R. G : 10/ 03554
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 15 décembre 2009
RG : 2009/ 02928




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 28 Mars 2011
APPELANTE :
Mme Majda X... épouse Y...
née le 19 Novembre 1979 à SAINT-GERMAIN-EN-LAYE (78100)

01210 FERNEY-VOLTAIRE
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Philippe VIBERT, avocat au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 13501 du 01/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Mourad Y...
né le 10 Août 1971 à CASABLANCA (MAROC)

01710 THOIRY
non représenté
Date de clôture de l'instruction : 16 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Janvier 2011
Date de mise à disposition : 28 Mars 2011
Audience présidée par Françoise CONTAT, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt par défaut rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Mourad Y... et Madame Majda X... se sont mariés le 4 septembre 2004 à Cergy (95), sans contrat préalable. Un enfant est issu de cette union : Isaac Y... né le 12 août 2006.
L'épouse a présenté une requête en divorce et par ordonnance de non-conciliation en date du 15 décembre 2009, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de BOURG EN BRESSE a, s'agissant des mesures provisoires :
- attribué à l'époux la jouissance du domicile conjugal (location),
- constaté que l'épouse s'était relogée,
- fixé la résidence habituelle de l'enfant mineur au domicile de la mère, l'autorité parentale étant exercée conjointement et le père exerçant son droit de visite et d'hébergement selon les modalités habituelles, la remise de l'enfant s'effectuant à la sortie de l'école ou sur le parking du restaurant Mac Donald à Ferney Voltaire,
- constaté l'impécuniosité de Monsieur Y... qui a été en conséquence dispensé de toute pension alimentaire.
Madame Majda X... épouse Y... a interjeté appel de cette décision par déclaration remise au greffe le 14 mai 2010.
Dans ses conclusions déposées le 13 juillet 2010, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet des moyens et prétentions, elle demande à la Cour de :
- réformer la décision en ce qu'elle a attribué le domicile conjugal à l'époux,
- constater que le logement loué par Monsieur Y...
... à 01710 THOIRY l'a été par lui seul et qu'elle n'a jamais résidé avec son mari dans ce logement,
- constater l'absence de domicile conjugal
-dire en conséquence qu'il n'y a pas lieu à attribution de la jouissance d'un domicile conjugal inexistant,
- condamner Monsieur Y... en tous les dépens.
L'acte d'appel et les conclusions ont été signifiés à Monsieur Y... qui a été assigné à comparaître devant la Cour par acte d'huissier en date du 30 août 2010.
Il n'a pas constitué avoué.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 décembre 2010.
DISCUSSION :
Attendu que l'assignation ayant été remise à l'intimé en l'étude d'huissier, il convient de statuer à son égard par défaut ;
Attendu que dans ses conclusions, l'appelante ne remet en cause que les dispositions de l'ordonnance relative à l'attribution du domicile familial ;
Attendu que le premier juge a attribué la jouissance du logement familial à l'époux après avoir constaté que les époux avaient repris un temps la cohabitation ensuite de la première procédure de divorce et que l'épouse était hébergée par sa soeur, dans l'attente d'un nouveau logement autonome ;
Attendu que Madame X... conteste que le domicile de Monsieur Y... puisse être qualifié de domicile conjugal en indiquant qu'elle est hébergée chez sa soeur depuis son installation dans le pays de Gex où Monsieur Y... l'a rejointe dans le but de favoriser les relations autour de l'enfant mais qu'elle n'a jamais résidé avec ce dernier au...
... à Thoiry ;
Attendu qu'au vu du bail, le logement sis... à Thoiry, occupé par Monsieur Y... au moment de l'ordonnance de non-conciliation, est un studio qu'il a pris en location à son seul nom à compter du 1er septembre 2008 ;
Attendu que le propriétaire de ce studio, Monsieur Z..., atteste que seul Monsieur Y... l'a occupé tandis que plusieurs amis ou voisins de l'appelante (notamment Mesdames A... épouse B..., C..., D... 
E..., F...) attestent que Madame Majda X... vit avec son fils chez sa soeur à FERNEY VOLTAIRE depuis son installation en 2008 ;
Que dans ces conditions, il convient de constater que le logement occupé par l'époux au moment de la tentative de conciliation n'était pas le logement de la famille et qu'il n'y avait donc pas lieu d'en attribuer la jouissance au titre des mesures provisoires ;
Que la décision déférée sera réformée en ce sens et confirmée pour le surplus ;
Attendu que les dépens de la procédure d'appel seront mis à la charge de l'intimé qui succombe ;
PAR CES MOTIFS :

Après débats en audience non publique et après en avoir délibéré,
Statuant en chambre du conseil et par défaut,
Infirme l'ordonnance sur tentative de conciliation du 15 décembre 2009 en ce qu'elle a attribué la jouissance du logement familial à l'époux ;
La confirme en toutes ses autres dispositions,
Statuant à nouveau,
Constate que le logement sis... 01710 THOIRY pris en location par Monsieur Y... ne constitue pas le logement familial ;
Dit n'y avoir lieu d'en attribuer la jouissance au titre des mesures provisoires ;
Condamne Monsieur Y... aux dépens de la procédure d'appel ;
Accorde à Me de FOURCROY, avoué, le bénéfice de l'article 699 du Code de Procédure Civile.