RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 7
ARRÊT DU 16 Avril 2015
(no, 8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/ 03528
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Octobre 2011 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de PARIS section Encadrement RG no 09/ 11126

Monsieur Stéfane X...
Né le 27 Mars 1963 à Villerupt

67000 STRASBOURG
représenté par Me Denis DELCOURT POUDENX, avocat au barreau de PARIS, toque : R167

SA GENERALI VIE
7 boulevard Haussmann
75009 PARIS
représentée par Me Antoine SAPPIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020
PARTIE INTERVENANTE :
POLE EMPLOI ALSACE
SAF-DEPARTEMENT JURIDIQUE
27 rue Jean Wenger Valentin
67030 STRASBOURG CEDEX
ni comparant ni représenté
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 05 Mars 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre
Monsieur Bruno BLANC, Conseiller
Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Naima SERHIR, lors des débats

- REPUTE CONTRADICTOIRE
-mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Mme Sandrine CAYRE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur Stéphane X... a été embauché à compter du 01 janvier 2002 par la société GENERALI France Assurances Vie, aux droits de laquelle vient la SA GENERALI VIE par contrat à durée indéterminée en qualité d'inspecteur.
La convention collective applicable aux relations contractuelles est celle de l'inspection d'assurances
Entre le 25 mars 2004 et le 1er décembre 2008, quatre avenants à son contrat de travail étaient proposés au salarié.
En juin 2007, Monsieur Stéphane X... était élu délégué du personnel.
Le 27 janvier 2009, le salarié, par le biais de son conseil, écrivait à la société pour mettre en demeure la Société GENERALI VIE de le remettre en l'état de sa situation de travail antérieure à l'envoi du deuxième avenant daté du 2 janvier 2006.
Le 21 août 2009, Monsieur Stéphane X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Paris afin de faire prononcer la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de son employeur et obliger la société à lui verser les sommes dont il aurait été lésé du fait de l'application par la société des 3 derniers avenants.
Le mandat électif du salarié expirait en juin 2010, son statut de salarié protégé courait jusqu'au 01 janvier 2011.
Le 05 janvier 2011, le salarié était convoqué à un entretien préalable prévu le 18 janvier 2011. Le 24 janvier 2011, en application de l'article 66 de la convention collective et après information de la société, Monsieur Stéphane X... demandait la réunion d'une cession du Conseil de Discipline, qui se réunissait le 10 février 2011.
Le 24 février 2011, la Société GENERALI VIE notifiait à Monsieur Stéphane X... son licenciement pour insuffisance professionnelle.
La société Société GENERALI VIE comportait plus de 10 salariés au moment de la rupture de la relation de travail.
Monsieur Stéphane X... ayant saisi préalablement le Conseil de Prud'hommes de Paris le 21 août 2009 présentait les chefs de demandes suivants :
- Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Stéphane X... aux torts
exclusifs de l'employeur ;
- Nullité de la clause de non concurrence ;
- Fixer le salaire moyen à la somme de 11. 507, 00 euros ;
- Indemnité annuelle d'Inspecteur Itinérant depuis le 1 er janvier 2005 : 3 811, 25 ¿,
- Rappel de salaires depuis le 1er janvier 2007 pour 2007 et 2008 : 20 312, 27 ¿,
- Congés payés afférents : 2 031, 22 ¿ ;
- Dommages et intérêts pour violation des droits syndicaux : 30 000, 00 ¿ ;
- Indemnité compensatrice de préavis (à déduire l'indemnité déjà perçue) : 34 521, 11 ¿ ;
- Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 3 452, 10 ¿ ;
- Indemnité de licenciement conventionnelle (à déduire l'indemnité déjà perçue) : 49 710, 00 ¿ ;
- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 276 168, 00 ¿ ;
- Indemnité de non concurrence : 30 000, 00 ¿ ;
- Affichage du jugement pendant 8 jours sur le panneau d'information du personnel de la région de Strasbourg et sur celui du siège de Paris et publication par extrait du jugement de la taille d'un encart 20x10 cm, pendant 3 jours consécutifs dans l'édition générale du journal L'ALSACE, aux frais de l'employeur, avec une astreinte de 1. 000, 00 euros par jour de retard ;
- Exécution provisoire article 515 du code de procédure civile ;
- Article 700 du Code de Procédure Civile : 6 000, 00 ¿ ;
- Intérêts au taux légal ;
- Capitalisation des intérêts ;

La Société GENERALI VIE a présenté une demande reconventionnelle tendant à la condamnation de Monsieur Stéphane X... à lui payer la somme de 3. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par Monsieur Stéphane X... du jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Paris le 18 octobre 2011 qui a :
- Fixé le salaire moyen de M. Stéphane. X... à la somme de 8 096, 00 ¿ ;
- Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet au 24 février 2011 aux torts de la société GENERALI VIE ;
- Condamné la société GENERALI VIE à payer à M. Stéphane X... les sommes suivantes :
* 3 811, 00 ¿ à titre d'indemnité annuelle d'inspecteur itinérant ;
* 20 312, 27 ¿ à titre de rappel de salaire 2007-2008 ;
* 2 031, 22 ¿ à titre de congés payés afférents
Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation ;
- Rappelé qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du Code du Travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 8. 096, 00 euros ;
* 50, 00 ¿ à titre d'indemnité de non-concurrence
* 50 000, 00 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;
Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.
* 500, 00 ¿ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
- Débouté M. Stéphane X... du surplus de ses demandes ;
- Débouté la société GENERALI VIE de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens.
Vu les conclusions en date du 05 mars 2015, au soutien de ses observations orales, par lesquelles Monsieur Stéphane X... demande à la cour de :
1) Constater la modification unilatérale du contrat de travail de Monsieur X... à trois reprises ;
2) Confirmer la décision du Conseil de prud'hommes de PARIS du 18 Octobre 2011
prononçant la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de la société GENERALI VIE et ordonnant divers rappels de salaire à l'exception des rappels de salaires déjà ordonnés ;
3) Mais La réformer dans le montant des condamnations ;
4) Juger que la clause de non-concurrence est nulle ;
5) Constater les pressions illégitimes exercées à rencontre de Monsieur X... par la Société ainsi que la violation par la direction de ses droits syndicaux ;
6) Subsidiairement dire le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse ;
En conséquence et y ajoutant :
7) Sur la base d'un salaire moyen mensuel de 12. 374, 66 euros bruts, et subsidiairement, 11. 407, 63 euros bruts ;
8) Condamner GENERALI VIE à payer à Monsieur X... les sommes de :
* 43. 352, 31 euros à titre de rappel de salaires 2009 et 2010 outre 4. 335, 23 euros au titre des congés payés afférents ;
* 13. 691, 28 euros au titre du reliquat sur l'indemnité compensatrice de préavis, outre les
congés payés afférents de 3. 712, 39 euros ;
* 38. 556, 34 euros au titre du reliquat sur l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
* 276. 168 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 30. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des droits syndicaux ;
* 30. 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison de la nullité de la clause de non-
concurrence ;
9) Condamner la société GENERALI VIE sous astreinte de 1. 000 euros par jour à compter du 8ème jour suivant la demande qu'en aura fait le salarié à :
- afficher sur le panneau d'information du personnel de la Région Est et du siège Boulevard Haussmann l'intégralité du jugement à intervenir,
- prendre en charge la publication pendant 3 jours consécutifs à extraire dans un encart de 10 X 20 cm, le texte étant établi par le salarié, dans les pages d'information générale du journal L'ALSACE ;
10) Condamner GENERALI VIE à payer à Monsieur X... la somme de 6. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
11) Condamner GENERALI VIE aux entiers dépens, en ceux compris les éventuelles dépenses liées à l'exécution provisoire ;
12) Dire que les sommes au paiement desquelles GENERALI VIE sera condamnée porteront intérêt au taux légal à compter du jour de l'introduction de la demande et la CONDAMNER au paiement aux dits intérêts.
Vu les conclusions en date du 05 mars 2015, au soutien de ses observations orales, par lesquelles la Société GENERALI VIE demande à la cour de :
A titre principal :
- Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a considéré que la demande de
résiliation judiciaire de Monsieur X... était justifiée et alloué à l'intéressé diverses sommes et indemnités
En conséquence,
- Débouter Monsieur X... de l'intégralité de ses demandes ;
- Le condamner à verser à la société GENERALI Vie la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
A titre subsidiaire :
- Confirmer purement et simplement le jugement de première instance ;
A titre très subsidiaire :
- Dire et juger que la moyenne de rémunération calculée sur les 12 derniers mois précédent la rupture du contrat de travail de Monsieur X... s'établit à 8 066, 88 euros bruts ;
- Dire et juger qu'aucun rappel de salaire n'est du à Monsieur X... ;
- Dire et juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié à Monsieur
X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
- Dire et juger que Monsieur X... a été rempli de ses droits en termes d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis ;
- Apprécier dans de bien plus justes proportions la demande de Dommages et intérêts formulée par Monsieur X... en la limitant à 6 mois de salaire, soit la somme de 48 576 euros ;
- Débouter en tout état de cause le requérant de sa demande de dommages et intérêts au titre d'une prétendue violation des droits syndicaux et « pressions illégitimes » dès lors qu'aucun élément n'est avancé, tant dans son principe que factuellement, pour justifier une telle demande ;
- Apprécier dans de bien plus justes proportions la demande de Dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence et ce en application d'une jurisprudence constante ;
- Débouter Monsieur X... de sa demande de paiement d'une indemnité annuelle
d'inspecteur itinérant ;
- Débouter Monsieur X... de sa demande de publication de l'arrêt à intervenir ;
Vu les conclusions du 05 mars 2015, par lesquelles PÔLE EMPLOI ALSACE demande à la cour de :
- Donner acte à Pôle emploi Alsace de ce qu'il fait connaître à la juridiction le montant des indemnités versées ;
- Statuer ce que de droit sur le fond ;
- Condamner la SA GENERALI VIE à payer à Pôle emploi Alsace la somme de 27066. 60 ¿ en application de l'article L 1235-4, au cas où la décision à intervenir disait le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Condamner tout autre que Pôle emploi Alsace aux frais et dépens.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la clause de non concurrence :
Considérant que le contra de travail de Monsieur Stéphane X... comporte une clause de non-concurrence ;
Considérant qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ;
Qu'en l'espèce, ladite clause, parce qu'elle ne comporte pas de contrepartie financière, elle est illicite, peu important q u'elle ait été stipulée à une époque où cette contrepartie n'était pas exigée ; qu'il était en effet tout à fait loisible pour l'employeur de proposer à son salarié un avenant de façon à mettre en conformité le contrat de travail avec l'évolution du droit positif ;
Que le jugement sera donc confirmé sur ce point sauf à le réformer sur le montant symbolique de l " indemnisation accordée ; qu'en effet une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie ; que les dommages et intérêts sur ce chef de demande seront portés à la somme de 15. 000 euros ;
Sur la rupture du contrat de travail :
Considérant que la résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles d'une gravité telle qu'il rend impossible la poursuite de leurs relations ; que la résiliation prononcée dans ces conditions produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et même d'un licenciement nul lorsque le manquement de l'employeur est constitué par un harcèlement moral à l'encontre du salarié ;
Considérant que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ;
Considérant que Monsieur Stéphane X... a été embauché le 1er janvier 2002 en qualité d'inspecteur ; qu'il se déduit des échanges de courriers et des bulletins de paie que l'employeur de Monsieur Stéphane X... est la société GENERALIE VIE qui est venue au droits de GENERALI ASSURANCES ;
Qu'il ressort des pièces justificatives produites par l'appelant que la Société GENERALI VIE a modifié à trois reprises, depuis 2006, le contrat de travail du salarié, en dépit du refus de ce dernier de signer les avenants qui lui étaient proposés :
- l'avenant daté du 2 janvier 2006 ;
- l'avenant daté du 26 décembre 2006 ;
- l'avenant daté du 1 er décembre 2008 ;
Que s'agissant de l'avenant du 2 janvier 2006 cet avenant visait uniquement à tirer les conséquences, en matière de frais professionnels, de l'affectation de Monsieur X..., en vertu de la clause de mobilité figurant à son contrat de travail, dans une partie du département du Bas Rhin ;
Qu'en conséquence, il était spécifié que l'allocation de fonction inspecteurs itinérants qui lui était allouée devenait caduque et qu'il se voyait rembourser ses frais professionnels sur la base d'un barème qui était annexé audit avenant ;
Que cette modification ne peut constituer, en toute hypothèse, un manquement grave de nature à entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail ;
Qu'en revanche, l'avenant en date du 26 décembre 2006 entraînait des effets beaucoup plus importants pour le salarié dans la mesure où l'avenant à son contrat de travail avait pour unique objet de formaliser le fait que, à compter du 1 er janvier 2007, les modalités de définition et de calcul de la partie variable de la rémunération de Monsieur X...
seraient celles résultant de l'accord collectif du 13 octobre 2004 ; Qu'il est établi que cette modification réduisait la rémunération du salarié puisque la rémunération de Monsieur X... était en 2006 de 148. 496, 01 euros, avant l'application de l'avenant, pour être en 2007 et 2008 que de 138. 595, 29 et 138. 084, 46 euros, puis de 139. 608 en 2009 ;
Qu'ainsi, alors que l'employeur connaissait le refus de Monsieur Stéphane X... de signer l'avenant modifiant son salaire, la Société GENERALI VIE sans en tirer les conséquences, s'est rendue coupable d'un défaut de paiement d'une somme importante au titre du salaire constitutif d'un manquement grave de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiant la résiliation du contrat de travail à ses torts ;
Que, par ailleurs, s'agissant de l'avenant du 1er décembre 2008, celui ci entraînait un changement de fonctions à effet du 1er janvier 2009 dans la mesure où Monsieur Stéphane X... aurait dû exercer les fonctions d'inspecteur courtage vie ;
Que cet avenant qui n'a pas été accepté mais mis en application a entraîné de fait une modification de son contrat de travail et un changement de ses conditions de travail, qui ne pouvait, quelle qu'en soit la cause, être imposée au salarié protégé qu'était Monsieur Stéphane X... ;
Que cette deuxième violation grave du contrat de travail emportera également la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ;
Que, par conséquent, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société GENERALI VIE, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Que par ailleurs, le salarié est fondé à obtenir le différentiel de salaire résultant des manquements de l'employeur, soit la somme allouée par le conseil de prud'hommes et celle de 43. 352, 31 euros à titre de rappel de salaires pour les années 2009-2010, outre 4. 335, 23 euros au titre des congés payés afférents ;
Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail :
Considérant que les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue en raison de manquement de l'employeur à ses obligations ;
Qu'à cet égard, la rémunération perçue par l'appelant en 2006 (soit avant la prise d'effet de l'avenant du 26 décembre 2006) était de 148. 496, 01 euros, soit une moyenne 12. 374, 66 euros ;
Qu'il convient donc de réformer le jugement entrepris sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, celui de l'indemnité conventionnelle de licenciement outre les congés payés afférents ;
Que le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera donc portée, compte tenu de l'ancienneté et du nombre de salariés, à un montant équivalent à six mois de salaire soit 75. 000 euros ;
Sur les autres demandes :
Considérant qu'il n'est pas établi que le litige opposant l'appelant et l'employeur procède d'un volonté de violer les droits syndicaux de Monsieur Stéphane X..., celui ci ayant été élu délégué du personnel en 2007 postérieurement aux deux premiers avenants litigieux ; que lesdits avenants procédaient d'une politique générale de l'entreprise qui n'avait pas pour seul destinataire l'appelant ; que le jugement sera donc confirmer en ce qu'il a débouté Monsieur Stéphane X... de sa demande de dommages et intérêts pour violation des droits syndicaux ;
Considérant qu'aucune circonstance ne justifie la publication sous astreinte du présent arrêt ;
Considérant qu'il n'apparaît pas équitable que Monsieur Stéphane X... conserve la charge de ses frais irrépétibles en cause d'appel ;
PAR CES MOTIFS :
Déclare recevable l'appel interjeté par Monsieur Stéphane X... ;
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet au 24 février 2011 aux torts de la société GENERALI VIE ;
- Condamné la société GENERALI VIE à payer à Monsieur Stéphane X... :
* 20. 312, 27 euros à titre de rappel de salaire pour les années 2007 et 2008 ;
* 2. 031, 22 euros au titre des congés payés afférents ;
* 500, 00 ¿ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
- Débouté la société GENERALI VIE de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens ;
Infirme le jugement pour le surplus,
Et, statuant à nouveau :
Fixe la moyenne du salaire mensuel de Monsieur Stéphane X... à la somme de 12. 374, 66 euros ;
Condamne la Société GENERALI VIE à payer à Monsieur Stéphane X... les sommes suivantes :
* 15. 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts en raison de l'absence de contrepartie à la clause de non-concurrence,
* 43. 352, 31 euros à titre de rappel de salaire pour les années 2009 et 2010 ;
* 4. 335, 23 euros au titre des congés payés afférents ;
* 37. 123, 98 euros à titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
* 3. 712, 39 euros au titre des congés payés afférents,
* 53. 458, 56 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 75. 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,
Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées ;
Condamne la Société GENERALI VIE à payer à Monsieur Stéphane X... 3. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;
Condamne la Société GENERALI VIE aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
S. CAYRE P. LABEY