R. G : 10/ 03830
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 30 avril 2010
RG : 10/ 962




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANT :
M. Eric B...
né le 22 Janvier 1979 à VICHY (03200)

03300 CREUZIER LE VIEUX
représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Gilles AUBERT, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 016275 du 30/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Elodie X...épouse B...
née le 16 Juin 1984 à PARIS (75013)

03300 CREUZIER LE VIEUX
représentée par Me Alain RAHON, avoué à la Cour
assistée de Me Richard LEFEBVRE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 13 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 25 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Françoise CONTAT, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Eric B... et Madame Elodie X...se sont mariés le 15 décembre 2006 à CUSSET (03) sans contrat préalable, et ont eu un enfant, Lénora née le 2 juillet 2005.
Monsieur Eric B... est appelant d'un jugement rendu le 30 avril 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de BOURG EN BRESSE qui a prononcé le divorce des époux en application de l'article 233 du code civil et, statuant sur les mesures accessoires, a successivement :
- dit n'y avoir lieu à autoriser Madame Elodie X...à conserver l'usage du nom marital
-débouté Monsieur Eric B... de sa demande de prestation compensatoire
-débouté les deux époux de leur demande respective de dommages et intérêts
-dit que les deux parents exerceraient en commun l'autorité parentale sur la personne de leur enfant commun
-fixé la résidence habituelle de l'enfant chez la mère en déboutant le père de sa demande en transfert de résidence
-dit que le droit de visite et d'hébergement paternel s'exercerait librement et à l'amiable et à défaut d'accord, les fins de semaines paires, du vendredi soir après les activités scolaires ou 19 heures au dimanche soir 19 heures avec le bénéfice du jour férié précédant ou suivant les fins de semaines considérées, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, selon l'alternance des années paires (deuxième moitié) et impaires (première moitié) à charge pour le père d'aller chercher l'enfant ou de le faire prendre et de le ramener ou le faire ramener
-condamné le père à payer à la mère une pension alimentaire mensuelle indexée de 100 euros pour l'entretien et l'éducation de l'enfant
-débouté les époux de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et dit que chacun conserverait la charge de ses dépens personnels.
Dans ses dernières conclusions déposées le 28 mars 2011 Monsieur Eric B... demande à la Cour :
- de déclarer irrecevables les conclusions de Madame Elodie X...au visa des articles 960 et 961 du code de procédure civile et de la débouter de toutes ses prétentions
-de condamner Madame Elodie X...à payer à Monsieur Eric X...une prestation compensatoire de 75 000 euros
-de condamner Monsieur Eric B... à verser à Madame Elodie X...la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en application des articles 266, 1382 et 1383 du code civil
-de constater l'exercice conjoint de l'autorité parentale
-à titre principal, de fixer la résidence habituelle de l'enfant mineure chez le père
-à titre subsidiaire, d'organiser la résidence alternée de l'enfant à raison d'une semaine chez le père puis d'une semaine chez la mère, le changement de résidence devant intervenir le dimanche soir à 18 heures
-de dire n'y avoir lieu à pension alimentaire pour l'enfant en raison de la résidence alternée
-de fixer un droit de visite et d'hébergement classique pour les vacances scolaires compte tenu de la résidence alternée
-de condamner Madame Elodie X...au paiement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Monsieur Eric B... pouvant faire valoir dans ce cas son droit de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle
-de condamner Madame Elodie X...aux entiers dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour ceux d'appel.
Aux termes de ses dernières écritures en réplique déposées le 22 avril 2011 Madame Elodie X...conclut à la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf à voir porter le montant de la pension alimentaire due par le père à la somme de 150 euros par mois outre indexation à compter du 1er janvier 2012 ; y ajoutant elle demande à la Cour de condamner Monsieur Eric B... à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens, ceux d'appel devant être recouvrés en application de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 13mai 2011 et l'affaire plaidée le 25 mai 2011, a été mise en délibéré à ce jour.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. L'enfant n'a pas demandé à être entendue.

Sur la recevabilité des conclusions de Madame Elodie X...:
Attendu qu'est devenue sans objet et en conséquence doit être rejetée l'exception d'irrecevabilité soulevée par Monsieur Eric B... dès lors que les dernières conclusions déposées par la partie adverse mentionnent bien l'adresse effective où Madame Elodie X...habite désormais, étant rappelé que la Cour n'est saisie que par les dernières conclusions des parties.
Sur les mesures relatives aux époux :
Attendu qu'il résulte sans contestation possible des pièces régulièrement communiquées que les époux ont signé ensemble le 2 janvier 2007 un contrat de co-gérance avec la société Casino ainsi qu'un avenant du même jour aux termes duquel Madame Elodie X...devait percevoir 70 % de la commission globale, Monsieur Eric B... bénéficiant du solde de la commission globale, soit 30 %, cette répartition de la commission globale acquise par le point de vente étant le choix des parties.
Qu'ainsi au titre de l'année 2008 Monsieur Eric B...a perçu un revenu imposable de 7388 euros (soit 615 euros/ mois) celui de son épouse s'élevant à 16457 euros (soit 1371 euros/ mois).
Que suite à la séparation du couple intervenue en février 2009, Monsieur Eric B...a perçu pendant plusieurs mois le RSA jusqu'à la signature le 18 janvier 2010 d'un contrat de travail à durée indéterminée avec la société Moulins Fruits SARL (emploi d'employeur libre-service/ caissier) suivi le 1er octobre 2010 de la signature d'un autre contrat de travail similaire avec le même employeur.
Qu'il dispose désormais d'un salaire mensuel imposable de l'ordre de 1200 euros d'après les quelques bulletins de salaire communiqués pour 2010 ; que son revenu global au 31 décembre 2010 est ignoré au même titre que celui perçu depuis le début de l'année 2011.
Qu'il s'acquitte d'un loyer de 465 euros/ mois en sus des dépenses de la vie courante ; qu'il n'a pas communiqué sa déclaration sur l'honneur de sorte qu'il est ignoré s'il détient un patrimoine propre.
Qu'il apparaît avoir eu un enfant avec une autre femme le 20 avril 2011 (cf sa pièce 83) mais ne s'explique pas sur la situation économique de sa nouvelle compagne laquelle doit à tout le moins participer avec lui aux dépenses de la vie courante.
Que Madame Elodie X..., après avoir alterné des périodes de travail en intérim et de prise en charge par le Pôle Emploi, a suivi une formation qui a été sanctionnée par l'obtention le 21 novembre 2010 d'un « certificat d'aptitude à la conduite en sécurité des chariots automoteurs de manutention à conducteur porté ».
Que postérieurement à ce diplôme elle a alterné des missions de travail intérimaire et des contrats de travail à durée déterminée.
Qu'elle ne justifie pas des charges de son logement actuel ; qu'elle a déclaré un patrimoine propre à savoir un héritage de 7000 euros. Qu'il n'est pas établi qu'elle partagerait les dépenses de la vie commune avec une tierce personne.
Que les époux sont propriétaires en commun d'un studio à VICHY (acheté le 9 janvier 2008 au prix de 39 000 euros) dont ils auront vocation à se partager la valeur dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, après déduction du passif de communauté et sous réserve des comptes de partage à finaliser, le cas échéant entre eux.
Qu'il ne résulte pas de ces constatations, ni de l'âge des époux au jour du divorce, ni de la durée de leur mariage que la rupture de ce dernier entraîne une disparité dans les conditions de vie des époux au détriment de Monsieur Eric B..., alors même que la situation économique de celui-ci s'avère être plus avantageuse que celle de sa conjointe (il a réussi sa reconversion professionnelle et dispose d'un contrat de travail à durée indéterminée).
Que par suite la confirmation du jugement déféré s'impose en ce qu'il a débouté le mari de sa demande de prestation compensatoire.
Attendu que c'est à bon droit que le premier juge a rejeté la demande en paiement de dommages et intérêts présentée par Monsieur Eric B... sur le fondement de l'article 266 du code civil, le prononcé d'un divorce sur le fondement de l'article 233 du code civil excluant l'application de ce texte.
Que sa demande présentée sur le fondement de la responsabilité de droit commun de l'article 1382 du code civil suppose la démonstration d'un préjudice étranger à celui résultant de la rupture du lien conjugal qui soit la résultante d'un comportement fautif de l'autre conjoint.
Que de fait s'il s'évince des pièces communiquées que Madame Elodie X...est partie avec l'enfant du domicile conjugal le 10 février 2009, il est tout autant établi que celle-ci a informé son époux du lieu de sa nouvelle résidence officiellement par lettre recommandée avec avis de réception (signé le 13 février 2011) et a déposé une main courante pour attester de son départ ; qu'il n'est pas démontré par Monsieur Eric B... qu'il s'est vu par la suite refuser l'accès à l'enfant commun, ou plus simplement qu'il a cherché à rencontrer la mineure ; que les attestations communiquées par le mari à ce sujet ne font aucune référence à la volonté de la mère de couper l'enfant du père, la mineure ayant pu au contraire téléphoner à son père « quinze jours après son départ » ;
qu'au surplus il s'avère que les époux traversaient à l'époque une période difficile, l'épouse ayant pu à ce titre déposer plainte le 18 novembre 2008 pour violences conjugales, et ayant motivé son départ par le climat délétère entretenu par le mari (menaces de mort).
Qu'ainsi les circonstances exactes ayant conduit au départ de l'épouse en compagnie de l'enfant commun sont équivoques de même qu'il n'est pas justifié d'une volonté délibérée de la mère de couper toutes relations de l'enfant avec le père, celle-ci ayant révélé très rapidement sa nouvelle adresse ; que la preuve n'est donc pas rapportée par Monsieur Eric B... d'un comportement fautif de son épouse.
Que sa demande de dommages et intérêts sera donc également rejetée sur le terrain de la responsabilité de droit commun et le jugement corrélativement confirmé sur ce point.
Sur les mesures relatives à l'enfant :
Attendu que devant le premier juge le père avait conclu à titre principal au transfert de la résidence de l'enfant à son domicile et, à titre subsidiaire, au maintien des dispositions fixées par le juge conciliateur (soit la résidence chez la mère).
Que sa demande de résidence alternée présentée devant la Cour à titre subsidiaire ne constitue pas une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile comme soutenu par la partie adverse, dès lors qu'elle tend aux mêmes fins, à savoir obtenir la résidence de l'enfant ;
qu'ensuite, contrairement aux prétentions de l'intimée, Monsieur Eric B... a intérêt à relever appel des dispositions relatives à la résidence de l'enfant commun dès lors qu'il succombe devant le premier juge, le dispositif du jugement déféré mentionnant expressément le rejet de la demande de transfert de résidence du père.
Attendu que l'examen des pièces communiquées ne font pas la preuve du comportement instable de la mère tel qu'allégué par Monsieur Eric B... au soutien de sa demande en modification de la résidence de l'enfant, cette preuve ne pouvant être établie par le seul fait que la mère a changé une nouvelle fois de domicile en décembre 2010 ; qu'il est au contraire démontré que l'enfant est parfaitement épanouie dans sa vie scolaire et sociale, et qu'elle bénéficie d'un cadre de vie équilibré adapté à ses besoins, et ne donne pas à voir des signes de carences affectives ou éducatives.
Qu'il n'est pas contestable que le père s'investit dans la vie de l'enfant et qu'il existe de bonnes relations entre le père et la fille.
Que pour autant ce seul constat, au demeurant jamais remis en cause, reste insuffisant à fonder la modification du mode de résidence de la mineure, laquelle est âgée à ce jour de 5, 5 ans, sauf à remettre en question le rythme de vie de l'enfant afin de répondre à la demande du père, ce dernier ne s'expliquant pas au surplus sur la capacité de sa nouvelle compagne (elle-même en charge d'un nourrisson né en avril 2011) à gérer le quotidien de la jeune Lénora, pendant les absences professionnelles du père, que ce soit dans le cadre d'une résidence principale ou alternée.
Qu'en conséquence la résidence de l'enfant sera confirmée au domicile de la mère.
Attendu que Madame Elodie X..., qui sollicite une augmentation de la pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation de Lénora en excipant des besoins de l'enfant, de sa propre situation personnelle (en formation et absence d'emploi définitif) et de la situation économique du père qu'elle présume être plus florissante (emploi en CDI, occupation d'une maison individuelle) sera cependant déboutée de sa demande et le jugement entrepris confirmé en ses dispositions relatives à l'obligation alimentaire, dès lors que que l'intéressée ne justifie pas d'éléments pertinents de nature à remettre en cause l'appréciation du premier juge :
- les pièces communiquées concernant les dépenses exposées pour l'enfant sont anciennes comme étant antérieures au jugement déféré (cf pièces 30/ 1, 30/ 3, 30/ 4, 30/ 5, 30/ 7, 30/ 8, 30/ 10), les seules pièces actualisées se rapportant à des postes de dépenses ordinaires (cantine, garderie périscolaire, centre de loisirs, cours d'éveil à la danse) non représentatives d'un budget élevé d'entretien et d'éducation (notamment 2, 33 euros le repas à la cantine, 37, 24 euros pour l'accueil périscolaire de juin 2010, centre de loisirs pour les vacances de Toussaint 2010 : 23, 14 euros, danse pour l'année : 162 euros soit 13, 50 euros/ mois...)
- la situation économique et personnelle de la mère a déjà été prise en compte par le premier juge qui a relevé qu'elle avait des conditions de vie précaires : missions d'intérim, reprise d'une formation professionnelle
-la situation du père, telle que retenue par le premier juge n'apparait pas avoir favorablement évolué à ce jour (il occupait déjà le même emploi qu'à ce jour) sauf à constater qu'il justifie désormais d'une charge de loyer,
Sur les autres mesures :
Attendu que la nature familiale du litige ne commande pas en équité l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties.
Attendu que le surplus des dispositions du jugement déféré concernant le prononcé du divorce et les mesures accessoires sera confirmé comme n'étant pas autrement discuté en cause d'appel.
Attendu que les dépens de première instance seront confirmés au regard de la nature du prononcé du divorce ; que chacune des parties devra conserver la charge de ses dépens personnels d'appel comme succombant en tout ou partie dans leurs prétentions respectives.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Déboute Monsieur Eric B... de son exception d'irrecevabilité des conclusions adverses,
Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
Le Greffier Le Président