COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01058.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 23 Mars 2010, enregistrée sous le no 09/ 0008
ARRÊT DU 15 Mai 2012
APPELANTE :
S. A. R. L. X... FRERES
1 rue Principale
49700 LOURESSE ROCHEMENIER
en présence de M. X..., gérant de la société,
représentée par Maître Bertrand CREN, avocat au barreau d'ANGERS-No du dossier 12901538,

Monsieur Frédéric Y...

49700 LOUERRE
représenté par Maître Christelle GODEAU, de la SELARL BARRET PATRICK ET ASSOCIES, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Février 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 15 Mai 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
M. Frédéric Y... a été engagé par la société X... frères, entreprise de construction, en tant que manoeuvre suivant contrat de travail à durée déterminée du 18 mai au 13 novembre 1998.
La relation contractuelle s'est poursuivie à l'issue sans qu'un nouveau contrat de travail ne soit signé.
Il occupait un emploi de maçon.
M. Y... a été placé en arrêt de travail le 5 décembre 2005, arrêt qui s'est prolongé dans le temps.
Ensuite de la déclaration le 20 février 2006 de sa maladie à la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM), cet organisme a pris en charge cette dernière le 23 juin 2006 au titre du tableau no79 des maladies professionnelles.
Une première date de consolidation a été fixée au 22 mai 2007, puis une seconde au 3 mai 2008, puis une troisième, au titre selon le médecin traitant de M. Y... d'une rechute, au 13 juin 2008.
Le médecin du travail a reçu M. Y... les 2, 23 et 29 mai 2008 lui délivrant trois avis successifs :
- le 2 mai, " inapte temporaire car inapte montées et descentes d'échelles, pas travaux accroupis, pas de port de charges, prévoir un reclassement comme chauffeur ",
- le 23 mai, " inapte strict maçon, apte strictement chauffeur, si pas de possibilité à revoir dans 15 jours ",
- le 29 mai, " inapte définitif maçon, inapte chauffeur car pas de postes sans port de charges, donc inapte définitif à tous postes dans cette entreprise après recherche reclassement ".
La société X... frères a convoqué M. Y... à un entretien préalable en vue d'un licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 juin 2008.
L'entretien préalable s'est tenu le 13 juin 2008.
M. Y... a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 juin 2008.
M. Y... a saisi l'inspection du travail d'une contestation de l'avis du médecin du travail en date du 29 mai 2008.
Par décision du 23 juillet 2008, l'inspecteur du travail a annulé cet avis.
La société X... frères a formé un recours gracieux à l'encontre de cette décision, qui a été rejeté par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 août 2008, l'annulation de l'avis du médecin du travail du 29 mai 2008 étant confirmée.
M. Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Saumur le 29 janvier 2009 aux fins que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :
- il soit dit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'autant que sa maladie a une origine professionnelle,
- en conséquence, la société X... frères soit condamnée à lui verser
o 20 250 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,
o 2 699, 72 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
o 3 129, 64 euros de solde d'indemnité légale de licenciement,
o 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- la société X... frères soit condamnée aux entiers dépens.
Le conseil de prud'hommes, par jugement du 23 mars 2010, auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :
- condamné la société X... frères à verser à M. Y...
o 8 100 euros d'indemnité au titre de l'article L. 1235-3 du code du travail,
o 2 699, 72 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
o 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. Y... de sa demande de solde d'indemnité légale de licenciement,
- rappelé que le présent est exécutoire à titre provisoire sur le fondement de l'article R. 1454-28 du code du travail,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile,
- débouté la société X... frères de ses demandes,
- condamné la société X... frères aux entiers dépens.
Cette décision a été notifiée à M. Y... et à la société X... frères le 31 mars 2010.
La société X... frères en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 19 avril 2010.
L'audience était fixée au 14 mars 2011. À la demande de l'appelante qui souhaitait répondre aux conclusions de l'intimé, elle a été renvoyée au 22 septembre 2011. À cette dernière date, à la suite d'un empêchement de l'avocat de l'appelante, elle a dû être renvoyée au 9 février 2012.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions déposées le 24 janvier 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société X... frères sollicite finalement une infirmation partielle du jugement déféré, et que :
- M. Y... soit débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement privé de cause,
- subsidiairement, M. Y... soit débouté de sa demande relative au paiement d'un complément d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis.
Elle demande au surplus que :
- il soit dit et jugé que M. Y... est irrecevable en sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée initial,
- M. Y... soit condamné à lui verser 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et soit tenu aux entiers dépens.
Elle fait valoir que :
- la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée conclu le 18 mai 1998 n'ayant été présentée que le 27 juillet 2011, elle est prescrite conformément aux dispositions de la loi no2008-561 du 17 juin 2008 laquelle a fixé le délai de prescription en la matière à cinq ans,
- le licenciement intervenu ne peut être privé de cause
o en ce que la décision de l'inspecteur du travail d'annulation de l'avis du médecin du travail du 29 mai 2008 a été rendue au mépris des règles légales et de la jurisprudence constante de la cour de cassation et du conseil d'Etat
~ l'état de santé de M. Y... n'a jamais été contesté que ce soit par elle ou par M. Y...,
~ l'inspection du travail n'a pas le pouvoir d'annuler l'avis du médecin du travail en considération des mesures de reclassement, ou au motif que le médecin du travail aurait vu sa décision influencée par l'employeur,
~ même dans le cadre du recours gracieux, l'inspection du travail s'est faite juge des propositions de reclassement,
o à supposer que la décision de l'inspection du travail lui soit opposable,
l'inaptitude de M. Y... a été régulièrement constatée par les avis du médecin du travail des 2 et 23 mai 2008 qui demeurent et, ce dernier avis fonde nécessairement le licenciement
~ ces avis des 2 et 23 mai sont bien séparés par les quinze jours de délai légalement requis,
~ de fait aussi, en l'absence d'un tel délai entre les avis des 23 et 29 mai 2008, ce dernier avis ne pouvait valoir avis d'inaptitude,
~ seule la lettre de rupture du contrat de travail est à considérer, qui a prononcé le licenciement pour impossibilité de reclassement consécutif au constat d'inaptitude sans référence particulière à l'avis du 29 mai 2008,
- les recherches de reclassement ont été loyalement opérées et se sont avérées vaines
o elle a pris en compte les propositions du médecin du travail,
o elle a étudié dans le détail, en concertation avec le médecin du travail et M. Y..., les différents postes au sein de son entreprise,
o aucun, du fait de leurs caractéristiques au regard de l'inaptitude présentée par M. Y..., ne pouvait convenir et, d'ailleurs M. Y... n'a pas été intéressé,
o de plus, les postes de chauffeur dont elle disposait, qui ne sont pas de chauffeur routier n'étant pas une entreprise de transports, étaient pourvus,
o s'il lui est reproché par l'inspection du travail de n'avoir pas mis en place de formation qualifiante avec l'aide de l'AGEFIPH, l'obligation de reclassement est aussi circonscrite aux postes disponibles et ne peut avoir pour effet d'obliger l'employeur à licencier ou à modifier le contrat de travail d'un titulaire,
- aucune indemnité complémentaire de licenciement ne peut être réclamée au prétexte d'une origine professionnelle de la maladie de M. Y...,
o il a été estimé par la caisse, qu'à compter du mois de mai 2007, les arrêts de travail n'étaient plus justifiés par la maladie professionnelle mais par la maladie, décision qui a été confirmée par la Commission de recours amiable de la caisse (CRA) saisie par M. Y... ; faute pour M. Y... de justifier qu'il a saisi ensuite le tribunal des affaires de sécurité sociale, cette décision est définitive,
o les avis délivrés par le médecin du travail le sont tous au nom d'un arrêt maladie et non d'une maladie professionnelle et, M. Y... qui, bien qu'il ait régularisé un recours, n'a pas contesté cet élément est donc irrecevable aujourd'hui à soutenir le contraire,
o si certes, M. Y... produit des arrêts de travail courant sur la fin de l'année 2007 et le début de l'année 2008 au titre de la maladie professionnelle, l'application des dispositions protectrices du code du travail en faveur des victimes de maladie professionnelle étant indépendante de la position prise par la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM), il faut en rester à la position du médecin du travail non contestée par M. Y...,
- une indemnité compensatrice de préavis, qui a été versée à M. Y... dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement de première instance et devra faire l'objet d'une restitution, n'est pas plus due
o ni sur le fondement d'une inaptitude d'origine professionnelle qui n'est pas acquise,
o ni sur le fondement d'un manquement à l'obligation de reclassement, celle-ci ayant été respectée,
- quant aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
o M. Y... ne peut désormais prétendre à de tels dommages et intérêts au motif d'une absence de consultation des délégués du personnel
~ l'inaptitude n'est pas d'origine professionnelle,
~ la consultation ne s'impose que si des délégués du personnel sont présents dans l'entreprise ce qui n'est pas le cas, les élections professionnelles ayant donné lieu à un procès-verbal de carence,
o la somme réclamée est manifestement excessive tant au regard de l'ancienneté relative de M. Y... dans l'entreprise, les années pendant lesquelles il a été en arrêt de travail devant être déduites, les éléments avancés par ailleurs par M. Y... au soutien de sa demande ne pouvant être retenus ; dès lors s'il devait être confirmé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, il conviendrait également de confirmer le montant des dommages et intérêts accordés.

Par conclusions déposées le 7 février 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,
M. Frédéric Y... sollicite la confirmation du jugement déféré, hormis formant appel incident de ces chefs que :
- l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soit portée à 20 250 euros,
- lui soit alloué un solde d'indemnité légale de licenciement à raison de 3 192, 64 euros.
Il demande en outre que la société X... frères soit tenue aux entiers dépens et, condamnée à lui verser :
-1 350 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,
-2 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il réplique que :
- l'inspecteur du travail ayant annulé l'avis d'inaptitude définitif que lui a délivré le médecin du travail le 29 mai 2008, le licenciement consécutif est dépourvu de cause
o l'inspection du travail a statué dans les termes de la compétence qui lui est dévolue,
o surtout, il n'appartient pas à la cour de juger du bien-fondé de la décision de l'inspection du travail qui relève de la compétence du tribunal administratif,
o la décision d'annulation de l'avis du 29 mai 2008 est acquise et le licenciement prononcé au visa de cet avis, la lettre de licenciement renvoyant à la convocation à l'entretien préalable qui s'y réfère expressément, est de fait sans cause réelle et sérieuse,
o à supposer que les deux autres avis subsistent, la société X... frères a, de toute façon, manqué à son obligation de reclassement
~ les postes qu'elle cite ne lui ont jamais été proposés,
~ ils étaient, de plus, incompatibles avec son état de santé, ce dont elle était parfaitement consciente, ayant résolu de se séparer de lui et non de le reclasser,
~ elle n'a d'ailleurs fait aucun effort en vue d'une quelconque formation ou d'un aménagement de son poste de travail,
- l'inaptitude fait suite à une pathologie professionnelle, reconnue comme telle, et parfaitement connue de la société X... frères ainsi que le démontrent tant les certificats médicaux d'arrêt de travail, que les courriers de la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM), que les courriers de l'employeur,
o dès lors, la société X... frères a manqué à l'obligation que lui impartit l'article L. 1226-10 alinéa 2 du code du travail en ne consultant pas, avant l'engagement de la procédure de licenciement, les délégués du personnel et, elle ne produit aucun procès-verbal de carence relatif aux dernières élections professionnelles dans l'entreprise ; elle est donc redevable de l'indemnité visée à l'article L. 1226-15 du code du travail,
o en tout état de cause, il a droit en application de l'article L. 1235-3 du code du travail à une indemnité qui ne peut être inférieure à six mois de salaire, et son préjudice, qu'il démontre, justifie l'octroi d'une somme supérieure,
o il doit également bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis conformément aux dispositions de l'article L. 1226-14 du code du travail et, à tout le moins, du fait du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement qui rend son licenciement sans cause réelle et sérieuse,
o toujours en application de l'article 1226-14 du code du travail, l'indemnité de licenciement à laquelle il peut prétendre est du double de l'indemnité légale prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail qui lui a d'ores et déjà été versée et, il convient de lui attribuer le solde,
- le contrat de travail à durée déterminée par lequel il a été embauché initialement, ne comportant aucun motif de recours au dit contrat, en violation des dispositions de l'article L. 1242-2 du code du travail, doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée
o cette requalification lui ouvre droit à l'indemnité prévue par l'article L. 1245-2 du code du travail,
o la demande n'est en rien prescrite au regard du régime transitoire instauré par la loi no2008-561 du 17 juin 2008.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le licenciement
M. Frédéric Y... a été licencié par la société X... frères selon courrier recommandé avec accusé de réception du 19 juin 2008 libellé en ces termes :
" Suite à vos différents arrêt de travail dû à votre maladie, vous avez été déclaré définitivement inapte aux fonctions que vous exerciez précédemment par le Docteur Z..., médecin du travail.
Comme je vous en avais informé par lettre du 03 juin 2008, ainsi que lors de l'entretien préalable du 13 juin 2008, après de vaines recherches en collaboration avec le médecin du travail, nous en avons conclu à l'impossibilité de vous reclasser dans l'entreprise dans la mesure où votre inaptitude dû à votre genou ne permet pas d'exercer les diverses fonctions telles que nous vous les avons décrites dans notre précédent courrier du 02 juin 2008.
Je me vois donc dans l'obligation de procéder à votre licenciement... ".
La lettre de licenciement fixe le limites du litige ; en visant la déclaration d'inaptitude définitive par le médecin du travail aux fonctions précédemment exercées, de même qu'en renvoyant à la lettre du 3 juin 2008 qui est la lettre de convocation de M. Y... à l'entretien préalable, qui elle-même se réfère à " l'avis d'inaptitude prononcé le 29-05-2008 par le médecin du travail ", la société X... frères a bien prononcé le licenciement de M. Y... en considération de l'avis du médecin du travail en date du 29 mai 2008 qui a déclaré le salarié " inapte définitif maçon, inapte chauffeur car pas de postes sans port de charges, donc inapte définitif à tous postes dans cette entreprise après recherche reclassement ".
Cet avis d'inaptitude du 29 mai 2008 ayant été annulé par décision de l'inspecteur du travail du 23 juillet 2008, le licenciement de M. Y... est, de fait, privé de cause.
Rien ne sert à la société X... frères d'invoquer l'incompétence de l'inspecteur du travail à l'occasion de cette décision. La cour ne peut en effet se prononcer en la matière, au regard du principe de la séparation de pouvoirs. Il appartenait à la société X... frères de saisir de sa contestation le tribunal administratif. S'en étant tenue à l'exercice d'un recours gracieux, qui a d'ailleurs été rejeté le 21 août 2008, la décision du 23 juillet 2008 s'impose à l'ensemble des parties en présence.
Il est tout aussi inopérant du côté de la société X... frères de parler de survivance des avis précédents du médecin du travail des 2 et 23 mai 2008 en ce que manifestement ce ne sont pas ces avis qui ont fondé le licenciement de M. Y....
Le jugement déféré devra être réformé sur ce point, en ce que le licenciement de M. Y... par la société X... frères est privé de cause.
Sur l'inaptitude
Aux termes des articles L 1226-10 et suivants du code du travail, le salarié licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement bénéficie d'un régime de protection spécifique dès lors que son inaptitude a pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle.
Il n'est pas besoin que la caisse primaire d'assurance maladie ait reconnu un lien de causalité entre l'accident ou la maladie et l'inaptitude.
Les règles protectrices trouvent en effet à s'appliquer lorsque l'inaptitude du salarié, ou les réserves affectant son aptitude, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que, l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.
Et, même en présence d'une décision de la caisse, le juge prud'homal a le pouvoir d'apprécier le caractère professionnel de la maladie ou de l'accident et, il lui appartient de rechercher le lien de causalité entre l'accident du travail ou la maladie professionnelle et l'inaptitude du salarié.
Il est acquis aux débats que la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) a pris en charge, par décision du 23 juin 2006, la maladie présentée par M. Frédéric Y... en date du 20 février 2006 au titre du tableau no79 des maladies professionnelles, soit des lésions chroniques du ménisque.
Cet état est connu de la société X... frères, en ce que, dès le 31 octobre 2006, celle-ci a convoqué M. Y..., " en arrêt de travail pour maladie professionnelle depuis le 20 février 2006 ", " afin de faire le point ensemble concernant votre adaptabilité à reprendre votre poste au sein de notre entreprise ". La démarche a été renouvelée le 18 septembre 2007, où la société X... frères visait l'" arrêt de travail allant jusqu'au 29 septembre " remis par M. Y..., ainsi que le 23 mai 2008 où il a été fait référence à " votre courrier et à l'entretien avec le médecin du travail ".
Aussi, cette société fait écrire, dans ses conclusions :
"... Monsieur Y... a été placé en arrêt de travail à compter du 5 décembre 2005 et a subi au cours du mois de janvier 2006 une opération du ménisque du genou gauche.
A compter de cette opération, Monsieur Frédéric Y... n'a jamais été en mesure de reprendre le travail... ".
Effectivement, la société X... frères licenciera M. Y... en lien avec son " inaptitude dû à votre genou qui ne permet pas d'exercer les diverses fonctions telles que nous vous les avons décrites ".
Il est donc inopérant que la société X... frères invoque le fait que, passé le 29 mai 2007, la maladie de M. Y... n'était plus d'origine professionnelle, de même que le médecin du travail dans ses avis d'inaptitude des 2, 23 et 29 mai 2008 n'ait pas " coché la case MP mais AM ".
En tout état de cause, c'est suite à un problème au genou que M. Y... a vu l'affection dont il souffrait prise en charge au titre de la législation professionnelle et, c'est encore suite à ce problème au genou que M. Y... a été déclaré inapte et licencié, n'ayant jamais dans l'intervalle repris son emploi.
La lésion chronique du ménisque à l'origine de l'inaptitude n'ayant pas cessé de se manifester depuis la date à laquelle elle a été reconnue au titre de la maladie professionnelle, il s'ensuit que l'inaptitude de M. Y..., à l'origine de son licenciement du 19 juin 2008, est bien, au moins pour partie, la résultante de la maladie professionnelle du 20 février 2006, prise en charge le 23 juin 2006, contrairement à la motivation adoptée par les premiers juges. Que M. Y... ait pu être déclaré consolidé le 29 mai 2007, que les arrêts de travail qui lui ont été postérieurement délivrés le soient au titre de la maladie et non de la maladie professionnelle, que le médecin du travail vise la maladie et non la maladie professionnelle, n'est d'aucune importance.
Au surplus, les pièces versées par M. Y... démontrent, qu'au moins à compter du 18 décembre 2007, il a été repris en charge au titre de la maladie professionnelle (cf les arrêts de travail ininterrompus de ce chef), qu'une nouvelle date de consolidation, qui ne fait pas l'objet de contestation de la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM), a été fixée au 3 mai 2008 (cf courrier de la caisse du 6 août 2008), qu'il a été victime de ce qui est qualifié de rechute de sa maladie professionnelle par son médecin traitant le 5 mai 2008, avec une nouvelle date de consolidation au 13 juin 2008 et, poursuite des arrêts de travail au titre de la maladie.
En conséquence la société X... frères, qui est nécessairement en possession d'une copie des dits arrêts de travail, ne peut ignorer le caractère professionnel de l'inaptitude de son salarié.
Sur les conséquences du licenciement
Étant jugé que l'inaptitude dont est atteint M. Frédéric Y... est d'origine professionnelle, le licenciement obéit aux règles des articles L 1226-10 et suivants du code du travail.
L'indemnité due à M. Y..., du fait que le licenciement intervenu se révèle finalement privé de cause, ne peut être que, dès lors, non celle de l'article L. 1235-3 du code du travail, mais celle de l'article L. 1226-15, alinéa 3, qui fixe un montant minimum équivalent à douze mois de salaire.
Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.
Il n'est pas contesté que le salaire mensuel de M. Y... s'établissait à la somme de 1 350 euros.
M. Y... sollicite 20 250 euros d'indemnité aux motifs qu'il comptait plus de dix années d'ancienneté dans l'entreprise, que s'il a retrouvé un emploi en tant qu'agent communal, sa rémunération est inférieure à celle qu'il percevait au service de la société X... frères, puisque de 1. 100 euros nets par mois, qu'ayant intégré sur le tard la fonction publique, alors qu'il souhaitait pouvoir bénéficier de sa retraite à 60 ans, il va être amené à travailler jusqu'à 64 ans pour pouvoir prétendre à une retraite à taux plein, qu'enfin, alors que chez X... frères il disposait d'une complémentaire santé, il est obligé désormais d'y souscrire.
Quant à l'ancienneté de M. Y... au sein de la société X... frères, celle-ci s'établit bien à dix ans et un mois, ayant été embauché le 18 mai 1998 et licencié le 19 juin 2008. Contrairement à ce qu'indique l'employeur, il n'y a pas lieu de déduire les périodes de suspension du contrat de travail de M. Y..., s'agissant de temps d'absence liés à une maladie professionnelle (article L. 1226-7 du code du travail).
M. Y... allait sur ses 50 ans lorsqu'il a été licencié.
Il ne peut sinon comparer salaire mensuel net (dans son nouvel emploi) et salaire mensuel brut (dans son précédent emploi), pas plus il n'établit qu'il était certain qu'il prenne sa retraite à l'âge de 60 ans s'il était resté chez X... frères, de même qu'il ne justifie pas de la souscription d'une complémentaire santé.
Par voie de conséquence, l'indemnité qui lui sera allouée au titre du licenciement sans cause sera fixée à 19 000 euros.

La société X... frères devait recueillir, conformément à l'article L. 1226-10 du code du travail, alinéa 2, l'avis des délégués du personnel avant d'engager la procédure de licenciement à l'égard de son salarié.
Elle ne conteste pas que la mise en place de tels délégués ait été obligatoire dans son entreprise, uniquement qu'elle n'était pas tenue de les consulter, un procès-verbal de carence ayant été dressé à l'occasion des dernières élections professionnelles ayant précédé le licenciement de M. Y..., qui ont eu lieu le 15 décembre 2006.
À l'appui de ses assertions, elle verse le procès-verbal des élections des délégués du personnel, collège ouvriers, membres titulaires et suppléants, en date du 15 décembre 2006.
Cependant, il ne s'agit là que du premier tour du scrutin, alors qu'en application des articles L. 423-13 et suivants devenus L. 2314-21 et suivants du code du travail, les élections des délégués du personnel se font au scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Un second tour était d'autant plus obligatoire alors qu'il est constaté, ne serait-ce déjà que le quorum n'était pas réuni, et qu'il n'y avait aucun candidat lors de ce premier tour.
Dans ces conditions, la société X... frères ne peut se prévaloir d'un quelconque procès-verbal de carence qui n'est, en réalité, pas établi et, elle a manqué à l'obligation que lui fait l'article L. 1226-10, alinéa 2, précité de consultation des délégués du personnel.
Conformément aux dispositions combinées des alinéas 2 et 3 de l'article L. 1226-15 du code du travail applicables, l'indemnité minimale équivalente à douze mois de salaire se cumule avec l'indemnité compensatrice, comme d'ailleurs avec l'indemnité spéciale de licenciement sur laquelle l'on reviendra infra.
La décision des premiers juges qui a accordé 2 699, 72 euros du chef de l'indemnité compensatrice de préavis à M. Y... devra être réformée, la société X... frères étant condamnée à verser à M. Y... 2 699, 72 euros d'indemnité compensatrice équivalente à l'indemnité compensatrice de préavis et non d'indemnité compensatrice de préavis.

L'indemnité spéciale de licenciement évoquée est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail.
M. Y... réclame à ce titre un reliquat de 3 192, 64 euros, puisqu'il peut prétendre à une indemnité spéciale de licenciement de 5 399, 44 euros, alors que ne lui a été versée qu'une somme de 2 206, 80 euros.
Si la société X... frères conteste le principe de l'indemnité qui est toutefois due au regard des précédents développements, elle n'en conteste pas le montant.
Il conviendra, infirmant de ce chef le jugement déféré de faire droit à sa demande.
Sur la requalification
Lorsque l'on reprend le contrat de travail à durée déterminée signé par la société X... frères et M. Frédéric Y..., il n'est mentionné aucun motif quant au recours à ce type de contrat.
Pourtant, les articles L. 122-1 et L. 122-1-1 du code du travail, dans leur rédaction en vigueur, imposent que le contrat de travail à durée déterminée ne soit conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas qu'ils énumèrent, le motif du recours devant être spécifié.
À défaut de définition précise du motif du contrat, l'article L. 122-3-1 devenu L. 1242-12 du même code dispose que celui-ci est réputé conclu pour une durée indéterminée et, l'employeur est tenu au versement d'une indemnité dite de requalification, qui ne peut en application de l'article L. 1245-2 du code du travail être inférieure à un mois de salaire.
La société X... frères excipe de la prescription pour voir cette demande déclarée irrecevable en ce que, le contrat de travail dont s'agit remonte au 18 mai 1998, alors que sa requalification n'a été sollicitée que par conclusions présentées le 27 juillet 2011 et que la loi no2008-561 du 17 juin 2008 a ramené le délai de prescription de trente ans à cinq ans.
Toutefois, la loi précitée a prévu des dispositions transitoires en son article 26 selon lesquelles, " en cas de réduction de la durée du délai de prescription..., ce nouveau délai court à compter du jour d'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ".
Dès lors, sous l'empire de l'ancienne législation, M. Y... avait jusqu'au 18 mai 2028 pour agir en requalification de son contrat de travail à durée déterminée, délai qui a été ramené par la nouvelle législation, la publication étant intervenue au Journal officiel du 18 juin 2008, au 19 juin 2013.
En formulant sa demande le 27 juillet 2011, M. Y... n'était donc pas prescrit pour ce faire et, devra être accueilli à hauteur des 1350 euros sollicités, la société X... frères étant condamnée à lui verser cette somme.
Sur les frais et dépens
Les dispositions arrêtées par les premiers juges relatives aux frais et dépens seront confirmées.
La société X... frères, succombant en son appel, sera condamnée à verser à M. Frédéric Y... 1250 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, elle-même étant déboutée de sa demande de ce chef.
La société X... frères sera condamnée aux entiers dépens de l'instance d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement entrepris en ce que :
- il a rappelé que le présent est exécutoire à titre provisoire sur le fondement de l'article R. 1454-28 du code du travail,
- il a dit n'y avoir lieu à exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile,
- il a débouté la société X... frères de ses demandes,
- il a condamné la société X... frères à verser à M. Frédéric Y... 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,
Le réforme en ce que :
- le licenciement de M. Frédéric Y... par la société X... frères est privé de cause,
- la société X... frères est condamnée à verser à M. Frédéric Y... 2 699, 72 euros d'indemnité compensatrice équivalente à l'indemnité compensatrice de préavis,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Condamne la société X... frères à verser à M. Frédéric Y...
-19 000 euros d'indemnité au titre du licenciement sans cause,
-3 192, 64 euros de solde d'indemnité de licenciement,
Y ajoutant,
Rejette l'exception de prescription présentée par la société X... frères,
Requalifie le contrat de travail à durée déterminée de M. Frédéric Y... en contrat de travail à durée indéterminée,
Condamne la société X... frères à verser à M. Frédéric Y... 1350 euros d'indemnité à ce titre,
Condamne la société X... frères à verser à M. Frédéric Y... 1250 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
La déboute de sa demande de ce chef,
Condamne la société X... frères aux entiers dépens de l'instance d'appel.