R.G : 10/06372
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 28 Novembre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
référé JAF
du 06 juillet 2010
RG :2010/00111




APPELANT :
M. Gilbert X...
né le 23 Juin 1956 à LYON (69004)

38460 CHAMAGNIEU
représenté par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assisté de Me Yves SAUVAYRE, avocat au barreau de LYON

Mme Véronique Y...
née le 25 Avril 1962 à LYON (69007)

69500 BRON
représentée par la SCP LAFFLY - WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Chantal PARET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/6527 du 21/04/2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 30 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil: 23 Juin 2011
Date de mise à disposition :24 Octobre 2011 prorogée au 28 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré:
- Jean-Charles GOUILHERS, président
- Jeannine VALTIN, conseiller
- Catherine CLERC, conseiller
assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier
A l'audience, Jeannine VALTIN a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance du 6 juillet 2010 par laquelle, sur l'assignation de Gilbert X... en date du 14 mai 2010 sollicitant la résidence de Shean , né le 25 mai 1999 de ses relations avec Véronique Y..., reconnu par ses deux parents, et après audition de l'enfant le 30 juin 2010, le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON, statuant en référé, à titre provisoire, a :
- constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur leur enfant mineur, Shean
- fixé sa résidence habituelle chez la mère
- dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement librement et à défaut d'accord,
¤ hors période de vacances scolaires, les troisièmes fins de semaine des mois de mars, mai et septembre, du vendredi soir au dimanche soir
¤ pendant la totalité des vacances de février et de Toussaint, et pendant la moité des vacances d'avril, de noël et d'été, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires , à charge pour la mère de prendre en charge les trajets de l'enfant)
¤ dit qu'en dehors des vacances scolaires, le droit de visite et d'hébergement s'étendra au jour férié qui précède ou qui suit la fin de semaine pendant laquelle s'exerce ce droit
- fixé la pension alimentaire provisionnelle mensuelle due par Gilbert X... pour l'entretien et l'éducation de l'enfant à la somme de 150 
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
- laissé à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Gilbert X... suivant déclaration du 27 août 2010 ;
Vu ses dernières conclusions d'infirmation déposées le 17 mars 2011 dans les termes essentiels suivants :
- fixer la résidence de Shean au domicile du père
- fixer le droit de visite et d'hébergement de la mère comme suit:
¤ une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au dimanche soir 19H, le droit de visite et d'hébergement étant étendu aux jours fériés qui précèdent ou suivent la fin de semaine
¤ durant la moitié des congés scolaires de plus de cinq jours, la première semaine les années paires et la deuxième semaine les années impaires ainsi que la moitié des vacances d 'été
- à titre subsidiaire, fixer le droit de visite et d'hébergement du père comme suit :
¤ une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au dimanche soir 19H, le droit de visite et d'hébergement étant étendu aux jours fériés qui précèdent ou suivent la fin de semaine
¤ durant la moitié des congés scolaires de plus de cinq jours, la première semaine les années paires et la deuxième semaine les années impaires ainsi que la moitié des vacances d 'été
- en tout état de cause, ordonner une enquête sociale
- condamner Véronique Y... au paiement de la somme de 1 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile
- la condamner aux entiers dépens ;
Vu les conclusions d'appel incident déposées le 8 février 2011 par Véronique Y..., laquelle demande principalement à la Cour, dans l'intérêt suprême de l'enfant qui a peur de son père, de :
*débouter celui-ci de sa demande de résidence de l'enfant
*ordonner un examen médico-psychologique de l'ensemble de la famille
*dire que le père bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement un week-end sur deux du samedi 10H au dimanche 18H, et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours
*condamner Gilbert X... à verser à la mère une somme mensuelle de 450  au titre de sa contribution contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant
*le condamner aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 30 mai 2011 ;
Sur la résidence de l'enfant :
Attendu que l'article 373-2-11 du code civil dispose :
Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 ;
Que d'une manière générale, et en application de l'article 373-2-6 du code civil, le juge veille spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ;
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par courriel du conseiller de la mise en état du 6 octobre 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leur enfant de la possibilité d'être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée, étant rappelé que le mineur, a été entendu par le premier juge, le 30 juin 2010, exprimant son souhait de résider chez sa mère et de voir régulièrement son père, sans manifester de crainte vis à vis de celui-ci, précisant au contraire que, à la date de son audition, il ne l'avait pas vu depuis un mois et qu'il lui manquait ;
Que le courrier en date du 25 octobre 2010, produit par Gilbert X... et émanant de son fils, sans que l'on sache dans quelle condition il a été rédigé, n'était donc pas nécessaire pour s'assurer de l'attachement de l'enfant à son père qui résulte suffisamment des attestations produites par ce dernier, même si certaines produites en copie ne comportent pas le verso rédigé ;
Que les parents ne donnent aucune information sur d'éventuels problèmes de l'enfant lié à sa résidence et aux droits de visite et d'hébergement consécutifs depuis fin 2010 et le retour de la mère à LYON qu'elle n'avait pas annoncé au père ;
Que Shean a toujours vécu avec sa mère depuis la séparation de ses parents alors qu'il était en bas âge ;
Qu'aucun élément sérieux ne permet de penser que les conditions de vie matérielles et morales de l'enfant chez sa mère, depuis la réintégration de l'ancien domicile maternel, sont compromises, ni que ses rencontres avec son père sont perturbantes, en observant, d'une part, que figurent, parmi les nombreuses attestations déjà produites devant le juge aux affaires familiales par Gilbert X... et Véronique Y..., celles de l'autre parent de chacun de leurs enfants respectifs, ainsi que des dits enfants, vantent leurs qualités et l'épanouissement de ces derniers et de Shean chez chacun d'eux, d'autre part, que si les intéressés se reprochent leurs défauts et modes de vie personnelle, ils doivent assumer le choix qu'ils ont fait d'avoir, malgré tout, un enfant ensemble, et faire en sorte que celui-ci bénéficie sans heurt de l'affection et des différences de ses père et mère, dans la mesure aucun évènement anormal et susceptible de mettre l'enfant en danger n'est ni évoqué , ni démontré, la perturbation de Shean au moment où sa mère avait décidé de partir et peut-être aussi au moment du retour rapide étant naturelle, comme celles des adultes qui ne doivent pas ajouter à celle de leur enfant ;
Attendu que, dans ces conditions, aucune mesure d'instruction n'apparaît utile et les demandes des parties de ce chef seront rejetées ;
Que c'est à juste titre, et à titre provisoire, que la résidence habituelle de Shean a été maintenue au domicile de la mère ;
Que par contre rien ne s'oppose sérieusement à ce que Shean, vu son retour à LYON, puisse rencontrer son père comme celui le sollicite, en rappelant le souhait de l'enfant, lors de son audition devant le juge de voir son père plus souvent comme avant, ce qui est donc conforme à son intérêt dont le respect s'impose dans les délais les plus brefs, et ce en application de l'article 808 du code de procédure civile, cadre de la procédure soumise à la cour ;
Que le droit de visite et d'hébergement de Gilbert X... sur son fils sera donc fixé comme dit ci-dessous dans le dispositif du présent arrêt ;
Que l'ordonnance sera infirmée en ce sens ;
Sur la contribution de Gilbert X... à l'entretien et à l'éducation de Shean :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Qu'en application de l'article 373-2-2 du code civil en cas de séparation entre les parents la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants prend la forme d'une pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confiée ;
Attendu que le premier juge, pour fixer à 150  par mois la pension alimentaire due par le père avait retenu la situation suivante, à priori non contestée par les parties :
- Gilbert X..., chauffeur routier, justifiait percevoir 1 461  net imposable (CNI fin mai 2010 = 7 309 )
- Véronique Y..., sans emploi, justifiait percevoir 1 393  d'allocations chômage, outre 363  par mois de prestations familiales, 190  d'allocation logement et 305  de pension alimentaire pour ses deux autres enfants, et précisait spontanément que Gilbert X... lui versait 150  par mois ;
Que devant la cour :
- Véronique Y... déclare simplement avoir trouvé un emploi d'agent immobilier début janvier 2011 avec un fixe de 1 200  et souhaiter une pension alimentaire mensuelle de 450  ,
- Gilbert X... n'émet aucune observation sur cette demande ni sur le montant tel qu'il a été fixé en première instance ;
Que les éléments d'information essentiels sur la situation respective des parents résultant des pièces communiquées sont les suivants :
- pour Gilbert X..., bulletins de paie, le dernier étant de mai 2010, comme en première instance, avec un cumul net imposable à cette date de 7309 , soit comme dit par le premier juge une moyenne mensuelle de 1 461 
- pour Véronique Y...,
¤ au vu des rapports ressources et charges mensuelles faits par l'intéressée en juin et décembre 2010, elle avait en juin 2010, un revenu mensuel de 1 953,01  (allocations chômage, allocations familiales et APL) outre la pension alimentaire pour ses deux filles, et en décembre 2010, de1 858  (avance sur commission + pourcentage sur vente, allocations familiales et APL) outre pension alimentaire pour l'une de ses filles
¤ attestation de paiement de la CAF pour novembre 2010 : 554,01  y compris APL
¤ attestation d'emploi du 22 décembre 2010 selon laquelle elle sera employée au sein de l'entreprise VALORITY Gestion au service Transaction en tant que VRP salariée à partir du 3 janvier 2011 et contrat de travail du 3 janvier 2011 avec garantie de salaire mensuelle brute treizième mois inclus de 305 , un complément mensuel brut en avance sur rémunération variable de 1 060, 03  pour obtenir un salaire brut égal au montant du SMIC (soit jusqu'à 1 365,03  au
1 janvier 2011), complément récupérable sur la rémunération variable ultérieurement due + une rémunération variable à titre de commissions
¤ bulletins de paie de janvier à mars 2011 avec un cumul net imposable à cette dernière date de
3 497 , soit une moyenne mensuelle de 1 165 
¤ prêt immobilier avec échéances mensuelles de 812, 22  du 30 juin 2004 au 18 août 2022 ;
Attendu qu'à priori les revenus mensuels de Gilbert X... n'ont guère évolué, en tout cas Véronique Y... ne le prétend pas, et les siens, par contre, ont sensiblement diminué, mais d'une part, aucune explication n'est donnée sur les commissions prévues, d'autre part, si l'on tient compte de son dernier rapport de revenus et charges mensuelles, elle ne bénéficie plus de pension alimentaire pour l'une de ses filles, laissant ainsi supposer qu'elle n'a plus à charge que son autre fille et son fils, ce qui doit diminuer les charges habituelles de la vie courante, en notant que dans ce dernier rapport, outre les frais scolaires de Shean de l'ordre de 140  par mois, elle maintient au titre des frais divers des enfants la somme mensuelle de l'ordre de 150  ;
Attendu qu'au vu de ce qui précède, il n'y a pas suffisamment d'éléments probants pouvant justifier une augmentation de la contribution mensuelle de Gilbert X... à l'entretien et à l'éducation de son fils, alors qu'au surplus son droit de visite et d'hébergement est légèrement étendu, en rappelant enfin que la saisine du juge aux affaires familiales ait intervenu en référé et qu'il appartient aux parties de saisir ce dernier au fond s'il estime que la situation pérenne le justifie ;
Que l'ordonnance sera confirmée de ce chef ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que seul étant en cause l'intérêt de l'enfant auquel chacun des parents doit être également attaché, chacun conservera la charge de ses entiers dépens, sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance déférée sauf en ce qui concerne l'étendue du droit de visite et d'hébergement de Gilbert X... sur son fils, Shean ;
Statuant à nouveau de ce chef, et à titre provisoire :
Fixe le droit de visite et d'hébergement de Gilbert X... sur son fils, Shean, comme suit :
¤ une fin de semaine sur deux, du vendredi sortie d'école au dimanche soir 19H, le droit de visite et d'hébergement étant étendu aux jours fériés qui précèdent ou suivent la fin de semaine
¤ durant la moitié des congés scolaires de plus de cinq jours, et la moitié des vacances d 'été, première moitié les années paires et deuxième moitié les années impaires ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses entiers dépens ;
Rejette toutes autres demandes .
Le Greffier Le Président