COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 269 DU CINQ OCTOBRE DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 13/ 00386
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 5 février 2013- Section Encadrement.

SAS CDE (CENTRALE DIESEL EXPORT) Centrale Energie Antilles, prise en la personne de son représentant légal,
Boulevard de la Pointe de Jarry, face au WTC,
Jarry 97122 Baie-Mahault
Représentée par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8), avocat au barreau de la GUADELOUPE
Ayant également pour conseil, Maître Stéphane BONIFASSI du Cabinet Lebray et Associés, avocat au barreau de PARIS

Monsieur Jimmy X...


97170 PETIT BOURG
Représenté par Maître Jérôme NIBERON de la SCP MORTON
& ASSOCIES (Toque 104), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 1er Juin 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 14 septembre 2015, date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé successivement au 28 septembre puis au 5 octobre 2015.
GREFFIER Lors des débats : Madame Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
La société SAS CENTRALES DIESEL EXPORT (dite CDE) exploite, pour le compte d'Energie Antilles, une centrale thermique de production électrique thermique
M. X... Jimmy, engagé en 2000 par la société CDE, était dans le dernier temps, cadre technique, responsable de la maintenance et de la sécurité au sein de ladite centrale.
Les 16 et 29 août 2011, un membre du CHSCT déposait un droit d'alerte en se fondant sur l'article L. 4132-2 du code du travail.
Le 29 août 2011, par courriers individuels adressés à l'employeur, M. X..., ainsi que 13 employés de CDE, faisaient valoir leur droit de retrait au sens dudit article.
Les salariés ont levé leur droit de retrait et repris le travail le 20 octobre 2011.
L'employeur ayant opéré une retenue de salaire, en estimant que le droit de retrait n'était pas justifié, le 17 octobre 2011, M. X... Jimmy a saisi le conseil des prud'hommes de POINTE A PITRE d'une demande en paiement de salaires et accessoires durant la période du droit de retrait, outre des dommages et intérêts pour attitude vexatoire de la CDE.
Par jugement en date du 5 février 2013, le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre a dit que le droit de retrait est fondé et motivé en droit et condamné la société CDE à payer à M. X... Jimmy les sommes suivantes :
7. 774, 48 ¿ au titre des salaires de septembre et octobre 2011,
89, 02 ¿ au titre de la prime conventionnelle,
218, 49 ¿ au titre des indemnités kilométriques,
144, 42 ¿ au titre des frais de repas,
800 ¿ au titre de dommages et intérêts pour salaires non versés,
35 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration en date du 4 mars 2013, la société CDE a formé appel de ladite décision.
Dans ses dernières écritures déposées au greffe le 26 mai 2015, régulièrement notifiées à M. X..., reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la SAS CENTRALES DIESEL EXPORT demande la réformation du jugement déféré, de dire et juger que le droit de retrait exercé le 29 août 2011 par l'intimé est infondé, de le débouter de l'intégralité de ses demandes y afférentes, débouter le salarié de ses prétentions au titre des cotisations de contribution de solidarité et de sa demande d'affiliation au Fonds de solidarité, à titre infiniment subsidiaire, ordonner la compensation entre les sommes allouées à ce titre aux intimés et la somme de 95. 487 ¿ versée par CDE à Pôle emploi et correspondant à la part salariale des cotisations chômage payées rétroactivement pour la période entre 2009 et 2011.
L'employeur fait valoir notamment que les salariés ont exercé leur droit de retrait abusivement, en l'absence de risque imminent et grave alors que la centrale était à l'arrêt et que dès lors, le salaire afférent à ladite période n'est pas dû ;
Dans ses dernières écritures déposées au greffe le 9 février 2015, régulièrement notifiées à la société appelante, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X... Jimmy demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à payer les salaires et accessoires de salaires au titre des mois de septembre et octobre 2011 et en ce qu'il a alloué des dommages et intérêts pour non-versement des salaires, de condamner l'employeur à restituer les cotisations indument prélevées au titre de la contribution solidarité, au paiement de la somme de 2. 500 ¿ à titre de dommages et intérêts outre celle de 3. 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de débouter la société CDE de toutes ses demandes.
Il rétorque que son droit de retrait est fondé car il avait un motif raisonnable de penser qu'il existait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé résultant de la situation de travail,
que le droit de retrait exercé par un salarié n'est soumis à aucun formalisme et que le courrier du 29 août dans lequel il a informé l'employeur ne saurait fixer les limites du litige.
Il ajoute que le bien-fondé de son droit de retrait ressort du procès-verbal du CHSCT extraordinaire du 26 septembre 2011 et du rapport de l'inspecteur du travail du 28 septembre 2011 notamment ;

Attendu que le droit de retrait prévu par l'article L. 4131-1 du code du travail suppose pour le salarié qui en demande l'application une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente « un danger grave et imminent » pour sa vie ou sa santé, ainsi que toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection ;
Attendu qu'en outre, aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur qui s'est retiré d'une situation de travail dont il avait un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.
Que l'appréciation du caractère raisonnable dépend des conditions habituelles de travail du salarié exposé ou non à une situation de risque ;
Que M. X..., responsable de la maintenance des installations au sein de la centrale exploitée par l'employeur, soutient qu'il a dû se retirer de son poste de travail car son employeur ne respectait pas les règles prescrites en matière de sécurité des biens et des personnes, notamment en cas d'inondation des locaux au niveau des canalisations de transport de fluides dangereux, ni les prescriptions en matière d'incendie, les installations de la société CDE, pourtant classée ICPE, présentant selon le salarié un défaut persistant de conformité avec les normes de sécurité requises pour une centrale thermique ;
Que concomitamment, les 16 et 29 août 2011, des membres du CHSCT ont alerté à deux reprises l'employeur sur le registre des dangers graves et imminents ;
Que, quand bien même l'article 4131-1 du code du travail n'impose aucun formalisme, M. X... justifie par ailleurs de l'information donnée à l'employeur de l'exercice de son droit de retrait par courrier du 29 août 2011, mentionnant :
absence totale d'observation par l'employeur des dispositions du code du travail relative à la sécurité des biens et des personnes,
mise en demeure préfectorale à Energie Antilles pour ultime date de réalisation au 30 juin 2011 ;
Attendu que le courrier du salarié faisait également état du silence de l'employeur quant aux divers arrêtés préfectoraux visant son lieu de travail et les manquements de l'employeur en matière d'information, de formation, d'analyse et d'évaluation des risques.
Attendu que l'employeur, sans diligenter une enquête sur place comme prévue par l'article L. 4132-2 du code du travail, a contesté la légitimité du droit de retrait exercé par le salarié en estimant que la situation donnée comme dangereuse n'était pas définie et que le motif était imprécis et général ;
Que le salarié a précisé dès le 2 septembre 2011 les éléments lui permettant de penser selon lui qu'il existait une situation de travail présentant un danger grave et imminent : armoires électriques inondées en cas de fortes averses avec photographies à l'appui suite à inondation du 16 août 2011, non-conformité persistante dans les installations au niveau des canalisations de fluides dangereux, de l'efficacité du système incendie, et niveau acoustique non respecté dans les bureaux, ajoutant que ces points avaient donné lieu à une mise en demeure préfectorale avec date butoir de mise en conformité au 30 juin 2011 sans que l'employeur justifie y avoir donné suite ;
Qu'il est constant que l'exploitation d'une centrale thermique de production électrique est une activité à risque et l'entreprise doit prévenir les risques et les évaluer, étant tenu d'une obligation de sécurité à l'égard des travailleurs ;
Qu'i résulte du procès-verbal de la réunion du CHSCT extraordinaire de la société CDE en date du 26 septembre 2011, en présence de l'inspecteur du travail, que lesdits risques en matière de sécurité ont été analysés, suite au retrait de 14 salariés de leur poste de travail ;
Qu'il a été établi au cours de cette réunion que le 16 août 2011, une inondation totale de la centrale a eu lieu et que ladite centrale a dû être arrêtée pour des raisons de sécurité pendant plusieurs jours ;
Qu'il n'y a eu aucune procédure de mise hors d'eau et que les salariés présents, dont M. X..., couraient le risque d'électrocution lié à la présence de câbles électriques, de moteurs électriques sous l'eau, risque de chutes d'objets, lié à la flottaison des planchers et aux flaques d'hydrocarbure ;
Que durant ladite période très pluvieuse, des bulletins météo annonçaient des dépressions tropicales à venir ;
Que le risque d'inondation n'avait pas été pris en compte dans la procédure cyclonique et M. BADEN délégué syndical, a confirmé à ladite réunion qu'il y a un problème de gestion des eaux de pluie non pris en compte, et absence de travaux appropriés pour supprimer ce risque ;
Que l'inspecteur du travail a reconnu dans ce risque d'inondation et d'électrocution, un danger grave et imminent pour la vie ou la santé des salariés au sens de l'article L. 4131-1 susvisé ;
Que l'employeur a fourni le 5 octobre 2011 au délégué syndical, des précisions sur les risques électriques notamment au niveau de la qualité des câbles utilisés au regard de la présence d'eau en centrale et de la procédure à tenir en cas de fortes pluies et de montée des eaux en salle de machine, tout en reconnaissant que le risque d'électrocution n'était pas mentionné dans la procédure de gestion en période cyclonique résultant de la notice du 10 août 2005 ;
Que suite à ce courrier, l'inspecteur du travail par note du 13 octobre 2011, a considéré que le droit de retrait pouvait être levé sur ce point ;
Que par ailleurs, ladite réunion du CHSCT a mis en évidence une situation de danger potentiel grave en cas d'incendie et ce alors qu'en période cyclonique, la foudre est de nature à engendre un départ de feu ;
Qu'il a été établi que la société CDE n'avait pas l'exploitation du système incendie équipant la centrale à défaut d'avoir signé un contrat en ce sens avec Energie Antilles fin août 2011 ;
Que CDE ne pouvait donc mettre en marche régulièrement le moteur diesel de secours, lequel nécessitait des démarrages de sécurité une fois par mois, ce qui n'était donc pas effectué ;
Qu'en l'absence de réception du système incendie par CDE, son exploitation par cette dernière en cas d'incendie éventuel était contestable juridiquement et en l'absence de contrôle régulier dudit système, il n'était pas certain que techniquement celui-ci aurait été opérationnel ;
Qu'enfin, la conformité dudit système n'était pas respectée car il était dénué de sa propre cuve en eau ;
Que ces points avaient d'ailleurs fait l'objet de la mise en demeure préfectorale du 10 février 2011 visée par le salarié dans son courrier de retrait ;
Que la société CDE a reconnu ce risque et s'est engagée, en présence du syndicat CGTG, majoritaire, lors de conclusions en date du 14 octobre 2011, à demander à Energie Antilles de mettre en conformité le circuit incendie et à mettre en place provisoirement des citernes destinées à assurer l'alimentation des pompes incendie de la centrale de Jarry dans l'attente de la réalisation d'une solution répondant aux dernières exigences de la mise en demeure préfectorale susvisée.
Que de même, la société CDE s'est engagée à faire réaliser un audit portant sur les consignes et procédures de sécurité en place et à mettre en place dans la centrale, et à transférer les bureaux pour résoudre le problème du bruit relevé par les salariés ;
Qu'il existait donc lors de l'exercice de retrait par le salarié des manquements sérieux par l'employeur à son obligation de sécurité ; que le caractère imminent du danger découle des conditions atmosphériques et de travail ci-dessus rapportées ;
Que d'ailleurs, l'inspecteur du travail a reconnu que le droit de retrait des salariés était fondé (cf rapport du 28 septembre 2011) ;
Qu'en conséquence, il résulte des éléments de la cause que les conditions pour l'exercice du droit de retrait sont remplies, la société ayant été avertie par les salariés des conditions de travail dangereuses en l'état des risques d'électrocution et d'incendie dans une centrale thermique ne respectant pas toutes les normes de sécurité requises, durant la période cyclonique en Guadeloupe ;
Que compte tenu des conditions de travail susmentionnées et du poste de travail de M. X..., exposé au premier chef, celui-ci était raisonnablement fondé à penser qu'il existait un risque imminent et grave pour sa santé ou même sa vie, en l'état des défectuosités et non-conformités relevées ;
Qu'en conséquence, l'employeur n'était pas fondé à retenir le salaire et accessoires de salaire afférents à la période relative au droit de retrait exercé par M. X... ;
Qu'il y a lieu à confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement desdites sommes ;
Qu'en revanche, le salarié ne justifie pas d'un préjudice distinct de nature à lui allouer des dommages et intérêts supplémentaires alors que l'employeur n'était pas tenu de saisir préalablement le juge sur l'appréciation du bien-fondé de l'exercice du droit de retrait par le salarié ;
Que le salarié sera débouté de ce chef de demande, réformant le jugement sur ce point ;
Sur la demande nouvelle en remboursement de la contribution au Fonds de solidarité :
Attendu qu'à compter du 1er janvier 2003, suite à son assujettissement au statut des industries Electriques et Gazières (IEG), prévu par l'article 47 de la loi du 8 avril 1946, portant nationalisation de l'électricité et du gaz, la société CDE a cessé son affiliation au régime d'assurance chômage ainsi qu'à l'AGS, pour adhérer à la convention de gestion C52 et parallèlement, a précompté sur les salaires de son personnel, la contribution exceptionnelle de solidarité de 1 % due par les employeurs du secteur public et parapublic ;
Que cependant, lesdites sommes précomptées ont été provisionnées dans les comptes de la société, sans jamais être reversées au Fonds National de Solidarité ;
Que dans ce contexte, les salariés demandent le remboursement des sommes indument précomptées au titre du Fonds National de Solidarité, de 2003 à 2012 ;
Que cependant, il s'est avéré que la société CDE, employeur de droit privé, devait en réalité affilier son personnel au régime d'assurance chômage et au régime de garantie des créances des salariés (AGS) et qu'elle a dû régulariser sa situation à effet du 1er janvier 2009 à titre rétroactif (la période antérieure étant prescrite) et a dû verser les contributions et cotisations dues sur les emplois de 2009 à 2012 ;
Qu'à compter du 1er janvier 2009, la contribution de solidarité ne devait plus être précomptée sur les salaires mais celle prélevée antérieurement c'est à dire pour la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2008 a dû être versée au Fonds de Solidarité (soit une somme de 44. 568 ¿) ;
Que dès lors, seules les sommes précomptées au titre de la contribution de solidarité pour la période postérieure à 2008, sont susceptibles d'être remboursées aux agents ;
Que pour M. X..., le montant desdites sommes précomptées à tort s'élève à la somme de 2. 172, 06 ¿ de 2009 à 2012 ;
Que cependant, l'employeur justifie avoir payé les cotisations chômage, dont la part salariale, sur la période 2009 à 2012, représentant une somme globale de 95. 487 ¿ pour régulariser la situation de l'entreprise au regard de l'assurance chômage et garantir ainsi les salariés en cas de perte d'emploi ;
Qu'en effet, durant ladite période triennale, le salaire du personnel dont M. X... n'a pas été grevé de la part salariale des cotisations chômage (soit 2, 4 %) soit supérieure à celle de 1 % précomptée par l'employeur et versée par ce dernier à l'Assedic en compensation ;
Qu'il y a donc eu compensation de plein droit entre lesdites créances et M. X... sera débouté de sa demande en restitution, au demeurant non chiffrée ;
Que les salariés dont M. X..., n'ont subi aucun préjudice, l'affiliation rétroactive de la CDE garantissant à l'ensemble des salariés concernés leurs droits à indemnisation en cas de privation involontaire d'emploi et sans avoir eu à contribuer pour cela durant les trois dernières années ;
Attendu qu'il y a lieu en conséquence de rejeter ces demandes nouvelles en cause d'appel, comme non fondées ;
Qu'il y a lieu de condamner la société appelante à payer à M. X... Jimmy une somme de 500 ¿ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel ;
Que la société CDE succombant en sa résistance, supportera les entiers dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné la société CDE à payer à M. X... une somme de 800 ¿ au titre de dommages et intérêts pour salaires non versés,
Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant,
Déboute M. Jimmy X... de sa demande en paiement de dommages et intérêts et de ses demandes nouvelles en cause d'appel.
Condamne la société Centrales Diesel Export SAS à payer au salarié une somme de 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel.
Condamne la société appelante aux dépens de première instance et d'appel.
Le Greffier, Le President,