COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 08 FEVRIER 2012
R. G. No 10/ 05716

Jean-Michel X...

Me Cosme Y...- Mandataire liquidateur de SAS A ET O SYSTEMS & SERVICES FRANCE, AGS CGEA IDF OUEST

Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 15 Novembre 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de VERSAILLES
Section : Activités diverses
No RG : 08/ 00579
Copies exécutoires délivrées à :
Me Pierre CALLET
Copies certifiées conformes délivrées à :
Jean-Michel X...
Me Cosme Y...- Mandataire liquidateur de SAS A ET O SYSTEMS & SERVICES FRANCE, AGS CGEA IDF OUEST
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE HUIT FEVRIER DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Jean-Michel X...
né le 05 Mars 1953 à HIRSON (02500)

78450 VILLEPREUX
représenté par Me Pierre CALLET, avocat au barreau de PARIS

****************
Me Cosme Y...- Mandataire liquidateur de SAS A ET O SYSTEMS & SERVICES FRANCE

78000 VERSAILLES
non comparant
représenté par Me Philippe LEPEK, avocats au barreau de PARIS
INTIME ET APPELANT
AGS CGEA IDF OUEST
130 rue Victor Hugo
92309 LEVALLOIS PERRET CEDEX
représenté par la SCP HADENGUE, avocats au barreau de VERSAILLES

****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Décembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Présidente chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
M. Jean Michel X... a été engagé le 15 mai 2006 en contrat à durée indéterminée par la société EDS GFS en qualité d'ingénieur cadre ;
A la fin de l'année 2006, la société EDS a vendu sa filiale EDS GFS à la société A & O le contrat de travail de M. X... étant transféré à son nouvel employeur
Le 7 février 2007, M. X... a signé un plan de commissionnement.
Le 22 avril 2008, M. X... a fait l'objet d'un licenciement pour insuffisance de résultats et il était dispensé d'exécuter son préavis.
Le 10 juin 2008, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins de demander des rappels de commissions, des rappels d'indemnité de licenciement et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le bureau de conciliation a ordonné une expertise confiée à M. Z... qui a déposé son rapport le 15 septembre 2008.
Le tribunal de commerce de Versailles par jugement en date du 23 mars 2010, a ouvert une procédure de redressement judiciaire concernant la société A & O.
Par jugement en date du 15 novembre 2010, le conseil de prud'hommes de Versailles a estimé le licenciement de M. X... comme étant sans cause réelle et sérieuse.
Il a fixé la créance de M. X... au passif de la société dans les termes suivants :
-13 296 euros au titre de solde de commissions sur le contrat RTE 2007 selon le plan 2005
-50 612 euros au titre de commissions aux autres contrats selon plan 2005
-23 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement abusif
-2 722, 25 euros au titre des frais d'expertise
Le jugement a débouté les parties du surplus de leurs demandes.
Les deux parties ont régulièrement relevé appel du jugement.
Le 24 mai 2011, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé la liquidation de la société A & O, Maître Y... étant désigné en qualité de mandataire liquidateur.
Par conclusions déposées le 12 décembre 2011, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M. X... demande confirmation du jugement en son principe mais fait appel sur le montant des sommes allouées.
Il soutient que son salaire moyen devait être fisé à 17 625, 70 euros et il réclame les sommes suivantes :
- commissions sur le contrat RTE 2006 soit 123 354 euros ou 87 130 euros
selon plan 2007 28 693 euros ou 19 367 euros
-commissions sur le contrat RTE 2007 solde de 28 150 euros
-commissions sur autres contrats
selon plan 2005 211 734 euros ou 162 785 euros
selon plan 2007 81 736 euros ou 71 717 euros
-rappel de commissions sur préavis soit 28 256, 18 euros
-congés payés 1 681, 58 euros
-complément d'indemnité de licenciement soit la somme de 4362, 12 euros
-dommages-intérêts pour rupture abusive soit 170 000 euros
-dommages-intérêts pour préjudice moral soit 30 000 euros
Il demande que les dépens soient mis à la charge de la liquidation.
Par conclusions, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, Maître Y..., mandataire liquidateur de la société A & O demande la réformation du jugement en ce qu'il a estimé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a alloué des dommages-intérêts de ce chef.
Pour le surplus, il demande réformation sur les condamnations prononcées dans le jugement au titre des rappels de commissions.
Par conclusions déposées le 12 décembre 2011, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, le CGEA Ile de France Ouest à titre principal demande que M. X... soit débouté de l'ensemble de ses réclamations et à titre subsidiaire, il demande confirmation du jugement.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La procédure d'appel ayant donné lieu à deux numéros d'enregistrement, le No 10/ 5459 et 10/ 5716, il y a lieu dans un souci d'une bonne administration de la justice d'ordonner la jonction des deux procédures et de dire que l'arrêt sera rendu sous le No 10/ 5459.
Sur les demandes de rappel de commissions
M. X... en cause d'appel forme un certain nombre de demandes de rappel de commissions, tandis que le mandataire liquidateur de A & O s'oppose à tout paiement.
Sur le contrat EDS, concernant le client RTE, les parties sont d'accord pour indiquer qu'il s'agit d'un renouvellement de contrat pour le premier.
Le premier signé par l'intermédiaire de M. X..., l'a été le 31 octobre 2006, pour l'année 2007 puis un deuxième contrat a été signé par M. X... le 19 novembre 2007 pour l'année 2008.
M. X... n'a reçu aucune commission au titre de l'année 2006, dans son rapport, M. Z... estime que sur l'année 2006, M. X... a pris la suite d'une autre salariée et n'avait pas participé au renouvellement du contrat. Il ajoute qu'il n'aurait pu avoir droit à commissions que s'il y avait eu une augmentation du chiffre d'affaires, ce qui n'est pas établi. Il conclut à ce qu'il n'a pas droit à commissions au titre de l'année 2006.
Il sera retenu à partir des éléments produits par l'expert que M. X... a manifestement réalisé un travail personnel sur ce contrat au titre de l'année 2006 puisqu'il est bien à l'origine de la signature du contrat au 31 octobre 2006. Il ne peut en revanche réclamer un commissionnement sur toute l'année 2006 ni même sur l'année 2006 à partir de son engagement.
Il sera donc retenu qu'il a droit à un commissionnement personnel sur l'année 2006 sur les deux derniers mois.
Il ressort des tableaux dressés par M. Z... que sur les deux derniers mois de l'année 2006, le contrat aurait généré une moyenne mensuelle de 2 67 919 euros.
Dans ses écritures en cause d'appel, M. X... accepte le taux de marge qu'a retenu l'expert soit 23, 6 % qui est fondé sur la réalité des coûts, le taux de marge soutenu par l'employeur étant purement prévisionnel.
Sur l'année 2006, le jugement sera réformé et il sera alloué à M. X... des commissions d'un montant de 7 940 euros.
Sur le reste du contrat RTE, M. X... tente de soutenir que le contrat signé le 19 novembre 2007 constituerait un nouveau contrat et devrait donc être qualifié d'Optimal et non de Solid.
Il s'appuie sur le fait que la durée du contrat aurait été modifiée ainsi qu'un certain nombre de clauses. Cependant, il est manifeste que même si M. X... a permis d'introduire quelques modifications dans ce contrat, il s'agit toujours du même client, le montant de prestations dégagé reste comparable et il ne peut lui être accordé le statut de nouveau contrat. Dès lors, le calcul fait par l'expert sur le solde de commissions restant du, sur un contrat dit " solid " avec un taux de marge de 23, 6 % sera confirmé et M. X... devra recevoir un solde de commissions de 13 296 euros.
Sur les " autres contrats ", M. X... en cause d'appel forme deux demandes chiffrées différentes selon le plan 2005 ou selon le plan 2007.
Il ressort de ses écritures qu'il accepte le total de chiffre d'affaires retenu par l'expert, à partir d'une liste de clients qui a été déterminée sur des factures remises par la société A & O.
Il est exact que la société ne peut tirer argument de ce qu'elle n'a pas proposé de plan de commissionnement sur l'année 2006 mais l'expert n'a bien sûr pris en compte que les affaires conclues par M. X... et a donc logiquement exclu les clients PERDEB, FBS et AGIP ainsi que le client Sun, la liste des clients retenus par l'expert correspondant à ceux pour lesquels il a trouvé ou reçu des documents comptables de la société A & O.
L'expert a fait une première proposition que la Cour validera d'un taux de marge à 23, 6 % et fait application du taux de commissions moyen appliqué dans les contrats RTE soit 0, 67 % et a ainsi retenu une somme de 65 112 euros. Il fait remarquer à juste titre qu'en raison des éléments incomplets qui lui ont été soumis, cette somme n'est qu'approximative. La cour la retiendra cependant, la société A & O étant défaillante dans les éléments qu'elle aurait du apporter.
Les sommes fixées par l'expert comprennent les congés payés.
Sur le licenciement
Le licenciement de M. X... a été prononcé le 22 avril 2008 pour insuffisance de résultats et insuffisance professionnelle.
Le premier juge a relevé que la lettre de licenciement n'apportait aucune précision sur la réalité et le sérieux des motifs du licenciement.
En cause d'appel, le mandataire liquidateur de la société A & O se borne à soutenir que M. X... n'avait conclu aucun nouveau contrat et n'avait pas rempli ses objectifs.
L'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié.
L'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause de licenciement et il appartient au juge de vérifier la matérialité de l'insuffisance alléguée et de rechercher, lorsqu'elle est établie, si elle résulte d'une faute du salarié ou d'une insuffisance professionnelle.
En réalité, le premier juge a par d'exacts motifs considéré que la lettre de licenciement n'était pas suffisamment précise et motivée et qu'en outre, il ressortait du rapport d'expertise que M. X... avait obtenu la signature de plusieurs contrats et qu'il avait rempli ses objectifs sur l'année 2007. Il a ensuite relevé avec justesse que l'année 2008 était à peine entamée et qu'il n'avait pas eu le temps de mener à bien les actions en cours.
Il en a déduit de manière adaptée que le licenciement de M. X... était sans cause réelle et sérieuse et le jugement sera confirmé sur ce point.
De même, en allouant à M. X..., une indemnité de 23 000 euros à ce salarié qui n'avait pas tout à fait deux ans d'ancienneté, il a fait une juste appréciation des éléments de fait et de droit qui lui étaient soumis. Le jugement sera confirmé sur ce point.
M. X... ne justifie pas d'un préjudice moral qui ne serait pas réparé par les dommages-intérêts versés au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement qui l'a débouté sur ce point, sera confirmé.
Sur l'incidence des rappels de commissions sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement
Il ressort des observations faites ci-dessus que M. X... aurait du percevoir sur le temps de son contrat outre les commissions et salaires versés une somme de 86 978 euros. Sur cette somme sera déduit un acompte de 10 000 euros versé en janvier 2008 et dont l'expert n'a pas tenu compte dans ses calculs. En revanche, la somme de 4 500 euros lui a été versée en début de contrat et n'a pas à être déduite.
La somme de 76 978 euros correspond à des commissions qui ont été perçues par M. X... sur l'ensemble de la période travaillée soit sur 23 mois.
En raison des carences de l'employeur, il sera retenu que ces commissions sont présumées avoir été perçues sur l'ensemble de la période travaillée et sa rémunération mensuelle doit être majorée de la somme de 3346, 87 euros.
Cette augmentation sera prise en compte au niveau de l'indemnité compensatrice de préavis qui sera majorée de cette augmentation puisque le préavis correspond au montant des salaires que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé. Il s'en déduit que M. X... doit percevoir un complément de l'indemnité compensatrice de préavis de 10 040, 61 euros.
Pour ce qui est de l'indemnité de licenciement il y a lieu de la majorer d'un cinquième par mois et par année d'ancienneté soit 1338, 75 euros.
Il ne peut être fait droit à la demande de M. X... sur le cours des intérêts légaux, en raison de la procédure de liquidation affectant la société A & O que sur les sommes dues au titre de rappel de salaire de la saisine du conseil de prud'hommes jusqu'à l'ouverture de la procédure collective.
L'ensemble des frais d'expertise sera fixé à la charge de la liquidation judiciaire de la société A & O, M. X... étant bien fondé à réclamer des commissions et l'employeur devant pouvoir justifier à tout moment de la manière dont il calcule les rémunérations qu'il doit verser à son salarié.
Le CGEA Ile de France Ouest devra sa garantie dans la limite des dispositions légales.
L'équité commande de ne pas allouer d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile
PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des procédures suivies sous les numéros RG 10/ 5459 et RG 10/ 5716 et dit que la décision sera rendue sous le numéro 10/ 5716
Confirme partiellement le jugement déféré
-en ce qu'il a dit le licenciement de M. X... sans cause réelle et sérieuse
-en ce qu'il a accordé une somme de 23 000 euros au titre de dommages-intérêts de ce fait
-en ce qu'il a accordé 13 926 euros sur le rappel des contrats RTE 2007
Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau ;
Fixe au titre des créances sur la liquidation judiciaire de la société A & O les sommes suivantes :
-7940 euros ai totre de la commission RTE 2006
-65 112 euros au titre des commissions sur les autres clients
-10 041 ; 76 euros au titre du complément de l'indemnité compensatrice de préavis
-1 338, 75 euros au titre du complément de l'indemnité de licenciement
Déclare le présent arrêt opposable au CGEA Ile de France qui devra garantir les sommes dues à M. X... dans la limite des dispositions légales.
Dit n'y avoir lieu à intérêts légaux que sur les sommes dues à M. X... en nature de salaires de la saisine du conseil de prud'hommes jusqu'à l'ouverture de la procédure collective de la société A & O
Dit que les dépens seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire, y vompris les frais d'expertise.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur DE BECDELIVRE Conseiller en l'absence de Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD Présidente empêchée et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, LE PRÉSIDENT,