COUR D'APPEL de CHAMBÉRY
Chambre Civile - 1ère  section
Arrêt du Mardi 05 Décembre 2017
RG : 17/00734
Décision attaquée :  Ordonnance du  Tribunal de Commerce d'ANNECY en date du 14 Mars 2017, RG 2016R00090

SAS  DIFFUSION SOL MUR - D.S.M. prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, 6 rue du Mont de Terre - CRT 2 - 59273 FRETIN
représentée par Me Clarisse DORMEVAL, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et la SELARL PRAXIS - LOGOS, avocats plaidants au barreau de LILLE

SARL RESINE STONE DISTRIBUTION représentée par son représentant légal en exercice demeurant en cette qualité audit siège, 11 route de Nanfray - 74960 CRAN GEVRIER
représentée par la SCP GIRARD-MADOUX ET ASSOCIES, avocats postulants au barreau de CHAMBERY et Me Pierre HENAFF de la SELARL ALAGY BRET & ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de LYON
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COMPOSITION DE LA COUR :
Lors de l'audience publique des débats, tenue en rapporteur, sans opposition des avocats, le 24 octobre 2017 par Monsieur Philippe GREINER, Président, en qualité de rapporteur, avec l'assistance de  Mme Sylvie LAVAL, Greffier,
Et lors du délibéré, par :
- Monsieur Philippe GREINER, Président,
- Madame Alyette FOUCHARD, Conseiller,
- Madame Inès REAL DEL SARTE, Conseiller,
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Le 25/10/2016, la société RESINE STONE DISTRIBUTION (RSD) a présenté au président du tribunal de commerce d'Annecy  une requête demandant qu'il soit ordonné à la société DIFFUSION SOL MUR (DSM) le retrait de tout message annonçant le bénéfice d'un crédit d'impôt de 25% sur tout revêtement pour extérieur, sur  tout support, et notamment sur son stand à la foire de Paris qui se tient du 21/10 au 30/10/2016, et ce, sous astreinte, réclamant en sus 5.000 euros au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile.
Il a été fait droit à cette requête par ordonnance du 26/10/2016, la société  DSM étant condamnée au paiement de la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile.
Par acte du 30/11/2016, la société RSD a assigné la société DSM devant le juge de l'exécution du tribunal de grande instance d'Annecy aux fins de voir liquider l'astreinte provisoire à la somme de 270.000 euros, et de voir fixer une astreinte définitive à 5.000 euros par jour de retard et pour une durée de deux années.
Par acte du 19/12/2016, la société DSM a assigné la société RSD  en référé devant le tribunal de commerce d'Annecy  aux fins de voir rétracter l'ordonnance sur requête du 26/10/2016 et en paiement de la somme de 20.000 euros de dommages intérêts pour procédure abusive et malveillante et de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile.
Par ordonnance du 14/03/2017, le juge des référés a débouté la société DSM de sa demande et la société RSD de sa demande reconventionnelle.
La société DSM a relevé appel de cette décision le 24/03/2017.
Dans ses conclusions du 17/10/2017, elle demande à la Cour de :
- dire que l'ordonnance entreprise manque de base légale,
- la réformer en toutes ses dispositions,
- inviter la société RSD à mieux se pourvoir au contradictoire de la société DSM,
- la condamner au paiement de la somme de 20.000 euros de dommages intérêts pour procédure abusive et malveillante et de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile.
Elle expose en substance que :
- elle est spécialisée dans la fabrication et la distribution de revêtements muraux et de sols, intérieurs et extérieurs, composés de pierres naturelles en agrégats naturels roulés ou arrondis mélangés de résine,
- elle a eu pour agent commercial M. X..., jusqu'à ce que celui-ci crée les sociétés RESINE STONE COLOR (pose) et RESINE STONE DISTRIBUTION (fabrication et distribution de produits similaires), une convention de partenariat du 11/03/2011 liant les sociétés RESINE STONE COLOR et DSM,
- le 03/07/2014, la société RSC a mis fin à cette convention, et a distribué ses propres produits,
- l'urgence n'est pas démontrée,
- l'ordonnance sur requête n'a pas été signifiée valablement et sa nullité doit être prononcée,
- une contestation sérieuse se pose et un trouble manifestement illicite n'est pas caractérisé, de même qu'un dommage imminent,
- le non-respect du contradictoire ne s'imposait pas,
- à l'inverse, il convient de relever que la société intimée utilise un certificat du CSTB appartenant en réalité à la société DSM,
- les produits de celle-ci sont bien éligibles à un crédit d'impôt, s'agissant de revêtements de sols antidérapants étant précisé que son bénéfice n'est pas automatique.
Par conclusions no 2, la société RSD conclut à la confirmation de l'ordonnance entreprise, au débouté de la société DSM de ses demandes, réclame à celle-ci paiement de la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile, exposant que :
- la foire d'automne de Paris est une des manifestations les plus importantes de ce secteur d'activité,
- la société DSM y diffusait des messages trompeurs, relatifs à l'existence d'un crédit d'impôt de 25%, qui n'est pas prévu en réalité pour ce type de travaux,
- il s'agit d'actes de concurrence déloyale qui ont été prohibés par la décision frappée d'appel,
- la société DSM n'a pas respecté les obligations qui lui ont été imparties par cette ordonnance, puisqu'elle a continué à diffuser son message litigieux au salon Global Piscines à Eurexpo à Lyon, ainsi que sur son site internet et sur son profil Facebook,
- l'urgence de la situation justifiait que des mesures urgentes ne soient pas prises contradictoirement,
- la signification de l'ordonnance fixant l'astreinte est régulière, comme ayant été faite à un établissement secondaire de la société DSM, inscrit comme tel au registre du commerce et des sociétés,
- l'huissier a régulièrement signifié l'ordonnance à domicile, aucune personne physique n'étant présente pour recevoir l'acte.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la régularité de l'ordonnance sur requête
Selon l'article 493 du code de procédure civile, « l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse », l'article 875 disposant que « le président (nb : du tribunal de commerce) peut ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ».
Il en résulte que ce sont les mesures prises qui doivent être urgentes, mais non que l'urgence justifie le recours à l'ordonnance sur requête.
Il est de principe  en effet, que l'ordonnance, ou à tout le moins la requête, si l'ordonnance y fait référence, doit être motivée sur la nécessité de ne pas recourir à une procédure contradictoire, c'est à dire en faisant état de circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction.
En l'espèce, il est indiqué page 4 de la requête que « la foire de Paris se tient en effet du 21/10/2016 au 30/10/2016 » et que « ces circonstances urgentes exigent que les mesures ne soient pas prises contradictoirement ».
L'ordonnance quant à elle énonce que « la date de clôture, au 30/10/2016, de la foire d'automne de Paris, rend impossible l'organisation d'un débat contradictoire. L'importance de cette foire dans les ventes de la société RSD justifie l'urgence et en conséquence la nécessité de statuer sans délai pour décider de mesures qui ne pourront être prise contradictoirement pour faire cesser un trouble manifestement illicite et remettre les choses en l'état ».
Or, l'urgence ne saurait être en l'espèce, un cas de non-respect du principe du contradictoire. La dérogation  au principe de la contradiction s'impose lorsqu'il s'agit d'éviter une déperdition des preuves, et de garantir un effet de surprise, pour permettre par exemple de dresser un constat à l'improviste chez un tiers, de façon à ce que celui-ci, n'étant pas prévenu à l'avance par la délivrance d'une assignation, ne détruise pas les éléments compromettants en sa possession.
En l'occurrence, il s'agissait d'interdire à une société concurrente d'utiliser un argument tiré d'un avantage fiscal. Aucun risque de déperdition des preuves n'était encouru, et au contraire, un débat contradictoire était nécessaire afin que le juge s'assure, avant de prononcer une interdiction, au surplus assortie d'une astreinte lourde, que la société adverse était bien dans son tort.
Il convient du reste de relever  à ce sujet que le premier juge a exactement relevé que cet argument faisait l'objet d'une contestation sérieuse de la part de la société DSM et qu'il n'était pas dans le pouvoir du juge des référés de trancher ce litige dont la solution est de la compétence du juge du fond, s'agissant de l'interprétation à donner à l'article 200 quater A du code général des impôts.
Par ailleurs,  l'urgence étant invoquée, il était tout à fait loisible à la société RSD de solliciter du président du tribunal de commerce d'Annecy  une autorisation d'assigner la société DSM dans le cadre d'un référé d'heure à heure, au vu de l'urgence, ce qui aurait permis un véritable débat, permettant au juge de vérifier l'absence de contestation sérieuse ou l'existence d'un trouble manifestement illicite.
Dans ces conditions, l'ordonnance rendue sur requête l'a été hors du cadre prévu par le code de procédure civile. Il convient en conséquence d'en ordonner sa rétractation, la décision déférée étant réformée de ce chef, la société RSD étant invitée à mieux se pourvoir.
Concernant la demande de dommages intérêts formée par l'appelante, l'abus du droit de plaider n'est pas suffisamment établi et elle sera rejetée.
Enfin, l'équité ne commande qu'une application modérée des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
REFORME l'ordonnance déférée,
STATUANT A NOUVEAU,
RETRACTE l'ordonnance sur requête du 26/10/2016,
DIT n'y avoir lieu à référé,
DIT n'y avoir lieu à dommages intérêts pour procédure abusive,
CONDAMNE la société RSD à payer à la société DSM la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile,
AUTORISE Me DORMEVAL, avocate, à recouvrer directement les dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision.
Ainsi prononcé publiquement le 05 décembre 2017 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Philippe GREINER, Président, et Sylvie LAVAL, Greffier.
Le Greffier,                                                            Le Président,