R. G : 10/ 06722
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE
Au fond du 02 septembre 2010
RG : 2010/ 757



APPELANTE :
Mme Mechthild X...
née le 24 Août 1970 à DIETMANNSRIED (ALLEMAGNE)

87730 BAD GRONENBACH
représentée par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistée de Me Philippe Claus BASTIAN, avocat au barreau de PARIS

M. Abdelali Y...
né le 18 Mai 1977 à SAINT-ETIENNE (42000)

42000 SAINT-ETIENNE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Jeanne BARRUEL, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
Date de clôture de l'instruction : 14 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur Y... et Madame X... ont eu un enfant, Yanis né le 30 octobre 2003, qu'ils ont reconnu ensemble le 24 septembre 2003.
Le 21 septembre 2010 Madame X... a relevé appel général d'un jugement rendu le 2 septembre 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de SAINT ETIENNE qui a tout à la fois :
- dit que l'autorité parentale serait exercée en commun par les deux parents,
- fixé la résidence habituelle de l'enfant chez le père,
- dit que le droit de visite et d'hébergement de la mère s'exercerait à l'amiable et à défaut d'accord, à charge pour elle de financer les frais nécessaires à l'exercice de son droit de visite et d'hébergement,
*durant la totalité des vacances scolaires de plus de cinq jours (Toussaint, Février et Pâques),
*durant la première moitié des vacances d'été et de fin d'année les années paires et durant la seconde moitié des vacances scolaires d'été et de fin d'année les années impaires
-précisé que les dates de congés scolaires à prendre en considération seraient celles du pays et de l'académie scolaire du lieu de résidence habituelle de l'enfant,
- condamné Madame X... à payer une pension alimentaire mensuelle indexée de 300 euros pour l'entretien et l'éducation de l'enfant,
- dit que chacune des parties conserverait la charge de ses dépens personnels.
L'enfant avait été entendu par le juge aux affaires familiales le 3 mai 2010.
Dans ses dernières conclusions d'appel déposées le 26 septembre 2011 Madame X... demande à la Cour :
- de fixer la résidence habituelle de l'enfant chez la mère tout en maintenant l'exercice en commun de l'autorité parentale,
- de prévoir au profit du père un droit de visite et d'hébergement durant la totalité des vacances de la Toussaint et de Pâques ainsi que durant la moitié des vacances de Noël et d'été,
- de condamner le père à payer pour l'entretien et l'éducation de l'enfant une pension alimentaire mensuelle de 300 euros,
- de juger que le père prendra à sa charge la moitié du coût des trajets pour l'exercice de son droit de visite et d'hébergement,
- de condamner Monsieur Y... au paiement d'une indemnité de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières conclusions en réplique déposées le 11 avril 2011 Monsieur Y... demande à la Cour :
- à titre principal, de confirmer le jugement déféré sauf à voir juger la possibilité d'envisager un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine par mois, avec transport de l'enfant par avion LYON/ MUNICH, à charge pour la mère de payer la totalité des billets d'avion aller et retour
-à titre subsidiaire, pour le cas où la résidence de l'enfant serait fixée chez la mère,
* de juger que l'autorité parentale s'exercera en commun,
* de prévoir au profit du père, un droit de visite et d'hébergement durant la totalité des vacances scolaires allemandes dont il appartiendra à la mère de justifier ainsi qu'une fin de semaine par mois à charge pour la mère de payer la totalité des billets d'avion aller et retour,
* à charge pour la mère de payer la totalité des billets d'avion aller et retour,
* de réserver le montant de la pension alimentaire due par le père en raison de sa situation économique actuelle,
- en tout état de cause, de condamner Madame X... à verser la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens d'appel sous le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties.
L'enfant n'a pas demandé à être entendu.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 octobre 2010 et l'affaire plaidée le 19 octobre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu que liminairement il y a lieu d'écarter des débats les pièces rédigées en langue allemande non accompagnées de leur traduction en langue française, à savoir les pièces 30 et 31 communiquées par Madame X....
Attendu qu'il sera rappelé que nonobstant la nationalité allemande de Madame X..., le juge français est compétent pour statuer sur les demandes relatives à l'autorité parentale et à l'obligation alimentaire (article 8 du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS-article 5 alinéa 6 du règlement (CE) du 22 décembre 2000 dit BRUXELLES I) puisque au moment de la saisine du juge aux affaires familiales (requête déposée le 13 octobre 2009 suivie d'une citation à comparaître délivrée le 16 février 2010) l'enfant résidait habituellement en FRANCE et que le créancier de la pension alimentaire, à savoir le père est domicilié en FRANCE ;
Que la loi française est applicable à l'égard des demandes relatives à l'autorité parentale en vertu de l'article 15 de la Convention de la HAYE du 10 octobre 1996 entrée en vigueur le 1er février 2011 comme étant la loi des autorités de la résidence habituelle des enfants ;
Qu'elle est également applicable à l'égard des demandes concernant l'obligation alimentaire en vertu de l'article 4 de la Convention de la HAYE du 2 octobre 1973.
Attendu que le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents sera confirmé, comme n'étant pas critiqué en cause d'appel.
Attendu que Monsieur Y... occupait à l'époque du jugement déféré un poste d'employé de discothèque depuis le 17 octobre 2007 ; qu'il expose dans ses conclusions précitées avoir quitté cet emploi et travailler désormais comme chargé d'accueil dans le restaurant « L'accordéon » à SAINT ETIENNE à raison de trois jours par semaine de 1 heure 30 à 1 heure 30, tout en précisant avoir pris ses dispositions « avec une assistante maternelle pour les soirs où il travaille ».
Que pour autant aucune des pièces communiquées ne permet de vérifier la réalité de ce nouvel emploi et de la disponibilité d'une assistante maternelle pour veiller sur l'enfant durant les absences de travail nocturnes du père.
Attendu que s'il est établi par plusieurs attestations que l'enfant est bien intégré dans sa famille paternelle, d'autres attestations communiquées par la mère mettent en évidence le fait que depuis la séparation parentale le père n'était pas toujours disponible pour assumer l'enfant aux périodes définies par les parties,
Que c'est la mère qui emmenait régulièrement l'enfant à ses cours de judo et qui plus généralement donnait l'impression d'assumer seule le quotidien du mineur
Que les attestations communiquées par le père ne permettent pas de contredire ces déclarations, en ce qu'elles font l'éloge général de ses qualités paternelles et de son attachement à l'enfant ; qu'en particulier il n'en résulte pas que le père était le seul à emmener l'enfant à ses cours d'éveil musical, la responsable de cette activité attestant seulement de la présence régulière du mineur à ce cours.
Attendu que de fait il s'avère que l'enfant réside avec sa mère en ALLEMAGNE depuis août 2010 et y a effectué sa rentrée scolaire dans une classe à double niveau où il donne d'excellents résultats, tant sur le plan scolaire que comportemental.
Que l'intégration du mineur à son nouveau cadre de vie social et familial est attesté de manière récurrente par l'ensemble des témoignages communiqués aux débats.
Attendu qu'au vu de l'ensemble de ces constatations il y a lieu de réformer le jugement entrepris au regard du strict intérêt de l'enfant, en fixant la résidence habituelle de celui-ci auprès de sa mère, dès lors qu'il n'est pas démontré que le père s'est rendu disponible pour s'en occuper au quotidien, alors même que depuis la séparation du couple parental, l'enfant était resté de fait, à titre principal, auprès de sa mère, son jeune âge justifiant qu'il puisse continuer à bénéficier de la présence maternelle.
Attendu que pour autant il est important que l'enfant conserve un contact fréquent et régulier avec son père, la référence à l'image paternelle devant constituer pour le mineur un point d'ancrage essentiel dans son développement personnel ;
Qu'à ce titre, il est justifié d'accueillir dans son principe la demande de droit de visite et d'hébergement du père, y compris quant à la prise en charge du coût des billets d'avion aller et retour de l'enfant, l'éloignement géographique du père et de l'enfant, et par là même l'augmentation du coût financier des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement, étant la résultante du seul choix personnel de la mère dont il serait inéquitable de faire supporter les conséquences financières au père ;
Qu'il sera toutefois jugé, toujours dans l'intérêt de l'enfant, que les vacances de Noël et d'été devront être partagées entre les parents selon l'alternance habituelle des années paires et impaires, l'enfant devant pouvoir profiter de temps de loisirs avec chacun de ses parents.
Attendu que Monsieur Y... déclare percevoir un salaire mensuel de 1 110  net au titre du nouvel emploi qu'il dit occuper dans un restaurant, soit une rémunération supérieure à celle dont il bénéficiait dans son précédent poste d'employé de discothèque (décembre 2009 : 989 / mois selon la moyenne du cumul imposable) ; qu'il ne justifie pas de ses charges hormis deux remboursements d'emprunts pour 451, 92 / mois en février 2010 (pièce 3) ;
Que Madame X... qui travaille désormais dans une clinique à BAD GRONENBACH en qualité de physiothérapeute déclare percevoir un salaire mensuel de 1924  ; qu'elle expose règler un loyer mensuel de 650  ; qu'elle ne justifie pas des dépenses exposées pour l'enfant.
Que ces constatations conduisent à fixer à la charge du père une pension alimentaire mensuelle pour l'entretien et l'éducation de l'enfant dès lors qu'il n'établit pas être insolvable ; que cette pension alimentaire sera toutefois limitée dans son quantum à la somme de 90  ; que son indexation sera prévue dans les termes du dispositif ci-après ; que la pension alimentaire sera exigible à compter du présent arrêt en l'absence de demande contraire.
Attendu qu'il n'y a pas lieu de retenir l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties.
Attendu que les dépens de première instance seront confirmés au regard de la nature familiales du litige ; que chacune des parties conservera également ses dépens personnels d'appel comme succombant pour partie dans leurs prétentions.
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Ecarte des débats les pièces 30 et 31 communiquées par Madame X..., s'agissant de pièces rédigées en langue allemande, non accompagnées de leur traduction en langue française,
Dit que la juridiction française est compétente pour statuer, en faisant application de la loi française, sur les questions relatives à la responsabilité parentale et à l'obligation alimentaire,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents,
Le réformant pour le surplus et statuant à nouveau,
Fixe la résidence habituelle de l'enfant Yanis Y... chez sa mère Madame X...,
Dit que le père, Monsieur Y..., exercera un droit de visite et d'hébergement libre et amiable, et à défaut d'accord entre les parents, durant toutes les vacances scolaires allemandes à l'exception des vacances de Noël et d'été qui seront partagées par moitié (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires) ainsi que durant une fin de semaine par mois en dehors des périodes de vacances scolaires,
Dit que les frais de billets d'avion aller-retour de l'enfant seront à la charge de la mère,
Dit qu'il appartiendra à la mère de justifier auprès du père des périodes de vacance dont bénéficie l'enfant en ALLEMAGNE,
Fixe et en tant que de besoin, condamne le père à servir à la mère en sus des allocations et prestations familiales, une pension alimentaire mensuelle de 90  pour sa part contributive à l'entretien et à l'éducation de l'enfant jusqu'à ce qu'il subvienne lui-même à ses propres besoins ;
Dit que la pension alimentaire sera payable chaque mois, sur 12 mois, et d'avance à la résidence du bénéficiaire le premier de chaque mois,
Dit que cette pension sera réévaluée à l'initiative du débiteur, le 1er janvier de chaque année et pour la première fois le 1er janvier 2013, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages publié par l'INSEE, selon la formule suivante :
P : 90  X B

dans laquelle :
A = l'indice de base, à savoir celui paru au premier jour du mois où a été rendu le présent arrêt, soit au 1er novembre 2011,
B = l'indice du mois d'octobre précédant le 1er janvier où la majoration de la pension doit intervenir,
(ces indices sont communicables par l'INSEE de LYON téléphone 
...
ou www. insee. fr
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel,
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président.