COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 202 DU SIX JUILLET DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 14/ 00578
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 20 mars 2014- Section Commerce.

Monsieur Antoine Prisca X... exerçant sous l'enseigne TRANSPORT X... ANTOINE

97160 LE MOULE
Représenté par Maître François ILANKO, avocat au barreau de PARIS

Monsieur Jean-Yves Y...

97118 SAINT-FRANCOIS
assisté de Monsieur Gaby Z... (délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 mai 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Madame Françoise Gaudin, conseiller.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 6 juillet 2015.
GREFFIER Lors des débats : Madame Valérie Francillette, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, Président de chambre, président, et par Madame Yolande Modeste, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
M. Y... a été engagé en qualité de « chauffeur de transport d'élèves à temps partiel pendant la période scolaire » par M. Antoine X..., entrepreneur de transport exerçant sous l'enseigne « TRANSPORT X... » par contrat de travail à compter du 1ER octobre 2001.
Il était stipulé que M. Y... était employé par contrat à durée indéterminée, à temps partiel, les jours de travail étant du lundi au samedi, la durée de travail mensuelle étant d'environ 120 heures pour un mois complet, et les horaires par jour étant en moyenne de 2 heures le matin et 2 heures le soir (entrée et sortie des lycées/ collèges), moyennant le versement d'une rémunération calculée sur la base du " taux en vigueur ".
Le 9 mars 2012, M. Y... saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre d'une requête visant « TRANSPORT X... ANTOINE » aux fins d'obtenir paiement de rappels de rémunération.
Par jugement du 20 mars 2014, la juridiction prud'homale jugeait que le contrat de travail de M. Y... était un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 120 heures, et condamnait M. Antoine X..., exerçant sous l'enseigne « TRANSPORT X... ANTOINE » à lui payer les sommes suivantes :
-12 216, 02 euros à titre de rappel de salaires pour la période de mars 2007 à août 2011,
-1221, 60 euros à titre d'indemnité de congés payés sur le rappel de salaires pour la période de mars 2007 à août 2011,
-126, 68 euros à titre de reliquat du 13e mois pour l'année 2011,
-53, 87 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté pour la période de mars 2011 décembre 2011,
-500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration du 31 mars 2014, M. Antoine X... interjetait appel de cette décision.
Par conclusions notifiées à la partie adverse le 10 octobre 2014, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. Antoine X... soulève in limine litis la nullité de la procédure suivie devant le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre et du jugement subséquent du 20 mars 2014 pour violation des droits de la défense de l'employeur et du principe du contradictoire.
À l'appui de sa demande, M. Antoine X... expose que la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes a été adressée à « TRANSPORT X... ANTOINE en la personne de son représentant légal » et non à M. Antoine X..., lequel n'a donc pas été touché ni concerné par la convocation puisque le greffe n'a pas cité le défendeur adéquate devant le conseil.
M. Antoine X... demande également que soit déclaré irrecevables la requête et les prétentions de M. Y... au motif que l'action en justice est dirigée à l'encontre de la société « TRANSPORT X... ANTOINE en la personne de son représentant légal », alors que cette entreprise ne dispose pas de la personnalité juridique, les prétentions de M. Y... étant émises contre une personne dépourvue du droit d'agir et partant irrecevables.
À titre subsidiaire au fond, M. Antoine X... demande que M. Y... soit débouté de l'ensemble de ses prétentions et soit condamné à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Antoine X... expose que le contrat de travail liant les parties est un contrat de travail intermittent conforme aux dispositions des articles L. 3123-31 du code du travail, aux stipulations de la convention collective nationale des transports routiers du 21 décembre 1950 et à l'accord collectif de travail étendu du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires.
Il fait valoir que compte tenu des spécificités de l'activité du transport scolaire, la durée minimale annuelle de travail de M. Y..., les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ne peuvent être cristallisées une bonne fois pour toutes dans son contrat de travail.
Il ajoute que M. Y... a accepté chaque année, sans protestation, ni réserve, la fixation et l'organisation de son temps de travail par la remise annuelle de la fiche technique de la part de l'employeur qui se voit lui-même imposer cette fiche technique par le conseil général et les communes de la Guadeloupe.
Il en conclut que M. Y... n'est pas fondé à prétendre qu'il a accompli plus d'heures de travail que celles découlant de l'application de cette fiche technique, d'autant qu'il n'administre pas la preuve d'avoir effectué des heures supplémentaires ou de s'être tenu en permanence à la disposition de l'employeur pour les heures dont il sollicite le paiement de sorte que ses demandes ne sont points étayées et manquent au surplus, en fait.
Par conclusions notifiées à la partie adverse le 30 avril 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. Y... sollicite la confirmation du jugement entrepris et réclame paiement de la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Y... soutient que son contrat de travail est un contrat à temps partiel, et qu'en tout état de cause, qu'il s'agisse d'un contrat de travail à temps partiel ou d'un contrat de travail intermittent, la précision de la durée de travail et sa répartition à la semaine, ou au mois ou à l'année est une mention obligatoire dont l'absence expose l'employeur à la requalification du contrat de travail à temps partiel ou intermittent en contrat de travail à temps complet.
Il ajoute que l'employeur ne peut soutenir que la mention des 120 heures mensuelles contenue dans le contrat de travail l'est à titre indicatif et qu'il ne serait pas contraint de lui payer au minimum 120 heures par mois.
M. Y... relève qu'au titre des articles D. 3171-8 et D. 3171-12 du code du travail, l'employeur doit annexer à la fiche de paie des salariées ne travaillant pas selon le même horaire collectif, un décompte des heures de travail effectuées chaque jour, chaque semaine et chaque mois, et que les pièces produites par l'appelant pour les années 2011 et 2012 seulement, ne font pas mention des temps de travail pour les travaux annexes et les temps de mise à disposition.
Il fonde sa demande de rappel de salaire, de prime et d'indemnité de congés payés, sur les dispositions de la convention collective du 30 mai 2011, non encore étendue, faisant valoir que M. Antoine X... a confirmé dans un courrier du 16 avril 2013, son adhésion à ladite convention.
Motifs de la décision :
Sur la demande de nullité de la procédure et du jugement de première instance pour violation des droits de la défense :
La requête initiale remise le 8 mars 2012 par M. Y... au conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre, porte comme nom du défendeur : « TRANSPORT X... Antoine » il est précisé son numéro SIRET et son adresse.
À la suite de cette requête, le greffe du conseil de prud'hommes a convoqué en qualité de défendeur : « TRANSPORT X... Antoine en la personne de son représentant légal ».
L'extrait K bis du registre du commerce versé aux débats, montre qu'il s'agit d'une entreprise individuelle exploitée par M. Antoine X....
Selon les dispositions de l'article 58 du code de procédure civile, la requête introductive d'instance doit contenir à peine de nullité, notamment l'indication du nom, des prénoms et du domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social.
Selon les dispositions de l'article 114 du code de procédure civile, aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public.
La désignation du défendeur par l'enseigne sous laquelle il exerce son activité constitue un vice de forme, lequel est susceptible d'être régularisé. Au demeurant la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation a entériné ce principe dans un arrêt du 14 mai 2009.
En l'espèce il ressort de l'examen des pièces de la procédure et des écritures du conseil de M. Antoine X..., que nonobstant la désignation de l'employeur en utilisant l'enseigne commerciale sous laquelle il exploite son activité, celui-ci a bien eu connaissance de la convocation devant le conseil de prud'hommes.
En effet si à la page 4 de ses écritures, le conseil de M. Antoine X... indique que celui-ci n'a pas « été, à strictement parler, touché et concerné par la convocation, puisque le greffe n'a point régulièrement cité le défendeur adéquate devant le conseil », il ajoute que « cependant, en en ayant eu connaissance, il n'a pas rechigné à se déférer à la séance de tentative de conciliation. Néanmoins, n'étant pas en mesure de comparaître physiquement, il a dépêché son fils, Ferguy X..., pour se faire représenter, alors que ce dernier, qui n'est pas salarié de son père, ni délégué d'une organisation syndicale, ne pouvait valablement le représenter. »
Il résulte de ces constatations, que l'erreur portant sur la dénomination du défendeur n'a causé aucun grief à celui-ci, puisqu'il a eu connaissance de la convocation devant le conseil de prud'hommes et qu'il a entendu se faire représenter par son fils, alors que celui-ci n'avait pas qualité.
Au demeurant, après renvoi devant le bureau de jugement, l'employeur a entendu faire connaître ses moyens et prétentions par l'intermédiaire de l'avocat qu'il avait choisi, à savoir Me François ILANKO, lequel a adressé plusieurs courriers, en date des 20 juillet 2012 et 4 mars 2013, se présentant en sa qualité d'avocat de " TRANSPORT X..., défendeur dans le procès ".
Par ailleurs, selon le principe d'estoppel une partie ne peut se prévaloir d'une position contraire à celle qu'elle a prise antérieurement lorsque ce changement se produit au détriment d'un tiers (Assemblée plénière 27 février 2009, 07-19841).
Ainsi en vertu du principe d'estoppel, le conseil de M. Antoine X... ne peut à la fois se présenter comme avocat de « TRANSPORT X... », donc nécessairement mandaté par M. Antoine X..., et soutenir son contraire en affirmant que l'employeur, M. Antoine X..., aurait été jugé sans avoir été entendu ou appelé.
Contrairement à ce qu'entend soutenir l'appelant, la mention figurant en tête du jugement déféré, selon laquelle le défendeur était représenté par " M. Tanguy X... (fils) ", ne saurait entacher à elle seule de nullité ledit jugement.
Il y a lieu d'observer que s'agissant du défaut de qualité du fils pour représenter son père, cette représentation n'étant pas permise par l'article R. 1453-2 du code du travail, M. Antoine X... n'est pas fondé à se prévaloir de cette absence de qualité, puisqu'il résulte des conclusions sus-rappelées de l'appelant, qu'il a lui-même demandé à son fils de le représenter.
Par ailleurs M. Antoine X... ne peut invoquer la fin de non-recevoir des dispositions de l'article 32 du code de procédure civile selon lequel est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.
En effet il résulte des écritures du conseil de M. Antoine X... (page 5 de ses conclusions), que celui-ci a constitué avocat en la personne de Me François ILANKO, avocat au barreau de Paris, lequel est intervenu activement dans la procédure, notamment en sommant et en mettant en demeure le demandeur de faire connaître ses moyens de fait et de droit sur lesquels il fondait ses prétentions. Il apparaît ainsi que par l'intervention de M. Antoine X... par l'intermédiaire de son conseil Maître François ILANKO, la cause de la fin de non-recevoir a disparu au cours de l'instance devant la juridiction prud'homale.
Enfin il ne peut être soutenu de violation du principe du contradictoire par la juridiction prud'homale, dans la mesure où il résulte de ce qui précède que M. Antoine X... a bien eu connaissance de la convocation devant le conseil de prud'hommes, qu'il a entendu se faire représenter tout d'abord par son fils, puis par son avocat, et que si le jugement rendu porte condamnation de M. Antoine X..., et non pas de l'enseigne « TRANSPORT X... », c'est que la demande de M. Y... a été nécessairement modifiée au cours de l'audience des débats devant la juridiction prud'homale.
Sur le fond :
L'accord du 15 juin 1992 qui a été étendu par arrêté ministériel et qui est relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, permet à l'employeur de conclure des contrats de travail intermittent dans la mesure où l'emploi des conducteurs engagés pour effectuer la desserte des établissement scolaires, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées en fonction du calendrier scolaire.
Dans le contrat de travail de M. Y..., il est précisé que M. X... embauche des chauffeurs uniquement pendant la période scolaire, que le salarié est employé à temps partiel, que la durée de travail mensuelle est variable en fonction des périodes de vacances scolaires, qu'elle est d'environ 120 heures par mois pour un mois complet, et que ses jours de travail sont du lundi au samedi, la durée de travail mensuelle étant variable en raison des vacances scolaires, les horaires de travail étant par jour, en moyenne de 2 heures le matin et 2 heures le soir, pour l'entrée et la sortie des lycées et collèges desservis.
Le contrat de travail de M. Y..., dans la mesure où il prévoit l'alternance de périodes travaillées et de période non travaillées correspondant aux vacances scolaires, présente certaines caractéristiques du contrat intermittent.
Selon les dispositions de l'article L. 212-4-13 ancien du code du travail, applicable lors de la conclusion du contrat de travail, lesquelles ont été reprises dans les articles L. 3123-33 à L. 3123-34 actuels du code du travail :
- le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat doit être écrit. Il mentionne notamment :
1o la qualification du salarié ;
2o les éléments de la rémunération ;
3o la durée annuelle minimale de travail du salarié ;
4o les périodes de travail ;
5o la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.
L'accord du 15 juin 1992, invoqué par l'appelant dans ses conclusions page 15, prévoit dans son article 2, que le contrat de travail intermittent doit être écrit et obligatoirement comporter :
- la qualification du salarié ;
- les éléments de la rémunération dont le taux horaire ;
- les périodes définies pendant lesquelles le salarié sera amené à travailler,
- la durée annuelle minimale de travail du salarié, hors heures complémentaires ;
- les périodes de travail ;
- la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.
Dans l'article 3 l'accord du 15 juin 1992, il est précisé que compte tenu de la spécificité de l'emploi de conducteur scolaire, les conducteurs concernés sont classés au coefficient 135V- groupe 7bis de convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport en date du 21 décembre 1950.
L'article 4 de l'accord du 15 juin 1992, mentionne que la durée contractuelle du travail, hors heures supplémentaires, est fonction de la desserte programmée et du calendrier scolaire. Elle s'apprécie à partir du premier jour de la rentrée scolaire ; chaque année elle est précisée dans une annexe au contrat de travail.
Dans l'article 5 du même accord il est prévu qu'à chaque rentrée scolaire il est annexé au contrat de travail du salarié concerné, la liste des jours scolaires et l'horaire type de 1 semaine de travail sans congé scolaire.
Si le contrat de travail de M. Y... mentionne la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes de travail, soit du lundi au samedi, 2 heures le matin et 2 heures le soir (entrée et sortie des lycées et collèges), il ne précise pas les périodes de travail.
Toutefois il expressément indiqué que M. Antoine X... embauche uniquement des chauffeur pour la période scolaire. Cette mention est suffisante pour déterminer les périodes de travail, lesquelles correspondent aux périodes non comprises dans les vacances scolaires, lesquelles sont fixées par les autorités publiques.
Par ailleurs l'absence de mention chiffrée de la durée annuelle minimale de travail, n'est pas suffisante pour justifier la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet, puisque selon le contrat de travail, la durée du travail annuelle correspond aux périodes scolaires annuelles, à raison de 4 heures par jour, ce qui au demeurant correspond à une durée annuelle supérieure au minimum annuel de 400 heure, prévu à l'article 4 de l'accord sus-cité.
M. Y... entend se prévaloir de la mention figurant dans son contrat de travail selon laquelle la durée de travail mensuelle serait d'environ 120 heures pour un mois complet.
Toutefois s'agissant d'un travail intermittent, puisqu'il comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, ce travail est régi par les dispositions de l'article L. 212-4-13 ancien du code du travail, applicable lors de la conclusion du contrat de travail, lesquelles ont été reprises dans les articles L. 3123-33 à L. 3123-34 actuels du code du travail, ainsi que par les dispositions de l'accord du 15 juin 1992, lesquelles n'imposent pas la fixation contractuelle de la durée hebdomadaire ou mensuelle, comme le prévoient les dispositions relatives au contrat à temps partiel (article L. 3123-14 du code du travail).
En effet selon les dispositions applicables au travail intermittent, la durée contractuelle du travail est fonction de la desserte programmée et du calendrier scolaire, étant précisé qu'il est prévu qu'à chaque rentrée scolaire il est annexé au contrat de travail du salarié concerné, la liste des jours scolaires et l'horaire type de 1 semaine de travail sans congé scolaire.
Ainsi la mention " environ 120 heures " ne peut constituer la fixation d'un horaire de travail mensuel déterminant la rémunération mensuelle de M. Y....
M. Y... ne verse au débat aucun élément permettant d'établir qu'il a travaillé effectivement 120 heures par mois.
L'employeur, pour sa part, verse au débat un décompte quotidien, détaillé et précis des heures de départs et des heures d'arrivée de M. Y..., lequel fait apparaître pour l'année scolaire 2011/ 2012 un horaire mensuel moyen de 83h40mn, pour un total de 836h40mn.
Il doit être précisé que le récapitulatif des heures travaillées établi par l'employeur, s'appuie sur un décompte journalier renseigné de façon manuscrite par le salarié lui-même, étant relevé que ce décompte journalier inclut les temps de lavage, de révision, d'attente à disposition, comme l'un des salariés a pris la peine de le mentionner dans son décompte.
En conséquence la demande de M. Y... tendant à voir juger que son contrat de travail est un contrat à temps partiel de 120 heures n'est pas fondée. Il ne peut être fait droit à sa demande de rémunération correspondant à cet horaire mensuel.
Par contre, pour le taux horaire de rémunération, il y a lieu de faire application des dispositions de la convention collective régionale du 30 mai 2011.
Contrairement à ce que soutient M. Y..., l'employeur, dans son courrier du 16 avril 2012, ne fait pas état d'une adhésion à la convention collective régionale, mais il fait savoir que le contrat de travail est soumis à ladite convention qui s'impose à tous les employeurs puisqu'elle a été étendue par arrêté ministériel du 31 août 2011.
Il s'ensuit que M. Antoine X... est redevable d'un rappel de rémunération à compter du 31 août 2011, par application des dispositions de la convention régionale.
Il ne peut donc être fait droit à la demande de rémunération pour la période de mars à août 2011. Par contre il doit être fait droit à la demande de rappel de prime d'ancienneté pour la période de septembre à décembre 2011 pour un montant de 6, 61 euros.
L'incidence sur le treizième mois, de ce rappel de rémunération s'élève à la somme de 1, 65 euros.
Il n'est dû aucun rappel d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire de la période de mars 2007 à août 2011.
L'équité n'implique pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Condamne M. Antoine X... à payer à M. Y... la somme de 6, 61 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté pour la période de septembre à décembre 2011, et celle de 1, 65 euros de rappel de prime de treizième mois,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de M. Antoine X...,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires,