R. G : 10/ 00898
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 09 Mai 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 14 décembre 2009
RG : 2009/ 00032




APPELANT :
M. Michel Marc X...
né le 27 Novembre 1971 à BULLY-LES-MINES (62160)

représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Elodie GIBELLO AUTRAN, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 004972 du 18/ 03/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Béatrice Y... épouse X...
née le 09 Janvier 1976 à BELLEY (01300)

représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Françoise CORIOLAND, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 006560 du 18/ 03/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 07 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 09 Mars 2011
Date de mise à disposition : 09 Mai 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Béatrice Y... et Michel X... ont contracté mariage le 23 septembre 2006 à CULOZ, sans contrat préalable.
Un enfant est issu de cette union : Emmanuelle, née le 12 mai 2008.
Par jugement réputé contradictoire du 14 décembre 2009, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de BOURG-EN-BRESSE a principalement :
- prononcé le divorce des époux Béatrice Y... et Michel X... sur le fondement de l'article 233 du code civil
-constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur l'enfant mineur
-fixé la résidence habituelle chez la mère
-dit que Michel X... exercerait son droit de visite et d'hébergement à défaut d'accord chaque dimanche de 9 heures à 18 heures
-fixé la pension alimentaire mensuelle due par le père pour l'entretien et l'éducation de l'enfant à la somme de 150 euros ;
Suivant déclaration du 9 février 2010, Michel X... a interjeté appel de la décision susvisée ;
Par conclusions de réformation partielle déposées le 27 mai 2010, s'agissant de l'organisation de son droit de visite et d'hébergement, il sollicite :
 un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux les semaines paires de l'année du vendredi 19h ou du samedi après les activités scolaires au dimanche soir 19h outre la première moitié des petites et grandes vacances scolaires les années impaires, la seconde les années paires
 la confirmation pour le surplus du jugement entrepris
 la condamnation de Béatrice Y... à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 la condamnation de Béatrice Y... aux entiers dépens.
Par conclusions déposées le 9 septembre 2010, Béatrice Y... sollicite :
 la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
 le débouté de Michel X... en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile
 sa condamnation aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est en date du 7 janvier 2011.
MOTIFS DE LA DECISION :
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par courriel du Conseiller de la mise en état des 2 et 5 mars 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leur enfant de la possibilité d'être entendus dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée ;
Qu'en tout état de cause, vu l'âge de la fillette, à savoir près de 3 ans, son discernement n'est pas suffisant pour être entendue ;
Attendu que selon les dispositions de l'article 373-2 du code civil, chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ;
Attendu qu'il convient de rappeler que l'ordonnance de non conciliation du 11 février 2009 prévoyait ainsi qu'il suit, sauf meilleur accord pouvant intervenir entre les parents le droit de visite et d'hébergement de Michel X... :
- chaque dimanche de 9h à 18h jusqu'au 15 mai 2009
- puis à compter du 15 mai 2009, hors vacances scolaires, les fins de semaines paires du vendredi soir 19h ou du samedi après les activités scolaires au dimanche soir 19h, et pendant la première moitié des petites et grandes vacances scolaires, les années impaires, et la deuxième moitié les années paires, à charge pour le père d'aller chercher l'enfant ou de le faire prendre et de le ramener ou de le faire ramener par une personne digne de confiance au domicile de la mère ;
Attendu que Michel X... sollicite en fait la fixation du droit de visite et d'hébergement comme l'avait prévu l'ordonnance de non-conciliation susvisée à compter de mai 2009 ;
Qu'il fait valoir, en effet, que durant la période de mai 2009 à décembre 2009, date de la décision entreprise, l'enfant Emmanuelle a pu passer des week-ends entiers chez lui ainsi que des vacances et qu'il a été surpris de la décision entreprise ;
Attendu que, pour sa part, Béatrice Y... rappelle qu'elle avait demandé au juge du divorce de modifier la situation dans la mesure où elle pouvait précisément constater qu'à l'issue des périodes passées chez le père, l'enfant était très perturbée, et fait valoir un désintérêt du père, ce dernier ne payant pas la pension alimentaire mise à sa charge pour l'entretien et l'éducation de sa fille et qu'en outre, il n'a pas exercé régulièrement son droit de visite et d'hébergement ;
Attendu qu'il convient tout d'abord d'observer que Michel X... ne pouvait être normalement surpris de la décision en cause alors que lui a été régulièrement adressée l'assignation en divorce faisant état des difficultés évoquées par la mère et de ses demandes et qu'il n'explique pas pourquoi il n'est pas intervenu en première instance ;
Que les attestations qu'il produit, peu circonstanciées, ne permettent pas de dire qu'il a exercé régulièrement son droit de visite et d'hébergement jusqu'à la décision critiquée et après celle-ci, alors que Béatrice Y... verse aux débats, sans qu'il n'émette de protestations, justificatif d'un échange de messages téléphoniques et des attestations de sa mère témoignant de son manque de rigueur dans l'exercice déjà limité de son droit de visite et d'hébergement ;
Que, pour autant, Béatrice Y... ne démontre pas de perturbation de l'enfant et fait état d'un accident de la circulation survenu au père avec l'enfant sans en justifier, et sans d'ailleurs demander suppression du droit de visite et d'hébergement du père ;
Attendu qu'il est de l'intérêt de l'enfant d'entretenir des relations avec ses deux parents de manière régulière, et qu'il convient au vu de ce qui précède, d'entendre la volonté du père de s'investir dans cette relation, en observant qu'il ne sollicite ni diminution ni suppression de la pension alimentaire mise à sa charge et qu'il lui appartient de la régler avec régularité, sans que l'on sache ce qu'il est advenu des plaintes pour abandon de famille déposée par Béatrice Y... en octobre 2009 et juin 2010 ;
Attendu qu'ainsi, infirmant partiellement le jugement déféré, il sera accordé au père le droit de visite et d'hébergement ci-dessous fixé, à défaut de meilleur accord des parents :
1) hors vacances scolaires :
- la 2ème fin de semaine de chaque mois du samedi 18h au dimanche soir 19h
- les autres fins de semaine de chaque mois, le dimanche de 9 heures à 18 heures, Béatrice Y... n'ayant pas demandé de conserver, au moins un dimanche occasionnellement avec sa fille, ce qui devra être cependant possible d'envisager avec le père à l'amiable ;
2) pendant les vacances scolaires d'été, les cinq premiers jours, les années impaires, et les cinq derniers jours les années impaires
3) les autres vacances scolaires, le 1er dimanche les années paires et le dernier dimanche les années impaires de 9h à19h
à charge pour le père d'aller chercher l'enfant ou de le faire prendre et de le ramener ou de le faire ramener par une personne digne de confiance au domicile de la mère ;
Attendu qu'il appartiendra au père de ressaisir à nouveau le Juge aux affaires familiales pour élargir ses droits, s'il exerce régulièrement et sans problèmes les droits ainsi accordés ;
Attendu que le surplus de la décision de première instance sera confirmée ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure :
Attendu qu'il est fait droit très partiellement au recours de Michel X... qu'il a exercé du fait de sa carence injustifiée en première instance ;
Qu'il sera donc condamné aux dépens d'appel sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :

Après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirmant partiellement le jugement en date du 14 décembre 2009 sur le droit de visite et d'hébergement de Michel X... sur sa fille Emmanuelle,
Lui accorde le droit de visite et d'hébergement suivant, sauf meilleur accord des parties :
1) hors vacances scolaires :
- la 2ème fin de semaine de chaque mois du samedi 18h au dimanche soir 19h
- les autres fins de semaine de chaque mois, le dimanche de 9 heures à 18 heures
2) pendant les vacances scolaires d'été, les cinq premiers jours, les années impaires, et les cinq derniers jours les années impaires
3) les autres vacances scolaires, le 1er dimanche les années paires et le dernier dimanche les années impaires de 9h à19h ;
Confirme le jugement déféré pour le surplus ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne Michel X... aux dépens d'appel, qui seront au profit de maître BARRIQUAND, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier, Le Président.