R. G : 10/ 04402
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 31 mai 2010
RG : 2009/ 00625




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 05 Septembre 2011
APPELANTE :
Mme Marie Mymose X...épouse Y...
née le 27 Août 1962 à THOZIN (HAITI)

représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Philippe VIBERT, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE

M. Gilbert Max Paul Y...
né le 13 Octobre 1953 à APT (VAUCLUSE)

représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Gwenola LE BARTZ, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 08 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 13 Avril 2011
Date de mise à disposition : 13 juin 2011 prorogé au 05 Septembre 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Catherine FARINELLI, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 31 mai 2010 par lequel, suite à l'assignation en divorce délivrée le 6 août 2009, à la requête de Marie Mymose X..., le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de de BOURG EN BRESSE a, principalement, vu l'ordonnance de non-conciliation du 28 avril 2009, les articles 233 et 234 du code civil :
- prononcé le divorce de Gilbert Y... et Marie Mymose X...
-condamné Gilbert Y... à verser à Marie Mymose X...une prestation compensatoire en capital d'un montant de 30 000  sur le fondement de l'article 270 du code civil
-autorisé Gilbert Y... à se libérer du paiement du capital par 96 mensualités (8 années) de 312, 50  par application de l'article 275 du code civil
-dit que l'autorité parentale sur les trois enfants nés les 5 juin 1998 et 14 août 1999, est exercée en commun par les deux parents
-fixé leur résidence habituelle au domicile de la mère
-dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement et amiablement entre les parents, et à défaut d'accord entre les parents :
A) hors vacances scolaires, les fins de semaines paires (par référence à la numérotation des semaines sur un calendrier) du vendredi soir dès la fin des activités scolaires ou 19H au dimanche soir 19H, prolongées le cas échéant du jour férié précédant ou suivant l'exercice de ce droit
B) pendant les vacances scolaires, la première moitié des vacances les années impaires et la seconde moitié les années paires, (précisant que la moitié des vacances scolaires est décomptée à partir du premier jour de la date officielle des vacances)
- à charge pour le père d'aller chercher ou faire prendre le ou les enfants et de les ramener ou faire ramener
-fixé à 1 100  par mois la contribution mensuelle de Gilbert Y... à l'entretien et à l'éducation des trois enfants à raison de 370  chacun
-dit que Gilbert Y... reversera à Marie Mymose X...les allocations familiales et les remboursements des frais de scolarité du CERN et prendra en charge l'assurance maladie des enfants, conformément à l'accord des parents
-dit que chacune des parties supportera ses propres dépens ;
Vu l'appel général interjeté de la décision susvisée par Marie Mymose X...suivant déclaration du 16 juin 2010 ;
Vu ses conclusions déposées le 3 février 2011 dans les termes essentiels suivants :
- confirmer le jugement en ce qui concerne le principe du divorce et les mesures accessoires concernant les enfants, vu la liquidation du régime matrimonial
-constater la disparité des situations respectives des époux tant en ce qui concerne les revenus salariaux que le patrimoine
-condamner Gilbert Y... à lui payer un capital compensatoire de 60 000 
- lui donner acte qu'elle s'en rapporte à justice sur le bien fondé de la demande de Gilbert Y... tendant à se voir autoriser à fractionner ce capital sur huit années, en application de l'article 275 du code civil
-condamner Gilbert Y... à lui payer une somme de 2000  par application de l'article 700 du code de procédure civile
-le condamner aux entiers dépens ;
Vu les conclusions d'appel incident déposées le 14 mars 2011 par Gilbert Y..., lequel demande à la Cour de confirmer le jugement sauf à :
- à titre principal, dire n'y avoir lieu à prestation compensatoire
-à titre subsidiaire, ramener le montant de cette prestation compensatoire à de plus justes proportions, en disant qu'il pourra s'acquitter de cette dette sur huit ans
-fixer la résidence des enfants de la manière suivante :
¤ hors vacances scolaires de manière alternée par séquence de sept jours soit chez le père les semaines paires, du dimanche soir 19H au dimanche soir suivant, et chez la mère les semaines impaires du dimanche soir au dimanche soir suivant
¤ pendant les vacances scolaires, avec le père la première moitié des vacances de plus de cinq jours les années paires, la seconde moitié les années impaires
¤ dire que le père aura la charge d'aller chercher les enfants ou de les faire prendre par une personne digne de confiance ainsi que la charge de les ramener ou de les faire ramener
-dire que la part contributive du père à l'entretien et à l'éducation des enfants sera fixée à la somme de 150  par mois et par enfant, soit en tout la somme mensuelle de 450 
- subsidiairement, confirmer le jugement s'agissant des mesures relatives aux enfants
-condamner Marie Mymose X...à lui verser une somme de 2 000  par application de l'article 700 du code de procédure civile
-la condamner aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 8 avril 2011 ;
Sur la résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement consécutif :
Attendu que l'article 373-2-11 du code civil dispose :
Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre 4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article373-2-12 ;
Que d'une manière générale, et en application des articles 373-2 et 373-2-6 du code civil, le juge veille spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ;
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par copie ou courriel du Conseiller de la mise en état des 6 octobre et 18 novembre 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leurs enfants de la possibilité d'être entendus dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a été sollicitée ni par les parents ni par les enfants ;
Attendu qu'il convient de rappeler que :
- les enfants âgées, les deux premières de 13 ans et la dernière de 12 ans, ont toujours vécu avec leur mère, étant précisé que le père, sans être contredit par la mère, indique que la séparation est intervenue dès 1999
- en première instance, selon les termes du jugement entrepris, Gilbert Y... a, comme son épouse, sollicité la reconduction des mesures prises pour les enfants mineurs ;
Que Gilbert Y..., à l'appui de sa nouvelle demande de résidence alternée, explique sans le démontrer et sans préciser de date, que Marie Mymose X...partage sa vie avec un nouveau compagnon qui se montre violent avec les enfants qui relateraient notamment recevoir des coups de ceinture, en présence de la mère qui ne dénoncerait pas les faits et que cette dernière s'occupe mal des enfants tant au niveau vestimentaire que des soins médicaux ;
Qu'en l'absence de justificatifs, de tout commencement de preuve sérieux qui aurait pu justifier une mesure d'instruction, il y a lieu de confirmer la résidence des enfants chez la mère avec le droit de visite et d'hébergement prévu pour le père ;
Sur la contribution mensuelle de Gilbert Y... à l'entretien et à l'éducation de ses trois filles :
Attendu que, dans la mesure où il n'est pas fait droit à la demande principale de Gilbert Y... quant à la résidence des enfants, et conformément à sa demande subsidiaire, le montant de 1 100  fixé pour sa contribution mensuelle à l'entretien et à l'éducation de Sandrine, Sandra et Bridget sera confirmé, avec, comme également précisé en première instance, le reversement par Gilbert Y... à Marie Mymose X...des allocations familiales et des remboursements des frais de scolarité du CERN et la prise en charge l'assurance maladie des enfants ;
Sur la prestation compensatoire sollicitée par Marie Mymose X...:
Attendu qu'en application de l'article 270 du code civil, l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée, dans les conditions de vie respectives ;
Attendu que l'article 271 du code civil dispose principalement que la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle ci dans un avenir prévisible ;
Que c'est au moment où la décision de divorce devient irrévocable que doit s'apprécier la demande de prestation compensatoire, soit en cas d'appel principal général, comme en l'espèce, en raison de l'effet dévolutif de l'appel pour le tout, où jour où la Cour statue ;
Que le juge prend notamment en considération :
- la durée du mariage,
- l'âge et l'état de santé des époux,
- leur qualification et leur situation professionnelles,
- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial,
- leurs droits existants et prévisibles,
- leur situation respective en matière de pensions de retraite ;
Attendu que Marie Mymose X..., âgée de 49 ans et Gilbert Y..., âgé de près de 58 ans, se sont mariés sans contrat préalable, le 13 janvier 1996, soit depuis environ 15 ans, et ils ont eu trois enfants encore mineurs, la cessation de la vie commune datant de 1999 selon Gilbert Y..., qui n'est pas contredit par Marie Mymose X...;
Attendu qu'il convient d'observer que lors du mariage, Marie Mymose X...était déjà âgée de près de 34 ans, en notant que, si Gilbert Y... ne conteste pas qu'elle s'est consacrée aux jumelles en 1996 et 1997, elle ne donne aucune indication sur son activité éventuelle antérieure et qu'en tout cas, elle travaille régulièrement depuis 2007, en tant qu'agent de service, et qu'elle pourra encore travailler pendant de nombreuses années ;
Attendu que Marie Mymose X..., qui a les charges de la vie courante pour elle-même et ses filles, donne les renseignements essentiels suivants sur sa situation financière :
- avis d'imposition sur le revenu de 2009 : 16 632  soit 1 386  par mois
-bulletin de paie de décembre 2010 faisant état d'un cumul net imposable de 17 364 , soit 1 447  par mois
-bulletin de paie de février 2011, avec un cumul net imposable de 2925  soit une moyenne mensuelle à cette date de 1462 
- loyer résiduel mensuel de l'ordre de 577 
- prêt au crédit agricole jusqu'en mai 2012 avec des échéances mensuelles de 243, 38  et prêt fidem jusqu'en mai 2013 avec des échéances mensuelles de 199, 74  ;
Attendu que Gilbert Y..., fonctionnaire au CERN, qui assume les charges de la vie courante pour une personne, déclare percevoir un salaire mensuel de l'ordre de 5 000 , net d'impôt et a deux crédits avec deux échéances mensuelles de 221  et 142 , et il verse la somme de 1 100  par mois pour les trois enfants qui sont encore très jeunes ;
Que s'il compte prendre sa retraite en août 2011, avec inévitablement une baisse conséquente de ses revenus qui ne représenteront plus que 80 % de ceux actuellement perçus, c'est un choix personnel qui ne peut servir de base pour évaluer la disparité dans les conditions de vie respective des parties du fait de la rupture du mariage ;
Que le montant imposable global de ses revenus en 2009 était de 144 433 CHF, soit de l'ordre de 100 000  (cours 2009), le montant de l'impôt interne perçu par le CERN étant alors de 14 573 CHF ;
Qu'au vu de ses bulletins de salaires de 2010 et début 2011, son revenu mensuel moyen est de l'ordre de 8 900 CHF, soit environ 7949 , somme dont il convient de déduire les prestations concernant les enfants qu'il reverse à Marie Mymose X..., de l'ordre de 1300 CHF, soit environ 1 161  et que son revenu mensuel moyen doit ainsi être à ce jour supérieur à 6000 , bien qu'il porte sur sa déclaration sur l'honneur du 10 mars 2011, un revenu annuel de 57 450  et qu'il dit, dans ses écritures, percevoir une rémunération nette d'environ 5 000  par mois, ce que n'a pas contesté Marie Mymose X...;
Qu'il est propriétaire d'un appartement T4 dont il estime la valeur à 280 000 , tandis que Marie Mymose X...produit une, évaluation d'une agence immobilière de février 2010 l'évaluant à 315 000  ;
Attendu qu'au vu de tout ce qui précède, il y a, du fait de la rupture du mariage, en notant que malgré la séparation ancienne, Gilbert Y... a continué à participer financièrement à l'entretien de toute sa famille puisqu'il dit lui-même notamment avoir réglé des billets d'avion de son épouse, une disparité créée dans les conditions de vie respectives des deux époux qui est justement compensée par le capital de 30 000  fixé par le premier juge, en relevant que Gilbert Y... ne justifie pas de l'existence de ressources autres que celles que retenues plus haut, pour Marie Mymose X...et qu'il ne verse pas de pièces 30 et 31 visées dans ses conclusions, le seul bordereau de communication de pièces connu de la Cour portant les pièces 1 à 26 ;
Que la décision critiquée sera donc confirmée de ce chef et sur les modalités du versement de ce capital ;

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que, chacune des parties succombant partiellement en ses prétentions, l'une et l'autre conserveront la charge de leurs dépens d'appel, sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.
Le Greffier Le Président