16/09/2005 ARRÊT No No R : 04/05302 GD/MR Décision déférée du 13 Septembre 2004 - Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE - 02/02913 DAVID SAS LICORNE GESTION C/ Sophie X... CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE (CCF)
CONFIRMATION PARTIELLE
RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 2 - Chambre sociale

ARRÊT DU SEIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE CINQ
[***] APPELANT(S) SAS LICORNE GESTION, venant aux droits de la Banque WORMS 1 Place des Degrès 92059 PARIS LA DEFENSE CEDEX représentée par Me Harold BERRIER de la SCP AUGUST &amp; DEBOUZY avocat au barreau de PARIS INTIME(S) Madame Sophie X... 40 Rue des Filatiers 31000 TOULOUSE représentée par la SCP MATHEU MARIEZ RIVIERE-SACAZE ET ASSOCIES, avocats au barreau de TOULOUSE CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE (CCF) 103 Avenue des Champs-Elysées 75008 PARIS représentée par la SCP FROMONT BRIENS ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 08 Juin 2005, en audience publique, devant la Cour composée de: G. DARDE, président C. PESSO, conseiller J.P. RIMOUR, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : D. Y... ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par G. DARDÉ, président, et par D. Y..., greffier de chambre.
FAITS ET PROCEDURE
Après avoir été employée par la C.E.P.M.E de 1986 à 1997, et être demeurée quelques mois sans emploi à la suite de son licenciement pour motif économique, Sophie X... entrait au service de la BANQUE WORMS le 30 mars 1998 en vertu d'un contrat de travail à durée indéterminée pour y exercer les fonctions d'exploitant de la clientèle des entreprises.
En congé parental jusqu'au 4 Janvier 2002 elle était destinataire d'une lettre simple de son employeur datée du 8 octobre 2001, la convoquant à un entretien préalable en vue d'un licenciement disciplinaire qui lui était notifié le 22 octobre suivant mais pour un motif tiré de l'impossibilité de la reclasser sur le poste détenu avant le congé en raison de son désaccord sur les postes proposés en substitution.
Cette mesure n'était cependant pas mise à exécution, un projet de cession de la BANQUE WORMS au profit du CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE ayant été révélé lors de la réunion du comité d'entreprise du 18 avril 2002.
Sophie X... était ensuite destinataire d'un courrier remis à la Poste le 7 octobre 2002, contenant une convocation à un entretien préalable pour le 25 mars 2002, une lettre de licenciement pour motif personnel datée du 29 mars 2002, ces deux documents portant la mention de remise en mains propres, destinée à être complétée, la
lettre du 2 avril 2002 par laquelle elle contestait son licenciement et une proposition de transaction à retourner signée.
Sophie X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Toulouse le 14 Novembre 2002 à la fois contre la BANQUE WORMS et le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE pour obtenir le paiement de salaires, d'indemnité de congés payés de préavis et de licenciement de l'indemnité prévue par le protocole de cession au CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif, et la remise des documents salariaux.
Dans son jugement du 13 septembre 2004 le Conseil de Prud'hommes, retenant que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et abusif condamnait la BANQUE WORMS à payer à la demanderesse:
- 50.000 ç de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail,
- 6.862,98 ç de dommages-intérêts eu égard au préjudice complémentaire résultant de l'abus,
- 10.460,26 ç de rappel de salaires de juillet à octobre 2002,
- 1.046,02 ç d'indemnité de congés payés sur ce rappel,
- 10.460,26 ç d'indemnité de préavis,
- 1.046,02 ç d'indemnité de congés payés sur le préavis,
- 28.944,14 ç d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 30.489,80 ç d'indemnité due en exécution du protocole de cession au CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE,
- 1.000 ç en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
et rejetait les demandes de la BANQUE WORMS et du CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE, lequel était mis hors de cause,
Par déclaration recommandée du 11 octobre 2004 la BANQUE WORMS a interjeté appel de ce jugement.
PRETENTIONS ET MOYENS
La SAS LICORNE GESTION qui se présente pour la BANQUE WORMS demande à la Cour de dire que la rupture du contrat de travail est valablement intervenue le 30 mars 2002 et que Sophie X... a bénéficié d'un trop perçu de 15.246 ç de sorte qu'elle doit être déboutée de ses prétentions et condamnée à lui rembourser cette somme.
Elle soutient essentiellement que Sophie X... qui avait décidé d'abandonner son activité salariée au service de la BANQUE WORMS a mis en place une véritable stratégie de nature frauduleuse pour pouvoir bénéficier de l'indemnisation de son chômage qui impliquait qu'elle soit licenciée.
Ainsi selon elle Sophie X... a exigé un "licenciement négocié" que la Banque lui a consenti en raison des bonnes relations qu'entretenaient alors les parties, ce qui explique la remise des documents qu'elle lui a fait parvenir dans le courrier du 7 octobre 2002 contenant la transaction à signer et les deux lettres antidatées de convocation à l'entretien préalable et de notification du licenciement ainsi que cela avait été convenu.
Elle ajoute que la fraude s'est ensuite révélée lorsque Sophie X... a remis en cause les accords ainsi intervenus à son initiative, en refusant d'approuver la transaction et en contestant le licenciement pour cumuler de la sorte les indemnités de l'ASSEDIC et celles consécutives à un licenciement dont le caractère irrégulier, admis par tous ne devait cependant faire aucune difficulté puisqu'il était exclu ainsi par la salariée pour seulement dissimuler sa démission et bénéficier ainsi des garanties de l'assurance-chômage.
Elle indique que si elle a ainsi participé à la fraude elle ne peut
cependant en subir les effets à son détriment puisque cela ne lui a procuré aucun avantage et qu'il s'agissait seulement de répondre de bonne grâce à la volonté de la salariée.
Elle estime que dans ces conditions le "licenciement négocié" doit être admis en tant que tel pour priver la demanderesse des indemnités qu'elle réclame à présent à la faveur de son revirement qui objective sa stratégie de fraude.
Elle indique que dans tous les cas Sophie X..., qui avait été dispensée de toute activité dès le 5 janvier 2002, tout en continuant de percevoir son salaire, ne saurait réclamer un rappel de salaire jusqu'au 7 octobre 2002 le contrat ayant nécessairement pris fin le 30 juin 2002 à l'expiration du préavis courant du 30 mars et dont elle a été dispensée d'exécution.
Elle fait enfin valoir que Sophie X... qui a négocié son propre licenciement ne peut donc prétendre à aucune indemnisation et doit restituer la somme qui lui a été versée à tort dans la précipitation en exécution de la transaction qu'en définitive elle n'a pas signée, et que ne sont davantage dus ni le solde d'indemnité conventionnelle de licenciement qui a été payé à sa juste valeur, ni l'indemnité versée aux autres salariés à l'occasion du rachat par le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE, alors que son contrat de travail avait déjà pris fin à la date de ce transfert et que la salariée n'a jamais envisagé de passer au service de ce repreneur.
Sophie X... demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et abusif, mais de le réformer sur le montant des sommes allouées pour condamner la BANQUE WORMS et le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE solidairement à lui payer:
- 9.655,86 ç de salaires de juillet à octobre 2002,
- 965,58 ç d'indemnité de congés payés,
- 8.958,84 ç d'indemnité de préavis
- 895,88 ç d'indemnité de congés payés,
- 2.986,88 ç de treizième mois au prorata temporis,
- 298,62 ç d'indemnité de congés payés,
- 28.944,14 ç de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 177.640 ç de dommages-intérêts sous déduction de la somme versée au titre de la transaction,
- 19.610 ç de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
- 30.489,80 ç d'indemnité prévue dans le cadre du protocole avec le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE,
- 4.500 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
le tout sous déduction de la somme versée au titre de l'exécution provisoire du jugement.
Elle demande en outre la remise des documents salariaux, sous astreinte de 300 ç par jour à compter du 14 novembre 2002, et le paiement des intérêts de la même date.
Après avoir relevé qu'elle est la seule à ne pas avoir perçu l'indemnité qui a été allouée à tous les autres salariés lors de
Après avoir relevé qu'elle est la seule à ne pas avoir perçu l'indemnité qui a été allouée à tous les autres salariés lors de la reprise par le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE, alors qu'elle avait demandé à reprendre ses fonctions le 5 janvier 2002 au terme de son congé parental et que c'est l'employeur qui lui a demandé de ne plus venir travailler, elle soutient que le licenciement dont le motif a varié, est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ne procède s'il y a fraude comme le soutient la banque, que de celle qu'a commise celle-ci, et d'une violation caractérisée de la procédure imposée par
la convention collective.
En effet selon elle l'employeur a voulu imposer une transaction à moindre frais de manière à éviter la reprise du contrat par le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE qui avait fait du licenciement préalable une condition de son rachat de sorte qu'il y a collusion entre les deux banques obligeant le repreneur à en supporter les conséquences dès lors qu'il n'y a pas eu réintégration et alors que dans tous les cas le nouvel employeur est tenu de la réparation par application de l'article L. 122-12 du code du travail.
Elle ajoute que le licenciement n'ayant été notifié que le 7 octobre 2002 les salaires sont dus jusqu'à cette date avec l'indemnité de préavis et le treizième mois.
Elle indique enfin que l'indemnité conventionnelle de licenciement n'a pas tenu compte de son ancienneté réelle qui avait été reprise par la BANQUE WORMS de sorte que le solde reste dû, et ne saurait supporter la déduction des indemnités de rupture versées par le précédent employeur dès lors que cette reprise d'ancienneté est effective.
Le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE poursuit à titre principal la confirmation du jugement entrepris et subsidiairement conclut au rejet des demandes de rappel de salaire, d'indemnité compensatrice de préavis, de 13ème mois sauf à la limiter à 1.493,14 ç, d'indemnité de licenciement, d'indemnité en exécution du prétendu protocole de reprise qui incombe à la seule BANQUE WORMS, et à la réduction des dommages-intérêts à défaut de préjudice démontré.
Dans tous les cas il réclame 750 ç en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Il soutient que le licenciement ayant été notifié le 22 octobre 2001 sans pouvoir être rétracté, et donc antérieurement à la cession dont il a bénéficié il ne peut donc en supporter les conséquences, de
sorte que c'est à tort que Sophie X... lui réclame des indemnités, l'article L. 122-12 du code du travail étant inapplicable.
Il se défend de toute collusion frauduleuse avec la BANQUE WORMS, la salariée ne pouvant être reprise puisqu'elle avait cessé toute activité dans cette banque à la date du transfert et qu'elle n'a d'ailleurs jamais réclamé une telle reprise par le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE lequel ignorait d'ailleurs l'existence de ce contrat de travail.
Sur ses moyens subsidiaires il soutient que les demandes de Sophie X... sont particulièrement injustifiées,reprenant en cela l'argumentation de la BANQUE WORMS.

Vu les articles 1134 du code civil L. 121-1, L.122-4, L.122-14 et suivants du code du travail,
Attendu que le licenciement, qui est la volonté unilatérale de l'employeur de rompre le contrat de travail à durée indéterminée, ne peut donc pas être négocié, seule les conséquences de la rupture ainsi intervenue pouvant faire l'objet d'une transaction une fois le salarié libéré du lien de subordination; que dès lors le terme" licenciement négocié" invoqué par la BANQUE WORMS est ambige et dépourvu de signification; que cependant il n'est pas interdit aux parties au contrat de travail, de négocier d'un commun accord la rupture elle-même de ce contrat s'il n'existe alors aucun litige entr'elles; qu'une telle rupture si elle est contestée oblige la partie qui entend s'en prévaloir, à en supporter la preuve;
Attendu qu'en l'espèce, la BANQUE WORMS se borne à affirmer que Sophie X... avait manifesté la volonté de rompre le contrat de travail d'un commun accord mais ne produit aucun écrit pouvant être admis comme démontrant une telle volonté de sa part, alors qu'en
l'état du litige seule la preuve littérale de l'acte peut être admise en application de l'article 1341 du code civil; que le refus de Sophie X... d'approuver le "protocole transactionnel" qui lui a été proposé dans le courrier du 7 octobre 2002 prouve au contraire que la salariée n'avait pas la volonté de rompre à l'amiable le contrat de travail; que cette prise de position ne peut davantage établir la fraude dont se prévaut l'employeur, laquelle suppose qu'il y avait bien antérieurement un accord sur lequel Sophie X... entendait revenir et qui en l'occurrence n'existe pas valablement; que la rupture négociée ne peut encore valoir en tant que telle puisque les parties étaient déjà en litige à la date à laquelle l'employeur situe ce prétendu accord, "peu avant le terme" du dernier congé qui a pris fin le 4 janvier 2002; qu'en effet c'est le 8 octobre 2001 que la BANQUE WORMS a informé Sophie X... de la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement, alors qu'elle était encore en congé parental, en invoquant un motif disciplinaire qui, dans la lettre de notification du 22 octobre 2001 se référant encore à une sanction disciplinaire, est cependant résumée comme "impossibilité de reclassement sur le poste détenu avant le congé...désaccord sur des postes proposés en substitution"; que dès le 30 octobre suivant Sophie X... faisait état de son désaccord;
Attendu qu'en l'état de ce litige clairement exprimé la BANQUE WORMS ne peut pas tirer l'accord de la salariée sur la rupture négociée, du seul fait qu'à son retour de congé le 5 janvier 2002 elle s'est maintenue sans protester dans la situation d'inactivité que l'employeur n'a pas davantage stigmatisée;
Attendu que dans ces conditions le contrat de travail à durée indéterminée n'a pu prendre fin que par l'effet du licenciement, aucune volonté libre, claire et non équivoque du salarié de se
démettre n'étant établie;
Attendu que le licenciement notifié le 22 octobre 2001 n'ayant pas abouti à la rupture puisque l'employeur a continué de délivrer des bulletins de paie jusqu'au 30 juin 2002, seule la notification du licenciement le 7 octobre 2002 a formalisé cette rupture;
Attendu que le licenciement ne peut être justifié que par une cause réelle et sérieuse caractérisée par des faits objectifs, matériellement vérifiables que l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de notification qui fixe les limites du débat judiciaire; qu'en outre le licenciement ne peut être que l'aboutissement de la procédure imposée par l'article L. 122-14 du code du travail;
Or attendu qu'il n'est pas contesté que la notification du 7 octobre 2002 contenait une convocation à un entretien préalable datée du 15 mars 2002 pour le 25 mars suivant, et une lettre du 29 mars 2002 notifiant le licenciement pour mauvaise exécution du contrat de travail;
Attendu qu'un tel licenciement est manifestement irrégulier en la forme puisque notifié alors que l'entretien préalable ne pouvait pas être organisé;
Attendu que la BANQUE WORMS qui avait d'abord invoqué un motif économique pour ensuite se prévaloir d'un motif personnel a de nouveau indiqué dans l'attestation destinée à l'ASSEDIC que le licenciement avait été prononcé pour motif économique; que dans tous les cas l'employeur ne produit aucune pièce de nature à justifier le motif personnel énoncé dans la notification du 7 octobre 2002, alors au surplus que n'a pas été observée la procédure spéciale instituée par l'article 27 de la convention collective qui accorde un recours au salarié;
Attendu que dans ces conditions la cause réelle et sérieuse du licenciement n'est pas démontrée et le jugement sera confirmé en ce
qu'il a retenu que le licenciement était illégitime ;
Attendu que le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE qui admet lui-même dans ses écritures que c'est à compter du 1er juillet 2002 que la BANQUE WORMS lui a cédé l'agence de Toulouse dans laquelle Sophie X... était affectée, et qui a néanmoins tiré les conséquences du licenciement notifié à tort par la BANQUE WORMS et qu'il a repris à son compte est donc tenu avec elle d'en supporter les conséquences dommageables pour la salariée, de sorte que le jugement sera réformé en ce qu'il a mis hors de cause le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE.
Attendu que le premier bulletin de paie délivré par la BANQUE WORMS en avril 1998 mentionne une reprise d'ancienneté de 11 ans qui a donc été contractuellement consentie; que compte tenu de l'ancienneté que comptait ainsi Sophie X... à la date de la rupture du contrat de travail, du montant de son dernier salaire et de sa situation personnelle et familiale avant de retrouver un emploi, la réparation du dommage résultant de la rupture doit être assurée par une indemnité de 60.000 ç de laquelle devra être déduite celle que reconnaît avoir reçue la demanderesse au titre de la transaction, de sorte qu'il reste dû 47.252,98 ç;
Attendu que Sophie X... ne justifie d'aucun préjudice distinct de celui que lui cause la rupture elle-même, de sorte que la demande complémentaire de dommages-intérêts doit être rejetée;
Attendu qu'il est constant que dans le cadre de la cession consentie au CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE les salariés de la BANQUE WORMS ont perçu une indemnité que le procès verbal de réunion du Comité d'Entreprise du 18 avril 2002 a plafonné à 200.000 frs, et qui est calculée en fonction du salaire et de l'ancienneté; que Sophie X... qui aurait dû bénéficier du transfert de son contrat de travail peut donc prétendre à cette indemnité, la rupture étant
postérieure à la date du transfert; qu'elle remplit les conditions pour obtenir le plafond ainsi fixé soit 30.489,80 ç, de sorte que le jugement doit être confirmé sur ce point, ce paiement étant à la seule charge de la BANQUE WORMS;
Attendu que Sophie X... peut prétendre au paiement de son salaire et jusqu'à la date de rupture du contrat de travail, à l'indemnité compensatrice de préavis prévue par l'article L. 122-6 du code du travail et la convention collective applicable, outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à ces éléments salariaux; qu'elle peut aussi prétendre au prorata temporis au treizième mois qui lui était habituellement payé et qui a le caractère d'un salaire;
Attendu que le calcul proposé par la demanderesse au titre de ces divers éléments ne donne lieu à une contestation utile et se fonde sur les données objectives contenues dans les bulletins de paie, de sorte que les sommes réclamées de ces divers chefs seront allouées;
Attendu qu'indépendamment des dispositions de l'article L. 122-9 du code du travail, la convention collective reconnaît à tout salarié du secteur considéré, comptant au moins un an d'ancienneté, une indemnité de licenciement calculée à raison d'un treizième du dernier salaire annuel précédant la rupture selon la formule 1/2 x (13/ 14,5) d'une mensualité pour semestre complet d'ancienneté acquis antérieurement au 1er juin 2002 et 1/5 d'une mensualité par semestre complet d'ancienneté acquis à partir du 1er janvier 2002;
Attendu que Sophie X... justifiant de 20 semestres complets au service de la C.E.P.M.E et 7 semestres complets au service de la BANQUE WORMS outre 1 semestre complet au service du CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE, l'indemnité de licenciement s'établit donc à 36.880,56 ç; Attendu que la salariée bénéficiant de l'ancienneté acquise en
exécution du contrat de travail au service de la C.E.P.M.E, elle doit donc en contrepartie supporter les conséquences de la prise en compte de cet avantage qui ne se divise pas;
Attendu que doit donc venir en déduction l'indemnité de licenciement qu'a perçue la salariée à l'occasion de son licenciement par la C.E.P.M.E; que cette indemnité étant supérieure à celle qui vient d'être déterminée, aucun solde ne peut donc être réclamé;
Attendu que les sommes allouées à la demanderesse portent intérêt au taux légal à compter de la date de la présente décision pour celles qui ont un caractère indemnitaire et à compter de la notification de la demande au défendeur pour celles qui représentent un élément de salaire, soit le 29 novembre 2002;
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement prononcé par le Conseil de Prud'hommes de Toulouse du 13 septembre 2004 en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse a condamné la BANQUE WORMS au paiement des sommes de 30.489,80 ç au titre de l'indemnité prévue lors du transfert du contrat de travail au CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE et 1.000 ç en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, et des dépens, et a rejeté les demandes de la BANQUE WORMS.
Réformant pour le surplus et statuant à nouveau:
Condamne la BANQUE WORMS et le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE in solidum à payer à Sophie X...:
- 47.252,98 ç à titre de solde de dommages-intérêts en réparation du préjudice découlant de la rupture du contrat de travail qui doit être fixée au 7 octobre 2002,
- 9.655,86 ç de rappel de salaires de juillet au 7 octobre 2002,
- 965,58 ç d'indemnité compensatrice de congés payés afférente à ce rappel,
- 8.958,84 ç d'indemnité compensatrice de délai-congé,
- 895,88 ç d'indemnité compensatrice de congés payés afférente à l'indemnité de préavis,
- 2.986,88 ç de rappel de treizième mois,
- 298,62 ç d'indemnité compensatrice de congés payés afférente à ce rappel,
le tout sous déduction des sommes versées au titre de l'exécution provisoire du jugement.
Dit que les sommes ainsi allouées porteront intérêt au taux légal à compter de ce jour pour celles qui ont un caractère indemnitaire et évaluées par le juge et à compter du 29 novembre 2002 pour celles ayant un caractère salarial, en ce compris celle de 30.489,80 ç qui est conventionnelle.
Condamne la BANQUE WORMS et le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE chacun en ce qui le concerne à remettre à Sophie X... les bulletins de paie de juillet à octobre 2002, le certificat de travail régularisé en ce qui concerne la date de fin de contrat, et l'attestation destinée à l'ASSEDIC conformément au présent arrêt.
Condamne la BANQUE WORMS et le CRÉDIT COMMERCIAL DE FRANCE au paiement des dépens d'appel,
Les condamne à payer in solidum à Sophie X... la somme supplémentaire de 2.000 ç en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par M.G. DARDÉ, président et par Mme D. Y..., greffier.
LE GREFFIER
LE PRESIDENT Dominique Y...
Gilbert DARDÉ