COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01799.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 28 Juin 2010, enregistrée sous le no 09/ 00438
ARRÊT DU 08 Novembre 2011
APPELANTE :
S. E. L. A. R. L A... ET B...

72400 LA FERTE BERNARD
représentée par Maître Thierry PAVET, avocat au barreau du MANS

Madame Catherine X...

72400 LA FERTE BERNARD
présente et assistée de Sylvie Y..., déléguée syndicale du MANS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Septembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 08 Novembre 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
Mademoiselle Z... épouse X..., a, le 26 novembre 2003, signé un contrat à durée indéterminée à effet au 1er septembre 2003 pour un emploi d'assistante négociatrice, qualification employés E1, coefficient 100, à l'étude de Maître A...- C..., devenue la selarl A...- B....
La durée hebdomadaire de travail était de 39 heures, avec une rémunération mensuelle brute de 1227, 59 euros à laquelle s'ajoutait un intéressement de 7 % calculé sur le chiffre d'affaires de négociation immobilière réalisé par la salariée.
Mme X... a été convoquée à un entretien préalable au licenciement, fixé au 13 novembre 2008, par courrier recommandé du 3 novembre 2008 faisant suite à la délivrance, le 9 octobre 2008, par le médecin du travail, d'un avis d'inaptitude, avec mention de danger immédiat et sans deuxième visite.
Par lettre du 6 décembre 2008 Mme X... a été licenciée pour inaptitude.
Elle a le 17 juillet 2009 saisi le conseil de prud'hommes du Mans pour voir condamner la selarl A... et B... à lui payer les sommes suivantes :
- réajustement salarial : 17 514, 32 euros
-congés payés y afférents : 1751, 43 euros
-complément 13ème mois : 2977, 94 euros
-heures supplémentaires : 20 694, 06 euros
-article 700 du code de procédure civile : 750 euros
Par jugement du 28 juin 2010 le conseil de prud'hommes du Mans a :
- dit que Mme X... doit bénéficier pour sa qualification du niveau 2 coefficient 146,
- condamné la selarl A... et B... à payer à Mme X... les sommes de :
 17 514, 32 euros au titre des rappels de salaires de 2004 à 2008
 1751, 43 euros à titre de congés payés incidents
 2977, 94 euros à titre de rappel sur le 13èME mois
 20 694, 06 euros à titre de paiement des heures supplémentaires
 750 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté la selarl A... et B... de sa demande reconventionnelle
-condamné la selarl A... et B... aux dépens
Le jugement a été notifié à Mme X... par lettre recommandée dont elle a signé l'accusé de réception le 2 juillet 2010, et à la selarl A... et B... par lettre recommandée du 1er juillet 2010 dont l'accusé de réception a été signé le même jour.
La selarl A... et B... a fait appel de cette décision par lettre recommandée du 9 juillet 2010, adressée au greffe de la cour, qui a établi le procès verbal de déclaration d'appel à cette même date.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES
La selarl A... et B... demande à la cour, par observations orales reprenant sans ajout ni retrait ses écritures, d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau, de débouter Mme X... de ses demandes, très subsidiairement de dire que les sommes réclamées par Mme X... devront être compensées avec le différentiel de rémunération perçu par elle sur l'ensemble de la période, et s'élevant à la somme de 33 332, 36 euros, enfin de condamner Mme X... à lui payer la somme de 1800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et de la condamner à payer les dépens.
La selarl A... et B... soutient :
- que Mme X..., qui ne disposait d'aucune expérience dans le domaine de la négociation immobilière, a été engagée comme assistante négociatrice, la classification visée dans le contrat de travail étant employée E1, coefficient 100 ; qu'il lui a cependant été versé, en sus de la rémunération prévue par la convention collective nationale du notariat, un intéressement de 7 % calculé sur le chiffre d'affaires des négociations immobilières qu'elle réalisait, et qui lui était réglé avec le salaire suivant la réalisation de l'acte de vente.
- que Mme X... ne relevait pas de la classification qu'elle revendique, soit le niveau 2 coefficient 146 de la convention collective, puisqu'elle avait un rôle d'assistante négociatrice, et non un rôle principal de négociation ; qu'elle intervenait dans le cadre de négociations éventuellement menées par un autre collègue de travail ou par un notaire de l'étude, mais n'avait pas le degré d'autonomie lui permettant de les mener à bien seule et sans en référer à son employeur ; qu'en tout état de cause elle a perçu sur la période concernée une somme de 33 332, 36 euros de plus que la rémunération prévue par la convention collective pour la classification qui lui était reconnue, et que si même il est fait application du coefficient 146 de la convention collective, Mme X... reste encore bénéficiaire d'un surplus de 12 000 euros ; que le conseil de prud'hommes du Mans ne pouvait donc pas faire droit à la demande de rappels de salaires de Mme X... sans opérer une compensation avec les sommes qu'elle avait de fait perçues sur l'ensemble de la période considérée.
- que Mme X... ne produit à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires que ses agendas, qui ne sauraient à eux seuls établir la réalité des heures revendiquées ; qu'au demeurant, si Mme X... a pu travailler certains samedis cela était très largement compensé, aux yeux de l'employeur, par la rémunération supérieure qu'elle percevait grâce notamment à son intéressement sur les transactions réalisées : qu'elle a été rémunérée très au-delà de la grille de rémunération qui était la sienne, la " différence significative correspondant non seulement au différentiel de classification réclamé par l'intéressée mais compensant même pour la plus grande partie les heures supplémentaires revendiquées ", et qu'il faudrait là encore, s'il était fait droit à la demande de la salariée ", compenser le montant des sommes théoriquement dues avec la somme correspondant à la rémunération versée à Mme X... au-delà de la classification de la convention collective ".
Mme X... demande à la cour, par observations orales reprenant sans ajout ni retrait ses écritures, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de condamner la selarl A... et B... à lui payer la somme de 750 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme X... soutient :
- qu'elle a bien exercé des fonctions, de 2004 à 2008, de négociatrice en immobilier et que cette qualification est employée par la selarl A... et B... elle-même dans la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement, dans la lettre de licenciement, dans le certificat de travail remis par l'employeur lors de la rupture du contrat de travail, mais aussi dans les écrits de synthèse des entretiens annuels d'évaluation pour les années 2004, 2005, 2007, et 2008 ; que tous les bulletins de paie portent une ligne " intéressement sur négociation ".
- que la convention collective applicable fixe les salaires minima dûs à chaque catégorie professionnelle et précise que la part variable de la rémunération versée au salarié n'exonère pas l'employeur du respect de ces minima ; que la selarl A... et B... a privé Mme X... d'une part considérable de son salaire et que celle-ci réclame donc justement un réajustement salarial pour chaque année, entraînant celui du 13ème mois dont la convention collective dit qu'il est déterminé par le salaire annuel.
Mme X... ajoute que son coefficient correspondait, sur la convention collective, à la tâche d'accueil téléphonique, soit au plus bas coefficient, et que son salaire a été baissé, de manière illicite, par l'employeur, en mars 2007, d'un montant mensuel de 115 euros, puisqu'elle est passée du taux de 12, 90 au taux de 11, 85 pour revenir, en mars 2008, à seulement 12, 16.
Au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, Mme X... expose que la convention collective prévoit que le salarié bénéficie de 48 heures de repos consécutives incluant le dimanche alors qu'elle a disposé de 2 samedis de repos en 2004, de 5 samedis de repos en 2005, d'1 samedi de repos en 2006, et n'a eu aucun samedi de repos en 2007 ; qu'elle n'a pas bénéficié de lundis de repos qui auraient porté son repos hebdomadaire aux 48 heures conventionnelles.
Elle produit un tirage papier des agendas électroniques de l'étude, dont l'employeur contrôlait le contenu et la gestion, et indique avoir établi ses tableaux récapitulatifs à partir de ces relevés, en appliquant les majorations de salaire légales de 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes.
A titre informatif, et pour répondre à l'employeur lorsqu'il dit n'avoir aucune responsabilité dans la rupture du contrat de travail, Mme X... verse aux débats des courriers du médecin du travail, ainsi qu'une expertise psychiatrique effectuée par le Docteur D..., en octobre 2008, à la demande du service de médecine au travail de la Sarthe, aux termes de laquelle cet expert conclut à l'existence : " d'une décompensation anxio-dépressive grave réactionnelle à des conflits de travail, rapportés à son supérieur hiérarchique ".
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la demande de rappels de salaires :
Le contrat de travail signé 26 novembre 2003 par Mme X... stipule qu'elle est embauchée comme " assistante négociatrice ".
Il est dit au paragraphe " qualification " que Mme X... est, à compter du 1er septembre 2003 classée " employée E1 coefficient 100 ", au regard des fonctions suivantes :
- contenu de l'activité : exécution de tâches simples sans mise en oeuvre de connaissances particulières et ne nécessitant qu'une initiation de courte durée
-autonomie : exécution à partir de consignes précises et détaillées
-formation : formation scolaire de base
-expérience : aucune expérience professionnelle n'est exigée
Ce paragraphe précise que devant les autres membres du personnel et les tiers Mme X... peut se prévaloir du titre de " négociatrice adjointe ", mais que ce titre est indépendant de la détermination de la classification de la salariée ;
La convention collective nationale du notariat, à laquelle fait référence le contrat de travail de Mme X..., établit une classification qui commence par les employés, auxquels un coefficient 100 est affecté, et qui exécutent des tâches simples, sans autonomie, ne nécessitant qu'une courte initiation et aucune expérience professionnelle ; les exemples d'emploi donnés sont : archiviste, coursier, employé accueil standard, accompagnateur pour visites immobilières.., tandis que l'emploi de négociateur est inséré dans la liste des emplois de techniciens, lesquels ont une autonomie dans la réalisation du travail avec un contrôle de bonne fin, rédigent des actes courants ou résolvent des problèmes juridiques, économiques ou comptables simples.
La cour doit par conséquent, comme l'ont fait les premiers juges, rechercher la nature exacte des tâches qui ont été réellement accomplies par Mme X..., et les fonctions qui ont été les siennes.
Il est établi que dès 2004 la négociatrice de l'étude a démissionné.
Mme X... apparaît dès lors dans son entretien annuel d'évaluation pour 2004 comme " négociateur ", et ses " principales missions ou activités " sont décrites ainsi :
1- évaluation et négociation immobilière, constitution des dossiers de négociation
2- relance des prospects
Un objectif de chiffre d'affaires de négociations immobilières lui est affecté, qui augmentera chaque année, et tous ses bulletins de paie portent une ligne " intéressement négociation ".
Elle apparaît d'autre part constamment, jusqu'en 2008, sur les documents d'entretien annuel, comme " négociatrice ", et il est mentionné, dans les premiers entretiens d'évaluation, qu'elle a, au moment où elle commence à travailler pour l'étude, une expérience de 13 ans en agence immobilière.
Dès 2005, Mme X... écrit dans la case " souhaits du collaborateur " : " affirmer son rôle de responsable du service négociation immobilière " et son employeur note en regard : " tout à fait d'accord ".
Sur le document d'évaluation pour 2007 l'employeur écrit encore dans la case " appréciations de l'employeur sur l'exécution des activités et la réalisation des missions " : " à notre avis il pourrait y avoir une à deux négociations supplémentaires par mois ".
On voit aussi dans ces documents que la formation de Mme X... porte en 2004 sur l'expertise immobilière, et en 2007 sur la TVA immobilière et les plus values, l'objectif étant : " meilleure maîtrise du prix de vente avec la TVA " ; l'employeur commente ainsi le choix de ce stage par la salariée : " adapté à l'activité de Catherine ".
L'employeur lui-même qualifie Mme X... dans la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement, et dans la lettre de licenciement, de " négociatrice en immobilier ", formule qu'il reprend sur le certificat de travail qu'il délivre le 15 décembre 2008 à la salariée ; les bulletins de paie remis à Mme X... porteront quant à eux curieusement la classification : " techniciens " avec mention comme emploi de : " employée niveau 1 ", libellés qui sont contradictoires au regard de la convention collective du notariat.
Enfin, si Mme X... ne disposait pas des diplômes bac + 2 requis par la convention, il apparaît que son importante expérience en agence immobilière a été prise en compte sur ce plan par l'employeur, puisqu'il l'a constamment évaluée, de 2004 à 2008, uniquement par référence à une activité de négociateur immobilier.
Les premiers juges ont donc justement constaté que Mme X... relevait quant à sa qualification du niveau 2, coefficient 146, de la convention collective nationale du notariat.
Le salaire minimum conventionnel dépend de la qualification professionnelle du salarié et devait alors pour Mme X... être calculé sur la base du coefficient 146, correspondant à la fonction de négociateur.
L'article 14. 5 de la convention collective du notariat stipule que le salaire mensuel du personnel des études est égal au produit du nombre de points correspondant au coefficient de la classification mentionnée dans le contrat de travail..., par la valeur du point ; la valeur du point correspondant à la durée légale de travail.
L'article 14. 7 sur le treizième mois dit aussi que " lorsque le salaire habituel comprend une partie variable en plus de la rémunération fixe convenue, le 13ème mois est égal au 1/ 12 de la totalité de la rémunération fixe et variable annuelle ".
La convention collective fixe par avenants successifs les salaires minima applicables, et l'étude ne conteste pas devoir faire application de l'avenant No10, qui était joint aux bulletins de salaire.
Cependant, la convention collective ne dispense aucunement l'employeur du versement au salarié du salaire mensuel conventionnel conforme à sa classification, peu important que la rémunération contienne en sus une part variable.
L'intéressement de 7 %, qui a été calculé sur le chiffre d'affaires de négociations immobilières réalisé par Mme X..., reste donc dû à la salariée, quel que soit le salaire conventionnel appliqué au regard de sa classification.
Il n'est pas contesté par Mme X... qu'elle a perçu, sur la période considérée, la somme totale de 130 168, 52 euros, puisque son contrat de travail prévoyait une rémunération comprenant une part fixe, et une part variable consistant en un intéressement de 7 % sur le chiffre d'affaires des négociations immobilières qu'elle réalisait.
Il n'en résulte pas moins des tableaux de réajustement salarial établis par Mme X... pour la période de rappels de salaires non prescrite, soit juillet 2004 inclus à novembre 2008 inclus, qu'elle aurait perçu si son l'employeur lui avait attribué le coefficient 146, au titre du salaire conventionnel, une somme totale de 89 532 euros alors qu'elle a perçu, avec application du coefficient 100, de juillet 2004 à novembre 2008, la somme de 72 028, 84 euros, ce qui fait apparaître un restant dû de : 17 503, 16 euros outre une somme de 1750, 31 euros au titre des congés payés incidents.
Aucune compensation avec les sommes perçues au titre de l'intéressement sur les négociations immobilières ne peut être faite, celles-ci s'ajoutant au salaire conventionnel.
Quant au 13ème mois, il est établi que les bulletins de salaire remis à Mme X... pour décembre 2004, décembre 2005, décembre 2006, et décembre 2007, portent tous une ligne " treizième mois " dont le montant a été obtenu, selon le § 5 du contrat de travail, en faisant application des dispositions de l'article 14-7 de la convention collective.
La somme qui apparaît sur chacun de ces bulletins de décembre au titre du 13ème mois correspond donc au " 1/ 12ème de la totalité de la rémunération fixe et variable annuelle ".
Il faut par conséquent rétablir la somme qui était réellement dûe à Mme X... à ce titre en y ajoutant 1/ 12eme de la différence de salaire subie par application du coefficient 100 au lieu du coefficient 146, soit : 1/ 12eme de 17503, 16 euros = 1458, 59euros.
Aucune indemnité de congés payés n'est dûe, le 13èME mois étant calculé pour l'année entière, période de travail et de congé confondues, son montant n'étant pas dès lors affecté par le départ du salarié en congé.
Les premiers juges ont par conséquent à juste titre fait droit aux demandes de Mme X..., la cour modifiant uniquement les montant alloués.
SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES :
Il résulte de l'article L 3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié tandis qu'il appartient à ce dernier de fournir préalablement, lorsqu'il soutient avoir accompli des heures supplémentaires restées impayées, des éléments de nature à étayer sa demande.
Mme X... a établi son relevé d'heures supplémentaires à partir des agendas électroniques de l'étude, dont l'employeur ne conteste pas le contenu.
La selarl A... et B... admet au contraire la réalité d'heures accomplies au delà de 39 heures par semaine, et ne produit pas d'éléments susceptibles de remettre en cause le chiffrage établi par la salariée, mais se contente de dire qu'à ses yeux le fait qu'elle ait pu être amenée à travailler certains samedis était compensé par les sommes qu'elle percevait au titre de l'intéressement.
Les bulletins de salaire de Mme X... portent en effet uniquement mention de la bonification à 25 % des heures faites de 35 à 39 heures par semaine soit 177, 33 heures représentant la différence entre 169 heures et 151, 67 heures ; aucune heure supplémentaire à 50 % n'a été réglée.
Aucune compensation avec les montants versés pour les 39 heures hebdomadaires accomplies n'est par conséquent justifié, le paiement des heures effectuées au-delà de 39 heures ne pouvant qu'être ajouté.
Le jugement du conseil de prud'hommes du Mans est en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la selarl A... et B... à payer à Mme X... la somme de 20 694, 06 euros au titre des heures supplémentaires.
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS :
Il parait inéquitable de laisser à la charge de Mme X... les frais engagés dans l'instance et non compris dans les dépens : la selarl A... et B... est condamnée à lui payer, pour l'en indemniser et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 750 euros.
Les dispositions du jugement du conseil de prud'hommes du Mans sur les frais irrépétibles et les dépens sont confirmées.
La selarl A... et B..., qui succombe à l'instance d'appel, en supporte les dépens.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné la selarl A... et B... à payer à Mme X... les sommes de :
-17514, 32 euros au titre du rappel de salaire de 2004 à 2008
-1751, 43 euros au titre des congés payés y afférents
-2977, 94 euros au titre du rappel sur le 13ème mois ;
STATUANT A NOUVEAU,
CONDAMNE la selarl A... et B... à payer à Mme X... les sommes de :
-17503, 16 euros au titre des rappels de salaire de juillet 2004 à novembre 2008
-1750, 31 euros au titre des congés payés y afférents
-1458, 59 euros au titre du rappel sur le 13ème mois ;
Y AJOUTANT,
CONDAMNE la selarl A... et B... à payer à Mme X... la somme de 750 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la selarl A... et B... aux dépens d'appel.