R. G : 10/ 06457
COUR D'APPEL DE LYON
2ème Chambre B
ARRET DU 05 Mars 2012
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 06 août 2010
RG : 2010/ 02433




APPELANTE :
Mme Christelle Y... divorcée X...
née le 13 Novembre 1975 à LE-CREUSOT (71000)

71450 BLANZY
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avocat au barreau de LYON,
assistée de Me Nathalie BERNARD, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 29330 du 16/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Hervé X...
né le 05 Octobre 1969 à HESDIN (62140)

01580 IZERNORE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avocats au barreau de LYON
assisté de la SCP REFFAY & ASSOCIES, avocats au barreau de L'AIN,

Date de clôture de l'instruction : 09 Janvier 2012
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 12 Janvier 2012
Date de mise à disposition : 05 Mars 2012
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Catherine FARINELLI a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par jugement du 20 mars 2000, le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse a prononcé le divorce des époux Hervé X... et Christelle Y..., la résidence de leur enfant commune Severine, née le 16 août 1998, étant fixée chez la mère et les droits de visite et d'hébergement du père organisés les fins de semaine paires outre tous les mardis soirs jusqu'au mercredi matin et pendant la moitié des vacances scolaires
Par arrêt du 12 février 2002, les modalités des droits de visite et d'hébergement du père ont été modifiées et par jugement du 6 août 2010, le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse a transféré la résidence de Severine chez son père, les droits de visite et d'hébergement de la mère s'exerçant les fins de semaine paires outre la moitié des vacances scolaires selon la parité des années
Christelle Y... a régulièrement relevé appel de cette décision le 3 septembre 2010 et Hervé X... a constitué avoué le 21 septembre 2010
Aux termes de ses conclusions récapitulatives signifiées le 22 décembre 2011, Christelle Y... sollicite :
- que le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse soit déclaré incompétent au profit de son homologue de Chalon sur Saône et que la procédure soit renvoyée devant la Cour d'Appel de Lyon
-subsidiairement que la résidence de l  enfant commune lui soit confiée et qu'un droit de visite et d'hébergement soit accordé au père la première fin de semaine outre la moitié des vacances de Noël et d'été, et la totalité des petites vacances autre que Noël
Elle demande dans cette hypothèse une pension alimentaire de 300 euros mensuels au titre de l'entretien de la mineure
-a titre infiniment subsidiaire, elle demande un droit de visite et d'hébergement identique à celui qu'elle propose au père dans l'éventualité d'un transfert de résidence de l'enfant et demande qu'il soit constaté qu'elle ne peut verser de pension pour les besoins de sa fille, se trouvant dans une situation d'impécuniosité
Par conclusions du 15 février 2011, Hervé X... a demandé le maintien de la situation actuelle de Severine en résidence à son domicile et a proposé un droit de visite et d'hébergement s'exerçant une fin de semaine sur deux ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires à charge pour la mère de faire l'ensemble des trajets relatifs à l'exercice de ses droits et a demandé qu'il lui soit donné acte de ce qu'il ne demandait pas de pension alimentaire pour sa fille. Il a demandé l'audition de Severine outre une somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Me C..., avocat contacté selon ses dires par le père de Severine a demandé à deux reprises l'audition de la mineure qui a été refusé par le conseiller de la mise en état au motif que l'enfant commune avait été entendue au premier degré de juridiction
La clôture a été rabattue par décision du 4 janvier 2012 et une ordonnance est intervenue le 9 janvier

Les parents de Séverine s'affrontent sur la compétence territoriale et sur la résidence de leur fille et sur les mesures accessoires à sa fixation chez l'un ou l'autre
Sur la compétence du juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse :
S'il est constant que la mère a prévenu le père de son déménagement à Blanzy par raison personnelles, il est tout aussi établi qu'elle l'a prévenu tardivement, ne lui permettant pas d'envisager les conséquences de ce déplacement pour l'enfant commune autrement que par la saisine du juge par le biais d'une assignation, le tout dans un délai bref sur le plan procédural en raison notamment de la période de vacation judiciaires et ce alors qu'elle pouvait légitimement envisager que Severine souhaite rester auprès de son père pour la rentrée scolaire au vu des dires de l'adolescente.
Le premier juge a retenu à bon droit que la mère n'avait pas pris toutes dispositions de clarification de son adresse à la date du neuf juillet date de l'assignation, la mention de sa domiciliation à son ancienne adresse figurant ainsi sur la boîte aux lettres, l'huissier le stipulant clairement dans le cadre de ses recherches, le contrat de réexpédition de son courrier n'étant daté que du cinq juillet.
La décision entreprise est confirmée sur ce point
Sur la demande d'audition :
Les éléments de la procédure conduisent à retenir que l'adolescente a été entendue par le premier juge, cette audition respectant les dispositions de l'article 388-1 du code civil en ce qu'elle a été entendue au cours de la procédure dont elle est l'objet à défaut d'en être le sujet de droit.
Il convient de s'interroger sur le fait que l'avocat de l'enfant a été contacté par son père pour la procédure d'appel et que les dires allégués comme étant ceux de l'enfant depuis son audition sont susceptibles d'être en miroir avec la conception que se fait le père des choix et du droit à l'expression de son enfant qui est peu audible dans les courriers contradictoires produits devant la Cour qui conserve la phrase relevée par le premier juge " j'aime mes deux parents pareil " comme exprimant avec vraisemblance le sentiment habituel d'enfants confronté à un choix impossible.
Sur la résidence de l'enfant commune :
Le principe de réalité de Séverine est de vivre auprès de son père un quotidien scolaire, de loisir et d'entretenir un lien avec sa mère dans la distance que procure un exercice des droits de visite et d'hébergement jugé peu satisfaisant par la mère mais qui ne rencontre pas de demande précise de la part de sa fille
Cependant si la confirmation de la situation ainsi vécue par Séverine depuis septembre 2010 s'impose dans le strict respect du droit de cette enfant à bénéficier d'une stabilité éducative, scolaire et du respect de l'entourage qu'elle commence à se créer en sa qualité d'adolescente, il est important qu'elle puisse également se construire en conservant un lien fort avec sa mère, la séparation des parents ainsi que l'éloignement géographique ne pouvant se présenter comme des obstacles dirimants ainsi que le rappelle la Cour européenne de façon régulière
De plus, en l'espèce, aucun incident particulier n'affecte ce lien en dehors de l'opposition qui subsiste entre les co-titulaires de l'autorité parentale qui oublient cette qualité commune depuis la première intervention de la Cour en 2002.
Il convient en conséquence d'infirmer la décision entreprise sur les modalités de visite de la mère qui sont fixée à la totalité des petites vacances scolaires de février et de Toussaint, cet exercice étant facilité au regard des voyages en temps et en prix qui en résultent pour l'enfant et pour la mère. Les vacances de Noël et de Pâques sont partagées selon la parité des années ainsi que les vacances d'été et il est fait droit à la demande de la mère de voir sa fille la première fin de semaine de chaque mois du vendredi au dimanche le tout selon des horaires qui devront être compatibles avec le calendrier scolaire de l'enfant.
Christelle Y... ne peut en raison de la précarité, au demeurant reconnue par le père qui ne forme ni au premier degré ni au second de demande alimentaire, de sa situation matérielle et financière payer de part contributive.
Il importe cependant qu'elle conserve la charge matérielle des frais afférents à l'exercice de ses droits de visite et d'hébergement, seul moyen de ne pas faire dépendre le respect des droits dont elle est seule titulaire du père qui peut ne pas avoir le même intérêt à leur respect, le tout toutefois sauf meilleur accord des parents puisque le père doit visiter une autre de ses enfants dans une proximité géographique certaine de la mère de Séverine.
Il doit en effet être fait rappel de ce que les capacités parentales des deux parents sont démontrées au dossier et qu'il est dommageable pour le Droit à l'Enfance de Séverine que l'affrontement préside aux choix de vie de cette enfant commune.
Chacune des parties conserve la charge de ses dépens qui seront recouvrés en application de la loi sur l'Aide juridictionnelle.
PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement, en chambre du conseil et après débats à publicité restreinte
Infirme la décision entreprise sur les seules modalités des droits de visite et d'hébergement de Christelle Y... envers Séverine
Et statuant de nouveau
Dit que Christelle Y... exercera son droit de visite et d'hébergement envers sa fille Séverine :
- la première fin de semaine de chaque mois du vendredi sortie d'école au dimanche soir
-la totalité des petites vacances scolaires dites de février et de Toussaint
-la première moitié des vacances de Pâques, Noël et d'été les années paires et la deuxième moitié les années impaires
le tout à charge pour la mère d'assumer matériellement Séverine ou de la prendre ou faire prendre par une personne de confiance sauf meilleur accord des parents sur les modalités de transport de l'enfant au domicile de la mère
Déboute les parties du plus ample de leurs demandes comme non fondées
Dit que chacune d'entre elles conserve la charge de ses dépens qui seront recouvrés en application de la Loi sur l'aide juridictionnelle.
Le GreffierLe Président