COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 03108.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 22 Octobre 2013, enregistrée sous le no 12/ 00079
ARRÊT DU 02 Février 2016
APPELANT :
Monsieur Xavier X...

49250 SAINT MATHURIN SUR LOIRE
représenté par Maître DELORI, avocat substituant Maître ORHAN de la SCP ORHAN NICOLAS ET DELORI FLORENT, avocats au barreau de SAUMUR-No du dossier 1203043
INTIMEES :
Madame Odile H...

49000 ANGERS
L'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des salariés intervenant par L'UNEDIC CGEA DE RENNES
Immeuble Le Magister
4 cours Raphaël Binet-CS 96925
35069 RENNES CEDEX
représentées par Maître MARIEL, substituant Maître CREN de la SELARL LEXCAP-BDH, avocats au barreau d'ANGERS
LA SARL Y... FILS
7 rue de la Vilaine
49250 SAINT MATHURIN SUR LOIRE
représentée par Maître Stéphane CONTANT, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Décembre 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 02 Février 2016, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE :
Suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps plein du 28 mars 2000 à effet au 3 avril suivant, M. Xavier X... a été embauché par M. Serge Y... en qualité de peintre, catégorie ouvrier professionnel, niveau II, coefficient 185 de la classification de la convention collective nationale et départementale (Maine-et-Loire) des ouvriers du bâtiment visés par le décret du 1er mars 1962 (c'est à dire concernant les entreprises occupant jusqu'à dix salariés) du 8 octobre 1990, moyennant un salaire brut mensuel de 7 537, 41 francs soit 1 149, 07 ¿ pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures.
A compter du 1er avril 2005, l'exploitation de l'entreprise Y... Serge a été reprise par la société Y... et Fils, ayant pour gérant M. Olivier Y..., avec laquelle le contrat de travail de M. Xavier X... s'est poursuivi de plein droit et sans changement.
Par avenant du 29 août 2007 à effet au 1er septembre suivant, les parties ont convenu de porter la rémunération mensuelle brute de M. Xavier X... à la somme de 1 592, 54 ¿ pour un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures, les autres clauses du contrat de travail demeurant inchangées.
Par jugement du tribunal de commerce d'Angers du 1er juillet 2010, la société Y... et Fils a été placée en redressement judiciaire. Un plan de continuation a été adopté le 28 septembre 2011.
Par courrier du 30 décembre 2011, M. Xavier X... a protesté auprès de son employeur du retard systématique apporté au paiement de son salaire depuis plusieurs années, situation à l'origine de difficultés financières pour lui, ainsi que du défaut de paiement d'heures supplémentaires, d'heures de trajet et de l'intégralité de la prime de déplacement au titre d'un chantier réalisé en région parisienne, d'une erreur relative à son ancienneté. Il lui précisait que, compte tenu de ces paiements tardifs et défauts de paiement, il n'accepterait plus d'aller travailler au-delà du secteur défini à son contrat de travail.
Le 13 janvier 2012, M. Xavier X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers aux fins de paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, d'indemnités de déplacement, d'un complément de congés payés au titre de l'année 2010, de dommages et intérêts pour préjudice moral et aux fins de remise de bulletins de paie, de " fiches d'heures " et de tickets de péage.
Le 20 janvier 2012, la société Y... et Fils a réceptionné la convocation à comparaître à l'audience de conciliation fixée au 10 février 2012.
Par courrier recommandé du 30 janvier 2012, elle a proposé à M. Xavier X... une modification de son contrat de travail pour motif économique tenant à des difficultés économiques et à la nécessité de sauvegarder sa compétitivité. Rappelant que son contrat de travail prévoyait qu'il pourrait être amené à effectuer des déplacements professionnels dans le département du Maine-et-Loire et dans les départements limitrophes, elle lui indiquait qu'en raison des chantiers que lui confiait le client Serge Z..., il était nécessaire que ses salariés puissent intervenir sur un secteur géographique plus large de sorte qu'elle lui proposait que l'article 3 de son contrat de travail soit modifié dans les termes suivants : « M. X... Xavier exercera ses fonctions au siège de l'entreprise et sur les différents chantiers de l'entreprise se situant dans le Maine-et-Loire et le Territoire Français (métropole). », le reste de l'article et du contrat de travail étant inchangé.
Par lettre du lendemain, le salarié a répondu qu'il ne pouvait pas accepter cette modification de son contrat de travail, d'une part, en raison de sa situation familiale, d'autre part, au motif que les nombreux déplacements déjà effectués étaient source de litige soumis au conseil de prud'hommes pour défaut de paiement d'heures supplémentaires, d'heures de trajets et de primes de déplacement.
Par lettre recommandée du 30 mars 2012, la société Y... et Fils a convoqué M. Xavier X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 18 avril suivant. Aucune suite n'a été donnée à cette procédure de licenciement.
Le 19 octobre 2012, la société Y... et Fils l'a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour fautes fixé au 30 octobre 2012. Elle lui indiquait en outre qu'elle confirmait la mise à pied à titre conservatoire prononcée oralement le jour même.
Par courrier recommandé du 2 novembre 2012, M. Xavier X... s'est vu notifier son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :
« Monsieur,
Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 30 octobre dernier et auquel vous étiez présent et assisté.
Nous sommes amenés à procéder à votre licenciement pour les motifs suivants.
Il s'est produit depuis quelques temps un certain nombre de faits qui constituent des manquements graves à vos obligations.
En premier lieu, peu de temps avant les faits du 19 octobre dernier, je me suis aperçu que vous conserviez le véhicule de l'entreprise pour vous rendre à votre domicile au lieu de le ramener à l'entreprise après votre travail.
Vous avez profité du fait que j'étais absent sur des chantiers extérieurs pour opérer de cette façon.
Je ne m'en suis donc pas rendu compte tout de suite.
Je m'apprêtais à vous convoquer à un entretien préalable quand se sont produits les faits du 19 octobre dernier.
Ce jour-là, alors que j'étais en chantier sur Nantes, j'ai été appelé par M. A..., responsable d'entretien sur le chantier de l'Abbaye de Saint-Maur au THOUREIL pour me demander d'intervenir car par vos propos à mon égard vous mettiez une mauvaise ambiance sur le chantier et qu'il souhaitait que vous partiez.
Je me suis alors aperçu qu'il manquait un poste à souder.
J'ai interrogé par téléphone Monsieur Christophe Y... qui m'a indiqué que vous aviez dû le prendre puisque vous lui aviez demandé deux jours auparavant de vous avancer des baguettes à souder.
Monsieur Christophe Y... a de lui-même proposé de venir vous rencontrer sur le chantier pour élucider cette histoire de poste à souder.
Lorsque je suis arrivé sur le chantier j'ai rencontré Monsieur A... et nous avons commencé à vous chercher en compagnie également de M. B..., cuisinier.
Nous avons eu du mal à vous trouver car vous n'étiez pas dans sur le lieu du chantier c'est-à-dire le deuxième étage du bâtiment en travaux.
Nous vous avons finalement découvert dans une pièce d'un sous-sol isolé en compagnie du stagiaire, M. C... que vous aviez ce jour-là en tutorat et de M. D....
Vous en étiez à votre deuxième verre de pastis, il était environ 11h45.
Il est évident que toutes les personnes qui vous cherchaient ont été très surprises voire même choquées de vous voir dans cette situation.
De plus il s'agit d'un endroit où se trouve un centre de colonies de vacances et de classes découvertes.
Lors de nos recherches nous avons croisé de nombreux enfants et adultes.
Il s'agit évidemment d'un endroit où la consommation d'alcool est interdite.
Par ailleurs, vous n'avez pas à consommer de l'alcool sur les chantiers et encore moins pendant votre temps de travail et en compagnie d'un jeune stagiaire.
J'ai appelé la gendarmerie pour qu'ils viennent constater votre taux d'alcoolémie mais ils ont indiqué qu'ils ne viendraient pas puisque vous n'étiez pas au volant d'un véhicule : ils ont simplement recommandé que vous ne conduisiez pas.
Tous ces faits se sont produits alors que vous étiez en train de travailler sur un chantier de mon plus gros client M. Z....
L'image que vous avez donnée de l'entreprise est déplorable et vous m'avez fait courir le risque de perdre ce client, ce qui mettrait en péril la survie de l'entreprise.
Je vous ai alors demandé où se trouvait le poste à souder : vous m'avez répondu que vous l'aviez pris pour le mettre à la déchetterie car il ne fonctionnait pas.
Ce qui est surprenant car je l'avais utilisé quelques temps auparavant.
Vous n'aviez évidemment pas à sortir du matériel de l'atelier à titre personnel (vous êtes peintre et non soudeur) sans mon autorisation ou celle du chef d'équipe ni vous en débarrasser (soi-disant) au prétexte qu'il ne fonctionnerait plus.
Vos manquements à vos différentes obligations rappelés ci-dessus m'amènent à vous licencier pour faute grave sans indemnité de préavis.... ».
Dans le dernier état de la procédure de première instance, M. Xavier X... demandait le paiement d'un rappel d'indemnités de congés payés, d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour préjudice moral et, soutenant que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, il sollicitait le paiement du rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, des indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement injustifié.
Par jugement du 22 octobre 2013 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a estimé le licenciement pour faute grave fondé, débouté le salarié de toutes ses prétentions et il l'a condamné aux dépens en laissant à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles.
M. Xavier X... a régulièrement relevé appel de cette décision par déclaration électronique du 28 novembre 2013.
Par jugement du tribunal de commerce d'Angers du 19 novembre 2014, la société Y... et Fils a été déclarée en liquidation judiciaire, Mme Odile H... étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.
Le 26 novembre 2014, M. Xavier X... a déclaré sa créance pour un montant global de 28 811, 88 ¿.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 8 décembre 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ;
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 10 septembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles M. Xavier X... demande à la cour :
- d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
- de déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Y... et Fils aux sommes suivantes :
¿ 3 257, 49 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 325, 75 ¿ de congés payés afférents,
¿ 1 219 ¿ de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 121, 90 ¿ de congés payés afférents,
¿ 3 180 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis outre 318 ¿ de congés payés afférents,
¿ 3 100 ¿ d'indemnité de licenciement,
¿ 10 000 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- de condamner solidairement Mme Odile H... prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Y... et Fils et l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés représentée par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, à lui payer la somme de 5 000 ¿ de dommages et intérêts pour préjudice moral ;
- d'ordonner la délivrance de bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés et ce, dans les 15 jours du présent arrêt sous peine d'une astreinte de 50 ¿ par jour de retard ;
- de déclarer le présent arrêt commun et opposable à l'AGS représentée par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes et à Mme Odile H... ès qualités ;
- de les débouter de toutes leurs prétentions ;
- de les condamner solidairement à lui payer la somme de 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance d'appel.
Le salarié fait valoir en substance que :
sur les heures supplémentaires :
- entre 2007 et 2011, il a accompli de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ; au sein de l'entreprise, le décompte du temps de travail s'effectue au moyen de relevés d'heures quotidiennement remplis par le salarié ; il produit ceux qui sont en sa possession ; en dépit de ses demandes, l'employeur n'a pas produit les autres relevés heures ; la cour en tirera toutes conséquences ;
sur le préjudice moral :
- comme il l'a exposé dans son courrier adressé à l'employeur le 31 décembre 2011, pendant de nombreuses années, il a subi la carence de ce dernier à lui verser de façon régulière et intégrale son salaire que, non seulement il percevait très en retard mais en outre sans que les heures supplémentaires et de déplacement lui soient réglées en totalité ; compte tenu des charges de son foyer composé de quatre personnes, cette attitude lui a causé un préjudice important ;
s'agissant du licenciement :
- la formulation de la lettre de licenciement conduit à considérer que le motif tiré de la prétendue utilisation du véhicule de l'entreprise pour retourner à son domicile n'est pas retenu par l'employeur au soutien de sa décision de rompre le contrat de travail ; en tout état de cause, outre qu'il les conteste formellement et que la preuve n'en est pas rapportée, les faits ne sont ni datés ni explicités de sorte qu'il est impossible d'en apprécier la réalité et la gravité ; seule pourrait caractériser une faute grave l'utilisation régulière et sans autorisation du véhicule de l'entreprise ;
- les faits relatifs à la prétendue consommation d'alcool ne sont pas plus prouvés ; il ne peut que reprendre l'explication déjà donnée par courrier juste après sa mise à pied conservatoire, à savoir qu'il a seulement accepté un verre de pastis offert par l'électricien qui travaillait sur le même chantier que lui et ce, à la fin de sa journée de travail, en dehors des horaires et du lieu de travail ;
- il conteste les reproches qui lui sont adressés s'agissant du poste à souder, l'employeur ne rapportant pas la preuve des faits invoqués.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 8 décembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles Mme Odile H... prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Y... et Fils demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de condamner M. Xavier X... à lui payer la somme de 1 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
Elle fait valoir en substance que :
sur les heures supplémentaires :
- le salarié n'étaie pas sa demande ; la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires doit être déclarée irrecevable dès lors qu'elle ne repose pas sur un décompte journalier précisant l'horaire effectué mais est exprimée de façon globale, selon une durée moyenne accomplie ; le temps de trajet ne constituant pas un temps de travail effectif, il ne doit pas être rémunéré par un salaire et ne peut pas être pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires ; la société Y... et Fils a indemnisé ces temps de trajet au même niveau que l'heures de travail effectif, soit au double de ce que prévoit la convention collective ; aucune réclamation ne peut donc être accueillie au titre de ces temps de trajet ; le salarié confond prime de déplacement et prime de chantier ;
- sous réserve de la recevabilité des demandes de M. Xavier X..., l'employeur lui devrait 179, 87 ¿ mais, lui-même bénéficiant d'un trop perçu de 196, 75 ¿, il ne peut prétendre à aucune créance ;
sur le préjudice moral :
- le salarié ne justifie ni de la carence de l'employeur ni du préjudice qu'il invoque, son courrier du 31 décembre 2011 ne permettant pas, à lui seul, de faire la preuve des manquements allégués ;
sur le licenciement :
- le premier grief tient bien en l'usage régulier et abusif du véhicule de l'entreprise ; ces faits comme les autres manquements reprochés sont parfaitement établis.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 8 décembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés représentée par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes demande à la cour :
- à titre principal, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
- subsidiairement, au cas où une créance serait fixée au profit de M. Xavier X... au passif de la liquidation judiciaire de la société Y... et Fils, de dire qu'elle ne la garantira que dans les limites prévues par l'article L. 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du même code ;
- de condamner M. Xavier X... aux dépens.
L'AGS qui s'associe à la position de Mme Odile H... ès-qualités fait valoir en substance que :
- M. Xavier X... a été rempli de ses droits en matière de rémunération ;
- il ne rapporte ni la preuve d'un manquement de l'employeur quant au paiement du salaire et des diverses sommes dues, ni celle d'un préjudice qui en serait résulté pour lui ;
- le licenciement pour faute grave est fondé ; subsidiairement, l'entreprise comptant moins de onze salariés, M. Xavier X... ne pourrait être indemnisé que sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du travail ; or il ne justifie ni de sa situation postérieure à la rupture, ni d'un préjudice résultant de la perte de son emploi.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande en paiement de la somme de 614, 99 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés non pris et non indemnisés du chef de l'année 2012 :
M. Xavier X... qui a été débouté de ce chef de prétention ne saisit la cour d'aucune demande ni d'aucun moyen sur ce point. Le jugement sera dès lors confirmé.
Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et heures de trajet :
1o) les heures supplémentaires :
S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
A l'appui de la fin de non-recevoir qu'elle soulève, Mme Odile H... ès qualités n'invoque pas de moyen tiré de la prescription au moins partielle de la demande de rappel de salaire. La circonstance que, pour certaines périodes de sa réclamation, le salarié invoque une durée hebdomadaire de travail moyenne ne rend pas sa demande irrecevable mais relève de l'appréciation de son bien fondé. La fin de non-recevoir sera donc écartée.
Au titre de l'année 2007, M. Xavier X... sollicite un rappel de salaire de 62, 31 ¿ représentant 5 heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été payées dont deux en avril et trois au mois de mai. Il fait valoir qu'il travaillait en moyenne 37 heures par semaine de sorte qu'il accomplissait 8 heures supplémentaires par mois. Il produit ses bulletins de salaire des mois d'avril et mai 2007 qui révèlent le paiement de 6 heures supplémentaires en avril et de 5 heures supplémentaires en mai.
Toutefois, alors au surplus que la durée moyenne hebdomadaire de travail alléguée n'est corroborée par aucune pièce, en l'absence de tout élément suffisamment précis quant aux horaires réalisés au cours des deux mois litigieux, cette demande n'est pas étayée.
A l'appui de sa demande relative aux années suivantes, 2008 à 2011, M. Xavier X... soutient qu'il travaillait " en moyenne " 10 heures par jour de sorte qu'il se prévaut de 2 heures supplémentaires accomplies chaque jour.
Mme Odile H... ès qualités verse quant à elle aux débats les fiches d'horaires signées par le salarié à l'exception de quelques semaines manquantes. Ces fiches horaires démentent radicalement la moyenne d'heures de travail invoquée par le salarié, laquelle s'avère amplement majorée et ne peut donc pas être retenue.
A partir de ces fiches horaires, Mme Odile H... ès qualités décompte les heures supplémentaires par mois en opérant une compensation entre les semaines au cours desquelles le salarié a travaillé pendant plus de 35 heures et celles au cours desquelles il a accompli moins de 35 heures.
Cette compensation ne peut pas être retenue en ce que, sauf exception légale ou conventionnelle, les heures supplémentaires doivent être décomptées par semaine travaillée.
C'est cette règle que reprend strictement l'article 3-17 de la convention collective applicable quand il énonce que " Les heures supplémentaires effectuées au-delà d'une durée hebdomadaire de travail de 35 heures sont majorées comme suit :
-25 % du salaire horaire effectif pour les 8 premières heures supplémentaires ;
-50 % du salaire horaire effectif pour les heures supplémentaires au-delà de la 8e.
Dans tous les cas, le décompte des heures supplémentaires se fait par semaine, à l'exception des heures supplémentaires déjà comprises dans l'horaire de travail hebdomadaire de référence choisi dans l'entreprise ou l'établissement pour déterminer le salaire mensuel ".
S'agissant de la période litigieuse, l'horaire hebdomadaire de référence applicable au sein de l'entreprise, et qui a donné lieu pour M. Xavier X... à l'établissement d'un avenant du 29/ 08/ 2007, était de 35 heures par semaine. Le décompte des heures supplémentaires doit donc s'effectuer, semaine par semaine, à compter de la 36ème heure accomplie.
S'agissant de l'année 2008, il ressort du rapprochement des fiches horaires signées par le salarié et de ses bulletins de salaire que :
- au cours du mois de janvier, il a accompli 19, 75 heures supplémentaires et a été payé de 11, 50 heures supplémentaires ;
- au cours du mois de février, il a accompli 11, 50 heures supplémentaires et a été payé de 6 heures supplémentaires ;
- au cours du mois de mars, il a accompli 9, 75 heures supplémentaires et a été réglé de 9 heures supplémentaires ;
- au cours du mois d'octobre, il a accompli 13, 50 heures supplémentaires et a été réglé de 10 heures supplémentaires ;
le rappel de salaire pour heures supplémentaires dû au titre de l'année 2008 s'établit donc à la somme de 282, 19 ¿ (21, 50 heures supplémentaires x 13, 125 ¿).
S'agissant de l'année 2009, il ressort du rapprochement des fiches horaires signées par le salarié et de ses bulletins de salaire que :
- au cours du mois de mars, il a accompli 19, 75 heures supplémentaires et a été payé de 11, 50 heures supplémentaires ;
- au cours du mois de mai, il a accompli 1 heure supplémentaire dont il a été réglé ;
- au cours du mois de juin, il a accompli 3 heures supplémentaires dont il a été réglé ;
- au cours du mois juillet, il a accompli 6 heures supplémentaires dont il a été réglé ;
- au cours du mois d'août, il a été en congés payés du 3 au 23 août ; il n'a pas accompli d'heures supplémentaires au cours de la semaine 35 ;
le rappel de salaire pour heures supplémentaires dû au titre de l'année 2009 s'établit donc à la somme de 108, 28 ¿ (8, 25 heures supplémentaires x 13, 125 ¿). La demande formée au titre du mois de février 2009 n'est pas étayée. La seule fiche horaire produite, qui se rapporte à la semaine 6, révèle que le salarié n'a pas accompli d'heure supplémentaire au cours de cette période et il ressort de son bulletin de salaire que 3, 50 heures supplémentaires lui ont été payées.
S'agissant de l'année 2010, il ressort du rapprochement des fiches horaires signées par le salarié et de ses bulletins de salaire que :
- au cours du mois de janvier, il a accompli 6 heures supplémentaires dont il a été réglé ;
- au cours du mois de février, il a accompli 5, 50 heures supplémentaires et a été réglé de 3, 50 heures supplémentaires ;
- au cours du mois de mars, il a accompli 8 heures supplémentaires et a été réglé d'une heure supplémentaire ;
le rappel de salaire pour heures supplémentaires dû au titre de l'année 2010 s'établit donc à la somme de 127, 89 ¿ (9, 50 heures supplémentaires x 13, 4625 ¿).
S'agissant de l'année 2011, il ressort du rapprochement des fiches horaires signées par le salarié et de ses bulletins de salaire que :
- au cours des mois de janvier et avril, il n'a pas accompli d'heure supplémentaire ;
- au cours du mois de février, il a accompli 1, 50 heure supplémentaire et n'a été payé d'aucune heure supplémentaire ;
- au cours du mois d'octobre, il a accompli 0, 50 heure supplémentaire dont il n'a pas été réglé ;
- au cours du mois de novembre 2011, il a accompli 2 heures supplémentaires dont il a été payé ;
le rappel de salaire pour heures supplémentaires dû au titre de l'année 2011 s'établit donc à la somme de 27, 75 ¿ (2 heures supplémentaires x 13, 875 ¿).
La créance de rappel de salaire pour heures supplémentaires s'élève dès lors à la somme globale de 546, 11 ¿ outre 54, 61 ¿ de congés payés afférents outre les intérêts au taux légal à compter du 20/ 02/ 2012, date de réception par l'employeur de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation.
2o) les heures de trajet :
S'agissant des heures de trajet, il résulte des bulletins de salaire de M. Xavier X... et des déclarations de Mme Odile H... ès-qualités qu'au sein de la société Y... et Fils, elles lui étaient payées au taux horaire d'une heure de travail effectif.
Il ressort du rapprochement des fiches horaires et des bulletins de salaire que M. Xavier X... n'a pas été réglé des heures de trajet suivantes :
- en 2008, 7, 25 heures dont 6, 5 heures au taux horaire de 10, 50 ¿ en janvier et février et 3/ 4 d'heure au taux horaire de 10, 58 ¿ en octobre 2008, soit une créance d'un montant de 76, 18 ¿ ;
- en 2009, il a accompli 16 heures de trajet au mois de juin et n'a été réglé que de 13 heures de trajet, soit une créance d'un montant de 32, 31 ¿ ; le salarié a été réglé des 5 heures de trajet qu'il a accomplies au mois d'août ; il ne justifie pas d'heures de trajet accomplies et non payées au mois de février ;
- en 2010, au cours des mois de janvier à mars 2010, M. Xavier X... a accompli 22 heures de trajet et n'a été rémunéré que de 8 heures de trajet, d'où une créance d'un montant de 14 heures x 10, 77 ¿ = 150, 78 ¿ ;
- en 2011, en février, il a accompli 6, 50 heures de trajet et n'a été réglé que de 5, 50 heures (taux horaire : 10, 90 ¿) et en décembre, 10, 50 heures de trajet ne lui ont pas été réglées au taux horaire de 11, 10 ¿, soit une créance d'un montant total de 127, 45 ¿.
La créance au titre des heures de trajet non payées sera donc fixée à la somme globale de 386, 72 ¿ outre 38, 67 ¿ de congés payés afférents outre les intérêts au taux légal à compter du 20/ 02/ 2012, date de réception par l'employeur de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation.
Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral :
En l'état des éléments fournis à l'appréciation de la cour, M. Xavier X... n'établit pas que les manquements ci-dessus établis à l'égard de l'employeur dans le paiement des heures supplémentaires et des heures de trajet et les retards invoqués dans le paiement du salaire aient été pour lui à l'origine d'un préjudice indemnisable, notamment d'un préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement déjà réparé par les intérêts moratoires courant sur les sommes alloués.
Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de prétention.
Sur le licenciement :
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.
A l'appui du premier grief tenant au fait que M. Xavier X... serait régulièrement rentré chez lui avec le véhicule de l'entreprise au lieu de le ramener au siège de la société, l'employeur verse aux débats une attestation établie par M. Christophe Y..., chef d'équipe au sein de l'entreprise, lequel indique que, " depuis quelques semaines " M. Xavier X... utilisait le véhicule de l'entreprise après le travail, sans autorisation, pour se rendre à son domicile.
Ce témoignage isolé et vague, émanant du frère du gérant de la société Y... et Fils, qui ne relate aucun fait précis et ne permet pas plus que la lettre de licenciement de situer les faits dans le temps et d'en mesurer le nombre ou la fréquence, ne suffit pas, à lui seul, à établir la matérialité des faits reprochés au titre du premier grief.
Les témoignages produits ne permettent pas plus d'établir la réalité du vol et de l'abandon du poste à souder à la déchetterie.
En effet, M. Erwan F... indique seulement avoir vu M. Xavier X... " utiliser le poste à souder " " il y a quelques temps ".
Les deux autres témoignages émanent du frère et de l'épouse du gérant. Le premier indique de façon laconique que, le 19 octobre 2012, suite à l'altercation entre M. Xavier X... et son employeur, le salarié a confirmé avoir jeté le poste à souder car il ne fonctionnait plus.
Mme Claudie G... épouse Y... relate que, le 19 octobre 2012, en passant à l'entreprise avant de se rendre au chantier de l'Abbaye de Saint-Maur au Thoureil, elle et son mari ont constaté " un manque d'outillage (ponçeuse, poste à souder...) ", que son époux a alors téléphoné au chef d'équipe, M. Christophe Y..., lequel lui a dit que, deux jours auparavant, M. Xavier X... lui avait demandé des mèches à souder, et que ce dernier a déclaré à son employeur avoir abandonné le poste à souder à la déchetterie car il ne fonctionnait plus.
Le témoignage de M. F... est tout à fait imprécis quant à l'époque à laquelle il aurait vu M. Xavier X... utiliser le poste à souder et il n'indique pas dans quelles circonstances cette utilisation se serait produite. Aucun des témoins n'a constaté les faits de vol et d'abandon du matériel à la déchetterie. Ni la matérialité de ce deuxième grief, ni son imputabilité à l'appelant ne sont établis.
S'agissant des faits de dénigrement, l'employeur verse aux débats un témoignage et un courrier de M. Claude A... et une attestation de Mme Claudie Y....
M. Claude A..., responsable de l'entretien au sein de l'Abbaye de Saint-Maur au Thoureil, lieu du chantier où M. Xavier X... travaillait le 19 octobre 2012, indique avoir téléphoné à M. Olivier Y..., gérant de la société Y... et Fils, pour lui demander de venir " régler la situation " car le salarié " polluait le chantier ", que " ça mettait une mauvaise ambiance car je suis choqué que M. X... traite son employeur de voleur. ".
Aux termes de la lettre qu'il a établie le 26 octobre 2012 à l'intention de la société Y... et Fils, M. A... énonce que M. Xavier X... " parle de façon très négative " de son entreprise et de son patron et que cela met une mauvaise ambiance " de chantier ".
Mme Claudie Y... relate que, le 19 octobre 2012, M. A... a téléphoné à son mari pour lui dire que M. Xavier X... " continuait à le dénigrer et que cela créait une mauvaise ambiance sur le chantier ".
Ces témoignages tout à fait imprécis quant aux propos qu'aurait pu tenir le salarié, et qui ne sont corroborés par aucune autre des personnes présentes sur le chantier, ne permettent pas de faire la preuve de l'attitude de dénigrement invoquée.
M. Philippe E... indique que M. Xavier X... lui a parlé " négativement " des problèmes qu'il rencontrait avec son employeur, tel le défaut de paiement intégral des heures supplémentaires et des déplacements et le paiement du salaire avec retard. Outre qu'il est établi que le salarié était fondé à se plaindre de tels manquements, ce témoignage ne permet pas non plus de caractériser de sa part une attitude de dénigrement envers son employeur ou l'entreprise.
Enfin, il ressort des témoignages versés aux débats que, le 19 octobre 2012, M. Philippe E..., électricien travaillant sur le même chantier que M. Xavier X... a offert l'apéritif à ce dernier pour le remercier d'un service rendu. MM. E... et X... sont allés avec le stagiaire dont l'appelant était le tuteur dans un endroit de l'abbaye extérieur au chantier où ils ont consommé du pastis, le jeune stagiaire indiquant qu'ils ont arrêté le chantier un peu avant midi et M. E... indiquant qu'il a offert l'apéritif à partir de 11 h 45 aux termes de l'attestation qu'il a établie pour l'employeur, à 12 heures aux termes de l'attestation qu'il a établie pour l'appelant. Ce jour là, M. Xavier X... finissait son travail à midi.
Selon le jeune stagiaire, M. Xavier X... finissait son deuxième pastis lorsque M. et Mme Y... sont arrivés. M. E... ne fournit aucune indication quant au point de savoir si le salarié a consommé un ou deux verres de pastis et ce dernier soutient n'en avoir consommé qu'un. Aucun élément objectif ni même aucun témoignage ne permet de considérer qu'il aurait présenté un taux d'alcoolémie excédant la limite admise pour la conduite d'un véhicule et/ ou un état portant atteinte à sa dignité.
Il n'est pas plus établi de façon certaine que cette consommation d'alcool aurait commencé avant midi, heure de fin du travail, étant rappelé que les trois salariés ont arrêté le chantier un peu avant midi, puis sont allés chercher les éléments nécessaires à cet apéritif, puis se sont rendus dans un endroit extérieur au chantier, au sous-sol du bâtiment.
M. Quentin I..., peintre au sein de la société Y... et Fils, atteste de ce que, lors des déplacements à Belle Ile en Mer sur des chantiers/ centres de vacances, M. Olivier Y... faisait les courses pour la semaine et fournissait de l'alcool.
Au regard de ces éléments, à supposer même que la consommation d'alcool ait débuté un peu avant l'heure de fin de service, ces faits ne caractérisent pas, à eux seuls, une faute grave et ils ne constituent pas une cause sérieuse de licenciement.
Par voie d'infirmation du jugement déféré, le licenciement de M. Xavier X... sera déclaré injustifié.
La mise à pied conservatoire de 23 jours étant injustifiée, M. Xavier X... a droit au rappel de salaire correspondant d'un montant, non discuté, de 1 219 ¿ outre 121, 90 ¿ de congés payés afférents.
En vertu de l'article 10-1 de la convention collective applicable en l'espèce, le salarié comptant plus de deux ans d'ancienneté au sein de l'entreprise au moment de son licenciement, la durée du délai congé est de deux mois, de sorte que sa créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis s'établit à la somme, non discutée, de 3 180 ¿ outre 318 ¿ de congés payés afférents.
En application de l'article 10-3 de la même la convention collective, l'indemnité de licenciement à laquelle il a droit s'élève à la somme, non discutée, de 3 100, 50 ¿.
M. Xavier X... comptant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au jour de son licenciement et celle-ci employant habituellement moins de onze salariés, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail aux termes duquel, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.
En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (38 ans) et de son ancienneté (12 ans et 7 mois) au moment de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, du fait qu'il établit être resté au chômage jusqu'au 22 mai 2013, date à laquelle il a été embauché en contrat de travail à durée déterminée pour 5 semaines et des circonstances du licenciement, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer le préjudice résultant pour lui du licenciement injustifié à la somme de 10 000 ¿.
Sur la demande de délivrance des bulletin de salaire et documents de fin de contrat :
Il convient d'ordonner à Mme Odile H... ès qualités de délivrer à M. Xavier X... un bulletin de salaire afférent aux rappels de salaire alloués pour heures supplémentaires et heures de trajet ainsi que des documents de fin de contrat dûment rectifiés.
Aucune circonstance ne permet de considérer qu'une astreinte serait nécessaire pour garantir l'exécution de ce chef de décision.
Sur la garantie de l'AGS :
Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. Xavier X... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Déclare la demande en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires et heures de trajet recevable ;
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Xavier X... de ses demandes en paiement de :
- la somme de 614, 99 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés non pris et non indemnisés du chef de l'année 2012,
- rappel de salaire au titre de l'année 2007,
- dommages et intérêts pour préjudice moral,
et en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
L'infirme en toutes ses autres dispositions ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Déclare le licenciement de M. Xavier X... dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Fixe aux sommes suivantes sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Y... et Fils :
- rappel de salaire pour heures supplémentaires : 546, 11 ¿ outre 54, 61 ¿ de congés payés afférents outre les intérêts au taux légal à compter du 20/ 02/ 2012, date de réception par l'employeur de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation ;
- rappel de salaire pour heures de trajet : 386, 72 ¿ outre 38, 67 ¿ de congés payés afférents outre les intérêts au taux légal à compter du 20/ 02/ 2012, date de réception par l'employeur de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation ;
- rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire : 1 219 ¿ outre 121, 90 ¿ de congés payés afférents,
- indemnité compensatrice de préavis : 3 180 ¿ outre 318 ¿ de congés payés afférents,
- indemnité conventionnelle de licenciement : 3 100, 50 ¿,
outre les intérêts légaux sur ces sommes à compter du 25 juin 2013, date à laquelle elles ont été sollicitées devant les premiers juges ;
- dommages et intérêts pour licenciement injustifié : 10 000 ¿ avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
Ordonne à Mme Odile H... ès qualités de délivrer à M. Xavier X... un bulletin de salaire afférent aux rappels de salaire alloués pour heures supplémentaires et heures de trajet ainsi que des documents de fin de contrat dûment rectifiés ;
Dit n'y avoir lieu à mesure d'astreinte ;
Déclare le présent arrêt opposable à l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes-, association gestionnaire de l'AGS, et dit qu'elle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. Xavier X... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ;
Déboute Mme Odile H... ès qualités de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
La condamne à payer à M. Xavier X... la somme de 2 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.