R. G : 10/ 03266
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 cab 2
du 19 mars 2010
RG : 09. 15165




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANT :
M. Ali X...
né le 26 Août 1968 à LYON (69000)

69230 ST GENIS LAVAL
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Chantal PARET, avocat au barreau de LYON

Mme Fatima 
Z...
épouse X...
née le 15 Juin 1974 à OULLINS (69600)

69230 ST GENIS LAVAL
représentée par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assistée de Me Christiane DEBONO-CHAZAL, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 11 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 11 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Jeannine VALTIN, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Ali X... et Madame Fatima 
Z...
se sont mariés le 16 octobre 1999 à BRIGNAIS (69) sans contrat préalable et ont eu deux enfants :
- Inès née le 29 juin 1994
- Nahil né le 1er juillet 2006
Par ordonnance de non conciliation rendue contradictoirement le 19 mars 2010 le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, statuant sur les mesures provisoires, a successivement :
- attribué à l'épouse la jouissance gratuite du domicile conjugal au vu de l'accord des parties, et accordé un délai de trois mois à l'époux pour quitter le domicile conjugal
-condamné l'époux à verser à sa conjointe une pension alimentaire mensuelle de 400 euros au titre du devoir de secours ainsi qu'une somme de 1500 euros à titre de provision ad litem
-dit que l'époux devrait assurer le règlement provisoire du crédit immobilier CIC de 1900 euros
-attribué, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, à la femme la jouissance du véhicule AUDI 132 ANT 69
- désigné le président de la Chambre des Notaires ou son délégataire en application de l'article 255-9 du code civil aux frais avancés des époux
-constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents
-fixé la résidence des enfants mineurs chez la mère
-organisé le droit de visite et d'hébergement paternel selon les modalités habituelles
-fait interdiction aux deux parents de quitter le territoire national avec l'enfant « sans l'accord express de l'autre »
- condamné le père à payer à la mère une pension alimentaire mensuelle de 400 euros pour l'entretien et l'éducation des deux enfants (soit 200 euros par enfant).
Monsieur Ali X..., qui a relevé appel de cette ordonnance le 4 mai 2010, demande à la Cour, en l'état de ses dernières conclusions déposées le 7 septembre 2010 :
- la suppression de la pension alimentaire de 400 euros mise à sa charge au titre du devoir de secours
-la prise en charge par moitié avec son épouse du règlement du crédit immobilier CIC à compter du 21 août 2010, soit 950 euros/ mois à la charge de chacun
-la condamnation de Madame Fatima 
Z...
au paiement d'une somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens sous le bénéfice de l'article 69 du code précité.
Dans ses dernières écritures en réplique déposées le 5 novembre 2010 Madame Fatima 
Z...
conclut à la confirmation de l'ordonnance entreprise sauf à voir juger que Monsieur Ali X...
lui sera redevable d'une indemnité d'occupation comme étant resté au domicile conjugal après qu'elle en soit partie.
Elle demande en outre, la désignation d'un notaire, à ses frais avancés à hauteur de 1000 euros, ayant pour mission d'évaluer les titres de la société, le fonds de commerce et les autres biens pouvant appartenir à son conjoint, de faire une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux, d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de former les lots à partager,
L'intimée conclut enfin à la condamnation de la partie adverse à lui payer le somme de 1000 euros pour ses frais irrépétibles (demande énoncée dans les motifs de ses conclusions) et à supporter les dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 avril 2011 et l'affaire plaidée le 11 mai 2011, a été mise en délibéré à ce jour.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.

Attendu qu'il résulte expressément de l'ordonnance entreprise que Monsieur Ali X... avait accepté de verser à son épouse une pension alimentaire mensuelle de 400 euros au titre du devoir de secours ;
qu'en cause d'appel il ne fait pas état d'éléments de nature à remettre en cause cet accord, les revenus de l'épouse, tels que justifié par celle-ci s'avérant être irréguliers et modestes (maximum : 1300 euros/ mois, minimum 700 euros/ mois) dans la mesure où son employeur est son propre conjoint qui apparaît gérer à sa guise la rémunération de sa femme, de sorte que l'état de besoin de l'intéressée n'est pas sérieusement contestable.
Qu'ainsi l'appel portant sur la pension alimentaire au titre du devoir de secours est irrecevable pour défaut d'intérêt, le premier juge ayant statué sur ce point dans les termes de l'accord du mari, de sorte que la décision déférée ne peut qu'être confirmée sur cette pension alimentaire.
Attendu que Monsieur Ali X... n'établit pas être dans l'incapacité financière d'assumer le règlement provisoire de l'emprunt immobilier commun (pas de justificatif actualisé de ses revenus depuis 2008 : pièce 4), et ne motive pas la raison de sa demande tendant à voir ce règlement assumé par moitié par chacun des époux à compter du 21 août 2010, sauf à faire valoir que l'épouse a bénéficié de la jouissance gratuite du domicile conjugal pendant 6 mois, soit jusqu'au 19 septembre 2010.
Que de fait la circonstance que Madame Fatima 
Z...
ne soit pas restée au domicile conjugal à partir de début septembre 2010 en raison du comportement violent de son conjoint, est en elle même insuffisante à légitimer la demande du mari concernant la prise en charge provisoire de l'emprunt immobilier commun, cette dernière étant fonction des disponibilités financière des époux.
Qu'en l'état des situations économiques des époux, du fait que l'épouse doit assumer un loyer de 1025 euros au titre de son nouveau logement, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a mis à la charge du mari le remboursement provisoire de cet emprunt.
Attendu qu'il ressort des pièces de l'épouse que son mari est resté dans le domicile conjugal (cf au demeurant l'adresse mentionnée sur les dernières conclusions d'appel de celui-ci) tandis qu'elle s'est installée dans un logement dont la disponibilité était annoncée pour le 9 octobre 2010 (cf sa pièce 16) étant relevé qu'elle avait déjà quitté le domicile conjugal dès le 1er septembre 2010 pour résider chez sa s  ur (cf pièce 10) ; que cette dernière date sera en conséquence retenue comme le point de départ de l'occupation privative du domicile conjugal par le mari.
que l'ignorance des revenus actualisés de Monsieur Ali X... conduit à juger que son occupation du domicile conjugal durant la procédure de divorce s'effectuera à titre non gratuit, étant rappelé juridiquement que l'indemnité d'occupation dont il sera redevable à ce titre, et qui sera déterminée dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, ne sera pas due à l'épouse sinon à l'indivision post-communautaire.
Attendu que la demande d'expertise présentée par Madame Fatima 
Z...
au titre de l'article 255-9 du code civil doit être accueillie en cause d'appel dans les termes du dispositif ci-après,, dès lors qu'elle explique, sans être contredite par la partie adverse, que l'expertise ordonnée aux mêmes fins par le premier juge n'a pas pu être menée à bien, la provision de 2000 euros (soit 1000 euros par époux) n'ayant pas été effectuée dans le délai fixé (cf pièce 4 de l'épouse).
Que cette nouvelle expertise devra être exécutée aux frais avancés de l'épouse à hauteur de la somme de 2000 euros.
Attendu que l'appel ayant été formé avant le 1er janvier 2011, date d'application de l'article 11 du décret n 2009-1524 du 9 décembre 2009 ayant modifié l'article 954 du code de procédure civile, il en résulte que la Cour est saisie de la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile mentionnée dans les motifs des conclusions de l'épouse mais non reprise au dispositif.
Que l'équité commande d'allouer à l'épouse une indemnité de 1000 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a du engager en cause d'appel pour sa défense.
Attendu que Monsieur Ali X..., qui succombe dans ses prétentions, sera débouté de sa demande présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné aux dépens d'appel selon les modalités visées ci-après au dispositif. Qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens de première instance qui sont inexistants en matière d'ordonnance de non conciliation.
PAR CES MOTIFS :

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Confirme l'ordonnance en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Dit que l'occupation provisoire du domicile conjugal par Monsieur Ali X... depuis le 1er septembre 2010 donnera lieu à indemnité d'occupation,
Désigne Monsieur le Président de la Chambre des Notaires du RHONE, ou son délégataire, pour dresser un inventaire des patrimoines propres et communs des époux et faire des propositions quant au règlement de leurs intérêts pécuniaires,
Fixe à 2000 euros la provision à valoir sur les frais de la mesure d'instruction que devra consigner Madame Fatima 
Z...
au greffe du Tribunal de Grande instance de LYON où se poursuivra l'instance en divorce,
Condamne Monsieur Ali X... à payer à Madame Fatima 
Z...
la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Monsieur Ali X... aux dépens d'appel ; autorise Maître VERRIERE, avoué,, à faire application de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier Le Président