R.G : 10/04343
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 20 Septembre 2011
Décision du
Tribunal de Commerce de LYON

du 21 mai 2010
RG : 2010r436




APPELANTE :

représentée par ses dirigeants légaux
16 allée du Practice
42000 SAINT ETIENNE
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de la SELARL BOST - AVRIL, avocats au barreau de LYON

Monsieur Jean X...
né le 14 Septembre 1945 à SAN SPERAT (ITALIE)

69280 SAINTE CONSORCE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me RENAUD, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 06 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 22 Juin 2011
Date de mise à disposition : 20 Septembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
- Dominique DEFRASNE, conseiller
- Catherine ZAGALA, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier.
A l'audience, Catherine ZAGALA a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par acte de cession du 4 mars 2008, la société MB EXPERTISE ET CONSEILS a pris le contrôle de la société SBM PARTICIPATION pour l'intégralité des titres, moyennant le prix de 905.000 , avec complément de prix possible sur la base d'un prix définitif en fonction de la situation comptable de la société SMB au 29 février 2008 et un bilan du 31 août 2008.
Parallèlement à cette cession, une convention de garantie d'actif et de passif a été régularisée le 4 mars 2008 entre monsieur X... en tant que garant et la société MBEC en tant que bénéficiaire, dont le délai ultime de mise en uvre expirait le 29 février 2011.
Un rapport d'audit a été effectué par l'expert comptable de l'acquéreur en juillet 2008 ayant abouti à une baisse du résultat comptable pour 76.800 , avant impôts.
Cet audit a donné lieu le 1er août 2008 à la signature d'un acte entre la société MBEC et monsieur Jean X... portant fixation définitive du prix des actions de la société SBM PARTICIPATION.
La société MBEC a avisé monsieur X... le 24 février 2009 qu'elle mettait en jeu la convention de garantie d'actif et de passif.
Monsieur X... s'est opposé à cette mise en oeuvre et la société MBEC a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de LYON le 12 avril 2010 pour obtenir la désignation d'un expert comptable.
Vu la décision rendue le 21 mai 2010 par le tribunal de commerce de LYON statuant en référé, ayant :
- débouté la société MBEC de sa demande d'expertise,
- condamné la société MBEC à payer à monsieur X... la somme de 500,00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu l'appel formé le 15 juin 2010 par la société MBEC,
Vu les conclusions de la société MBEC signifiées le 7 juillet 2010,
Vu les conclusions de monsieur Jean X... signifiées le 8 octobre 2010,
Vu l'ordonnance de clôture du 6 décembre 2010.
La société MBEC demande à la cour, réformant la décision critiquée :
- de dire que sa demande d'expertise est légitime nonobstant l'existence de prétendues contestations sérieuses ou l'écoulement de délais non sanctionnés et inapplicables,
- de dire qu'à tout le moins ces contestations ne sont pas sérieuses alors que l'expertise est demandée avant dire droit,
- d'ordonner une mesure d'expertise en rejetant la demande d'extension de mission forée par monsieur X....
Monsieur Jean X... demande à la cour :
A titre principal,
- de dire irrecevable et infondée la demande d'expertise présentée par la société MBEC,
A titre subsidiaire,
- de dire que l'expert devra dans sa mission valoriser le complément de prix conformément aux dispositions de l'acte de cession du 4 mars 2008,
En tout état de cause,
- de condamner la société MBEC au paiement de la somme de 2.500,00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
L'article 145 du code de procédure civile dispose :
"S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ".
Si l'application de ce texte n'implique aucun préjugé sur la responsabilité éventuelle des personnes appelées à la procédure ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé, il appartient au juge de constater qu'un tel procès est possible, qu'il a un objet et un fondement suffisamment déterminés.
En l'espèce, aux termes de la convention de garantie régularisée par acte du 4 mars 2008 entre la société MBEC et monsieur X..., ce dernier doit sa garantie contre toute augmentation de passif et/ou diminution d'actif par rapport aux comptes des sociétés " dès lors qu'elle aurait une cause ou une origine imputable à des faits antérieurs à la date de cession et de prise de contrôle effective et résulterait soit d'une déclaration ci-dessus fausse ou incomplète soit d'une origine fiscale, parafiscale, sociale (...) ".
L'article 17 de cette convention dispose :
" LE BENEFICIAIRE informera LE GARANT, par lettre recommandée avec accusé de réception, de tout événement susceptible d'entraîner la mise en jeu de la CONVENTION, dans le délai de un (1) mois de la survenance dudit événement, (...) afin que, notamment et préalablement au paiement ou à l'acceptation de tout nouveau passif ou à l'acceptation de l'abandon ou de la perte de tout élément d'actif, LE GARANT puisse, assisté ou non d'un conseil, discuter de la légitimité des prétentions émises par tout soi-disant créancier ou toute autre personne. A défaut d'information comme il est dit ci-dessus, la présente garantie ne pourrait être mise en jeu ".
Par acte du 1er août 2008, la société MBEC et monsieur X... ont formalisé un accord " portant fixation définitive du prix des actions de la société SBM PARTICIPATION " ainsi rédigé :
"ARTICLE 1 - ARRETE CONTRADICTOIRE DU COMPLEMENT DE PRIX
Les comptes au 29 février 2008 arrêtés par l'expert comptable des cédants font apparaître une situation nette comptable de la société de 864 515 .
Les audits diligentés sur les comptes de la société au 29 février par l'expert comptable de l'acquéreur conduisent à une contestation du montant de la situation de référence énoncée ci-dessus compte tenu de divers éléments et notamment :
. Erreur de comptage sur les quantités de hêtres,
. Apparition d'articles non présents à l'inventaire du 31 08 2007 et non acquis depuis cette date,
. Des produits finis inutilisables,
. Des retenues de garanties anciennes et perdues depuis plus d'un an,
. La non comptabilisation d'une prime de bilan chargé,
. Des dépréciations des encours.
Après négociation les parties sont convenues d'arrêter :
- Le complément de prix à QUARANTE MILLE EUROS (40.000 ),
- L'acquéreur renonce à mettre en jeu la garantie d'actif et de passif sur les éléments révélés dans le rapport d'audit pour les montants y figurant. Cette renonciation ne vaut pas renonciation à la mise en jeu future de la garantie d'actif et de passif sur d'autres points n'ayant pas été révélés par le rapport d'audit ci-annexé.
ARTICLE 2 - PAIEMENT DU COMPLEMENT DE PRIX
L'acquéreur verse ce jour aux cédants, par chèque, un complément de prix à hauteur de QUARANTE MILLE EUROS (40.000 ), étant précisé que les cédants feront leur affaire personnelle de la répartition, entre eux, de ce complément de prix ".
Postérieurement à cet acte, monsieur X... a été avisé par lettre du conseil de la société MBEC du 24 février 2009, que cette dernière entendait mettre en jeu la convention de garantie aux motifs suivants :
"- la non constatation de provisions pour des pertes à terminaison concernant les chantiers que vous avez signés et dont les résultats ont été surestimés dans la situation arrêtée au 29/02/2008. L'estimation de ces pertes s'élèvent à environ 400 K, notamment sur ta cliente no07281 Eiffage (116 K), la cliente 06279 Snc Jacobin (66 K), la cliente no07306 Bpll (40 K), le client 08101 P&L identité (27 K), la cliente no 06291 Ville de Lyon (41 K), ainsi que le chantier de lassociation Jeanne de Lestonac non encore débuté,
- la non constatation de factures fournisseurs antérieures au 29/02/2008 et omises dans les factures non parvenues pour 9 K, il s'agit des factures de Pyramide Conseils pour 5,8 K, de Emo France pour 2 K 1 et de Selfro pour 1,2 K,
-la non constation de provisions pour dépréciation des créances qui n'ont pu être recouvrées pour 14 K ".
S'il n'appartient pas au juge des référés de statuer sur la recevabilité de la mise en jeu de la garantie due par monsieur X..., il convient cependant de relever que plus de six mois après la signature d'une convention aux termes de laquelle la société MBEC renonçait à mettre en jeu la garantie d'actif et de passif sur les éléments révélés dans le rapport d'audit pour les montants y figurant, elle fait état à l'appui de sa demande d'expertise de faits sans même indiquer :
- en quoi ils résulteraient conformément à la convention de garantie " soit d'une déclaration fausse ou incomplète soit d'une origine fiscale, parafiscale ou sociale" ,
- en quoi, alors que les éléments comptables sont en sa possession, ces faits justifieraient qu'une expertise soit ordonnée pour conserver ou établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige.
Par ailleurs, alors que la société MBEC ne conteste pas ne pas avoir respecté le délai d'un mois prévu à l'article 17 susvisé, elle se contente de soutenir qu'aucune sanction n'est prévue alors que le texte indique expressément qu'à défaut d'information conforme aux exigences du texte, la garantie ne pourrait être mise en jeu.
Il convient donc de conclure, confirmant la décision critiquée en toutes ses dispositions que la société MBEC n'établit pas l'existence d'un motif légitime prévu à l'article 145 du code de procédure civile à l'appui de sa demande de désignation d'un expert par le juge des référés.
En application de l'article 700 du code de procédure civile, il y a lieu d'accorder à monsieur X... une somme complémentaire de 2.000,00  pour les frais engagés devant la cour.
PAR CES MOTIFS

Déclare la société MBEC recevable en son appel,
Confirme la décision critiquée en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne la société MBEC au paiement de la somme de 2.000,00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société MBEC aux dépens qui seront distraits au profit de l'avoué de son adversaire conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.