R. G : 10/ 02436
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 14 Novembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON

du 08 décembre 2009
RG : 2006/ 12349
ch no 2- Cab. 8



APPELANTE :
Mme Céline Cécile X... épouse Y...
née le 28 Février 1970 à TASSIN-LA-DEMI-LUNE (69160)

69670 VAUGNERAY
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Pascale GUICHARD, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 011497 du 03/ 06/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Jean-Michel Alain Y...
né le 19 Septembre 1968 à SAINTE-FOY-LES-LYON (69110)

69670 VAUGNERAY
représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Maryse PREVOT-SAILLER, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 07 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 12 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 14 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur Y... et Madame X... se sont marié le 22 juillet 1995 à CRAPONNE (69) sous le régime de la participation aux acquêts suivant contrat reçu le 28 juin 1995 par Maître Z..., notaire à LYON, et ont eu trois enfants :
- Julien né le 23 septembre 1996
- Olivier né le 9 novembre 1997
- Capucine née le 1er janvier 2002.
Une ordonnance de non conciliation intervenue le 23 janvier 2007 a notamment fixé la résidence habituelle des enfants communs chez la mère, dans le cadre d'un exercice en commun de l'autorité parentale, organisé le droit de visite et d'hébergement du père, et condamné ce dernier à payer à la mère une pension alimentaire mensuelle de 900  pour l'entretien et l'éducation des trois enfants (soit 300  par enfant).
Le 6 avril 2010 Madame X... a relevé appel général d'un jugement rendu le 8 décembre 2009 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui a débouté les époux de leurs demandes en divorce respectives et laissé à chacun la charge de leurs dépens personnels.
Dans ses dernières conclusions déposées le 22 septembre 2011 Madame X... demande à la Cour :
- de prononcer le divorce aux torts exclusifs de Monsieur Y... et subsidiairement de prononcer le divorce des époux pour altération définitive du lien conjugal,
- d'ordonner la liquidation du régime matrimonial, d'ordonner la mention du dispositif du jugement à intervenir en marge de l'acte de mariage et des actes de naissance des époux,
- de juger que l'autorité parentale sera exercée en commun par les deux parents,
- de fixer la résidence des enfants chez la mère,
- de prévoir au profit du père un droit de visite et d'hébergement libre et amiable, et à défaut, les fins de semaine paires de l'année, du vendredi sortie des cours au dimanche 19 heures outre chaque mercredi de 18 heures 30 au jeudi rentrée des classes à l'exception de Julien qui est scolarisé en internat, ainsi que la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours selon l'alternance des années paires (première moitié) et impaires (impaires),
- de condamner le père à payer une pension alimentaire mensuelle indexée de 900  pour l'entretien et l'éducation des enfants (300  x 3),
- de condamner Monsieur Y... à payer à Madame X... une prestation compensatoire de 60 000 ,
- de donner acte à Madame X... de ce qu'elle n'entend pas conserver l'usage du nom marital,
- de condamner Monsieur Y... à payer la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens de première instance et d'appel, sous le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile pour ceux d'appel.
En l'état de ses dernières écritures déposées le 6 octobre 2011 Monsieur Y... prie la Cour :
- de prononcer le divorce aux torts exclusifs de son épouse et d'ordonner la mention de la décision à intervenir en marge des actes de naissance et de mariage des époux,
- d'ordonner la liquidation du régime matrimonial ayant existé entre les époux et de commettre tel notaire qu'il lui plaira pour procéder aux opérations de liquidations partage,
- de juger que les parents exerceront en commun l'autorité parentale sur la personne des trois enfants mineurs dont la résidence devra être fixée chez la mère,
- de prévoir au profit du père un droit de visite et d'hébergement libre et amiable et à défaut, les fins de semaines paires de l'année, du vendredi sortie des cours au dimanche 19 heures et tous les mercredis de 18 heures 30 au jeudi rentrée des classes (sauf pour Julien) ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (première moitié les années paires et deuxième moitié les années impaires) les trajet de Julien devant être assumés par la mère, le père devant assumer les trajets des deux autres enfants,
- de fixer la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle indexée de 300 
(100  x 3),
- de débouter Madame X... de sa demande de prestation compensatoire,
- de condamner Madame X... aux entiers dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 octobre 2011 et l'affaire plaidée le 12 octobre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Sur le divorce
Attendu que la demande en divorce présentée à titre subsidiaire par Madame X... sur le fondement de l'altération définitive du lien conjugal doit être déclarée irrecevable au visa de l'article 1077 du code de procédure civile qui prohibe toute demande subsidiaire en divorce.
Attendu que Madame X... reproche à son époux d'avoir été violent physiquement et moralement à son égard durant la vie conjugale, de l'avoir constamment harcelée et brimée, de l'avoir poussée à avorter de leur quatrième enfant en 2004, et de l'avoir délaissée au quotidien ;
Qu'elle excipe de l'ensemble de ces agissements fautifs imputés à son époux pour légitimer sa relation nouée avec un autre homme dont elle a eu un enfant, en concluant que « violentée et délaissée au quotidien par son mari, elle a peu à peu sombré dans la dépression avant de trouver finalement le réconfort auprès d'une tierce personne qui a su lui redonner sa place de femme et de mère ».
Attendu que Monsieur Y... fait grief à son épouse de lui avoir été infidèle et d'avoir eu de cette relation extra conjugale un enfant né le 17 février 2007, donc nécessairement conçu alors que les époux vivaient encore ensemble.
Attendu que les attestations communiquées par Madame X... font le rapport de plusieurs incidents de violences conjugales à l'encontre de Monsieur Y... dans des termes très généraux et insuffisamment circonstanciés dans le temps et l'espace ;
Que certains témoins se font l'écho des propos des enfants communs mais également des propres confidences reçues de l'épouse quant à l'existence de scènes de ménage ou d'agressions dont elle déclarait avoir été victime de la part de son époux ; que ces témoignages ne sont pas recevables comme se heurtant aux dispositions des articles 205 du code de procédure civile et 259 du code civil qui s'appliquent même à l'égard de témoignages indirects des enfants communs, outre le fait qu'un époux n'est pas recevable à se constituer lui-même ses preuves au travers de ses déclarations.
Que surtout Madame X... ne communique pas la moindre pièce médicale attestant de violences, voire seulement de l'état dépressif allégué du fait du comportement marital ; que pas davantage elle ne communique des mains courantes, des procès-verbaux de gendarmerie comme preuve du comportement irascible et violent de son conjoint ou des constats d'huissier attestant de la présence des dégradations matérielles au foyer conjugal dont il est soutenu qu'elles seraient la manifestation des violences de Monsieur Y....
Que parallèlement Monsieur Y... communique moult attestations dont la teneur contredit les témoignages adverses en ce qu'il est décrit comme un mari calme, attentif au bien être de ses proches et particulièrement affect par la décision de son épouse de mettre fin leur vie conjugale.
Attendu que ces constatations ne permettent pas de relever l'existence de circonstances particulières au crédit de Madame X... de nature à occulter le caractère fautif de sa relation extra conjugale couronnée par la naissance d'un enfant qu'elle a déclaré son nom de jeune fille et qui a été reconnu par son compagnon le 24 mars 2007 ;
Que s'abstenant de caractériser avec pertinence un comportement fautif de son conjoint elle ne peut, ni être accueillie dans sa demande en divorce aux torts exclusifs de son époux, ni légitimer ses manquements personnels aux devoirs du mariage pour se soustraire à la demande en divorce pour faute présentée à son encontre.
Qu'en conséquence le jugement entrepris sera réformé, et le divorce des époux prononcé aux torts exclusifs de Madame X....
Attendu que la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux sera ordonnée dans les termes de l'article 267 du code civil, sans qu'il y ait lieu à commise d'un notaire comme sollicité par l'époux.
Sur les mesures accessoires
Attendu qu'il est sans objet de mentionner par « donner acte » au dispositif du présent arrêt la décision de Madame X... de ne pas conserver l'usage du nom marital après le divorce, le juge ne devant statuer que sur la demande contraire telle que prévue au second alinéa de l'article 264 du code civil.
Attendu qu'il sera statué conformément à la demande concordante des parties en reconduisant les mesures décidées par le juge conciliateur à l'égard des enfants communs s'agissant de l'exercice de l'autorité parentale, de leur résidence habituelle et des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement paternel, les trajets nécessaires à celui-ci ayant fait l'objet d'un accord parental en cause d'appel, à savoir que la mère assumera les trajets de l'enfant Julien (qui est en internat à MONTBRISON) et le père ceux des deux autres enfants.
Attendu que Monsieur Y... justifie, en l'état des pièces communiquées, avoir déclaré selon son avis d'impôt sur le revenu 2010 un salaire mensuel net imposable de 3168  sur les revenus 2009 (moyenne de 38 023 ) ; qu'il ne communique pas ses revenus actualisés pour l'année 2010 ni pour les mois de l'année 2011 en cours.
Que s'il se prévaut de prélèvements sociaux (2 916  pour l'année 2009 soit 243 / mois) il ne peut être fait abstraction qu'il sont la contrepartie de ses revenus fonciers déclarés pour 24 100  soit 2 008, 33 / mois.
Que son impôt sur le revenu s'élevait à 586, 50 / mois au titre des revenus 2009.
Que son loyer, charges comprises, s'élève mensuellement à 672, 76  (somme déterminée à partir de son renouvellement de bail du 1er septembre 2009 en l'absence de toute quittance) et sa taxe d'habitation et redevance audiovisuelle à 574  pour 2010 (soit une moyenne mensuelle de 47, 83 ) ;
Qu'il ne justifie pas de charges particulières sinon des assurances et une mutuelle (globalement 102, 07 / mois), la redevance d'ordures ménagères (10, 10 / mois) et une assurance retraite fiscalement déductible (1 749, 76  en 2008 soit 145, 41 / mois).
Qu'il est mal fondé à se prévaloir, pour plaider la faiblesse de ses facultés contributives, d'une lettre de refus d'octroi d'un prêt immobilier fondée sur son « taux d'endettement hors normes » adressée le 28 avril 2010 par la Banque Populaire ;
Qu'en effet les charges justifiées dans le cadre de la présente instance telles que détaillées ci-dessus, lui assurent un solde disponible mensuel de plus de 3 600 , compte tenu de ses revenus professionnels et fonciers.
Qu'ensuite n'est pas indiquée dans cette lettre la nature des justificatifs de revenus et charges soumis par l'intéressé à cette banque pour l'étude de son dossier de prêt en vue de l'acquisition d'une résidence principale, dans le cadre de l'instance d'appel initiée le 6 avril 2010 par son épouse.
Que Madame X..., dont les ressources personnelles s'élèvent mensuellement à 984, 36  (prestations sociales et familiales incluant celles versées du chef de son quatrième enfant née de sa relation extra conjugale) supporte pour les trois enfants communs des frais de scolarité (227 / mois sur les dix mois de l'année scolaire) des frais d'activités sportives, des soins médicaux (ostéopathie, sophrologie, orthodontie) en sus des dépenses courantes liées à l'entretien et à l'éducation de trois mineurs âgés désormais de 15 ans, 14 ans et 9 ans.
Qu'elle assume un loyer mensuel de 513  et justifie ne pas partager les dépenses de la vie courante avec son ami qui réside séparément dans un autre bien locatif.
Qu'au vu de ces constatations sur les facultés contributives parentales de chacun des époux, il y a lieu de fixer le montant de la pension alimentaire due par Monsieur Y... pour l'entretien et l'éducation de Julien, Olivier et Capucine à la somme mensuelle de 900 , soit 300  par enfant ; que cette pension devra être indexée dans les termes du dispositif ci-après.
Attendu que Madame X..., âgée de 41 ans au jour du prononcé du divorce, a une formation de musicienne (harpiste et chanteuse) et de comédienne ; qu'elle est titulaire depuis 2009 d'un certificat d'audiopschycophonologue et expose être à la recherche d'une clientèle ;
Qu'elle s'avère, en l'état des pièces communiquées par le partie adverse, être partie prenante de la Compagnie Stria en tant que psychophonologue et professeur de chant, participer à plusieurs manifestations théatrales et musicales et figurer sur un site internet « Cercle Carpe Noctem » comme enseignante (professeur de chant et harpe à l'école de musique de CRAPONNE, à l'école de musique de FRANCHEVILLE et de VAUGNERAY et assurer des cours privés.
Que pour autant elle ne justifie pas de son parcours professionnel depuis son mariage ni de ses droits prévisibles à pension de retraite au regard du nombre de trimestres qu'elle a pu déjà valider.
Que ses quelques pièces communiquées établissent qu'elle a déclaré fiscalement un revenu imposable de 478  au titre de 2008 et 840  au titre de 2009.
Qu'elle a déclaré un patrimoine propre dont la valeur avoisine 36 122  (harpe, véhicule, donation, avoirs bancaires).
Que Monsieur Y..., âgé de 43 ans au jour du divorce, est gérant de sociétés (la société FIRM et la SCI FIRM) et bénéficie à ce titre de revenus mensuels réguliers et conséquents comme il l'a été indiqué précédemment dans le débat sur la pension alimentaire ;
Que nonobstant le fait que ses droits prévisibles à retraite ne soient pas précisés (nombre de trimestres validés) il est indiscutable que ceux-ci seront supérieurs à ceux de son épouse en raison de leurs différence de revenus, même à considérer que Madame X... pourrait ne pas en révéler l'intégralité ainsi que semble le conclure son mari à la faveur des nombreuses communications de pièces sur les activités artistiques de celle-ci. Qu'il cotise pour sa retraite (contrat Fructi-Professionnel).
Qu'il n'a pas déclaré de patrimoine propre hormis des parts sociales (220 000  et 200 000 ) ;
Que les espérances successorales respectives des époux n'ont pas lieu d'être prises en compte, s'agissant de droits aléatoires au regard de l'âge de leurs ascendants et de la faculté laissés à ceux-ci de disposer de leurs biens de leur vivant.
Que les époux n'ont pas constitué en commun de patrimoine immobilier ; que Madame X... aura vocation à participer aux acquêts nets de communauté constitués par son époux (sociétés) ;
Attendu qu'il résulte de ces considérations que la rupture du mariage entraîne une disparité dans les conditions de vie respectives des époux au détriment de Madame X..., qui ne dispose pas de revenus personnels suffisant pour couvrir l'intégralité de ses besoins ;
Qu'en considération de l'âge des époux, de la durée de leur mariage (plus de 16 ans), de leur qualification professionnelle, de leurs droits prévisibles à pension de retraite qui ne peuvent qu'être présumés au regard du manque d'information des parties, de la nature spécifique du régime matrimonial adopté par les époux, il y a lieu de condamner Monsieur Y... à payer à Madame X... un capital à titre de prestation compensatoire dont le quantum sera toutefois limité à 30 000 , l'épouse étant en mesure d'exercer une activité professionnelle jusqu'à l'âge légal de la retraite.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Attendu que l'application de l'article 700 du code de procédure civile ne se justifie pas à l'égard de Madame X... et sera rejetée.
Attendu que les dépens de première instance et d'appel seront laissés à la charge de l'épouse qui succombe sur les torts du divorce.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Réforme le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Déclare irrecevable la demande en divorce présentée à titre subsidiaire par Madame X... sur le fondement de l'article 237 du code civil,
Prononce le divorce des époux Y...- X... aux torts exclusifs de la femme,
Dit que le dispositif du présent arrêt sera mentionné, ou le cas échéant, transcrit sur les registres de l'Etat Civil, étant précisé que ;
*le mariage a été célébré le 22 juillet 1995 à CRAPONNE (69)
*le mari est né le 19 septembre 1968 à SAINTE FOY LES LYON (69)
*la femme est née le 28 février 1970 à TASSIN LA DEMI LUNE (69)
Ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux,
Déboute Monsieur Y... de sa demande de commise d'un notaire liquidateur,
Dit que l'autorité parentale sera exercée en commun par les deux parents sur la personne des enfants mineurs issus du mariage, Julien, Olivier et Capucine,
Fixe la résidence habituelle des trois enfants mineurs chez leur mère,
Dit que Monsieur Y... exercera son droit de visite et d'hébergement librement et amiablement et qu'à défaut d'accord entre les père et mère, il pourra l'exercer de la manière suivante, étant précisé qu'il appartiendra au père de prendre et de ramener les enfants Olivier et Capucine au lieu de leur résidence habituelle et pour la mère d'assurer les trajets de Julien,
- en période scolaire :
*les fins des semaines paires de l'année, du vendredi soir sortie des cours, jusqu'au dimanche soir 19 heures,
*tous les mercredis de 18 heures 30 au jeudi rentrée des classes, à l'exception de Julien qui est scolarisé en internat,
- en période de vacances scolaires : la première moitié des vacances scolaires e plus de cinq jours les années paires et la deuxième moitié desdites vacances les années impaires,
Fixe et en tant que de besoin, condamne le père à servir à la mère en sus des allocations et prestations familiales, une pension alimentaire mensuelle de 900  pour sa part contributive à l'entretien et à l'éducation des trois enfants Julien, Olivier et Capucine, à raison de 300  pour chacun d'eux, jusqu'à ce qu'ils subviennent eux-mêmes à leurs propres besoins,
Dit que la pension alimentaire sera payable chaque mois, sur 12 mois, et d'avance à la résidence du bénéficiaire le premier de chaque mois,
Dit que cette pension sera réévaluée à l'initiative du débiteur, le 1er janvier de chaque année, et pour la première fois le 1er janvier 2012, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages publié par l'INSEE, selon la formule suivante :
P : 900  X B

dans laquelle :
A = l'indice de base, à savoir celui paru au premier jour du mois où a été rendu le présent arrêt, soit au 1er novembre 2011,
B = l'indice du mois d'octobre précédant le 1er janvier où la majoration de la pension doit intervenir,
(ces indices sont communicables par l'INSEE de LYON
téléphone :
... 
ou ...),
Condamne Monsieur Y... à verser à Madame X... un capital de 30 000  à titre de prestation compensatoire,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Madame X... aux dépens de première instance et d'appel sous réserve des règles applicables en matière d'aide juridictionnelle,
Dit que ceux d'appel seront distraits au profit de Maître de FOURCROY, avoué, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.