COUR D'APPEL DE PARIS 14è chambre, section A ARRET DU 10 OCTOBRE 2001 (N , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2001/08336 Décision dont appel : Ordonnance de référé rendue le 19/03/2001 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de PARIS - RG n : 2001/52286 Date ordonnance de clôture : 11 Septembre 2001 Nature de la décision :
CONTRADICTOIRE Décision : CONFIRMATION APPELANTE : La Société BLUE EYES OPTICAL SA prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège 12 ter rue Louise Michel - 922300 LEVALLOIS PERRET représentée par la SCP GIBOU-PIGNOT-GRAPPOTTE-BENETREAU, avoué assistée de Maître Michaùl HADDAD, Toque M 1569 INTIMEE : La Société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège 84 rue de Richelieu - 75002 PARIS représentée par la SCP TEYTAUD, avoué assistée de Maître Michèle MERGUI, Toque R 275 Cabinet MANDEL-MERGUIW COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : Président :
M. LACABARATS X... :
M. Y..., M. BEAUFRERE Z... : aux débats et au prononcé de l'arrêt, Mme LEBRUMENT A... : à l'audience publique du 11 septembre 2001 ARRÊT : contradictoire Prononcé publiquement par M. LACABARATS, Président, lequel a signé la minute de l'arrêt avec Mme LEBRUMENT , greffier. Vu l'appel interjeté le 12 avril 2001 par la société BLUE EYES OPTICAL d'une ordonnance rendue le 19 mars 2001 par le président du tribunal de grande instance de Paris, qui, relevant que l'action en contrefaçon de marque engagée au fond par l'appelante apparaît sérieusement contestable, l'a déboutée de sa demande d'interdiction formée contre la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE sur le fondement de l'article L.716-6 du code la propriété intellectuelle et l'a condamnée à payer la somme de 8.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Vu les conclusions de
l'appelante des 19 juin et 31 août 2001, par lesquelles elle demande à la cour d'infirmer l'ordonnance, d'interdire sous astreinte à la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE de reproduire la marque "1=2", seule ou en combinaison, et de la condamner à lui payer la somme de 50.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Vu les conclusions du 12 juillet 2001 par lesquelles la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE demande à la cour d'annuler l'assignation introductive d'instance délivrée par la société BLUE EYES OPTICAL, de rejeter, comme constituant une demande nouvelle, la production par la société appelante de la marque déposée le 17 juin 1999 et les demandes qui en découlent, en conséquence de confirmer la décision du président du tribunal, subsidiairement, d'assortir la mesure d'interdiction de l'obligation pour l'appelante de fournir une caution bancaire de 500.000 F et, en tout cas, de la condamner à lui payer la somme de 50.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, * * * Sur les exceptions de procédure Considérant que l'assignation tend à voir protéger la marque "2=1" et à en interdire l'usage par la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE ; que l'invocation par la société BLUE EYES OPTICAL, pour la première fois en appel, d'un dépôt de ladite marque antérieur à ceux indiqués dans l'assignation, présentée au soutien de la même demande d'interdiction et à l'appui d'un fondement juridique identique, n'est pas un changement de l'objet du litige caractérisant une violation par le demandeur de l'article 56 du nouveau code de procédure civile ; que, tendant aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, elle ne constitue pas non plus une prétention nouvelle en appel au sens de l'article 564 du même code ; qu'ainsi, les exceptions de procédure soulevées par la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE ne sont pas fondées ; Sur le fond Considérant qu'au soutien de sa demande d'interdiction formée à l'encontre de la société EUROPEENNE
D'OPTIQUE MEDICALE, la société BLUE EYES OPTICAL expose que le 17 juin 1999, elle a déposé la marque "1=2, une 2ème paire offerte à vous ou à la personne de votre choix" dans les classes 9 et 35, ainsi que d'autres marques comprenant la formule "1=2", seule ou incluse dans diverses combinaisons, les 27 avril, 7 juin et 4 septembre 2000 ; que, pour s'opposer à la demande, la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE conteste le caractère distinctif de ces marques, prétend qu'elle en détient les droits pour en avoir fait un usage antérieur au dépôt de la société BLUE EYES OPTICAL et discute le droit d'auteur dont celle-ci prétend bénéficier sur cette formule ; Considérant en premier lieu que les marques invoquées par la société BLUE EYES OPTICAL sont articulées autour de la formule "1=2", qui signifie que tout acheteur des produits d'optique inscrits sous cette dénomination se verra proposer deux exemplaires pour le prix d'un ; que cette technique commerciale est pratiquée par un grand nombre de vendeurs de produits d'optique grand public, ainsi qu'il résulte des différents dépôts de marques opérés par ces vendeurs pour protéger leurs offres aux clients, et des écritures mêmes de l'intimée ; que ces commerçants ont entendu se différencier en adoptant pour la vente de leurs produits de lunetterie une dénomination qui leur soit propre, destinée à les distinguer de leurs concurrents dans l'esprit des acheteurs ; que tel est le cas de la société BLUE EYES OPTICAL, dont les différentes marques déposées contiennent la formule "1=2", qui, pour les produits d'optique, lui est spécifique en la rapprochant aux yeux des consommateurs des boutiques à l'enseigne "Opticiens Conseils" ; que le premier juge a justement considéré que le vocable "1=2", qui n'est pas descriptif des produits ou services en cause, confère aux marques litigieuses un caractère distinctif ; Considérant, en deuxième lieu, que la société BLUE EYES OPTICAL a exploité la marque déposée le 17 juin 1999 en faisant distribuer au
cours de l'été 1999, dans la région parisienne, environ 1,6 million de dépliants publicitaires destinés à promouvoir l'offre commerciale nommée "1=2", comme en attestent La Poste et la société chargée de la distribution ; que, pour s'opposer aux droits détenus par la société BLUE EYES OPTICAL sur cette marque, il appartient à la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE de prouver l'antériorité de l'usage dont elle prétend disposer ; Considérant que la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE verse aux débats, pour la première fois en appel, une facture de la société FORCES VIVES datée du 30 avril 1999, à laquelle est annexée la maquette de l'affiche publicitaire dont elle a commandé 2.500 exemplaires à cette société, le bon à tirer daté du 24 février 1999, qui lui aurait été adressé par télécopie couleur le 18 février précédent, et les attestations de quatre sociétés certifiant avoir reçu dans le courant du mois de mai 1999 l'offre publicitaire de la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE intitulée "pack 1=2" ; Considérant que les simples doutes émis par la société BLUE EYES OPTICAL sur l'authenticité de ces pièces ne suffisent pas à en prouver la fausseté ; que l'on peut seulement relever qu'aucun de ces documents n'établit avec certitude la date à laquelle l'opération publicitaire se serait déroulée ; qu'ainsi, les mentions de date et d'heure figurant sur les télécopies, aisément modifiables, sont dépourvues de toute force probante (étant au surplus observé que la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE verse aux débats un bon à tirer comportant sa signature en original, qui devrait normalement se trouver entre les mains de la société à laquelle il a été envoyé pour confirmer la commande) ; que la facture de la société FORCES VIVES, partenaire de la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE pour l'ensemble de la promotion dénommée "pack 2=1" et mise en cause à ce titre par la société BLUE EYES OPTICAL devant le juge du fond, n'est pas accompagnée de la preuve du règlement bancaire qui y est
mentionné sous forme de traite au 20 septembre 1999 tirée sur l'UBP et adressée à la compagnie d'affacturage CGA ; que la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE ne fournit aucune précision de lieu, d'époque et de moyens sur les conditions de diffusion des 2.500 exemplaires de la plaquette publicitaire établie par la société FORCES VIVES ; qu'il est remarquable, enfin, que les quatre sociétés sollicitées par l'intimée pour apporter leur témoignage en appel aient pu, deux ans après, d'une part attester avec certitude et précision qu'elles avaient reçu au mois de mai 1999 une offre publicitaire de la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE sous forme d'une simple feuille recto de format courant, d'autre part, joindre à leur attestation des photocopies de cette offre (dont deux en couleur - sociétés Sbc et sarl Tenessee - ressemblent plus par leur qualité à l'original de la maquette versée par l'intimée aux débats qu'à un dépliant publicitaire imprimé en quadrichromie, qui aurait été de plus conservé deux ans), alors que la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE ne produit pour sa part aucun document et ne fournit aucune indication sur les envois qui auraient faits aux destinataires de cette publicité ; Considérant également que les témoignages des employés de la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE communiqués par elle aux débats énoncent expressément que la technique de vente consistant à offrir aux clients deux paires de lunettes pour le prix d'une a débuté à la fin de l'année 1999, et non au début de cette même année, comme l'intimée le soutient en appel ; que cette indication d'époque est corroborée par l'établissement en interne de fiches de suivi des clients, commandées à l'imprimeur le 9 décembre 1999, et par des dossiers de clients, dont les plus anciens remontent au 21 décembre 1999 ; qu'interpellé le 9 janvier 2001 par l'huissier chargé de procéder à la saisie-contrefaçon, M. B..., gérant de la société FORCES VIVES, n'a pas mentionné la première maquette
qu'il aurait réalisée au début de l'année 1999 pour la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE, mais seulement celle qui lui a été commandée le 24 octobre 2000 ; Considérant cependant que l'article L.716-6 du code de la propriété intellectuelle ne fait pas obligation au président du tribunal saisi dans la forme des référés de prononcer l'une des mesures prévues par ce texte, même lorsque l'action au fond en contrefaçon apparaît sérieuse ; qu'en l'espèce, et bien qu'il soit établi par un constat d'huissier récent que la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE continue d'utiliser la formule "pack 2=1" arguée de contrefaçon, il n'apparaît pas opportun de prononcer la mesure d'interdiction provisoire sollicitée par l'appelante, dès lors que le juge du fond, déjà saisi, est à même de statuer prochainement, en assortissant éventuellement sa décision de l'exécution provisoire, qu'il lui appartient d'apprécier la portée des nouveaux éléments de preuve, controversés, qui sont communiqués aux débats par la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE et que le préjudice éventuellement subi par la société BLUE EYES OPTICAL, dans le contexte particulier des ventes de produits d'optique où les avantages commerciaux offerts aux consommateurs sont largement connus d'eux, est réparable a posteriori ; Considérant par ailleurs qu'il n'appartient pas, en l'espèce, au juge des référés d'apprécier la validité des droits d'auteur dont se prévaut la société BLUE EYES OPTICAL, dont l"existence même est contestée par l'intimé ; qu'il convient de confirmer l'ordonnance entreprise ; Considérant qu'il y a lieu, par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, d'allouer à la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE une indemnité pour les frais de procès non compris dans les dépens ; PAR CES MOTIFS LA COUR, Déclare recevable l'appel formé par la société BLUE EYES OPTICAL. Déclare la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE mal fondée en ses demandes d'annulation de l'assignation introductive d'instance et de rejet des
prétentions de l'appelante relatives à la marque déposée le 17 juin 1999, et l'en déboute. Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris du 19 mars 2001. Condamne la société BLUE EYES OPTICAL à payer à la société EUROPEENNE D'OPTIQUE MEDICALE la somme de 5.000 F en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Condamne la société BLUE EYES OPTICAL aux dépens, qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile.

Le Président,