JLL/AM Numéro /06
COUR D'APPEL DE PAU
1ère Chambre ARRÊT DU 4 janvier 2006
Dossier : 05/00550 Nature affaire : Demandes en matière de brevet, d'obtention végétale, de topographie de semi conducteur, marque, dessins et modèles Affaire : S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER C/ S.A.R.L. UNION IMMOBILIERE ET DE Z... Dominique A..., ès qualités de représentant des créanciers de la S.A.R.L. UNION IMMOBILIERE ET DE CREDIT RÉPUBLIQUE FRANOEAISE AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS A R R Ê T prononcé par Monsieur LESAINT, Conseiller, en vertu de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile, assisté de Madame PEYRON, Greffier, à l'audience publique du 4 janvier 2006 date à laquelle le délibéré a été prorogé. * * * * *
APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 12 Octobre 2005, devant : Monsieur LESAINT, magistrat chargé du rapport, assisté de Madame PEYRON, greffier présent à l'appel des causes, Monsieur LESAINT, en application des articles 786 et 910 du Nouveau Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Monsieur PARANT, Président Monsieur LESAINT, Conseiller Madame PERRIER, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER, représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social ... représentée par la S.C.P. P. MARBOT / S. CREPIN, avoués à la Cour assistée de Maître X..., avocat au barreau de PARIS INTIMES :
S.A.R.L. UNION IMMOBILIERE ET DE CREDIT, prise en la personne de son
représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ... Maître Dominique A..., ès qualités de représentant des créanciers de la S.A.R.L. UNION IMMOBILIERE ET DE Z...
... R.I. B.P. 8278 64182 BAYONNE Cédex assignés sur appel de la décision en date du 03 FEVRIER 2005 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE
FAITS ET PROCÉDURE :
Le 14 Avril 1997, la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER et la S.A.R.L. UNION IMMOBILIERE ET DE CREDIT, ont signé un contrat de franchise donnant la possibilité à la seconde d'exploiter une agence immobilière à BAYONNE (Pyrénées Atlantiques) sous l'enseigne de la première ;
Ce contrat a été une première fois résilié par la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER qui a invoqué des difficultés d'exécution imputées à son franchisé, puis, après reprise du contrat, une seconde fois, le 31 Janvier 2002, pour les même motifs ;
A la suite de cette résiliation et sur l'action de la S.A.R.L LAFORET IMMOBILIER, la S.A.R.L. UNION IMMOBILIERE ET DE CREDIT a été condamnée par une ordonnance de la juridiction consulaire de PARIS du 18 Septembre 2003 à lui payer des sommes ;
L'exécution de cette décision s'est révélée matériellement impossible et, après l'établissement d'un procès-verbal de carence, la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER a assigné la S.A.R.L. UNION IMMOBILIERE ET DE CREDIT devant le Tribunal de Commerce de BAYONNE en ouverture de procédure de redressement judiciaire ;
Le 9 Juillet 2004, les parties ont conclu un accord transactionnel au terme duquel, contre le désistement de toute action à son encontre, la S.A.R.L. UNION IMMOBILIERE ET DE Z... s'est engagée à verser à la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER la somme de 4.147 ç, à renoncer à utiliser la marque, l'enseigne et tout signe distinctif LAFORET
IMMOBILIER et à supprimer cette référence dans les Pages Jaunes, sous astreinte définitive de 500 ç par jour de retard à compter de la date de l'accord ;
Constatant au 23 Novembre 2004 que sur les sites internet des Pages Jaunes et de l'annuaire inversé, l'agence immobilière était toujours référencée sous son nom, la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER s'est adressée à justice pour obtenir une provision sur sa créance au titre de la clause pénale ;
Par ordonnance du 3 février 2005, le Juge des référés du Tribunal de Commerce de BAYONNE, considérant que seule la référence sur les Pages Jaunes n'avait pas été supprimée, que la bonne foi de la S.A.R.L. UNION IMMOBILIERE ET DE Z... était manifeste, la suppression ayant été faite au mois de Janvier 2005 et que l'indemnité demandée de 150 ç par jour ne correspondait pas aux termes de l'accord, a rejeté la demande de la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER et l'a condamnée à payer à son adversaire la somme de 500 ç en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Le 10 Février 2005, la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER a relevé appel de cette décision dans des conditions de forme régulières ;
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Dans ses dernières conclusions déposées le 2 Mai 2005, la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER, appelante, fait valoir que : * la référence à la marque qui devait être supprimée dès le 9 Juillet 2004 apparaissait toujours à la date du 23 Novembre 2004 et la S.A.R.L. IMMOBILIERE ET DE Z... a incontestablement commis une faute en ne la faisant pas supprimer ; il ne peut s'agir ni d'un oubli, le contrat ayant été
résilié en 2002, ni d'une faute de France-Télécom, argument systématiquement invoqué par les anciens franchisés, la suppression ayant été opérée en Janvier 2005, après l'assignation ;  * le premier juge lui ayant reproché de demander une somme ne correspondant pas aux termes de l'accord, elle demande donc l'application de la clause pénale à raison de 500 ç par jour ; *  en considération de la faute commise, il est inéquitable de l'avoir condamnée à payer des frais irrépétibles ;
Elle demande, au visa des articles 1134 du Code Civil et 873 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile :
- l'infirmation de l'ordonnance déférée ;
- l'application de la clause pénale d'un montant total de 69.500 ç par, d'une part, l'inscription au passif de la société intimée de la somme de 62.000 ç soit 500 ç x 124 jours pour la période du 7 Juillet au 8 Novembre 2004 et, d'autre part, le paiement de la somme de 7.500 ç, soit 500 ç x 15 jours, pour la période ultérieure jusqu'au 23 Novembre 2004 ;
- le paiement de la somme de 3.000 ç en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
La S.A.R.L. IMMOBILIERE ET DE Z... et Maître Dominique A..., représentant des créanciers, intimés, ne comparaissent pas devant la Cour ; l'appel et les dernières conclusions leur ont été régulièrement signifiées le 19 Mai 2005 ;
L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 28 Juin 2005 ;
DISCUSSION :
L'article 873 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile permet au Juge des Référés du Tribunal de Commerce d'accorder une provision au créancier lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable ;
L'article 2 de l'accord transactionnel conclu entre les parties le 9
Juillet 2004 impose clairement à la S.A.R.L. IMMOBILIERE ET DE Z... de ne plus faire utilisation de la marque LAFORET IMMOBILIER, notamment dans les Pages Jaunes, sous astreinte définitive de 500 ç par jour de retard à compter de cette date ;
L'astreinte mentionnée dans l'accord doit s'analyser comme une clause pénale ; l'appelante la désigne ainsi et sa nature n'a pas été discutée par la société intimée devant le premier juge ;
Le procès-verbal établi le 23 Novembre 2004 par Maître Y..., huissier de justice montre qu'à cette date, et contrairement aux termes de l'accord, la S.A.R.L. IMMOBILIERE ET DE Z... apparaissait toujours sous la référence LAFORET IMMOBILIER ;
Devant le premier juge, la société IMMMOBILIERE DE Z..., qui a fait supprimer cette référence en Janvier 2005, après la délivrance de l'assignation devant le premier juge et l'envoi d'une lettre recommandée à France Télécom, n'a pas contesté son maintien jusque là mais a fait valoir que la responsabilité en incombait à la société France-Télécom qui n'aurait pas donné suite à ses communications téléphoniques ;
Cependant, à supposer qu'elle puisse établir avoir accompli les démarches indiquées, il lui appartenait, pour se conformer à ses obligations, d'en vérifier sans tarder la bonne exécution ;

En ne faisant aucune diligence ou en omettant de s'assurer de l'exécution de sa demande, la S.A.R.L. IMMOBILIERE ET DE Z... n'a pas exécuté ses engagements ;
Dans sa demande, la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER ne fait état que du maintien de sa référence dans les Pages Jaunes, à l'exclusion de toute autre utilisation irrégulière de son enseigne ou de sa marque ; La clause pénale fixée au montant de 500 ç par jour apparaît dès lors
excessive et est susceptible d'être réduite en application de l'article 1152 alinéa 2 du Code Civil ; ainsi la somme provisionnelle pouvant être allouée devra être limitée à un montant de 50 ç par jour ;
La S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER indique dans ses écritures qu'elle a demandé la constatation de l'état de cessation de paiement de la S.A.R.L. IMMOBILIERE DE Z... le 16 Décembre 2003 et elle demande l'inscription d'une partie de sa créance au passif pour la période du 7 Juillet 2004 au 8 Novembre 2004, date qu'elle indique être l'ouverture du redressement judiciaire de la société ;
Il se déduit en effet de façon certaine des mentions de l'ordonnance déférée et des conclusions prises devant le premier juge au nom de la S.A.R.L. IMMOBILIERE DE Z... et de Maître A..., représentant les créanciers, que cette société fait l'objet d'une procédure collective ;
Mais, hormis cet élément, la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER ne produit aucune pièce établissant la date de l'ouverture de la procédure, mettant la Cour dans l'impossibilité de vérifier l'indication donnée du 8 Novembre 2004 ; par ailleurs, elle ne fait aucunement état d'une quelconque déclaration de sa créance à laquelle l'obligeait l'article L 621-43 du Code de Commerce pour la période antérieure et la Cour ne trouve aucun élément dans la procédure de première instance laissant supposer l'accomplissement de cette formalité obligatoire ;
Ainsi, l'ordonnance déférée sera infirmée mais la demande de provision faite en référé par la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER devra être limitée à la somme de 750 ç, prenant en compte la seule période du 8 au 23 Novembre 2004 ;
Il serait inéquitable de laisser à la charge de la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER les frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en cause d'appel ; la S.A.R.L. IMMOBILIERE ET DE Z... devra lui payer
la somme de 500 ç en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, en dernier ressort, par arrêt réputé contradictoire :
Dit l'appel de la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER partiellement fondé ;
Infirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :
Condamne la S.A.R.L. IMMOBILIERE ET DE Z... à payer à la S.A.R.L. LAFORET IMMOBILIER :
- la somme provisionnelle de 750 ç à valoir sur la clause pénale à laquelle elle peut prétendre en application de l'accord transactionnel du 9 Juillet 2004 ;
- la somme de 500 ç en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Rejette toute autre demande ;
Dit les dépens de la procédure de première instance et d'appel à la charge de la S.A.R.L. IMMOBILIERE ET DE Z..., avec autorisation donnée à la S.C.P. MARBOT-CREPIN, avoué, qui l'a demandé, de faire application de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. LE GREFFIER,
LE PRESIDENT, Mireille PEYRON
André PARANT