COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 02 MAI 2012
R.G. No 11/01340

Rachid X...



Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 02 Mars 2011 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE
Section : Commerce
No RG : 09/01189
Copies exécutoires délivrées à :
Me Béatrice BONACORSI
Me Aude DE GRAAF
Copies certifiées conformes délivrées à :
Rachid X...
SAS B2S, Institution NAtionale Publique POLE EMPLOI ILE DE FRANCE agissant pour le compte de l'UNEDIC aux lieu et place de l'ASSEDIC DE L'OUEST FRANCILIEN et pour qui domicile est élu à la Direction Régionale Ouest Francilien 2 place des Vosges Immeuble Lafayette PARIS LA DEFENSE (92051)
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DEUX MAI DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Rachid X...

95100 ARGENTEUIL
comparant en personne
assisté par Me BONACORSI avocat au barreau du Val d'Oise

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1 avenue du Général de Gaulle
92635 GENNEVILLIERS CEDEX
représentée par Me DE GRAFF avocat au barreau de PARIS
Institution NAtionale Publique POLE EMPLOI ILE DE FRANCE
Le Galilée
4 rue Galilée
93198 NOISY LE GRAND
représentée par Me ROIG avocat au barreau de SEINE SAINT DENIS

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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 mars 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Patricia RICHET, Présidente chargé(e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
La cour est saisie de l'appel régulièrement interjeté par Mr X... du jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre section Encadrement du 2 mars 2011 qui a estimé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, a condamné la société B2S à lui payer les sommes de 30 000  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 7 362  de remboursement de frais de mission lors de son détachement au Maroc, 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens y compris les éventuels frais d'exécution, débouté Mr X... du surplus de ses demandes et la société B2S de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et ordonné l'exécution provisoire.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES:
Mr Rachid X... a été engagé selon contrat à durée indéterminée le 5 juin 2006 par la société B2S en qualité d'ingénieur commercial cadre, niveau VIII coefficient 360 de la convention collective des Prestataires de Services Tertiaires.
En dernier lieu, sa rémunération annuelle brute était composée d'un fixe de 45 000  et d'une rémunération variable de 20 000  à 100 % de l'objectif visé.
Convoqué le 13 novembre 2008 à un entretien préalable fixé au 24 novembre suivant avec dispense d'activité reporté au 27 novembre en raison d'un arrêt maladie à compter du 13 novembre 2008 jusqu'au 6 janvier 2009, Mr X... a été licencié le 16 janvier 2009 pour insuffisance professionnelle et manque de confiance.
Mr X... demande à la cour de confirmer le jugement sur l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et, par voie de réformation, de condamner la société B2S à lui payer les sommes de:
- 54 746  au titre des heures supplémentaires du 5 juin 2006 au 13 novembre 2008,
- 1 195,60  au titre de reprise des 5 jours travaillés durant les congés payés d'août 2008,
- 35 740  de commissions sur les contrats signés,
- 9 362  de remboursement de frais de mission/détachement au Maroc,
- 13 951  au titre du préjudice financier causé par l'annulation sans préavis de son détachement au Maroc,
- 38 950  pour harcèlement moral,
- 140 000  de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
La société B2S sollicite à titre principal l'infirmation de la décision entreprise, le rejet de l'ensemble des demandes de Mr X... et qu'il soit ordonné à ce dernier de restituer les sommes qu'il a perçues dans le cadre de l'exécution provisoire, ainsi que sa condamnation à lui verser 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus des entiers dépens.
Subsidiairement, elle demande de limiter à 29 004  le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rejeter les autres demandes et, subsidiairement, de les limiter à des montants plus raisonnables et, en tout état de cause, de débouter Mr X... de sa demande d'exécution provisoire sur la totalité de ses demandes.
Partie intervenante volontaire, POLE EMPLOI Ile de France demande à la cour de condamner la société B2S à lui payer la somme de 18 860,40  correspondant aux allocations chômage versées à Mr X... dans la limite de 6 mois, du 7 juin au 31 décembre 2009, et de 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience du 7 mars 2012 et développées oralement.
Sur le rappel d'heures supplémentaires:
Pour rejeter la demande du salarié, le conseil de prud'hommes a relevé que Mr X... auquel incombe la charge de la preuve, n'a versé aux débats aucune pièce précise et détaillée de ses horaires effectivement réalisés, se contentant de faire une estimation par semaine.
Si, comme le souligne à juste titre Mr X..., la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, il y a toutefois lieu de rappeler qu'il appartient préalablement au salarié de fournir au juge les éléments de nature à étayer sa demande.
Tel n'est pas le cas en l'espèce, Mr X... se contentant d'indiquer qu'exerçant une fonction de cadre en France et au Maroc, il travaillait nécessairement plus de 35 heures par semaine, son amplitude de travail étant prouvée par les heures des mails communiqués.
Or, outre qu'il ne précise pas dans ses écritures à quels mails il convient de se rapporter et qu'il ne produit en tout état de cause pas l'ensemble des mails échangés avec ses correspondants durant la période revendiquée, Mr X... se contente effectivement de procéder par voie d'affirmation, estimant la moyenne de ses heures travaillées à 50 par semaine durant 108 semaines, devant donner lieu à une rémunération supplémentaire à concurrence de 8 heures hebdomadaires majorées à 25% et de 7 heures hebdomadaires majorées à 50%.
Ces seules estimations étant insuffisantes à étayer sa demande, Mr X... en sera débouté.
Sur la reprise des jours travaillés:
Le jugement attaqué sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de paiement de 5 jours travaillés non récupérés et non payés durant la période de congés payés d'août 2008, dès lors que Mr X... produit une note de frais visée par son responsable et non contestée par l'employeur, afférente aux 12,15,26,27,28 et 29 août 2008 concernant divers projets au Maroc, ses bulletins de paie d'août et septembre 2008, mentionnant les 22 jours de congés payés acceptés par la société B2S entre le 30 juillet et le 22 août inclus, mais ne comportant aucun élément de rémunération supplémentaire pour les 5 jours travaillés dont s'agit.
Il sera donc fait droit à la demande de Mr X... de ce chef et la société B2S sera condamnée à lui payer la somme de 1 195,60 
Sur le rappel de commissions sur contrats signés:
C'est à bon droit que le jugement attaqué a rejeté la demande de Mr X... au titre des commissions sur des affaires qu'il indique avoir initiées et reprises par d'autres commerciaux.
En effet, l'avenant au contrat de travail pour l'exercice 2006-2007 prévoyant l'objectif annuel à réaliser et les modalités de calcul des primes composant le montant de sa rémunération variable n'ayant pas été reconduit pour l'exercice 2008-2009, Mr X... se réfère uniquement aux usages en vigueur selon lui au sein de la société quant à la répartition des commissions en cas d'intervention de plusieurs commerciaux sur le même contrat, usages dont il ne rapporte pas la preuve et qui sont contestés par l'employeur.
De plus, Mr X... ne rapporte pas la preuve que le contrat "Radiospares" repris par Mme B... le 14 novembre 2008 suite à son arrêt maladie et le contrat "EDF" repris par Mr C... durant sa période de préavis, auraient été signés avant la fin de ladite période de préavis ni la preuve de leur montant réel, l'intéressé se contentant d'énoncer des montants estimés.
Mr X... sera donc débouté de ce chef de demande.
Sur le remboursement des frais de mission/détachement au Maroc:
Il résulte des pièces produites aux débats que par courrier du 1er octobre 2008, la société B2S a délivré à Mr X... un ordre de détachement au Maroc d'une durée de 9 mois, du 1er décembre 2008 au 31 août 2009, avec prise en charge des frais d'hébergement sur place dans la limite d'un montant mensuel de 9 000 dirhams et d'un remboursement de billets d'avion aller-retour entre la France et le Maroc pour lui-même et sa famille, d'un montant maximal de 2000  pour la période du détachement et sur présentation de justificatifs.
Cet ordre de détachement ayant été confirmé le 29 octobre 2008, il ne saurait être reproché à Mr X... de s'être empressé d'organiser ce détachement et d'avoir exposé des frais de location d'un appartement meublé au Maroc d'une durée ferme et incompressible de 9 mois, du 15 novembre 2009 au 14 août 2009, pour un montant mensuel de 11 800 dirhams.
C'est donc à bon droit que le jugement a fait droit à la demande de remboursement de ces frais dans la limité du plafond défini dans l'ordre de détachement, soit globalement 7 362 .
Mr X... justifiant avoir déboursé les sommes de 365,78  et 418,58  à l'occasion de deux aller-retour en avion entre la France et le Maroc, la cour, ajoutant au jugement, condamnera la société B2S à payer à Mr X... la somme de 784,36 .
Sur le préjudice financier pour annulation sans préavis du détachement au Maroc:
Pour rejeter cette demande, le jugement a, par erreur, repris la motivation relative au rejet de la demande concernant la reprise des jours travaillés.
Mr X... ne produit pas de pièce justifiant du montant de ses frais de déménagement s'élevant selon lui à 2 529 . En revanche, il justifie avoir exposé des frais de 1 522  pour la scolarisation de son enfant à la crèche maternelle de Casablanca payés le 10 octobre 2008 et du manque à gagner de 9 900  suite à l'annulation de la promesse d'embauche de son épouse par la société BAYMON NEGOCE établie le 20 octobre 2008 et prenant effet à compter du 1er décembre suivant.
La proposition de détachement au Maroc de Mr X... ayant été signée par les deux parties et alors que rien ne permettait au salarié de penser que la société B2S allait revenir sur cette proposition, il ne saurait être reproché à Mr X... d'avoir pris, dès le 1er octobre 2008, toutes dispositions nécessaires pour s'installer avec femme et enfant au Maroc.
La société B2S sera en conséquence condamnée à payer à Mr X... la somme globale de 11 422 .
Sur le harcèlement moral:
C'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a débouté Mr X... de ce chef de demande en l'absence de tout élément probant rapporté par l'intéressé.
Il convient en effet de rappeler qu'en application de l'article L 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.
Or les éléments invoqués par Mr X... au soutien de sa demande ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral:
- son licenciement n'étant pas disciplinaire, le délai d'un mois entre les dates de l'entretien préalable et de la notification du licenciement prévu à l'article L 1332-2 du code du travail est inapplicable,
- l'information portée à sa connaissance le 28 novembre 2008 que son détachement au Maroc initialement prévu au 1er décembre suivant ne pourrait être réalisé dans les conditions prévues alors que l'employeur n'ignorait pas qu'il avait déjà pris des engagements dans ce pays, s'explique par la procédure de licenciement projetée,
- sa dispense d'activité à compter du 13 novembre 2008 ne constitue pas une mise à pied déguisée mais était justifiée par son arrêt maladie à compter de cette date,
- la mise en oeuvre de la clause de non concurrence prévue par l'article 13 du contrat de travail à compter du jour où le salarié cesse ses fonctions ou cesse effectivement son travail en cas de non exécution du préavis, est sans lien avec les qualités et compétences dont Mr X... indique qu'elles lui avaient pourtant été reconnues un mois avant le déclenchement de la procédure de licenciement,
- la société B2S ne peut être tenue pour responsable du refus de son salarié d'accepter fin juillet 2008 la proposition d'un concurrent ( SYSNEK) pourtant financièrement intéressante,
- il n'est pas anormal que son employeur ait confié à d'autres commerciaux la gestion de ses secteurs et comptes dès le lendemain de son arrêt de travail même si celui-ci était d'une durée initiale de 3 jours,
- la qualification en maladie et non en accident du travail de la chute de Mr X... dans les locaux de la cafétéria de l'entreprise le 13 novembre 2008 résulte de la seule décision de la CPAM en raison de l'absence de preuve que l'accident invoqué se soit produit par le fait ou à l'occasion du travail et non d'un refus de la société B2S de répondre aux courriers de l'organisme social.
Le jugement attaqué sera donc confirmé sur ce point.
Sur le licenciement:
Mr X... était en charge de la commercialisation des prestations de la société B2S et du développement du portefeuille clients de cette dernière, ce qui impliquait notamment une gestion rigoureuse et une coordination appropriée des réponses à des appels d'offres dont celui de NESPRESSO. A ce titre, il devait s'assurer de la réunion de tous les éléments d'information utiles à fin de leur transmission en temps voulu, pour relecture et mise en conformité de la charte, à l'équipe marketing et communication.
La lettre de licenciement reproche à Mr X... d'avoir, par manque de diligence et de rigueur, mis en péril les chances de la société B2S de remporter l'appel d'offres NESPRESSO particulièrement crucial pour l'activité du groupe, ce manque de fiabilité pour assurer ses fonctions, au-delà du préjudice causé à l'appel d'offres considéré, constituant un comportement inacceptable ne permettant pas d'envisager la poursuite de leur collaboration. De plus, ses dénégations concernant son rôle de coordination et son refus d'assumer de quelque façon que ce soit les insuffisances de cet appel d'offres, obérant fortement la confiance que l'employeur pourrait lui porter lors de la constitution de propositions commerciales futures, contraignent ce dernier à mettre fin à leur collaboration.
A titre justificatif, l'employeur produit les attestations circonstanciées de Mr D..., directeur général du groupe B2S, Mr E..., coordinateur des opérations du groupe au sein de B2S, Mme F... épouse G..., responsable marketing et communication, relatant qu'en l'absence d'organisation et de maîtrise de Mr X... sur ce dossier et malgré le travail acharné des équipes marketing et communication durant les journées des 6 et 7 novembre 2008, le dossier a été transmis plusieurs heures après la remise prévue ( le 7 novembre 2008 avant 18 heures), seule l'indulgence de NESPRESSO ayant permis sa prise en compte.
Il convient de rappeler que la perte de confiance de l'employeur envers son salarié ne constitue pas en tant que telle une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Par ailleurs, il résulte d'un e-mail de "debrieffing" adressé le 11 novembre 2008 à Mr H..., PDG de la société B2S par Mr Fabrice I..., dont les fonctions et le rang hiérarchique dans l'entreprise ne sont pas indiquées à la procédure, que celui-ci, s'il estime que le comportement de Mr X... est fortement blâmable ( retards , RDV non honorés,...), assume néanmoins la responsabilité de ce retard et envisage de proposer un plan d'action et de formation des ingénieurs commerciaux pour supprimer tous nouveaux dérapages, ce qui démontre, comme le soutient Mr X..., que ce dernier n'est pas le seul responsable du retard de 4 heures apporté au dépôt de la réponse à l'appel d'offres de NESPRESSO.
Enfin et surtout, il résulte d'un courriel adressé le 17 novembre 2008 par Mr Samuel J..., de COLORADO CONSEIL, que NESPRESSO a retenu la proposition de B2S pour la phase 2 des soutenances devant se dérouler les 1er et 2 décembre 2008 au Maroc.
Il s'ensuit que ce n'est pas le comportement de Mr X... entre le 21 octobre et le 7 novembre 2008 fustigé dans la lettre de licenciement qui a fait perdre à la société B2S la chance de remporter au final l'appel d'offres NESPRESSO et que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes, dont la décision sera confirmée sur ce point, a considéré le licenciement de Mr X... dénué de cause réelle et sérieuse.
Mr X... justifiant de deux ans et 8 mois d'ancienneté au sein de l'entreprise, a été au chômage jusqu'en mai 2011. Il lui sera alloué à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 100 000  au paiement de laquelle sera condamnée la société B2S.
Sur la demande de POLE EMPLOI:
Il y a lieu, en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail, d'ordonner le remboursement par la société B2S à POLE EMPLOI Ile de France, des indemnités versées à Mr X... dans la limite de 6 mois du 7 juin au 3 décembre 2009, soit 18 860,40 
Sur les dépens et l'indemnité de procédure:
La société B2S succombant pour l'essentiel dans la présente instance devra supporter les dépens et sera condamnée à payer à Mr X... au titre de l'article 700 du code de procédure civile, une indemnité qu'il est équitable de fixer à 3 000  en sus de celle déjà allouée en première instance.
Il apparaît également équitable de condamner la société B2S à payer à POLE EMPLOI Ile de France, partie intervenante volontaire, la somme de 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La société B2S sera déboutée de sa demande sur ce même fondement.
PAR CES MOTIFS
Réforme partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,
Condamne la société B2S à payer à Mr X... les sommes de 1 195,60  au titre de reprise des jours travaillés et 100 000  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Le confirme pour le surplus,
Y ajoutant,
Condamne la société B2S à payer à Mr X... la somme de 784,36  au titre des frais de mission/détachement au Maroc, 11 422  au titre du préjudice financier pour annulation sans préavis du détachement au Maroc, 3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Ordonne le remboursement par la société B2S à POLE EMPLOI Ile de France des indemnités de chômage versées à Mr X... dans la limite de 6 mois, soit 18 860,40 ,
Condamne la société B2S à payer à POLE EMPLOI Ile de France la somme de 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société B2S aux entiers dépens,
Rejette toutes autres demandes.
Arrêt- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,