COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
6e chambre

CONTRADICTOIRE
DU 14 NOVEMBRE 2017
R.G. No 16/00248

Pia Maria X...

SAS FLAKT WOODS, anciennement SAS AIRCHAL
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 24 Décembre 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE
Section : Encadrement
No RG : 13/00235
Copies exécutoires délivrées à :
Me David METIN
la ASSOCIATION HERTSLET WOLFER & HEINTZ
Copies certifiées conformes délivrées à :
Pia Maria X...
SAS FLAKT WOODS, anciennement SAS AIRCHAL
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE QUATORZE NOVEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame Pia Maria X...

75007 PARIS
comparante en personne, assistée de Me David METIN, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159 - No du dossier 13.008 substitué par Me Amélie CORNEVILLE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 535 - No du dossier 13.008

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SAS FLAKT WOODS, anciennement SAS AIRCHAL
Tours d'Asnières
4 avenue Laurent Cély
92600 ASNIERES SUR SEINE
représentée par Me Pascal GASTEBOIS de l'ASSOCIATION HERTSLET WOLFER & HEINTZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R188, substitué par Me Raphael ROULEAUX, avocat au barreau de PARIS

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 04 Juillet 2017, en audience publique, devant la cour composé de :
Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président,
Madame Sylvie BORREL, Conseiller,
Monsieur Patrice DUSAUSOY, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Marion GONORDFAITS ET PROCÉDURE,
Madame X... (la salariée) a été embauchée, avec effet au 3 septembre 2012,,  comme ingénieur commercial, statut cadre position II coefficient 108, par la société AIRCHAL, devenue SAS FLAKT WOODS, avec un salaire annuel fixe de 44 500 €, complété d'une rémunération variable ; la convention collective applicable étant celle de la métallurgie.
La période d'essai a été fixée à 4 mois avec possible renouvellement de 2 mois, selon les dispositions de l' article 3 du contrat travail rédigé en ces termes :
« Le présent contrat ne deviendrait définitif qu'à l'issue d'une période d'essai de quatre mois éventuellement renouvelable pour une période de deux mois.
« S'agissant d'une période de travail effectif, la durée des suspensions qui interviendraient prolongera d'autant celle de la période d'essai stipulée.
« Pendant cette période d'essai, chacune des parties pourra résilier le contrat en se conformant aux dispositions de la convention collective applicable »
Le 26 décembre 2012, la société a notifié à la salariée la rupture de sa période d'essai dans les termes suivants :
« Nous sommes au regret de vous informer, par la présente, que la période d'essai, prévue dans le contrat travail à durée indéterminée débutée le 03 septembre 2012, ne nous a pas donné satisfaction.
Aussi, nous vous notifions la rupture de votre contrat travail, qui interviendra au jour de la première présentation de la présente au terme du préavis conventionnel d'une durée d'un mois ….»
Par un courrier du 4 janvier 2013, l'employeur a confirmé que la date de la rupture était à effet au 27 décembre 2012 date de première présentation de la lettre de rupture à la salariée.
La salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre le 28 janvier 2013 pour obtenir la condamnation de la société aux sommes suivantes :
- 45 000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat travail,
- 2 956 € à titre de rappel de salaire,
- 296 € à titre de congés payés afférents,
- 1 000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de l'absence de visite médicale d'embauche,
- 1000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de la remise tardive de l'attestation pôle emploi conforme,
avec remise des bulletins de salaire conforme sous astreinte de 100 € par jour de retard dans les huit jours suivant notification du jugement le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte, sollicitant de fixer la moyenne mensuelle des salaires à la somme de 3 824,46 € et de condamner la société à 2 000 € au titre de l'article 700, outre celle de 35 € au titre de l'article 635 bis Q du code général des impôts, le tout avec l'exécution provisoire et les dépens.
La société a sollicité le débouté de toutes les demandes de la salariée et sa condamnation à une indemnité de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 24 décembre 2015, le conseil de prud'hommes de Nanterre a jugé la rupture de la période d'essai licite et a débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes et mis à sa charge les éventuels dépens
La salariée a interjeté régulièrement appel de la décision le 19 janvier 2016 qui lui avait été notifiée le 2 janvier 2016.
Par écritures, visées par le greffe et soutenues oralement à l'audience du 4 juillet  2017, auxquelles la cour se réfère en application de l'article 455 du code de procédure civile, les parties ont conclu comme suit:
La salariée, fait valoir, sur la rupture de la période d'essai, qu'elle est nécessairement abusive en raison du non respect du délai de prévenance ; qu'il s'agirait d'un licenciement économique déguisé , que cette rupture n'est pas liée à l'appréciation des compétences de la salariée et qu'à tout le moins la société n'a pas mis la salariée en mesure d'exercer ses fonctions ; sur l'absence de fixation des objectifs et le non versement de la rémunération variable, que l'article 4 du contrat prévoyait un bonus pouvant atteindre, en année pleine, 20 % de la rémunération fixe annuelle, que les modalités de calcul de cette rémunération n'ont jamais été définies et qu'à défaut de fixation des objectifs la salariée peut prétendre à cette rémunération variable en totalité ; la salariée fait valoir qu'elle aurait subi un préjudice du fait de la remise tardive de l'attestation pôle emploi conforme, en conséquence, elle sollicite l'infirmation du jugement entrepris, et prie la cour de constater que la société a rompu abusivement la période d'essai et de la condamner aux sommes suivantes :
- 45 000 € à titre de dommages et intérêts,
- 2 966 € à titre de rappel de salaires au titre de la rémunération variable,
- 296 € titre des congés payés afférents,
- 1000 € au titre à titre de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation pôle emploi,
et d'ordonner la remise du bulletin de salaire conforme, sous astreinte de 100 € par jour de retard dans les huit jours de la notification de la décision, avec faculté pour la cour de liquider l'astreinte sur simple requête,
le tout avec intérêt, à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, et de condamner la société à la somme de 3 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre celle de 35 € au titre de l'article 635 bis Q du CGI, ainsi qu'aux dépens.
La société, soutient que la rupture de la période d'essai n'est pas abusive : elle n'a pas être motivée et le juge doit exercer son contrôle sur le seul terrain de l'abus de droit qui fait défaut en l'espèce, que la preuve de l'abus incombe exclusivement à la salariée, à cet égard le prétendu non-respect du délai de prévenance qui en l'espèce a été respecté, ne caractérise pas un abus ; que la prétendue soudaineté de la rupture n'est pas davantage caractéristique d'un abus alors qu'en l'espèce la rupture lui a été notifiée huit jours avant la fin de la période d'essai de quatre mois ; que l'employeur dispose d'un droit de résiliation discrétionnaire sans le contraindre à motiver la rupture du période d'essai ; que la salariée ne démontre pas que cette rupture aurait été motivée par la nécessité de supprimer son poste en raison de difficultés économiques ; que la salariée ne rapporte pas la preuve de ce que cette rupture ne serait pas liée à l'appréciation de ses compétences ;  la société fait valoir, par ailleurs, que les autres demandes de la salariée relatives à la rémunération variable, à la remise supposée tardive de son attestation pôle emploi, ainsi que l'astreinte et l'indemnité de procédure doivent être rejetées ; que les modalités de calcul du bonus seraient définies annuellement par la salariée en concertation avec sa hiérarchie et non pas de façon unilatérale par la seule société, que cette concertation n'est pas intervenue pendant la période d'essai et que pour les autres demandes la salariée n'en justifie pas ;  en conséquence, la société sollicite de la cour, à titre principal, la confirmation du jugement du 24 décembre 2015 et le débouté de  la demande de la salariée à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive de la période d'essai et, subsidiairement, de dire et juger que la salariée ne rapporte pas la preuve du préjudice qu'elle allègue et de limiter à un montant symbolique le montant d'une éventuelle condamnation à ce titre en l'absence de preuve d'un préjudice ; sur la rémunération variable, la société sollicite la confirmation du jugement et le débouté de la demande de la salariée, à titre subsidiaire, constater que la salariée n'a travaillé qu'un temps court dans l'entreprise et limiter à montant symbolique le rappel de salaire au titre de la rémunération variable, sur la remise tardive de l'attestation pôle emploi, confirmer le jugement et débouter la salariée de sa demande, à titre subsidiaire, limiter à un montant symbolique le montant de dommages-intérêts, en tout état de cause, débouter la salariée de sa demande de remise des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte et du surplus de ses demandes, la condamnant à une indemnité de procédure de 3 000 € ainsi qu'aux dépens.

Sur la rupture de la période d'essai
Aux termes de l'article L.1221-20 du code du travail, la période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.
Aux termes de l'article L. 1221–25 du code du travail l'employeur qui décide de rompre la période d'essai doit prévenir le salarié dans un délai qui ne peut être inférieur 24 heures en-deçà de huit jours de présence, 48 heures entre huit jours et un mois de présence, deux semaines après ma présence, un mois après trois mois de présence.
La rupture de la période d'essai doit impérativement être portée à la connaissance du salarié avant l'expiration de la période d'essai, à défaut elle sera qualifiée de licenciement sans observation de la procédure légale et nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Il en résulte qu'en cas de rupture pendant la période d'essai, le contrat prend fin au terme du délai de prévenance s'il est exécuté et au plus tard à l'expiration de la période d'essai. La poursuite de la relation de travail au-delà du terme de l'essai donne naissance à un nouveau contrat
de travail à durée indéterminée qui ne peut être rompu à l'initiative de l'employeur que par un licenciement.
La rupture du contrat se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée demande d'avis de réception notifiant la rupture.
Lorsque le délai prévenance d'une rupture de la période d'essai n'a pas été respecté son inexécution ouvre droit pour le salarié, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du délai prévenance, indemnité compensatrice de congés payées comprises.
Aux termes de l'article L. 1131-1 du code du travail, les règles qui régissent la rupture unilatérale du contrat travail ne sont pas applicables pendant la période d'essai, sous réserve d'abus de droit.
La preuve de l'abus de droit incombe au salarié.
En l'espèce, la période d'essai initiale de 4 mois devait expirer le 3 janvier 2013. La rupture est intervenue le 26 décembre 2012, date d'envoi de la lettre de rupture, et non le 27 décembre comme le dit l'employeur dans son courrier du 4 janvier 2013, de sorte qu'il y a lieu de constater que la rupture est intervenue pendant la période d'essai et non postérieurement.
La salariée soutient que le délai de prévenance de rupture n'a pas été respecté.
L'employeur devait respecter un délai de prévenance d'un mois puisque la salariée avait effectué plus de trois mois de période d'essai. Il aurait donc dû prévenir la salariée de la rupture au plus tard le 26 novembre 2012 ce qu'il n'a pas fait.
Le non-respect du délai de prévenance n'a pas pour effet de prolonger la période d'essai d'autant, comme le soutient la salariée, ce qui aurait, en l'espèce, eu pour effet de dépasser la date du 3 janvier 2013, fin de la période d'essai, mais lui ouvre droit à une indemnité compensatrice, égale au montant des salaires et avantages qu'elle aurait perçus, si elle avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du délai prévenance, indemnité compensatrice de congés payées comprise, sauf si la salariée rapporte la preuve d'avoir travaillé pour la société après le 3 janvier 2013, ce qui n'est pas démontré, le certificat de travail indiquant, par ailleurs, le 27 décembre 2012, comme fin de l'emploi.
Il résulte des pièces versées aux débats que l'employeur a procédé au versement de cette indemnité ainsi que cela figure aux bulletins de salaire du mois de décembre 2012 (717,74 €) et du mois de janvier 2013 (3 337,50 €) ce qui n'est pas contesté par la salariée.
La salariée fait valoir que la brusque rupture caractériserait un abus alors qu'elle était invitée à participer au mois de décembre 2012 à des réunions ne laissant pas présager cette rupture, lui laissant croire que son contrat deviendrait définitif à l'issue de la période d'essai.
De ce qui précède, il résulte que la brusque rupture résulte du non-respect du délai de prévenance lequel a fait l'objet d'une indemnisation. En outre, les éléments produits aux débats par la salariée ne permettent pas d'établir qu'elle pouvait légitimement croire à la poursuite de son contrat de travail au-delà de la période d'essai. En effet, il s'agit d'une invitation par courriel du 22 novembre 2012 proposant une réunion de trois personnes, fixée au 3 décembre avec le choix d'y participer ou non ; d'un courriel du 3 décembre, adressé par Monsieur Y... à la salariée, lui proposant des exemples de suivi d'activité commerciale ; d'échange de courriels du 6 décembre entre la salariée et Monsieur  Z..., caractérisant une dissension entre eux à propos du partage de clientèle et de répartition des tâches ; d'un courriel du 7 décembre invitant la salariée à une réunion de cinq personnes avec faculté d'y participer ou non ;  de courriels des 12 et 19 décembre échangés entre la salariée et Monsieur Z... à propos d'un prospect. Ces courriels sont le reflet d'une activité normale, avec néanmoins la manifestation d'une difficulté pour la salariée à trouver sa place au sein d'une équipe, sans qu'on puisse déduire du contenu de ces courriels qu'il pouvait laisser croire, sans réserve, à la salariée que son contrat travail se poursuivrait au-delà de la période d'essai.
La salariée prétend, par ailleurs, que la rupture de période d'essai serait un licenciement économique déguisé. Les éléments produits aux débats par la salariée, sous forme notamment de coupures de presse faisant état de menaces sur l'emploi et de rachat (le courrier Picard du 3 avril 2013 et France bleue du 22 août 2013), d'un extrait d'un compte rendu de réunion du comité d'entreprise du 21 mars 2013 évoquant une restructuration (suppression envisagée de 35 postes sur 45 qui ne sera pas en définitive, mise en place), sont postérieurs à son départ. L'appelante produit également un extrait du volume de commandes du mois de septembre 2012 indiquant un écart d'un tiers en moins environ entre les commandes réalisées et les commandes espérées, ou les résultats négatifs des exercices 2010 et 2011 alors que le chiffre d'affaires pour ce dernier exercice a augmenté de 57 %. Ces éléments établissent la réalité d'un contexte économique difficile mais ne sont pas suffisants à caractériser un éventuel détournement de procédure.
La salariée fait valoir, enfin, que la rupture ne serait pas intervenue en raison de son incompétence.
La société réplique que l'employeur dispose pendant la période d'essai d'un droit de résiliation discrétionnaire sous réserve d'abus de droit lequel n'est pas démontré.
En l'espèce, la salariée verse aux débats un courriel de soutien et d'encouragement du 16 janvier 2013 de Monsieur Z..., un courriel du 31 janvier 2013 de Monsieur Y... l'informant de l'existence d'une offre d'emploi, un courriel du 6 février 2014 qu'elle a adressé plus d'un an après avoir quitté la société, à Monsieur Y... pour obtenir une lettre de recommandation lequel précise ne plus appartenir à la société Airchal et donne son accord  à cette demande. Il ne résulte pas de ces éléments  la preuve que la rupture de sa période d'essai ne serait pas liée à l'appréciation de ses compétences.
Ainsi la salariée succombe à rapporter la preuve de l'existence d'un motif, non inhérent à la personne du salarié, susceptible de caractériser un abus de rupture de la période d'essai. La salariée sera déboutée de sa demande et le jugement confirmé sur ce point.
Sur la rémunération variable
Lorsque le paiement de la partie variable de la rémunération résulte du contrat de travail, à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat.
La salariée fait valoir qu'elle est en droit d'obtenir la rémunération variable prévue à l'article 4 de son contrat de travail libellé en ces termes : « Par ailleurs, Madame X... bénéficierait d'un bonus individuel dont  la valeur nominale pourrait atteindre, en année pleine, 20 % (20 %) de la rémunération fixe annuelle (salaire de base brut 1er janvier année N ou date de prise de fonction) et dont les modalités de calcul seraient définies annuellement en concertation avec sa hiérarchie. ». La salariée soutient que l'employeur n'ayant pas fixé d'objectifs à atteindre pour obtenir cette rémunération variable, cette rémunération lui serait acquise en totalité.
La société objecte que le versement de la rémunération variable est subordonné à une concertation annuelle entre les parties,  qui doit définir les modalités de calcul de cette rémunération variable et que dès lors le principe même d'une fixation d'objectifs pour obtenir cette rémunération variable n' pas été arrêté.
Il résulte des pièces versées aux débats que le principe d'un bonus individuel pouvant atteindre, en année pleine, 20 % de la rémunération fixe, a été convenu entre la salariée et l'employeur dès la signature du contrat travail. Sauf à vider de son sens cette clause et à la rendre inopérante, l'employeur ne peut se retrancher derrière la nécessité d'une concertation  annuelle, dont la date n'est pas fixée, sur les modalités de fixation de la rémunération pour considérer que tant que cette concertation annuelle n'a pas eu lieu, il n'est tenu d'aucune obligation alors qu'il lui appartient  d'initier cette concertation et de fournir des éléments à la salariée en vue d'une discussion contradictoire et loyale pour procéder à la détermination de cette rémunération variable.
En l'absence d'éléments fournis par l'employeur à cet effet, les termes du contrat ne prévoyant pas de subordonner ce bonus au succès de la période d'essai ou à l'accomplissement d'une année pleine, il sera jugé que la salariée a droit, au titre de la rémunération variable, à 20 % de sa rémunération annuelle au prorata de son temps de présence dans l'entreprise soit  2 966 € et 296,60 € au titre des congés payés afférents.
Le jugement sera infirmé de ce chef et la salariée accueillie en sa demande.
Sur la remise tardive de l'attestation pôle emploi
Aux termes de l'article R. 1234-9 du code du travail, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat travail, l'employeur doit délivrer au salarié une attestation pôle emploi qui lui permettra de faire valoir ses droits à l'assurance chômage.
La salariée valoir qu'elle aurait été contrainte de solliciter son employeur pour qu'il possède de nombreuses corrections sur cette attestation..
La société soutient que la salariée ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un préjudice
La société reconnaît avoir remis à la salariée « début janvier 2013 » l'attestation pôle emploi et  ne conteste pas l'existence de rectifications ultérieures (15 et 31 janvier 2013). Un courrier de pôle emploi du 21 février 2013 indique rester en attente de l'attestation employeur rectificative sur la date du début de contrat et sur le dernier jour travaillé payé. La salariée a adressé un courriel du 28 février 2013 au responsable de la comptabilité de la société l'interrogeant sur les corrections à apporter à l'attestation lui rappelant qu'elle toujours pas indemnisée par pôle emploi.
La salariée établit ainsi le retard mis par la société a établir une attestation pôle emploi conforme ce qui a entraîné mécaniquement un retard dans la prise en charge de son indemnisation justifiant la réparation de ce préjudice évalué par la cour à 500 €.
Le jugement sera infirmé sur ce point et la salariée accueillie en sa demande
Sur les demandes accessoires
- sur la remise des bulletins de salaire conformes sous astreinte,
Au regard de la solution retenue par la cour ayant accueillie la demande de la salariée relative à la rémunération variable et aux congés payés afférents il y sera fait droit, sans astreinte.
- sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Il ne paraît pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge des frais irrépétibles qu'elle a exposés tant en première instance qu'en appel.
-  sur l'intérêt légal
Les créances salariales sont productifs d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation. La créance indemnitaire et productive d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Il y a lieu d'en ordonner l'application des intértêts pour les demandes salariales à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, soit à compter du 11 février 2013, et à compter du présent arrêt pour la demande indemnitaire.
- sur les dépens
Chacune des parties, succombant partiellement, supportera la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant contradictoirement , par arrêt mis à la disposition des parties au greffe et en dernier ressort :
INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable et des congés payés afférents, ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation POLE EMPLOI, sur la demande de délivrance de bulletins de salaire conforme à la décision demandée et en ce qu'il l'a condamné aux dépens de première instance
CONFIRME pour le surplus,
Statuant des chefs réformés,
CONDAMNE  la société Flakts Woods, à verser à Madame X... à titre de rappel de salaire les sommes suivantes :
- 2 966 € à titre de rémunération variable,
- 296,60 € au titre des congés payés afférents,
avec application de l'intérêt légal à compter du 11 février 2013,
CONDAMNE  la société Flakts Woods, à délivrer à Madame X... un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présetne décision dans le mois de la notification de l'arrêt ;
CONDAMNE  la société Flakts Woods, à verser à Madame X... à titre de dommages intérêts pour remise tardive de l'attestation pôle emploi, la somme de 500 €, avec application de l'intérêt légal à compter du présent arrêt,
Y ajoutant
DÉBOUTE chacune des parties de sa demande au titre des frais irrépétibles,
DIT que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel
- prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président et par Madame HAMIDI, Greffier en pré-affectation, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER,	Le PRESIDENT,