COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-9
ARRÊT AU FOND
DU 30 JUIN 2022
No 2022/491
Rôle No RG 20/11284 No Portalis DBVB-V-B7E-BGRBA
S.A.R.L. HDS ISOLA 2000


[I] [F] épouse [B]

[H] [M] épouse [P]



Syndicat des copropriétaires LE PAS DU LOUP
SCI LISEVIC
S.C.I. SCI ALEXANDRE
S.C.I. SCI SCLUOS
SOCIETE DE GESTION D'ISOLA 2000
Copie exécutoire délivrée


Me Patrick CAGNOL
Me Sébastien BADIE
Me Paul GUEDJ
Décision déférée à la Cour :
Jugement du JEX du Tribunal de Judiciaire de NICE en date du 09 Novembre 2020 enregistré au répertoire général sous le no 17/03833.

S.A.R.L. HDS ISOLA 2000
immatriculée au RCS D'AIX EN PROVENCE sous le no B 353 951 221
prise en la personne de son gérant en exercice, demeurant et domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 20]
représentée par Me Patrick CAGNOL de l'ASSOCIATION CM AVOCATS MARSEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE,
plaidant par Me Richard DAZIN de l'ASSOCIATION CM AVOCATS MARSEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [G] [Y]
née le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 22],
demeurant [Adresse 13]
Madame [I] [F] épouse [B]
née le [Date naissance 2] 1941
demeurant [Adresse 8]
Monsieur [X] [P]
né le [Date naissance 3] 1951
demeurant [Adresse 6]
Madame [H] [M] épouse [P]
née le [Date naissance 1] 1965
demeurant [Adresse 6]
Monsieur [A] [B] pris en sa qualité de nu propriétaire du même lot no9
né le [Date naissance 4] 1968 à [Localité 23],
demeurant [Adresse 14]
Monsieur [D] [B] pris en sa qualité de nu propriétaire du même lot no9
né le [Date naissance 9] 1970 à [Localité 23],
demeurant [Adresse 5]
Madame [K] [B] pris en sa qualité de nu propriétaire du même lot no9
née le [Date naissance 10] 1982 à [Localité 23],
demeurant [Adresse 8]
SCI LISEVIC,
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 12]
SCI ALEXANDRE,
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège [Adresse 11]
SCI SCLUOS,
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège [Adresse 7]
SOCIETE DE GESTION D'ISOLA 2000,
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège [Adresse 24]
Tous représentés par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assistés de Me Pascale DIEUDONNE, avocat au barreau de NICE
Syndicat des copropriétaires LE PAS DU LOUP - ISOLA 2000 06420 ISOLA représenté par son administrateur provisoire, la SELARL BG & ASSOCIES en la personne de Me [V] lui-même poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié au siège social [Adresse 15]
représenté par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assisté de Me Stéphane GIANQUINTO, avocat au barreau de NICE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 23 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Pascale POCHIC, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Evelyne THOMASSIN, Président
Madame Pascale POCHIC, Conseiller
Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2022, puis prorogé au 30 Juin 2022.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2022,
Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits, procédure et prétentions des parties
Plusieurs procédures ont opposé et opposent la société Hôtel du Soleil devenue la SARL HDS Isola 2000 (ci après la société HDS) propriétaire, à l'origine, des lots 1, 2 et 3 de l'ensemble immobilier le Pas du Loup situé sur la commune d'[Localité 18] aux copropriétaires minoritaires de cet immeuble, notamment relativement à la transformation de l'hôtel exploité par la société HDS, en résidence hôtelière et aux travaux entrepris pour ce réaménagement qui font l'objet d'une expertise judiciaire.
Pour avoir sûreté de leur créance indemnitaire évaluée à la somme de 700 000 euros, montant des travaux de remise en état et préjudices de jouissance consécutifs à cette transformation, le syndicat des copropriétaires Le Pas du Loup (ci après le syndicat des copropriétaires) alors représenté par Me [W] désigné en qualité d'administrateur provisoire ainsi que les copropriétaires, Mme [G] [Y], ainsi que Mme [I] [F] et son époux M. [Z] [B], Mme [S] [T] et son époux M. [X] [R], Mme [H] [M] et son époux M. [X] [P] et les sociétés civiles immobilières Lisevic, Alexandre et Scluos, ont été autorisés par ordonnance sur requête rendue le 12 août 2008 par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice à inscrire une hypothèque conservatoire sur les lots 1 et 2 de l'immeuble, appartenant à la société HDS et sur le lot no3 du même ensemble immobilier, appartenant à M.[N] [O] par suite de l'acquisition qu'il en avait faite le 8 novembre 2007 à ladite société.
Par jugement du 11 mai 2009, la même juridiction a ordonné, aux frais de la société HDS , la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire conservatoire contre la remise d'un acte de garantie bancaire à première demande, en application de l'article L.512-1 du code des procédures civiles d'exécution.
Mme [G] [Y], les époux [B], [R], et [P] ainsi que les SCI Lisevic, Alexandre et Scluos, ont interjeté appel de cette décision et saisi le premier président d'un sursis à l'exécution dudit jugement, qui a été ordonné par décision de référé du 19 novembre 2009. Au cours de cette instance en suspension de l'exécution provisoire, la sûreté conservatoire a cependant fait l'objet d'une mainlevée requise par Maître [U] [UU], notaire saisi par la société HDS, selon acte du 31 juillet 2009 mentionnant que l'acte de garantie à première demande avait été déposé au rang de ses minutes.
Le jugement du 11 mai 2009 a été confirmée par arrêt de la cour de ce siège en date du 14 octobre 2011, devenu irrévocable en l'état du rejet du pourvoi formé par les copropriétaires.
Par jugement du 2 décembre 2013 le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice saisi par eux, a condamné la société HDS à remettre aux requérants l'original de la garantie à première demande octroyée par le Crédit Agricole, sous astreinte de 1000 euros par jour de retard passé le délai de huit jours à compter de la signification de la décision, et pendant une période de deux mois.
Les copropriétaires ont saisi le juge de l'exécution par assignation du 26 août 2014 aux fins notamment de liquider l'astreinte, d'annuler les effets de la radiation publiée le 17 septembre 2009, d'ordonner la réinscription de l'hypothèque d'origine prise le 3 novembre 2008, et de condamner la société HDS au paiement d'une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de sa résistance à l'exécution des décisions de justice.
Par jugement du 26 octobre 2015 le juge de l'exécution a rejeté la demande de liquidation d'astreinte, faute de signification du jugement la prononçant, et a condamné la société HDS à verser aux demandeurs la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de remise de la garantie bancaire et débouté les demandeurs du surplus de leurs prétentions.
Le jugement du 2 décembre 2013, prononçant l'astreinte, a été signifié à la société HDS le 4 décembre 2015 et les copropriétaires ont par assignation du 11 août 2017, saisi le juge de l'exécution à l'effet de :
- liquider l'astreinte à hauteur de la somme de 62 000 euros,
- prononcer une nouvelle astreinte d'un montant journalier de 1000 euros à compter du 14 février 2016,
- annuler les entiers effets de la radiation publiée le 17 septembre 2009,
- ordonner la réinscription de l'hypothèque d'origine sur le lot 112, prise le 3 novembre 2008 aux frais exclusifs de la société HDS sous astreinte de 5000 euros par jour de retard, et de dire et juger qu'en cas de défaillance de cette dernière, le syndicat des copropriétaires le Pas du Loup se substituera à elle pour faire l'avance des frais de réinscription à charge pour lui de les recouvrer directement auprès de la société HDS au titre de charges de copropriété,
- condamner ladite société au paiement de la somme de 700 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé du fait de son comportement manifestement dilatoire, de sa résistance abusive à exécuter les nombreuses décisions rendues à son encontre depuis 2009.
Par jugement contradictoire rendu le 9 novembre 2020 le juge de l'exécution après avoir reçu l'intervention volontaire de Mme [K] [B] et de MM. [A] et [D] [B], en leur qualités d'héritiers de leur père, [Z] [B], a :
? condamné la société HDS au paiement de la somme de 62 000 euros au titre de la liquidation de l'astreinte ;
? condamné cette société au paiement de la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts ;
? l'a condamnée au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ;
? rejeté les autres demandes.
La société HDS a interjeté appel de cette décision dans les quinze jours de sa notification, par déclaration du 19 novembre 2020.
Aux termes de ses écritures notifiées le 10 décembre 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour plus ample exposé de ses moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, l'appelante demande à la cour de :
- réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à payer aux copropriétaires intimés la somme de 100 000 euros à titre de dommages intérêts, et constater l'irrecevabilité de la demande formée à ce titre ;
- débouter les intimés de leur demande à ce titre en ce qu'elle se heurte à l'autorité de la chose jugée,
Subsidiairement, sur ce point,
Vu les dispositions des articles L 231-6 du code de l'organisation judiciaire et 1240 du code civil
- réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à payer la somme de 100 000 euros aux copropriétaires intimés, le juge de l'exécution n'ayant pas le pouvoir au sens de ce texte d'apprécier le préjudice subi en raison de la résistance abusive du débiteur de l'obligation assortie de l'astreinte,
Vu l'article L 131-4 du code des procédures civiles d'exécution,
- réformer ledit jugement en ce qu'il a liquidé l'astreinte prononcée par jugement du 3 décembre 2013 à la somme de 62 000 euros,
- débouter les intimés de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions de ce chef,
- confirmer le jugement entrepris pour le surplus,
- condamner la SCI Alexandre à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de même Mme [Y], M. et Mme [P], la SCI Lisevic, la SCI Sculos, la société de gestion d'Isola 2000 et les consorts [B],
- condamner les mêmes solidairement aux entiers dépens d'instance et d'appel, avec distraction, en ce qui concerne ces derniers, au profit de Me Patrick Cagnol, avocat aux offres et affirmations de droit.
Après rappel des contentieux ayant opposé les parties, la société HDS fait valoir en substance au soutien de ses demandes :
- l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts qui se heurte à l'autorité de la chose jugée entre les mêmes parties, par jugement définitif du 26 octobre 2015 qui sur demande strictement identique présentée par les mêmes copropriétaires, l'a condamnée à leur payer la somme de 30 000 euros ;
- l'absence de préjudice nouveau ;
- quinze décisions judiciaires étant intervenues en sa faveur, il n'est pas justifié des nombreuses décisions alléguées auxquelles elle aurait abusivement résisté, occasionnant un préjudice de 100 000 euros,
- qu'en réalité il n'existe aucun préjudice puisqu'il n'existe aucune possibilité de condamnation à son encontre au profit des copropriétaires qui n'ont pas qualité, à titre individuel, à présenter une demande de condamnation destinée à assumer le coût des travaux de remise en état des parties communes et autres éléments communs de la copropriété, et qu'aucune condamnation à ce titre ne pourra être prononcée au bénéfice du syndicat des copropriétaires dont l'action engagée est irrecevable, le syndic n'ayant pas été autorisé à agir par l'assemblée générale des copropriétaires et aucune régularisation n'étant intervenue,
- que les copropriétaires qui dans le cadre de l'instance au fond engagée en 2008 devant le tribunal judiciaire, n'ont pas conclu depuis le rapport d'expertise judiciaire, ni sollicité sa condamnation, avant clôture, ont engagé une nouvelle procédure devant le tribunal judiciaire par assignation du 20 juillet 2020 et obtenu l'autorisation d'inscrire une nouvelle hypothèque judiciaire conservatoire sur ses biens pour garantir leurs nouvelles demandes,
- qu'en outre par arrêt du 29 avril 2009 la Cour de cassation a jugé que le juge de l'exécution qui liquide l'astreinte n'a pas le pouvoir d'apprécier le préjudice subi en raison de la résistance abusive du débiteur de l'obligation assortie d'astreinte et que par ailleurs c'est par une appréciation erronée des dispositions de l'article L.213-6 du code de l'organisation judiciaire que le premier juge a cru devoir faire droit à la demande de dommages et intérêts alors que l'astreinte ne constitue pas une mesure d'exécution forcée,
- s'agissant de la liquidation de l'astreinte, l'appelante affirme s'être exécutée en ayant en toute bonne foi remis au syndicat des copropriétaires, qui dès l'origine était le bénéficiaire de l'inscription d'hypothèque, en la personne de son syndic, la société Sita, la garantie à première demande, par acte d'huissier de justice du 6 janvier 2014, en sorte que l'astreinte n'a pas couru,
- que le jugement du 2 décembre 2013 qui a assorti l'obligation d'une astreinte, ne désigne pas expressément celui ou ceux à qui l'original de la garantie devait être matériellement remise,
- que par la suite, et du fait de changements de syndic, l'original de cette garantie a été égaré à l'occasion d'un envoi postal.
Par écritures en réponse notifiées le 8 février 2021, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet de leurs moyens, Mme [Y], les consorts [B], M. et Mme [P] la SCI Lisevic, la SCI Alexandre, la SCI Scluos, et la société de Gestion d'lsola 2000, formant appel incident, demandent à la cour de :
Vu les articles L131-2 et L131-4 du code des procédures civiles d'exécution,
- confirmer le jugement du 9 novembre 2020 en ce qu'il a liquidé l'astreinte fixée par le jugement du 2 décembre 2013 à la somme de 62 000 euros et en ce qu'il a condamné la société HDS à ce paiement avec intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2020,
Vu l'article L 511-1 du code des procédures civiles d'exécution :
- l'infirmer en ce qu'il a rejeté la demande d'inscription d'hypothèque provisoire sur le lot numéro 112 dont la SARL HDS est restée propriétaire, au motif qu'aucune preuve de propriété n'a été fournie,
- les autoriser à inscrire une hypothèque judiciaire provisoire sur le bien dont la désignation suit: [Cadastre 21] dépendant de l'immeuble [Adresse 19] sis à [Localité 18], station D'lsola 2000, dans un ensemble immobilier en copropriété dénommé [Adresse 17], cadastré section [Cadastre 16] lieudit «front de piste» , consistant en un local avec 210/10000èmes de la propriété du sol et des parties communes,
- condamner la société HDS à leur remettre sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, une garantie bancaire à première demande de 700 000 euros, émanant d'une banque française,
Subsidiairement,
Vu l'article 1240 du code civil et l'article L 213-6 du code de l'organisation judiciaire, et dans l'hypothèse où la cour ne condamnerait pas la société HDS à leur remettre une nouvelle garantie bancaire à première demande de 700 000 euros, émanant d'une banque française,
- confirmer le jugement du 9 novembre 2020 en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société HDS,
- l'infirmer en ce qu'il a limité à la somme de 100 000 euros le montant des dommages et intérêts auxquels il a condamné la société HDS,
- condamner celle-ci à leur payer la somme de 700 000 euros à titre de dommages et intérêts,
- la condamner à leur verser une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais de significations et sommations délivrées par ministère d'huissier les 20 juin 2012, 26 juin 2012 et 4 décembre 2015.
A cet effet les intimés invoquent en préambule le projet immobilier mis en oeuvre à partir de 2007 par la société HDS sans autorisation de l'assemblée générale, ni permis de construire, et dont les travaux ont affecté la structure de l'immeuble ainsi qu'il ressort d'une expertise judiciaire, et ils dénoncent les agissements de cette société en vue de détenir une majorité et prendre le contrôle de la copropriété, lui permettant, en modifiant illégalement le règlement de copropriété et l'état descriptif de division, de réaliser son projet de résidence hôtelière en vendant l'intégralité de ses lots en produits défiscalisés à l'exception du lot no112.
Au soutien de leurs demandes ils font valoir pour l'essentiel que :
- il ressort du jugement rendu le 2 décembre 2013, qu'ils sont les seuls bénéficiaires de la remise de l'original de garantie bancaire ordonnée sous astreinte, ayant seuls saisi le juge de l'exécution de cette demande, le syndicat des copropriétaires n'étant pas requérant mais au contraire défendeur à l'instance au cours de laquelle il n'avait formulé aucune demande,
- la remise que la société HDS indique avoir faite par acte d'huissier du 6 janvier 2014, l'a été non pas à eux mais au syndicat des copropriétaires représenté par son syndic, la société Sita, qui cependant n'existait plus pour avoir été absorbée et dissoute par la SAS GTF Méditerranée,
- en outre, cette remise n'est pas celle de la garantie bancaire à première demande visée notamment dans le jugement du 2 décembre 2013, à savoir celle du Crédit Agricole émise le 12 septembre 2011, mais un acte de garantie bancaire à première demande sous seing privé en date du 16 décembre 2014 de la société de droit néerlandais Atradius Credit Insurance,
- Maître [V], désigné en qualité d'administrateur provisoire de la copropriété par ordonnance du 26 novembre 2018 a confirmé que la garantie bancaire du Crédit Agricole ne se trouvait pas dans les pièces qui lui ont été transmises par le dernier syndic, la SARL Vindicis,
- en fraude de leurs droits, la société HDS a par acte de Maître [UU] du 31 juillet 2009, fait procéder à la mainlevée de l'hypothèque judiciaire provisoire qu'ils avaient inscrite sur les lots no 1 et 2 de l'immeuble sans leur remettre l'original de la garantie bancaire du Crédit Agricole qui conditionnait cette mainlevée, ajoutant qu'ils ont été maintenus pendant cinq ans dans l'ignorance de cet acte de mainlevée dont la société HDS n'a fait état pour la première fois qu'en 2014,
- il y a donc lieu par réformation du jugement déféré, les conditions des l'article L.511-1 et R 511-1 étant remplies, d'autoriser pour garantie de leur créance de 700 000 euros, une inscription provisoire sur le lot no112 ,dont ils relèvent que l'appelante ne conteste pas être propriétaire, ajoutant qu'ils produiront ultérieurement les informations qu'ils ont sollicitées du service de la publicité foncière,
- il convient par ailleurs de condamner la société HDS sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, à leur produire une garantie bancaire à première demande de 700 000 euros émanant d'une banque française,
- subsidiairement, étant privés de toute garantie du fait de la radiation frauduleuse de l'hypothèque provisoire de 700 000 euros sur les lots 1 et 2 et du défaut de remise en contrepartie de l'original de la garantie bancaire de substitution, ils demandent au visa de l'article L.213-6 du code de l'organisation judiciaire, condamnation de la société appelante au paiement de la somme de 700 000 euros à titre de dommages et intérêts résultant de la perte définitive de la garantie bancaire, dont ils ignoraient lors de l'instance ayant donné lieu à jugement du 26 octobre 2015, qu'elle n'existait plus, ajoutant qu'il ressort de l'expertise judiciaire que le coût des reprises des désordres affectant l'immeuble a été chiffré à la somme de 2 288 230 euros, et qu'il appartiendra au seul tribunal judiciaire de Nice de juger de la recevabilité et du bien fondé de leurs demandes, et précisant qu'il est jugé de façon constante par la Cour de cassation que les copropriétaires sont fondés à agir indépendamment du syndicat des copropriétaires, en cas d'atteinte aux parties communes,
- ils vont devoir supporter le coût exorbitant des travaux de remise en état chiffrés à plus de deux millions d'euros et subissent également des atteintes à leurs parties privatives et des préjudices de jouissance,
- préalablement à la nouvelle instance qu'ils ont introduite au mois de juillet 2020 devant le tribunal judiciaire de Nice, ils ont effectivement été autorisés à inscrire une hypothèque provisoire pour garantie d'une créance de 600 000 euros, sur quelques lots sans grande valeur appartenant à la société HDS au sein de deux autres copropriétés dont ils ont récemment découvert l'existence, mais cette nouvelle sûreté est plus qu'insuffisante en termes de montant et d'assiette, au regard des sommes qui seront nécessaires pour remettre en état la copropriété, dans ses parties communes et privatives, ainsi que pour indemniser l'ensemble de leurs préjudices.
Par écritures notifiées le 8 février 2021, auxquelles il est renvoyé pour le détail de ses moyens, le syndicat des copropriétaires Le Pas du Loup représenté par le Cabinet BG & Associés, pris en la personne de Maître [C] [V], désigné en qualité d'administrateur provisoire, par ordonnance sur requête du 26 novembre 2018, demande à la cour de :
- prendre acte que le Cabinet BG & Associés, pris en la personne de Maître [V], administrateur provisoire du syndicat des copropriétaires n'est pas en possession de l'original de la garantie bancaire à première demande du Crédit Agricole qui aurait été signifié par exploit d'huissier en date du 6 janvier 2014,
- juger que le syndicat des copropriétaires n'avait pas à être destinataire de l'original de cette garantie bancaire, ce dernier n'ayant jamais formulé une telle demande auprès du juge de l'exécution tel qu'il ressort des jugements rendus les 2 décembre 2013 et 26 octobre 2015,
Par conséquent,
- donner acte au syndicat des copropriétaires représenté par le Cabinet BG & Associés pris en la personne de Maître [V], en qualité d'administrateur provisoire, qu'il s'en rapporte à justice en cause d'appel,
En tout état de cause,
- condamner toute partie succombante à verser au syndicat des copropriétaires représenté par le Cabinet BG & Associés, pris en la personne de Maître [V], administrateur provisoire, la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu' aux entiers dépens.
Par conclusions du 16 septembre 2021 le syndicat des copropriétaires s'est désisté de son incident aux fins de caducité de la déclaration d'appel, désistement constaté par ordonnance du 11 janvier 2022.
L'instruction de l'affaire a été déclarée close par ordonnance du 22 février 2022 et l'affaire fixée à l'audience de plaidoirie du 23 mars 2022.
A l'audience avant l'ouverture des débats, à la demande conjointe des parties, l'ordonnance de clôture a été révoquée et la procédure a été clôturée par voie de mention au dossier, ce dont les parties ont été avisées verbalement sur le champ.
Par note en délibéré du 29 mars 2022 les copropriétaires ont attiré l'attention de la cour sur une pièce supplémentaire no56 produite par l'appelante le jour de l'audience qui ne faisait pas partie des pièces en réponse annoncées par elle à la suite de la production de leurs dernières pièces communiquées le 18 mars 2022, cette pièce correspondant à une lettre officielle de Maître [L] datée du 16 novembre 2020 aux termes de laquelle Maître [V], administrateur judiciaire du syndicat des copropriétaires aurait constaté que l'hôtel n'aurait pas été transformé en résidence de tourisme et qu'il n'y aurait pas eu de changement de destination. Ils ont sollicité, afin que le principe du contradictoire soit respecté, l'autorisation de produire l'assignation, jointe à leur note, délivrée le 25 mai 2021 à la requête du même administrateur judiciaire, faisant état d'une position radicalement différente.
La société HDS a répondu à cette note le 30 mars 2022 en indiquant avoir produit cette pièce no56 parmi d'autres le matin de l'audience, les parties s'étant accordées sur la révocation de l'ordonnance de clôture sollicitée par les intimés pour leur permettre de verser de nouvelles pièces, elle même ayant annoncé des pièces en réponse, parmi lesquelles figure la lettre de Maître [L] conseil de Maître [V], dont elle commente les termes.
MOTIVATION DE LA DÉCISION
* Sur la procédure :
En application des dispositions de l'article 445 du code de procédure civile les notes et les pièces communiquées en cours de délibéré sans autorisation du président de cette chambre seront écartées des débats, et la cour relève que les pièces produites par l'appelante notamment la pièce no56, qui s'avère sans lien avec le présent litige et concerne l'instance au fond qui oppose les parties devant le tribunal judiciaire de Nice, ont été communiquées avant la clôture de l'instruction de l'affaire reportée à la demande conjointe des parties avant l'ouverture des débats au 23 mars 2022.
Il convient, nonobstant l'ordre des demandes formulées dans le dispositif des écritures de l'appelante, de statuer en premier lieu sur la question de la liquidation de l'astreinte préalablement à l'examen de la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive présentée à titre subsidiaire par les copropriétaires intimés.
* Sur la liquidation de l'astreinte :
Selon l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution le montant de l'astreinte est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter, l'astreinte pouvant être supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution provient en tout ou partie d'une cause étrangère.
Le jugement du 2 décembre 2013 prononçant l'astreinte d'un montant de 1000 euros par jour de retard pendant deux mois passé le délai de huit jours suivant la signification de la décision, a été notifié à la société HDS par acte d'huissier de justice du 4 décembre 2015, en sorte que l'astreinte a couru sur la période du 13 décembre 2015 au 13 février 2016.
L'obligation assortie d'astreinte faite à cette société est littéralement de « remettre aux requérants l'original de la garantie bancaire à première demande émise par le Crédit Agricole Cote d'Azur le 12 septembre 2011».
La cour relève à titre liminaire, qu'aux termes de cet acte, dont l'appelante produit une copie, « la restitution au garant de l'original du présent engagement pour quelque cause que ce soit met fin à la garantie».
La société HDS soutient s'être exécutée dès le 6 janvier 2014 en produisant la signification de l'original de cet acte de garantie au syndicat des copropriétaires Le Pas du Loup en la personne de son syndic, la société Sita, laquelle toutefois n'existait plus depuis le 31 décembre 2013 à la suite d'une dissolution absorption par la société GTF Méditerranée ainsi qu'il ressort de l'extrait Kbis produit par les intimés qui soulignent en outre les liens qui existaient entre cette société Sita et l'appelante, dont la collusion avait été dénoncée par Maître [W], précédent administrateur judiciaire du syndicat des copropriétaires, dans des conclusions du 21 septembre 2012.
En tout état de cause, il résulte sans ambiguïté des termes du jugement du 2 décembre 2013 prononçant l'astreinte que les demandeurs à cette mesure étaient les copropriétaires qui ont saisi le juge de l'exécution à cette fin et non le syndicat des copropriétaires qui n'avait formulé aucune demande à ce titre.
Et le moyen tiré de ce que ce syndicat était, avec les copropriétaires, requérant à la mesure de sûreté conservatoire autorisée, est inopérant dès lors que la demande de substitution de garantie dont la justification a été assortie d'astreinte, émanait de la société HDS.
C'est donc exactement que le premier juge a retenu que les destinataires de l'original de cet engagement bancaire étaient les copropriétaires minoritaires auxquels il n'a pas été adressé, sans qu'il soit allégué d'un obstacle dirimant ou d'une difficulté d'exécution au sens de l'article L.131-4 du susvisé, empêchant cette remise.
L'appelante n'est en effet pas fondée à reprocher aux copropriétaires de ne pas avoir agi à l'encontre du syndicat des copropriétaires pour obtenir sa condamnation à leur remettre l'acte en cause qui lui a été signifié le 6 janvier 2014, alors que cette remise lui incombait.
D'ailleurs Maître [V], administrateur provisoire du syndicat des copropriétaires, confirme ne pas être en possession de l'original de la garantie bancaire qui ne lui a pas été transmis par le précèdent syndic la société Vindicis laquelle, dans le cadre d'une instance en référé initiée le 11 septembre 2019 par Maître [V] ès-qualités aux fins de communication sous astreinte des archives manquantes, dont il a été débouté, a expliqué leur perte à la suite d'un envoi postal défectueux effectué au mois de février 2019, le colis ayant été vraisemblablement éventré.
La disparition, courant 2019, de ces archives dont l'appelante indique qu'elles contenaient nécessairement l'original de l'acte en cause, ne saurait constituer une cause étrangère empêchant l'exécution de l'injonction judiciaire au profit des copropriétaires assortie d'une astreinte à durée limitée, prononcée quatre ans auparavant et alors qu'assignée en liquidation de ladite astreinte, le 11 août 2017, la société HDS n'a pas réclamé au syndic restitution de l'original de l'acte pour le remettre aux bénéficiaires de l'obligation.
D'ailleurs, les intimés qui soutiennent que cette garantie n'existe plus, versent au dossier un acte d'huissier daté du 17 décembre 2014, communiqué par la société HDS en première instance en annexe du procès verbal de signification du 6 janvier 2014. Cet acte du 17 décembre 2017 délivré à la requête de cette société au syndicat des copropriétaires représenté par son syndic, la société Bourgeois Immobilier-Sita, en application du jugement du 2 décembre 2013 prononçant l'astreinte, porte signification et remise en original d'un acte de garantie bancaire à première demande sous seing privé en date du 16 décembre 2014 consenti par la société de droit néerlandais Atradius Crédit Insurance NV s'engageant « irrévocablement à payer à première demande du bénéficiaire dans la limite de 700 000 euros les sommes que [la société HDS] pourrait devoir au titre d'une décision rendue en dernier ressort, ayant acquis l'autorité de la chose jugée. »
L'appelante demeure taisante sur cet acte de signification du 17 décembre 2014 qu'elle ne communique pas à hauteur de cour, ainsi que sur cette nouvelle garantie à première demande qui lui a été délivrée par une société d'assurance néerlandaise en exécution du jugement du 2 décembre 2013, alors que cette décision concerne l'engagement délivré par le Crédit Agricole Mutuel Provence Cote d'Azur le 12 septembre 2011, dont l'appelante ne justifie pas qu'il n'avait pas pris fin à la date de la garantie de la société Atradius Crédit Insurance NV, celle-ci, ainsi que le relèvent les intimés apparaît d'ailleurs au bilan de la société appelante au 31 décembre 2018, au titre des « engagements reçus : caution Atradius » celle du Crédit Agricole n'y figurant pas.
Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société HDS au paiement de la somme de 64 000 euros au titre de la liquidation d'astreinte ayant couru du 13 décembre 2015 au 13 février 2016.
* Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive :
L'appelante soutient l'irrecevabilité de cette demande présentée par les copropriétaires qui se heurte à l'autorité de la chose jugée attachée au jugement devenu irrévocable, rendu entre les mêmes parties le 26 octobre 2015 par le juge de l'exécution, qui sur une demande identique des copropriétaires invoquant le comportement manifestement dilatoire de leur adversaire et sa résistance abusive à exécuter les décisions de justice rendues à son encontre depuis 2009, leur a alloué une indemnité de 30 000 euros en réparation de leur préjudice.
Selon l'article 1355 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.
Il ressort des termes du jugement susvisé du 26 octobre 2015 rendu entre les mêmes parties dans le cadre d'une première action en liquidation de l'astreinte assortissant l'obligation de remise de la garantie de substitution, action déclarée irrecevable faute de signification de la décision prononçant ladite astreinte, que la condamnation de la société HDS à payer aux copropriétaires la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts, a sanctionné son omission fautive à leur remettre volontairement cette garantie qu'elle même avait sollicitée et obtenue en substitution de la sûreté conservatoire qui avait été autorisée.
Or, les copropriétaires font justement valoir que la fin de non recevoir tirée de l'autorité de chose jugée ne peut leur être opposée, l'objet de leur demande de réparation n'étant pas matériellement identique, dès lors que le préjudice actuellement subi résulte de la perte définitive de la garantie bancaire substituée à l'inscription d'hypothèque conservatoire sur les lots no1 et 2 de l'ensemble immobilier, lots dont la société HDS n'est désormais plus propriétaire.
Il s'en suit le rejet de la fin de non recevoir.
La société appelante conteste d'autre part, le pouvoir juridictionnel du juge de l'exécution saisi d'une action en liquidation d'astreinte, d'apprécier le préjudice résultant de la résistance abusive du débiteur de l'obligation assortie d'astreinte, se prévalant d'un arrêt de la Cour de cassation du 29 avril 2009 no08-12.952. Elle ajoute qu'en application de l'article L.213-6 du code de l'organisation judiciaire, ce magistrat ne peut connaître que des demandes en réparation fondées exclusivement sur l'exécution ou l'inexécution, comme allégué, de mesures d'exécution forcée ou de mesures conservatoire, que ne constitue pas l'astreinte.
Toutefois il résulte des dispositions de l'article L.131-2 alinéa 1er du code des procédures civiles d'exécution que l'astreinte est indépendante des dommages et intérêts et aux termes de l'article L.121-3 du même code le juge de l'exécution a le pouvoir d'allouer des dommages-intérêts en cas de résistance abusive du débiteur à l'exécution d'un titre exécutoire. Ces règles permettent en conséquence au créancier de l'obligation de cumuler le bénéfice de l'astreinte avec des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'inexécution de la condamnation assortie d'astreinte (C.Cass 2ème civ.7 avril 2016 no15-14.825).
Le moyen sera en conséquence rejeté.
Au fond, l'original de la garantie à première demande accordée par le Crédit Agricole n'a pas été remis aux copropriétaires minoritaires, qui en étaient les seuls destinataires.
Au bénéfice de l'exécution de droit du jugement rendu le 11 mai 2009 par le juge de l'exécution ordonnant la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire conservatoire sur les lots no1 et 2 propriété de la société HDS, contre la remise de cet acte de garantie, décision dont les copropriétaires ont interjeté appel en saisissant le premier président d'une demande de sursis à son exécution à laquelle il a été fait droit par ordonnance du 19 novembre 2009, la société HDS a fait procéder à la mainlevée de la sûreté conservatoire qui a été requise par Maître [U] [UU], notaire saisi par elle, selon acte du 31 juillet 2009, au regard de l'acte de garantie bancaire remis.
Ainsi que précédemment relevé par arrêt de cette cour daté du 14 octobre 2011 confirmant le jugement du 11 mai 2009, la société HDS n'a pas fait allusion à cette mainlevée dans ses conclusions ou lors de l'audience devant le premier président, postérieures à la mainlevée.
Elle a par la suite procédé par acte du 6 octobre 2014 à la vente de son lot no 2, au profit de la SAS Pas du Loup dont le président, M. [E] [J], est son gérant, ainsi qu'à celle de lots issus de la subdivision du lot no1.
Elle prétend n'avoir pu se faire restituer l'original de l'acte de garantie de substitution mais ne justifie pas que cet engagement soit susceptible d'être mis en oeuvre, étant rappelé que parmi les clauses d'extinction de cette garantie l'acte prévoit la restitution au garant de l'original de l'engagement.
Ainsi l'inexécution injustifiée de l'injonction judiciaire a privé définitivement les copropriétaires de garantie pour assurer la sauvegarde de leurs droits, et alors que le principe de créance dont ils se prévalaient et les menaces dans son recouvrement, n'avaient jusqu'alors fait l'objet d'aucune contestation.
Toutefois l'appel incident des copropriétaires qui réclament une indemnité d'un montant de 700 000 en réparation de ce préjudice ne peut prospérer, dès lors le dommage résultant de cette résistance fautive à l'exécution de l'obligation ne saurait être d'un montant équivalent au principe de créance invoqué que la mesure de substitution visait à garantir jusqu'à l'obtention d'un titre exécutoire.
Par ailleurs, s'il n'est discuté qu'ils ont été autorisés par ordonnance du 15 juin 2020 à constituer à titre conservatoire une sûreté judiciaire sur des lots appartenant à la société HDS au sein de deux autres copropriétés, cette mesure a été ordonnée en garantie d'une créance indemnitaire «complémentaire» de 600 000 euros.
Dans ces conditions le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société HDS à réparer la perte définitive de la garantie bancaire de substitution à la somme de 100 000 euros.
* Sur la demande d'inscription d'hypothèque provisoire sur le lot no112 dépendant de l'immeuble [Adresse 19] :
Le premier juge a rejeté cette demande faute d'élément produit sur la consistance et la propriété de ce bien.
Les intimés qui indiquent avoir sollicité le service de la publicité foncière pour l'obtention de ces informations indispensables pour l'inscription de la sûreté nonobstant l'absence de contestation par l'appelante de la propriété de ce lot, ne les ont pas communiquées.
Il s'ensuit la confirmation du jugement entrepris de ce chef.
* Sur la demande de production sous astreinte d'une nouvelle garantie bancaire à première demande de 700 000 euros :
Cette demande, dont le fondement juridique n'est pas précisé, ne peut être accueillie dès lors que la sûreté conservatoire à laquelle la garantie du Crédit Agricole s'est substituée, a fait l'objet d'une mainlevée en application de l'article L.512-1 du code des procédures civiles d'exécution et qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne donne compétence au juge de l'exécution, hors l'hypothèse précitée, et dans le contexte procédural actuel, d'ordonner la production d'une telle garantie.
Il s'en suit la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions appelées.
* Sur les demandes accessoires :
La société HDS qui succombe en ses demandes supportera les dépens d'appel et sera tenue de verser aux copropriétaires intimés la somme globale de 5 000 euros en ce inclus les frais de sommation du 20 juin 2012, 26 juin 2012 et 4 décembre 2015 qui ne constituent pas des dépens, et au syndicat des copropriétaires la somme de 2000 euros, au titre de leurs frais irrépétibles d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile, elle même ne pouvant prétendre au bénéfice de ces dispositions.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,
ECARTE les notes en délibéré datées des 29 et 30 mars 2022 ;
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions appelées ;
Y ajoutant,
CONDAMNE la SARL HDS Isola 2000 à payer à Mme [G] [Y], Mme [I] [B], Mme [K] [B], MM. [A] et [D] [B], M. [X] [P] et son épouse Mme [H] [M], la SCI Lisevic, la SCI Alexandre, la SCI Scluos, et la société de gestion d'Isola 2000- SGI 2000 la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la SARL HDS Isola 2000 à payer au syndicat des copropriétaires Le Pas du Loup la somme de 2 000 euros en application des mêmes dispositions ;
REJETTE les autres demandes ;
CONDAMNE la SARL HDS Isola 2000 aux dépens d'appel.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE