Numéro 4835 /11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 31/10/2011
Dossier : 10/00793
Nature affaire :
Demande d'indemnités ou de salaires

Evelyne X...

SASU PG IMMO
(SQUARE HABITAT)

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 31 octobre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 05 Septembre 2011, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
Madame Evelyne X...

64121 SERRES CASTET
Représentée par Maître PITICO, avocat au barreau de PAU

SASU PG IMMO
(SQUARE HABITAT)
Chemin de Devezes
64121 SERRES CASTET
Représentée par Maître BLUM, avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 10 FÉVRIER 2010
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU
LES FAITS, LA PROCÉDURE :
Madame Évelyne X... a été engagée à compter du 20 juin 2005 par la SA A&C IMMOBILIER, par contrat de travail de négociateur immobilier VRP, 3ème échelon, en application de l'avenant numéro 18 du 31 mai 1999 de la Convention Collective Nationale de l'Immobilier, rattachée à l'agence PROMAX MORLAAS, contrat transféré à la société PG IMMO (Square Habitat) en application des dispositions de l'ancien article L. 122-12 du Code du Travail.
Le contrat est composé d'une première partie dénommée « clauses générales », une deuxième partie dénommée « clause particulière », puis d'une autre partie intitulée « annexe pour le troisième échelon à insérer dans le contrat de travail de négociateur immobilier ».
L'article I.4 « rémunération » des clauses générales stipule notamment : « Le VRP est rémunéré exclusivement ou essentiellement à la commission dans les conditions précisées dans l'ANNEXE susmentionnée. Il a donc des possibilités de gain que n'ont pas les autres salariés. Il doit réaliser un chiffre d'affaires permettant au moins de le rémunérer et de payer l'ensemble des charges liées à son poste.
Par contre, il bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commissions et comprenant notamment la rémunération des congés payés, le remboursement des frais professionnels de toute nature du VRP et le 13ème mois. () ».
L'article V.1 « rémunération » de l'annexe stipule notamment : « En contrepartie de son activité, le négociateur est rémunéré avec un fixe équivalant au SMIC + commissions. Le décompte des commissions se fait, compte-tenu de l'encaissement desdites commissions par l'employeur, au plus tard à la fin du mois. Il est tenu compte, dans ce décompte, tant des commissions qui ont été réglées que des avances mensuelles qui ont été faites au négociateur. Toutefois, le négociateur bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle.
Troisième échelon : la rémunération conventionnelle de base : 270 x 13 x 4,23 = 14.847,30 .
Rappel étant fait que cette rémunération comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le 13ème mois et la rémunération des congés payés. Il aura donc droit, pour chaque mois d'activité, au 12ème de cette rémunération minimale globale, ce douzième constituant, d'une part, un acompte sur la rémunération globale minimum annuelle et, d'autre part, une avance sur commissions.
L'employeur peut verser des avances sur commissions mensuelles supérieures à la rémunération minimum mensuelle conventionnelle et revenir à celle-ci en cas de résultats inférieurs à l'avance ainsi consentie. Sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, le conseiller immobilier est rémunéré par un pourcentage sur le montant des honoraires hors taxes effectivement perçus par le cabinet ou par l'employeur, pourcentage qui comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le treizième mois et la rémunération des congés payés et fixé à : », suivi de l'article V.1/1 « pourcentage d'intéressement à compter du 18 août 2003 » qui précise, notamment, que le pourcentage d'intéressement sur les « honoraires transactions immobilières portant sur l'année » et « les honoraires annexes » est de 33 %.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 22 avril 2008, l'employeur a dénoncé l'usage de l'entreprise qui consistait à verser des commissions à la signature des sous-seings privés, précisant que dorénavant le droit à la commission sera acquis lors de la signature de l'acte authentique notarié, cette dénonciation d'usage prenant effet à compter du mois de juin 2008.
Considérant n'avoir été réglée que de la partie variable de sa rémunération, à l'exclusion de la partie fixe, Madame Évelyne X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de PAU par requête en date du 9 octobre 2008, pour que la société PG IMMO soit condamnée à lui payer : la somme de 49.211  à titre de rappel de salaire pour la période du 20 juin 2005 au 30 septembre 2008, outre la somme brute de 4.921  à titre d'indemnité de congés payés sur ce rappel de salaire et la somme de 1.500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
À défaut de conciliation le 13 novembre 2008, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.
Par jugement du 10 février 2010, auquel il conviendra de se reporter, pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le Conseil de Prud'hommes de PAU (section commerce) :
- a dit qu'il résulte de la commune intention des parties que le contrat de travail et ses annexes liant Madame Évelyne X... à la société PG IMMO a organisé un paiement à la commission,
- a débouté en conséquence Madame Évelyne X... de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- a rejeté la demande reconventionnelle de la société PG IMMO,
- a laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 24 février 2010, Madame Évelyne X... a interjeté appel du jugement.
Cet appel a été enregistré sous le R.G. numéro 10/00793.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 1er mars 2010, Madame Évelyne X..., représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 12 février 2010.
Cet appel a été enregistré sous le R.G. numéro 10/00924.
Par ordonnance du 6 décembre 2010, la jonction des procédures R.G. numéros 10/00924 et 10/00793 a été ordonnée sous le R.G. numéro 10/00793.
À la date de l'audience devant la Cour, Madame Évelyne X... faisait toujours partie des effectifs de la société PG IMMO et était en arrêt de travail pour maladie non professionnelle depuis le 19 février 2011.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :
Madame Évelyne X..., par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- réformer le jugement entrepris,
- condamner la société PG IMMO à lui payer :
81.326  à titre de rappels de salaire pour la période du 20 juin 2005 au 31 août 2011,
8.132  à titre d'indemnité de congés payés sur les rappels de salaire,
1.363,95  par mois écoulé entre le 31 août 2011 et la date du prononcé de l'arrêt, outre 10 % de cette somme à titre d'indemnité de congés payés,
2.500  au titre des frais irrépétibles,
- condamner la société PG IMMO aux dépens, en ce compris l'intégralité des frais, émoluments et honoraires liés à une éventuelle exécution de la décision à intervenir par voie d'huissier et en particulier tous les droits de recouvrement ou d'encaissement, sans exclusion de droit de recouvrement ou d'encaissement à la charge des créanciers (articles 10 à 12 du décret du 12 décembre 1996 modifié par le décret no 2001-212 du 8 mars 2001).
Madame Évelyne X... soutient qu'en application de l'article V.1 et V.1/1 de l'annexe à son contrat de travail sa rémunération est composée d'un fixe égal au SMIC plus des commissions dont le taux est fixé à 33 % du chiffre d'affaires encaissé, alors qu'elle a toujours été réglée de ses commissions mais n'a jamais perçu la partie fixe.
Elle prétend que les dispositions du contrat de travail fixant sa rémunération sont suffisamment claires et précises, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'appliquer les dispositions des articles 1156 et suivants du Code Civil, au risque pour le juge de dénaturer les termes du contrat.
Elle considère que : ni la référence à la rémunération minimale conventionnelle, ni la prévision d'un système d'avances sur commissions, n'excluent la possibilité d'une stipulation d'une rémunération fixe, peu important qu'elle n'ait jamais réclamé, auparavant, le règlement de cette partie fixe ; il n'existe aucun usage dans la profession relative à la rémunération unique à la commission ; la différence de 10 points entre son taux de commission et celui des autres salariés de l'agence s'explique par son échelon hiérarchique supérieur.
La société PG IMMO (Square Habitat), par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de PAU le 10 février 2010 ; dire que l'analyse de la commune intention des parties conduit à considérer que les parties ont convenu d'un paiement à la commission ; débouter par conséquent Madame Évelyne X... de sa demande de paiement du SMIC pour la période courant de son embauche au 31 août 2011, ainsi que pour la période courant du 31 août 2011 au prononcé de l'arrêt et des congés payés afférents ; constater que la demande de Madame Évelyne X... est non seulement infondée mais également surévaluée,
- à titre reconventionnel, condamner Madame Évelyne X... au paiement d'une indemnité de 2.500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
La société PG IMMO soutient que Madame Évelyne X... ne peut prétendre au paiement d'un salaire fixe équivalant au SMIC.
Elle fait valoir que le contrat de travail est régi par la Convention Collective Nationale de l'Immobilier et plus particulièrement par l'avenant no 31 du 15 juin 2006 relatif au statut de négociateur immobilier.
Elle prétend qu'il convient de faire application des dispositions des articles 1156 et suivants du Code Civil pour interpréter la disposition litigieuse de l'annexe V.1 qui indique que « en contrepartie de son activité, le négociateur est rémunéré avec un fixe équivalant au SMIC + commission » ; que c'est par erreur que le contrat contient la mention selon laquelle Madame Évelyne X... devrait percevoir le SMIC + des commissions ; seuls les négociateurs immobiliers non VRP bénéficient d'un salaire minimal brut mensuel correspondant au SMIC ; le contrat de travail prévoit que Madame Évelyne X... bénéficie d'une rémunération minimale conventionnelle correspondant en outre, à une avance sur commissions ; le système d'avances sur commissions, prévu par le contrat à plusieurs reprises, exclut de fait une régularisation mensuelle correspondant au montant du SMIC.
Elle soutient qu'appliquer les dispositions de l'annexe V.1 reviendrait à remettre en cause la rentabilité économique même du poste de la salariée.
Elle fait observer que Madame Évelyne X... a toujours perçu une rémunération supérieure au SMIC, de sorte qu'une régularisation calculée chaque mois par rapport au SMIC n'a aucun sens.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
L'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.
En stipulant que « Le VRP est rémunéré exclusivement ou essentiellement à la commission dans les conditions précisées dans l'ANNEXE » l'article I.4 « rémunération » des clauses générales ne fait que rappeler le principe applicable pour le VRP, tel qu'il est posé par l'article 4 de l'avenant numéro 18 du 31 mai 1999 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, rattaché à la Convention Collective Nationale de l'Immobilier, et repris par l'avenant numéro 31 du 15 juin 2006 (étendu par arrêté du 5 juin 2007), qui stipule que « la rémunération du négociateur est composée essentiellement ou exclusivement de commissions », qu'« elle relève du libre accord du négociateur immobilier et de son employeur sous réserve du présent avenant », et ajoute que « la rémunération minimum conventionnelle mensuelle (peut) constituer en tout ou en partie une avance sur commissions ».
Ainsi, le VRP négociateur immobilier peut être rémunéré exclusivement à la commission. Dans ce cas, afin de compenser les retards dans la perception des commissions et afin de lui assurer un minimum garanti, l'employeur lui verse une rémunération mensuelle minimale qui constitue en tout une avance sur commissions, récupérée lors du paiement desdites commissions.
Le VRP négociateur immobilier peut également être rémunéré essentiellement à la commission.
Dans ce cas, la commission n'est qu'une partie de sa rémunération.
Deux solutions sont possibles : soit l'autre partie de la rémunération est constituée d'une avance non remboursable sur commissions, qui peut être qualifiée de fixe et dont le montant est à déterminer par accord des parties ; soit l'autre partie est constituée d'une avance en partie seulement récupérable sur les commissions, selon l'accord des parties sur son montant, qui peut également être qualifiée de fixe.
Au cas d'espèce, le contrat de travail renvoie, pour préciser les conditions de la rémunération, à l'annexe qu'il convient, par conséquent, d'examiner.
L'article V.1 «rémunération » de l'annexe stipule notamment : « En contrepartie de son activité, le négociateur est rémunéré avec un fixe équivalant au SMIC + commissions ».
Puis, suivent des précisions sur le décompte des commissions avant d'ajouter : « Toutefois, le négociateur bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle », suivi des modalités d'attribution de cette rémunération minimum, et notamment de ce qu'elle « comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le 13ème mois et la rémunération des congés payés » de sorte que le négociateur a « droit, pour chaque mois d'activité, au 12ème de cette rémunération minimale globale, ce douzième constituant, d'une part, un acompte sur la rémunération globale minimum annuelle et, d'autre part, une avance sur commissions ».
Enfin, cet article stipule que le conseiller immobilier est rémunéré par un pourcentage sur le montant des honoraires hors taxes, en précise les modalités, et dont le montant est fixé par l'article V.1/1 à 33 % des « honoraires transactions immobilières portant sur l'année » et des « honoraires annexes ».
Ainsi, les stipulations de l'article V.1 comportent des mentions contradictoires.
En effet, il est stipulé que la rémunération est composée d'un fixe équivalant au SMIC et de commissions, ce qui est contradictoire avec les mentions qui suivent selon lesquelles le négociateur bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle qui constitue une avance sur commissions, sans qu'il soit indiqué qu'il ne s'agirait que d'une avance récupérable partiellement, laissant subsister une partie fixe.
Or, si la partie hors commissions (l'avance) est récupérable sur les commissions, c'est dire qu'il n'y a pas véritablement de rémunération fixe, mais que la rémunération est exclusivement constituée de commissions.
Car, soit la rémunération est composée d'un fixe et de commissions, auquel cas le fixe ne peut pas être récupéré en totalité lors du paiement des commissions, soit la rémunération est composée exclusivement de commissions, auquel cas elle est dépourvue de fixe et ne comprend, outre les commissions, qu'un montant minimum garanti récupérable.
Par conséquent, il y a lieu de constater que la clause contractuelle relative à la rémunération de Madame Évelyne X... est rendue obscure par l'existence de mentions contradictoires, de sorte qu'il convient de l'interpréter, au regard des dispositions des articles 1156 et suivants du Code Civil, afin de déterminer qu'elle a été la commune intention des parties contractantes.
Il convient en premier lieu de constater que la mention relative à un « fixe équivalant au SMIC » est unique alors que les mentions relatives à la notion d'« avance » sont multiples. Ainsi, il est fait état : dans l'article V.1 d' « avances mensuelles faites au négociateur », d'« acompte sur la rémunération globale minimum », d'« avance sur commissions », d'« avance sur commissions mensuelles supérieures à la rémunération minimum conventionnelle » ; dans l'article V.1/1 sur le pourcentage d'intéressement du salarié (à savoir 33 %) sur les honoraires perçus par l'agence il est précisé « ces sommes représentent le montant du salaire brut perçu par le salarié », sans référence à une partie autre que ces commissions ; à la page 8 de l'annexe, au chapitre « objectif 1ère année », il est indiqué que « le salaire fixé dans les conditions est une avance sur commissions » sans référence à une partie fixe du salaire.
En deuxième lieu, il convient de constater que l'article I.2 du contrat de travail, intitulé « conditions de travail », stipule notamment que « le temps de travail du VRP n'est pas contrôlable et ne peut pas relever de la réglementation relative à la durée du travail », de sorte que du fait de son statut de VRP, Madame Évelyne X... était libre d'organiser son activité sans être soumise à un horaire de travail déterminé, ce qui constitue une liberté dans l'organisation de son travail et la détermination de ses horaires qui n'est pas compatible avec l'application du SMIC.
En troisième lieu, il convient de constater que, s'il ne peut être fait grief à un salarié d'avoir tardé à contester le montant des modalités de sa rémunération, et si ce retard n'est pas de nature à faire obstacle à sa revendication, en revanche ce retard constitue un indice de ce que pendant tout ce délai, en l'occurrence trois années, les modalités de la rémunération effectivement perçue correspondaient à la commune intention des parties.
À cela, il convient d'ajouter que l'article I.4 du contrat de travail stipule que la salariée « doit réaliser un chiffre d'affaires permettant au moins de la rémunérer et de payer l'ensemble des charges liées à son poste », alors que la rémunération sur la base des revendications de la salariée correspondrait à un coût de son salaire de 81 % du chiffre d'affaires qu'elle réalisait, ce qui ne serait pas viable pour l'entreprise ni, par voie de conséquence, ne serait dans l'intérêt de la salariée dont les conditions de rémunération mettraient par elles-mêmes en péril l'existence de son emploi au sein de l'entreprise.
Enfin, la comparaison de la situation de Madame Évelyne X... à deux autres salariées de l'entreprise ne permet pas de retenir que les modalités de rémunération qu'elle revendique serait une pratique courante, ou constante, de l'employeur car, si les deux salariées de référence (Madame Régine Y... et Madame Marie Soleil A...) percevaient une rémunération composée d'un fixe d'un montant équivalant au SMIC, en revanche leur taux de commissionnement de 23 % maximum était inférieur au taux de 33 % qui était le sien.
Par conséquent, au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire qu'il était de la commune intention des parties de fixer la rémunération de Madame Évelyne X... exclusivement par commissions.
Il n'est pas contesté que Madame Évelyne X... a perçu chaque mois une somme supérieure à la rémunération minimum conventionnelle.
Le jugement du Conseil de Prud'hommes sera donc confirmé en toutes ses dispositions et Madame Évelyne X... sera déboutée de toutes ses demandes.
Sur les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile :
Madame Évelyne X..., partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens.
Aucun élément de l'espèce ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
REÇOIT l'appel formé le 24 février 2010 par Madame Évelyne X... à l'encontre du jugement rendu le 10 février 2010 par le Conseil de Prud'hommes de PAU (section commerce), notifié le 12 février 2010,
Vu l'ordonnance du 6 décembre 2010, ordonnant la jonction des procédures R.G. numéros 10/00924 et 10/00793 sous le R.G. numéro 10/00793,
CONFIRME ledit jugement en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
CONDAMNE Madame Évelyne X... aux entiers dépens d'appel.
Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,