COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 2 DU ONZE JANVIER DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 13/ 01666
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 29 octobre 2013- Section Encadrement.

SELARL PHARMACIE X..., prise en la personne de son gérant Monsieur Pascal X...

97130 CAPESTERRE BELLE EAU
Représentée par Maître GILLES, avocat au barreau de PARIS

Madame Françoise Y...

75016 PARIS
Comparante en personne
Assistée de Monsieur Ernest Z...(Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 octobre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise GAUDIN, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, Président de chambre, président,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 14 décembre 2015, date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé au 11 janvier 2016.
GREFFIER Lors des débats : Madame Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Yolande Modeste, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Mme Françoise Y...a été embauchée en qualité de pharmacienne par la société Pharmacie X..., selarl, pour assurer le remplacement du pharmacien titulaire de l'officine, M. X... Pascal, pour la période du 19 octobre au 5 novembre 2005.
Le 2 janvier 2009, Mme Y...a saisi le conseil des prud'hommes de Basse-Terre aux fins d'obtenir la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée et une indemnité pour rupture abusive et irrégulière, de même qu'un rappel de salaires et une indemnité pour travail dissimulé.
Par jugement avant dire droit du 14 décembre 2010, la comparution personnelle des parties et celle de témoins a été ordonnée.
Par jugement en date du 29 octobre 2013, le conseil des prud'hommes de Basse-Terre a :
condamné M. Pascal X... à payer à Mme Françoise Y...les sommes de :
3. 395, 89 ¿ au titre de l'indemnité de requalification,
3. 395, 89 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure,
6. 791, 98 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
1. 015, 16 ¿ à titre de rappel de salaire,
101, 52 ¿ à titre de congés payés y afférents,
20. 375, 34 ¿ à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
1. 200 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
et a débouté les parties du surplus de leurs demandes.
Par déclaration au greffe de la cour de céans en date du 22 novembre 2013, la SELARL PHARMACIE X... a formé appel de ladite décision, qui lui a été notifiée le 14 novembre 2013.
Par conclusions régulièrement notifiées à la partie adverse le 15 décembre2014, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la société Pharmacie X..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, demande à la cour d'infirmer le jugement, de débouter Mme Y...de toutes ses demandes, outre sa condamnation au paiement d'une somme de 15. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts au titre de l'abus de droit, celle de 337, 89 ¿ au titre de remboursement de la prime de précarité et la somme de 3. 000 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle entend voir juger à titre principal que le contrat de remplacement temporaire est frappé d'une nullité absolue tirée de l'ordre public sanitaire, arguant du fait que Mme Y...ne justifie pas remplir les conditions prévues par le Code de la santé publique pour assurer un remplacement d'un pharmacien titulaire d'officine, notamment être inscrite au tableau de l'une des sections de l'Ordre national des pharmaciens ;
A titre subsidiaire, elle entend voir qualifier le contrat de remplacement de contrat à durée déterminée, non soumis au formalisme du code du travail en la matière, mais aux dispositions du code de la santé publique et que la durée légale d'un remplacement ne peut en aucun cas dépasser un an ;
La pharmacie X... conteste la dissimulation de travail salarié invoquée par Mme Y..., soutenant l'avoir régulièrement déclarée aux organismes sociaux, réglé les cotisations sociales la concernant de même que le salaire et accessoires ;
Par conclusions régulièrement notifiées à la partie adverse le 7 juillet 2014, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme Françoise Y...demande à la cour de confirmer le jugement déféré sauf à modifier le quantum des sommes qui lui ont été allouées et de condamner l'employeur à lui payer les sommes de :
3. 612, 02 ¿ au titre de l'indemnité de requalification,
3. 612, 02 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure,
7. 224, 04 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
687, 09 ¿ à titre de rappel de salaire,
68, 71 ¿ à titre de congés payés y afférents,
21. 672, 12 ¿ à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
et la somme de 1. 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, en sus de la somme de 1. 200 ¿ allouée en première instance.
Elle a fait valoir qu'elle a été engagée comme pharmacienne remplaçante sans contrat écrit de remplacement valable conforme aux dispositions du Code de la santé publique et des articles L. 1242-1 et suivants du code du travail et que la rupture de son contrat, en l'absence de procédure de licenciement et de notification écrite des motifs de celui-ci, est nécessairement abusive.
Elle a ajouté qu'elle a effectué des heures supplémentaires et des heures de permanence dans l'officine qui ne lui ont pas été réglées et qui n'ont pas été mentionnées sur son bulletin de paie, qu'il n'y a pas eu de déclaration unique préalable d'embauche, que dès lors le travail dissimulé est caractérisé.
Les parties ont été autorisées par le président d'audience à produire une note en délibéré sur l'inscription de Mme Y...à la section D de l'Ordre des pharmaciens et ses conséquences ;

Sur la nullité du contrat de remplacement
Qu'en l'espèce, la société pharmacie X... invoque la nullité du contrat de remplacement liant les parties, en arguant du défaut d'habilitation à remplacement de Mme Y..., laquelle ne justifierait pas de son inscription au tableau de la section D de l'Ordre en 2005 ;
Attendu que le pharmacien titulaire d'une officine, dont l'exercice est personnel et permanent, peut se faire remplacer à titre temporaire, qu'exclusivement dans les conditions prescrites par les dispositions du Code de la santé publique ;
Attendu qu'aux termes des articles L. 5125-21 et R. 5100 du Code de la santé publique, dans leur version applicable au moment des faits, seul un pharmacien absent peut pourvoir à son remplacement et une officine ne peut rester ouverte en l'absence de son titulaire que si celui-ci s'est fait régulièrement remplacer ;
Que selon l'article R 5015-15 alors applicable, le pharmacien titulaire d'un établissement pharmaceutique qui se fait suppléer dans ses fonctions par un pharmacien assistant, doit s'assurer de l'inscription préalable de ce dernier au tableau de l'Ordre ;
Qu'il doit signaler par lettre recommandée à l'inspection régionale dont dépend l'officine et au président du conseil de l'Ordre des pharmaciens dont il dépend, les nom, adresse et qualité du remplaçant qui se sera engagé par écrit à assurer le remplacement et ceci, afin que l'Ordre délivre un certificat de remplacement après avoir vérifié que le remplaçant remplit les conditions de scolarité, stage et nationalité requises pour effectuer des remplacements en officine ;
Qu'en l'espèce, la société pharmacie X... invoque la nullité du contrat de remplacement qui a reçu exécution, alors qu'il appartenait à M. X... de s'assurer au préalable, en vertu de l'article R 4235-15 ancien du Code de la santé publique, de ce que sa remplaçante était diplômée et inscrite à l'une des sections du tableau de l'Ordre des pharmaciens, compte tenu de la durée prévisible du remplacement inférieure à un mois, ce qu'il n'a pas fait et ne peut dès lors invoquer sa propre négligence à cet égard et se prévaloir de sa propre turpitude ;
Qu'ainsi, la lettre de déclaration de remplacement envoyée au Conseil de l'Ordre ne comportait pas les mentions précises concernant la remplaçante, à avoir ses coordonnées, sa date et lieu de diplôme, son numéro d'inscription à l'Ordre, éléments signés de cette dernière ;
Que dès lors le contrat de remplacement ayant reçu exécution, ne peut être frappé de nullité à postériori ;
Que cette exception sera rejetée ;
Sur la demande de requalification de la relation de travail
Attendu que Mme Y...revendique la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, faisant valoir qu'on ne lui a pas remis de contrat de travail écrit ;
Que l'employeur revendique pour sa part la qualification de contrat à durée déterminée, figurant sur l'attestation destinée à l'Assedic délivrée le 14 novembre 2015 à la salariée ;
Que les dispositions prévues par les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail relatives au contrat de travail à durée déterminée ont été édictées dans un souci de protection du salarié, qui peut seul se prévaloir de leur inobservation ;
Que si le remplacement temporaire d'un pharmacien titulaire d'officine répond à des conditions de forme et de fond prévues par le Code de la santé publique, s'il s'agit d'un contrat de travail à durée déterminée, il doit également respecter le formalisme légal prévu par le code du travail en la matière ;
Qu'en outre, le pharmacien titulaire ne peut s'exonérer de l'obligation de délivrer à sa remplaçante un document écrit conformément aux termes de l'article 18 des dispositions générales de la convention collective étendue de la pharmacie d'officine, applicable dans les DOM, lequel énonce :
« En dehors des dispositions particulières du code du travail applicables au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de travail à temps partiel, chaque embauchage devra faire l'objet, avant l'entrée en fonctions, d'un contrat écrit et signé par les parties mentionnant la date d'entrée, la catégorie, l'emploi, le coefficient hiérarchique, le salaire correspondant, les autres éléments de rémunération, la durée du travail, la répartition hebdomadaire, le lieu de travail ainsi que la mise à disposition de la convention collective applicable dans l'entreprise ».
Que le seul écrit signé des deux parties est une lettre en date du 17 octobre 2005 adressée par la pharmacie X... à l'inspecteur régional dont dépend ladite officine, aux termes de laquelle M. X..., pharmacien titulaire, informe celui-ci de son absence du 19 octobre au 5 novembre 2005 et de son remplacement par Mme Y...Françoise, pharmacienne depuis 1996 ;
Que ce document ne répond pas aux exigences légales ni conventionnelles susvisées et en l'absence de contrat écrit et signé par les parties en bonne et due forme, il y a lieu à requalification de la relation contractuelle de travail en contrat à durée indéterminée dès l'origine, soit à compter du 17 octobre 2005, en confirmation du jugement déféré.
Que compte tenu de ladite requalification, Mme Y...a droit à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ;
Que le salaire imposable de Mme Y...ayant été de 3. 336, 82 ¿ sur ladite période, il sera retenu la somme de 3. 395, 89 ¿ au titre de l'indemnité de requalification, à l'instar du jugement déféré ;
Sur la rupture du contrat de travail
Que compte tenu de la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée, la rupture de ce contrat était dès lors régie par les règles du licenciement.
Que l'employeur a mentionné sur l'attestation destinée à Pôle emploi que le motif de rupture était « fin de contrat à durée déterminée ».
Que cependant, il y a lieu de constater que la rupture du contrat à l'initiative de l'employeur, sans convocation à un entretien préalable, tel que prévu par les articles L. 1232-2 et suivants du code du travail, et sans lettre de licenciement motivée, s'analyse en un licenciement irrégulier en la forme et dénué de cause réelle et sérieuse.
Attendu qu'en vertu de l'article L. 1235-5 du code du travail, les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, préjudice résultant aussi bien de l'irrégularité du licenciement pour vice de forme que de fond ;
Que compte tenu de la faible ancienneté de Mme Y...(20 jours), de son salaire moyen et du fait qu'elle ne justifie pas de sa situation postérieure à la rupture, il y a lieu de chiffrer ledit préjudice à la somme de 5. 000 ¿, ladite somme incluant la réparation de l'inobservation de la procédure de licenciement ;
Que la prime de précarité perçue par Mme Y...à l'issue de son remplacement, doit lui rester acquise, nonobstant la requalification ultérieure en contrat à durée indéterminée et la société appelante sera déboutée de sa demande en remboursement de ladite somme ;
Sur le rappel de salaire
Attendu que Mme Y...réclame un rappel de salaire calculé en fonction de la valeur du point, qu'elle estime à 3, 551 au moment de son embauche et en fonction du volume horaire réellement effectué par elle ;
Que Mme Y...ne conteste plus en cause d'appel le coefficient qui lui a été appliqué en tant que pharmacienne assistante durant le remplacement de M. X... mais le taux horaire de sa rémunération y afférente, réclamant un taux de 23, 815 ¿ au lieu de celui de 22, 39 ¿ figurant sur ses bulletins de paie d'octobre et novembre 2005 ;
Que cependant, le salaire horaire de 22, 39 ¿ est celui applicable au coefficient 600 selon la grille des salaires de l'officine applicable au 1er juillet 2005 et Mme Y...ne justifie pas d'un taux horaire supérieur ;
Que sa demande à ce titre sera rejetée ;
Qu'elle réclame un rappel de salaire faisant valoir qu'elle travaillait en moyenne 11 heures par jour, de l'ouverture (7h30) à la fermeture (18h30) de l'officine, sans interruption ;
Que cependant, il résulte de la mesure d'instruction réalisée en première instance que les autres salariées de la pharmacie ont déclaré que Mme Y...prenait une pause déjeuner et partait souvent plus tôt, ne disposant pas des clefs pour fermer l'officine ;
Que l'employeur lui a réglé 35 heures supplémentaires sur la période travaillée et une indemnité forfaitaire pour l'astreinte de garde du dimanche matin ;
Qu'enfin, Mme Y...réclame une bonification de 5 points par jour, prévue par la convention collective en cas de remplacement d'un pharmacien titulaire ;
Qu'elle ne vise pas expressément le texte conventionnel selon lequel elle fonde sa demande, alors que l'employeur rétorque que ladite bonification ne s'applique qu'aux cadres ayant un coefficient 800, ce qui n'est pas le cas de Mme Y...;
Que Mme Y...a donc été remplie de ses droits et sa demande de rappel de salaire sera rejetée ;
Sur le travail dissimulé
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en violation des dispositions de l'article
L 8221-5 du code du travail, a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Que l'article L 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10 du code du travail.
Attendu que la salariée invoque l'absence de déclaration préalable d'embauche par la société pharmacie X..., constitutive du délit de dissimulation d'emploi salarié, au sens de l'article L 8221-5 du code du travail.
Que si la preuve de l'existence d'une déclaration préalable à l'embauche n'est pas rapportée par l'employeur, Mme Y...a été cependant déclarée à l'URSSAF, figurant sur la DADS 2005 de la société employeur et le caractère tardif de ladite déclaration ne saurait lui conférer un caractère intentionnel.
Que M. X... justifie avoir déclaré ses salariés sur l'année 2005 et seule la courte période d'emploi de Madame Y...l'a surpris au regard de ses obligations.
Qu'il a délivré des bulletins de salaire sur la période travaillée, lesquels comportaient la mention d'heures supplémentaires réalisées et payées ;
Qu'il n'apparaît pas de cette position qu'il aurait eu l'intention de se soustraire aux prescriptions des articles L. 1221-10 et L. 8221-5 du code du travail.
Que le jugement sera réformé sur ce point et Mme Y...déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Que la procédure introduite par Mme Y...ne revêt pas les caractéristiques d'une procédure abusive alors qu'il a été fait droit en partie à ses prétentions et la société appelante sera déboutée de ses demandes en dommages et intérêts à son encontre ;
Attendu qu'enfin il parait inéquitable de laisser à la charge de Mme Y...l'intégralité des frais qu'elle a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, et il convient de condamner la société appelante à payer à l'intimée une somme de 1. 000 ¿ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré,
Statuant sur le tout à nouveau,
Condamne la société Pharmacie X..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, à payer à Mme Françoise Y...les sommes suivantes :
3. 395, 89 ¿ au titre de l'indemnité de requalification,
5. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Déboute les parties de toute demande plus ample ou contraire.
Condamne la société Pharmacie X..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, aux entiers dépens.
Le Greffier, Le Président,