COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 09/ 02/ 2006 * * * No RG : 04/ 02668 et 04/ 2451 JONCTION Jugement du Tribunal de Commerce de ROUBAIX TOURCOING du 09 Mars 2004 REF : RZ/ CD
COMBLEMENT DE L'INSUFFISANCE D'ACTIF ET FAILLITE PERSONNELLE 10 ANS-prononce une faillite personnelle de 8 ans (R. X...) et une interdiction totale de gérer de 6 ans (B. Z...)-
PREMIERE PROCEDURE RG 04/ 2451) APPELANT Monsieur Raymond X... Demeurant... 59155 FACHES THUMESNIL Représenté par la SCP MASUREL-THERY-LAURENT, avoués à la Cour Assisté de Me BILLET substituant Me LEBON avocats au barreau de LILLE INTIME Maître Emmanuel Y... es qualités de liquidateur de la SARL BRITISH IMPORT Demeurant...-59447 WASQUEHAL CEDEX Représenté par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la Cour Assisté de Me LEQUINT, avocat au barreau de LILLE
SECONDE PROCEDURE RG 04/ 2668 APPELANT Monsieur Bruno Z... né le 15 Août 1957 à TOURCOING (59200) Demeurant... 59960 NEUVILLE EN FERRAIN Représenté par la SCP CARLIER-REGNIER, avoués à la Cour Assisté de Me Jean Pierre DURIEUX, avocat au barreau de LILLE INTIMES Maître Y... idem première procédure Monsieur Raymond X... idem première procédure DÉBATS à l'audience publique du 30 Novembre 2005, tenue par M. ZANATTA magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 NCPC). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme J. DORGUIN
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Mme GEERSSEN, Président de chambre M. ROSSI, Conseiller M. ZANATTA, Conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 9 février 2006 après prorogation du délibéré du19 Janvier 2006 (date indiquée à l'issue des débats) par Mme GEERSSEN, Président, et Mme J. DORGUIN, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : Cf réquisitions du 12 octobre 2005 ORDONNANCES DE CLÈTURE DU : 20 octobre 2005

Vu le jugement contradictoire avec exécution provisoire en date du 9 mars 2004 du tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing ayant condamné solidairement M. Bruno Z..., gérant de droit de la société BRITISH IMPORT, et M. Raymond X..., gérant de fait de la même société, à payer à Me Y... es qualités de liquidateur judiciaire de la société la somme de 75. 000 Euros au titre de l'insuffisance d'actif et prononcé à l'encontre de ces deux personnes la sanction de la faillite personnelle pour une durée de 10 ans ;
Vu l'appel formé le 8 avril 2004 par M. Raymond X... enregistré sous le No 04/ 2451 ;
Vu l'appel formé le 19 avril 2004 par M. Bruno Z... enregistré sous le No 04/ 2668 ;
Vu les conclusions déposées le 21 octobre 2004 pour M. X...  d'infirmation en soutenant n'avoir commis aucun acte de gestion de fait, M. Jean Marc Z... et la société MTI étant les véritables gérants de fait, condamnation de Me Y... es qualités à lui payer la somme de 2000 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions déposées le 19 août 2004 pour M. Bruno Z... de réformation, le débouté des demandes de Me Y... es qualités et allocation de 3000 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions déposées le 24 mai 2005 pour Me Y... es qualités de liquidateur judiciaire de la société BRITISH IMPORT de confirmation, condamnation de M. Z... et de M. X... à lui payer chacun la somme de 1500 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions du Ministère Public du 12 octobre 2005 ;
Vu les ordonnances de clôture en date du 20 octobre 2005.

La Sarl BRITISH IMPORT, ayant pour objet l'importation et la distribution de pain anglais, a été immatriculée en octobre 1994 alors que son activité avait débuté depuis 1991. Elle avait pour gérant de droit M. Bruno Z..., également associé (245 parts) ainsi que pour autres associés, Mme Liliane A... (245 parts) et M. Jean Marc Z... (10 parts).
Le directeur commercial était M. Raymond X...
Selon des déclarations non contestées par Me Y... es qualités, M. Bruno Z..., gérant de droit, n'a jamais été rémunéré pour cette fonction.
Dans l'exercice de son activité professionnelle, M. X... disposait d'une procuration générale sur les comptes bancaires de la société (Crédit Agricole, Banque Régionale du Nord et National Wesminster Bank) et procédait au règlement des créances de la société tant à l'égard des fournisseurs que des organismes sociaux (Assedic, Isica, Cgrcr, Urssaf, Edf, Allied Bakeries Ltd, Auchan, société Vandeputte...) et effectuait les déclarations sociales correspondantes.
Il a signé le bail des locaux auprès de la société Vandeputte, commandé du matériel auprès de la société Mégahertz et souscrit des contrats d'abonnement ou d'adhésion auprès de la société Eco Emballages et de Bosch Telecom.
Il a procédé à l'embauche en contrat à durée déterminée d'un agent technico-commercial et de 5 animatrices et signé le certificat de travail d'un salarié.
Les résultats financiers de la société se sont dégradés de 1992 à 1994. Pour les exercices sociaux allant de début mai à fin avril, les chiffres d'affaires des années 91/ 92, 92/ 93, 93/ 94 ont été de 2, 1 MF, 4, 5 MF et 3, 9 MF tandis que les résultats d'exploitation sont passés de + 147 KF à-388 KF et 659 KF et les résultats d'exercice de + 146 KF à-248 KF et-652 KF.
En novembre 1994, suite au constat fait par M. Z... de sommes détournées de la société au profit de M. X... (factures de réparation de véhicule personnel pour 450 Euros environ, notes de restauration personnelles pour 980 Euros, excédent de caisse injustifié de 203. 500 Francs et prélèvements réguliers de sommes en liquide sur le compte bancaire et sans justification), ce dernier a été licencié.
Sur déclaration de cessation de paiements de la société le 8 février
1995 par M. Z... le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire le 9 février 1995 avec cessation provisoire des paiements au 30 novembre 1994, la société ne comptant plus alors de salarié.
L'état des créances au 20 mars 1998 présente un montant d'admission hors article 40 pour la somme de 1. 248. 607 Francs.
L'état des créances actualisé au 29 novembre 2005 présente un passif de 219. 344 Euros pour un actif de 20. 250 Euros.
Le principal créancier, pour plus de 80 % du passif, est le fournisseur exclusif de la société BRITISH IMPORT, la société Allied Bakeries Ltd avec une créance de 1, 03 MF. Sa créance était impayée depuis fin mars 1994. Ce créancier avait pour habitude de laisser un encours de créance correspondant à 6 mois voire une année de chiffre d'affaires.
La plupart des autres créanciers déclarés avaient leurs créances impayées depuis fin novembre 1994.
Par actes d'huissier en date des 4 et 5 février 1998, Me Y... es qualités de liquidateur judiciaire de la société BRITISH IMPORT a assigné MM. X... et Z... en qualité de gérants respectivement de fait et de droit en condamnation à comblement de passif et à des sanctions personnelles.

En cause d'appel, M. X... soutient que la société était dans les faits dirigée par M. Jean Marc Z..., frère de M. Bruno Z..., dirigeant de droit, et par la société MTI.
Il conteste l'accusation de gérance de fait. Sur l'excédent de caisse, il fait valoir que ces sommes étaient reprises au bilan et
qu'elles étaient justifiées par la nécessité de disposer de liquide pour le remboursement de divers frais.
M. Z... considère la mesure de faillite personnelle comme disproportionnée. Il fait observer qu'à son égard, il n'y a pas eu de poursuite d'activité déficitaire dans un intérêt personnel pour n'avoir jamais été rémunéré et n'avoir tiré aucun profit de son mandat ; que le seul motif de la déclaration tardive de la cessation de paiement ne peut justifier à elle seule cette mesure conformément au nouveau projet de loi sur la réforme des procédures collectives.
Il rappelle que devant le tribunal de commerce, l'affaire a été plaidée le 1er février 2000 pour être rendue le 9 mars 2004 ce qui porte atteinte au droit de l'article 6-1 de la CEDH imposant que la cause du justiciable soit entendue dans un délai raisonnable ; qu'en statuant 4 années après l'audience de plaidoiries, c'est en fait une sanction de 14 années qui serait subie alors que l'affaire n'est pas d'une complexité particulière.
Sur l'action en comblement de passif, il reconnaît n'avoir pas exercé son pouvoir de gérant qui l'a été en fait par M. X... lequel a été licencié quand les détournements ont été découverts.
Il expose que la cessation de paiements est due au créancier et fournisseur principal, la société Allied Bakeries Ltd qui, en collusion avec M. X..., a laissé s'accroître anormalement l'encours pour plus d'1 MF et générer un soutien abusif ; que le liquidateur judiciaire aurait dû agir à l'encontre de cette société.
Me Y... es qualités de liquidateur judiciaire de la société BRITISH IMPORT maintient ses griefs et demandes antérieurs.
Sur les fautes de gestion et l'action en comblement de passif, il reproche à M. Z..., la négligence dans la gestion, la poursuite d'une activité déficitaire ne pouvant que conduire à la cessation de paiement et le retard dans cette déclaration de cessation de paiement ; à M. X... les détournements de fonds par des frais injustifiés et des prélèvements de sommes en liquide sur le compte de la société, la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel et ne pouvant que conduire à la cessation de paiement.
Sur la faillite personnelle, il reproche à ces deux personnes la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel et ne pouvant que conduire à la cessation de paiements et la déclaration tardive de cet état ; à M. X... et en sus, d'avoir fait des biens de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles.
[******] SUR CE
Il convient de joindre les deux instances sous le numéro unique 04/ 2451.
****** 1) la qualité de gérant de fait de M. X...
Si M. X... soutient que la société était en fait gérée par M. Jean Marc Z..., frère de M. Bruno Z... et par la société MTI, il n'apporte aucun élément concret au soutien de cette affirmation.
Il ne contredit pas M. Bruno Z... quand celui-ci déclare ne pas avoir géré cette société et il ne produit aucun élément démontrant que ce dernier ait fait de quelconques actes de gestion.
Les pièces produites par le liquidateur judiciaire établissent que M. X... avait procuration et ainsi libre disposition des comptes bancaires de la société et qu'il en usait pour le fonctionnement habituel de celle-ci ; qu'il procédait aux déclarations sociales et aux paiements correspondants ; qu'il a engagé la société sur différents contrats se rapportant au fonctionnement normal de la société ; qu'il a conclu 6 contrats de travail au profit de la société.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. X... était seul à diriger cette petite entreprise dont la structure était réduite à un secrétariat permanent et à des salariés sous contrat à durée déterminée ; qu'il a exercé cette activité de direction de façon effective et positive en toute indépendance de sorte qu'il doit être considéré comme gérant de fait.

2) l'action en comblement de passif
L'article L 624-3 du code de commerce autorise cette action en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.
21) M. Bruno Z..., gérant de droit
En application des articles L 223-18 et suivants du code de commerce, le gérant d'une Sarl dispose d'un certain nombre de pouvoirs pour agir au nom de la société et engage celle-ci même pour les actes extérieurs à l'objet social. Il est responsable envers la société et les tiers des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux Sarl soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion. Son activité doit se concentrer sur le bon fonctionnement de la société et sa pérennité.
En laissant de façon consciente, la gestion complète de la société à M. X..., M. Z... s'est désintéressé totalement de celle-ci en contradiction avec ses obligations et responsabilités élémentaires de gérant, laissant par cette négligence et cette absence de surveillance des comptes s'installer une activité déficitaire très importante de la société dont le redressement était devenu impossible lorsqu'il est intervenu fin novembre 1994, non pour tenter de redresser personnellement les finances ou faire la déclaration de cessation de paiement, mais pour sanctionner des détournements de fonds de la part de M. X... ce dont il faut comprendre qu'à cette date les dettes de la société n'étaient toujours pas son souci majeur.
Cette absence totale et désinvolte de gestion de la société constitue une faute grave de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif au sens de l'article L 624-3 du code de commerce. de 500 KF et 1 MF correspondant au paiement de 6 mois à 1 an de livraisons ce quiproduites que M. X... a opéré des détournements de fonds en faisant payer sur le compte de la société des frais de garagiste et de restauration pour des montants certes peu importants mais répétés ; qu'il n'a pas justifié la présence d'un excédent de caisse de 203. 500 Francs et des prélèvements réguliers en liquide sur le compte bancaire de la société par sommes de 3000 Francs à 6000 Francs ; que même en admettant que ces sommes retirées en liquide n'aient pas été détournées mais aient pu servir à payer des frais de la société, il lui appartenait de le démontrer sachant en outre que cette pratique est contraire aux règles comptables et ouvre la porte à tous les soupçons, abus et détournements.
Ces faits de détournements et de manquements aux règles comptables sont constitutifs de fautes de gestion au sens de l'article L 624-3 du code de commerce.
22) M. X..., gérant de fait, a laissé, sans prendre de mesures particulières de redressement, se poursuivre sur deux années un déficit important, les résultats passant pour les exercices 91/ 92, 92/ 93, 93/ 94 de + 146 KF à-248 KF et-652 KF alors que les chiffres d'affaires de ces années ont crû pour la même période de 2, 1 MF à 4, 5 MF puis 3, 9 MF.
Cette diminution de résultat apparaît d'autant plus suspecte que le seul fournisseur de la société BRITISH IMPORT, la société Allied Bakeries Ltd, a toujours laissé un encours de créances oscillant entre 500 KF et 1 MF correspondant au paiement de 6 mois à 1 an de livraisons ce quid Bakeries Ltd, a toujours laissé un encours de créances oscillant entre 500 KF et 1 MF correspondant au paiement de 6 mois à 1 an de livraisons ce qui constituait un crédit permanent important et laisse apercevoir que le problème financier était en réalité bien antérieur, cet encours masquant en fait depuis longtemps une mauvaise situation comptable.
Ce déficit ne pouvait que bénéficier à M. X... en sa qualité de directeur commercial qui avait tout intérêt, en sa qualité de cadre salarié se considérant non responsable de la gestion au regard des textes, à prolonger au maximum la vie de la société au détriment des créanciers tout en continuant à être rémunéré et à détourner des sommes d'argent à son profit personnel.
Cette poursuite abusive d'activité déficitaire dans un intérêt personnel a directement contribué à l'insuffisance d'actif et a conduit à la cessation de paiement. Elle constitue une faute grave de gestion au sens de l'article L 624-3 du code de commerce.
23) le montant de la condamnation à comblement de passif
Considérant la gravité des fautes commises par les gérants de droit et de fait, l'un par son absence totale de la gestion, l'autre par sa gestion irresponsable et vénale, leur condamnation in solidum à la somme de 75. 000 Euros prononcée par le premier juge apparaît adaptée au cas d'espèce.

3) la faillite personnelle
La faillite personnelle peut être prononcée dans les cas limitatifs définis aux articles L 624-5, L 625-3, L 625-5 et L 625-6 du code de commerce.
En application de l'article L 625-8 du code de commerce, elle peut être remplacée par l'interdiction de gérer.
31) M. Bruno Z..., gérant de droit
La Cour considère que du fait de l'absence totale de gestion de la part de M. Z... et son absence de rémunération, il ne peut lui être reproché la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel ne pouvant conduire qu'à la cessation de paiement, cette prévention supposant un intérêt et une action positive de sa part.
La déclaration tardive de cessation de paiement faite le 8 février 1995 alors qu'elle a été fixée provisoirement au 30 novembre 1994, n'apparaît pas suffisante à elle seule à permettre le prononcé de la faillite personnelle qui ne doit sanctionner que les fautes les plus graves, ce d'autant que la nouvelle loi réformant la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives l'a écartée en tant que faute pouvant entraîner la faillite personnelle.
En revanche, étant constituée, elle suffit à permettre le prononcé de l'interdiction de gérer qui apparaît adaptée au cas de M. Bruno Z... ayant fait la preuve de son inaptitude à la gestion d'une entreprise et de sa méconnaissance totale des obligations qui y sont liées.
Cette interdiction de gérer sera prononcée pour une durée de 6 années pour tenir compte du délai anormalement long et injustifié du délibéré du tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing qui a rendu sa décision plus de 4 ans après l'audience de plaidoiries.
32) M. Raymond X..., gérant de fait
Ainsi qu'il a déjà été démontré ci-dessus, M. X... a laissé se poursuivre abusivement et dans un intérêt personnel, une activité déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation de paiement de la personne morale. Il a également fait des biens de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles en détournant des sommes à son profit personnel. Il a aussi tenu une comptabilité manifestement incomplète en ne pouvant justifier des retraits réguliers de sommes en espèces et la présence d'un excédent de trésorerie.
L'ensemble de ces préventions traduisent la mauvaise foi de M. X... dans l'exercice de la gestion et une volonté de détourner les règles dans un souci de profit personnel. Elles justifient le prononcé de la faillite personnelle.
Cette sanction sera prononcée pour une durée de 8 années pour tenir compte du délai anormalement long et injustifié du délibéré du tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing qui a rendu sa décision plus de 4 ans après l'audience de plaidoiries.

Il n'apparaît pas équitable de laisser supporter par Me Y... es qualités les frais engagés à l'occasion de cette instance aussi une somme de 1500 Euros lui sera attribuée par chacun des appelants.

P A R C E SM O T I F S
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, en dernier ressort,
Ordonne la jonction des instances No 04/ 2451 et No 04/ 2668 sous le No 04/ 2451
Confirme le jugement entrepris qui a condamné solidairement M. Bruno Z..., gérant de droit de la société BRITISH IMPORT, et M. Raymond X..., gérant de fait de la même société, à payer à Me Y... es qualités de liquidateur judiciaire de la société BRITISH IMPORT la somme de 75. 000 Euros au titre de l'insuffisance d'actif.
Le réforme pour le surplus
Prononce à l'encontre de M. Raymond X... pour une durée de 8 ans la sanction de la faillite personnelle.
Prononce à l'encontre de M. Bruno Z... pour une durée de 6 ans la sanction de l'interdiction totale de gérer prévue à l'alinéa 1 de l'article L 625-8 du code de commerce.
Condamne MM. X... et Z..., chacun à payer à Me Y..., es qualités, la somme de 1500 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Condamne MM. X... et Z... aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le Greffier
Le Président
J. DORGUIN
I. GEERSSEN