R. G : 10/ 02723
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 22 février 2010
RG : 2009/ 08089
ch no 2- Cab. 4



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 07 Février 2011
APPELANTE :
Mme Evelyne Marcelle Louise X... épouse Y...
née le 10 Avril 1957 à LYON (69005)

69300 CALUIRE et CUIRE
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Gilles AUBERT, avocat au barreau de LYON

M. Alain Jean Marc Y...
né le 19 Juillet 1955 à JERADA (MAROC)

69580 SATHONAY-CAMP
représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de Me Michel DURIN, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 10 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil :
16 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 07 Février 2011
Audience présidée par Marie LACROIX, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Alain Y... et Évelyne X... ont contracté mariage le 22 décembre 1990, par devant l'officier d'État-civil de Lyon 4ème.
Deux enfants sont nés de ce mariage, Julie, née le 11 mars 1991 et Thomas, né le 24 février 1993.
Par jugement du 23 mars 2009, le juge aux affaires familiales de Lyon a débouté Mme X... de sa demande en fixation d'une contribution aux charges du mariage de 800  par mois, à la charge de son mari, a constaté que M. Y... participait aux charges du mariage, et a condamné Mme X... à régler à M. Y... une somme de 1 , à titre de dommages-intérêts.
Par arrêt du 29 mars 2010, la cour d'appel de Lyon a confirmé la décision entreprise en ce qu'il a été constaté que M. Y... participait aux charges du mariage, mais seulement jusqu'au 10 mai 2009, a fixé à 500  la contribution aux charges du mariage dûe par M. Y... à Mme X..., outre la gratuité de jouissance du logement familial, à compter du 10 mai 2009.
Monsieur Y... a formé une demande en divorce le 24 juin 2009.
Par ordonnance du 22 février 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon a constaté la non-conciliation entre les époux Alain Y... et Évelyne X...,
a attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal, mais à titre onéreux, rejeté la demande de Mme X... de provision ad litem, sa demande de provision sur communauté, a constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur l'enfant Thomas, a organisé le droit de visite et d'hébergement du père une fin de semaine sur deux, du vendredi à la sortie des cours jusqu'au dimanche 19 heures et pendant la moitié des vacances scolaires, a fixé à 280  la pension alimentaire due par le père pour l'enfant mineur et à 280  la pension alimentaire due pour l'enfant Julie, née le 11 mars 1991, majeure, encore à charge.
Madame X... a relevé appel de cette décision le 14 avril 2010.
Par conclusions notifiées le 15 novembre 2010 auxquelles il convient de se référer, elle sollicite l'attribution, à titre gratuit, du domicile conjugal à titre de complément de pension alimentaire pour les enfants et de pension alimentaire pour elle-même, au titre du devoir de secours.
Elle sollicite 3 000  de provision ad litem et 19 600  à titre d'avance sur communauté.
Elle demande que soit fixée la résidence habituelle de l'enfant Thomas chez elle et que le père dispose d'un droit de visite et d'hébergement libre.
Elle sollicite 1 000  de pension alimentaire pour les enfants, soit 500  par enfant.
Elle demande la condamnation de M. Y... aux dépens avec distraction, au profit de son avoué.
Par conclusions notifiées le 9 décembre 2010 auxquelles il convient de se référer, M. Y... sollicite qu'il soit constaté que Mme X... avait acquiescé à l'arrêt rendu le 29 mars 2010 par la deuxième chambre de la cour d'appel de Lyon.
Il demande qu'il lui soit donné acte :
- de ce qu'il accepte que sa femme continue de bénéficier de la jouissance du domicile conjugal et des meubles meublants s'y trouvant,
 de ce qu'il ne s'oppose pas à ce que la résidence habituelle de Thomas soit fixée chez la mère, avec un droit de visite et d'hébergement tel que fixé par l'ordonnance sur tentative de conciliation du 22 février 2010,
 de ce qu'il accepte de régler la pension alimentaire pour les enfants telle que fixée par l'ordonnance sur tentative de conciliation du 22 février 2010.
Il s'oppose à la demande de provision ad litem.
Il sollicite la condamnation de Mme X... à lui régler 1 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux dépens avec distraction, au profit de son avoué.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 décembre 2010.
Discussion
Avant d'examiner chacun des points contestés par Mme X..., il y a lieu de relever que c'est à tort que M. Y... invoque l'acquiescement, par Mme X..., de l'arrêt rendu le 29 mars 2010 par la deuxième chambre de la cour d'appel de Lyon, puisque cet arrêt statue sur la question d'une contribution aux charges du mariage et que la présente procédure sur requête en divorce de M. Y... est une nouvelle procédure, et que les dispositions fixées par ordonnance sur tentative de conciliation se substituent d'office aux dispositions relatives à la contribution aux charges du mariage.
Sur l'avance sur communauté
Madame X... ne donne aucun élément de nature à connaître la consistance de la communauté, de sorte que le tribunal, qui ne peut apprécier si la situation rend nécessaire l'octroi à l'épouse d'une provision sur sa part de la communauté, sur le fondement des dispositions de l'article 255, 7o du Code civil a, à juste titre, rejeté sa demande d'avance sur communauté, d'un montant de 19 600 , pour un montant dont on ne sait pas d'ailleurs à quoi il correspond.
Au demeurant, Mme X... occupe le bien qui constituait le domicile conjugal et M. Y... expose avoir laissé l'intégralité du mobilier à son épouse, ce que cette dernière ne conteste pas.
Sur le caractère gratuit de l'attribution du domicile conjugal et sur la pension alimentaire pour les enfants
Dans son arrêt du 29 mars 2010, la cour d'appel a fixé à 500  la contribution aux charges du mariage en tenant compte de l'occupation gratuite par Mme X... du domicile conjugal.
Monsieur Y... disposait alors d'un salaire de 3 299, 19  depuis le 24 août 2009, après avoir perçu des allocations de chômage pour 2 880  et Mme X..., qui a la charge des deux enfants depuis le 10 mai 2009, disposait d'un salaire de 1 070 , outre une pension d'invalidité de 800  et des prestations familiales pour 185 .
À ce jour, Mme X... justifie au titre de ses ressources :
 d'un salaire moyen mensuel imposable de 1 295  (pièce 146 : cumul net imposable de septembre 2010 = 11 660, 86 ),
 des allocations familiales pour 185, 88  (pièce 147),
 d'une pension d'invalidité de 795, 86 , en septembre 2010 (pièce 145).
Toutefois cette pension s'est élevée à 841  en avril 2009, 820  en mai 2009, 851, 50  en juillet 2009 et 869, 82  en août 2009 (pièces 84, 98 et 105), soit une moyenne de 845, 58  pour les quatre mois justifiés.
Madame X... ne verse qu'un seul bulletin de pension d'invalidité sur l'année 2010 et n'expose pas la raison pour laquelle cette pension aurait diminué depuis l'année précédente.
En tout état de cause, elle justifie ainsi d'un revenu de 2 090  en 2010, outre allocations familiales (soit un total de 2 275 ), voire un revenu moyen supérieur compte tenu d'une pension d'invalidité probablement supérieure.
Monsieur Y... justifie avoir été licencié en novembre 2008, avoir perçu une indemnité de licenciement de 29 204 , puis une allocation de retour à l'emploi, à compter du 27 mars 2009, de 96, 06 , soit 2 881  par mois.
Il a retrouvé un emploi depuis le 24 août 2009 pour un salaire imposable en septembre 2009, de 3 299, 10 .
Contrairement aux prétentions de Mme X..., M. Y... ne se désintéresse nullement du sort des enfants et a largement contribué à leurs besoins puisque dans sa décision du 23 mars 2009, le juge aux affaires familiales de Lyon avait débouté Mme X... de sa demande d'une contribution aux charges du mariage de 800 , constatant que M. Y... contribuait déjà spontanément par un règlement mensuel de 782, 45 , outre pour Mme X... le bénéfice du logement gratuit, et la prise en charge par moitié des charges courantes des enfants qui résidaient alors alternativement chez chacun de leurs parents.
Si la cour, par son arrêt du 29 mars 2010, a fixé à 500  la contribution aux charges du mariage dûe par M. Y..., outre la gratuité du logement, c'est en considération de la modification de la situation des enfants qui résidaient alors à titre principal, chez leur mère depuis le 10 mai 2009, et non parce que ce dernier n'aurait plus contribué aux besoins des enfants.
Il est arrivé à M. Y... de faire des virements à Mme X... pour les enfants, qu'elle a refusé d'encaisser de sorte qu'il a dû parfois effectuer des règlements directement sur le compte des enfants (pièces 17 et 18 de l'intimé).
Toutefois il est vrai, comme en attestent deux témoins que M. Y... a pu laisser parfois les enfants seuls à son domicile, de sorte qu'ils ont dû demander l'aide de leur mère (pièces 127 et 128 de l'appelante).
Les situations respectives des parties d'une part, et le maintien des équilibres organisés par la précédente décision de la cour d'autre part, justifient que soit attribué à Mme X... le domicile conjugal à titre gratuit, au titre du devoir de secours, mais seulement jusqu'au 31 décembre 2010, pour ne pas compromettre le partage de la communauté, et que la pension alimentaire pour les enfants soit portée à 300  par enfant, à compter du 1er janvier 2011.
Sur la résidence habituelle de Thomas
Le premier juge a manifestement omis de statuer sur la résidence habituelle de l'enfant Thomas.
À défaut pour les parties, d'avoir saisi le premier juge en omission de statuer sur le fondement de l'article 463 du code de procédure civile, il y a lieu de donner acte aux parties de leur accord pour que la résidence habituelle de Thomas soit fixée chez sa mère.
Sur le droit de visite et d'hébergement
Madame X... ne verse aucun élément qui justifierait que le droit de visite et d'hébergement du père sur son fils Thomas, ne soit plus réglementé une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires pour être simplement organisé à l'amiable.
Sur la provision ad litem
Le fait que Mme X... obtienne ou non le bénéfice de l'aide juridictionnelle est indépendant de son droit à réclamer une provision pour frais de procédure sur le fondement des dispositions de l'article 255, 6o du Code civil.
En l'espèce, elle s'est vue refuser le bénéfice de l'aide juridictionnelle par une décision du 1er juillet 2010.
Au fond, il n'est pas établi que Mme X..., qui dispose de plus de 2 000  de revenus par mois, ne peut supporter les frais qu'elle doit exposer pour faire face aux charges de sa procédure de divorce.
Par ces motifs

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant hors la présence du public, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme la décision entreprise en ce qui concerne l'attribution, à titre onéreux du domicile conjugal, mais uniquement à titre provisoire, et en ce qui concerne la pension alimentaire pour les enfants, à compter du 1er janvier 2011,
Statuant à nouveau,
Dit que Mme X... occupera à titre gratuit le domicile conjugal jusqu'au 31 décembre 2010 en guise de pension alimentaire pour elle-même, au titre du devoir de secours,
Dit que M. Y... réglera à Mme X..., pour l'entretien et l'éducation des deux enfants, majeur et mineur, une somme de 600 , soit 300  par enfant, à compter du 1er janvier 2011,
Condamne, en tant que de besoin, M. Y... à payer cette pension alimentaire à Mme X...,
Indexe cette pension alimentaire sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au premier jour du mois où est rendu le présent arrêt, la variation s'effectuant le 1er janvier de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru,
Dit que le débiteur devra chaque année de lui-même opérer cette indexation (téléphone INSEE : ...) selon la formule :
Pension initiale x indice paru au 1er janvier
Nouvelle pension due au 1er janvier 2012 =----------------
Indice du mois et de l'année du présent arrêt
Dit que ladite pension sera due au-delà de la majorité en cas de poursuite d'études sur justificatifs de ces dernières, ou si l'enfant reste provisoirement à la charge principale de la mère,
Confirme la décision entreprise en toutes ses autres dispositions, et notamment :
 la pension alimentaire de 280  par enfant jusqu'au 31 décembre 2010,
 l'occupation, à titre onéreux, du domicile conjugal, à compter du 1er janvier 2011,
 le rejet de ses demandes de provision pour frais de procédure et d'avance sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial,
 le droit de visite et d'hébergement du père sur Thomas, une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires,
Y ajoutant,
Fixe chez la mère la résidence habituelle de Thomas,
Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens et de ses frais, non compris dans les dépens,
Dit n'y avoir lieu à distraction des dépens.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT.