R. G : 10/ 00266
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 28 avril 2009
RG : 07/ 826
ch no 2- Cab. 8



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Mars 2011
APPELANT :
M. Mongi X...
né le 17 Octobre 1956 à OUARDANINE (TUNISIE)


69190 SAINT-FONS
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Raoudha MAAMACHE, avocat au barreau de LYON

Mme Aouatef Y... épouse X...
née le 14 Mai 1982 à TEBOULBA (TUNISIE)

69200 VENISSIEUX
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Marie-france VULLIERMET, avocat au barreau

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 011394 du 03/ 06/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
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Date de clôture de l'instruction : 17 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 26 Janvier 2011
Date de mise à disposition : 21 Mars 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président,
- Françoise CONTAT, conseiller,
- Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Colette CLEMENT-BARTHEZ a fait le rapport, conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
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Par jugement du 28 avril 2009, le juge aux affaires familiales de Lyon prononcait le divorce entre Monsieur Mongi X... et Madame Aouatef Y..., sur requête de l'époux, sur le fondement de l'article 233 du code civil,
- constatait que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur les enfants Maïssa, née le 11 septembre 2000, Sarra, née le 25 juin 2002 et Yanice, né le 17 septembre 2003,
- fixait leur résidence chez le père,
- accordait à la mère un droit de visite et d'hébergement à l'amiable et, à défaut, élargi, les trajets étant à sa charge,
- fixait la pension alimentaire due par la mère à 70 euros par enfant et par mois, soit 210 euros, celle-ci étant indexée,
- faisait masse des dépens à partager entre les parties.
Madame Aouatef Y... interjetait appel général de cette décision le 12 juin 2009.
Dans ses dernières conclusions, déposées le 22 octobre 2010, Madame Aouatef Y... demandait que Monsieur Mongi X... soit débouté de sa demande en divorce en raison d'une reprise de la vie commune le 7 février 2009, matérialisée par une grossesse qui n'avait pu aboutir ; cette reprise de la vie commune avait été opérée sous la pression de son époux en échange d'un abandon de la procédure ; elle indiquait par ailleurs que l'acceptation du principe de la rupture du mariage sans considérer les faits à l'origine de celle-ci lui avait été extorquée ; subsidiairement, elle demandait à reprendre l'usage de son nom de jeune fille, le versement de 4 000 euros de dommages et intérêts, une prestation compensatoire de 50 000 euros, la résidence des enfants à son domicile, un droit de visite et d'hébergement large pour le père, une pension alimentaire à la charge du père de 200 euros par enfant et par mois, et sa condamnation aux entiers dépens.
Dans ses dernières conclusions, déposées le 27 mai 2010, Monsieur Mongi X... demandait la confirmation du jugement, 500 euros de dommages et intérêts, 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamnation de l'appelante aux entiers dépens.
Les deux enfants aînés sollicitaient leur audition ; celle-ci était réalisée le 9 février 2011.
L'ordonnance de clôture intervenait le 17 janvier 2011.
DISCUSSION
Sur le prononcé du divorce
Attendu qu'aux termes de l'article 233 du code civil le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celui-ci ; que cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel, sauf à constater que le consentement aurait été vicié ;
Attendu que la requête en divorce a été introduite le 4 janvier 2007 par Madame Aouatef Y... ; que l'ordonnance sur tentative de conciliation a été rendue le 23 avril 2007 ; qu'elle en a fait appel, mais s'est désistée le 8 novembre 2007, au motif que les époux avaient repris la vie commune ; qu'elle avait alors produit une attestation en ce sens signée par son mari, absent ; que Monsieur Mongi X... déclare qu'il s'agissait d'un faux dont il n'était pas le signataire ;
Attendu que Monsieur Mongi X... a poursuivi la procédure en assignant son épouse le 15 janvier 2008, sur le fondement de l'article 242 du code civil ; qu'il indique qu'en cours de procédure, les époux ont finalement opté pour l'acceptation du principe d'une rupture de la vie commune ; que la déclaration d'acceptation de l'époux est datée du 29 octobre 2008, celle de l'épouse, distincte, du 12 décembre 2008 ; qu'il conteste toute reprise de la vie commune et être à l'origine de la grossesse de Madame Aouatef Y... survenue pendant ce laps de temps ;
Attendu que l'ordonnance sur tentative de conciliation a attribué la jouissance du domicile conjugal à l'époux et fixé chez lui la résidence des enfants ; que Madame Aouatef Y... serait revenue au domicile conjugal le 7 février 2009, pour revoir ses enfants et avec la promesse de son mari de mettre un terme à la procédure ;
Attendu que cette reprise de la vie commune se serait poursuivie au moins jusqu'en septembre 2009 ; que la grossesse de Madame Aouatef Y..., régulièrement déclarée, s'est interrompue le 1er septembre 2009, ce dont fait foi un certificat médical ; qu'un document produit indique qu'elle était dans son 4e mois de la grossesse ;
Mais attendu que les seules personnes attestant de cette reprise de la vie commune, du moins entre le 5 juillet et le 4 août 2009 sont des membres de la famille de Madame Aouatef Y..., s'agissant de ses parents, de ses trois soeurs et d'un beau-frère, dont les attestations sont rédigées dans des termes identiques et non individualisés, qui peuvent laisser un doute sur la véracité de leur contenu ; que Monsieur Mongi X..., de son coté, produit de nombreuses attestations, dépôt de mains courantes et SMS indiquant que Madame Aouatef Y..., avant la première séparation du couple, rentrait à des heures tardives, voire ne rentrait pas du tout, sans se soucier des enfants laissés seuls au domicile ;
Attendu que Madame Aouatef Y..., qui a indiqué plusieurs domiciles successifs au cours de la procédure, ne précise pas non plus à quelle date cette vie commune, renouvelée aurait de nouveau cessé ;
Attendu que la réalité de cette reprise de vie commune n'est pas suffisamment démontrée ; que Madame Aouatef Y... ne peut, dés lors, invoquer des pressions pour lui extorquer une acceptation du principe d'une rupture de la vie commune ; que celle-ci était assistée d'un avocat lors de son désistement d'appel le 8 novembre 2007, et également en cause d'appel ; qu'elle a été à même, sortant librement de son domicile, de choisir un conseil, d'en changer et de solliciter les conseils juridiques qui pouvaient lui être utiles ; qu'il ne peut être considéré dans ses conditions qu'un vice du consentement a entaché son acceptation ;
Attendu que Madame Aouatef Y... sera déboutée de sa demande d'annulation du prononcé du divorce pour vice de consentement ; que la décision prononçant le divorce sur le fondement de l'article 233 du code civil sera confirmée ;
Sur l'usage du nom marital
Attendu que selon l'article 264 du code civil, à la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint ; que l'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de dire que Madame Aouatef Y... reprendra son nom de jeune fille à l'issue de la présente procédure, dès lors que ce changement intervient de plein droit selon les modalités et les conditions prévues par l'article 264 du code civil ;
Sur la prestation compensatoire
Attendu que la prestation compensatoire est destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture crée dans les conditions de vie respectives des époux, qu'elle est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ;
Attendu que doivent être notamment pris en considération la durée du mariage, l'âge et l'état de santé des époux, leur qualification et leur situation professionnelle, les conséquences des choix professionnels faits par les époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et le temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, du patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenus, après la liquidation du régime matrimonial, de leurs droits existants et prévisibles et de leur situation respective en matière de retraite, cette liste n'étant pas limitative ;
Attendu que les époux ont contracté mariage le 29 août 1998 ; que le mariage a duré 12 ans, avec une vie commune de 9 ans ½ ; que Monsieur Mongi X... est âgé de 54 ans, Madame Aouatef Y... de 28 ans ; que trois enfants encore mineurs sont nés de cette union ;
Attendu que Monsieur Mongi X... est gérant salarié d'une entreprise de nettoyage créée en SARL le 15 mars 2007 ; que, selon le cumul net imposable de son bulletin de salaire de novembre 2010, il a perçu au cours de la même année un salaire net moyen mensuel de 806 euros ; qu'il indique avoir fait choix de travailler à 70 % de temps pour être plus disponible pour ses enfants ; que la société a fait un bénéfice de 3 436 euros en 2009, somme qui a été réinvestie dans l'entreprise ; qu'il ne fournit aucune information sur son loyer et ses charges ;
Attendu que Madame Aouatef Y... a effectué une formation de BEP en coiffure ; qu'elle a bénéficié d'une allocation de retour à l'emploi de juillet 2008 à janvier 2010 ; qu'elle a obtenu un contrat à durée indéterminée le 2 février 2010 pour être manager d'un salon de coiffure, pour un salaire mensuel brut de 1 950 euros, outre une prime manager de 260 euros brut, et un intéressement de 2 % qui se substituera à cette prime à partir de 10 000 euros hors taxes de prestations ; que le cumul net imposable de son bulletin de salaire de septembre 2010 démontre qu'elle a perçu un salaire net mensuel moyen de 1 643 euros ;
Attendu qu'elle a pris un logement à bail le 4 octobre 2010 pour 620 euros par mois ; qu'elle ne donne pas d'indication sur ses charges, qui seront présumées être les charges courantes habituelles ;
Attendu qu'aucun des époux n'invoque des difficultés de santé ; que Madame Aouatef Y... a pu bénéficier des revenus de son époux pour entreprendre une formation qu'elle peut maintenant rentabiliser, tout en élevant ses enfants ; que ses revenus sont actuellement supérieurs à ceux de son mari ; qu'étant plus jeune que lui de 26 ans, sa carrière professionnelle ne pourra que s'améliorer, tandis qu'il reste moins de 10 ans à l'époux pour développer son entreprise ;
Attendu qu'aucun élément n'est versé aux débats démontrant la consistance d'un patrimoine commun ou propre à chacun des époux, Monsieur Mongi X... évoquant un bien immobilier qui lui est propre en Tunisie, sans autre précision ;
Attendu qu'il n'existe pas de disparité dans les conditions de vie respectives des époux découlant de la rupture du mariage ; qu'il n'y a donc pas lieu au versement d'une prestation compensatoire ;
Sur la résidence des enfants
Attendu qu'il résulte d'une part de l'article 373-2-6 du code civil que le juge aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ; que d'autre part, aux termes de l'article 373-2-11 dudit code, lorsqu'il se prononce sur les modalités de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou leurs accords antérieurs, les sentiments exprimés par l'enfant, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre, le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte en particulier de l'âge de l'enfant, les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes sociales ;
Attendu que les trois enfants ont vécu auprès de leur père depuis la séparation, dans le domicile qu'ils connaissaient déjà ;
Attendu que le père a organisé sa vie professionnelle pour conserver du temps pour ses enfants ; que ses horaires ne lui permettent cependant pas d'être présent le matin ; qu'il emploie une tierce personne pour s'occuper des enfants lorsqu'il est absent ; que celle-ci, ne parlant pas le français, ne constitue pas un point d'appui suffisant pour les enfants, ne pouvant les aider dans leurs devoirs et ne les accompagnant pas dans des sorties extérieures ; que la fonction strictement matérielle qu'elle remplit ne comble manifestement pas les besoins affectifs et éducatifs des enfants ;
Attendu par ailleurs que Monsieur Mongi X... veille avec attention et régularité au suivi médical et au lien avec les établissements scolaires de ses enfants ; que ceux-ci sont également inscrits à l'école dans des activités récréatives nécessaires à leur épanouissement ; que les filles, dans leur audition, manifestent qu'elles souhaiteraient davantage de contacts, de communication et de sorties extérieures avec leur père ;
Attendu que celles-ci vont arriver à un âge où elles ont également besoin de contacts fréquents avec leur mère, et d'identification à la féminité ; que Madame Aouatef Y... ne donne aucune information sur la compatibilité de son travail avec une prise en charge quotidienne des enfants ; que les témoignages produits par le père sur les absences de la mère et son défaut de surveillance dans le passé, alors que les enfants étaient encore petits, ne permettent pas d'envisager, sans éléments actualisés sur les liens entre la mère et les enfants et la régularité de l'exercice du droit de visite et d'hébergement, de modifier la résidence des enfants ; que celles-ci ont une vie stable auprès de leur père, même si celui-ci pourrait envisager de leur consacrer davantage de temps lorsqu'il ne travaille pas ;
Attendu que la décision entreprise sera confirmée, en ce qu'elle a fixé la résidence des enfants au domicile du père ;
Sur le droit de visite et d'hébergement
Attendu qu'il est de l'intérêt de l'enfant d'être élevé par ses deux parents et, lorsqu'ils sont séparés, d'entretenir des relations personnelles avec chacun d'eux ;
Attendu que Maissa et Sarra déclarent souhaiter passer plus de temps avec leur maman ; que le premier juge a fixé pour la mère un droit de visite et d'hébergement élargi, de sorte qu'elle dispose de la moitié des vacances scolaires et pendant les périodes scolaires de la possibilité de voir ses enfants chaque semaine avec deux nuits à son domicile en milieu de semaine et trois nuits en fin de semaine ; que ces contacts rapprochés sont de nature à satisfaire les demandes de Maissa et Sarra, pour peu que ce droit de visite et d'hébergement soit exercé avec régularité ;
Attendu que la décision entreprise sera donc confirmée de ce chef ;
Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants
Attendu que, conformément à l'article 371-2 du code civil, chacun des parents doit contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants en proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins des enfants ; que cette obligation ne cesse pas à la majorité ;
Attendu que les ressources et les charges des parents ont été détaillées supra ; que la mère exerce un emploi régulier qui la met en mesure de s'acquitter d'une contribution à l'entretien et à l'éducation de ses enfants ; que le premier juge a fait une exacte appréciation du montant de celle-ci en la fixant à 70 euros par enfant et par mois ;
Attendu que la décision entreprise sera confirmée de ce chef ;
Sur les dommages et intérêts
Attendu que Madame Aouatef Y... ne précise par le fondement juridique de sa demande de dommages et intérêts ; qu'elle ne démontre pas que le comportement de son conjoint lui ait causé un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du lien conjugal, accepté par ailleurs d'un commun accord ;
Attendu qu'elle sera déboutée de cette demande ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; que Madame Aouatef Y..., succombant en son appel, devra supporter la charge des dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme intégralement les dispositions du jugement du 28 avril 2009,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,
Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Madame Aouatef Y... à supporter la charge des dépens d'appel et autorise la SPC AGUIRAUD-NOUVELLET à les recouvrer selon les dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.