RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 9
ARRÊT DU 28 Octobre 2015
(no, 9 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/ 10780
Décision déférée à la cour : jugement rendu le 09 mai 2012 par le conseil de prud'hommes de PARIS-section encadrement-RG no 10/ 08630

Monsieur Xavier X...

75015 PARIS
né le 13 Décembre 1950 à PARIS (75014)
comparant en personne, assisté de Me Olivier KHATCHIKIAN, avocat au barreau de PARIS, G0619

SARL COMPAGNIE FRANCAISE D'ADMINISTRATION DE BIENS (CFAB)
1 boulevard Diderot
75012 PARIS
Siret no 712 009 455
représentée par Me Sylvie DERACHE-DESCAMPS, avocat au barreau de VAL D'OISE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 septembre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Christine LETHIEC, conseiller, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine SOMMÉ, président
Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller
Madame Christine LETHIEC, conseiller
Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats

- contradictoire
-prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La SARL Compagnie Française d'Administration de Biens (C. F. A. B) a pour activité l'administration d'immeubles et autres biens immobiliers.
M. Xavier X... a été engagé par la SARL C. F. A. B, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée du 12 janvier 2005 et prenant effet le 7 février 2005, pour y exercer les fonctions de gestionnaire de copropriétés, statut cadre, en application de la convention collective de l'immobilier et en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 3 230 ¿ sur 13 mois pour 43, 33 heures par semaine.
Il percevait, en dernier lieu, une rémunération mensuelle brute moyenne de 4 254. 33 ¿ au cours des douze derniers mois.
Par lettre recommandée du 12 octobre 2009, la société C. F. A. B a notifié à M. Xavier X... une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 octobre 2009, au cours duquel le salarié a été dispensé d'activité.
Un licenciement pour insuffisance professionnelle a été notifié à l'intéressé par courrier recommandé du 27 octobre 2009, dans les termes suivants :
«   A la suite de notre entretien du 22 octobre 2009, entretien au cours duquel vous étiez assisté de M. Y... Gérard, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de l'entreprise.
En effet, vous avez été engagé au début de l'année 2005 en qualité de gestionnaire de copropriétés et deviez à ce titre prendre en charge l'administration, dans Paris et sa proche banlieue, d'un parc d ¿ immeuble représentant environ 2. 000 lots principaux.
Nous avons été récemment alertés par le mécontentement de plusieurs copropriétaires et membres de conseils syndicaux quant à la gestion de leur immeuble. Nous avons donc dû, à leur demande les transférer vers d'autres gestionnaires du cabinet afin d'éviter de les perdre. Nous avons alors constaté pour les années 2008 et 2009, plus d'une quinzaine de départs ou de transferts d'immeubles de votre portefeuille.
Votre manque d ¿ organisation, votre esprit confus ainsi que votre absence de réactivité et d ¿ assurance dans les prises de décisions et traitement des urgences sont à l'origine des difficultés rencontrées non seulement dans le cadre de la gestion de votre portefeuille d'immeuble mais également à l'égard du personnel du cabinet amené à travailler avec vous.
Votre insuffisance professionnelle porte nécessairement préjudice aux intérêts de la

Votre préavis que nous vous dispensons d'effectuer mais qui vous sera néanmoins rémunéré, débutera le 28 octobre 2009 et se terminera le 28 janvier 2010, date à laquelle vous cesserez de faire partie des effectifs. »
Estimant ne pas être rempli de ses droits, M. Xavier X... a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, lequel, par jugement rendu le 9 mai 2012, a jugé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté le salarié de ses demandes en indemnisation pour licenciement abusif et en rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre les congés payés afférents et de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.
Le 9 novembre 2012, M. Xavier X... a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions visées par le greffe le 21 septembre 2015 et soutenues oralement, M. Xavier X... demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société C. F. A. B au paiement des sommes suivantes :
¿ 94 380 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¿ 15 911, 29 ¿ à titre de rappel d'heures supplémentaires,
¿ 1 591, 13 ¿ à titre de congés payés afférents,
¿ 25 525, 98 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé
Le salarié sollicite que les sommes précitées soient majorées du taux d'intérêt légal à compter de la réception par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud ¿ hommes de Paris et il demande la somme de 2 500 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre la condamnation de l'intimée aux dépens.
Par conclusions visées par le greffe le 21 septembre 2015 et soutenues oralement, la société C. F. A. B demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. Xavier X... était fondé et que le salarié ne justifiait pas de la réalité des heures supplémentaires alléguées et elle forme une demande reconventionnelle de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l'audience des débats.

Sur la rupture du contrat de travail
L'article L1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.
En application de l'article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé de faits précis et matériellement vérifiables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.
Pour constituer une cause légitime de rupture, l'insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments objectifs et directement imputable au salarié.
Il convient de reprendre chacun des griefs reprochés au salarié, en les analysant au vu des observations précitées.
La société C. F. A. B reproche à son salarié d'avoir provoqué un mécontentement généralisé de plusieurs copropriétaires et de conseils syndicaux, la contraignant à transférer les dossiers des copropriétés concernées vers d'autres gestionnaires du cabinet.
Dans ses écritures, l'intimée fait état d'une plainte de M. Olivier Thetam, souhaitant le changement de gestionnaire. La lettre de ce copropriétaire ainsi que la délibération d'assemblée générale du 17 juin 2009 révèlent que le salarié a informé la copropriété du 7 rue Dieu à Paris des risques structurels pour l'immeuble que présentait le projet de M. Olivier Thetam d'effectuer un raccordement de sa chambre de service sur la colonne EU/ EV, partie commune, et qu'il a incité les copropriétaires à refuser l'autorisation sollicitée.
Il ne peut être reproché à M. Xavier X... d'avoir satisfait à son devoir de conseil envers les copropriétaires.
L'employeur fait état par ailleurs de la lettre du 4 août 2009 de la présidente du conseil syndical de l'immeuble du 183/ 185 rue Saint Martin, Mme Hélène Duret, demandant à changer d'interlocuteur.
Cependant, le salarié justifie être intervenu dans cette copropriété pour empêcher le conseil syndical de réaliser des travaux de carrelage d'un local poubelles, en l'absence d'autorisation des travaux par l'assemblée générale.
La société C. F. A. B se prévaut par ailleurs du procès-verbal de l'assemblée générale des copropriétaires du 26 juin 2009, par lequel les copropriétaires ont refusé d'approuver des comptes eu égard aux anomalies comptables, mais elle ne démontre pas que les absences de régularisations litigieuses soient imputables au salarié qui transmet les données au service de la comptabilité dont il n'a pas la responsabilité.
Il ne peut, davantage, être tenu compte de la lettre de M. Z..., copropriétaire d'un immeuble sinistré par un incendie et dont M. Xavier X... avait géré le dossier jusqu'à l'indemnisation finale par les diverses compagnies d'assurance, ni celle de M. A... dont le salarié avait obtenu le paiement d'un important arriéré de charges.
Les autres courriers de copropriétaires se limitent à apprécier les compétences de Mme B..., ayant succédé à M. Xavier X..., sans critiquer les prestations de ce dernier, étant observé par ailleurs que sont produites des lettres émanant d'autres copropriétaires (MM. Fabien C..., M. Jean-Denis D..., François E..., Jean-Claude F...), qui se sont montrés surpris du brusque départ du salarié et sont très élogieux à son égard.
En l'état des explications et des pièces fournies, il ressort que le mécontentement exprimé par certains copropriétaires envers M. Xavier X..., qui gérait un parc de 68 immeubles, émane d'une minorité, n'appréciant pas de se voir rappeler par le gestionnaire les dispositions d'ordre public de la loi du 10 juillet 1965 relative à la copropriété et la société C. F. A. B ne démontre pas avoir été contrainte de transférer, les dossiers de M. Xavier X... vers d'autres gestionnaires, dans des proportions importantes.
L'intimée ne rapporte pas davantage la preuve de la perte significative de copropriétés dans la mesure où le tableau des départs et transferts d'immeubles du portefeuille confié au salarié mentionne 10 départs et 11 transferts au cours de la période du 1er juin 2006 au 6 octobre 2009, sur un total de 55 à 72 copropriétés gérées par l'intéressé.
En outre, l'employeur s'abstient de communiquer la réelle activité de l'entreprise, en précisant le nombre total de copropriétés gérées, leur répartition entre les différents gestionnaires et le nombre des nouveaux dossiers confiés à la société.
Le grief allégué ne peut caractériser une quelconque insuffisance professionnelle de M. Xavier X....
La société C. F. A. B reproche par ailleurs à son salarié un manque d'organisation, un esprit confus et une absence de réactivité dans les prises de décisions et le traitement des urgences de nature à causer des difficultés dans la gestion du portefeuille d'immeubles et à l'égard du personnel.
L'employeur stigmatise le manque d'organisation de son salarié à l'origine de difficultés de gestion. Outre le fait que ces difficultés ne sont pas caractérisées, le salarié communique les plannings de son «   PDA   » sur son ordinateur personnel et celui de son assistante sur lequel il avait installé l'application, mentionnant, précisément les réunions, rendez-vous et assemblées générales et il n'est pas rapporté la preuve d'une quelconque carence du salarié à cet égard.
De plus, l'échange des correspondances versées aux débats révèle que la société C. F. A. B n'était pas équipée d'un terminal informatique, que les gestionnaires ne bénéficiaient pas de moyens informatiques et qu'il n'y avait pas de connexion internet à usage professionnel.
Le grief allégué n'est donc pas établi.
L'employeur reproche à son salarié une absence de réactivité et le fait de ne pas traiter les courriers urgents, en citant le cas de la souscription d'une police d'assurance dommages ouvrage. En l'espèce, M. Xavier X... établit qu'il s'agissait d'une extension de garantie et qu'en raison du manque d'expérience professionnelle de sa nouvelle assistante, il a effectué cette prestation, ne rentrant pas dans ses attributions, après son retour de congés. L'employeur ne démontre pas que le retard du salarié pour traiter ce dossier ait causé un quelconque préjudice au sein de la copropriété.
La société C. F. A. B reproche, également au salarié de ne pas avoir traité une demande en information sur un contrôle des comptes formée par une association de copropriétaires. En l'espèce, M. Xavier X... justifie ne pas avoir été en mesure de répondre à cette demande émanant d'une copropriété nouvelle et sinistrée dans la mesure où la réponse nécessitait un examen approfondi du dossier et que, revenant de congés, il lui appartenait de gérer une situation obérée par un manque récurent de personnel.
L'employeur se prévaut encore de difficultés relationnelles du salarié avec ses collègues mais il s'abstient d'apporter le moindre élément à ce sujet.
Il doit être souligné que les difficultés de la société d'administration de biens ne peuvent être imputées au salarié dès lors qu'il résulte des pièces produites que par diverses lettres ou notes des 28 novembre 2008, 1er mai 200, 4 juillet et 12 octobre 2009 le salarié a écrit à son employeur pour lui faire part de problèmes d'effectif dans l'entreprise et relatifs aux changements trop fréquents des assistantes comptables et gestionnaires, étant relevé qu'il ressort en effet de l'examen du dossier que cinq assistantes et sept comptables ont quitté la société et que quatre gestionnaires ont démissionné ou été licenciés après une mise à pied.
L'employeur qui se prévaut d'un manque de réactivité de son salarié, lui reproche, également, d'avoir diligenté une action en référé et réalisé des travaux sans l'autorisation préalable de la copropriété ou du conseil syndical, alors même que s'agissant de travaux urgents, il appartenait au gestionnaire de prendre ces décisions conformes aux intérêts collectifs et de prévenir toute mise en cause personnelle du syndic pour carence éventuelle.
Enfin il doit être relevé que M. Xavier X... travaillait dans la société depuis 2005 sans avoir fait l'objet d'aucun reproche et que la qualité de son travail était régulièrement appréciée par sa supérieure hiérarchique ainsi que le confirment les commentaires portés sur les dossiers Mercier et Marshall Preston et les augmentations régulières de rémunération dont le salarié a bénéficié.
En l'état des explications et des pièces fournies, la société C. F. A. B ne justifie pas de l'insuffisance professionnelle invoquée. Il en résulte que le licenciement de M. Xavier X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Le jugement déféré est infirmé à ce titre.
Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail
Aux termes de l'article 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à ce salarié âgé de 59 ans, lors de la rupture, de son ancienneté de plus de quatre années, de ce qu'il n'a pu retrouver un nouvel emploi avant son départ à la retraite, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article 1235-3 du code du travail, une somme de 63 810 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les demandes relatives aux heures supplémentaires et à l'indemnité de travail dissimulé
1/ Sur la demande relative aux heures supplémentaires
En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié   ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
M. Xavier X... produit, sous la forme d'un tableau, un décompte précis de chacune des semaines des années 2005 à 2009 où il indique avoir effectué des heures supplémentaires, en tenant compte uniquement des assemblées générales, des réunions des conseils syndicaux et des réunions de suivi de chantier ou d'expertise, tenues hors des temps ouvrables, déduction faite des jours pris en RTT et des congés payés.
Ces éléments sont corroborés par les notes et courriers du salarié adressés à sa hiérarchie les 28 novembre 2008, 1er mai, 4 juillet et 12 octobre 2009, faisant état d'une surcharge de travail, générant des horaires tardifs.
Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.
La société C. F. A. B qui conteste le bien fondé de la demande en paiement d'heures supplémentaires, s'abstient de communiquer le moindre élément de nature à remettre en cause la durée de présence de son salarié sur le lieu de travail, en faisant valoir qu'elle versait des gratifications, en contrepartie de ces horaires tardifs.
Cependant, le versement de primes, quel qu'en soit le montant, ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires effectuées.
Au vu des éléments produits, il est établi que M. Xavier X... a bien effectué les heures supplémentaires alléguées pour un montant total qui doit être évalué à la somme de 15 911. 29 ¿.
Infirmant le jugement déféré, il y a lieu de condamner la société C. F. A. B au paiement de cette somme, outre celle de 1 591. 12 ¿ au titre des congés payés afférents.
2/ Sur la demande relative à l'indemnité de travail dissimulé
M. Xavier X... réclame la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 25 525. 98 ¿ au titre de l'indemnité de travail dissimulé, en application de l'article L 8223- 1du code du travail.
En l'état des explications et des pièces fournies, il n'est pas rapporté la preuve que la société C. F. A. B ait, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par son salarié et ce dernier doit être débouté de ce chef de demande.
Sur le remboursement des indemnités de chômage
En application des articles L. 1235-3 et l'article L. 1235-4 du code du travail, la société C. F. A. B sera condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. Xavier X... dans la limite de six mois d'indemnités.
Sur les demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens
En vertu de l'article 700 du code de procédure civile, la SARL C. F. A. B qui succombe supportera la charge des dépens de première instance et d'appel et versera à l'appelant une indemnité de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés.
PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
CONDAMNE la SARL C. F. A. B à verser à M. Xavier X... la somme de 63 810 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
CONDAMNE la SARL C. F. A. B à verser à M. Xavier X... la somme de 15 911. 29 ¿ au titre des heures supplémentaires, outre celle de 1 591. 12 ¿ au titre des congés payés afférents ;
RAPPELLE que les créances de nature salariale porteront intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt ;
ORDONNE le remboursement par la SARL C. F. A. B à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. Xavier X..., à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois ;
CONDAMNE la SARL C. F. A. B à verser à M. Xavier X... une indemnité de 2 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;
CONDAMNE la SARL C. F. A. B aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT