R. G : 10/ 07061
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 10 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 02 septembre 2010
RG : 10. 1243



APPELANTE :
Mme Aline X...
née le 23 Août 1965 à MACON (71000)

01250 HAUTECOURT ROMANECHE
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY-LIGIER, avoués à la Cour
assistée de la SELARL BERENGER-CONTENT, avocats au barreau de l'AIN

M. Alain Y...
né le 09 Septembre 1964 à PONT DE VAUX (01190)

01380 BAGE LE CHATEL
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Solène CHEVALIER PIROUX, avocat au barreau de l'AIN
Date de clôture de l'instruction : 26 Août 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 08 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 10 Octobre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Annick Z..., adjoint administratif, faisant fonction de greffier.
A l'audience, Isabelle BORDENAVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Par jugement du 25 août 2009, le divorce des époux Y... 
X... a été prononcé, la résidence des quatre enfants, Nans, né le 2 septembre 1992, Bastien, né le 29 juin 1994, Landry né le 17 octobre 1997, et Adrien, né le 4 février 2001, étant fixée de manière alternée avec transfert le vendredi soir, et organisation des droits de visite et d'hébergement pendant l'été, aucune pension alimentaire n'étant fixée.
Par jugement du 12 février 2010, le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse a fixé la résidence habituelle de Nans chez le père, celle de Bastien chez la mère, organisé les droits de visite et d'hébergement de chaque parent, week end en vacances.
Suite à requête déposée par Aline X..., le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse, par décision du 2 septembre 2010, a :
- déclaré irrecevable la demande visant à obtenir l'autorité parentale exclusive sur Bastien,
- fixé la résidence habituelle de Landry et Adrien chez le père, avec rattachement fiscal et social auprès de ce dernier,
- dit que le droit de visite et d'hébergement du père pour Bastien s'exercerait librement, et à défaut de meilleur accord, en période scolaire, du vendredi soir 19 heures ou samedi matin fin des activités au dimanche soir 19 heures les semaines paires, avec partage par moitié des vacances scolaires,
- dit que le droit de visite et d'hébergement de la mère pour Landry et Adrien s'exercerait librement, et à défaut de meilleur accord, en période scolaire, du vendredi soir 19 heures ou samedi matin fin des activités au dimanche soir 19 heures, les semaines impaires, avec partage par moitié des vacances scolaires,
- constaté l'absence de demande de pension alimentaire,
- dit que chacune des parties conserverait ses dépens.
Madame X... a relevé appel de cette décision le 5 octobre 2010.
Par conclusions récapitulatives no 3 du 27 juin 2011, auxquelles il est référé, elle sollicite l'audition des enfants, demande que soit écartée des débats l'attestation pièce 10 écrite par Nans, que la résidence de Landry et Adrien soit fixée près d'elle, avec organisation des droits de visite et d'hébergement du père les fins de semaine paires, du vendredi soir 19 heures au dimanche soir 19 heures, et la moitié des vacances scolaires, et qu'une pension de 250 euros par enfant soit 500 euros soit mise à charge du père.
Elle demande par ailleurs que la résidence de Bastien soit fixée près d'elle, avec organisation du droit de visite et d'hébergement du père les fins de semaines paires, du vendredi soir 19 heures au dimanche soir 19 heures, et la moitié des vacances scolaires, sollicite une mesure de médiation, et la condamnation d'Alain Y... à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SCP LIGIER, en application de l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions récapitulatives du 21 juin 2011, Alain Y... sollicite confirmation de la décision du juge aux affaires familiales, en ce qu'elle a fixé la résidence habituelle de Landry et Adrien à son domicile, organisé le droit de visite et d'hébergement de la mère, et en ce qu'elle a organisé son droit de visite et d'hébergement sur Bastien ; il sollicite par ailleurs une pension alimentaire de 200 euros par enfant, soit 400 euros pour Landry et Adrien et le versement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre la condamnation de son ex épouse aux entiers dépens avec distraction au profit de la SCP LAFFLY WICKY.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 août 2011, le dossier a été plaidé le 8 septembre 2011 et mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu  il convient de constater, nonobstant le caractère général de l'appel, que la demande de la mère relative à l'autorité parentale exclusive sur l'enfant Bastien n'est pas soutenue.
Qu'il apparaît par ailleurs, concernant cet enfant, que la question de la réglementation du droit de visite et d'hébergement du père par le juge aux affaires familiales n'est pas discutée par les parties, étant rappelé que la résidence est fixée chez la mère non par la décision déférée mais depuis le 2 septembre 2010.
* Sur l'exclusion de l'attestation no 10
Attendu qu'il convient d  écarter des débats la pièce no 10, constituée par une attestation du fils du couple, et ce en application des dispositions de l'article 259 du code civil.
* Sur la résidence de Landry et Adrien et le droit de visite et d'hébergement et sur l'audition des enfants
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, seul doit être pris en compte le critère de l'intérêt de l'enfant, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées, tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes en contre enquêtes sociales.
Attendu en l'espèce que, lors de la séparation du couple, un accord avait été trouvé entre les parents, lesquels avait mis en place une résidence alternée, semaine par semaine, organisation modifiée dès février 2010 pour les deux aînés, mais qui a perduré pour Landry et Adrien jusqu'à la décision déférée, laquelle a fixé la résidence principale auprès du père.
Attendu que, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge lorsque son intérêt le commande, cette audition étant de droit lorsque le mineur en fait la demande.
Qu'en l'espèce les enfants n'ont pas demandé à être entendus, cette demande étant présentée uniquement par la mère, Landry ayant toutefois écrit au juge aux affaires familiales dès après l'audience de première instance, soit il y a plus d'une année, pour solliciter son audition.
Qu  il n'apparaît pas qu'il ait réitéré une telle demande devant la cour d'appel, de sorte que cette audition n'est nullement de droit, et se doit d'être organisée uniquement si son intérêt le commande.
Attendu que l'examen des diverses pièces communiquées témoigne de l'acuité du conflit entre les parents, malgré une séparation effective depuis plus de trois ans maintenant, et de l'impossibilité pour eux de trouver accord quant aux dispositions relatives aux enfants, ainsi qu'en attestent les dépôts de plainte, la teneur des courriers échangés, ou encore les insultes proférées par madame par sms.
Qu'un tel conflit amène les enfants à prendre position pour l'un ou l'autre de leur parent, ainsi qu'en témoignent les relations des deux aînés avec leur père ou mère.
Que dans un tel contexte, il ne paraît pas de l'intérêt des deux mineurs concernés par la demande de transfert de résidence d'être entendus.
Attendu qu'il est certain que le système de résidence alternée retenu dans le jugement de divorce, par homologation de la convention définitive présentée, ne pouvait perdurer, du fait de la mésentente parentale ci-dessus évoquée, mais également de l'éloignement du domicile de la mère, laquelle réside désormais à 53 kilomètres du domicile du père.
Qu'il appartenait en conséquence au juge, au regard des critères ci-dessus rappelés, de fixer la résidence principale de Landry et Adrien.
Attendu qu  il ressort des diverses attestations communiquées de part et d'autre que chacun des parents présente des capacités éducatives certaines, et s'avère soucieux de l'intérêt des enfants, étant noté que la situation de Landry est celle qui paraît la plus préoccupante, ce dernier s'étant mis en échec scolaire, et multipliant les incivilités au niveau du collège, situation ayant conduit à des exclusions temporaires au cours de l'année 2010.
Qu'il apparaît cependant que ces difficultés ont toutes été concentrées sur l'année 2010 et sur le début d'année 2011, soit dans une proximité de temps par rapport à la décision contestée et qu'aucune pièce n'est transmise justifiant qu'à ce jour de tels problèmes persistent pour Landry, aucun élément en ce sens n'étant transmis depuis février 2011, date de convocation devant le conseil de discipline, dont la décision n'a pas été communiquée.
Qu'il apparaît que le père a, par ailleurs, à la lecture du courrier communiqué, pleinement conscience des difficultés rencontrées par cet enfant.
Attendu que pour ce qui concerne Adrien, il n'est pas noté de difficultés scolaires, même si des problèmes de comportement ont également pu être relevés, sans pour autant caractériser une situation inquiétante.
Attendu que madame X... ne saurait justifier sa demande de transfert de résidence par le fait que ses enfants seraient tous réunis à son domicile alors que son fils aîné, désormais majeur, réside auprès de son père, seul Bastien habitant près d'elle.
Qu'il apparaît par ailleurs que son comportement, attesté par diverses pièces du dossier, caractérise un respect moindre du principe d'autorité parentale conjointe, ainsi qu'en témoignent le dépôt de plainte pour non représentation d'enfant déposé par le père ou la démarche d'inscription des enfants au collège consécutivement à son déménagement avant même toute décision de justice.
Attendu qu  au regard de ces différents éléments il n'apparaît pas de l'intérêt des enfants, lesquels résident depuis plus d'un an maintenant auprès de leur père avec leur frère aîné, d'ordonner un transfert de résidence.
Que la décision déférée sera confirmée, tant sur la résidence que sur les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement de la mère.
* Sur la mesure de médiation
Attendu qu'il s'agit là d'une demande nouvelle, formée au stade de l'appel, sur laquelle il ne peut en conséquence être statué, par application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, cette irrecevabilité ne privant pour autant nullement les parents, compte tenu de l'acuité du conflit et de son incidence sur les enfants, à prendre contact avec un médiateur familial.
* Sur la demande de pension alimentaire
Attendu qu'en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile il convient de déclarer cette nouvelle demande irrecevable, aucune contribution alimentaire n'ayant été sollicitée en première instance.
* Sur l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Qu'il convient de condamner madame X... aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP LAFFLY WICKY.
PAR CES MOTIFS

après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Ecarte de la procédure l'attestation no10 rédigée par le fils du couple et produite par monsieur Y...,
Dit n'y avoir lieu à audition des enfants,
Confirme en toutes ses dispositions la décision déférée,
Y ajoutant,
Déclare la demande de médiation familiale formée par la mère et la demande de pension alimentaire présentée par le père irrecevables,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne madame X... aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP LAFFLY WICKY.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.