R. G : 10/ 03191
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
Référé JAF
du 23 mars 2010
RG : 2010/ 00051




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 04 Avril 2011
APPELANTE :
Mme Allia X... divorcée X...
née le 11 Mars 1981 à LYON (69003)


69195 SAINT-FONS CEDEX
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Pierre PALIX, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 012588 du 17/ 06/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Hassen X...
né le 22 Août 1973 à HAMADI ZARZIS (TUNISIE)

69003 LYON 03
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Julien MICHAL, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 015359 du 16/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 16 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 26 Janvier 2011
Date de mise à disposition : 21 Mars prorogée au 04 Avril 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Françoise CONTAT, conseiller
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Jeannine VALTIN a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 23 mars 2010 par lequel, sur l'assignation du 25 février 2010 délivrée en la forme des référés à la requête d'Allia X..., le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON a, principalement :
- constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur Houyem, née le 2 janvier 2003, du mariage d'Allia X... et d'Hassen X..., dissous par jugement de divorce du 28 février 2006
- débouté Allia X... de sa demande d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père en espace rencontre
-dit n'y avoir lieu à audition de l'enfant
-fixé sa résidence habituelle chez le père
-supprimé la pension alimentaire due par Hassen X... à Allia X... au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant
-dit qu'Allia X... exercera son droit de visite et d'hébergement sur l'enfant mineur dans les locaux de l'association I. A. E.- Investigation et Accompagnement Éducatif à LYON, à charge pour le père d'amener et de venir chercher l'enfant au lieu de visite, selon un horaire à définir en accord entre les parties et le lieu d'accueil en fonction des disponibilités de chacun et du règlement intérieur de l'association
-laissé à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Allia X... suivant déclaration du 30 avril 2010 ;
Vu ses dernières conclusions de réformation déposées le 30 juin 2010 dans les termes essentiels suivants :
- fixer la résidence de l'enfant chez sa mère
-juger qu'Hassen X... exercera librement son droit de visite et d'hébergement sur l'enfant, et à défaut d'accord entre les parties, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du samedi après midi au dimanche et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires)
- juger que la remise de l'enfant se fera par l'intermédiaire de telle association qu'il plaira à la Cour de désigner et selon des modalités et des horaires à définir avec cet organisme
-ordonner une mesure de type IRIS
-condamner Hassen X... à verser à Allia X... 1 800  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-le condamner aux entiers dépens ;
Vu les conclusions de confirmation déposées le 11 octobre 2010 par Hassen X..., lequel sollicite au surplus, condamnation de l'appelante à lui payer la somme de 1 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux entiers dépens ;
Vu les pièces du dossier du Juge des enfants déposées au dossier à la demande du Conseiller de la mise en état en juin 2010 ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 16 décembre 2010 ;
Sur la résidence de l'enfant :
Attendu que pour motiver son recours, Allia X... expose principalement que :
- son droit de visite n'a pas pu se mettre en place, l'I. A. E. ayant indiqué ne pas pouvoir l'héberger
-elle est privée de tout contact avec son enfant hormis quelques rencontres de très courtes durées organisées par l'éducateur de l'AEMO
-c'est à tort que le Juge aux affaires familiales s'est fondé, d'une part, sur le fait qu'elle a plusieurs fois déposé des plaintes classées sans suite, ce qui ne veut pas dire qu'elles n'étaient pas justifiées, d'autre part, sur un rapport de l'ADESEA du 9 octobre 2009 selon lequel elle a pu paraître extrêmement fuyante, mais ceci dans la mesure où elle ne souhaitait pas révéler l'endroit où elle habitait et où l'enfant était scolarisé de peur des représailles d'Hassen X..., et enfin sur le jugement du Juge des enfants du 1er décembre 2009 conditionnant le maintien de l'enfant chez la mère au respect du droit de visite du père, qui a pu s'exercer par des contacts réguliers avec Houyem malgré les complications engendrées par le non respect des horaires et des lieux de droit de visite, par la violence du père et de sa famille et le danger auquel elle-même s'exposait du fait de l'exercice du droit de visite
-elle rappelle avoir dénoncé des violences de la nouvelle compagne du père sur leur fille Houyem en janvier 2010
- elle a été elle-même victime d'une nouvelle grave agression de la part de sa belle famille le 18 avril 2010
- elle est réellement et objectivement persécutée par Hassen X...
- il est inepte de confier la résidence à celui qui est seul à l'origine du conflit parental qui entrave le développement d'Houyem ;
Attendu que, cependant, il est faux de prétendre que son droit de visite n'a pas pu se mettre en place et qu'elle soit privée de tout contact avec sa fille, et Allia X... ne peut maintenant s'en prendre essentiellement qu'à elle-même si sa fille est privée de sa présence, ce qui est douloureux pour une petite fille, âgée aujourd'hui de 8 ans ;
Qu'en effet sont versés aux débats :
- le courrier du 6 mai 2010 que l'IAE a adressé à Hassen X... lui expliquant que, certes le lieu Accueil est complet et qu'il y avait plusieurs mois d'attente, mais qu'il recevrait en temps utile une convocation avec un entretien préalable à la mise en place du droit de visite d'Allia X...
- un courrier du même service, adressé au Juge aux affaires familiales, le 6 août 2010, l'informant tout d'abord, avoir contacté les deux parents pour des entretiens préalables visant à mettre en place des rencontres avec l'enfant et que si Hassen X... s'est manifesté très rapidement en date du 8 juillet 2010, Allia X... convoquée régulièrement les 8 juillet, 22 juillet 2010 et 5 août 2010 n'a jamais répondu aux sollicitations, et ensuite, être, en conséquence, dans l'impossibilité de mener à bien sa mission ;
Qu'Allia X... ne peut sérieusement se retrancher derrière le fait qu'elle souhaite cacher son adresse par crainte de la violence d'Hassen X... et de sa famille, non seulement parce qu'elle sait déjà les difficultés qui ont été rencontrées notamment par les services sociaux pour pouvoir la contacter et qu'il lui suffisait, dans l'intérêt de sa fille, qui a nécessairement besoin de la rencontrer, de prendre elle-même directement contact avec l'I. A. E., dont l'adresse et le numéro de téléphone sont même indiqués dans la décision critiquée, ou bien de passer par l'intermédiaire de son Conseil, d'autre part, parce que, par la seule production de certificats médicaux peu circonstanciés, elle ne démontre, ni la persistance de la violence d'Hassen X... et de l'existence de violence de la famille de celui-ci à son égard, ni des violences exercées sur l'enfant par le père ou la belle-mère, l'audition de l'enfant en mars 2008, après plusieurs versions révélées par la main courante faite par la mère et le certificat médical, sur l'origine du bleu sur sa cuisse, étant significative sur sa position difficile, lorsqu'elle dit que son week-end chez son père, c'était bien, que le bleu qu'elle a, elle sait pas, « papa il a fait avec la télécommande... » et lorqu'elle répond aux questions de savoir si son papa gronde ou tape-si elle l'aime-si elle l'a dit à sa maman : « il gronde »- « oui mais maman, elle veut pas, je veux le revoir mais je voula ? »- « je voulais lui dire mais elle veut pas » ;
Que le courrier du médecin psychiatre du 16 juillet 2009 qui devait rencontrer la mère et l'enfant, convoquées en vain, faisant état de la violence verbale d'Allia X..., manifestant de manière intempestive et paradoxale son refus de coopérer, assorti de menaces verbales, comme les difficultés dans la remise de l'enfant résultant notamment de la main courante établie à la demande du père, le 17 janvier 2010 et la note circonstanciée du 10 mars 2010 du service A. E. M. O. expliquant que l'exercice de la mesure reste impossible auprès de la mère et d'Houyem, corroborent la difficulté de la mère à entendre que sa motivation et son ressenti ne correspondent pas nécessairement au souhait et à l'intérêt de son enfant qui a besoin également et sereinement de ses deux parents ;
Attendu enfin, qu'après avoir entendu notamment, Houyem qui expliquait que cela va bien chez son papa mais qu'elle ne voit plus sa maman, que cela est un peu trop dur, pensant en fait que c'est le Juge aux affaires familiales qui l'a décidé et non pas que cela résulte de la persistance de la position de sa mère jusque là, le Juge des enfants, par jugement du 12 mai 2010 a renouvelé la mesure d'A. E. M. O. jusqu'en mai 2011 pour préserver un lieu d'expression neutre pour Houyem et aider les parents à retrouver une communication autour de leur fille, entendant le besoin de l'enfant de ses deux parents et la mère reconnaissant avoir réagi de façon maladroite face à l'intervention éducative et étant disposée à rencontrer le service de la Sauvegarde ;
Que Hassen X..., dans ses écritures d'octobre 2010, sans être contredit par Allia X..., expose qu'il collabore avec le service de la sauvegarde de l'enfance dans le cadre du jugement en assistance éducative et que tel n'est pas le cas d'Allia X... dont le service n'a aucune nouvelle, ce qui est inquiétant pour l'avenir de la fillette ;
Attendu qu'ainsi, en l'absence d'éléments réellement nouveaux et dans l'attente du rapport prochain d'AEMO, la Cour ne peut que reprendre intégralement et expressément la motivation pertinente du premier juge et en conséquence maintenir la fixation de la résidence habituelle de l'enfant chez le père, en rappelant que la mission du Juge aux affaires familiales n'est pas de sanctionner un des parents mais de veiller à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant, conformément aux dispositions des articles 373-2-6 et 373-2-11 du code civil ;
Que le jugement sera donc confirmé de ce chef ;
Sur le droit de visite et d'hébergement de la mère :
Que la Cour ne dispose pas là non plus d'informations suffisantes pour envisager un droit de visite et d'hébergement classique pour la mère ni même un droit progressif, en observant que si les tentatives d'expertise ont échoué jusque là, une dernière décision du 2 septembre 2010 du Tribunal correctionnel de LYON a, avant dire droit, sur la prévention de non représentation d'enfants, de violence suivie d'une incapacité n'excédant pas huit jours et de dégradation ou détérioration volontaire du bien d'autrui en août 2009, pour laquelle Allia X... comparaissait, ordonné un expertise psychiatrique de Allia X... qui si, elle peut être réalisée, pourrait être utile dans la compréhension des relations des parents et de la mère avec sa fille ;
Qu'ainsi, le maintien d'un droit de visite et d'hébergement en lieu neutre qui aurait dû être mis déjà en place depuis plusieurs mois paraît encore mieux adapté, pour éviter tout risque de compromettre un retour à des relations normales au vu, éventuellement de l'expertise précitée et du rapport d'A. E. M. O devant être prochainement déposé, et ce bien sûr à défaut d'accord entre les parents toujours préférable ;
Que le jugement sera donc confirmé de ce chef ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile et autre demande :
Attendu que la demande d'Allia X... d'ordonner une mesure type IRIS n'entre pas dans les compétences de la juridiction saisie ;
Qu'Allia X... succombant en son recours, elle sera condamnée aux dépens, sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que copie de la présente décision sera transmise au Juge des enfants pour information.
Condamne Allia X... aux dépens d'appel qui seront distraits au profit de la SCP BAUFUME SOURBE conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Rejette toutes autres demandes.