R.G : 11/01085
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 24 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
référé JAF
du 18 janvier 2011
RG :2010/361




APPELANT :
M. Cathy Marjorie X...
né le 24 Janvier 1983 à OULLINS (69600)
C/Mme Z... Josiane

69280 SAINTE CONSORCE
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de la SCP VALLEROTONDA, GENIN ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

M. Jérôme Gérard Y...
né le 18 Mai 1980 à OULLINS (69600)

69005 LYON 05
représenté par la SCP LAFFLY - WICKY, avoués à la Cour
assisté de la SCP FINET-CONDEMINE, COTTET-BRETONNIER, avocats au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 18 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil: 18 Mai 2011
Date de mise à disposition : 05 Septembre 2011 prorogée jusqu'au 24 Octobre 2011
Audience présidée par Jean-Charles GOUILHERS, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
- Marie LACROIX, conseiller
- Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire .
Vu le jugement contradictoire rendu entre les parties le 18 janvier 2011 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, dont appel ;
Vu les conclusions déposées le 18 mai 2011 par Cathy X..., appelante ;
Vu les conclusions déposées le 10 mai 2011 par Jérôme Y..., intimé ;

Attendu que des relations ayant existé entre Jérôme Y... et Cathy X... est issu l'enfant Quentin, né le 26 mai 2008 et reconnu par ses père et mère ; qu'un jugement du 26 août 2010, définitif, a dit que ceux-ci exerceront conjointement l'autorité parentale, fixé la résidence habituelle de l'enfant chez la mère alors domiciliée à SAINTE-CONSORCE (Rhône), octroyé au père, un droit de visite et d'hébergement d'usage et mis à sa charge une pension alimentaire mensuelle indexée de 200  pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation de son fils ;
Attendu que suivant exploit du 19 novembre 2010 Jérôme Y... a fait assigner Cathy X... afin d'obtenir le transfert de la résidence de l'enfant à son domicile en exposant que la mère avait frauduleusement quitté le territoire métropolitain pour s'installer à l'île de SAINT-BARTTHÉLÉMY (Guadeloupe) ; que la défenderesse a conclu à l'incompétence territoriale du magistrat saisi et subsidiairement au rejet de la demande ;
Attendu que c'est à la suite de ces circonstances que par jugement du 18 janvier 2011 le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a :
- rejeté l'exception d'incompétence soulevé par la défenderesse,
- fixé la résidence habituelle de l'enfant Quentin au domicile du père,
- accordé à la mère un droit de visite et d'hébergement pendant la moitié des vacances scolaires de Noël et d'été en alternance d'une année sur l'autre ainsi que pendant la totalité des autres vacances scolaires ;
Attendu que Cathy X... a relevé appel de cette décision suivant déclaration reçue au greffe de la Cour le 16 février 2011 ;
Attendu que l'appelante soulève en premier lieu la nullité du jugement attaqué en ce que le premier juge a tranché le fond du litige alors qu'il avait été saisi en référé ;
Mais attendu que le jugement énonce que le Juge aux Affaires Familiales a été saisi en la forme des référés suivant acte du 19 novembre 2010 ; qu'aucune des parties ne verse aux débats l'assignation introductive d'instance et qu'à cet égard la copie d'un simple projet d'assignation en référé non daté produite par l'appelante est dépourvue de toute efficacité juridique ; que dès lors, la preuve n'étant pas rapportée de ce que le premier juge aurait considéré à tort qu'il avait été saisi en la forme des référés alors qu'il aurait en réalité été saisi en référé n'est pas rapportée ; que c'est par conséquent sans excéder les limites de sa saisine que le premier juge a tranché le fond et que l'exception de nullité sera rejetée ;
Attendu, sur l'exception d'incompétence territoriale soulevée par Cathy X..., que l'article 1070 du Code de Procédure Civile du Code de Procédure Civile dispose que lorsque les parents vivent séparément, le Juge aux Affaires Familiales territorialement compétent est celui du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice conjoint de l'autorité parentale ;
Attendu qu'il est constant qu'au moment où le jugement définitif du 26 août 2010 a été rendu, l'appelante était domiciliée à SAINTE-CONSORCE (Rhône) ;
Attendu d'autre part que l'article 373-2 alinéa 3 du Code Civil dispose que tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent, et qu'en cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le Juge aux Affaires Familiales qui statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant ;
Attendu que l'appelante indique dans ses écritures d'appel qu'elle s'est installée avec l'enfant Quentin à l'île de SAINT-BARTHÉLÉMY le 9 octobre 2010 soit à peine plus de trois mois après l'audience du 29 juin 2010 ensuite de laquelle a été rendu le jugement définitif du 26 août 2010 ;
Or attendu qu'à l'audience du Juge aux Affaires Familiales du 29 juin 2010, Cathy X... n'a aucunement évoqué son intention de partir à SAINT-BARTHÉLÉMY et qu'il est évident que si elle avait alors révélé ce projet, non seulement le juge en aurait fait état dans les motifs de sa décision mais que celle-ci eût été entièrement différente puisque les modalités du droit de visite et d'hébergement du père qu'il a fixées sont évidemment et totalement impraticables dès lors que les parents demeurent de part et d'autre de l'océan Atlantique ;
Attendu qu'en dépit des affirmations de l'appelante, celle-ci ne verse aux débats aucune pièce établissant qu'elle aurait préalablement à son départ pour les Antilles, informé le père de son projet ; qu'à cet égard, une simple conversation téléphonique quelques jours avant son départ et dont la preuve n'est d'ailleurs pas rapportée, ne saurait en aucune façon être considérée comme une information préalable au sens de l'article 373-2 alinéa 2 du Code Civile dès lors que n'a été fournie à l'intimé aucune indication précise et vérifiable sur les conditions de vie de son fils au lieu où la mère se proposait de résider désormais ; que l'appelante elle-même indique également dans ses écritures qu'elle n'a informé le père de sa nouvelle adresse à SAINT-BARTHÉLÉMY que par lettre du 11 octobre 2011, le plaçant ainsi devant le fait accompli et sans aucune possibilité pour lui de discuter les modifications inévitables des modalités d'exercice de son droit de visite et d'hébergement ni de saisir le Juge aux Affaires Familiales avant le départ de l'enfant s'il entendait contester celui-ci ; qu'au reste, le luxe de détails fourni par l'appelante sur la qualité du logement où elle s'est installée à SAINT-BARTHÉLÉMY mais sans que le contrat de bail soit fourni, démontre qu'elle a pris de longue date ses dispositions pour s'installer dans cette île, et qu'en tout cas elle a dissimulé un projet déjà fort avancé non seulement au père, mais encore au Juge aux Affaires familiales devant lequel les parents ont comparu le 29 juin 2010 ;
Attendu qu'il résulte de ce qui précède que le changement de résidence de la mère a été réalisé en fraude des droits du père ;
qu'ainsi le seul lieu de résidence de la mère devant être pris en considération est celui où cette dernière demeurait lorsqu'a été rendu le jugement définitif du 26 août 2010, savoir SAINTE-CONCORSE (Rhône) ;
qu'il suit de là que c'est à bon droit que le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a rejeté l'exception d'incompétence territoriale soulevée par Cathy X..., la compétence du Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de BASSE-TERRE ne pouvant en aucune manière être retenue dès lors que l'appelante a transféré sa résidence dans le ressort de ce magistrat en fraude des droits du père ; que la confirmation s'impose donc de ce chef ;
Attendu, au fond, sur la résidence de l'enfant Quentin, que l'article 373-2 alinéa 2 du Code Civil dispose que chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ; que l'article 373-2-11 paragraphe 3o du même Code édicte que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;
Attendu qu'il ressort des débats et des éléments du dossier ci-dessus analysés que non seulement l'appelante s'est révélée incapable de respecter les droits du père mais qu'au contraire elle a fait en sorte de les mettre en échec ; qu'ainsi, non seulement elle a préjudicié aux droits de l'intimé, mais surtout et de manière directe, à ceux de son enfant dont l'intérêt fondamental consiste à pouvoir conserver des liens étroits avec son père ; que même s'il est certain que l'appelante est capable d'assumer une prise en charge matérielle et affective correcte de l'enfant Quentin, son comportement visant à l'arracher par surprise à son père et à faire en sorte de rompre leur relation, constitue en réalité une entreprise destructrice de l'enfant lui-même, ce dont ses écritures manifestent qu'elle n'a absolument pas pris conscience ;
Attendu, dans ces conditions, que c'est à bon droit encore que le juge du premier degré a considéré que l'intérêt supérieur de l'enfant exigeait de la façon la plus absolue que sa résidence fût transférée au domicile du père ; qu'en conséquence, il échet de confirmer sur ce point également la décision querellée ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,
Déclare l'appel recevable ;
Rejette l'exception de nullité de la décision entreprise soulevée par Cathy X...;
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Condamne Cathy X... aux dépens ;
Accorde à la S.C.P. LAFFLY-WICKY, avoués, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le Greffier, Le Président.