COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 01879
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 01 Juillet 2013, enregistrée sous le no F 11/ 01141
ARRÊT DU 19 Janvier 2016
APPELANT :
Monsieur Maxime X...

49100 ANGERS
comparant-assisté de Maître ARTU, avocat substituant Maître FUHRER avocat de la SCP EXAEQUO AVOCATS, avocats au barreau d'ANGERS

LA SARL LE NEW YORKAIS
1, Rue du Commerce
49100 ANGERS
représentée par Maître Bertrand SALQUAIN, avocat au barreau de NANTES
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Novembre 2015 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur
Madame Isabelle CHARPENTIER, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier : Madame BODIN, greffier

du 19 Janvier 2016, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE,
M. Maxime X... a été embauché par la société Le New Yorkais en qualité de disc jockey par contrat unique d'insertion à durée déterminée et à temps partiel à compter du 25 mars jusqu'au 25 septembre 2011 pour 20 heures par semaine réparties sur les vendredi, samedi et dimanche ou 86, 67 heures par mois de travail effectif pour un salaire de 1 366, 79 ¿.
Par avenant du 9 septembre 2011 ce contrat unique d'insertion est devenu un contrat à durée indéterminée ; l'emploi du temps du salarié a été modifié et la rémunération mensuelle brute fixée à 1 566, 99 ¿ pour 86, 67 heures de travail effectif.
La société Le New Yorkais, qui emploie moins de 11 salariés, a pour activité la gestion d'une discothèque et applique la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.
Le 23 novembre 2011 M. X... a reçu un avertissement pour avoir refusé de prendre son poste au cours de la soirée du 19 au 20 novembre, avoir fermé l'établissement et subtilisé les clés empêchant le gérant de l'ouvrir cette soirée là, et un courrier du 24 novembre lui demandant, ainsi qu'à M. A... autre employé, de cesser de mettre des messages personnels le mettant en cause sur la page Facebook de la discothèque, faits et avertissement qu'il a contestés dans un courrier en réponse du 8 décembre 2011.
Par courrier recommandé en date du 29 novembre M. X... a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à licenciement pour faute grave fixé au 9 décembre suivant.
La lettre de convocation à l'entretien préalable fondait la mise à pied conservatoire sur des faits s'étant produit dans les nuits des 25 au 26 et 26 au 27 novembre 2011 et la lettre de licenciement visent les faits qui se sont produits au cours des soirées des 18 et 19 novembre et dans la nuit du 19 au 20 novembre 2011.
Par requête enregistrée au greffe le 9 décembre 2011, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur et en paiement des indemnités subséquentes ainsi qu'en rappel de salaires pour heures supplémentaires et en dommages et intérêts pour non respect par son employeur de ses obligations légales, conventionnelles et contractuelles.
En considération du fait que l'entretien du 9 décembre n'avait pas pu se tenir, par lettre recommandée du 16 décembre, identique à celle du 29 novembre, M. X... a été convoqué à un nouvel entretien préalable pour le 26 décembre 2011.
Il a été licencié pour faute grave le 12 janvier 2012.
Dans le dernier état de la procédure, M. X... demandait au conseil de prud'hommes, au principal, de prononcer la résiliation de son contrat de travail avec les indemnisations subséquentes, subsidiairement, de dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse avec les indemnisations subséquentes et, en tout état de cause, de faire droit à ses demandes de rappels de salaire.
Par jugement en date du 1er juillet 2013 le conseil de prud'hommes d'Angers :
- a dit qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X...,
- a dit que le licenciement prononcé à l'encontre de M. X... était un licenciement pour faute grave,
- a débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes,
- a laissé la charge des dépens à M. X...,
- a débouté la société Le New Yorkais de sa demande au titre de l'article 1382 du code civil,
- a condamné M. X... à verser à la société Le New Yorkais la somme de 250 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par courrier électronique du 18 juillet 2013 M. X... a régulièrement relevé appel de ce jugement.
MOYENS ET PRÉTENTIONS,
Dans ses écritures en réponse et récapitulatives régulièrement communiquées déposées le 14 octobre 2015 et à l'audience, M. X... demande à la cour :
- de le déclarer recevable et fondé en son appel,
- d'infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau :
- à titre principal :
- de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Le New Yorkais compte tenu du non respect par elle de ses obligations légales, conventionnelles et contractuelles à son égard,
- de la condamner à lui verser les sommes de 9 500 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 260, 66 ¿ à titre d'indemnisation de la mise à pied conservatoire, 1 723, 68 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis-congés payés y afférents inclus-, 6 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour mesures vexatoires,
- à titre subsidiaire :
- de dire et juger que son licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse,
- de condamner la société Le New Yorkais à lui verser les sommes de 9500 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 260, 66 ¿ à titre d'indemnisation de la mise à pied conservatoire, 1 723, 68 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis-congés payés y afférents inclus-, 6 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour mesures vexatoires,
- en tout état de cause, de condamner la société Le New Yorkais à lui verser les sommes de 896, 92 ¿ à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires, congés payés y afférents inclus, 1 001, 30 ¿ à titre de rappel de salaire, congés payés y afférents inclus, 89 ¿ au titre des retenues sur salaire et 2 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens,
- d'ordonner la capitalisation des intérêts,
- de débouter la société Le New Yorkais de toutes ses demandes.
Il fait essentiellement valoir :
- que sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, qui doit être examinée en préalable dès lors qu'elle a été présentée antérieurement à la notification du licenciement, est justifiée par les différents manquements de son employeur qui sont caractérisés par :
- l'absence de visite médicale d'embauche puis périodique constituant une violation de son obligation de sécurité de résultat, l'employeur n'étant pas adhérent à un service de médecine du travail à l'époque des faits ;
- le non respect de la réglementation sur le tabagisme, l'ensemble de la discothèque étant au surplus insalubre (témoins et constat d'huissier à partir de photos postées sur facebook par la discothèque) ;
- le non respect de la réglementation spécifique du travail à temps partiel du fait qu'il a été amené à travailler d'autres jours que ceux figurant sur son contrat de travail sans que le délai de prévenance ait été respecté et sans que la modification de la répartition de ses horaires ne lui ait été notifiée par écrit et alors qu'il a effectué des heures complémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ;
- le non respect de l'obligation de formation qui incombait à son employeur dans le cadre du contrat unique d'insertion ;
- que ses demandes subséquentes d'indemnisation du fait de la résiliation ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sont justifiées au regard du préjudice qu'il a subi ; qu'il lui est dû son salaire pendant sa mise à pied conservatoire qui n'était pas justifiée par une faute grave ainsi que des dommages et intérêts spécifiques au regard des mesures vexatoires dont il a été l'objet (insultes, violences verbales, avertissements et mise à pied injustifiés, retard dans la procédure de licenciement, diffamation et calomnie) ;
- qu'en tout état de cause son licenciement est injustifié parce que :
- il s'est écoulé plus d'un mois entre l'entretien préalable qui s'est déroulé le 9 décembre 2011 et la notification du licenciement le 12 janvier 2012 ;
- les griefs qui ont motivé son licenciement sont les mêmes que ceux qui avaient justifié les avertissements des 23 et 24 novembre 2011 ;
- la preuve des fautes qui lui sont reprochées n'est pas rapportée ;
- que ses demandes subséquentes d'indemnisation, qui sont les mêmes que celles présentées ensuite de sa demande de résiliation judiciaire, sont justifiées
Dans ses écritures en réponse et récapitulatives régulièrement communiquées déposées le 28 juillet 2015 et à l'audience, la société Le New Yorkais demande à la cour :
- de débouter M. X... de son appel,
- de confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts et statuant à nouveau :
- de condamner M. X... à lui verser la somme de 2 000 ¿ en réparation de son préjudice sur le fondement de l'article 1382 du code civil outre celle de 2 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Elle soutient en résumé :
- que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas fondée alors que M. X... a refusé de passer la visite médicale d'embauche, que les éléments produits par le salarié sur le tabagisme ne sont pas probants et qu'il ne produit pas d'éléments suffisants pour justifier des heures supplémentaires prétendument effectuées ;
- qu'en revanche son licenciement, qui lui a été notifié dans le mois suivant l'entretien préalable reporté à sa demande, est justifié au regard des fautes qui lui sont imputées et comportements réitérés par rapport à ceux ayant justifié les avertissements (dont il ne demande pas la nullité) dont la preuve est rapportée et qui sont graves et même lourdes compte tenu de l'intention de nuire ;
- que les demandes indemnitaires de M. X... sont toutes mal fondées ;
- qu'il en est de même de sa demande en paiement d'heures supplémentaires non étayée ;
- qu'elle est fondée en sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour abus de droit.
Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures ci dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 27 octobre 2015.
MOTIFS DE LA DÉCISION,
Sur les sommes dues en exécution du contrat de travail,

Sur les heures complémentaires,
M. X... prétend qu'à compter de sa prise de fonction il a été amené à effectuer des heures complémentaires dont il demande paiement à hauteur de la somme de 815, 38 ¿ à titre de rappel de salaire outre celle de 81, 54 ¿ au titre des congés payés y afférents.
S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures complémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En application du contrat de travail et de son avenant liant les parties, le temps de travail effectif de M. X... était fixé à 86, 67 heures.
- entre le 25 mars et le 9 septembre 2011, il était de 20 heures par semaine réparties sur les vendredi de 0H30 à 4H30, samedi et dimanche de 0H30 à 6H30 et 4 heures en dehors de ces heures pour effectuer les démarches de publicité des soirées à thèmes organisées par la société, de collages et de distribution d'affiches et autres tracts ;
- à compter du 9 septembre 2011 il était de 20 heures par semaine réparties sur les jeudi 0H30 à 4H30 vendredi de 0H30 à 4H30, samedi et dimanche de 0H30 à 6H30 pour une rémunération mensuelle brute fixée à 1 566, 99 ¿ pour 86, 67 heures par mois de travail effectif
Ces deux contrats indiquent que ces précisions n'ont qu'une valeur indicative et que les horaires de travail et leur aménagement pourront être modifiées en fonction des impératifs de service des modifications des horaires d'ouverture et de fermeture, des modifications des exigences de la clientèle, du renforcement des équipes et des absences pour maladie ou congés ; que lorsque surviendra une de ces circonstances, les conditions de cette modification ou répartition seront notifiées à M. X... au moins 7 jours avant la date à laquelle la modification prendra effet par LRAR ou par lettre remise ne main propre contre décharge.
Le contrat originel prévoit en outre la possibilité d'heures complémentaires dans la limite du tiers de la durée du travail prévue au contrat avec cette précision que ces heures seront : dans la limite de 10 % majorées de 10 % et au delà dans la limite du tiers majorées 25 % :
Il résulte du tableau produit par M. X... tel que repris dans sa lettre du 5 décembre 2011 qu'il a travaillé :
- le mercredi 13 avril de 0h30 à 4h30
- le dimanche 25 avril de 0h30 à6h30
- le 1er mai : de 0h30 à 6h30
- le mardi 25 mai de 0h30 à4h30
- le mercredi 2 juin : de 0h30à 6h30
- le mardi 7 juin : de 0h30 à 4h30
- le mercredi 8 juin : de 2h à 5h
- le 1er novembre : de 1h à 7h
soit 12 h complémentaires majorées à 5 % et 21 h majorées à 25 %.
M. X... étaye ainsi sa demande par un décompte suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.
Or il doit être constaté que la société ne produit aucun document permettant de remettre en cause ce décompte ; elle se contente de conclure au rejet de la demande aux motifs non pertinents que M. X... n'a pas contesté son solde de tout compte et que ce n'est que le 5 décembre 2011, après avoir été convoqué à un entretien en vue de son licenciement, qu'il a sollicité le paiement d'heures complémentaires.
Il s'ensuit qu'il y a lieu faire droit à la demande et, au regard du taux salaire horaire et des majorations contractuellement prévues, de condamner la société Le New Yorkais à verser à M. X... les sommes de 815, 38 ¿ à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires et de 81, 54 ¿ au titre des congés payés y afférents
Sur les retenues de salaire injustifiées,
M. X... demande paiement d'une somme totale de 530, 59 ¿ retenue sur son salaire de juin 2011 (2 fois 4 heures) pour 144, 64 ¿, juillet 2011 (du 7 au 31 juillet) pour 313, 33 ¿ et août 2011 (une semaine) pour 72, 32 ¿ pour " absence portage publicité ".
A cette demande, l'employeur, répond seulement que le salarié " ne démontre pas avoir distribué les flyers conformément à son contrat ". Il ne discute donc pas les retenues opérées.
Le contrat de travail de M. X... prévoyait une rémunération mensuelle de 1 366, 79 ¿ pour 86, 67 heures par mois de travail effectif avec comme taches à accomplir, outre celles de disc jockey dans la discothèque, du portage publicitaire ; il travaillait à temps partiel et son temps de travail était, jusqu'en septembre 2011, de 20 heures par semaine réparties sur les vendredi de 0H30 à 4H30, samedi et dimanche de 0H30 à 6H30 et 4 heures en dehors de ces heures pour effectuer les démarches de publicité.
C'est à l'employeur qui opère une retenue sur salaire de justifier que le salarié n'a pas exécuté la prestation de travail pour des raisons étrangères à la maladie et/ ou à des congés.
Or au cas d'espèce, la société Le New Yorkais ne justifie pas de l'inexécution injustifiée-et contestée-par le salarié de sa prestation de travail de sorte qu'il n'était pas en droit de retenir sur ses salaires des heures de travail prétendument non effectuées.
Il s'ensuit qu'il y a lieu faire droit à la demande et condamner la société à verser à M. X... la somme brute de 530, 59 ¿ indûment retenue.
S'agissant des retenues à hauteur de la somme totale brute 379, 68 ¿ pour " absences injustifiées " les 18, le 19 et du 25 au 30 novembre figurant sur bulletin de salaire de novembre 2011, M. X... prétend elles sont infondées parce qu'il a effectivement travaillé et/ ou s'est rendu à son travail et que c'est l'employeur qui lui a refusé l'entrée et l'a mis dans l'impossibilité de travailler.
La seule réponse de l'employeur à cette demande consiste à écrire " concernant le mois de novembre 2011, le salaire de novembre a été payé, Monsieur X... a encaissé le chèque et reçu le bulletin de salaire correspondant ".
Il appartient à l'employeur quand il opère retenue sur salaire, d'en justifier, une telle retenue ne pouvant être opérée que quand la prestation de travail n'a pas été effectuée.
L'exécution défectueuse de la prestation de travail ne peut en effet affecter la rémunération correspondant au temps de travail apparemment fourni ; une retenue ainsi fondée constituerait une amende prohibée par l'article L. 1331-2 du code du travail.
Or au cas d'espèce, il ressort des nombreux courriers échangés par les parties et ce compris ceux des 23 novembre 2011 portant avertissement et 12 janvier 2012 emportant licenciement :
- que M. X... a été mis à pied par courrier du 29 novembre reçu le 30,
- qu'antérieurement, si les conditions d'exécution de son travail par M. X... ont, sans doute justement, été remises en cause par l'employeur, le salarié a pour autant effectué sa prestation de travail.
Il s'ensuit qu'il ne peut qu'être fait droit à la demande de M. X... et que son employeur doit être condamné à lui verser la somme de 530, 59 brut indûment retenue sur son bulletin de salaire.
S'agissant des retenue de la somme de 89 ¿ retenue pour la casse d'une boule à facette (35) et la prise de boisson (54)
La compensation entre les sommes dues par l'employeur au salarié à titre de rémunération et celles dues par le salarié à l'employeur ne peut s'opérer :
- en droit du travail que dans deux cas : avances en espèces et créances pour fournitures diverses dans les seules hypothèses où il s'agit d'outils et instruments nécessaires au travail, de matières ou matériaux dont le salarié à la charge et l'usage, de sommes avancées pour l'acquisition de ces mêmes objets ;
- dans autre cas non prévus par le code du travail seulement si la créance est certaine, liquide et exigible
L'article L. 3251-4 du code du travail dispose qu'il est interdit à l'employeur sous réserve des dispositions de l'article 1382 du code civil, d'imposer aux salariés des versements d'argent ou d'opérer des retenues d'argent sous la dénomination de frais ou sous toute autre dénomination pour quelque objet que ce soit à l'occasion de l'exercice normal de leur travail dans le secteur hôtels, cafés restaurants et établissements similaires.
Il s'ensuit que ni la casse prétendue d'une boule à facettes ni la prise alléguée de boisson imputées à M. X... sans au demeurant être justifiées dans leur matérialité et/ ou dans leur caractère infractionnel, ne pouvaient donner lieu à retenue sur salaire, au surplus à hauteur de sommes non justifiées dans leur montant.
La société Le New Yorkais sera donc condamnée à restituer à M. X... la somme de 89 ¿ indûment retenue.
Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences,
Sur la demande de résiliation judiciaire,
Le salarié peut demander au conseil de prud'hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquements de l'employeur à ses obligations. Si cette demande est justifiée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Les manquements de l'employeur sont souverainement appréciés par les juges, qui peuvent tenir compte de toutes les circonstances intervenues jusqu'au jour du jugement.
Les faits allégués dont la preuve incombe au salarié doivent présenter une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail.
Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service et que, ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher d'abord si la demande de résiliation était justifiée ; ce n'est que dans le cas contraire qu'il doit ensuite se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.
Au cas d'espèce M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de sa demande de résiliation judiciaire le 9 décembre 2011.
Si à cette date il avait déjà été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à licenciement, son contrat de travail n'avait pas encore été rompu.
Il s'ensuit que sa demande de résiliation judiciaire doit être examinée préalablement à la contestation de son licenciement.
Les manquements allégués par le salarié sont caractérisés selon lui par l'absence de visite médicale d'embauche, un non respect de la réglementation sur le tabagisme, un non respect de la réglementation spécifique au travail à temps partiel, un non respect de la réglementation spécifique au contrat unique d'insertion.
Il n'est pas discuté par l'employeur que M. X... n'a pas passé la visite médicale d'embauche.
L'employeur prétend que ce manquement ne peut cependant lui être reproché dès lors que c'est M. X... qui a refusé de passer cette visite et que, contrairement à ce qu'il prétend, la société était adhérente à un service de médecine du travail.
En application de l'article R. 4624-10 du code du travail les salariés bénéficient d'un examen médical soit avant embauche soit au plus tard avant l'expiration de la période d'essai.
Au cas d'espèce, l'employeur ne justifie pas par la seule attestation d'un autre salariée du refus allégué de M. X... de se soumettre à cette visite médicale d'embauche dès lors qu'il n'établit pas que ce dernier ait été convoqué dans ce but.
A supposer même que M. X... ait refusé de passer la visite médicale d'embauche, il appartenait à employeur de l'y contraindre en ne permettant pas qu'il commence-ou à tout le moins continue-à travailler sans l'avoir passer, ce refus constituant d'ailleurs une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Cette visite médicale obligatoire relève de la responsabilité de l'employeur tenu d'une obligation de sécurité résultat et le refus du salarié de s'y soumettre ne constitue pas une circonstance exonératoire de responsabilité pour l'employeur.
Par ailleurs il résulte de courriers de la SMIA produits par les parties que si au 14 février 2012 la société Le New Yorkais était adhérente à ce service de médecine du travail, tel n'était pas le cas de mars à novembre 2011 et toujours au 14 décembre 2011.
Ce manquement de l'employeur est ainsi avéré.
Pour preuve que son employeur n'a pas respecté la législation sur le tabagisme dans la discothèque dans laquelle il travaillait, M. X... produit les témoignages de deux clientes Mme B... et Mlle C... et un constat d'huissier dressé au vu de photos figurant sur la page facebook de la discothèque sur lesquelles on peut voir des personnes en train de fumer.
Si les attestations de Mme B... et Mlle C..., dont il n'est pas contredit qu'elles sont mère et filles et ont des liens particuliers avec M. X... qui témoignent de ce que fument dans discothèque seraient insuffisantes à elles seules pour établir matérialité de ce fait, elles sont confortées par le constat d'huissier en date du 18 janvier 2012 duquel il résulte que figurent sur la page facebook de la discothèque Le New Yorkais de nombreuses photos (19) de soirées-dont rien ne permet de dire qu'elles étaient exclusivement privées-sur lesquelles apparaissent plusieurs personnes en train de fumer dans les locaux de la discothèque (au bar, dans des fauteuils et sur la piste de danse).
Quelque soit l'origine de ces photos, il n'est pas allégué qu'elles soient des montages à savoir des faux, de sorte que le fait allégué par l'employeur que les pages facebook examinées par l'huissier ne seraient pas celles du compte officiel de la discothèque est sans incidence sur la matérialité du manquement par l'employeur consistant à permettre que ses salariées soient soumis à un tabagisme passif interdit par la loi.
Le manquement de l'employeur est ainsi avéré.
Sur la réglementation spécifique au travail à temps partiel, il est établi par les documents produits :
- que M X... a été amené à travailler d'autres jours que ceux mentionnés dans son contrat de travail sans que l'employeur ne produise d'écrit portant notification de modification des horaires de travail ;
- qu'il a effectué des heures complémentaires dont la cour a constaté plus avant qu'elles n'avaient pas été rémunérées et qu'il était du à M. X... à ce titre la somme de 815, 38 ¿ à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires et 81, 54 ¿ au titre des congés payés y afférents.
Ce manquement de l'employeur est encore avéré.
Enfin M. X... reproche à son employeur, au titre d'un non respect de la réglementation spécifique au contrat unique d'insertion, de ne pas lui avoir remis l'attestation d'expérience professionnelle prévue par l'article L. 5134-70-2 du code du travail.
Ce grief ne saurait être retenu pour fonder une demande de résiliation du contrat de travail dès lors que M. X... n'en a pas fait la demande à son employeur auquel il ne peut donc reprocher de ne pas la lui avoir fournie après son licenciement.
Quelque soit la personnalité de M. X..., les circonstances qui ont fait naître et perdurer le contentieux entre les parties et les faits qui ont pu se produire par la suite, les manquements de l'employeur ci-dessus relevés et qui constituent des violations tant à son obligation de sécurité de résultat qu'aux règles régissant le contrat de travail à temps partiel sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur.
Il s'ensuit que cette résiliation doit être prononcée et le contrat de travail considéré comme rompu aux torts de l'employeur à la date du 12 janvier 2012 date du licenciement et donc date à laquelle la relation de travail entre les parties a effectivement cessée.
Sur les conséquences,
Dans la mesure où la cour a fait droit à la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, la société Le New Yorkais doit être condamnée à verser à M. X... son salaire dont il n'a été privé que comme conséquence d'une mise à pied conservatoire préalable à son licenciement pour faute grave.
La société Le New Yorkais sera donc condamnée à lui verser la somme de 2055, 15 ¿ outre celle de 205, 51 ¿ au titre des congés payés y afférents non contestées dans leur montant à titre de rappel de salaire du 29 novembre 2011 au 12 janvier 2012.
La demande en paiement de la somme de 1 723, 68 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, incidence de congés payés incluse, n'est pas discutée par l'employeur et il convient d'y faire droit.
M. X... avait moins de deux ans d'ancienneté dans une entreprise qui emploie moins de 11 salariés.
Au regard de son ancienneté, de son âge, de ses qualifications et de ses possibilités de retrouver un emploi, son préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 4 500 ¿.
M. X... ne justifie pas des mesures vexatoires dont il aurait été l'objet, aucun des manquements retenus à l'encontre de l'employeur n'ayant un caractère vexatoire et fautif au sens de l'article 1382 du code civil.
Le temps entre la mise à pied et son licenciement est en partie imputable au salarié qui a refusé de se rendre à entretien préalable et ne peut caractériser une faute de l'employeur.
Il en est de même des " accrochages " divers qui ont pu avoir lieu entre les parties à compter de novembre 2011 et dont les documents produits ne permettent pas de déterminer clairement l'origine.
M. X... sera donc débouté de sa demande en dommages et intérêts ainsi fondée.
L'équité commande la condamnation de la société Le New Yorkais à verser à M. X... la somme de 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau,
Condamne la société Le New Yorkais à verser à M. X... :
- la somme brute de 815, 38 ¿ à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires et 81, 54 ¿ au titre des congés payés y afférents
-la somme brute de 530, 59 ¿ indûment retenue sur ses salaires de juin, juillet et août 2011,
- la somme brute de 530, 59 indûment retenue sur son bulletin de salaire de novembre 2011,
- la somme brute de 89 ¿ indûment retenue sur son salaire.
Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de la société Le New Yorkais à compter du 12 janvier 2012.
Condamne la société Le New Yorkais à verser à M. X... :
- la somme brute de 2 055, 15 ¿ outre celle de 205, 51 ¿ au titre des congés payés y afférents à titre de rappel de salaire du 29 novembre 2011 au 12 janvier 2012,
- la somme brute de 1 723, 68 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, incidence des congés payés incluse,
- la somme de 4 500 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse
Déboute M. X... de ses autres demandes au fond.
Condamne la société Le New Yorkais à verser à M. X... la somme de 3000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne la société Le New Yorkais aux dépens de première instance et d'appel.