R. G : 10/ 02929
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 04 mars 2010
RG : 09. 13704
ch no 2- Cab. 8



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Mai 2011
APPELANT :
M. Bertrand X...
né le 07 Janvier 1980 à LYON (69006)

69100 VILLEURBANNE
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Marie TISSERAND, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 011504 du 03/ 06/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Donia 
Z...
née le 02 Décembre 1984 à LYON (69002)

69150 DECINES
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Gilles AUBERT, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 07 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 09 Mars 2011
Date de mise à disposition : 09 Mai 2011,
prorogé au 23 Mai 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Françoise CONTAT, conseiller
-Marie LACROIX, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 4 mars 2010 par lequel, sur requête en résidence alternée présentée le1er septembre 2009 par Bertrand X..., le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON a, vu les articles 372 et 374 du code civil, 1180-2, 1084 à 1087 du code de procédure civile :
- débouté Bertrand X... de l'ensemble de ses demandes,
- débouté Donia 
Z...
de ses demandes de condamnation à une amende civile et à des dommages et intérêts,
- condamné Bertrand X... à payer à Donia 
Z...
la somme de 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Bertrand X..., suivant déclaration du 21 avril 2010 ;
Vu ses dernières conclusions de réformation déposées le 5 janvier 2011 dans les termes essentiels suivants :
- constater que sa situation a effectivement changé, n'exerçant plus d'activité dans la société « LE PALAIS DU SANS PERMIS », dont il est le gérant, cette société ayant été dissoute le 3 septembre 2009,
- le juger recevable et fondé à solliciter une extension de son droit de visite et d'hébergement sur sa fille, Laora,
- juger qu'à défaut d'accord, il exercera son droit :
*une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au lundi rentrée d'école, les fins de semaines impaires, ce droit devant s'étendre au jour férié qui précède ou qui suit le week-end où s'exerce le droit,
*chaque semaine, « le mercredi, du mardi sortie d'école au jeudi rentrée d'école,
*la moitié des vacances scolaires (la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires),
- dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouter Donia 
Z...
de ses demandes d'augmentation de pension alimentaire et d'article 700 du code de procédure civile devant la Cour,
- la débouter également de ses demandes de fractionnement des vacances,
- la condamner en tous les dépens ;
Vu les conclusions déposées le 12 octobre 2010 par Donia 
Z...
, laquelle sollicite :
- confirmation du jugement entrepris sauf à dire que le droit de visite et d'hébergement exercé débute le vendredi sortie de l'école,
- au surplus, condamnation de Bertrand X... à lui verser une pension alimentaire de 250  par mois au titre de l'entretien et de l'éducation de l'enfant commun, ainsi que la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 7 janvier 2011 ;
Sur le droit de visite et d'hébergement de Bertrand X...
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par courriel du Conseiller de la mise en état du 30 juin 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leur enfant de la possibilité d'être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée, étant observé qu'en tout état de cause, vu l'âge dela mineure, à savoir 5 ans, son discernement n'est pas suffisant pour l'envisager ;
Qu'il y a lieu, en outre, de rappeler que la décision ayant initialement fixé les modalités d'exercice de l'autorité parentale et notamment le droit de visite et d'hébergement, ne peut être en principe modifiée qu'en raison de la survenance d'un élément nouveau ;
Qu'en l'espèce, l'élément nouveau résulte de ce que l'appelant n'exerce plus la fonction de gérant de la société « LE PALAIS DU SANS PERMIS » qu'il exerçait lors de la précédente décision du 22 janvier 2009 au vu de sa requête du31 juillet 2008, puisqu'il justifie de la dissolution de cette société au 3 septembre 2009, en observant que le fait qu'il soit associé dans « La SCI DU PALAIS », dont il n'est pas le gérant, n'a aucune incidence sur l'existence de l'élément nouveau retenu ;
Que pour autant, Bertrand X... ne donne aucun renseignement permettant de comparer sa disponibilité depuis cette date par rapport à sa disponibilité antérieure ;
Que, néammoins, l'on peut supposer qu'effectivement, il a plus de temps à consacrer à son enfant dont l'intérêt est d'avoir des relations les plus équilibrées possibles entre ses mère et père, dans la mesure où il n'est pas démontré que ce dernier ne serait pas à même de faire face, de façon responsable, à un élargissement de ses droits, alors qu'aucun problème n'ait démontré concernant ses relations avec l'enfant, en observant, au demeurant, que :
d'une part, les violences commises sur la mère au moment de la rupture en 2008 ne concernaient pas l'enfant, même si le comportement du père a été passagèrement perturbé, et ne se sont d'ailleurs pas renouvelées,
d'autre part, cet élargissement, qui pourra toujours ête remis en cause, s'il s'avérait inadapté, devrait non seulement favoriser un apaisement des tensions avec la mère, qui se répercutent inévitablement sur le vécu de la fillette, mais encore permettre au père de prendre davantage conscience de l'ensemble de ses obligations, et notamment alimentaires, qui ne doivent pas suivre le cours du conflit personnel entre les parents, et enfin, la mère doit elle aussi comprendre que l'enfant, pour évoluer harmonieusement, a autant besoin de son père que d'elle-même, malgré les rancoeurs qu'elle peut avoir à l'encontre de celui-ci et qu'elle ne doit pas faire ressentir à sa fille ;
Attendu qu'en conséquence, en prenant en compte les habitudes de l'enfant, âgée de 5 ans seulement, et pour éviter de trop grands changements qui ne pourront se faire que progressivement si l'intérêt de l'enfant devait le justifier, sauf bien sûr meilleur accord des parents toujours préférable, il sera accordé à Bertrand X... une extension de son droit de visite et d'hébergement de la façon suivante :
- une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au lundi rentrée d'école, ce droit devant s'étendre au jour férié qui précède ou qui suit le week-end où s'exerce le droit,
- du mardi soir sortie d'école au mercredi 18 heures, la semaine où Laora ne passe pas le week-end avec son père,
- le reste sans changement, en relevant que Bertrand X... ne démontre pas que le fractionnement des vacances d'été par quinzaine, comme fixé par le juge en janvier 2009, n'est plus adapté ;
Attendu que le jugement déféré sera donc infirmé en ce sens ;
Sur la demande d'augmentation de pension alimentaire présentée par Donia 
Z...
Attendu que Donia 
Z...
n'a pas formulé cette demande en première instance ;
Qu'il s'agit d'une demande nouvelle qu'elle ne justifie pas par la survenance d'un élément nouveau en cause d'appel ;
Que cette demande est irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Attendu que seul étant en cause l'intérêt de l'enfant auquel chacun des parents doit être également attaché, l'un et l'autre conserveront la charge de leur entiers dépens, sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu'en appel ;
PAR CES MOTIFS

Après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare irrecevable la demande de Donia 
Z...
en augmentation de la contribution de Bertrand X... à l'entretien et à l'éducation de leur fille, Laora,
Infirme le jugement déféré sur l'étendue et les modalités du droit de visite et d'hébergement de Bertrand X... sur sa fille Laora, sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile,
Stautuant à nouveau sur le droit de visite et d'hébergement du père,
Dit qu'il exercera son droit de visite et d'hébergement sur Laora de la façon suivante :
- une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au lundi rentrée d'école, ce droit devant s'étendre au jour férié qui précède ou qui suit le week-end où s'exerce le droit,
- du mardi soir sortie d'école au mercredi 18 heures, la semaine où Laora ne passe pas le week-end avec son père,
- le reste sans changement,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses entiers dépens.
LA GREFFIERE, LE PRESDENT,