Ch. civile A

du 16 MAI 2012
R. G : 11/ 00220 R-PYC
Décision déférée à la Cour :
ordonnance du juge de la Mise en Etat du 04 mars 2011
Tribunal de Grande Instance d'AJACCIO
R. G : 09/ 1118



COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

SEIZE MAI DEUX MILLE DOUZE
AVANT DIRE DROIT
APPELANT :
Monsieur Jean Pierre X...
né le 12 Octobre 1950 à AJACCIO (20000)

20140 SOLLACARO
ayant pour avocat la SCP JOBIN, avocats au barreau de BASTIA, et la SELARL MATTEI Jean Paul, avocats au barreau d'AJACCIO

Monsieur Antoine Jean Jacques X...
né le 30 Janvier 1947

20200 BASTIA
ayant pour avocat Me Antoine SOLLACARO, avocat au barreau d'AJACCIO, et Me Antoine-Paul ALBERTINI, avocat au barreau de BASTIA
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 1132 du 07/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 mars 2012, devant Monsieur Pierre Yves CUZIN, Vice-Président placé près Monsieur le Premier Président, chargé du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Julie GAY, Président de chambre
Madame Rose-May SPAZZOLA, Conseiller
Monsieur Pierre Yves CUZIN, Vice-Président placé près Monsieur le Premier Président
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 09 mai 2012, prorogé par le magistrat par mention au dossier au 16 mai 2012.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Julie GAY, Président de chambre, et par Madame Martine COMBET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* *Le 26 novembre 2009 Antoine X... a assigné devant le tribunal de grande instance d'AJACCIO Jean-Pierre X... son frère pour qu'il soit notamment jugé que le testament rédigé le 17 janvier 2006 par leur mère Madame Marie-Laure F..., décédée le 30 novembre 2007, est nul, subsidiairement, que la valeur du legs soit jugée supérieure à la quotité disponible, qu'un expert soit désigné, que soient ordonnées les opérations de compte, liquidation et partage de la succession de Madame F....
Par requête en incident en date du 10 mai 2010 Jean-Pierre X... a demandé au juge de la mise en état de juger irrecevable au visa de l'article 1360 du code de procédure civile la demande en partage d'Antoine X..., de prendre acte que Jean Pierre X... considère la contestation du testament injustifiée, de débouter Antoine X... de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 3. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ordonnance en date du 4 mars 2011 le juge de la mise en état s'est déclaré incompétent pour statuer sur l'irrecevabilité de la demande en partage, a dit que le Tribunal était seul compétent pour statuer sur les demandes et défenses au fond et a renvoyé l'affaire à la mise en état du 25 mars 2011.
Jean-Pierre X... a relevé appel de cette ordonnance par déclaration au greffe en date du 17 mars 2011.
Dans ses dernières écritures en date du 27 octobre 2011, auxquelles il convient de se référer pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, Jean-Pierre X... fait valoir que l'irrecevabilité consécutive à la violation des dispositions de l'article 1360 du code de procédure civile n'est pas une fin de non-recevoir.
Qu'en effet l'article 771 du code de procédure civile dispose que le juge de la mise en état est seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du Tribunal pour notamment statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l'instance ;
Que l'irrecevabilité découlant des dispositions de l'article 1360 du code de procédure civile ne constitue pas une fin de non-revoir mais un incident mettant fin à l'instance et une exception d'irrecevabilité ;
Qu'aux termes de l'article 122 du code de procédure civile les fins de non-recevoir sanctionnent le défaut de droit d'agir tel que le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai prefix, la chose jugée ;
Que de plus l'article 126 du code de procédure civile ménage la possibilité de régulariser les fins de non-recevoir ;
Qu'au contraire l'inobservation de l'article 1360 du code de procédure civile n'affecte pas le droit d'agir mais constitue une irrégularité de l'exploit introductif d'instance et aucune régularisation ne saurait intervenir ; que cette irrégularité conduit à mettre fin à l'instance et est une exception au sens de l'article 771 du code de procédure civile de la compétence du juge de la mise en état ;
Qu'en l'espèce aucune des conditions de recevabilité n'est remplie : aucun descriptif sommaire du patrimoine, aucune proposition de répartition des biens, aucun détail quant aux diligences amiables effectuées avant l'introduction de l'instance ;
Que les biens de Marie-Laure F... dont Antoine X... demande le partage sont toujours en indivision avec la soeur de Marie-Laure F... ; qu'il est donc indispensable de mettre celle-ci en cause et qu'il soit préalablement procédé aux partage des biens des grands-parents, ce qu'Antoine X... ne réclame pas ;
Qu'Antoine X... ne justifie même pas de ses capacités à hériter ;
Que ce n'est pas parce que la demande en partage n'est faite qu'à titre subsidiaire que l'assignation ne doit pas respecter les modalités prescrites par l'article 1360 du code de procédure civile ;
En conséquence, il demande l'infirmation de l'ordonnance en date du 4 mars 2011, que le juge de la mise en état soit déclaré compétent pour statuer sur l'irrecevabilité de l'assignation découlant des dispositions de l'article 1360 du code de procédure civile, de déclarer cette assignation irrecevable, de débouter Antoine X... de l'ensemble de ses demandes, de le condamner à lui payer la somme de 5. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses écritures du 10 juin 2011 auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens, Antoine X... fait valoir que l'appelant fait surtout référence au défaut de qualité à agir de l'intimée ; que le défaut de qualité à agir constitue une fin de non recevoir selon l'article 122 du code de procédure civile ; que c'est donc à bon droit que le juge de la mise en état s'est déclaré incompétent pour statuer sur l'irrecevabilité de la demande en partage ;
Que de même la nécessité d'attraire à la cause d'autres indivisaires constitue une défense au fond, de même que la défense à l'action en nullité du testament ;
Qu'en l'espèce l'assignation a été délivrée dans le but principal de voir annuler le testament, et seulement à titre subsidiaire d'ordonner le partage ; que par conséquent l'appelant ne peut se prévaloir de l'article 1360 du code de procédure civile ;
Que le descriptif des biens est établi dans le testament ; qu'il a sollicité la désignation d'un expert afin de répartir les biens de la succession de manière équitable ; que les capacités à hériter d'Antoine X... sont connues de Jean-Pierre X... puisqu'il s'agit de son frère ;
Qu'un indivisaire qui n'a pas été assigné peut intervenir volontairement ou être appelé en la cause.
Il demande donc la confirmation de l'ordonnance querellée en toutes ses dispositions et la somme de 2. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que la condamnation de Jean-Pierre X... aux dépens d'appel dont il demande distraction au profit de Maître Paul ALBERTINI.
L'ordonnance de clôture a été prise le 8 décembre 2011 et l'affaire renvoyée à l'audience pour plaidoirie du 20 mars 2012.


SUR QUOI, LA COUR :
Attendu que l'ordonnance querellée, qui statue sur une fin de non-recevoir, ne met pas fin à l'instance ; qu'en application des articles 544 et 545 du code de procédure civile elle ne peut être frappée d'appel indépendamment du jugement sur le fond ;
Que l'irrecevabilité d'un appel immédiat d'une décision avant dire droit est d'ordre public et doit être relevée d'office ;
Attendu que dès lors, en application des articles 14, 15 et 16 du code de procédure civile, il convient d'ordonner le renvoi de l'affaire au conseiller de la mise en état et d'inviter les parties à conclure sur la recevabilité de cet appel ;


PAR CES MOTIFS,

Ordonne le renvoi de l'affaire au conseiller de la mise en état en son audience du 26 septembre 2012,
Invite les parties à conclure sur la recevabilité de l'appel,
Réserve les dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT