R. G : 10/ 05406
COUR D'APPEL DE LYON
2ème Chambre B
ARRET DU 05 Mars 2012
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 cab 1
du 19 avril 2010
RG : 09/ 14595




APPELANTE :
Mme Z... 
X... épouse Y...
née le 04 Avril 1975 à NIOUMADZAHA-BAMBAO-COMORES

69009 LYON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET,
assistée de Me Anne-sophie BORDES, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 10/ 19905 du 14/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Ismaël Y...
né le 16 Janvier 1967 à DIEGO-SUAREZ-MADAGASCAR

13003 MARSEILLE 03
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY,
assisté de Me Chantal PARET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 10/ 20328 du 14/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 06 Janvier 2012
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Janvier 2012
Date de mise à disposition : 05 Mars 2012
Audience présidée par Bénédicte LECHARNY, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur Ismaël Y... et madame X...
Z... se sont mariés le 19 février 1999 devant l'officier d'état civil de Marseille 1er arrondissement (Bouches-du-Rhône) sans contrat préalable relatif aux biens.
En cours d'instance d'appel, les parties ont produit une copie de l'acte de naissance de l'épouse ainsi qu'une copie de leur acte de mariage et de leur livret de famille et ont expliqué qu'une inversion était intervenue dans ces derniers actes entre le nom patronymique et le prénom de l'épouse, celle-ci se dénommant X...
Z... et non Z... 
X... comme indiqué à tort dans les actes de mariage.
De cette union sont issus cinq enfants :
- Djazaanté Y..., née le 25 novembre 1997
- Alawi Y..., né le 6 septembre 1999
- Anna Y..., née le 24 juin 2001
- Afida Y..., née le 25 janvier 2003
- Asraoui Y..., né le 31 octobre 2005.
Le 9 novembre 2009, madame Z... a présenté une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales de Lyon.
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 19 avril 2010, le juge aux affaires familiales a :
* attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit
* dit n'y avoir lieu à pension alimentaire en exécution du devoir de secours
* dit que monsieur Y... devrait assurer le règlement provisoire des loyers tel que mentionnés à la décision du 4 septembre 2009, à savoir les provisions de 1. 531, 42 euros auxquelles s'ajoute l'indemnité d'occupation due depuis le 1er octobre 2009
* fixé, dans le cadre d'une autorité parentale en commun, la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère et organisé le droit de visite et d'hébergement du père un samedi sur deux, de 10 heures à 18 heures
* constaté que le père est hors d'état de contribuer financièrement à l'entretien et l'éducation de ses enfants.
Par déclaration reçue le 16 juillet 2010, madame Z... a relevé appel de cette ordonnance.
Par conclusions déposées le 3 septembre 2011, madame Z... demande à la cour, par réformation de l'ordonnance entreprise, de condamner son mari à lui verser une pension alimentaire de 50 euros par mois en exécution du devoir de secours, outre une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants de 350 euros par mois (soit 70 euros par enfant). Elle conclut par ailleurs au débouté de la demande du père tendant à la modification de son droit de visite et d'hébergement et sollicite, en tout état de cause, que les frais de trajets restent à la charge exclusive de l'intimé et que ce dernier soit condamné à lui verser une somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions déposées le 21 octobre 2011, monsieur Y... demande à la cour de confirmer la décision attaquée en ce qu'elle l'a déclaré hors d'état de contribuer financièrement à l'entretien et l'éducation de ses enfants et, formant appel incident, d'organiser son droit de visite et d'hébergement une fin de semaine par mois ainsi que pendant la totalité des vacances scolaires de Toussaint, de février et de Pâques et la moitié des vacances scolaires de Noël et d'été, avec partage par moitié des trajets.
Madame Z... ayant notifié de nouvelles conclusions le 4 janvier 2012, l'intimé a sollicité le rejet de ces écritures tardives par conclusions du 11 janvier 2012. Par conclusions déposées le 13 janvier 2012, madame Z... s'est opposée au rejet de ses précédentes écritures, faisant valoir qu'elles ne soulèvent ni moyens nouveaux ni prétentions nouvelles.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 janvier 2012.
MOTIVATION :
* Sur la recevabilité des conclusions notifiées par l'appelante le 4 janvier 2012
Les conclusions en cause ont été déposées en réplique aux écritures adverses et ne soulèvent ni moyens nouveaux ni prétentions nouvelles, se contentant d'actualiser la situation financière de l'appelante, de telle sorte qu'elles n'appellent pas de réponse.
Aucune atteinte n'ayant été ainsi portée aux droits de la défense, la demande de monsieur Y... ne peut être accueillie.
* Sur le fond
Même si l'acte d'appel n'est pas limité, les parties ne s'opposent que sur les questions relatives aux pensions alimentaires et au droit de visite et d'hébergement du père.
Les autres points tranchés par le premier juge seront donc confirmés sans autre examen.
- Sur la pension alimentaire en exécution du devoir de secours
En application de l'article 255 6o du code civil, le juge conciliateur peut fixer la pension alimentaire que l'un des époux devra verser à son conjoint en exécution du devoir de secours entre époux pendant l'instance en divorce ou en séparation de corps.
Pour apprécier le droit à pension et en fixer le montant, le juge prend en considération les besoins de l'époux demandeur ainsi que les revenus de chaque époux et les charges incompressibles pesant sur eux, étant précisé que la pension alimentaire due au titre du devoir de secours n'a pas pour seule vocation d'assurer les besoins minimaux de l'existence mais aussi de permettre le maintien d'un niveau de vie proche de l'autre conjoint ou de celui que connaissait le couple.
Madame Z... indique ne plus travailler depuis décembre 2011 et justifie percevoir les allocations pour cinq enfants (dont quatre communs) à hauteur de 609, 25 euros, l'aide personnalisée au logement (400, 01 euros), la Paje (180, 62 euros) et le complément de libre choix d'activité Paje (379, 79 euros). Elle règle un loyer de 484, 89 euros. Elle est mère d'un nouvel enfant né le 1er février 2011.
Monsieur Y... vit avec une nouvelle compagne, qui ne semble pas travailler, et un nouvel enfant né le 25 janvier 2011. Il bénéficie de l'aide au retour à l'emploi (1. 092, 75 euros pour 31 jours), de l'allocation de logement (278, 19 euros) et de la Paje (180, 62 euros). Il règle un loyer mensuel de 550 euros et les échéances d'un prêt personnel jusqu'en mai 2012 (138, 10 euros).
Compte tenu de ces éléments, il y a lieu de confirmer l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a débouté madame Z... de sa demande de pension alimentaire en exécution du devoir de secours.
- Sur le droit de visite et d'hébergement du père
Aux termes des articles 373-2-6 alinéa 1er et 373-2-11 du code civil, le juge aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ; il prend notamment en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords antérieurement conclus, les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, les résultats des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant, et les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12.
En l'espèce, si monsieur Y... n'est plus hébergé en foyer comme lors de la tentative de conciliation, il justifie résider à Marseille avec sa compagne et leur bébé dans un appartement de seulement 40 m ² comprenant une chambre unique. Dans ces conditions, il est difficile d'envisager l'accueil de cinq enfants sur des périodes aussi larges que celles proposées en appel par le père.
Pour autant, il convient d'encourager monsieur Y... à assumer pleinement son rôle auprès de ces enfants en fixant son droit de visite et d'hébergement une fin de semaine par mois ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de Noël et d'été.
Au regard des faibles revenus de la mère et du fait qu'elle assume la charge quotidienne des enfants, les frais de transport seront supportés par monsieur Y... seul.
- Sur la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants
Aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
Compte tenu de la précarité de la situation financière de monsieur Y..., de sa condamnation à prendre en charge le paiement des loyers de l'ancien domicile familial (disposition de l'ordonnance sur tentative de conciliation non contestée en appel) et de sa nouvelle charge de famille, le premier juge a fait une juste appréciation des éléments de la cause en déclarant le père hors d'état de contribuer financièrement à l'entretien et l'éducation de ses enfants. Au demeurant, la cour s'interroge sur la charge effective de l'enfant Djazaanté (née en 1997), celle-ci n'apparaissant sur aucune attestation de paiement de la Caisse d'Allocations Familiales.
- Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
L'équité commande, compte tenu de la nature du litige et de la situation économique des parties, de laisser à la charge de chacune d'elles les frais irrépétibles qu'elle a pu engager.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Rejette la demande de monsieur Ismaël Y... tendant à écarter les conclusions adverses notifiées le 4 janvier 2012,
Confirme l'ordonnance sur tentative de conciliation rendue le 19 avril 2010 par le juge aux affaires familiales de Lyon, sauf en ce qui concerne l'exercice du droit de visite et d'hébergement du père
Statuant à nouveau du chef infirmé,
Dit que monsieur Ismaël Y... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement sur Djazaanté, Alawi, Anna, Afida et Asraoui Y... qui s'exercera, à défaut de meilleur accord entre les parents :
A) en dehors des périodes de vacances scolaires : la deuxième fin de semaine de chaque mois, du samedi matin au dimanche soir 19 heures, prolongée le cas échéant du jour férié précédant ou suivant l'exercice de ce droit,
B) pendant les périodes de vacances scolaires ou de congés : pendant la moitié des vacances scolaires de Noël et d'été, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires, avec fractionnement par quarts en été,
à charge et à ses frais de prendre ou de faire prendre le ou les enfants et de le (s) ramener ou faire ramener au domicile de l'autre parent,
Dit que si le bénéficiaire du droit de visite et d'hébergement n'est pas venu chercher le ou les enfants dans l'heure fixée pour les fins ou milieux de semaine, dans la première journée pour les périodes de vacances, il sera considéré, sauf accord des parties, comme ayant renoncé à l'exercice de son droit pour toute la période considérée,
Dit que les dates de congés scolaires à prendre en considération sont celles de l'académie dans le ressort de laquelle les enfants sont inscrits,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
Le Greffier, Le Président.