Numéro 4839/ 11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 31/ 10/ 2011
Dossier : 10/ 00792
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution



Danièle Y...

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 31 octobre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 05 Septembre 2011, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANT :
Monsieur Marc X...

64100 BAYONNE
Représenté par Maître ROUSSEL, avocat au barreau de BAYONNE

Madame Danièle Y...

40300 PEYREHORADE
Représentée par Maître BUSSIERE, avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision
en date du 08 FÉVRIER 2010
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE
LES FAITS, LA PROCÉDURE :
Madame Danièle Y... a été engagée par Monsieur Marc X..., qui exerce en qualité de pâtissier sous l'enseigne « la pâtisserie de l'Adour », du 06 novembre 2006 au 31 janvier 2007, dans le cadre d'une action de formation préalable à l'embauche qui a fait l'objet d'une convention conclue entre l'employeur et l'ANPE (ASSEDIC) le 30 octobre 2006 pour une formation au métier de vendeuse en boulangerie, puis par un premier contrat à durée déterminée pour la période du 1er février 2007 au 31 janvier 2008 en qualité de vendeuse, coefficient 170 de la Convention Collective de la Boulangerie Pâtisserie Artisanale, suivi d'un deuxième CDD pour la période du 1er février 2008 au 31 janvier 2009, pour travailler dans le magasin situé à BAYONNE.
Par courrier du 9 janvier 2009, l'employeur lui indiquait que « compte-tenu de la conjoncture actuelle très difficile et de la baisse non négligeable du chiffre d'affaires dans le magasin de MARRACQ », il ne pouvait pas lui « proposer un contrat pour travailler dans ce seul magasin » et lui proposait un contrat à durée indéterminée « sans pouvoir (lui) préciser dans quel magasin (elle serait) affectée provisoirement ou définitivement ».
Madame Danièle Y... répondait, par courrier du 15 janvier 2009, qu'elle refusait la proposition, précisant que la conjoncture était également difficile pour elle, avec des frais de déplacement importants, un salaire trop faible la contraignant à déménager dans les Landes où les loyers sont moins élevés et ajoutait que les « problèmes relationnels » qui ne s'étaient pas améliorés ne lui permettaient pas d'envisager de travailler dans une « ambiance destructrice ».
Monsieur Marc X... lui demandait par courrier du 20 janvier 2009 « quelques précisions sur les relations humaines évoquées » dans son courrier du 15 janvier, puis, par courrier du 31 janvier 2009, il lui adressait l'ensemble des documents de rupture précisant que « conformément aux dispositions de l'article L. 1243-10 du Code du Travail, l'indemnité de précarité n'est pas due lorsque le salarié refuse d'accepter la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée à l'issue du CDD ».
Par requête en date du 02 mars 2009 Madame Danièle Y... a saisi le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE pour, au terme de ses dernières demandes de première instance : que le contrat de travail soit requalifié en contrat à durée indéterminée et que Monsieur Marc X... soit condamné à lui payer : 90  bruts au titre des heures supplémentaires ; 1. 408, 23  à titre d'indemnité de requalification de CDD en CDI ; 2. 952, 20  bruts au titre du préavis ; 295, 22  bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis ; 295, 22  au titre de l'indemnité de licenciement ; 1. 673, 45  bruts à titre d'indemnité de précarité pour le CDD du 1er février 2007 ; 1. 771, 32  bruts à titre d'indemnité de précarité pour le CDD du 1er février 2008 ; 1. 476, 10  à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier ; 1. 476, 10  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1. 500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Par jugement du 08 février 2010, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, de demandes et moyens des parties, le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE (section industrie) :
- a condamné Monsieur Marc X... à payer à Madame Danièle Y... les sommes suivantes :
1. 673, 45  bruts au titre de l'indemnité de précarité du CDD du 1er février 2007,
1. 408, 23  au titre de l'indemnité de requalification du CDD du 1er février 2008 en CDI,
2. 952, 20  bruts à titre d'indemnité de préavis,
295, 22  à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
295, 22  à titre d'indemnité de licenciement,
1. 476, 10  à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier,
1. 476, 10  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
1. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- a débouté Madame Danièle Y... du surplus de ses demandes,
- a débouté Monsieur Marc X... de sa demande reconventionnelle,
- a condamné Monsieur Marc X... aux dépens.
Par lettre recommandée avec avis de réception adressée au greffe en date du 26 février 2010 Monsieur Marc X..., représenté par son conseil, a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 12 février 2010.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :
Monsieur Marc X..., par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de BAYONNE du 8 février 2010 en ce qu'il l'a condamné à payer à son ancienne salariée :
1. 673, 45  bruts au titre de l'indemnité de précarité du CDD du 1er février 2007,
1. 408, 23  au titre de l'indemnité de requalification du CDD du 1er février 2008 en CDI,
2. 952, 20  bruts à titre d'indemnité de préavis,
295, 22  à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
295, 22  à titre d'indemnité de licenciement,
1. 476, 10  à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier,
1. 476, 10  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
1. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
À titre principal :
- dire que les CDD conclus avec Madame Danièle Y... sont parfaitement réguliers et en conséquence, la débouter de sa demande de requalification des CDD en CDI ;
À titre subsidiaire : si par extraordinaire la Cour devait considérer que la relation contractuelle doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée : dire que la rupture du contrat de travail de Madame Danièle Y... s'analyse en une démission et la débouter de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail ;
En tout état de cause : confirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes au titre des heures supplémentaires et la condamner à lui payer la somme de 2. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.
Monsieur Marc X... fait valoir que préalablement à son embauche en contrat de travail à durée déterminée, Madame Danièle Y... a suivi une action de formation préalable à l'embauche (AFPE) au sein de son établissement, qui s'est déroulée du 6 novembre 2006 au 31 janvier 2007, qui avait pour objectif de lui permettre d'acquérir les compétences professionnelles nécessaires pour accéder à l'emploi qui lui était proposé ; dans le cadre de ce dispositif, il s'est engagé à conclure, à l'issue de la formation, un contrat de travail à durée déterminée d'une durée ne pouvant être inférieure à six mois, de sorte que le contrat de Madame Danièle Y... s'inscrivait dans le cadre de la politique de l'emploi et que les deux CDD sont réguliers.
Monsieur Marc X... soutient que, si le CDD devait être requalifié en CDI, du fait que la salariée a refusé la proposition de CDI, ce refus devrait s'analyser comme la volonté de la salariée de démissionner de son emploi.
Il soutient également que du fait de ce refus la salariée ne peut prétendre percevoir l'indemnité de fin de contrat, qui, en tout état de cause, n'est pas due pour les contrats conclus dans le cadre de la politique de l'emploi.
Il précise que son entreprise est installée à BAYONNE-MOUSSEROLLES et à BAYONNE-MARRACQ et ne pouvant indiquer avec précision dans quel magasin la salariée serait affectée, il lui a été proposé de prendre en charge les éventuels frais de déplacement supplémentaires consécutifs à son déménagement dans les Landes.
Monsieur Marc X... conteste la réalité des heures supplémentaires invoquées par la salariée et fait valoir qu'elle n'était pas en mesure de remplacer son collègue boulanger-pâtissier comme elle le prétend.
Enfin, il conteste avoir proposé à Madame Danièle Y... de l'affecter sur le magasin situé à HENDAYE, où aucun poste n'était disponible, outre, le fait qu'il s'agit d'une autre société.
Madame Danièle Y..., par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- confirmer le jugement du 8 février 2010 en ce qu'il a requalifié le CDD du 1er février 2008 en CDI et a condamné Monsieur Marc X... à lui verser :
1. 673, 45  bruts au titre de l'indemnité de précarité du CDD du 1er février 2007,
1. 408, 23  au titre de l'indemnité de requalification du CDD du 1er février 2008 en CDI,
2. 952, 20  bruts à titre d'indemnité de préavis,
295, 22  à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
295, 22  à titre d'indemnité de licenciement,
1. 476, 10  à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier,
1. 476, 10  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- l'infirmer pour le surplus et condamner Monsieur Marc X... à lui verser :
90  bruts au titre des heures supplémentaires,
1. 771, 32  bruts à titre d'indemnité de précarité pour le CDD du 1er février 2008,
1. 500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
1. 500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure d'appel ;
- le condamner aux entiers dépens ;
- dire que l'ensemble des condamnations sera assorti des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil ;
- condamner Monsieur Marc X... à lui communiquer les bulletins de salaire et documents de rupture rectifiés des condamnations à venir.
Madame Danièle Y... soutient : que fin juillet-début août 2008, elle a effectué 10 heures supplémentaires en raison de l'absence pour congés du responsable qui, bien que pâtissier, servait en même temps au magasin ; que les CDD doivent être requalifiés en CDI au motif qu'ils ne contenaient pas le motif de recours, en violation des dispositions de l'article L. 1242-12 du Code du Travail et qu'en raison de la succession des deux CDD, il est évident qu'elle occupait un poste permanent de l'entreprise ; que l'indemnité de précarité lui est due car, le CDI qui lui a été proposé n'était pas pour le même emploi, l'employeur lui ayant précisé qu'il ne savait pas sur quel magasin elle serait affectée provisoirement ou définitivement.
Elle fait valoir que l'employeur lui a précisé oralement qu'elle serait affectée sur le fonds de commerce de boulangerie pâtisserie à HENDAYE exploité par la SARL NC HENDAYAISE dont Monsieur Marc X... est le gérant ; après son départ, Monsieur Marc X... a embauché 2 personnes dans le magasin dans lequel elle était affectée.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
L'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable la forme.
Concernant les heures supplémentaires :
Il résulte de l'article L. 3171-4 (ancienne numérotation L. 212-1-1) du Code du Travail que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et que celui-ci doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
En l'espèce, Madame Danièle Y... se borne à demander le paiement de 10 heures supplémentaires en indiquant, dans ses conclusions écrites, que lesdites heures ont été réalisées fin juillet-début août 2008, alors qu'elle assurait le remplacement de son collègue, Tonio, responsable du magasin, qui, pâtissier, servait également au magasin.
Cependant, les explications fournies dans le cadre des conclusions écrites ne sont pas de nature à constituer des éléments servant à étayer sa demande, de sorte qu'il y a lieu de dire que celle-ci n'est pas étayée.
Le jugement du Conseil de Prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à ce titre.
Concernant la demande de requalification des CDD en CDI :
Il ressort des pièces versées aux débats que Madame Danièle Y... a été engagée par Monsieur Marc X... du 06 novembre 2006 au 31 janvier 2007 dans le cadre d'une action de formation préalable à l'embauche (AFPE) qui a fait l'objet d'une convention conclue entre l'employeur et l'ANPE (ASSEDIC) le 30 octobre 2006 pour une formation au métier de vendeuse en boulangerie à raison d'une durée totale de 435 heures, avec une embauche prévue le 1er février 2007.
L'action de formation préalable à l'embauche (AFPE), entre dans le cadre des possibilités données par la loi numéro 2001-624 du 17 juillet 2001 au régime d'assurance-chômage de contribuer au financement de stages préalables à l'embauche afin de permettre aux allocataires d'acquérir les compétences professionnelles leur permettant d'accéder à une offre d'emploi.
Dans ce cadre, l'employeur s'engage à conclure un contrat de travail avec le stagiaire demandeur d'emploi lorsqu'il a atteint le niveau requis. Le contrat peut être à durée indéterminée ou à durée déterminée auquel cas, il ne peut avoir une durée inférieure à six mois, ainsi que le rappelle l'extrait de la circulaire UNEDIC du 21 août 2006 produit aux débats par Monsieur Marc X....
Le 1er février 2007, Madame Danièle Y... a été engagée par Monsieur Marc X... par contrat de travail à durée déterminée pour une durée de 12 mois en qualité de vendeuse, suivi d'un deuxième contrat à durée déterminée pour la période du 1er février 2008 au 30 janvier 2009.
Aucune disposition légale ou réglementaire n'est invoquée pour justifier de ce que le contrat de travail à durée déterminée conclu à l'issue d'une action de formation préalable à l'embauche échappe au droit commun du contrat de travail à durée déterminée.
En application des dispositions des articles L. 122-1 et L. 122-1-1 du Code du Travail, dans leur version en vigueur applicable au cas d'espèce, le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, de sorte qu'il ne peut être conclu que pour remplacement d'un salarié en cas d'absence, accroissement temporaire d'activité de l'entreprise, emploi à caractère saisonnier ou remplacement d'un chef d'entreprise artisanale ou d'un chef d'exploitation agricole.
Or, aucun des deux CDD ne comporte de mentions relatives au cas de recours à ce type de contrat, ce qui justifie leur requalification en CDI, en application des dispositions de l'article L. 122-3-13 du Code du Travail.
En outre, la conclusion de deux contrats sur une durée de deux ans, suivie d'une proposition de contrat à durée indéterminée, démontrent que les CDD avaient pour objet, ou pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ce qui justifie encore leur requalification en CDI.
S'agissant de la rupture des relations contractuelles, celle-ci ne saurait être qualifiée de démission, ainsi que le demande Monsieur Marc X..., car la démission est un acte par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail alors que, la relation contractuelle a été rompue du fait de l'arrivée du terme contrat et que le refus de la proposition du CDI ne saurait constituer l'expression d'une volonté claire et non équivoque de rompre un contrat de travail à durée indéterminée qui n'avait encore aucune existence.
Par conséquent, du fait de la requalification des CDD en CDI, la rupture des relations contractuelles s'analyse nécessairement en licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse.
Par conséquent, le jugement du Conseil de Prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a requalifié le deuxième CDD et en ce qu'il a condamné l'employeur à payer les sommes de 1. 476, 10  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2. 952, 20  bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 295, 22  bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur le préavis, 295, 22  au titre de l'indemnité de licenciement, mais sera infirmé en ce qu'il a débouté Madame Danièle Y... de sa demande de requalification du premier CDD et en ce qu'il a fixé à la somme de 1. 408, 23  le montant de l'indemnité de requalification du CDD du 1er février 2007 et 1. 476, 10  le montant de l'indemnité pour licenciement irrégulier.
En conséquence, Monsieur Marc X... sera condamné à payer à Madame Danièle Y... la somme de 1. 629, 89  à titre d'indemnité de requalification, montant du dernier salaire perçu par la salariée, une seule indemnité étant accordée en dépit du nombre de contrats requalifiés, et la somme de 400  au titre du licenciement irrégulier.
Concernant l'indemnité de fin de contrat :
En application des dispositions de l'article L. 122-3-4 (devenu L. 1243-10) du Code du Travail, l'indemnité de fin de contrat, destinée à compenser la précarité de la situation du salarié employé par contrat à durée déterminée, n'est pas due en cas de refus par le salarié d'accepter la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assortie d'une rémunération au moins équivalente.
Le 9 janvier 2009, l'employeur a proposé à la salariée un contrat à durée indéterminée en lui précisant qu'il ne pouvait pas lui proposer un contrat pour travailler dans ce « seul magasin », et qu'il ne pouvait pas lui préciser « dans quel magasin (elle serait) affectée provisoirement ou définitivement », ajoutant « nous sommes disposés à prendre en charge les éventuels frais de déplacements supplémentaires (tickets transports, etc) ».
Madame Danièle Y... a refusé cette proposition par, courrier du 15 janvier 2009, au motif qu'« avec des frais de déplacements énormes et un salaire trop faible et sachant (qu'elle doit) travailler 6 jours sur 7, tous les dimanches et jours fériés », elle ne faisait que « survivre ».
L'employeur lui a alors fait connaître qu'en raison de son refus, il ne lui paierait pas l'indemnité de précarité.
En l'espèce, Madame Danièle Y... était employée comme serveuse au magasin de boulangerie-pâtisserie de BAYONNE, et c'est un emploi de serveuse qui lui a été proposé par contrat à durée indéterminée.
L'employeur fait savoir que les seuls magasins concernés par sa proposition sont des magasins de « la pâtisserie de l'Adour », situés à BAYONNE-MOUSSEROLLES et à BAYONNE-MARRACQ.
Madame Danièle Y... prétend que l'employeur lui a fait oralement sa proposition de travailler à HENDAYE dans un magasin de la SARL NC HENDAISE dont Monsieur Marc X... est le gérant.
Cependant, cette allégation n'est étayée par aucun élément et le fait que le demandeur soit gérant d'une société n'a pas d'incidence sur le fait que la proposition de CDI faite à Madame Danièle Y... a été faite par Monsieur Marc X..., et non par une autre personne, morale ou physique.
Le fait que dans le cadre du CDI proposé, la salariée ait été conduite à exercer dans un autre magasin que celui dans lequel elle avait exécuté les deux CDD, mais dans un des magasins du même employeur situés dans la même commune, sans qu'il soit invoqué un changement de rémunération, constitue un changement de poste, mais non un changement d'emploi, l'emploi demeurant un emploi de serveuse en boulangerie-pâtisserie, de sorte que la proposition de CDI lui a été faite pour le même emploi, ou en tout cas pour un emploi similaire, de sorte que c'est à juste titre que l'employeur a considéré que l'indemnité de précarité n'était pas due.
En tout état de cause, l'indemnité de précarité n'est pas due en cas de requalification de CDD en un CDI.
Par conséquent, le jugement du Conseil de Prud'hommes sera infirmé en ce qu'il a condamné Monsieur Marc X... à payer à Madame Danièle Y... la somme de 1. 673, 45  bruts au titre de l'indemnité de précarité du CDD du 1er février 2007.
Sur les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile :
Monsieur Marc X... sera condamné aux entiers dépens, de première instance et d'appel.
Aucun élément de l'espèce ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
REÇOIT l'appel formé le 26 février 2010 par Monsieur Marc X... à l'encontre du jugement rendu le 8 février 2010 par le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE (section industrie) et l'appel incident formé par Madame Danièle Y...,
CONFIRME ledit jugement en ce qu'il :
- a requalifié le deuxième CDD,
- a condamné l'employeur à payer les sommes de :
1. 476, 10  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
2. 952, 20  bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
295, 22  bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur le préavis,
295, 22  au titre de l'indemnité de licenciement,
INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,
CONDAMNE Monsieur Marc X... à payer à Madame Danièle Y... :
- la somme de 1. 629, 89  (mille six cent vingt-neuf euros et quatre-vingt-neuf cents) à titre d'indemnité de requalification,
- la somme de 400  (quatre cents euros) au titre du licenciement irrégulier,
CONDAMNE Monsieur Marc X... à remettre à Madame Danièle Y... un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à PÔLE-EMPLOI conformes à la présente décision,
DIT que les sommes de 2. 952, 20  et 295, 22  produiront intérêts au taux légal à compter de la date de leur demande en justice, soit à compter du 02 mars 2009, en application des dispositions de l'article 1153 du Code Civil,
DIT que les autres sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la décision qui les a prononcées, en application des dispositions de l'article 1153-1 du Code Civil,
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
CONDAMNE Monsieur Marc X... aux entiers dépens, de première instance et d'appel.
Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,