COUR D'APPEL

Chambre Sociale
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


Numéro d'inscription au répertoire général : 09/01899.
Jugement Au fond, origine Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d'ANGERS, décision attaquée en date du 07 Juillet 2009, enregistrée sous le no 07.125
ARRÊT DU 15 Mars 2011
APPELANTE :
SOCIETE THOMSOM ANGERS SAS
17 Boulevard Gaston Birgé

49008 ANGERS CEDEX 01
représentée par Maître CHENEDE, de la SCP CAPSTAN, avocat au barreau de NANTES

URSSAF DE MAINE ET LOIRE
32, rue Louis Gain
49025 ANGERS CEDEX
représentée par monsieur AUTRAN, muni(e) d'un pouvoir spécial
EN LA CAUSE :
DRASS DES PAYS DE LOIRE
Rue René Viviani
44062 NANTES CEDEX
absente, avisée, sans observations écrites
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Janvier 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Dominique FERALI, vice-président placé, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Marie-Bernard BRETON, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Dominique FERALI, vice-président placé
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 15 Mars 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS  PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
La SA Thomson Télévision a fait l'objet d'un contrôle de l'URSSAF de Maine et Loire sur la période du 1er janvier 2003 au 30 avril 2006, lequel a abouti à un rapport d'observations et un redressement d'un montant de
536 859 euros portant sur plusieurs postes et notamment sur l'intéressement
mis en place dans l'entreprise dans les conditions suivantes :
Le 25 novembre 1996, un premier accord d'intéressement a été mis en place au sein de la Société Thomson Angers pour les années 1997, 1998 et 1999 et permettait, pour cette dernière année, le versement d'une somme de 426,86 euros brut.
Le 29 juin 2000, un deuxième accord d'intéressement a été signé pour les exercices 2000, 2001 et 2002, mais les résultats en baisse de la société, ramenaient l'intéressement pour l'année 2000 à la somme de 45,73 euros brut, générant ainsi des tensions au sein de l'entreprise puis un mouvement de grève.
Pour sortir du conflit, la société Thomson a, dans le cadre d'un protocole de fin de conflit du 28 février 2001, créé une prime amortisseur d'intéressement, d'un montant variable dont l'objectif était de maintenir le montant de la prime versée au titre de l'année 1999. Cette prime a été reconduite en 2001 (67,90 euros s'ajoutant aux 367,11 euros d'intéressement) et en 2002 (87 euros s'ajoutant aux 343 euros d'intéressement).
Un dernier accord a été signé le 30 juin 2003 pour les années 2003, 2004 et 2005, permettant le versement de primes d'intéressement de 385 euros brut en 2004, 416 euros brut en 2005 et de 345 euros brut en 2006, sans qu'il y ait lieu de compléter ces sommes par la prime amortisseur d'intéressement.
Lors de leur contrôle, les inspecteurs de l'URSSAF ont procédé à un redressement, en retenant que des sommes versées au titre de l'intéressement ne pouvaient se substituer à un élément du salaire, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, qu'elles ne pouvaient donc pas bénéficier de l'exonération et qu'elles étaient de ce fait soumises aux cotisations de sécurité sociale.
Le 4 septembre 2006, l'URSSAF a adressé à la Société Thomson une mise en demeure d'avoir à payer 536 859, augmentée d'une majoration de retard de 10%, soit la somme de 590 545 euros. Le redressement a été confirmé par la commission de recours amiable (CRA) le 2 février 2007.
C'est dans ces conditions que la société Thompson a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Maine et Loire, par requête du 16 mars 2007, d'une demande d'annulation du redressement et de condamnation de l'URSSAF à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutenait à titre principal que l'URSSAF n'avait pas respecté son obligation d'information et de chiffrage correct de l'assiette cotisable. Subsidiairement, elle contestait le bien fondé du redressement en déclarant que l'intéressement avait été validé par le DDTEFP 49 et que la circulaire sur laquelle était basée le redressement avait été abrogée le 14 septembre 2005.
La société a été déboutée de sa demande par jugement en date du 7 juillet 2009 dont elle a relevé appel, par courrier recommandé en date du 26 août 2009. Elle sollicite à titre principal l'infirmation du jugement et l'annulation du redressement, et à titre subsidiaire, l'annulation du redressement relatif à l'intéressement en application des dispositions de l'article L 3312-4 du code du travail. Elle demande en outre la condamnation de l'URSSAF à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La SA Thomson soutient à titre principal que l'URSSAF a calculé la base de calcul du redressement en procédant par sondage, ce qui est prohibé, alors qu'elle disposait de tous les éléments pour procéder à un chiffrage exact.
Subsidiairement, elle conteste la position de l'URSSAF qui, par une application inexacte de l'article L 3312-4 du code du travail, a considéré que la prime individuelle d'intéressement au titre des années 2003, 2004 et 2005 venait en substitution de la prime d'intéressement versée au titre de l'exercice 2000 et donc se substituait à un élément de salaire préexistant.
Elle soutient pour sa part, que le 4 juillet 2003, un dernier accord d'intéressement a été déposé à la DDTEFP 49 qui l'a validé le 22 septembre 2003, et qu'en conséquence, en application des dispositions de l'article L 3345-3 du code du travail, l'URSSAF ne peut venir remettre en question l'exonération fiscale et sociale qui est attachée aux avantages accordés aux salariés au titre de l'exercice en cours ou antérieur à la contestation.
Elle soutient encore que l'URSSAF ne peut valablement se fonder sur la circulaire interministérielle du 9 mai 1995 relative à l'intéressement, celle-ci ayant été abrogée par une nouvelle circulaire interministérielle du 22 novembre 2001, puis par celle du 14 septembre 2005, applicable au jour du contrôle et qui ne prévoit pas de cas de redressement.
L'URSSAF réplique, à titre principal, que ses inspecteurs n'ont pas procédé par sondage mais qu'ils ont utilisé la méthode de calcul au pourcentage, à partir des éléments réels et objectifs relevés lors du contrôle, calcul au demeurant favorable à la société.
A titre subsidiaire, sur l'intéressement versé en 2003 et relatif à l'exercice 2002, elle soutient qu'un précédent contrôle effectué sur l'année 2001, avait donné lieu à un redressement, confirmé par le tribunal des affaires de sécurité sociale, puis par la cour d'appel, et enfin que la cour de cassation avait rejeté le pourvoi de la société Thomson en relevant que la prime créée pour compenser l'intéressement en diminution était devenue un élément de salaire et dont soumise à cotisation.
Elle soutient encore qu'il n'y a pas eu un délai de 12 mois séparant les deux accords d'intéressement et que contrairement à ce que prétend l'appelante, la DDTEFP n'a pas validé l'accord du 30 juin 2003.
MOTIVATION
1  SUR LA RECEVABILITE DE L'APPEL
En application des dispositions de l'article R 142-28 du code de la sécurité sociale, les parties peuvent interjeter appel dans un délai d'un mois à compter de la notification de la décision.
En l'espèce, la Société Thomson a accusé réception du jugement le 12 août 2009 et en a relevé appel par déclaration au greffe de la cour le 26 août 2009.
L'appel est donc recevable en la forme.
2  SUR LA NULLITE DU REDRESSEMENT
La Société Thomson prétend que le redressement opéré par l'URSSAF l'a été sur la base d'un sondage, méthode prohibée par la jurisprudence.
Or, il résulte de la lettre d'observation de l'URSSAF du 30 juin 2006 que le contrôle a été effectué sur la base d'un pourcentage de salariés par rapport à l'effectif global, et ceci année par année, et que les données chiffrées retenues et le mode de calcul utilisé permettaient à la société de vérifier la base de redressement. Dès lors ce n'est donc pas par sondage, sur la base d'un échantillon des salariés, et dont le résultat obtenu aurait été reconduit par extrapolation, que le contrôle a été opéré.
Le contrôle est donc régulier et le jugement sera confirmé sur ce point.
3  AU FOND
En application de l'article L 3312-4 du code du travail (ancien article L 242- 1), les sommes attribuées aux salariés en application de l'accord d'intéressement ne peuvent se substituer à aucun élément de salaire, au sens de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale. Toutefois, cette règle de non substitution ne peut avoir pour effet de remettre en cause l'exonération dès lors qu'un délai de douze mois s'est écoulé entre le dernier versement de l'élément de rémunération en tout ou partie supprimé et la date d'effet de cet accord.
sur l'intéressement versé en 2003
Cet intéressement versé en février 2003 résulte du deuxième accord, signé en juin 2000, et concerne le dernier exercice des trois années qu'il englobait. Un contrôle effectué par l'URSSAF portant sur la période du 1er novembre 2000 au 31 décembre 2002, avait donné lieu à un redressement, validé par la Commission de recours amiable, confirmé par jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du Maine et Loire, puis par arrêt de la cour d'appel d'Angers et enfin par un arrêt du 17 décembre 2009, rejetant le pourvoi formé par la société Thomson.
La cour de cassation a ainsi jugé que la prime amortisseur d'intéressement destinée à compléter l'intéressement et se substituant à la prime d'intéressement lorsqu'elle diminue, est devenue un élément du salaire au sens des articles L 242-1 du code de la sécurité sociale et L 441-4 du code du travail et que le principe de non substitution est applicable à toute rémunération versée à l'occasion ou en contrepartie d'un travail. Elle en a donc déduit que les sommes se substituant à cette prime ne pouvaient bénéficier de l'exonération attachée aux primes d'intéressement.
En effet, si pour la première année, il est possible pour l'entreprise de verser à ses salariés une prime visant à compléter un intéressement jugé trop faible, il y a substitution si l'intéressement calculé pour l'année suivante est supérieur à celui de l'année antérieure et a entraîné une diminution équivalente de la prime versée.
Dès lors, il n'y a pas lieu d'adopter une analyse différente pour la prime amortisseur d'intéressement versée au titre de 2002, dernier exercice de l'accord de juin 2000.
sur intéressement versé au titre des années 2003, 2004 et 2005
Au cours de ces trois années, le montant de l'intéressement, comparable à celui versé au titre de l'exercice 1999, n'a pas donné lieu à versement d'un complément au moyen de la prime amortisseur d'intéressement. La Société Thomson soutient que l'URSSAF a opéré un redressement sur la base d'une interprétation erronée de l'article L 3312-4 du code du travail, dans la mesure où la DDTEFP avait validé l'accord du 30 juin 2003.
La requalification des sommes versées dans le cadre de l'accord de juin 2000, en éléments de rémunération, imposait à la société de respecter un délai de douze mois tel que visé à l'article L3312-4 du code du travail pour bénéficier de l'exonération des charges sociales.
En l'espèce, il n'est pas contestable que l'accord du 30 juin 2003 a pris le relais du précédent sans respecter le délai de douze mois, sans que pour autant la société Thomson puisse opposer une quelconque validation par la DDTEFP.
En effet, dans le courrier du 22 septembre 2003 adressé à l'URSSAF, la direction départementale du travail rappelle le principe de non substitution qui doit continuer à s'appliquer, tout en précisant qu'au regard du contexte économique et social de l'entreprise, elle ne souhaitait pas que ce principe soit appliqué. Elle conclut en indiquant que « le récépissé de dépôt (de l'accord) qui a été délivré à l'entreprise ne vaut pas reconnaissance de la conformité de l'accord aux règles législatives, réglementaires et conventionnelles en vigueur (cette mention figure expressément sur le récépissé) ».
En conséquence, la société Thomson ne peut valablement déduire de ce courrier une validation de l'accord, dans la mesure où le principe de non substitution est expressément rappelé, où en application de celui-ci l'URSSAF pouvait réintégrer l'intéressement versé dans l'assiette de cotisation à hauteur des éléments de rémunération supprimés, et enfin dans la mesure où la position de la DDTEFP ne s'imposait pas à elle, contrairement à ce que soutient l'appelante.
Il est exact que la circulaire du 19 février 2001, produite à l'appui de l'argumentation de la société Thomson, est venue renforcer la sécurité juridique des accords d'intéressement en instituant un délai de quatre mois au cours duquel la DDTEFP peut demander le retrait ou la modification des dispositions de l'accord, contraires aux lois et règlements, et que passé ce délai, la constatation de la non conformité ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations qui auraient été accordées.
Mais cette disposition ne concerne que le contenu de l'accord et non les irrégularités consécutives à sa mise en uvre et ne trouve donc pas à s'appliquer en l'espèce.
Sur l'opposabilité de la circulaire du 14 septembre 2005
La Société Thomson relève que le contrôle a été opéré par l'URSSAF au visa de la circulaire du 17 mai 1995, laquelle a été abrogée par celle du 14 septembre 2005. Mais, l'application des dispositions de cette circulaire n'est pas de nature à faire obstacle à celles de l'article L 3312-4 du code du travail qui impose un délai de douze mois entre le dernier versement et la date d'effet du nouvel accord, délai que la société Thomson n'a pas respecté et qui interdit le bénéfice des exonérations de charges sociales.
En conséquence, il n'y a pas lieu d'annuler le redressement effectué par l'URSSAF et le jugement qui a débouté la Société Thomson sera confirmé.
4  sur les demandes accessoires
La société Thomson, qui succombe ,sera déboutée de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
Statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
DÉCLARE recevable l'appel de la société Thomson,
CONFIRME le jugement déféré dans toutes ses dispositions,
DÉBOUTE la Société Thomson de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
RAPPELLE que la procédure est gratuite et sans frais.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL Marie-Bernard BRETON