ARRÊT DU 18 OCTOBRE 2005 NR/SBA ----------------------- 04/00541 ----------------------- Guy GUERIN C/ S.A.R.L. CLEMENTE - AMBULANCES AGENAISES ----------------------- ARRÊT no 333 COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale Prononcé à l'audience publique du dix huit octobre deux mille cinq par Nicole ROGER, Présidente de Chambre, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : Guy A... né le 21 mars 1946 à TARBES (65000) Rue Cale 47450 COLAYRAC ST CIRQ Rep/assistant : Me Nathalie Z... (avocat au barreau d'AGEN) APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes d'AGEN en date du 9 mars 2004 d'une part, ET : S.A.R.L. CLEMENTE - AMBULANCES AGENAISES 6 place Monseigneur Prouzet 47000 AGEN Rep/assistant : Me Jean-Luc B... (avocat au barreau d'AGEN) INTIMÉE
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 13 septembre 2005 devant Nicole ROGER, Présidente de Chambre, Catherine LATRABE, Conseillère, Françoise MARTRES, Conseillère, assistées de Solange X..., Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * * FAITS ET PROCÉDURE
Guy A..., né le 21 mars 1946 a été embauché le 1er septembre 1977 par la société Ambulances Rapides Agenaises / Pompes Funèbres Agenaises en qualité d'ambulancier.
La S.A.R.L. CLEMENTE a racheté la branche "ambulances" du fonds de commerce de la Société Ambulances Rapides Agenaises / Pompes Funèbres Agenaises le 1er avril 1995 ; l'ensemble des contrats existant à cette date avec le personnel salarié de la branche dont celui de Guy A... a été maintenu au sein de la S.A.R.L. CLEMENTE sur le fondement de l'article L.122-12 du Code du Travail.
Le 3 octobre 2001, Guy A... a déposé une lettre de démission au motif que l'employeur ne lui payait pas les heures supplémentaires, dimanche et jours fériés travaillés, conformément aux dispositions légales conventionnelles en vigueur. Il a dénoncé la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison du non respect par ce dernier de l'obligation de payer les salaires et accessoires du salaire, et ce, en dépit des réclamations amiables qu'il déclare avoir formulées depuis de nombreuses années. Il a également réservé
la possibilité de saisir le conseil de prud'hommes.
Par lettre du 5 octobre 2001, la société CLEMENTE a indiqué qu'elle respectait le choix de démission du salarié mais qu'elle ne pouvait accepter les propos diffamatoires qui semblaient motiver sa décision. Elle a également indiqué au salarié qu'il a été plusieurs fois rappelé à l'ordre pour son attitude allant à l'encontre du bon fonctionnement de l'entreprise.
Par lettre du 9 octobre 2001, l'employeur a invité le salarié à réfléchir sur les conséquences que sa démission pouvait entraîner sur sa vie future, après 25 ans aux Ambulances Agenaises, envisageant "une possibilité de trouver une solution idéale pour sa fin de carrière, à savoir une majoration de son taux horaire à partir de janvier 2002 à 50 francs de l'heure, et une proposition dans les mois à venir d'une retraite anticipée."
Guy A... a maintenu sa position et a quitté l'entreprise.
Au moment de son départ, Guy A... exerçait les fonctions de conducteur ambulancier groupe B coefficient 140 niveau V, son salaire de base était de 8.234 francs, soit 1.255,27 ç par mois pour 39 heures par semaine.
S'estimant non rempli de ses droits, Guy A... a saisi le conseil de prud'hommes d'Agen le 5 février 2002 pour obtenir la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes les conséquences de droit et la condamnation de la S.A.R.L. CLEMENTE à lui payer diverses sommes. Il a également demandé la remise de l'attestation ASSEDIC rectifiée sous astreinte de 152,45 ç par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.
Par jugement du 9 mars 2004, le conseil de prud'hommes d'Agen a :
- dit que la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié ne peut être requalifiée,
- débouté Guy A... de l'ensemble de ses demandes,
- débouté la S.A.R.L. CLEMENTE de sa demande sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- condamné Guy A... aux entiers dépens.
Le 6 avril 2004, Guy A... a relevé appel de cette décision. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Au soutien de son appel, Guy A... fait valoir que son silence pendant la relation contractuelle ne vaut pas renonciation à ses droits.
Il expose qu'il a effectué des heures supplémentaires qui sont demeurées impayées ; qu'en raison du lien de subordination, il n'a pu faire prospérer en dépit de ses demandes verbales et de la saisine des services de l'inspection du travail, les rappels de salaires qui lui étaient dus pendant la durée des relations contractuelles et fait valoir sur ce point que la S.A.R.L. CLEMENTE ne peut soutenir que les services de l'inspection du travail interrogés sur les salaires auraient validé sa position puisque ce contrôle du 18 mai 2004 portait sur l'aspect hygiène et sécurité et non sur la durée du travail.
Il rappelle la définition des heures supplémentaires, souligne que la preuve des heures supplémentaires appartient autant au salarié qu'à l'employeur. Il ajoute qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve des horaires effectivement réalisés par le salarié, et qu'à défaut, les juridictions de fond doivent satisfaire à l'ensemble des demandes de salaire présentées par le salarié.
Il expose qu'il n'était pas soumis de par l'activité de l'entreprise à un horaire de travail collectif, et que l'entreprise non soumise à un horaire collectif de travail doit tenir un décompte quotidien et hebdomadaire de la durée du travail.
Il expose que pour les ambulanciers, seul le livret individuel de
contrôle ou de fiche de route est obligatoire, que dans les faits, l'employeur n'a jamais mis en place ces fiches de route.
Il estime que la production du planning mensuel ou les fiches annexées aux factures clients ne suffisent pas, et qu'un décret du 18 décembre 1992 stipule que la seule indication de l'amplitude journalière, sans mention de la durée des coupures et pauses ne suffit pas. Il considère que l'employeur doit être en mesure de fournir les documents prescrits par la loi en matière de contrôle des horaires, et que les bulletins de salaire ne constituent nullement un document contractuel ou conventionnel reflétant la réalité des faits en matière d'heures supplémentaires.
Il ajoute que l'acceptation sans réserve écrite des bulletins de salaire ne vaut pas compte arrêté et ne peut être interprété comme une renonciation à toute réclamation.
Il produit aux débats la photocopie des carnets de bord qu'il tenait quotidiennement dans l'entreprise sur la période non prescrite jusqu'à la date de rupture, précise que les bordereaux de transport détenus par la direction n'établissent pas les temps de travail réel. Il rappelle également qu'il n'a pas tenu compte du temps d'habillage, de déshabillage, ni des temps de repas dans le calcul des heures supplémentaires et les carnets de bord tenus, jour après jour, qu'il a refait ses calculs en tenant compte de l'affaire LAFFARGUE contre la S.A.R.L. CLEMENTE. Il ajoute que des astreintes ne lui ont pas été réglées.
Il s'estime donc fondé à réclamer la somme de 1.027,84 ç à titre de rappel d'heures supplémentaires et astreintes, outre 102,78 ç à titre de congés payés afférents.
Il fait valoir que l'employeur lui a indûment retenu la prime dite de qualité de service qui constituait un avantage acquis pour lui entre
le mois d'août 2000 et le mois d'octobre 2001.
Il précise qu'il a été soumis à un rythme de travail inacceptable contrairement aux dispositions conventionnelles applicables, et produit un tableau récapitulatif démontrant le maintien de la pression exercée sur le salarié pour le pousser à la démission en lui réservant un traitement discriminatoire.
Il explique que la rupture du contrat de travail consécutive au non paiement ou au paiement tardif de salaire est en principe imputable à l'employeur et peut justifier sa condamnation à des dommages et intérêts pour défaut de cause réelle et sérieuse.
Il considère que le départ du salarié consécutif au défaut de paiement du salaire est un licenciement sans cause réelle et sérieuse et produit tous les effets d'un licenciement illégitime. Il s'estime donc fondé à réclamer diverses sommes au titre d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité au titre de l'article L.122-14-4 du Code du travail, d'une indemnité de préavis.
Il souligne le caractère abusif du refus manifesté par l'employeur de régulariser sa situation légale et conventionnelle.
Il ajoute qu'il serait inéquitable de lui laisser supporter les frais irrépétibles qu'il a dû supporter pour assurer la défense de ses droits.
En conséquence, il demande à la cour :
- de condamner la S.A.R.L. CLEMENTE à lui payer les sommes suivantes :
* 261,80 ç à titre de rappel d'heures supplémentaires et solde d'astreinte année 1997,
* 267,57 ç à titre de rappel d'heures supplémentaires et solde d'astreinte année 1998,
*  79,19 ç à titre de rappel d'heures supplémentaires et solde d'astreinte année 1999,
* 218,53 ç à titre de rappel d'heures supplémentaires et solde d'astreinte année 2000,
*  200,77 ç à titre de rappel d'heures supplémentaires et solde d'astreinte année 2001,
* 102,78 ç à titre de congés payés afférents,
*  453,71 ç à titre de rappel de prime dite "qualité service",
* 45,31 ç à titre de congés payés afférents,
- de dire et juger que la rupture du contrat de travail du 3 octobre 2001 est imputable à l'employeur,
- de condamner en conséquence la S.A.R.L. CLEMENTE à lui payer les sommes suivantes :
*  7.745,93 ç à titre d'indemnité de licenciement (article 5 convention collective),
* 9.959,19 ç à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L.122-14-4 du Code du travail),
*  3.319,73 ç à titre d'indemnité de préavis (article 5 convention collective),
* 331,97 ç à titre de congés payés afférents,
- de condamner la S.A.R.L. CLEMENTE à lui payer la somme de 762,25 ç à titre de dommages et intérêts pour refus abusif et injustifié au paiement,
- de la condamner à payer la somme de 1.500 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- d'ordonner la remise du bulletin de salaire récapitulatif du montant des condamnations mises à la charge de la S.A.R.L. CLEMENTE et de l'attestation ASSEDIC rectifiée sous astreinte de 152,45 ç par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir,
- de condamner l'employeur aux entiers dépens en ceux compris les frais éventuels d'exécution. *   * *
La S.A.R.L. CLEMENTE, intimée, réplique qu'il n'est pas question pour elle de nier l'existence d'une réglementation l'obligeant à calculer, à décompter et à payer les heures supplémentaires réellement effectuées par un employé.
Elle soutient que ces heures ont été scrupuleusement relevées et réglées lorsqu'elles étaient vraiment accomplies, même si l'appelant prétend le contraire.
Elle relève que devant le conseil de prud'hommes, Guy A... , pour cinq ans, soit dans la limite de la prescription a réclamé la somme de 17.282 ç au titre du rappel d'heures supplémentaires et repos compensateur, ceci, sans compter les indemnités de licenciement,
dommages et intérêts et préavis pour 21.352 ç supplémentaires. Elle souligne que devant la cour, ses demandes ne seront plus que de 1.027,84 ç.
Elle précise que l'appelant n'a à aucun moment fait état des distorsions existant entre les règlements qui lui ont été faits, les feuilles de paie qui lui étaient adressées chaque mois et la durée de son travail décompté également mois par mois par l'employeur.
Elle estime que l'appelant n'a rien demandé parce que ces réclamations ont été artificiellement créées lorsqu'il a pris la décision de quitter l'entreprise.de quitter l'entreprise.
Elle fait valoir que les décomptes de l'appelant sont faux car les bases de calcul sont inexactes, à savoir qu'une partie de ses demandes semble frappée par la prescription quinquennale, que ses calculs sont établis sur la base d'horaire de travail à la semaine, que ses demandes incluent le temps d'habillage et de déshabillage des patients, ce qui n'est pas possible.
Elle ajoute que dans tous ces calculs de temps de repas, le temps pour aller chercher le malade et le ramener à son domicile, les calculs à titre d'heures supplémentaires sont faussés par une appréciation dont il n'a pas tenu compte : la conduite à deux personnes.
Elle soutient qu'elle a apporté des preuves de l'horaire de travail effectué et rémunéré pour Guy A.... par divers documents informatiques, qui à la différence des documents produits par l'appelant sont des documents sincères.
Elle ajoute que compte tenu de la totale corrélation entre le nombre d'heures effectué et la rémunération attribuée à Guy A..., celui-ci devra être débouté de l'ensemble de ses réclamations. Subsidiairement, elle explique que des explications de détails seront données sur les demandes de l'adversaire.
Elle fait valoir, compte tenu de l'absence de réaction de l'appelant durant 60 mois, lorsqu'il recevait ses fiches de paie qu'il est impossible d'accorder le moindre crédit à une demande de rappel de salaire supérieure en première instance à 17.282 ç sur 5 ans et ce d'autant plus que devant la cour, l'appelant ne réclamait plus que 1.027 ç, prétentions tout autant infondées.
Elle fait valoir concernant les jours fériés et les astreintes, que les heures accomplies par Guy A... ont bien été rémunérées, et qu'aucun rappel ne peut être ordonné.
Concernant le repos compensateur, elle fait valoir que le dossier fourni par elle démontre que le plus souvent Guy A... travaillait moins de 39 heures par semaine bien qu'étant payé pour 39 heures et au-delà. Elle soutient donc que les réclamations faites au titre des heures supplémentaires devront être écartées, et que la demande de repos compensateur ne peut être attribuée.
Concernant la prime de qualité service, elle estime que rien ne permet de démontrer l'existence d'une discrimination à l'encontre de Guy A..., la prime de qualité service pouvant être réduite. Il soutient qu'il ne prouve pas le caractère constant de cette prime dans les mois précédents, et que le calcul qu'il fait est contesté.
Elle considère que les dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail doivent être écartés, qu'elle a rigoureusement appliqué à Guy A... la rémunération qui était la conséquence de son temps de travail effectif tel qu'il a été décompté au jour le jour. Elle souligne que l'appelant a démissionné volontairement dans des conditions que l'entreprise a regretté, que cette démission est fondée sur des motifs inexacts.
Elle ajoute que cette démission est définitive, ne peut être considérée comme une prise d'acte de rupture et que l'appelant devra être débouté de l'ensemble de ses réclamations que ce soit au titre
du préavis, de l'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts.
Elle fait valoir que les demandes de Guy A... sont désordonnées, exorbitantes et sans fondement.
Reconventionnellement, elle soutient que l'appelant lui a fait supporter un contentieux stérile et inutile, et demande l'octroi de frais irrépétibles.
En conséquence, elle demande à la cour :
- de confirmer le jugement dont appel,
- de débouter l'appelant de l'ensemble de ses demandes,
- de condamner Guy A... à lui payer la somme de 2.000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure. MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que chacune des parties produit aux débats, conformément aux dispositions de l'article L.212-1-1 du Code du travail les éléments permettant à la cour d'apprécier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;
Attendu qu'il résulte de ces éléments que la S.A.R.L. CLEMENTE a fait une application correcte des textes applicables ;
Attendu que l'arrêt de la cour de cassation du 10 juillet 2002 a validé l'interprétation faite par l'employeur de l'article 5 du décret du 26 janvier 1993, sur la base duquel Guy A... formulait la part la plus importante de ses réclamations ;
Attendu qu'aucune des critiques qu'il formule à l'encontre du calcul de l'employeur du temps de travail effectivement réalisé ne résiste à l'examen ; qu'il doit être débouté de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'astreintes.
Attendu que pas davantage Guy A... n'établit que sur l'ensemble de la période contractuelle il a été soumis à un rythme de travail inacceptable contraire aux dispositions conventionnelles applicables

Que s'il apparaît qu'il a effectivement connu de nombreuses périodes de plus 6 jours travaillés sans repos, force est de constater que c'est à juste titre que l'employeur réplique que les calculs des heures de travail sont faits à la quatorzaine avec cette précision que l'ambulancier peut bénéficier de 3 jours de repos sur la quatorzaine ce qui parfois l'entraîne avoir 11 jours de travail consécutifs de manière légale ;
Attendu en conséquence que Guy A... ne peut considérer comme constituant un rythme de travail inacceptable celui dont il se prévaut pour les cinq années non prescrites.
Sur la prime qualité service
Attendu que lorsqu'elle est payée en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur, une prime constituant un élément de salaire est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement, peu important son caractère variable.
Attendu qu'il est établi par les documents produits que pour les années 1997, 1998 et 1999 la moyenne des primes "qualité service" s'élevait à 331,40 francs ; qu'à partir du mois d'août 2000 cette prime a été ramenée à la somme d'environ 10 francs sans qu'aucune raison ne soit invoquée par l'employeur.
Attendu que rien n'interdit à Guy A... d'invoquer la modification de la rémunération qui lui a ainsi été imposée ; que l'employeur n'a parallèlement invoqué aucun motif justifiant une telle modification ; Attendu en conséquence que c'est à bon droit que Guy A... demande la différence entre la moyenne qu'il percevait avant le mois d'août 2000 et celle qu'il a effectivement perçue soit 453,71 ç ; que
l'employeur devra donc lui verser cette somme avec les intérêts de droit à compter du mois d'août 2000 ; qu'il n'est pas sans intérêt de noter que Guy A... a saisi le conseil de prud'hommes le 13 juillet 2000 et s'est vu infliger une diminution considérable de la prime à compter du 1er août suivant.
Attendu que la circonstance que Guy A... n'ait pas invoqué ce manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles dans la lettre de démission ne le prive pas de la possibilité de l'invoquer postérieurement ; qu'en effet la lettre de démission imputant la rupture d'un contrat de travail à l'employeur ne fixe pas les limites du litige comme le fait la lettre de licenciement.
Mais attendu que ce seul manquement ne peut suffire à justifier la démission de Guy A..., même en regard de l'attestation qu'il a produit émanant de Jean-Louis Y... et selon laquelle celui-ci a entendu l'employeur dire qu'il déstabiliserait Guy A... et qu'il partirait de lui-même de sa société ;
Qu'il apparaît qu'en réalité le salarié a quitté l'entreprise aux motifs qu'il se pensait non rétribué pour la totalité du temps du travail effectif qu'il accomplissait et ce par une fausse appréciation des textes régissant le domaine des transports.
Qu'à l'exception du complément des primes qui lui a été injustement supprimé, il doit être débouté de sa demande en requalification de la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Attendu qu'il y a donc bien confirmation de jugement entrepris sur ce point.
Attendu qu'en raison du comportement de l'employeur, il convient de dire et juger qu'il supportera la charge des dépens. PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Guy A... de sa demande de requalification de la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le réformant pour le surplus,
Condamne la S.A.R.L. CLEMENTE à payer à Guy A... la somme de 453,71 ç au titre du solde de la prime "qualité service" avec les intérêts à compter du 31 août 2000.
Condamne la S.A.R.L. CLEMENTE aux dépens.
Le présent arrêt a été signé par Nicole ROGER, Présidente de Chambre, et par Solange X..., Greffière présente lors du prononcé.
LA GREFFIÈRE :
LA PRÉSIDENTE :