RG N : 14/ 00265

M. Frédéric X..., SAS ANIMATION FINANCE ETUDES CONSTRUCTIONS, SAS ENTREPRISE DE BATIMENT & DE T. P.

M. Daniel Y..., M. Claude Z...

Grosse délivrée à Me CAETANO, avocat
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 13 MAI 2015
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Le TREIZE MAI DEUX MILLE QUINZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

Monsieur Frédéric X...
de nationalité Française, né le 13 Juin 1967 à LYON (69000), Président de société, demeurant ...
représenté par Me Sandra BRICOUT, avocat au barreau de CORREZE, Me Sonia DA SILVA de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX,
SAS ANIMATION FINANCE ETUDES CONSTRUCTIONS
Maître d'oeuvre, demeurant 47, Avenue du 11 Novembre-19100 BRIVE LA GAILLARDE
représentée par Me Sandra BRICOUT, avocat au barreau de CORREZE, Me Sonia DA SILVA de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX,
SAS ENTREPRISE DE BATIMENT & DE T. P.
Entrepreneur de Travaux Public, demeurant " Belotte ", Allée des Peupliers-19600 SAINT PANTALEON DE LARCHE
représentée par Me Sandra BRICOUT, avocat au barreau de CORREZE, Me Sonia DA SILVA de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX,
APPELANTS d'un jugement rendu le 31 JANVIER 2014 par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BRIVE

Monsieur Daniel Y...
de nationalité Française, né le 25 Janvier 1956 à PERPEZAC LE NOIR (19410), Sans profession, demeurant ...
représenté par Me Philippe CAETANO de la SELARL SOL MARCHE CAETANO, avocat au barreau de CORREZE
Monsieur Claude Z...
de nationalité Française, né le 11 Août 1952 à BRIVE (19100), Sans profession, demeurant ...
représenté par Me Philippe CAETANO de la SELARL SOL MARCHE CAETANO, avocat au barreau de CORREZE

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Selon calendrier de procédure du Conseiller de la Mise en Etat, l'affaire a été fixée à l'audience du 02 Avril 2015 pour plaidoirie avec arrêt rendu le 14 avril 2015. L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 novembre 2014.
A l'audience de plaidoirie du 02 Avril 2015, la Cour étant composée de Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, de Monsieur Didier BALUZE et de Monsieur Gérard SOURY, Conseillers assistés de Madame Marie-Christine MANAUD, Greffier, Monsieur SABRON, Président de chambre, a été entendu en son rapport, les avocats des parties sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.
Puis Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 13 Mai 2015 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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Selon un acte sous seing privé en date du 14 janvier 2008, qualifié de compromis de cession, M. Daniel Y... et M. Christian Z... se sont engagés à céder à M. Frédéric X..., avec faculté pour celui-ci de se substituer la société A. F. E. C (ANIMATION FINANCE ETUDES CONSTRUCTIONS), les 2 510 parts qu'ils détenaient à hauteur de 50 % chacun dans la SARL SEBTP (ENTREPRISE DU BATIMENT ET DE TRAVAUX PUBLICS) moyennant un prix global de 2 050 000 ¿, soit 816, 733 ¿ pour une part.
Ce prix a été arrêté sur la base des comptes du dernier exercice (31 décembre 2006) qui faisaient apparaître un résultat net de 181 944 ¿ et d'une situation comptable au 30 septembre 2007, annexée à l'acte.
Le même jour, conformément à l'article 5 de ce compromis, les promettants ont consenti une garantie d'actif et de passif dans un acte annexé au compromis, stipulant les conditions suivantes au titre intitulé « modalités de mise en jeu de la garantie » :
- « la responsabilité des garants à raison des garanties qui précèdent ne pourra être mise en cause que pour des faits antérieurs au 31 décembre 2007 ;
«- pendant la durée des prescriptions sociales et fiscales en matière de redressement à ce titre ;
«- jusqu'au 31 décembre 2010 pour toute autre augmentation de passif ou diminution d'actif ».
Par ailleurs, la garantie ne pourrait être appelée qu'au delà d'une somme de 30 000 ¿ et dans la limite d'un plafond de 250 000 ¿.
L'article 7 du compromis intitulé « remboursement des comptes courants » stipulait que les promettants laisseraient inscrits dans les comptes de la société SEBTP une somme de 100 000 ¿ qui serait inscrite sur le compte ouvert à leur nom dans les comptes de l'entreprise et que cette somme leur serait restituée, « au plus tard dans les trois ans de la signature définitive de l'acte de cession emportant transfert de la totalité des parts de la société et au plus tard le 31 décembre 2010 ».
Enfin, il était convenu dans un article 15 du compromis de cession que tout litige relatif au présent protocole serait réglé de manière amiable, suivant une procédure de conciliation, et qu'en cas d'échec il serait procédé à la désignation d'un collège de trois arbitres qui trancherait le litige selon les règles de droit et en dernier ressort.
Il est constant qu'à la date de la signature de ce compromis, la SEBTP a procédé à la demande des cessionnaires à l'embauche d'un technicien, M. A..., afin que celui-ci se familiarise avec le fonctionnement de l'entreprise.
Il a été procédé le 28 janvier 2008 à la transformation de la SARL SEBTP en société anonyme simplifiée (SAS).
Le compromis de cession du 14 janvier 2008 a été réitéré après la réalisation des conditions suspensives dans une convention dite de cession d'actions signée le 22 mai 2008, date qui est celle du transfert effectif de la propriété de l'entreprise.
Le prix était fixé à la somme 2 050 000 ¿, prévue au compromis, et il était précisé que, sur les 2510 actions, 2509 étaient cédées à la société SEBTP et une seule à M. X....
Il était rappelé dans cet acte du 22 mai 2008 qu'il constituait un acte réitératif du compromis de cession du 14 janvier 2008, lequel était entièrement repris par le présent acte, notamment dans ses éléments concernant le remboursement des comptes courants d'associé et les garanties d'actif et de passif.
Par courrier recommandé du 23 octobre 2008, M. X..., en sa qualité de représentant des sociétés SEBTP et AFEC, a avisé les cédants de sa volonté de mettre en oeuvre la garantie de passif à la suite de la découverte de pertes exceptionnelles liées à cinq chantiers, Cap Horizon de BRIVE, Médecine Physique de Tulle, EHPAD de Salignac, HLM de Malemort et HLM d'OBJAT.
Le total des pertes liées à ces chantiers était évalué selon une situation comptable arrêtée au 30 septembre 2008 à la somme de 271 140 ¿.
A la suite de ce courrier, les parties se sont rapprochées et elles ont signé le 24 décembre 2008 un protocole d'accord transactionnel relatant leurs positions respectives et convenant d'une diminution du prix de cession des actions d'un montant de 250 000 ¿ sous réserve :
- d'une part de l'annulation de la garantie de passif stipulée le 14 janvier 2008 et de son remplacement par une garantie limitée aux dettes de nature fiscale ou sociale, avec un plafond ramené à 100 000 ¿ ;
- d'autre part, de la renonciation par les cessionnaires, en contrepartie du versement effectif de ladite somme de 250 000 ¿, à engager en sus ou en dehors de la clause de garantie de passif « toute action de quelque nature qu'elle soit et devant quelque juridiction que ce soit, ayant pour effet ou finalité d'aboutir à une nouvelle diminution de prix de cession comme au paiement de sommes de quelque nature que ce soit ».
Le remboursement du compte d'associé des cédants est devenu exigible le 31 décembre 2010.
Après vaine réclamation amiable, M. Y... et M. Z... ont mis en demeure par lettre du 16 août 2011 M. X..., en sa qualité de représentant légal des sociétés SEBTP et AFEC, de verser à chacun d'eux la somme de 50 000 ¿ conformément aux stipulations de l'acte de cession.
Par lettre du 27 septembre 2011, M. X... a fait état d'anomalies comptables qui n'apparaissaient pas dans le bilan de l'exercice 2007, ni dans la situation arrêtée au 30 septembre 2008 au vu de laquelle avait été signé le protocole du 24 décembre 2008, et a sollicité la mise en ¿ uvre de la procédure d'arbitrage.
Les cédants ont opposé par courrier du 19 octobre 2011 une fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée que revêtait ce protocole transactionnel.
Par acte du 23 juillet 2012, ils ont fait assigner la SAS AFEC, la SAS SEBTP et M. Frédéric X... devant le tribunal de commerce de BRIVE qui a par jugement du 31 janvier 2014 :
- débouté les défendeurs de leur demande d'annulation pour dol des dispositions du protocole du 24 décembre 2008 afférentes à la limitation de la garantie de passif et à la renonciation à toute action en diminution du prix ou paiement d'une quelconque somme ;
- dit l'action de MM Y... et Z... recevable nonobstant la clause d'arbitrage stipulée dans la promesse de cession du 14 janvier 2008 ;
- condamné solidairement la SAS AFEC, la SAS SEBTP et M. Frédéric X... à payer à M. Y... et à M. Z..., pour chacun, la somme de 50 000 ¿ avec intérêts de droit à compter du 31 décembre 2010, date de l'exigibilité ;
- condamné solidairement les défendeurs au paiement d'une indemnité de 4000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La Société AFEC, la société SEBTP et M. Frédéric X... ont relevé appel de ce jugement par déclaration remise au greffe le 4 mars 2014.
Dans leurs dernières conclusions qui ont été déposées le 9 mai 2014, ils demandent à la cour :
- de constater que le protocole transactionnel du 24 décembre 2008 n'a pas privé d'effet la clause de l'acte de cession qui impose le recours à la procédure d'arbitrage ;
- de constater que la situation de la société, à la date de la cession comme à celle de la signature dudit protocole, leur a été cachée de manière à justifier un prix qui était en réalité surévalué au regard des résultats réels de l'entreprise, notamment par une manipulation de la valeur du stock et une majoration grossière des résultats au 31 décembre 2007 par omission de pertes afférentes à divers chantiers ouverts avant cette date qui auraient dû être provisionnées ;
- de constater que l'écart entre les chiffres figurant au bilan au 31 décembre 2007 (résultat positif de 177 336 ¿) et la réalité (résultat négatif ce 699 970 ¿) s'établit à 877 306 ¿, de telle sorte que la situation nette de l'entreprise n'était pas de 896 756 ¿ comme le précisait le compromis du 14 janvier 2008 au vu d'une situation au 30 septembre 2007, ni de 807 000 ¿ comme l'établissait le bilan au 31 décembre 2007, mais de ¿ 70 K ¿ ;
- d'annuler pour dol les clauses qui ont modifié la garantie de passif et limité le droit d'agir des cessionnaires contenues dans le protocole d'accord transactionnel du 24 décembre 2008 ;
- de dire en conséquence les cessionnaires fondés à poursuivre la procédure d'arbitrage pour qu'il soit tiré toutes les conséquences des dissimulations et falsifications qui ont été commises ;
- de condamner M. Y... et M. Z... aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 10 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions qui ont été déposées le 2 juillet 2014 M. Y... et M. Z... demandent à la cour :
- de dire non fondée la demande d'annulation des dispositions du protocole d'accord du 24 décembre 2008 qui ont entre les parties signataires la même autorité que la chose jugée ;
- de dire qu'en toute hypothèse, la clause de garantie du passif n'était applicable que jusqu'au 31 décembre 2010 ;
- de confirmer en toutes ses dispositions la décision entreprise ;
- de condamner solidairement les appelants aux dépens et au paiement d'une indemnité de 4000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'audience, l'avocat des intimés a déclaré renoncer au moyen d'irrecevabilité d'appel qui est invoqué dans les conclusions susvisées, ce dont il lui a été donné acte.
Par ailleurs, avant l'ouverture des débats, il a été donné acte aux avocats des parties de leur accord sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture formulée par les appelants dans des conclusions d'incident du 25 mars 2015.
Une nouvelle ordonnance de clôture a été prononcée à la date de l'audience.
LES MOTIFS DE LA DECISION
Le protocole transactionnel du 24 décembre 2008 laisse subsister la clause du compromis du 14 janvier 2008 imposant aux parties le recours à une procédure d'arbitrage, mais seulement pour tout autre litige que celui que ce protocole avait pour objet de trancher, lequel consistait dans la mise en jeu d'une garantie de passif qui, en contrepartie d'une diminution de pris de 250 000 ¿, est désormais limitée aux dettes fiscales et sociales avec un plafond de 100 000 ¿.
Ce compromis transactionnel qui est régi par les articles 2044 et 2052 du code civil met fin au litige et rend inapplicable la clause de recours à un arbitrage, de telle sorte que la demande des appelants qui remettent en cause une nouvelle foi l'évaluation du prix de la cession des parts de la société SEBTP est en principe irrecevable.
Pour justifier leur contestation de ce prix qui a été ramené de 2 050 000 ¿ à 1 800 000 ¿, les appelants qui ont reçu le remboursement de la différence soutiennent que le protocole transactionnel du 24 décembre 2008 doit être annulé pour dol, parce qu'ils auraient été trompés par la dissimulation de faits, essentiellement afférents à des pertes subies sur les chantiers en cours, dont ils n'auraient eu connaissance qu'après la signature du protocole.
Ils relèvent en premier lieu qu'en raison de son chiffre d'affaires, la société SEBTP, bien qu'en la forme de SARL, aurait dû faire désigner dés l'exercice 2003 un commissaire aux comptes dont l'approbation aurait été une garantie de la sincérité et de la fiabilité des comptes dont ils ont été privés.
Toutefois, ce manquement était connu à la date du compromis de cession du 14 janvier 2008 et on ne voit pas en quoi, alors que les comptes ont été arrêtés contradictoirement par des experts comptables choisis par les deux parties et qu'une délibération du 28 janvier 2008, antérieure à l'acte réitératif du 22 mai 2008, a décidé de la transformation de la société SEBTP en SAS, l'absence de commissaire au compte à l'époque des négociations de l'achat de l'entreprise a pu avoir une incidence sur l'appréciation d'une dégradation qui serait principalement consécutive à des pertes sur les chantiers alors en cours.
Les appelants relèvent en second lieu que l'évaluation des stocks aurait été manipulée pour gonfler les résultats de la société.
Toutefois, le fait que les stocks aient été réévalués, contradictoirement selon les intimés, par rapport à l'évaluation qui figurait dans les comptes de l'exercice 2006, ne signifie pas en lui-même que cette réévaluation n'était pas justifiée.
A la page 17 de leurs conclusions, les appelants relèvent qu'il est « vraisemblable que les comptes de 2006 étaient inexacts et que le véritable stock, pour sa véritable valeur, n'est apparu qu'au 31 décembre 2007 ».
Si la véritable valeur des stocks est celle qui figure dans les comptes arrêtés au 31 décembre 2007 qui ont été pris en considération pour établir la valeur de l'entreprise, le réajustement invoqué par les appelants ne peut pas être dolosif.
En effet, ces derniers ne justifient nullement, ni ne soutiennent, que les stocks auraient été surévalués à la date de la cession par rapport à la valeur réelle des actifs qui les composent.
En troisième lieu, les appelants invoquent des pertes au titre des chantiers en cours qui, selon eux, auraient dû être provisionnées dans le bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2007.
Ce moyen est identique à celui qui avait été invoqué lors du litige auquel a mis fin le protocole transactionnel du 24 décembre 2008.
Les appelants doivent démontrer que les pertes exceptionnelles afférentes aux cinq chantiers mentionnés dans leur lettre du 23 octobre 2008 qui a donné lieu à l'accord transactionnel précité, pertes alors évaluées par eux à 271 140 ¿, auraient été supérieures à raison d'événements que connaissaient les cédants et dont la réalité ne leur serait apparue qu'après la transaction.
Or on ignore sur quelle base ils se fondent pour prétendre, à la page 14 de leurs conclusions que le total de ces pertes était en réalité de 694 470 ¿.
L'avis de la commission d'appel d'offres du 4 avril 2008 qui est produit aux débats ne fait nullement apparaître que le chantier du centre de médecine physique aurait subi une diminution de prix.
Par ailleurs, par un arrêt du 17 mars 2015, produit par les appelants qui ont sollicité la révocation de l'ordonnance de clôture pour que cette production puisse être recevable, la cour administrative d'appel de BORDEAUX a réformé le jugement rendu le 7 mars 2013 par le tribunal administratif de LIMOGES et condamné le centre hospitalier de Tulle à verser à la SEBTP la somme de 10 795, 64 ¿ réclamée par celle-ci au titre du solde de son marché en retenant que sa demande tendant à la décharge des pénalités qui lui étaient imputées avait été à tort rejetée puisqu'il résultait de l'instruction du dossier que les retards accusés par le chantier ne lui étaient pas imputables.
Les appelants ne peuvent pas reprocher aux cédants, alors que le chantier était toujours en cours à la date de la cession, de ne pas avoir provisionné dans le bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2007, ou de leur avoir caché lors de la signature du protocole transactionnel du 24 décembre 2008, des pénalités de retard de 122 604, 76 ¿ qui n'étaient pas justifiées.
Au demeurant, ils étaient parfaitement en mesure de se rendre compte de la situation des chantiers en cours lorsqu'ils ont signé ce protocole puisqu'ils avaient pris le contrôle de l'entreprise depuis le 22 mai 2008 et qu'au surplus, un technicien avait été embauché à leur demande dés le mois de janvier 2008 pour se familiariser avec le fonctionnement quotidien de cette dernière, selon l'expression utilisée dans leurs propres conclusions.
Enfin, ce n'est pas parce qu'une vérification de comptabilité effectuée en 2010 a entraîné un redressement de 8 600 ¿ sur l'exercice de 2007 que la valeur globale de l'entreprise a pu être surévaluée et que les cédants qui, à l'époque de la cession, n'avaient aucune raison de prévoir ce redressement, auraient commis un dol.
Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté les appelants de leur demande d'annulation du protocole d'accord du 24 décembre 2008 sur le fondement d'un dol dont l'existence n'est pas démontrée.
Il n'existe rien d'anormal à ce que, dans le cadre de ce protocole d'accord, les cédants qui ont fait une concession importante en s'engageant à rembourser une somme de 250 000 ¿ sur le prix de la cession des actions aient obtenu, en contrepartie, le cantonnement de la garantie de passif aux dettes fiscales et sociales, avec un plafond ramené à 100 00 ¿, et la renonciation des cessionnaires à toute action en paiement susceptible d'entraîner une nouvelle diminution du prix.
Cette transaction est valable en ce qu'elle est le résultat de discussions librement menées et repose sur des concessions réciproques.
Elle met fin à tout litige reposant sur la garantie de passif qu'elle a eu pour effet de supprimer, ou plus précisément de limiter dans des termes qui rendent sans objet la réclamation des appelants, de telle sorte que la clause de recours à une procédure d'arbitrage du compromis de cession du 14 janvier 2008 ne peut trouver application.
Au surplus, comme l'a relevé à juste titre le premier juge, les appelants qui ont formulé leur nouvelle demande de mise en ¿ uvre de la garantie de passif par lettre du 27 septembre 2011 seraient en toute hypothèse irrecevables à se prévaloir de cette garantie dont le compromis susvisé a contractuellement limité la durée d'effet jusqu'au 31 décembre 2010.
Il y a lieu de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris qui a accueilli à bon droit la demande de M. Daniel Y... et de M. Christian Z... en remboursement des sommes inscrites sur leurs comptes courant qui sont devenues exigibles à compter du 31 décembre 2010.
Les intimés sont en droit de réclamer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais occasionnés par la procédure d'appel qui ne sont pas compris dans les dépens, une indemnité complémentaire de 4 000 ¿.
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PAR CES MOTIFS
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Statuant par décision contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris.
Y ajoutant, condamne in solidum M. Frédéric X..., la SAS AFEC et la SAS SEBTP à verser à M. Daniel Y... et M. Christian Z... une indemnité, globale et unique, de 4000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Les condamne aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Marie-Christine MANAUD. Jean-Claude SABRON.