R. G : 10/ 06005
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 10 Octobre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON

du 02 juillet 2010
RG : 2008/ 00700
ch no 2- Cab. 4



APPELANT :
M. Laurent Jérôme X...
né le 19 Novembre 1973 à LYON (69006)

69720 SAINT-BONNET-DE-MURE
représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assisté de la SELARL B2R & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Mme Isabelle Jacqueline Z... épouse X...
née le 17 Juin 1974 à DECINES-CHARPIEU (69150)

69740 GENAS
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Olivier BOST, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 028438 du 16/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 26 Août 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil :
08 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 10 Octobre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Annick PELLETIER, adjoint administratif, faisant fonction de greffier.
A l'audience, Isabelle BORDENAVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par ordonnance de non conciliation du 6 mars 2008, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon, saisi par monsieur X... d'une requête en divorce, a notamment attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit, au vu de
l'accord des parties, dit que monsieur assumerait la charge provisoire des prêts immobiliers, et organisé les mesures provisoires relatives aux enfants, Lucas, né le 30 novembre 2001, et Alice née le 30 juin 2004, avec résidence habituelle chez la mère et organisation des droits de visite et d'hébergement du père, tenu du paiement d'une pension alimentaire de 200 euros par enfant.
Par jugement du 2 juillet 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon a, par application des dispositions de l'article 233 du code civil, prononcé le divorce des époux X... 
Z..., ordonné la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux, condamné monsieur au versement d'une prestation compensatoire sous forme d  un capital de 37 000 euros, constaté que les parents exerçaient conjointement l'autorité parentale sur les enfants.
La résidence habituelle des enfants a été fixée chez la mère, les droits de visite et d'hébergement du père ont été organisés une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au mercredi midi, et la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, ce dernier étant tenu du versement d'une pension alimentaire de 200 euros par enfant indexée ; les autres demandes ont été rejetées, et les dépens ont été partagés par moitié.
Le 3 août 2010, monsieur X... a relevé appel de cette décision, limitant cet appel à la prestation compensatoire et aux modalités d'exercice des droits de visite et d'hébergement.
Le 7 septembre 2010, madame Z... a relevé appel général du jugement.
Par ordonnance du 25 novembre 2010, la jonction des deux procédures a été prononcée.
Par conclusions d'incident, monsieur X... a demandé qu  il soit dit que la jouissance du domicile conjugal serait attribuée à son épouse, à charge de récompense, et que les crédits immobiliers seraient partagés par moitié ; par conclusions en réponse sur cet incident, madame Z... a sollicité le débouté de ces demandes, et la condamnation de son mari, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au versement de la somme de 1 000 euros, outre sa condamnation aux dépens de l'incident.
Le conseiller de la mise en état a joint l'incident au fond le 4 mars 2011.
Par de nouvelles conclusions d'incident, reçues le 30 mai 2011, monsieur X... a demandé qu'il soit dit que les enfants continueraient à être scolarisés, à la rentrée 2011 2012, à l'école de Genas ; par mention sur le courrier joint aux conclusions, l'incident a également été joint au fond.
Par conclusions récapitulatives no4 au fond et sur incidents, reçues le 22 juin 2011, monsieur X... sollicite :
- que madame Z... soit déclaré irrecevable en son appel sur le prononcé du divorce, dont elle a accepté le principe en application des dispositions de l'article 233 du code civil,
- qu'elle soit condamnée à ce titre à lui verser des dommages intérêts à hauteur de la somme de 6 000 euros,
- qu'il soit dit que le prononcé du divorce a autorité et force de chose jugée au jour de son prononcé, soit le 2 juillet 2010, subsidiairement à l'expiration du délai d'appel, et plus subsidiairement à la date des conclusions de madame, soit le 23 février 2011,
- que si l'appel sur le prononcé du divorce était déclaré recevable, il soit dit que la jouissance du domicile conjugal attribué à l'épouse serait due à charge de récompense à compter du 2 juillet 2010, et que l'épouse devrait prendre en charge la moitié des crédits afférents au domicile conjugal à compter de cette date,
- que la prestation compensatoire soit ramenée à la somme de 8 000 euros,
- que la résidence habituelle des enfants soit fixée de manière alternée, une semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au vendredi suivant sortie d'école, la moitié des petites vacances scolaires en alternance, et par périodes de quinze jours pour l'été, sans mise à charge de pension alimentaire,
- qu'à titre subsidiaire, le droit de visite et d'hébergement soit organisé comme stipulé au jugement, sauf à l'étendre aux jours fériés qui précèdent ou suivent directement l'exercice de ce droit,
- que les enfants continuent, à la rentrée scolaire 2011/ 2012, à être scolarisés à l'école Nelson Mandela de GENAS,
- que madame Z... soit condamnée à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SCP BRONDEL TUDELA.
Par conclusions récapitulatives du 22 juillet 2011, madame Z... sollicite que monsieur X... soit débouté de l'ensemble de ses demandes.
Elle expose que l'appel formé par elle à l'encontre du jugement déféré n'était pas un appel incident, mais un appel principal et général, qu'au regard de cet appel, le divorce n'est pas passé en force de chose jugée, et que cet appel doit être déclaré recevable.
Elle rappelle que, par ordonnance de non conciliation du 6 mars 2008, la jouissance du domicile conjugal lui avait été attribuée à titre gratuit, au vu de l'accord des parties, avec règlement des crédits immobiliers par monsieur X..., et que le juge aux affaires familiales, saisi d'une requête en modification de ces dispositions l'a rejetée, par jugement du 17 novembre 2008.
Elle indique que, contrairement aux allégations de monsieur X..., sa situation personnelle ne s'est pas améliorée pour entraîner quelconque modification de ces dispositions, tant en ce qui concerne le caractère gratuit de la jouissance du domicile conjugal, qu'en ce qui concerne la prise en charge des mensualités immobilières.
Elle sollicite que la prestation compensatoire soit portée à la somme de 50 000 euros, et s'oppose à la demande de résidence alternée, qui n'avait été formalisée ni au stade de l'ordonnance de non conciliation, ni au stade du jugement, indiquant qu'aucun élément nouveau n'est invoqué pour apporter modification sur ce point.
Elle demande en conséquence confirmation de la décision quant à la résidence et à la pension alimentaire, mais modification des droits de visite et d'hébergement du père, de sorte que ceux ci s'exercent une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi sortie d'école au dimanche 19 heures, et la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours avec alternance, et partage par quinzaine l'été.
Concernant la scolarisation des enfants, elle sollicite l'autorisation de procéder à leur radiation de l'école de Genas, pour la rentrée 2011/ 2012, avec scolarisation à Decines, au regard de ses perspectives de déménagement.
Elle réclame enfin paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et condamnation de monsieur X... aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SCP BAUFUME SOURBE, conformément aux dispositions de la loi sur l'aide juridictionnelle.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 août 2011, le dossier a été plaidé le 8 septembre 2011, et mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
* Sur la recevabilité de l'appel sur le prononcé du divorce
Attendu que le divorce des époux a été prononcé par le premier juge en application des dispositions de l'article 233 du code civil, soit pour acceptation du principe de la rupture du mariage, le dit texte précisant que cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel.
Attendu qu  un appel général a été formé par madame Z..., de sorte que, par application des dispositions des articles 561 et 562 du code de procédure civile, l'ensemble des dispositions du jugement sont remises en question devant la juridiction d'appel saisie.
Que le texte même de l'article 233 du code civil susvisé mentionne expressément la possibilité d'un appel à l'encontre du jugement prononcé sur ce fondement, sans apporter de limitation à l  étendue de l'appel, précisant seulement que la cause du divorce ne pourra être discutée, l'acceptation n'étant pas susceptible de rétractation.
Attendu que pour s'opposer à la recevabilité de cet appel, monsieur X... soutient que madame n'aurait pas intérêt à agir, en application des dispositions de l'article 546 du code de procédure civile, dès lors qu'elle a obtenu satisfaction en première instance sur le prononcé du divorce, et n'évoque nullement un vice du consentement.
Attendu qu'il ne saurait être soutenu que madame n'aurait pas intérêt à interjeter un appel sur le prononcé du divorce, alors qu'il apparaît que cette dernière conteste, dans ses écritures, le montant de la prestation compensatoire qui lui a été allouée en première instance, et qu'elle a en conséquence intérêt à voir les mesures provisoires perdurer, jusqu'à ce que la décision sur la prestation compensatoire soit tranchée par la cour d'appel.
Qu'il ne saurait être considéré, pour ces mêmes motifs, que l'appel ainsi formé serait abusif ou dilatoire, de sorte que la demande de dommages intérêts présentée à ce titre sera rejetée.
Qu'il convient en conséquence de rejeter le moyen tiré de l'irrecevabilité de l'appel, en précisant que le divorce ne sera définitif que lorsque le présent arrêt aura acquis force de chose jugée, soit à l'expiration du délai de pourvoi en cassation.
* Sur les demandes au titre du domicile conjugal
Attendu que l'ordonnance de non conciliation du 6 mars 2008 a attribué la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit à l'épouse, au vu de l'accord des parties, et dit que monsieur assumerait la charge provisoire des prêts.
Que cette décision n'a pas été contestée par les parties.
Que suite à incident présenté par monsieur X..., le juge aux affaires familiales a, par jugement du 17 novembre 2008, rejeté les demandes de celui-ci visant à voir dire que madame assumerait désormais la moitié des crédits immobiliers afférents au domicile conjugal, cette décision n'étant pas plus frappée d'appel.
Que ces deux décisions, non contestées en temps utile, ont vocation à trouver application.
Attendu que par conclusions d'incident déposées le 3 mars 2011, monsieur X... a saisi le conseiller de la mise en état, demandant qu'il soit dit que la jouissance du domicile conjugal ne serait pas faite à titre gratuit, et que les crédits afférents à celui-ci seraient partagés par moitié entre les époux, sollicitant par ailleurs une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Que cet incident a été joint au fond, par décision du conseiller de la mise en état du 4 mars 2011, de sorte que ne doit être apprécié, à ce stade de la procédure, que le bien fondé de cette demande à compter du dépôt des conclusions d'incident.
Attendu que, pour solliciter modification des mesures provisoires, monsieur soutient que les modalités relatives au domicile conjugal avaient été convenues avec son épouse dans la perspective d'un divorce rapide, avec organisation pour les enfants d'une résidence en alternance, et que cette dernière est revenue sur cet accord, en refusant cette alternance, et en allongeant ainsi artificiellement l'instance en divorce.
Que cette argumentation n'est pour autant nullement étayée, le jugement déféré rappelant au contraire que le père n'avait formalisé de demande de résidence alternée ni au stade de l'ordonnance de non conciliation, ni lors de la demande de modification de mesures provisoires.
Qu  au titre des éléments nouveaux susceptibles d'être pris en considération pour apprécier le bien fondé de sa demande, monsieur invoque le fait que son épouse vivrait en concubinage, situation démentie par celle ci, et dont la preuve n'est nullement apportée.
Qu'au regard de ces éléments, il convient de rejeter les demandes, formées par voie d'incident, de modification des mesures provisoires relatives au domicile conjugal.
* Sur la prestation compensatoire
Attendu qu'aux termes de l'article 270 du code civil, l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation, destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives.
Que l'article 271 précise que cette prestation est fixée selon les besoins de l'époux auquel elle est versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle ci dans un avenir prévisible, en considération notamment de
la durée du mariage, de l'âge et l'état de santé des époux, de leur qualification et situation professionnelle, des conséquences des choix professionnels faits pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer, du patrimoine estimé ou prévisible, tant en capital qu'en revenus, après liquidation du régime matrimonial, des droits existants et prévisibles, de la situation respective en matière de pension retraite.
Attendu en l'espèce que les époux sont mariés depuis 11 ans, sont âgés respectivement de 38 ans pour monsieur et 37ans pour madame, et sont les parents de deux enfants, lesquels, à la date de la présente décision, ne sont âgés que de 10 et 7 ans.
Attendu que, dans le cadre de la déclaration sur l'honneur déposée en première instance, madame Z... faisait mention d'un revenu moyen de 800 euros par mois, étant noté que cette déclaration n  a pas été actualisée.
Que les derniers éléments qu'elle communique permettent de relever qu'elle a signé un contrat de travail à durée indéterminée le 7 septembre 2009, à temps partiel à hauteur de 106 heures par mois, les dernières fiches de salaires produites faisant état d'une moyenne de 823 euros par mois.
Qu'il est justifié, par les pièces des dossiers, qu'elle travaillait lorsque le couple s'est marié et pendant les années suivantes, qu'elle a été en congé parental entre janvier 2006 et juin 2007, qu'elle a, à cette date, démissionné de son emploi pour partir avec son mari en région lyonnaise, par souci de rapprochement familial, qu'elle a ensuite perçu l'allocation de retour à l'emploi entre octobre 2008 et septembre 2009.
Attendu que madame Z... occupe actuellement le domicile conjugal à titre gratuit domicile dont le sort sera discuté dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, étant noté que cette maison a été estimée en février 2008 à une somme variant entre 305 000 et
315 000 euros, les prêts étant toujours en cours jusqu'à 2026, avec des mensualités globales de 1 203 euros.
Qu'elle est tenue des charges habituelles liées au logement et à la vie courante.
Qu'elle déclare, dans le cadre de la question relative à la scolarisation des enfants, sans pour autant produire aucun élément sur ce point, et notamment sur les conditions financières de cette installation, avoir pour projet de s'installer à DECINES, dans la maison de sa grand-mère paternelle.
Qu'il n'est pas établi, ainsi que le soutient monsieur, qu'elle partagerait ses charges avec un compagnon, au moment du prononcé du divorce.
Attendu que monsieur X... justifie d'un emploi dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée et perçoit, depuis 2000, des revenus mensuels qui, au regard des diverses déclarations de revenus n'ont cessé de croître.
Que les dernières pièces actualisées, et notamment la fiche de salaire de novembre 2010, font ressortir un revenu mensuel moyen de 3 605 euros, dont à déduire les prélèvements sociaux.
Qu'il n'est désormais plus logé par ses parents, et justifie d'un loyer mensuel de 785 euros, outre charges habituelles liées au logement.
Qu'il assume actuellement le prêt immobilier, situation qui va être réexaminée dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, et règle la pension alimentaire pour les deux enfants, à hauteur de 400 euros.
Attendu qu  il n'est pas contestable que la rupture du mariage crée une disparité dans les conditions de vie respective des époux, au détriment de madame, laquelle perçoit en l'état un salaire près de 4 fois inférieur à celui de son mari, et est en conséquence bien fondée à solliciter une prestation compensatoire.
Qu'au regard de la durée du mariage, de l'âge encore jeune des époux, qui peut permettre d'envisager, pour l'un et l'autre, une progression de leurs revenus et pour madame une reprise d'activité complète, du fait que les enfants vont encore être à charge de nombreuses années, il apparaît que le montant de la prestation compensatoire, peut être justement fixé la somme de 37 000 euros.
* Sur la résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes en contre enquêtes sociales.
Attendu que l'ordonnance de non conciliation, intervenue en mars 2008, soit il y a plus de trois années, avait organisé, au profit du père, un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux les semaines paires, du vendredi sortie des classes au lundi retour à l'école, et les semaines impaires, du mardi sortie d'école au mercredi matin, outre moitié des vacances scolaires.
Que le juge aux affaires familiales, saisi dans le jugement déféré d'une demande de résidence en alternance présentée par le père, a maintenu la résidence habituelle des enfants auprès de la mère, mais élargi le droit de visite et d'hébergement, de sorte que celui ci s'exerce une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi sortie des classes au mercredi midi avec partage par moitié des vacances, et par période de quinze jours pour l'été.
Attendu qu'il ressort des diverses attestations produites que chacun des parents est investi auprès des enfants, et qu'il ne peut être fait reproche au père, comme le soutient madame dans ses écritures, de ne pas être présent et impliqué dans l'éducation et le suivi scolaire.
Qu'il n'est pas démontré pour autant par ce dernier, même s'il justifie de ses disponibilités professionnelles, que l'intérêt des enfants serait de mettre en place une résidence en alternance, alors que depuis quinze mois les enfants se trouvent une fin de semaine sur deux de manière élargie à son domicile.
Que la décision déférée sera en conséquence confirmée sur les modalités du droit de visite et d'hébergement du père.
Qu'il sera en revanche dit, comme il est d'usage, que son droit de visite et d'hébergement sera étendu aux jours fériés qui précèdent ou suivent directement l'exercice de ce droit.
* Sur la scolarisation des enfants
Attendu que par conclusions d'incident du 30 mai 2011, lesquelles ont été jointes au fond, puis reprises dans les conclusions récapitulatives, monsieur X... s'est opposé au changement de scolarisation des enfants pour l'année 2011-2012, indiquant que son épouse avait avisé l'école de Genas qu'ils n  y seraient pas scolarisés pour l'année 2011 2012, souhaitant les inscrire à Decines.
Que madame a effectivement formalisé cette demande aux termes de ses conclusions récapitulatives, sans pour autant justifier, par quelconque document, d'une perspective de déménagement, ou communiquer ne serait ce qu'une adresse.
Qu'en l'absence de quelconque information sur ce point mais avant tout au regard du seul critère de l'intérêt des enfants, lesquels sont scolarisés, pour Lucas en dernière année de primaire et pour Alice en CE1, et depuis plusieurs années dans cette même école, il convient de dire qu'ils poursuivront pour l'année 2011/ 2012 leur scolarité à l'école de Genas.
* Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Que par ailleurs chacune des parties supportera la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Déclare l'appel général formé par madame Z... recevable,
Rejette la demande de dommages intérêts présentée par monsieur X...,
Rejette la demande de monsieur X... visant à voir modifier les dispositions provisoires relatives au domicile conjugal,
Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions,
Y ajoutant, dit que le droit de visite et d'hébergement du père sera étendu aux jours fériés qui précèdent ou suivent directement l'exercice de ce droit,
Dit que pour l'année scolaire 2011-2012 les enfants poursuivront leur scolarité à l'école de Genas,
Dit que le prononcé du divorce sera définitif lorsque l'arrêt aura acquis force de chose jugée,
Rejette la demande d'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,