COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 14/ 03238.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BREST, décision attaquée en date du 10 Octobre 2003, enregistrée sous le no
ARRÊT DU 30 Juin 2015
APPELANTE :
LA SOCIETE B & B HOTELS venant aux droits de la SOCIETE GALAXIE
5 Rue Colbert
29200 BREST
représentée par Maître COHEN, avocat au barreau de PARIS

Monsieur Jean-Claude X...

07240 CHALENCON
comparant-assisté de Maître Laurent JEFFROY, avocat au barreau de LORIENT
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Mai 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne JOUANARD, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 30 Juin 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE,
La société B & B Hôtels SAS, venant aux droits de la société Galaxie exploite une chaîne d'hôtels économiques.
Entre 1995 et 2000, aux fins d'exploitation d'hôtels à l'enseigne B & B, cette dernière a conclu divers contrats de gérance-mandat avec plusieurs sociétés gérantes-mandataires, gérées par des personnes physiques, à savoir :
- la société Moanda, constituée entre M. Sébastien Y... et Mme Valérie Z...,
- la société Solautel, constituée entre M. Laurent A... et Mme Sophie B... épouse A... (contrat de gérance-mandat non signé par Mme Sophie A...),
- la société Ellypse, constituée entre M. Jean-Pierre C... et son épouse, Mme Elisabeth C... (contrat de gérance-mandat non signé par Mme Elisabeth C...),
- la société " D... Gestion Hôtels " (société L. G. H), constituée entre M. Geoffroy D... et Mme Claire E... épouse D...,
- l'EURL PKB Services, constituée par le seul M. Patrick F...
- la société E. P. L. C, constituée entre M. Emmanuel G... et Mme Caroline H...,
- la société Valaure, constituée entre M. Jean-Claude X... et Mme Marie-José J... épouse X...,
- la société R. G. V, créée par M. Lucien K..., la société " L... Les Deux Rivières " créée par M. Yves-Marie L...,
- la société Vacsol créée par Mme Pascale M....
Par contrat en date du 6 décembre 1995, elle a notamment confié à la société Valaure constituée par M. Jean Claude X... son gérant et par son épouse Mme Marie José J... l'exploitation de l'hôtel à l'enseigne B & B de Bourg les Valence ; ce contrat, signé par le seul M. X..., était conclu à compter du 1er janvier 1996 pour une durée indéterminée et il prévoyait la possibilité d'une résiliation par chacune des parties avec un préavis de trois mois sans indemnités.
Aux termes de ces contrats de gérance-mandat, la gestion sous mandat confiée aux sociétés gérantes-mandataires était rémunérée par le versement d'une commission sur le chiffre d'affaires HT mensuel encaissé par l'établissement, destinée à régler, non seulement les différentes charges d'exploitation des sociétés mandataires, mais aussi la rémunération des " gérants personnes physiques " dirigeant ces sociétés.
Il était également convenu que la société Galaxie mettait à la disposition du mandataire-gérant un logement dit de fonction, situé dans l'établissement géré et ce, gratuitement pour la durée du contrat, les gérants personnes physiques s'engageant à occuper ce logement de façon permanente.
Par courrier du 19 septembre 2007 la société B & B a résilié ce contrat.
Entre avril 2001 et janvier 2002- le 3 août 2001 s'agissant de M et Mme X..., les personnes physiques ci-dessus désignées ont saisi le conseil de prud'hommes de Brest afin de voir requalifier les contrats de gérance-mandat en contrats de travail et de se voir reconnaître la qualité de salariés de la société B & B Hôtels. Cette dernière a fait appeler en cause les sociétés titulaires des contrats de gérance-mandat et elle a soulevé l'incompétence du conseil de prud'hommes au profit du tribunal de commerce de Brest.
Par jugement du 10 octobre 2003, le conseil de prud'hommes de Brest s'est déclaré compétent et a requalifié en contrats de travail les contrats de gérance-mandat conclus entre la société Galaxie et les sociétés gérantes-mandataires.
Statuant sur contredit formé le 24 octobre 2003 par la société Galaxie, par arrêt du 27 avril 2004, la cour d'appel de Rennes a infirmé ce jugement et renvoyé l'affaire à la connaissance du tribunal de commerce de Brest.
Cette décision a été cassée par arrêt de la Cour de cassation du 10 mai 2006 qui a remis, devant la présente cour, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt cassé.
Par arrêt du 15 mai 2007 la présente cour a :
- confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Brest en ce qu'il a, au profit des personnes physiques signataires des contrats de gérance-mandat, requalifié en contrats de travail les contrats de gérance-mandat conclus avec la société Galaxie ;
- évoqué l'affaire ;
- condamné la société B & B Hôtels, sous astreinte, à communiquer divers documents aux intimés ;
- ordonné à ces derniers de " chiffrer leurs prétentions salariales, un par un, année par année, dans la limite de la prescription résultant de l'article 2277 du code civil (après déduction des sommes qu'ils ont déjà perçues de la société Galaxie en qualité de prétendus gérants-mandataires, ce qui veut dire en clair qu'ils devront justifier, toujours un par un, année par année, dossier par dossier et dans la même limite, de leurs bilans, comptes d'exploitation... au titre des mêmes années, notamment charges salariales incluses), avant le 31 octobre 2007 " ;
- ordonné à la société B & B Hôtels de répondre aux éventuelles prétentions des intimés avant le 31 décembre suivant ;
- mis hors de cause les diverses sociétés appelées par la société B & B Hôtels, leur présence étant sans utilité dans le litige ;
- renvoyé la cause et les parties à l'audience du 29 janvier 2008 ;
- condamné la société B & B Hôtels aux dépens du contredit et à ceux de l'arrêt cassé.
Par arrêt du 4 novembre 2008 la présente cour a :
"- rejeté la fin de non-recevoir soulevée en particulier par la société B & B en pages 19 à 23 de ses conclusions reconventionnelles générales récapitulatives ;
- dit que, de manière générale, toutes les demandes salariales formées par les intimés à l'encontre de la société B & B pour des créances salariales antérieures, respectivement, aux 20 avril 1996, 4 août 1996, 8 août 1996 et 3 janvier 1997 sont prescrites ;
- déclaré également dès à présent prescrites les diverses demandes formées par ces intimés à l'égard de la société B & B, telles que détaillées en pages 7 à 9 des motifs du présent arrêt, et, plus généralement, toutes les demandes des intimés tendant à obtenir paiement de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, pour congés payés non pris, d'indemnités de préavis.... (sauf pour deux d'entre eux) ;
- rejeté la totalité des demandes formées par les intimés en application de I'article L 8223-1 du code du travail ;
- dit que l'ensemble des dirigeants de droit des sociétés Moanda, Solautel, ElIypse, L. G. H., PKB Services, EPLC, RGV, L... les Deux Rivières, Vacsol et Valaure, autrement dit des mandataires-gérants en titre de ces sociétés avec lesquels la société Galaxie (et/ ou la société B & B) a conclu de tels contrats de gérance-mandat, peuvent prétendre à la qualification de cadres " niveau V, échelon 3 ", au sens de l'annexe 4 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, et ce dès leur entrée en fonction en cette qualité au sein des mêmes sociétés ;
- dit que les épouses ou compagnes de ces dirigeants de droit associées des mêmes sociétés et signataires des contrats de gérance-mandat litigieux ne peuvent prétendre pour leur part, à compter des mêmes dates et jusqu'au 30 avril 2001, qu'à Ia qualification de chef de service, niveau IV, échelon 1, puis, à compter du lendemain, à la qualification de chef de service, niveau IV, échelon 2 ;
- sursis à statuer sur les prétentions de Marie-Josée J...- X..., Sophie A..., Elisabeth C... et Blandine P... dans l'attente de la suite qui sera donnée au pourvoi formé par la société B & B contre l'arrêt précité du 15 mai 2007 ;
- sursis également à statuer sur les demandes des autres intimés tendant à obtenir paiement d'indemnités de préavis, d'indemnités de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de délivrance de bulletins de salaire ;
- fixé en principe à 106, 5 heures par semaine, sous réserve, d'une part, des divers remplacements dont fait état la société B & B dans ses tout aussi diverses écritures d'appel et, de l'autre, de ce qui pourrait être découvert par l'expert commis dans le dispositif du présent arrêt en matière notamment de " récupérations ", d'une manière ou d'une autre, de ces heures de travail, la durée de travail effectif de jour nécessaire à l'exploitation, par les intimés, de leurs divers établissements (cette durée hebdomadaire étant, sous la même réserve, à diviser par deux pour les couples associés au sein de ces établissements et signataires des contrats de gérance-mandat litigieux et à imputer uniquement aux autres mandataires-gérants ayant contractuellement choisi de diriger seuls ces établissements, sous réserve cette fois-ci des heures de travail réglées à leurs épouses ou compagnes) ;
- fixé à deux heures par nuit la durée du travail effectif réalisé par les seuls mandataires-gérants des sociétés précitées au titre de leurs astreintes de nuit ;
- dit que la totalité des autres heures d'astreintes de nuit ont été compensées par l'attribution aux intéressés d'un logement de fonction ;
- dit que devront être déduites des sommes correspondantes les montants des diverses commissions versées par la société Galaxie et/ ou la société B & B aux personnes morales précitées, mais sous réserve que l'un ou l'autre des intimés puisse bénéficier des rémunérations minimales qui leur étaient dues en leurs qualités (actuellement reconnues) de salariés ;
- dit, en d'autres termes, que les diverses sommes nécessaires versées par l'un ou l'autre des intimés à tel ou tel de leurs propres salariés et/ ou exposées par eux pour les seuls besoins de l'exploitation de leurs établissements, devront être déduites des commissions versées à l'époque par la société Galaxie afin là encore que la rémunération finale de ces intimés soit au moins égale et à leurs qualifications professionnelles et à leurs temps de présence contractuels au sein de ces établissements ;
- condamné dès à présent la société B & B à verser à chacun de ces intimés anciens mandataires-gérants des sociétés précitées et signataires des contrats de gérance-mandat litigieux, c'est à dire, pour être plus précis, à Valérie Z..., à Sébastien Y..., à Patrick F..., à Pascale M..., à Yves-Marie L..., à Emmanuel G..., à Caroline H..., à Lucien K..., à Jean-Pierre C..., à chacun des époux D..., à Jean Claude X... et à Patrick A..., à titre de provision sur rappel de salaires, les sommes respectives de 8. 000 euros, de 12. 000 euros, de 40. 000 euros, de 40. 000 euros, de 40. 000 euros, de 15. 000 euros, de 10. 000 euros, de 40. 000 euros, de 40. 000 euros, de 20. 000 euros, de 40. 000 euros et de 20. 000 euros ;- débouté la société B & B de sa demande de consignation des sommes ainsi arbitrées par la cour entre les mains d'un séquestre ;
- ordonné une expertise comptable et commis pour y procéder l'expert R...,... lequel aura pour mission, en fonction des principes posés dans le dispositif du présent arrêt :
¿ de donner son avis, sur la base, notamment, des principes énoncés dans le dispositif du présent arrêt (prescription incluse), de l'évolution de la durée conventionnelle (collective) de travail des intimés dans le temps et des minima conventionnels de rémunération des mêmes intimés, là encore dans le temps, en fonction, toujours, de leurs qualifications professionnelles actuellement reconnues (et ce, soit en fonction de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, soit des " grilles B & B ", à " équivalence de lits ", dès Iors que celle-ci serait plus favorable aux intimés), sur les sommes pouvant être finalement dues à l'un ou l'autre de ces intimés, toujours prescription incluse, à titre de rappel de salaires, d'indemnités de licenciement..., et ce par comparaison entre, d'une part, les commissions versées par la société GaIaxie aux personnes morales précitées et aux termes de la totalité des bilans et comptes de résultat de ces sociétés, et, de l'autre, les salaires dus à l'un ou l'autre des intimés en fonction de leurs qualifications (actuellement) reconnues (cf les paragraphes 9 et 10 du dispositif du présent arrêt) et des horaires de présence nécessaires des mêmes intimés au sein de leurs établissements, tels qu'arbitrés par cette cour (cf cette fois-ci les paragraphes 12 et 13 du même dispositif), horaires à diviser au besoin par deux-cf cette fois-ci les pages 16 à 18 des mêmes du même arrêt) ;
¿ de donner son avis sur les seules dépenses nécessaires au fonctionnement de ces établissements (c'est à dire, notamment, abstraction faite des dépenses personnelles de l'un ou l'autre des intimés) à déduire de ces commissions afin que l'un ou l'autre des intimés soient rémunérés encore une fois à hauteur de leurs qualifications contractuelles actuellement reconnues et de leurs temps de présence effective au sein de leurs anciens établissements (cf infra) ;
¿ de donner en conséquence son avis sur les actuelles créances salariales résiduelles alléguées par les mêmes intimés ;
¿ et, de manière générale, de fournir à la cour tous les éléments comptables nécessaires à l'évaluation de ces éventuelles créances résiduelles ;
- dit que les éventuelles créances salariales des intimés produiront intérêts au taux légal à compter des dates précitées, que les créances indemnitaires de ces intimés produiront intérêts au même taux à compter des dates des conclusions portant récIamations des sommes correspondantes, et ce en application de l'article 1153-1 du code civil, et que la capitalisation de ces intérêts ne pourra produire effet, dans les conditions prévues à l'article 1154 du code civil, qu'à compter là encore des dates des conclusions aux termes desquelles elle a été réclamée ;
- condamné la société B & B à verser à chacun des intimés, sauf à Marie-Josée J...- X..., Sophie A..., Elisabeth C... et Blandine P..., la somme supplémentaire de 4. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens exposés à ce jour et a réservé les dépens ultérieurs. ".
La société B & B Hôtels a formé un pourvoi à l'encontre des arrêts rendus par la présente cour les 15 mai 2007 et 4 novembre 2008.
M. Sébastien Y..., Mme Valérie Z..., M. Laurent A..., Mme Sophie A..., M. Jean-Pierre C..., Mme Elisabeth C..., M. Geoffroy D..., Mme Claire D..., M. Patrick F..., Mme Blandine P... épouse F..., M. Emmanuel G..., Mme Caroline H..., M. Jean-Claude X..., Mme Marie-José J..., son épouse, M. Lucien K..., M. Yves-Marie L... et Mme Pascale M... ont formé un pourvoi contre l'arrêt du 4 novembre 2008.
Par arrêt du 8 juin 2010 (pourvoi no 08-44. 965), statuant sur le pourvoi de la société B & B Hôtels, la chambre sociale de la Cour de cassation, après avoir rejeté les moyens dirigés contre l'arrêt du 15 mai 2007, a :
- cassé et annulé, mais seulement en ce que l'arrêt a fait application de la convention collective des hôtels cafés restaurants dès l'entrée en fonction de Mme Z... et des 16 autres personnes dans les hôtels B & B sur une période antérieure à son entrée en vigueur et qu'il a fixé à deux heures par nuit la durée du travail effectif réalisé au titre des astreintes de nuit, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ;
- dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de l'application de la convention collective des hôtels cafés restaurants ;
- dit que la convention collective des hôtels cafés restaurants leur est applicable à compter du 6 décembre 1997 ;
- renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de Caen pour qu'il soit statué sur la fixation de la durée du travail effectif réalisé pendant les astreintes de nuit ;
- laissé les dépens à la charge de la société B & B Hôtels et l'a déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
- l'a condamnée à payer de ce chef à Mme Z... et " aux 16 autres personnes " la somme globale de 2500 ¿.
Par arrêt du 8 juin 2010 (pourvoi no 08-45. 269), statuant sur le pourvoi des 17 personnes reconnues salariées de la société B & B Hôtels, la chambre sociale de la Cour de cassation a :
- cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il a déclaré prescrites les demandes des salariés en dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, pour congés non pris et à titre d'indemnité de préavis, et en ce qu'il a dit que la totalité des astreintes de nuit ont été compensées par l'attribution d'un logement de fonction, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008 entre les parties par la cour d'appel d'Angers ; remis en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elle se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Caen ;
- condamné la société B & B Hôtels aux dépens ;
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le 6 septembre 2011, M. Sébastien Y..., Mme Valérie Z..., M. Laurent A..., Mme Sophie A..., M. Jean-Pierre C..., Mme Elisabeth C..., M. Geoffroy D..., Mme Claire D..., M. Patrick F..., Mme Blandine P... épouse F..., M. Emmanuel G..., Mme Caroline H..., M. Jean-Claude X..., Mme Marie-José J..., son épouse, M. Lucien K..., M. Yves-Marie L... et Mme Pascale M... ont saisi la présente cour d'une requête en interprétation de certaines dispositions de l'arrêt rendu le 4 novembre 2008 relatives aux modalités de détermination de leurs éventuelles créances.
Aux termes de son rapport établi le 29 novembre 2011, déposé au greffe de la cour le 16 décembre suivant, M. Didier R..., expert, conclut, s'agissant de M. Jean Claude X... et en résumé que :
- dans l'hypothèse la plus favorable au regard du taux horaire qui lui est applicable, des heures indiquées sur ses bulletins de salaire et des indemnités auxquelles il pouvait prétendre il avait droit en tant que salarié sur la période du 4 août 1996 au 21 décembre 2007 à une rémunération brute totale de 249 223 ¿ outre 22 177 ¿ d'indemnité de nourriture et 1 701 ¿ à titre d'indemnité de congés payés non pris ;
- il n'a pas effectué d'heures supplémentaires ;
- en tant qu'indépendant, il a perçu un montant de commissions de 1 283 947 ¿ et que le montant des commissions net des dépenses nécessaires à l'exploitation s'éleve à 53 464 ¿ ;
- il a perçu un excédent de rémunération de 261 546 ¿.
Par arrêt du 20 mars 2012, non frappé de pourvoi, la présente cour a déclaré la demande d'interprétation recevable mais a dit n'y avoir lieu à interprétation des dispositions discutées, considérant qu'il en ressortait clairement que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés devaient être déterminées :
- en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B & B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ;
- en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ;
- puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue.
Par lettres du greffe des 20 et 25 juillet 2012, les parties ont été convoquées en ouverture de rapport à l'audience du 5 mars 2013.
Par ordonnance du 26 février 2013, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a ordonné la disjonction de l'instance initiale en 8 instances distinctes.
L'affaire a été radiée par décision du 5 mars 2013 et réinscrite au rôle le 19 mars 2014.
Par ordonnance en date du 13 janvier 2015 le magistrat chargé d'instruire l'affaire a constaté le désistement d'instance et d'action de Mme Marie José J....
Par arrêt en date du 27 février 2015 la cour d'appel de Caen a constaté la péremption de l'instance opposant M. X... à la société B & B Hôtels.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES,
Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe le 26 mars 2015, soutenues oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer, M X... demande à la cour :
- de lui décerner acte de ce qu'il était lié à la société B & B Hôtels venant aux droits de la société Galaxie par un contrat de travail ;
- de condamner la société B & B Hôtels à lui verser les sommes de 516 718, 84 ¿ à titre d'heures supplémentaires de 1996 à 2007 et de 51 671, 88 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, 59 103, 94 ¿ à titre de contrepartie obligatoire en repos et de 5 910, 39 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, de 12 795, 20 ¿ pour majoration travail jours fériés et de 1 279, 52 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, 50 000 ¿ de dommages et intérêts, 94 381, 56 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 13 819, 32 ¿ à titre d'indemnité de licenciement, 15 730, 26 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 1 573, 03 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, 18 879, 12 ¿ à titre d'indemnité de non concurrence ;
- à titre principal, d'annuler le rapport d'expertise établi par M. Didier R... le 29 novembre 2011 motif pris de l'absence d'impartialité de l'expert dans le cadre de l'accomplissement des opérations d'expertise ;
- à titre subsidiaire, de dire n'y avoir lieu de tenir compte des éléments du rapport ;
- à tous titre, d'ordonner l'établissement des bulletins de salaire y afférents, l'affiliation à la sécurité sociale et à la caisse des cadres, la remise des certificats de travail, attestations Pole emploi et les reçus pour solde de tout compte ;
- de condamner la société B & B Hôtels à lui verser la somme de 5 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de sa demande en nullité du rapport de l'expert, il fait essentiellement valoir qu'au moment où il a réalisé les opérations d'expertise, M. Didier R... se trouvait dans une situation de conflit d'intérêts flagrant qui aurait dû le conduire à ne pas accepter sa mission et n'a pu faire preuve d'impartialité dès lors :
- qu'il est le commissaire aux comptes de l'entreprise Foncière Euris dont le directeur général est M. Michel S... ;
- que M S... est, avec M. Eric T..., gérant du fonds d'investissement américain Carlyle qui détient la chaine B & B depuis le 28 octobre 2010 et membre du conseil d'administration d'une autre société, la société Mercialys ;
- que ces sociétés investissent dans l'immobilier du groupe Casino qui prospère également grâce au recours aux contrats de gérance mandat contestés devant divers tribunaux ;
- que M. R... est également commissaire aux comptes suppléant de la société Carpienne de Participation dont le PDG M Didier U... est membre du conseil d'administration de la société Foncière Euris ;
- que M. U... est aussi PDG de la société Finatis dont M. R... est le commissaire aux comptes ;
- que M. R... est aussi le commissaire aux comptes suppléant du fonds d'investissement Paris Orléans étant précisé que le cabinet d'Expert-comptable V...- W... & associés pour lequel il travaille en est le commissaire aux comptes titulaire ;
- que le fond d'investissement Carlyle propriétaire de B & B est actionnaire de Paris Orléans, M R... par l'intermédiaire de son cabinet ayant d'ailleurs été associé au fond Carlyle s'agissant d'opération de cession d'une partie du capital de la société Altice dans laquelle Paris Orléans a investi.
Au fond, il soutient qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de ce rapport d'expertise et qu'il justifie des rappels de salaire qu'il demande au regard de ses obligations contractuelles en terme d'horaires d'ouverture et de présence et de la charge de travail qu'induisait la gestion d'un hôtel de 72 chambres telle que définie par le livret d'exploitation B & B.
Il rappelle qu'il a été jugé qu'il pouvait prétendre à la qualification de cadres niveau V échelon 3 de la convention collective nationale des cafés, hôtels restaurants.
Il précise que, pour ce qui est des heures accomplies, au vu de l'organisation imposée par la société Galaxie qui obligeait les gérants à être présent de 6h30 à 11 h et de 17h à 21h30 et de ses diverses obligations en terme de préparation du petit déjeuner et après la fermeture de la réception, aux 106, 50 heures par semaine de travail fixées par la cour et correspondant à 5 jours travaillés en tenant compte des horaires d'ouverture de 6h à 21h3 soit 15, 5 heures par jour et le WE de 7h à 31h30 soit 14, 5 heures de travail par jour, il faut ajouter 1h 30 pour la mise en place du petit déjeuner le matin et 2 heures après la fermeture de la réception ; qu'il doit donc être considéré qu'il effectuait en réalité 131 heures de travail par semaine ; que l'expert qui a considéré qu'il n'effectuait que 169 heures par mois n'a pas pris en considération la réalité de ses obligations et charges ; qu'il y a donc lieu de faire droit à sa demande de rappel de salaire d'août 1996 à décembre 2007 sur la base de 131 heures par semaine-à savoir 65, 5 heures pour lui-avec majoration pour heures supplémentaires dont le seuil de déclenchement a évolué de 45 à 35 heures entre le 2 mars 1998 et le 1er avril 2007, majoration pour travail le 1er mai et 10 autres jours fériés par an ; qu'il lui est donc dû à titre de salaire la somme de 516 718, 84 ¿ outre celle de 51 671, 88 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ;
Il ajoute qu'il lui est également dû une contrepartie obligatoire en repos pour avoir travaillé au-delà du contingent d'heures supplémentaires fixé annuellement à 360 heures à hauteur de la somme de 59 103, 94 ¿ outre 5 910, 39 ¿ au titre des congés payés y afférents.
Il estime que le fait de ne pas avoir bénéficié de la rémunération qui lui était due justifie sa demande en dommages et intérêts.
Il soutient encore qu'il n'y a pas lieu de déduire des salaires qu'il aurait dû percevoir les commissions perçues par la société Valaude et fait état de ce que, sur 6 757 616 ¿ de chiffre d'affaires pendant toute la période concernée, la société Valaude n'a perçu que 1 283 947 ¿ de sorte que l'économie faite par la société B & B Hôtels en lui appliquant des règles contraires à la législation sociale est importante ; il précise que l'expert a soustrait des rémunérations qui lui sont dues diverses dépenses téléphone portable, frais de déplacements et frais de leasing dont il estime, à tort selon lui, qu'elles auraient été effectuées dans son intérêt personnel alors qu'en réalité elles étaient nécessaires à l'exploitation.
Il fait valoir que la résiliation de son contrat par la société B & B doit être requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lui ouvrant droit aux diverses indemnités qu'il sollicite.
Il ajoute enfin que la clause de non concurrence contenue dans le contrat conclu avec la société B & B Hôtels est nulle pour défaut de contrepartie financière de sorte qu'il est fondé à obtenir des dommages et intérêts.
Aux termes de ses dernières écritures enregistrées au greffe le 6 mars 2015, soutenues oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer la société B & B Hôtels demande à la cour :
- de débouter M. X... de sa demande en nullité du rapport parfaitement valide et impartial ;
- de dire et juger qu'il n'est titulaire d'aucune créance salariale à son encontre et de le débouter de ses demandes de rappels de salaire et de dommages et intérêts ;
- de dire et juger que la rupture du contrat de gérance mandat s'analyse en une démission et en conséquence de débouter M. X... de ses demandes en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité de licenciement ;
- de dire et juger qu'il a effectué son préavis et de le débouter de ses demandes d'indemnité de préavis et de congés payés y afférents ;
- de dire et juger qu'il n'a subi aucun préjudice lié à la clause de non concurrence et de les débouter de sa demande d'indemnité de ce chef ;
- de le condamner à lui verser la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Pour s'opposer à la demande de nullité du rapport d'expertise et soutenir que M. R... n'avait pas à se récuser, elle invoque, de façon détaillée et circonstanciée :
- son caractère dilatoire et opportuniste, dans la mesure où alors que les opérations d'expertise se sont déroulées de novembre 2008 à novembre 2011, ces derniers-dont M. X...- ont attendu 2014 pour invoquer un prétendu manque d'impartialité de l'expert et demander la nullité de l'expertise,
- l'absence de grief ou de critique ou de fait précis et significatif développé à l'encontre du rapport d'expertise qui soit de nature à caractériser l'absence d'indépendance ou d'impartialité de l'expert et, encore moins, sa partialité de manière flagrante, M. R... ayant, au contraire dans le cadre de ses opérations, notamment, respecté le principe du contradictoire, laissé aux parties, tout particulièrement aux salariés, le temps nécessaire pour apporter leurs éléments chiffrés, répondu à quelques 116 dires et courriers échangés, et motivé ses positions,
- l'absence d'éléments sérieux permettant de caractériser une impartialité qui serait né d'une situation de conflit d'intérêts invoquée à l'encontre de l'expert judiciaire, son absence d'indépendance et d'impartialité en ce que :
- au plan objectif, tenant à l'apparence de l'impartialité, M. X... n'apporte et n'avance aucun élément objectif et tangible qui permette légitimement de craindre le manque d'impartialité de l'expert, la preuve que l'appartenance de M. Didier R... au Cabinet V... 
W... et Associés ou bien encore sa désignation en qualité de commissaire aux comptes suppléant du Groupe Paris Orléans ou/ et titulaire ou suppléant des autres sociétés citées l'ait placé en situation de conflit d'intérêts faisant défaut ;
- au plan subjectif, l'expert judiciaire n'avait aucune raison de favoriser un plaideur au détriment d'un autre et la preuve d'une inclinaison ou d'une réserve de sa part à l'égard de l'une des parties n'est pas rapportée.
Au fond elle fait valoir :
- que prenant en considération le rapport de l'expert et les arrêts de la cour des 4 novembre 2008 et 20 mars 2012, contrairement à ce que soutient M. X..., il y a bien lieu de déduire les commissions perçues de son éventuelle créance salariale qu'il est d'ailleurs dans l'incapacité de justifier dans les termes de sa demande ; qu'il ne lui est dû aucun rappel de salaire-notamment au titre d'heures supplémentaires-alors que le nombre d'heures de travail effectuées par lui ne peut correspondre au nombre d'heures théoriques nécessaires à l'exploitation et a fortiori à 131 heures par semaine ; que l'expert, après examen de ses obligations contractuelles, de sa situation et de celle du personnel auquel il a eu recours, des bulletins de paie et autres documents, a estimé qu'il ne pouvait y prétendre ; que de nombreux éléments établissent en effet que M. X... était rarement à l'hôtel, qu'il ne travaillait pas lorsqu'il y était et se faisait remplacer notamment pour partir en congé ; que notamment il a exercé à partir de 2002 une activité parallèle concurrente géographiquement éloignée et incompatible avec une présence réelle à l'hôtel B & B puisqu'il était gérant de l'établissement restaurant « la truite enchantée » et qu'une enquête pénale a permis d'établir qu'une personne qui occupait l'appartement de fonction assurait la permanence, qu'il était rarement présent et ne travaillait pas les WE et jours fériés ; que d'autres documents établissent ses absences fréquentes et ses congés réguliers ; qu'il ne produit aucune pièce probante au soutien de sa demande de majoration pour jour férié et qu'il a même perçu un excédent de rémunération, a fait supporter par la société Valaure des dépenses personnelles et s'est versé des rémunérations déguisées ;
- que la démission du demandeur ne peut s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors qu'il ne détient aucune créance salariale à son encontre et qu'au surplus il ne justifie d'aucun préjudice et qu'il a effectué le préavis ;
- enfin qu'il n'est pas fondé à demander une indemnisation de la clause de non concurrence faute de préjudice.
Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures ci dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 5 mai 2015.
MOTIFS DE LA DÉCISION,
Sur le rapport d'expertise,
Aux termes de l'article 237 du code de procédure civile, le technicien commis pour diligenter une mesure d'instruction doit " accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité " ;
Le devoir d'impartialité de l'expert résulte également, de façon plus générale, de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantit à tout justiciable le droit à un procès équitable ;
L'impartialité au sens de ce texte s'apprécie selon une double démarche consistant, tout d'abord, à envisager l'impartialité subjective du juge ou, en l'occurrence de l'expert, laquelle se présume jusqu'à preuve contraire, en second lieu, à envisager son impartialité objective ;
L'impartialité subjective renvoie à la question de la conviction personnelle du juge, ou de l'expert, dans une circonstance particulière, et de l'inclinaison ou de la réserve qu'il éprouve à l'égard de l'un des plaideurs ;
La recherche de l'impartialité objective conduit à s'assurer que le juge, ou l'expert, offre à cet égard des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime et à rechercher si les appréhensions de la personne intéressée peuvent être considérées comme objectivement justifiées ;
En l'espèce, sans plus ample caractérisation de l'impartialité par conflit d'intérêts qu'il invoque, M X... soutient que le défaut d'impartialité de M. Didier R... résulte de ce qu'au moment où il a réalisé les opérations d'expertise litigieuses, il se trouvait « en relation avec diverses sociétés liées au fond d'investissement Carlyle détenteur du groupe B & B », ces relations ressortant du fait qu'il est associé dans le Cabinet V... 
W... et associés et que ce cabinet-et/ ou lui-même-étaient commissaires aux comptes de diverses sociétés ayant des liens économiques avec le fond d'investissement Carlyle propriétaire du groupe B & B qui est actionnaire du groupe Paris Orléans.
Les documents produits par M X... établissent seulement que Cabinet V... 
W... et associés est l'un des commissaires aux comptes titulaires des sociétés Paris Orléans ;
Il n'est pas contesté qu'au sein du Cabinet V... 
W... et associés, l'associé signataire et responsable du dossier de la société Paris Orléans est M. Jean-Jacques W..., représentant légal du cabinet, tandis que M. Didier R... n'a été désigné commissaire aux comptes de cette société, qu'en tant que suppléant, et ce, en septembre 2009.
La société B & B Hôtels ne discute pas le fait que M. R... soit le commissaire aux comptes de la société Foncière Euris-dont le directeur général M. S... est, avec M. T... membre par ailleurs du conseil d'administration du groupe Mercialys, un des gérants du groupe Carlyle-et de la société Finatis dont le PDG est membre du conseil d'administration de la société Foncière Euris ni que l'un des fonds d'investissement conseillé par Carlyle soit actionnaire dans le capital de la société Altice.
Pour autant, au-delà de ces constats il n'est pas justifié d'un important courant d'affaires entre ces sociétés et le Cabinet V... 
W... et Associés de sorte que rien ne permet de considérer que le Cabinet V... 
W... et Associés ait été, au moment de la réalisation des opérations d'expertise litigieuses, en situation de dépendance économique quelconque, encore moins effective, à l'égard desdites sociétés du groupe Paris Orléans ou autres ; que M. R... ne l'était pas plus, étant observé qu'au moment des opérations d'expertise, il n'était que commissaire aux comptes suppléant de la société Paris Orléans ; il n'est pas d'avantage justifié d'une intervention quelconque de M. R... ou du cabinet V... 
W... et Associés dans l'opération d'entrée au capital de la société Altice de l'un des fonds conseillé par Carlyle.
Par ailleurs et surtout rien ne permet de considérer que M. R... ou le Cabinet V... 
W... et associés interviennent dans ces sociétés au-delà de l'exercice de leurs fonctions de commissaires aux comptes de nature institutionnelle, de certification des comptes, mission qui s'exécute nécessairement bien en aval de la réalisation des opérations donnant lieu aux écritures comptables vérifiées puisque le commissaire aux comptes procède à ses opérations de vérification et de contrôle après la cIôture de l'exercice social des sociétés contrôlées.
Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le lien existant, pendant le déroulement de sa mission d'expert dans le cadre de la présente affaire, entre M. Didier R... et la société B & B Hôtels présentait un caractère indirect, lointain et ténu.
Il ressort au demeurant du rapport d'expertise que M. R... a motivé ses choix et positions de manière précise, circonstanciée et objective, notamment en rappelant les positions et objections respectives des parties, ainsi que les éléments successivement communiqués par elles, mais aussi les défauts de communication de certains pièces réclamées en vain, sur l'ensemble desquels il a arrêté ses positions et propositions, lesquelles ne donnent pas systématiquement la faveur aux points de vue défendus et aux critiques exposées par la société B & B Hôtels dans ses dires ; que l'expert a ainsi permis que ses positions et propositions soient utilement débattus devant le juge étant observé qu'il a sollicité du juge chargé du contrôle de l'expertise la conduite à tenir sur certains points et qu'il a, en conclusion de ses travaux, rappelé la méthodologie adoptée, d'une part, pour l'estimation des rémunérations dues aux intimés, d'autre part, pour l'estimation des commissions nettes des dépenses nécessaires à l'exploitation, récapitulé les documents non communiqués et, conformément à la demande du juge chargé du suivi de l'expertise, présenté les résultats de ses travaux sous forme de deux tableaux distincts selon qu'il serait tenu compte ou non de la prescription sur les demandes de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, congés payés non pris et indemnité de préavis ;
Il ressort ainsi de ces développements que l'allégation d'une impartialité par conflit d'intérêts existant, au moment des opérations d'expertise, entre M. Didier R... et la société B & B Hôtels ne repose sur aucune donnée, ni sur aucun fait précis, significatif ou sérieux ; aucun élément, notamment, ni la situation professionnelle de l'expert au moment des opérations d'expertise, le lien existant alors entre lui et la société B & B Hôtels s'avérant indirect, lointain et ténu, ni les conditions dans lesquelles et la façon selon laquelle celles-ci ont été conduites et le rapport élaboré, ne permet de susciter un doute légitime quant à l'impartialité de M. Didier R... dans la réalisation de ses travaux ;
De même, eu égard, notamment, à la démarche de l'expert, soucieuse du respect du contradictoire et explicative tant des méthodes adoptées que des positions retenues et propositions émises, aucun élément ne permet de mettre en doute son impartialité subjective et de considérer qu'il aurait été animé d'une réserve ou d'une conviction personnelle en défaveur des intimés et d'une inclinaison en faveur de l'appelante ;
Le grief de partialité invoqué par M. X... n'apparaissant pas fondé, il sera débouté de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du rapport d'expertise.

En vertu de la requalification du contrat de gérance-mandat en contrat de travail résultant de l'arrêt définitif du 15 mai 2007, M X... s'est vu reconnaître la qualité de salarié de la société B & B Hôtels.
L'affaire revient en l'état après que, sur les diverses demandes subséquentes des salariés, par arrêt du 4 novembre 2008, la cour ait définitivement statué sur certains points en litige et ait ordonné une expertise aux fins, en résumé et de manière générale, de fournir à la cour tous les éléments comptables nécessaires à l'évaluation des éventuelles créances des salariés-dont M. K...-sur la base notamment des principes énoncés dans son dispositif.
1/ Sur la créance salariale de M. X...,
La somme de 516 718, 84 ¿ dont M X... demande paiement correspond en réalité aux salaires auxquels il estime avoir droit du 6 décembre 1995 au 20 décembre 2007 après reconnaissance de sa qualité de salarié, salaires qui, selon lui :
- doivent être évalués sur la base de 131 heures de travail par semaine-soit 65, 5 heures par lui-et donc en prenant en considération et en en majorant le coût les heures supplémentaires effectuées et en y ajoutant la majoration de travail pour jours fériés et les congés payés y afférents,
- en considération de ce que les commissions perçues au titre de l'exploitation de l'hôtel n'ont pas être déduites de sa créance salariale dès lors qu'elles l'ont été par la société Valaure et non par lui,
- le défaut de paiement de salaire lui ayant causé un préjudice justifiant l'indemnisation qu'il sollicite et le fait d'avoir effectué des heures supplémentaire lui ouvrant droit à une indemnité pour repos compensateurs non pris.
A/ Sur l'évaluation des sommes auxquelles M. X... peut prétendre en sa qualité de salarié :
Il convient de rappeler que, dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef, la présente cour a définitivement jugé :
- que devront être déduites des sommes correspondantes aux salaires éventuellement dus à M. X... les montants des diverses commissions versées par la société Galaxie et/ ou la société B & B aux personnes morales précitées la société Valaure, mais sous réserve que l'un ou l'autre des intimés puisse bénéficier des rémunérations minimales qui leur étaient dues en leurs qualités actuellement reconnues de salariés ;
- dit, en d'autres termes, que les diverses sommes nécessaires versées par l'un ou l'autre des intimés à tel ou tel de leurs propres salariés et/ ou exposées par eux pour les seuls besoins de l'exploitation de leurs établissements, devront être déduites des commissions versées à l'époque par la société Galaxie afin, là encore, que la rémunération finale de ces intimés soit au moins égale et à leurs qualifications professionnelles et à leurs temps de présence contractuels au sein de ces établissements.
Elle a réaffirmé dans le dispositif de son arrêt du 20 mars 2012, non frappé de pourvoi, qu'il n'y avait pas lieu à interprétation des dispositions discutées de l'arrêt du 4 novembre 2008 en considérant qu'il en ressortait clairement que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés devaient être déterminées :
- en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B & B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ;
- en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ;
- puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue.
Il s'en déduit que, contrairement à ce que M. X... soutient encore aujourd'hui, pour déterminer son éventuelle créance salariale à l'encontre de la société B & B Hôtels, il y a lieu de prendre en considération les commissions nettes qu'il a perçues pendant la durée de l'exploitation par lui de l'hôtel et de les déduire des éventuelles sommes qui peuvent lui être dues à titre de salaire, étant précisé que, comme il l'indique lui-même dans ses écritures, les commissions perçues correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires étaient destinées notamment à rémunérer son travail.
M. X... ne peut donc prétendre au cumul entre le salaire auquel il pouvait prétendre et les commissions nettes perçues pendant la durée de l'exploitation de l'hôtel.
B/ Sur le salaire auquel M X... pouvait prétendre au titre des heures de travail de jour,
Il n'est pas discuté-et il a d'ailleurs là encore été définitivement jugé par la cour dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef de dispositif-que le salaire qu'aurait dû percevoir M. X... doit être évalué en tenant compte de ce qu'il pouvait prétendre à la qualification de cadre niveau V échelon 3 au sens de l'annexe 4 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants dès son entrée en fonction.
En second lieu, sur la durée de travail effectif de travail de jour de M. X...,
Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que, si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement notamment d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
A cet égard, il doit tout d'abord être noté que, si dans son arrêt du 4 novembre 2008, la cour a fixé en principe à 106, 5 heures par semaine-correspondant aux heures ouverture de jour de l'hôtel et donc aux horaires de permanence de jour soit de 6 à 21 heures du lundi au vendredi et de 7 à 21h30 les samedis et dimanches-la durée de travail effectif de jour nécessaire à l'exploitation, par les salariés-dont M X...- de leurs divers établissements, c'est sous réserve des divers remplacements dont faisait état la société B & B et de ce qui pourrait être découvert par l'expert en matière de récupérations de ces heures de travail ; que la Cour de cassation a d'ailleurs jugé, dans son arrêt du 8 avril 2010 sur pourvoi de la société B & B, que les moyens dirigés contre un arrêt qui se borne, dans son dispositif à fixer un temps de travail effectif sous réserve d'une expertise à venir, ce dont il résulte qu'il ne tranche pas une partie du principal, ne sont pas recevables en application de l'article 150 du code de procédure civile.
La durée de travail effectif de M. X... n'a donc pas été définitivement fixée.
Il doit également être noté que l'arrêt du 22 novembre 2008 ayant fait l'objet d'une cassation et d'un renvoi à la cour d'appel de Caen de l'examen des demandes de M X... au titre des heures de nuit, l'expertise de M R... n'a portée que sur la durée effective de travail de jour du salarié concerné, seul point du litige sur lequel la présente cour doit statuer.
Ceci posé, il résulte du rapport de l'expert-précisément chargé de fournir à la cour des éléments permettant d'apprécier le salaire auquel M. X... pouvait prétendre et donc sa durée effective de travail de jour-et qui a effectué cette recherche contradictoirement et en prenant en compte les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés que M. X... a été en mesure de lui fournir pendant les trois années qu'ont duré les opérations d'expertise :
- qu'en l'absence de communication des contrats de travail des divers salariés travaillant dans l'hôtel, l'examen du registre du personnel a permis de constater que M. X... s'est entouré de deux assistantes, Mme X... son épouse et Mme YY... sur une longue période puisque Mme X... a travaillé du 1er février 1996 au 31 décembre 2002 puis à compter du 1er octobre 2004 alors que Mme Corbaz a été embauchée entre le 19 novembre 2001 et le 30 mars 2007- et de 58 assistants réceptionnistes dont certains avaient pour fonction « assistants femmes de ménages » et « réceptionnistes femmes de ménage » entre 1996 et 2007 ;
- que l'analyse des DADS des années 1996 à 2007 a mis en évidence que M. X... a travaillé 1 853 heures entre le 1er janvier 1996 et le 31 décembre 1996 correspondant à 169 heures/ mois, 2020 heures entre 1997 et 2001 équivalent à 169 heures/ mois, 1778 heures en 2002 correspondant à 151, 67 heures/ mois auxquelles doivent être retirés 42 heures d'absence, 1820 heures entre 2003 et 2007 équivalent à 151, 67 heures/ mois ;
- que les bulletins de paie communiqués permettent de constater que M. X... a pris 7 jours de congés en mai 2002, 5 jours en mai 2005, 18 jours en janvier 2006, 13 jours en août 2006, 6 jours en septembre 2006 et 6 jours en octobre 2006, qu'il a été absent 6 jours en novembre 2002 ;
- que M. et Mme X... étaient propriétaires d'une société gérant, depuis novembre 2002, un hôtel restaurant situé à plus de 100 kilomètres de l'hôtel B & B, qu'un courrier d'un client atteste que M. X... ne travaillait pas en dehors des heures de réception, que la directrice de la société B & B et la contrôleuse du travail n'ont pu rencontrer que Mme X... et que les époux X... étaient très voyageurs comme en attestent leurs frais de déplacements ;
- que compte tenu du taux horaire le plus favorable applicable année par année et à partir des heures indiquées sur ses bulletins de paie, M. X... aurait dû percevoir entre le 4 août 1996 et le 21 décembre 2007 en tenant donc compte de la prescription des salaires une rémunération brute totale de 249 223 ¿ l'expert en précisant le détail période par période à laquelle s'ajoute une indemnité de nourriture pour un total de 22 177 ¿ l'expert en précisant le détail période par période ;
- que M. X... n'a pas travaillé au-delà de la durée légale du travail et n'a pas droit à des heures supplémentaires ni donc à des dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris ; qu'il a effectué son préavis ; qu'en revanche il ouvre droit à indemnité compensatrice de congés payés non pris à hauteur de la somme de 1 701 ¿ pour 1 316 heures au taux de 15, 87 ¿ ;
- que M X... aurait donc dû percevoir-entre le 4 août 1996 et le 21 décembre 2007- une rémunération totale brute de 249 223 ¿ outre une indemnité de nourriture de 22 177 ¿ de sorte que sa rémunération totale brute doit être fixée à 273 100 ¿ si l'on y ajoute l'indemnité compensatrice de congés payés non pris ou à 271 399 ¿ en tenant compte de la prescription de cette indemnité de 1 701 ¿.
M. X..., qui conteste ces estimations et évaluations de l'expert, ne produit aucun élément précis quant aux horaires qu'il prétend avoir effectivement réalisés à hauteur de 65, 5 heures de travail effectif par semaine-soit plus de 262 heures par mois-, qui soit au surplus de nature à remettre en cause les conclusions et évaluations de l'expert ; que celles-ci sont en rapport avec ses recherches et constatations quant au temps de travail effectué par M. X... pendant toute la période en cause en conformité avec ses obligations contractuelles imposées par la société B & B, au regard notamment de l'embauche par lui de plusieurs salariés affectés à des tâches dans lesquelles le contrat permettait son remplacement et à son temps de présence et de travail effectif dans l'hôtel et ont été établi dans le cadre de d'opérations qui ont duré 3 ans et ont donné lieu à réception par expert de 116 courriers-dont 25 dires des intimés salariés-et à envoi par lui de 43 courriers dont 2 documents de synthèse l'un de 153 pages hors annexes le 30 décembre 2010 et l'autre de 621 pages hors annexes le 14 juin 2011.
M. X..., qui n'a pas évoqué ce point en cours des opérations d'expertise, ne produit pas d'avantage d'éléments de nature à étayer le fait qu'il aurait effectivement travaillé tous les 1er mai et pendant onze jours fériés sur la période en cause.
Il s'ensuit que le salaire total brut auquel M. X... pouvait prétendre entre le 6 décembre 1995 et le 20 décembre 2007 au titre de ses heures de travail de jour doit être fixé à 249 223 ¿ outre une indemnité de nourriture de 22 177 ¿.
C/ Sur le montant des commissions à déduire,
Il résulte du rapport de l'expert :
- que le commissions brutes versées à la société Valaure se sont élevées à 1 283 947 ¿ ;
- que les dépenses nécessaires à l'exploitation de l'hôtel se sont élevées à 749 301 ¿ dès lors que ne peuvent être pris en compte à ce titre :
- les dépenses non nécessaires à l'exploitation normale de l'hôtel à savoir les frais de leasing (40 855 ¿), indemnités kilométriques (21 155 ¿) et frais d'utilisation du véhicule Mercedes (9 670 ¿), diverses charges comme les assurances automobiles et les frais bancaires, comme l'impôt sur les sociétés (19 108 ¿)
- les dépenses effectuées dans l'intérêt personnel du gérant à savoir les achats de fournitures, marchandises, petit équipement et frais d'entretien (23 101 ¿), les frais de téléphone personnel (8 818 ¿), les frais de péages et de parking (7 155 ¿), les frais de restauration (11 013 ¿) ;
- que les commissions nettes perçues se sont donc élevées à 534 646 ¿.
M. X... ne discute pas le montant des commissions brutes perçues tel qu'évaluées par l'expert.
Il soutient en revanche, s'agissant de l'évaluation des commissions nettes, que c'est à tort que l'expert a considéré que ne devaient pas être pris en compte comme charges d'exploitation les dépenses téléphoniques pour 8 818 ¿ alors que, dans la mesure où il devait pouvoir être joint à tout moment, elles n'ont pas à être considérées comme faites dans son intérêt personnel, les frais transports pour 21 155 ¿ correspondants aux dépenses faites pour participer aux réunions obligatoires organisées par la direction des hôtels B & B, les frais de leasing de son véhicule pour 40 855 ¿ et d'assurance alors que l'utilisation d'un véhicule et les frais de matériel pour 23 100 ¿ étaient nécessaires à l'exploitation.
Or outre que la contestation de M. X... sur ces points apparaît sans conséquence directe sur ses demandes dès lors qu'il soutient-d'ailleurs à tort-que ces commissions n'ont pas à être prises en considération dans la détermination de sa créance salariale à l'encontre de la société B & B, c'est à juste titre que l'expert a considéré-en s'expliquant sur chacun des postes de dépenses concernés après demande de documents justificatifs que M. X... a eu le temps de fournir et de contester dans le cadre des opérations d'expertise qui, ainsi que souligné plus avant se sont déroulées sur une période de 3 ans et ont donné lieu à réception par expert de 25 dires des intimés salariés et à envoi par lui notamment de deux documents de synthèse les 30 décembre 2010 et 14 juin 2011- que lesdites dépenses n'avaient pas lieu d'être considérés comme nécessaires à l'exploitation de sorte qu'elles devaient être intégrées dans les dépenses personnelles de M. X... et de ce fait déduites des charges d'exploitation majorant ainsi le montant des commissions nettes perçues.
Au surplus M. X... ne produit aucun document de nature à remettre en cause les considérations de l'expert et il est patent qu'à supposer même que ces diverses dépenses puissent être considérées comme nécessaires à l'exploitation de l'hôtel, la seule conséquence en serait que les dépenses nécessaires à l'exploitation s'élevant alors à 843 229 ¿, le montant des commissions nettes perçues s'élèverait à 440 718 ¿.
Le montant de ces commissions nettes perçues correspondant aux salaires perçus par M. X... pendant la période considérée est ainsi notablement supérieur au montant total du salaire auquel il pouvait prétendre au titre des heures de travail de jour.
Ainsi, au regard des commissions nettes perçues et de la rémunération brute à laquelle il pouvait prétendre tel que ci-dessus fixée, M. X... ne dispose d'aucune créance salariale au titre des heures de travail de jour à l'encontre de la société B & B Hôtels de sorte qu'il doit être débouté de ses demandes de rappels de salaire, heures supplémentaires, majorations pour jour fériés et indemnités de congés payés y afférents.
Il doit également être débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour défaut non avéré de paiement de salaire.
2/ Sur la demande au titre des repos compensateurs non pris,
Il doit être constaté que, par arrêt du 8 juin 2010 (pourvoi no 08-45. 269), statuant sur le pourvoi des 17 personnes reconnues salariées de la société B & B Hôtels-et notamment de M. X...- la chambre sociale de la Cour de cassation a notamment cassé et annulé, en ce qu'il a déclaré prescrites leurs demandes en dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008 entre les parties par la cour d'appel d'Angers et, ayant remis en conséquence sur ces points la cause et les parties dans l'état où elle se trouvaient avant ledit arrêt, les a renvoyées devant la cour d'appel de Caen.
Il s'ensuit que la présente cour n'est pas saisie du litige en ce qu'il porte sur la demande de M. X... en dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris de sorte que sa demande présentée de ce chef à la cour est irrecevable.
3/ Sur l'établissement de bulletins de salaire, l'affiliation à la sécurité sociale et à la caisse des cadres ainsi que la remise des certificats de travail, attestations Pole emploi et reçus pour solde de tout compte.
M. X... salarié de la société B & B est fondé à solliciter la remise de bulletins de salaire pour les heures de travail de jour pour la période du 4 août 1996 au 20 décembre 2007 qui seront établis conformément aux évaluations du rapport de l'expert (page 400 et 401 du rapport du 29 novembre 2011) à raison de bulletins annuels de salaire ainsi que tous les documents de fin de contrat.
Il est constant en droit que l'affiliation rétroactive à un régime d'assurances sociales ne peut être ordonnée qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période considérée de sorte que, M X... qui ne soutient ne pas avoir été affilié à un régime d'assurances sociale pour l'activité pendant la période considérée et ne pas avoir versé les cotisations subséquentes, doit être débouté de sa demande d'affiliation rétroactive au régime général de sécurité sociale-des salariés-et à la caisse des cadres.
4/ Sur la rupture de la relation contractuelle entre les parties,
Contrairement à ce que considère la société B & B Hôtels, M. X... n'a pas démissionné et la rupture de la relation entre les parties résulte de la résiliation du contrat liant les parties à son inititative par courrier du 19 septembre 2007 motif pris de nombreux désaccords les opposant et ne leur permettant plus de coopérer dans des conditions préservant leurs intérêts respectifs.
Dans son arrêt du 8 juin 2010, sur pourvoi de la société B & B Hôtels, la Cour de cassation a rappelé qu'il résulte des articles 606 et 608 du code de procédure civile que, sauf les cas spécifiés par la loi les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l'instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que s'ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal ; elle a considéré que la cour d'appel qui avait relevé qu'aucune des démissions ou résiliations des contrats ne pourront être requalifiées en licenciements sans cause réelle et sérieuse avant qu'il soit définitivement jugé que les salariés étaient bien titulaires de créances salariales sur leur employeur aux dates de ces démissions et résiliations n'avait pas tranché la demande de requalification des ruptures de contrats de travail dans son dispositif.
Le contrat liant les parties a été requalifié en contrat de travail par arrêt de la cour d'appel du 15 mai 2007 et il est patent qu'il n'y a pas été mis fin par la société B & B Hôtels le 19 septembre 2007 dans les conditions de forme et de fond exigées par les articles L. 1232-1 à L 1233-2 du code du travail.
M. X... est ainsi fondé en ses demandes en indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Au vu du rapport d'expertise, la moyenne des trois derniers mois de salaires bruts de M X... lors de la rupture doit être fixée à 2 320, 77 ¿.
M X... a été salarié à compter du 6 décembre 1995 ; le contrat liant les parties a été résilié le 19 septembre 2007 et a pris fin à l'expiration du délai de préavis de trois mois le 19 décembre 2007, préavis qui a été rémunéré de sorte qu'il ne peut prétendre à une indemnité de ce chef.
Au regard de son ancienneté et du salaire auquel il pouvait prétendre, M. X...- qui sollicite le paiement de l'indemnité légale de licenciement-a droit, en application de l'article L 1234-9 et R 1234-2 et 3 du code du travail, à une indemnité de 6 020, 72 ¿.
Au regard de son ancienneté, du salaire auquel il pouvait prétendre, de son âge, de sa qualification professionnelle, des circonstances de la rupture mais en prenant en considération le fait qu'il exploitait un autre restaurant depuis 2002, le préjudice de M. X... consécutif à la rupture de son contrat avec la société B & B sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 35 000 ¿.
5/ Sur la clause de non concurrence,
Aux termes d'une annexe au contrat de gérance mandat du 6 décembre 1995 il a été expressément convenu que pendant toute la durée du contrat ainsi que pendant une période de un an à compter de la rupture des relations contractuelles, M X... s'engage dans un rayon de 20 kilomètres sauf autorisation expresse et écrite de la société Galaxie, à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à la profession hôtelière de catégorie sans étoile, une ou deux étoiles et à ne pas collaborer sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement à une entreprise concurrente de la société Galaxie.
Cette clause de non-concurrence est illicite pour ne comporter aucune contrepartie financière en faveur M. X... dont le contrat de gérance-mandat conclu avec la société Galaxie a été définitivement requalifié en contrat de travail.
Le respect par le salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice, l'indemnité allouée au salarié ayant respecté une clause de non-concurrence nulle, qui ne constitue pas la contrepartie financière non prévue par le contrat, étant évaluée souverainement par les juges du fond.
Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'a pas respecté la clause de non concurrence, preuve ici non rapportée par la société B & B, étant constant par ailleurs que M X... qui a cessé toute activité au profit de la société B & B le 19 décembre 2007 ne précise ni a fortiori ne justifie de l'activité qu'il a exercée par la suite et qu'il ne discute pas cependant avoir exploité un restaurant à compter de 2002.
Il y a lieu en conséquence de condamner la société B & B à verser à M. X... la somme de 5 000 ¿ à ce titre.
Dans son arrêt du 4 novembre 2008 la cour a alloué à M X... la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'équité commande le rejet des demandes des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile pour le surplus de la procédure.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
VU les arrêts de la présente cour d'appel des 15 mai 2007, 4 novembre 2008 et 20 mars 2012 et les arrêts de la Cour de cassation du 8 juin 2010
CONSTATE que le désistement d'instance et d'action de Mme J... a été acté par ordonnance du magistrat chargé d'instruire l'affaire du 13 janvier 2015.
DEBOUTE M. X... de sa demande en nullité du rapport d'expertise établi par M. Didier R... le 29 novembre 2011.
CONSTATE qu'il a été définitivement jugé que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés-et notamment de M. X...- devaient être déterminées :
- en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B & B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ;
- en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ;
- puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue.
VU le rapport d'expertise établi par M. Didier R... le 29 novembre 2011,
DIT et JUGE que le salaire brut auquel M. X... aurait pu prétendre au titre des heures de travail de jour du 4 août 1996 au 19 décembre 2007 s'élève à la somme totale brute de 273 100 ¿ et ce compris l'indemnité de nourriture pour la somme de 22 177 ¿ mais hors heures supplémentaires inexistantes et majorations non justifiées pour jours fériés.
CONSTATE que les commissions nettes et donc la rémunération perçue par M. X... pendant cette même période avant la consécration de sa qualité de salarié chiffrée par l'expert à 534 646 ¿ est supérieure à la rémunération brute à laquelle il pouvait prétendre en sa qualité de salarié au titre de son travail de jour.
En conséquence DEBOUTE M X... de toutes ses demandes en paiement de rappels de salaire et en dommages et intérêts pour défaut de paiement de salaire.
ORDONNE la remise par la société B & B Hôtels à M X... de bulletins de salaire au titre de son travail de jour pour la période du 4 août 1996 au 20 décembre 2007 qui seront établis conformément aux indications de l'expert (page 400 et 401 du rapport du 29 novembre 2011détaillant les rémunérations brutes dues à M. X...) et ce à raison de bulletins annuels, ainsi que tous les documents de fin de contrat.
DEBOUTE M. X... de sa demande d'affiliation rétroactive par la société B & B Hôtels au régime général de sécurité sociale et à la caisse des cadres.
DIT et JUGE irrecevable la demande de M. X... au titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs et congés payés non pris.
DIT et JUGE que la rupture du contrat liant les parties s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En conséquence CONDAMNE la société B & B Hôtels à verser à M. X... les sommes de 6 020, 72 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement et de 35 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
DEBOUTE M. X... de sa demande en paiement d'une indemnité de préavis.
CONDAMNE la société B & B Hôtels à verser à M. X... la somme de 5 000 ¿ à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non concurrence.
DEBOUTE les parties de leurs autres demandes.
CONDAMNE la société B & B aux dépens.