte plus de onze salariés; la SA BOULOGNE X... JAURES a été radiée le 30 juin 2000, après qu'elle a fait l'objet d'une fusion-absorption par la SA BUFFALO GRILL EXPLOITA- TION, qui intervient volontairement à la procédure aux lieu et place de la société absorbée ; PRETENTIONS DES PARTIES Monsieur Jean-Luc Y..., par conclusions écrites déposées et visées par le greffier à l'audience, conclut : * à la condamnation solidaire de la SA BUFFALO GRILL et de la SA BOULOGNE X... JAURES à lui payer les sommes de : * 50000   à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif * 12238,61   à titre de dommages intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement * 12238,61   à titre de dommages intérêts pour non respect de la procédure de licenciement collectif pour cause économique * 254,10   au titre des heures supplémentaires 1998 et 25,41   de congés payés afférents * 436,77   au titre des heures supplémentaires 1999 et 43,67   de congés payés afférents * 817,43   au titre de la garantie de salaire * 3491,42   au titre de la prime d'été et 349,11   de congés payés afférents * 2605,20   au titre de la prime de rendement et 260,38   de congés payés afférents * 671,69   au titre du paiement des jours fériés et 67,08   de congés payés afférents * 415,58   au titre de
l'indemnité de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2000 * 3500   sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile   ; À
à ce qu'il soit ordonné une mesure d'expertise pour déterminer les éléments de calcul de la participation due au salarié Il expose avoir eu pour co-employeurs la SA BUFFALO GRILL et la SA BOULOGNE X... JAURES, la politique salariale et le pouvoir de direction étant définis au niveau du groupe BUFFALO GRILL ; il explique que la procé- dure de licenciement n'a pas été respectée, l'adresse de l'inspection du travail figurant sur la lettre de convocation à l'entretien préalable étant inexacte ; au fond, il indique qu'il lui a été proposé une modification de son contrat de travail, après qu'il a réclamé le paiement d'heures supplémentaires et sollicité la prise en considération de son ancienneté à compter du 23 mars 1992 et non du 24 septembre 1994 ; Monsieur Jean-Luc Y... estime que la situation économique de la SA BOULOGNE X... JAURES ne justifiait pas une modification des contrats, et souligne que les difficultés alléguées n'ont pas été appréciées au niveau du groupe BUFFALO ; il ajoute que la société n'a pas procédé à la recherche de son reclassement, au sein du groupe, dans un poste correspondant à sa qualification ; Monsieur Jean-Luc Y... soutient que la SA BUFFALO GRILL aurait dû mettre en oeuvre un plan social et développe ses autres chefs de demande ; La SA BUFFALO GRILL et la SA BUFFALO GRILL EXPLOITATION, par conclusions écrites déposées et visées par le greffier à l'audience conclut : * à la mise hors de cause de la SA BUFFALO GRILL * au débouté de l'ensemble des demandes de Monsieur Jean-Luc Y...
Z... font valoir que la SA BUFFALO GRILL n'a jamais été l'employeur de Monsieur Jean-Luc Y... et doit être mise hors de cause ; la SA BUFFALO GRILL EXPLOITATION expose que Monsieur Jean-Luc Y... a été licencié en raison de son refus des modifications de son contrat,
impliquant une modification de planning, qui ont été rendues nécessaires par la restructuration et les résultats négatifs de la SA BOULOGNE X... JAURES ; elle affirme qu'aucun reclassement n'était envisageable pour Monsieur Jean-Luc Y..., l'ensemble des restaurants du groupe étant exploités dans des conditions identiques ; la SA BUFFALO GRILL EXPLOITATION conteste les autres prétentions de Monsieur Jean-Luc Y... portant sur les heures supplémen- taires, la participation, les primes et gratifications ainsi que sur le non respect de la procédure de licenciement. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la Cour, conformément à l'article 455 du nouveau code de procédure civile , renvoie aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience ainsi qu'à leurs prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus ;
MOTIFS DE LA DECISION I) Sur la détermination de l'employeur de Monsieur Jean-Luc Y... : Considérant que Monsieur Jean-Luc Y... ne dispose pas d'un contrat de travail écrit ; que l'examen de ses fiches de paie montre qu'il a été employé par plusieurs sociétés , son contrat ayant été repris, le 1er août 1997, par la SA BOULOGNE X... JAURES, avant le rachat du groupe exploitant l'enseigne BATIFOL par la SA BUFFALO GRILL ; que la circonstance que Monsieur Jean-Luc Y... a été mis à la disposition d'un autre restaurant du groupe, à Montesson, au mois de janvier 1999, pendant que des travaux étaient réalisés dans l'établissement de Boulogne-Billancourt , n'a pas rompu son contrat avec la SA BOULOGNE X... JAURES ; qu'outre les bulletins de paie, la proposition de modification du contrat du 10 septembre 1999, les courriers adressés au salarié, notamment au cours de la procédure de licenciement et la lettre de licenciement elle-même, portent le timbre de la SA BOULOGNE X... JAURES ; que la mise en commun de moyens entre différentes sociétés du groupe BUFFALO et les
liens de capitaux existant entre elles ne suffisent pas à établir que Monsieur Jean-Luc Y... avait pour co-employeur la SA BUFFALO GRILL ; que cette dernière sera mise hors de cause ; II) Sur régularité de la procédure de licenciement :
Considérant que Monsieur Jean-Luc Y... a été convoqué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 27 octobre 1999 pour un entretien fixé au 8 novembre 1999 ; que cette lettre informe le salarié de la possibilité qu'il tient de l'article L.122.14 du code du travail de se faire assister par un conseiller extérieur et mentionne, en conformité avec ce texte, l'adresse des services où la liste est détenue ; que la circonstance que l'employeur a donné l'adresse de l'inspection du travail de Bagneux (92) et non celle de Nanterre (92), n'est pas de nature à rendre la procédure irrégulière ; III) Sur la rupture du contrat de travail : Considérant que Monsieur Jean-Luc Y... a été licencié pour motif économique ; que constitue un licenciement pour motif économique, selon les termes de l'article L.321.1 du code du travail, le licenciement résultant d'une modification essentielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations économiques ; que la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, précise les raisons de la modification du contrat et explique qu'elle a pour cause les résultats négatifs du premier semestre 1999 dont les chiffres sont donnés ; Considérant, toutefois, que les difficultés économiques doivent être appréciées, non au niveau de l'entreprise, mais à celui du secteur d'activité concerné du groupe auquel appartient la société ; que la SA BUFFALO GRILL EXPLOITATION ne produit pas d'éléments comptables permettant à la Cour de vérifier qu'au moment du licenciement, les établissements du groupe, exploitant notamment les 106 restaurants à l'enseigne BUFFALO GRILL au 30 juin 1998, rencontraient des difficultés comparables à celles de la SA BOULOGNE
X... JAURES, filiale à 100% de la SA BUFFALO GRILL ; qu'au contraire les pièces versées aux débats montrent que le groupe BUFFALO GRILL a été introduit sur le second marché boursier le 5 juillet 1999, disposant alors de 163 restaurants dont 52 en franchise, d'un volume d'activité et de résultats en forte croissance ainsi que d'un actif immobilier important; qu'en conséquence le licenciement de Monsieur Jean-Luc Y... est dépourvu de cause économique réelle et sérieuse ; Considérant que Monsieur Jean-Luc Y... n'a retrouvé un emploi à durée déterminée qu'en septembre 2001, avant de connaître une nouvelle période de chômage jusqu'au mois de février 2002 ; qu'eu égard à sa situation et aux circonstances du licenciement, la Cour dispose d'éléments pour chiffrer l'indemnité à laquelle il peut prétendre à la somme de COMMENT116320   ; Considérant que le licenciement de Monsieur Jean-Luc Y... est intervenu dans une entreprise de moins de cinquante salariés, dans le cadre d'un licenciement de moins de dix salariés dans une même période de trente jours de sorte que Monsieur Jean-Luc Y... ne pouvait se prévaloir des dispositions applicables aux licenciements collectifs ; Considérant que les dispositions de l'article L 122-14-4 alinéa 2 du Code du Travail sont dans le débat ; que Monsieur Jean-Luc Y... a plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise occupant plus de onze salariés, et a perçu des indemnités ASSEDIC du mois de mai 2000 au mois de septembre 2001 ; qu'il convient d'ordonner d'office le remboursement des prestations ASSEDIC servies au salarié ensuite du licenciement, dans la limite des sommes versées et d'un maximum de 3 mois de salaire ; qu'il y a lieu d'ordonner la notification à l'ASSEDIC de la présente décision ; IV) Sur les autres demandes : 1) sur la demande en paiement de jours fériés : Considérant que Monsieur Jean-Luc Y... sollicite à ce titre le paiement d'un complément de salaire, à hauteur de 671,69   et de 67,08   de congés payés
afférents ; qu'il y lieu de faire droit à cette demande, la convention collective des cafés-hôtels-restaurants prévoyant le paiement en toutes circons- tances du 1er mai et les bulletins de paie montrant que le 8 mai était également habituellement rémunéré, l'employeur ne fournissant de son côté aucune explication sur le non paiement des ces jours ; 2) sur la demande en paiement de primes d'été et de prime de rendement : Considérant que les bulletins de paie versés aux débats établissent l'existence d'une pratique consistant à verser aux salariés une prime de juin à septembre et une prime annuelle de 4000 F. qui, en raison de leur généralité, de leur fixité et de leur constance, constituent un usage qui doit être maintenu, faute d'avoir été régulièrement dénoncé par l'employeur ; que la SA BUFFALO GRILL EXPLOITATION ne rapportant pas la preuve d'une telle dénonciation, Monsieur Jean-Luc Y... est fondé à solliciter à ce titre les sommes de 3491,42   et de 2605,20  , ainsi que des congés payés afférents ; 3) sur la demande de paiement d'heures supplémentaires :
Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L.212.1.1 du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, le juge devant former sa conviction au vu des éléments fournis par elles, notamment des éléments que l'employeur doit produire, de nature à justifier des horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce l'employeur se borne à affirmer que la demande présentée par Monsieur Jean-Luc Y... concernerait des heures effectuées au service de son employeur précédent ; que ce moyen, qui repose au demeurant sur une inexacte appréciation de l'identité de employeur, est en tout état de cause inopérant ; qu'il sera fait droit aux prétentions de Monsieur Jean-Luc Y... qui produit, de son côté, un décompte des heures effectuées et non payées au titre des années 1998 et 1999 ; 4) Sur la demande de complément d'indemnité de licenciement
et sur la garantie de salaire pendant la période d'accident du travail : Considérant que la demande de complément d'indemnité de licenciement repose sur l'application des dispositions conventionnelles ; que Monsieur X...- Luc Y... ayant été victime d'un accident du travail du 7 au 24 janvier 1999, l'employeur ne lui a assuré l'intégralité du maintien du salaire prévu par la convention collective ; que c'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont accueilli les demandes du salarié de ce chef ; 5) Sur la demande d'expertise aux fins de détermination des éléments de calcul de la participation : Considérant que Monsieur Jean-Luc Y... ne peut se prévaloir des dispositions des articles L.442.1 et suivants du code du travail, relatifs au régime obligatoire de participation des salariés aux résultats, la SA BOULOGNE X... JAURES n'employant pas habituellement au moins 50 salariés; qu'il convient de confirmer le jugement qui a rejeté sa demande d'expertise ; Considérant que l'équité commande de mettre à la charge de la SA BUFFALO GRILL EXPLOITATION une somme de 2 000   en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de Monsieur Jean-Luc Y... pour ses frais en première instance et en appel ; PAR CES MOTIFS : La COUR, STATUANT publiquement par arrêt contradictoire, INFIRME partiellement le jugement et statuant à nouveau : 1) MET hors de cause la SA BUFFALO GRILL 2) DÉBOUTE Monsieur Jean-Luc Y... de sa demande au titre du non respect de la procédure de licenciement 3 )CONDAMNE la SA BUFFALO GRILL EXPLOITATION, venant aux droits de la SA BOULOGNE X... JAURES, à payer à Monsieur Jean-Luc Y... les sommes de : [* 16320   (SEIZE MILLE TROIS CENT VINGT  UROS) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse *] 671,69   (SIX CENT SOIXANTE ET ONZE  UROS SOIXANTE NEUF CENTIMES) au titre des jours fériés et [* 67,08   (SOIXANTE SEPT  UROS HUIT CENTIMES) à titre de congés payés afférents *] 3491,42   (TROIS MILLE
QUATRE CENT QUATRE VINGT ONZE  UROS QUARANTE DEUX CENTIMES) au titre des primes d'été et * 349,11   (TROIS CENT QUARANTE NEUF  UROS ONZE CENTIMES) à titre de congés payés afférents * 2605,20   (DEUX MILLE SIX CENT CINQ  UROS VINGT CENTIMES) au titre de la prime de rendement et * 260,38   (DEUX CENT SOIXANTE  UROS TRENTE HUIT CENTIMES) à titre de congés payés afférents * 690,87   (SIX CENT QUATRE VINGT DIX  UROS QUATRE VINGT SEPT CENTIMES) au titre des heures supplémentaires et * 69,08   (SOIXANTE NEUF  UROS HUIT CENTIMES) à titre de congés payés afférents * 817,43   (HUIT CENT DIX SEPT  UROS QUARANTE TROIS CENTIMES) au titre de la garantie de salaire * 415,58   (QUATRE CENT QUINZE  UROS CINQUANTE HUIT CENTIMES) à titre de complément d'indemnité de licenciement avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, s'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et du 24 janvier 2000 sur les autres créances,
4) ORDONNE le remboursement à l'ASSEDIC du département des Yvelines, des indemnités versées au salarié, dans la limite des sommes versées et d'un maximum de 3 mois de salaire, et la notification à l'ASSEDIC des Yvelines de la présente décision, 5) DÉBOUTE Monsieur Jean-Luc Y... de sa demande de dommages intérêts pour violation des règles relatives aux licenciements collectifs et de sa demande d'expertise pour voir définir les éléments de calcul de la participation des salariés 6) CONDAMNE la SA BUFFALO GRILL EXPLOITATION à payer à Monsieur Jean-Luc Y... la somme de 2000   (DEUX MILLE  UROS) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile pour ses frais en première instance et en appel, 7) MET les dépens à la charge de la SA BUFFALO GRILL EXPLOITATION. Et ont signé le présent arrêt, Monsieur BALLOUHEY A... et Madame B..., Greffier. LE GREFFIER