Numéro 722/ 11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 07/ 02/ 2011
Dossier : 09/ 02496
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

S. A. R. L. GAZ SERVICE

Didier X...

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 7 février 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 06 Décembre 2010, devant :
Madame de PEYRECAVE, Présidente
Madame PAGE, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S. A. R. L. GAZ SERVICE
Rue Neil Amstrong
ZAC Kennedy
65000 TARBES
Représentée par Maître LARROZE, avocat au barreau de TARBES

Monsieur Didier X...

64350 SAMSONS LION
Représenté par Maître DOMERCQ, avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 23 JUIN 2009
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE PAU
Le contrat de travail n'est pas produit aux débats mais il n'est pas contesté que Monsieur Didier X...a été embauché par la société GAZ SERVICE le 21 novembre 1994 en qualité de plombier chauffagiste et qu'à partir de l'année 2005 il est devenu chargé d'affaires.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 juin 2008 l'employeur a convoqué Monsieur Didier X...à un entretien préalable au licenciement fixé le 13 juin 2008.
Ce courrier est ainsi libellé : « nous vous précisons qu'il vous est loisible de vous faire assister lors de cet entretien par une personne de votre choix appartenant au personnel de l'entreprise. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, vous êtes mis à pied à titre conservatoire dans l'attente de la décision à intervenir. ».
Par lettre recommandée en date du 18 juin 2008 Monsieur Didier X...a été licencié pour faute grave.
Par requête en date du 26 août 2008 il a saisi le conseil de prud'hommes de PAU pour contester son licenciement et obtenir le paiement de différentes sommes.
Par jugement en date du 23 juin 2009, auquel il est fait référence pour l'exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, le conseil de prud'hommes de Pau a :
- dit que le licenciement de Monsieur X...reposait sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave,
- condamné la société GAZ SERVICE au paiement des sommes de :
100  à titre de dommages intérêts pour non-respect de la procédure,
3. 787, 58  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
3. 976, 96  au titre de l'indemnité de licenciement,
800  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- débouté les parties de leurs autres demandes,
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit dans la limite de l'article R. 1454-28 du Code du travail et que la moyenne des trois derniers mois de salaire était de 1. 893 .
L'employeur a interjeté appel de la décision dans les formes et délais requis par la loi.
Par conclusions développées oralement, la société GAZ SERVICE, demande à la Cour de :
- réformer le jugement frappé d'appel dans toutes ses dispositions,
- dire que la procédure de licenciement est régulière,
- dire que le licenciement de Monsieur X...est justifié par une faute grave,
- débouter le salarié de ses demandes et le condamner au paiement d'une somme de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Au soutien de ses demandes, la société GAZ SERVICE fait valoir que :
- contrairement à ce qui est soutenu, la convocation à l'entretien préalable est régulière,
- que l'article L. 1232-4 du Code du travail précise que lors de son audition le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, que lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative,
- la présence d'un délégué syndical dans l'entreprise suffit à écarter le recours à un conseiller extérieur,
- ce n'est que lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives dans l'entreprise que le salarié peut choisir de se faire assister par un conseiller extérieur,
- au moment du licenciement l'entreprise employait 22 salariés avec deux délégués du personnel,
- cette situation autorise l'employeur a ne mentionner que la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise,
- la procédure est régulière et le jugement doit être réformé sur ce point,
- contrairement à ce qu'il soutient, le salarié n'a pas été payé pour la période postérieure à la mise à pied,
- il n'y a donc pas eu reconnaissance implicite de l'absence d'une faute grave,
- Monsieur X...a été accusé de harcèlement moral par une de ses collègues et une médiation pénale est intervenue entre les parties qui a mis fin à leur litige,
- l'employeur n'a lui-même émis aucune accusation qui justifierait la réaction de Monsieur X...à son égard,
- les injures grossières proférées par un salarié contre un chef de service, en réponse à des remontrances justifiées au sujet du travail, relèvent de l'insubordination et caractérisent la faute grave,
- tel est le cas en l'espèce puisqu'une observation justifiée avait été faite au salarié sur un nouveau retard intervenant après bien d'autres,
- Monsieur X...a gravement injurié son employeur le 5 juin et il a récidivé le lendemain matin, malgré la mise à pied notifiée la veille, démontrant ainsi que son comportement allait au-delà d'un simple mouvement d'humeur ponctuelle,
- le risque de réitération de ces faits pendant le préavis, rendait l'exécution de celui-ci impossible tant pour la sécurité de l'employeur que pour l'équilibre de l'entreprise.
Par conclusions développées oralement, Monsieur Didier X...demande à la Cour de :
- statuer ce que de droit s'agissant de la justification de la présence des délégués du personnel au sein de la société GAZ SERVICE,
- condamner celle-ci à lui payer :
la somme de 15. 000  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
la somme de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
- confirmer la décision déférée dans ses dispositions relatives à l'indemnité de préavis et à l'indemnité de licenciement.
Au soutien de ses demandes le salarié fait valoir que :
- devant la Cour d'appel l'employeur produit aux débats une attestation confirmant la présence de délégués du personnel dans l'entreprise, en conséquence il s'en remet à l'appréciation de la Cour quant à la portée de cette pièce,
- l'employeur ne rapporte pas la preuve des propos qu'il aurait tenus et de l'attitude agressive qu'il aurait eue,
- pour apprécier la qualité de la faute grave il faut prendre en considération le contexte dans lequel il aurait eu un comportement injurieux,
- depuis plusieurs mois il faisait l'objet d'un dénigrement et de harcèlement moral de la part d'une autre salariée,
- malgré un courrier du 10 avril 2008 à ce sujet, l'employeur n'a pas réagi,
- au moment des faits litigieux il était sous pression,
- dès lors quand son employeur lui a fait des remontrances pour un prétendu retard, ses paroles ont pu dépasser le ton habituellement employé. Il était dans l'entreprise depuis 14 ans et n'avait jamais eu de difficultés,
- en raison de ce contexte son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur la régularité de la procédure :
La lettre de licenciement précise que l'employé pourra se faire assister lors de l'entretien, par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
L'employeur produit une attestation aux débats de laquelle il apparaît qu'à la date du licenciement l'entreprise employait 22 salariés et avait deux délégués du personnel, Monsieur Alain Z...et Madame Sabine A..., tous deux avaient été réélus au mois de mai 2007.
Le salarié n'établit pas le contraire.
En application de l'article L. 1234-4 du Code du travail, le salarié doit être informé qu'il peut se faire assister d'une personne de son choix.
La présence d'un délégué du personnel dans l'entreprise suffit à écarter le recours à un conseiller extérieur.
La procédure est régulière et la décision déférée sera infirmée de ce chef.
Sur le licenciement :
La lettre de licenciement pour faute grave, est ainsi rédigée :
« le 5 juin 2008 à 8 h 15, vous avez tenu à mon égard, des paroles, propos injurieux et calomnieux en présence du personnel de l'entreprise ; le ton et la forme de vos paroles ont continué à monter en intensité ; au vu de votre état de colère et votre agressivité réelle je vous signifie votre mise à pied à titre conservatoire et vous demande de quitter les bureaux de GAZ SERVICE car votre maintien dans l'entreprise risque d'entraîner des perturbations graves pour le bon fonctionnement de cette dernière ;
- le 5 juin 2008 à 8 h 25 : vous entrez de nouveau dans les bureaux et vous proférez des menaces directes vis-à-vis de moi ; je vous demande à nouveau de bien vouloir quitter notre établissement et vous signifie encore votre mise à pied à titre conservatoire ;
- le 6 juin 2008 à 8 h 00 : vous vous présentez à l'entreprise, toujours dans un état de colère manifeste ; je vous rappelle que vous êtes toujours mis à pied à titre conservatoire. Votre attitude est toujours agressive à mon égard, votre ton de voix monte, les paroles injurieuses fusent, vous prenez à témoin les personnes présentes dans l'entreprise ; par contre aucune excuse présentée, aucun regret...
Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible y compris pendant la durée de votre préavis... ».
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Pour qualifier la faute grave il incombe au juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail, seule susceptible d'être retenus en ce domaine, puis d'apprécier si le dit fait était de nature à exiger le départ immédiat du salarié.
La charge de la preuve de la faute grave incombe dans tous les cas à l'employeur.
Ce dernier produit aux débats :
- l'attestation de Monsieur Patrick B..., chargé d'affaires dans l'entreprise, qui précise avoir assisté à l'altercation entre l'employeur et Monsieur X...le 5 juin 2008. Ce témoin écrit que ce matin-là l'employeur a interpellé Monsieur X...pour lui signifier son retard, ce dernier « a répondu à Monsieur C...avec vulgarité : vous êtes pas bien, il faut vous faire soigner, qu'est-ce que vous me cassez-les couilles... ». L'employeur a alors demandé au salarié de quitter l'entreprise et selon ce témoin l'altercation s'est poursuivie dans le couloir ;
- l'attestation de Monsieur Jean-Bernard D..., salarié de l'entreprise qui déclare avoir été témoin du fait que l'employeur a reproché au salarié son retard, lequel a eu « une réaction immédiatement violente verbalement et a tenu des propos vulgaires » à l'égard de l'employeur ;
- l'attestation de Monsieur Bruno E...qui affirme qu'en sa présence le 5 juin 2008, Monsieur X...a tenu des propos insultants à l'égard de l'employeur ;
- l'attestation de Monsieur Bruno F..., témoin des faits qui précise qu'à la suite de la remarque sur le retard faite par l'employeur, Monsieur X...« s'est énervé et a insulté et menacé Monsieur C.... ».
En réponse le salarié invoque un harcèlement moral de la part d'une salariée sans que ce comportement ait suscité une réaction de l'employeur et un contexte de dénigrement à son égard, qui selon lui serait de nature à justifier ses éventuels débordements verbaux.
Monsieur X...produit aux débats une lettre en date du 15 avril 2008, dans laquelle il manifeste à son employeur son mécontentement en raison de l'inertie de ce dernier, devant les tensions qui existent entre lui, Monsieur Patrick B...et Madame G...une autre salariée, et du harcèlement moral dont il est victime de la part de cette dernière.
Mais il apparaît d'un protocole d'accord intervenu sur la réquisition du Procureur de la République de Tarbes du 7 juillet 2008, entre Monsieur X...et Madame G..., que c'est cette dernière qui avait déposé plainte contre Monsieur X...pour harcèlement moral. Lors de cette médiation elle a demandé que Monsieur X...n'entre plus en contact avec elle et il a pris cet engagement.
Il apparaît de cette médiation pénale que Monsieur X...n'était pas la victime d'un harcèlement moral allégué de la part de Madame G...mais que c'était lui qui était en défaut. Il ne peut donc se prévaloir de ce harcèlement pour justifier son comportement.
Les dénigrements systématiques qu'il allègue à son encontre ne sont pas établis.
L'employeur apporte la preuve que Monsieur X..., le 5 juin 2008, a tenu en public, sur les lieux de son travail, des propos injurieux à son encontre et Monsieur X...ne rapporte pas la preuve qu'il a été victime d'un harcèlement moral de la part d'une salariée ou d'un dénigrement systématique dans le cadre de l'entreprise.
Par ces faits Monsieur X...a violé les obligations contractuelles qui pesaient sur lui.
Cependant il apparaît qu'il était salarié de l'entreprise depuis 14 ans et aucun élément ne permet de retenir qu'il avait fait l'objet de procédures disciplinaires ou d'avertissement antérieurement à ces faits. Compte tenu des 14 ans de présence dans l'entreprise de Monsieur 
X...
dont de nombreuses années, sans incident prouvé, les faits reprochés au salarié ne rendaient pas impossible son maintien dans l'entreprise, pendant la durée du préavis.
La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle n'a pas retenu la faute grave mais a déclaré que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse.
Sur les sommes dues :
La société GAZ SERVICE n'a fait aucune observation quant au montant des indemnités fixées par le premier juge.
Monsieur X...a droit à une indemnité de préavis, ce dernier étant d'une durée de deux mois en application de la convention collective. Son salaire s'élevait à 1. 893, 79  à la date de son licenciement. La décision déférée sera confirmée quant au montant de l'indemnité de préavis fixée.
Le salarié est aussi en droit de bénéficier d'une indemnité de licenciement qui au terme de la convention collective est égal à 3/ 20ème de mois de salaire par année d'ancienneté. La décision déférée qui a tenu compte de cette règle sera confirmée en ses dispositions relatives à l'indemnité de licenciement.
Sur l'application de l'article 700 du Code de procédure civile :
Il n'est pas inéquitable que chacune des parties conserve à sa charge les frais non compris dans les dépens qu'elle a dû engager pour la présente instance.
Sur les dépens :
L'employeur qui a privé le salarié de toute indemnité sera condamné aux dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort,
Déclare recevable l'appel de la SARL GAZ SERVICE,
Infirme partiellement la décision déférée :
Dit que la procédure de licenciement est régulière,
Confirme pour le surplus la décision déférée,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Condamne la société GAZ SERVICE aux dépens.
Arrêt signé par Madame de PEYRECAVE, Présidente, et par Madame DEBON, faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,