R. G : 10/ 06165
écision du
Tribunal de Grande Instance de LYON

du 29 juillet 2010
RG : 2010/ 198




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 20 Juin 2011
APPELANTE :
Mme Emmanuelle Y... divorcée X...
née le 09 Septembre 1971 à LYON (69007)

représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Loïc CONRAD, avocat au barreau de THONON LES BAINS

M. Olivier Patrick X...
né le 08 Octobre 1974 à LILLE (59000)

représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de Me Ariane LIMOUSIN, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 15 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 21 Avril 2011
Date de mise à disposition : 20 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Françoise CONTAT, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Françoise CONTAT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par jugement en date du 30 octobre 2006, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a prononcé sur leur requête conjointe le divorce des époux Olivier X...et Emmanuelle Y... et a homologué leur convention qui a :
- constaté qu'ils exerçaient conjointement l'autorité parentale sur les enfants communs Arthur né le 11 mai 1999 et Paul né le 18 avril 2004,
- fixé leur résidence habituelle chez la mère,
- organisé le droit de visite et d'hébergement du père selon les modalités habituelles, un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires,
- fixé à 300 euros par mois la pension alimentaire due par le père pour contribuer à l'entretien et l'éducation des enfant, avec indexation.
Ayant appris le projet imminent de Madame Y... de s'installer en Haute-Savoie, Monsieur X...l'a fait assigner par acte du 2 juillet 2010 devant le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON statuant en référé afin d'obtenir le transfert de la résidence habituelle des enfants à son domicile à compter du 1er septembre 2010.
Par ordonnance de référé en date du 29 juillet 2010, le Juge aux Affaires Familiales a :
- fixé la résidence habituelle des enfants chez leur père,
- dit que la mère exercerait librement son droit de visite et d'hébergement sur les enfants et à défaut d'accord une fin de semaine sur deux du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures et pendant la moitié des vacances scolaires à charge pour elle de prendre et ramener les enfants à leur résidence habituelle,
- fixé à (150 x 2) 300 euros la pension alimentaire due par la mère pour contribuer à l'entretien et l'éducation des enfants, avec indexation
-condamné Madame Y... aux dépens.
Madame Emmanuelle Y... a régulièrement fait appel de cette décision le 11 août 2010.
Le 10 janvier 2011, le jeune Arthur X...a demandé à être entendu. Il a été procédé à son audition le 16 mars 2011 en présence du son avocat, Maître B..., et hors la présence des parents par le Conseiller de la Mise en Etat. Un procès-verbal a été établi et transmis aux avoués des parties.
Dans ses dernières conclusions déposées le 7 avril 2011 auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé des moyens et prétentions, Madame Emmanuelle Y... demande à la Cour de réformer la décision entreprise et statuant à nouveau, de :
- fixer la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère,
- dire que le père exercera librement son droit de visite et d'hébergement sur les enfants et à défaut d'accord une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (première moitié les années impaires, deuxième moitié les années paires) à charge pour lui de prendre et ramener les enfants à leur résidence habituelle,
- constater qu'Arthur réside chez sa mère depuis le 5 février 2011,
- la dispenser de toute pension alimentaire concernant Arthur depuis cette même date,
- fixer à 250 euros par la pension alimentaire due par le père pour Arthur à compter du 5 février 2011,
- fixer la résidence habituelle de l'enfant Paul chez sa mère à compter de la décision à intervenir,
- fixer à 250 euros par mois la pension alimentaire due par le père pour Paul,
- indexer la pension alimentaire selon les modalités habituelles,
- dire que le père devra assumer les frais de trajet aller et retour lors de l'exercice de son droit de visite et d'hébergement-l'y condamner en tant que de besoin,
- si la Cour ne s'estimait pas suffisamment informée, diligenter une enquête sociale sur l'ensemble des membres de la famille,
- condamner Monsieur Olivier X...à lui verser une somme de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamner le même aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Dans ses dernières conclusions déposées le 14 avril 2010 auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé des moyens et prétentions, Monsieur Olivier X...demande à la Cour de :
- réformer la décision entreprise,
- dire qu'à compter du 5 février 2011, Arthur aura sa résidence habituelle chez sa mère, la résidence habituelle de Paul restant fixée chez son père,
- dire que le droit de visite et d'hébergement des deux parents s'exercera de manière croisée afin que les deux frères se rencontrent chaque semaine tantôt chez leur mère tantôt chez leur père,
- dire n'y avoir lieu à pension alimentaire chacun des parents ayant un enfant à sa charge,
- à titre subsidiaire, ordonner une enquête sociale,
- condamner Madame Y... au paiement d'une somme de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile outre les entiers dépens d'instance et d'appel.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 avril 2011.
DISCUSSION :
Sur la résidence habituelle des enfants :
Attendu qu'aux termes de l'article 373-2 alinéa 3 du Code Civil, " Tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le Juge aux Affaires Familiales qui statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l'entretien et d'éducation de l'enfant " ;
Attendu qu'en l'espèce, Monsieur X...a saisi en référé le Juge aux Affaires Familiales immédiatement après avoir été informé du projet d'installation de Madame Y... avec son nouveau compagnon en Haute-Savoie, en faisant part de ses craintes pour ses enfants eu égard au caractère précipité de ce changement de résidence et à l'instabilité sentimentale dont leur mère avait déjà fait preuve ;
Attendu que la recevabilité de l'action en référé n'est contestable ; qu'en effet, le projet de Madame Y... impliquait une modification des modalités du droit de visite et d'hébergement du père qu'il exerçait de manière élargie, et le désaccord des parents impliquait qu'une décision soit prise avant la rentrée scolaire des enfants qui intégraient une classe de 6ème s'agissant d'Arthur et une classe de cours préparatoire s'agissant de Paul ;
Attendu que le premier juge a fait droit à la demande de changement de résidence habituelle des enfants après avoir constaté que lors de l'audience, Madame Y... s'était montrée évasive sur son projet de départ et n'avait donné de ce fait aucune garantie sur les futures conditions de vie et de prise en charge concrète des enfants tandis que Monsieur X...démontrait qu'il était un père attentif et investi dans l'éducation de ses enfants et offrait avec son épouse un cadre de vie confortable et un projet éducatif solide ;
Attendu qu'en appel, Madame Y... explique qu'ayant reçu l'assignation le 3 juillet pour l'audience du 10 juillet, elle n'avait pas eu le temps de préparer les justificatifs nécessaires et souligne qu'en tout état de cause, aucun élément ne démontrait qu'elle souffrait d'une dégradation de ses capacités éducatives, seul élément qui pouvait justifier à son avis un changement de résidence des enfants ;
Attendu que depuis le divorce prononcé en octobre 2006 jusqu'à la décision dont appel, d'un commun accord entre les parents, les enfants ont toujours résidé à titre principal chez leur mère dont les qualités éducatives n'ont jamais été contestées par Monsieur X...; que les courriels échangés entre les parents démontrent que Madame Y... est une mère responsable, très attentive au suivi médical, scolaire, éducatif de ses enfants et soucieuse de leur bien-être et de leur équilibre ; qu'elle n'a jamais fait obstacle aux relations de ces derniers avec Monsieur X...qui a pu remplir son rôle de père sans difficulté et s'occuper de ses enfants un soir par semaine en plus des week-ends ;
Qu'il n'y avait donc aucune raison objective de craindre que le projet de Madame Y... de rejoindre son nouveau compagnon, qu'elle connaissait depuis son enfance même si leur relation amoureuse était récente, était de nature à compromettre la stabilité et le bon développement des enfants ; qu'en tout état de cause, en cause d'appel, Madame Y... démontre la stabilité de sa nouvelle union et de son installation à Bonneville puisqu'elle s'est mariée le 20 novembre 2010 avec Monsieur C..., qu'ils ont eu un enfant en commun né le 8 février 2011 et vivent dans une maison devenue commune par contrat de mariage et suffisamment spacieuse pour accueillir les deux enfants ainsi que la fille de Monsieur C...;
Attendu que Madame Y... a su s'organiser pour inscrire en urgence Arthur dans un collège de Bonneville lorsque Monsieur X...a décidé de le renvoyer chez sa mère le 5 février 2011 ; que le bulletin du deuxième trimestre démontre qu'il s'est bien intégré et a de bons résultats ;
Qu'il ressort de l'audition d'Arthur que Monsieur X...n'a pas prévenu ses enfants de sa démarche en vue d'obtenir leur changement de résidence ni tenté de recueillir leurs sentiments à ce sujet, ce qui est regrettable ; qu'il aurait ainsi su que son fils aîné souhaitait continuer à vivre avec sa mère et voir régulièrement son père, comme auparavant malgré le déménagement envisagé ; qu'il est encore plus regrettable qu'après avoir appris que l'enfant avait consulté un avocat, il ait décidé brutalement de le ramener chez sa mère et de cesser toute relation avec lui sans se soucier des répercussions d'une telle réaction sur sa scolarité et son équilibre affectif ;
Attendu qu'aux termes de l'article 371-5 du Code Civil, l'enfant ne doit pas être séparé de ses frères et soeurs sauf si cela n'est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution ;
Attendu que Monsieur X...souhaite voir entériner la situation actuelle à savoir un enfant chez chacun des parents en affirmant vouloir ainsi respecter les souhaits profonds des enfants ;
Que toutefois, si Arthur a pu exprimer ses souhaits, il n'en est pas de même pour Paul qui est trop jeune pour être entendu ; que Madame D..., qui garde Paul depuis septembre 2010, affirme n'avoir observé aucun changement dans son comportement depuis le départ de son frère en février et déclare que l'enfant est toujours plein d'entrain, jovial et très agréable ; que toutefois, Madame Claudine Y..., grand-mère maternelle, et Monsieur Frédéric C..., beau-père de l'enfant, soulignent sa tristesse au moment de quitter son frère avec lequel il s'entend bien ; qu'Arthur lui-même a déclaré lors de son audition qu'il souhaitait que Paul soit avec lui, qu'ils étaient très proches et s'amusaient beaucoup ensemble ; que même s'ils n'ont pas le même caractère, comme le souligne Monsieur X..., ils ont de l'affection l'un pour l'autre et il n'est nullement démontré que l'intérêt de Paul commande qu'il soit séparé de son frère Arthur et de son petit frère Tristan ; qu'il n'y a pas lieu d'avoir recours à une mesure d'enquête sociale pour compléter l'information de la Cour ;
Qu'il convient d'infirmer la décision déférée et de fixer la résidence habituelle des deux enfants chez leur mère, à compter du 5 février 2011 en ce qui concerne Arthur et à compter du 1er juillet 2011 en ce qui concerne Paul ;
Que Monsieur X...exercera librement à l'amiable son droit de visite et d'hébergement sur les deux enfants et à défaut d'autre accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires) à charge pour lui de prendre et ramener les enfants à leur résidence habituelle,
Sur la contribution à l'entretien et d'éducation des enfants :
Attendu qu'aucune des parties ne conteste la décision déférée en ce qu'elle a fixé à 150 euros par mois et par enfant la contribution de la mère à l'entretien et d'éducation des enfants jusqu'au 5 février 2011 ;
Attendu qu'à compter de cette date, la pension alimentaire mise à la charge de Madame Y... sera supprimée puisque chaque parent avait la charge d'un enfant ;
Attendu que Madame Y..., qui travaillait à Lyon, est en congé parental depuis la naissance de son troisième enfant en février 2011 ; qu'elle ne précise pas le montant des allocations qu'elle perçoit ; que son époux, qui travaille en Suisse et a la charge d'une fille issue d'un précédent mariage, perçoit un salaire mensuel de l'ordre de 6. 000 euros ; qu'ils ont tous deux un autre enfant né en 2011 ;
Attendu que Monsieur X..., enseignant, perçoit un salaire de 2. 539 euros par mois ; qu'il est également remarié avec une personne qui travaille et qui a un enfant à charge d'une autre union ; qu'ayant racheté 25 % de la maison de son épouse, il rembourse un prêt immobilier de 427 euros par mois ; qu'il devra exposer des frais de trajet pour exercer son droit de visite et d'hébergement ;
Qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments, il convient de fixer à (175 euros x 2) 350 euros le montant mensuel de la pension alimentaire qu'il devra verser à Madame Y... pour contribuer à l'entretien et d'éducation des enfants à compter du 1er juillet 2011 et d'indexer la-dite pension ;
Sur les frais et dépens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile dans le cadre de cette instance ; que les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de Monsieur X...qui succombe ;
PAR CES MOTIFS :

Après débats en audience non publique et après en avoir régulièrement délibéré,
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance de référé du 29 juillet 2010 en ce qu'elle a mis à la charge de Madame Y... une pension alimentaire de (150 x 2) 300 euros pour contribuer à l'entretien et d'éducation des enfants pendant la période où ils ont tous deux résidé à titre habituel chez leur père soit du 1er septembre 2010 au 5 février 2011 ;
La réforme pour le surplus ;
Fixe la résidence habituelle des deux enfants chez leur mère, à compter du 5 février 2011 s'agissant d'Arthur, du 1er juillet 2011 s'agissant de Paul ;
Dit que Monsieur Olivier X...exercera librement à l'amiable son droit de visite et d'hébergement sur les deux enfants et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires) à charge pour lui de prendre et ramener les enfants à leur résidence habituelle ou d'assumer leurs frais de trajet ;
Dispense Madame Y... de toute pension alimentaire concernant Arthur à compter du 5 février 2011, date à laquelle l'enfant est revenu vivre chez elle ;
Dit que pendant la période du 5 février 2011 au 30 juin 2011, aucune pension alimentaire n'est due, chacun des parents ayant eu la charge d'un enfant ;
Fixe à (175 euros x 2) 350 euros la pension alimentaire due, à compter du 1er juillet 2011, par Monsieur Olivier X...pour contribuer à l'entretien et d'éducation des enfants ;
En tant que de besoin, le condamne à payer la-dite pension d'avance et le 1er de chaque mois à Madame Emmanuelle Y... ;
Indexe la-dite pension sur l'indice INSEE des prix à la consommation des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au jour référence du jour de la présente décision, avec une révision au 1er JANVIER de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru ;
Dit que le débiteur de la pension devra de lui-même opérer chaque année cette indexation selon la formule suivante :
montant initial de la pension X nouvel indice au 1er janvier
indice du mois et de l'année de la présente décision
Rejette toute autre demande, y compris sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Condamne Monsieur Olivier X...aux dépens de première instance et d'appel.
Accorde à la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le GreffierLe Président