COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 01346.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 21 Mai 2012, enregistrée sous le no 10/ 1000
ARRÊT DU 13 Janvier 2015
APPELANTE :
Madame Katia X...

49320 CHEMELLIER
non comparante-représentée par Maître GUEMAS avocat substituant Maître Pascal LAURENT de la SARL AVOCONSEIL, avocats au barreau d'ANGERS

La SAS EXPANSION 5- placée sous sauvegarde de justice tribunal de commerce de Saint-Brieuc
34 rue de l'Avenir
22193 PLERIN
Maître B...(SELARL AJIRE) ès qualités d'administratateur judiciaire de la SAS EXPANSION 5


35065 RENNES
Maître Daniel C...ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS EXPANSION5


22042 SAINT BRIEUC CEDEX 02
non comparants-représentés par Maître Matthieu QUEMERE, avocat au barreau de l'Essonne
La SAS ARANEA
Rue Valentin des Ormeaux
49610 MURS ERIGNE
non comparante-représentée par Maître POUZET, avocat substituant Maître Ludovic TORNIER, avocat au barreau de Saumur
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Novembre 2014 à 14H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.
ARRÊT : prononcé le 13 Janvier 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
La société Expansion 5 a pour activité l'organisation et la gestion de service de vente de produits nécessitant une aptitude professionnelle particulière notamment dans le domaine de l'électro-ménager, la télévision, la vidéo et le son.
Ses services portent, notamment, sur l'externalisation des rayons techniques de la grande distribution et la gestion globale des services après-vente.
Dans le cadre de la réalisation de ses missions de prestation de services auprès de la grande distribution, elle dispose de plusieurs structures assurant : la gestion des forces de vente terrain, la vente additionnelle (avec notamment la garantie remplacement à neuf) le service après-vente et la formation personnalisée.
La société Aranea a pour activité l'exploitation du centre commercial à l'enseigne Hyper U de Murs-Erigné.
Par contrat de prestation de services conclu le 21 avril 2006, à effet du 2 mai 2006 au 2 mai 2007, renouvelable par tacite reconduction, la société Expansion 5 s'est vue confier l'organisation et l'animation du secteur " TV-HIFI-VIDEO-micro informatique " du centre commercial de Murs-Erigné exploité sous l'enseigne " Hyper U " par la société Aranea.
Par contrat de travail à durée déterminée du 15 février 2007 au 3 mars 2007, Mme Katia X... épouse Y... a été embauchée par la société Expansion 5 en qualité de vendeuse démonstratrice moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 325, 93 ¿ outre un intéressement sous forme de pourcentage sur les produits vendus.
Cette relation de travail s'est poursuivie aux mêmes conditions dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée du 2 mars 2007 à effet au 4 mars suivant.
Mme Katia X... épouse Y... avait pour mission la démonstration et la vente du matériel TV, Hifi, vidéo, électroménager et micro-informatique.
Ce contrat de travail comportait une clause de mobilité prévoyant qu'en raison de la nature des fonctions de la salariée et des besoins de l'employeur, Mme Katia X... épouse Y... pourrait être affectée sur un autre lieu de travail dans un rayon de 200 kms autour de son lieu d'affectation.
Par courrier du 11 janvier 2010 adressé à la société Expansion 5, la société Aranea a résilié le contrat de prestation de services à compter du 2 mai 2010.
A la suite d'un congé de maternité se terminant le 10 juillet 2010, Mme Katia X... épouse Y... devait reprendre son emploi.
En raison de la résiliation du contrat de prestation de services qui l'unissait à la société Aranea, la société Expansion 5 a proposé plusieurs affectations à Mme Katia X... épouse Y..., à savoir, un poste de vendeuse démonstratrice " Blanc-Brun " au Centre E. Leclerc Sodirennes à Saint-Grégoire (Rennes) ou au Centre E. Leclerc de Saint Patern Arçonnay (Alençon), un poste de remplacement d'une durée de six semaines en qualité de vendeuse démonstratrice au sein du Centre E/ Leclerc de Nantes Nord dans l'attente d'une nouvelle affectation.
Par courriers des 8 et 21 juillet 2010, Mme Katia X... épouse Y... a refusé ces différentes propositions au motif que les différents lieux de travail se situaient à plus de 30 kilomètres de son domicile alors que, compte tenu de sa situation familiale, elle ne pouvait pas accepter un poste de travail distant de plus de 30 kilomètres de son poste de travail de Murs Erigné.
Après l'avoir convoquée, le 23 juillet 2010 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 2 août suivant, par lettre du 9 août 2010, la société Expansion 5 lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse pour refus de prendre son nouveau poste de travail et absence injustifiée sans explication ni motif légitime.
Le 8 octobre 2010, Mme Katia X... épouse Y... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers. Dans le dernier état de la procédure de première instance, elle sollicitait, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail la liant tant à la société Expansion 5 qu'à la société Aranea, des dommages et intérêts pour délit de marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un rappel d'indemnité compensatrice de préavis, un rappel d'indemnité de licenciement, une indemnité de procédure et la condamnation solidaire aux dépens de la société Expansion 5 et de la société Aranea.
Par jugement du tribunal de commerce de Saint-Brieuc du 28 septembre 2011, la société Expansion 5 a été placée sous procédure de sauvegarde. La SELARL AJIRE a été désignée administrateur judiciaire et M. Daniel C..., nommé mandataire judiciaire.
Par jugement du tribunal de commerce de Saint-Brieuc du 27 mars 2013, un plan de sauvegarde a été arrêté, la SELARL AJIRE, prise en la personne de M. Erwan B...étant désignée en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
Par jugement du 21 mai 2012 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a :
- condamné la société Expansion 5 à payer les sommes suivantes à Mme Katia X... épouse Y... :
¿ 1025, 64 ¿ de rappel d'indemnité compensatrice de préavis outre 102, 56 ¿ de congés payés afférents ;
¿ 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- dit que le contrat de travail liait Mme Katia X... épouse Y... uniquement à la société Expansion 5 ;
- débouté cette dernière de sa demande de dommages et intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite ;
- jugé le licenciement de Mme Katia X... épouse Y... fondé sur une cause réelle et sérieuse et rejeté la demande de dommages et intérêts pour licenciement injustifié ;
- renvoyé " les parties à apurer leur compte quant au calcul de l'indemnité de licenciement suivant la présente décision et leur a réservé audience en cas de difficultés sur ce point " ;
- rappelé que l'exécution provisoire était de droit s'agissant des créances salariales en application des articles R 1454-14 et R 1454-28 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois soit, 1984, 30 ¿ ;
- condamné chacune des parties à supporter ses dépens.
Mme Katia X... épouse Y... a régulièrement relevé appel général de cette décision par déclaration formée au greffe, le 27 juin 2012.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 25 novembre 2014 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ;
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 29 janvier 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles Mme Katia X... épouse Y... demande à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Expansion 5 au paiement des sommes suivantes :
¿ 1025, 64 ¿ de rappel d'indemnité compensatrice de préavis outre 102, 56 ¿ de congés payés afférents ;
¿ 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- de condamner solidairement la société Expansion 5 et la société Aranea à lui payer les sommes suivantes :
¿ 23 811, 63 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¿ 3500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- de condamner la société Expansion 5 à lui payer la somme de 231, 71 ¿ de rappel d'indemnité de licenciement ;
- de condamner solidairement la société Expansion 5 et la société Aranea aux entiers dépens.
L'appelante soutient essentiellement que :
- s'agissant du licenciement,
à titre principal, la reprise, par la société Aranea, en gestion directe du service de vente de matériel TV, Hifi, vidéo, Son qui avait été confiée à la société Expansion 5 en qualité de prestataire de services entre dans le champ d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; c'est en fraude de la loi que la société Expansion 5 et la société Aranea se sont entendues pour violer l'application de ce texte ;
à titre surabondant, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse aux motifs que :
la nouvelle affectation, emportant modification de son contrat de travail, en l'occurrence, modification de sa rémunération, de ses fonctions et de la nature du contrat de travail puisque l'une des propositions portait sur un contrat de travail à durée déterminée, l'employeur ne pouvait pas se prévaloir de la simple mise en oeuvre de la clause de mobilité et elle-même était fondée à refuser sa mutation ;
à supposer que la mutation n'emportait pas modification de son contrat de travail, la clause de mobilité devait être mise en oeuvre de bonne foi, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce puisqu'il s'est avéré que la société E. Leclerc n'avait besoin d'aucun personnel supplémentaire, la société Expansion 5 n'apparaît pas avoir pourvu le poste qu'elle lui avait proposé ;
- s'agissant du rappel d'indemnité de préavis, en dépit de la dispense d'exécution de son préavis, l'employeur devait lui payer la partie variable de sa rémunération.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 25 novembre 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la société Expansion 5 et M. Daniel C...pris en qualité de mandataire judiciaire demandent à la cour :
A titre principal :
- de déclarer les demandes, et non pas, comme mentionné dans les écritures, l'appel de Mme Katia X... épouse Y..., irrecevables ;
A titre subsidiaire :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé le licenciement prononcé par la société Expansion 5fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Katia X... épouse Y... de ses autres demandes ;
- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée au paiement d'un rappel d'indemnité compensatrice de préavis et d'un rappel d'indemnité de licenciement ;
A titre très subsidiaire :
- de juger que Mme Katia X... épouse Y... n'apporte pas la preuve d'un préjudice ;
- de la débouter de toutes ses demandes ;
- de la condamner au paiement de la somme de 2500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Expansion 5 et M. Daniel C...ès qualités soutiennent essentiellement que :
- s'agissant du licenciement,
les demandes de Mme Katia X... épouse Y... sont irrecevables au motif qu'au regard de la fin de non recevoir que constitue le principe d'interdiction de se contredire au détriment d'autrui (principe de l'estoppel), l'appelante ne peut pas, en cause d'appel, invoquer une argumentation contraire à celle développée en première instance ; en l'espèce, elle a, de manière contradictoire, invoqué en première instance, une situation de co-emploi et un prêt de main d'oeuvre illicite tandis qu'en cause d'appel, elle invoque le contrat de prestation de services dont elle contestait l'existence en première instance et l'existence d'un contrat de travail la liant uniquement à la société Expansion 5 ;
- à titre subsidiaire au fond,
Mme Katia X... épouse Y... n'est pas fondée à invoquer l'article L. 1224-1 du code du travail en ce que :
la seule rupture du contrat de prestation de services n'entraîne pas transfert d'une entité économique autonome et l'application du texte invoqué ;
la salariée ne démontre pas que le service auquel elle participait ait constitué une entité économique autonome au sein de la société Expansion 5, qui n'a transféré aucun moyen d'exploitation à la société Aranea ;
le licenciement est justifié au motif, d'une part, que la clause de mobilité est valable et que son application n'emporte pas modification du contrat de travail, d'autre part, qu'elle a été mise en oeuvre dans l'intérêt de l'exploitation de la société Expansion 5 et de bonne foi ;
son refus de rejoindre son nouveau poste de travail caractérisait bien une attitude fautive d'abandon de poste justifiant le licenciement ;
sur le rappel de la part variable au titre de l'indemnité compensatrice de préavis : en raison du refus de la salariée d'exécuter sa prestation de travail sur son nouveau lieu d'affectation, elle n'avait pas à lui vers d'indemnité compensatrice de préavis de sorte que la salariée est mal venue à solliciter un rappel à ce titre pour défaut de prise en compte de la part variable de sa rémunération ;
sur le rappel d'indemnité de licenciement, l'indemnité de licenciement étant calculée sur la base du salaire des douze derniers mois précédant le licenciement, soit hors période de préavis, la salariée a été remplie de ses droits de ce chef.
- à titre très subsidiaire,
Mme Katia X... épouse Y... ne produit aucun élément pour justifier du préjudice qu'elle invoque pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 10 novembre 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la société Aranea demande à la cour :
A titre principal :
- de déclarer les demandes, et non pas, comme mentionné dans les écritures, l'appel, de Mme Katia X... épouse Y... irrecevables ;
A titre subsidiaire :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Katia X... épouse Y... de l'ensemble de ses demandes à son encontre ;
- de juger qu'elle n'est pas son employeur et de la débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- de la débouter de ses demandes de dommages et intérêts et de sa demande de condamnation solidaire ;
- de la condamner au paiement de la somme de 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- de condamner Mme Katia X... épouse Y... et la société Expansion 5 solidairement aux entiers dépens.
La société Aranea soutient essentiellement que :
- s'agissant du licenciement,
les demandes de Mme Katia X... épouse Y... sont irrecevables au motif qu'au regard de la fin de non recevoir que constitue le principe d'interdiction de se contredire au détriment d'autrui (principe de l'estoppel), l'appelante ne peut pas, en cause d'appel, invoquer une argumentation contraire à celle développée en première instance ; en l'espèce, elle a, de manière contradictoire, invoqué en première instance, une situation de co-emploi et un prêt de main d'oeuvre illicite tandis qu'en cause d'appel elle invoque la validité du contrat de prestation de services et l'existence d'un contrat de travail la liant uniquement à la société Expansion 5 ;
- à titre subsidiaire au fond,
Mme Katia X... épouse Y... n'est pas fondée à invoquer l'article L. 1224-1 du code du travail en ce que :
la simple perte d'un marché et la présence de salariés au sein de l'entreprise prestataire ne suffit pas à caractériser une entité économique autonome ;
la première condition pour caractériser une entité économique autonome à savoir la présence d'un service autonome au sein de la société Expansion 5 dédié au contrat de prestation de services conclu avec la société Aranea n'est pas remplie ;
la seconde condition pour caractériser une entité économique autonome c'est à dire le transfert des moyens d'exploitation n'est pas remplie puisque la société Expansion 5 ne lui a transféré aucun actif ;
s'agissant du licenciement, Mme Katia X... épouse Y... n'est pas fondée à demander sa condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au motif qu'elle n'est pas son employeur ;
- A titre très subsidiaire, la société Aranea fait sienne l'argumentation développée par la société Expansion 5 pour rejeter la demande de Mme Katia X... épouse Y... au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la fin de non-recevoir tirée de l'ESTOPPEL ou interdiction de se contredire au détriment d'autrui :
En première instance, Mme Katia X... épouse Y... demandait la condamnation solidaire de la société Expansion 5 et de la société Aranea à lui payer diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d'oeuvre, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de solde d'indemnité de licenciement.
A l'appui de ces prétentions, elle soutenait que sa mise à la disposition de la société Aranea par la société Expansion 5 procédait d'un prêt illicite de main d'oeuvre et elle invoquait une situation de co-emploi lui permettant de se prévaloir de l'existence d'un contrat de travail la liant tant à l'une qu'à l'autre de ces sociétés.
En cause d'appel, elle demande la condamnation solidaire des deux sociétés seulement au titre du paiement de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en se prévalant de leur part d'une violation frauduleuse des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail destinée à faire échec au transfert de son contrat de travail à la société Aranea qui, selon elle, aurait dû s'opérer de plein droit en vertu de ce texte.
La seule circonstance qu'une partie se contredise au détriment d'autrui n'emporte pas nécessairement fin de non-recevoir.
Au cas d'espèce, la contradiction invoquée n'est pas caractérisée en ce que la salariée maintient bien en cause d'appel sa demande de condamnation solidaire des deux sociétés à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La circonstance qu'elle invoque un autre moyen à l'appui de cette demande ne permet pas de caractériser une contradiction de nature à rendre ses prétentions irrecevables en ce que ce comportement procédural n'est pas constitutif d'un changement de position, en droit, de nature à induire la société Expansion 5 et la société Aranea en erreur sur ses intentions lesquelles sont d'obtenir leur condamnation solidaire.
Ce comportement procédural ne constitue donc pas un estoppel et la fin de non-recevoir tirée de l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui sera rejetée.
Sur le prêt illicite de main d'oeuvre :
En cause d'appel, Mme Katia X... épouse Y... ne reprend pas sa demande indemnitaire pour prêt illicite de main d'oeuvre et elle ne critique pas les dispositions du jugement qui l'ont déboutée de ce chef de prétention.
La cour n'étant saisie d'aucune demande ni d'aucun moyen sur ce point, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d'oeuvre.
Sur l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail :
L'article L. 1224-1 du code du travail dispose : " Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. ".
Il résulte de ce texte, interprété à la lumière de la Directive n 2001/ 23/ CE du Conseil du 12 mars 2001, que l'entité économique autonome dont le transfert entraîne la poursuite de plein droit avec le cessionnaire des contrats de travail des salariés qui y sont affectés s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre.
La perte d'un marché de services ne caractérise pas à elle-seule le transfert d'une entité économique autonome.
La reprise d'une activité en gestion directe entre dans le champ d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail à la condition qu'elle s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise. Il faut que les moyens qui permettent de réaliser l'activité, c'est à dire les éléments corporels et incorporels qui permettent sa mise en oeuvre soient également transférés. La reprise d'une activité sans les moyens permettant de la réaliser n'emporte pas transfert d'une entité économique autonome.
Au cas d'espèce, il résulte du contrat de prestation de services conclu le 21 avril 2006 entre la société Expansion 5 et la société Aranea et ce, pour une durée d'un an avec possibilité de tacite reconduction, que la prestation fournie par la première à la seconde consistait uniquement à " assurer l'organisation et l'animation du secteur TV HIFI VIDEO Micro Informatique Jeux dans le point de vente situé au sein du magasin HYPER U de Murs Erigné " par l'intervention de certains de ses salariés ayant pour particularité de présenter une compétence professionnelle " particulièrement adaptée aux caractéristiques et à la nature des produits " concernés " ainsi qu'aux exigences des clients en ce domaine. ". Il suit de là que la prestation fournie par la société Expansion 5 à la société Aranea était limitée à la prestation " gestion des forces de vente terrain " consistant en la mise en place de vendeurs spécialisés au sein du rayon TV HIFI VIDEO Micro Informatique Jeux du magasin HYPER U de Murs Erigné à l'exclusion des autres prestations pouvant être fournies par cette société prestataire de services, à savoir, " la vente additionnelle " comportant la garantie remplacement à neuf, les extensions de garanties, l'assurance casse et casse/ vol, l'offre de reprise des PC portables et téléphones portables, le pack sécurité, " le service après-vente " et " la formation personnalisée ".
Ces vendeurs avaient pour mission d'assurer la démonstration et la vente des produits en fournissant des conseils aux clients, de procéder aux encaissements et d'établir les dossiers de crédit, de gérer la mise en place des produits en rayon et des stands publicitaires, d'assurer l'animation commerciale et les offres promotionnelles, de suivre l'état des stocks et d'assurer la tenue des réserves. La prestation de services fournie par la société Expansion 5 comportait également l'analyse des attentes des clients, des tendances du marché, des actions de la concurrence, l'établissement de relevés de ventes mensuelles, d'une analyse des résultats et de rapports d'activité et de synthèse.
Ce contrat énonce expressément que les salariés de la société Expansion 5 formant la force de vente technique spécialisée du rayon TV HIFI VIDEO Micro Informatique Jeux du magasin HYPER U de Murs Erigné demeuraient placés sous l'autorité de leur employeur, la société Expansion 5, qui s'engageait notamment à assurer leur formation, à les rémunérer, à régler les cotisations sociales, à conclure avec eux un contrat de travail conforme à la législation en vigueur, à mettre à leur disposition soit une tenue de travail spécifique, soit un signe distinctif, à garantir leur responsabilité civile ce qui, en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, était bien le cas.
Au soutien de sa position selon laquelle la reprise en gestion directe par la société Aranea du rayon TV HIFI VIDEO Micro Informatique Jeux du magasin HYPER U de Murs Erigné a emporté application de l'article L. 1224-1 du code du travail et transfert de son contrat de travail à la société Aranea, Mme Katia X... épouse Y... se contente d'énoncer des généralités sous couvert de nombreux exemples de jurisprudence et de procéder par voie d'affirmation sans même soutenir que la reprise et la poursuite de cette activité en gestion directe se serait accompagnée du transfert d'une entité économique autonome ayant conservé son identité. L'appelante ne fournit aucun élément, ni même aucune explication pour tenter de caractériser une telle entité économique autonome.
Or, en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il n'apparaît pas que, pour fournir la prestation de services objet du contrat conclu le 21 avril 2006 avec la société Aranea, consistant en l'organisation et l'animation du rayon concerné, la société Expansion 5 ait mis en place des moyens autres que ceux énoncés audit contrat, c'est à dire du personnel composé de quelques uns de ses salariés formant une force de vente spécialisée, notamment des moyens corporels ou incorporels qui seraient venus s'ajouter à ces moyens en personnel. Aucun élément ne permet de considérer que la société Expansion 5 ait réalisé les prestations d'analyse et d'établissement de relevés de vente et de rapports à partir de moyens ou d'un service spécifiquement dédiés à la société Aranea. Il apparaît au contraire que ces prestations étaient fournies à partir de moyens et services comptables et administratifs destinés à l'ensemble de ses clients.
Il n'est donc pas établi que l'activité qu'elle assurait dans le cadre du contrat de prestation de services en cause l'était au moyen d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments matériels poursuivant un objectif propre. Il s'avère d'ailleurs qu'à la fin de l'exécution de ce contrat, la société Expansion 5 n'a transféré à la société Aranea aucun moyen d'exploitation, notamment, aucun élément corporel ou incorporel lié à l'activité du rayon concerné et l'appelante, qui n'en cite aucun, ne soutient pas utilement le contraire.
Enfin, Mme Katia X... épouse Y... est totalement défaillante à caractériser la fraude qu'elle invoque et elle procède encore à cet égard par pure affirmation en soutenant que les deux sociétés intimées se seraient entendues pour faire échec à l'application des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail.
Il ne ressort donc pas des éléments de la cause que l'activité d'organisation et d'animation du secteur TV HIFI VIDEO Micro Informatique Jeux mise en oeuvre par la société Expansion 5 au sein du magasin HYPER U de Murs Erigné exploité par la société Aranea ait été assurée avec des moyens spécifiques en personnel et en matériel, et que la reprise de cette activité en gestion directe par cette dernière se soit accompagnée du transfert, à son profit, d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, nécessaires à la poursuite de l'activité antérieurement assurée par la société prestataire. Les conditions objectives de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étant pas remplies, Mme Katia X... épouse Y... est mal fondée à invoquer le transfert d'une entité économique autonome au profit de la société Aranea, emportant de plein droit poursuite de son contrat de travail avec cette dernière.
Elle sera en conséquence déboutée de ses demandes en ce qu'elle les dirige contre la société Aranea.
Sur le licenciement :
La lettre de licenciement adressée à Mme Katia X... épouse Y... le 9 août 2010 et qui fixe les termes du litige est ainsi libellée :

Suite à notre courrier recommandé, réceptionné le 15 avril 2010, nous vous avions informé de l'arrêt du Contrat de Prestation de Services avec notre client SA Aranéa à Murs Erigné. Nous vous avions demandé votre date effective de reprise suite à votre congé maternité afin de vous proposer un poste équivalent à celui que vous occupiez à l'Hyper U de Murs Erigné.
Par courrier du 27 avril 20101 vous nous avez indiqué que votre congé se terminait le 10 juillet 2010.
N'ayant pas eu de réponse favorable de la part de notre client dans le cadre d'une reprise de notre personnel, nous avons été dans l'obligation de mettre tout en ¿ uvre pour préserver les emplois. Par conséquent, lors de l'entretien du 5 juillet 2010 puis confirmé par courrier recommandé en date du 12 juillet 2010, Mr Eric z..., votre Directeur Régional, vous a proposé plusieurs affectations, tout en respectant les termes de votre contrat de travail, en vous rappelant que cette mutation constituait un simple changement de vos conditions de travail et non une modification de votre contrat.
Dans le cadre de cette mutation, nous vous avions précisé que si par hypothèse vous éprouviez des difficultés à vous rendre sur votre nouveau lieu d'affectation, nous pouvions vous apporter une aide sous forme de prêt sans intérêts remboursable en 10 mensualités.
De la même façon, nous restions à votre disposition pour discuter ensemble des contraintes que vous pourriez rencontrer pour exercer vos fonctions et aménager au besoin vos horaires de travail pour correspondre à vos souhaits compte tenu de votre récente maternité.
Par Courrier du 8 juillet 2010 puis du 21 juillet 2010, vous avez refusé toutes les propositions en indiquant que vous ne pouviez accepter des postes situés à plus de 30 kilomètres de votre ancien lieu de travail.
Malheureusement, nous ne sommes pas en mesure de vous proposer un poste de travail dans un tel rayonnement géographique.
Votre refus d'appliquer la clause de mobilité telle qu'elle est prévue dans votre contrat de travail nous a conduits a engager une procédure en vue d'un éventuel licenciement et malgré toutes nos tentatives de discussion et d'écoute, lors de l'entretien préalable du lundi 2 août 2010 avec Mr William A..., PDG du Groupe EXPANSION 5, vous ne nous avez donné aucune justification légitime susceptible d'expliquer votre refus.
En conséquence, nous vous notifions ce jour votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.
Votre préavis d'une durée de deux mois débutera à la date de la 1ère présentation de cette lettre, laquelle constituera la notification de votre licenciement. Nous vous dispensons néanmoins de l'effectuer, lequel vous sera alors indemnisé. ".
La clause de mobilité insérée à l'article III du contrat de travail de Mme Katia X... épouse Y... intitulé " Modification du lieu de travail " est ainsi libellée : " Le lieu de travail de Mle KATIA Y... est actuellement fixé à SA FINAMO-MURS ERIGNE.
En raison de la nature des fonctions de Mle KATIA Y... liées à la présentation et à la vente des produits définis à l'article II du présent contrat, mais également en raison des besoins de la société en terme d'organisation, de l'activité économique et des opportunités de carrière qui pourront se présenter, le changement du lieu de travail pourra être rendu nécessaire, étant précisé que ce changement d'affectation pourra intervenir dans le secteur ci-après défini :
- dans un rayon de 200 kms autour de l'affectation actuelle.
Un tel changement ne constitue pas une modification du contrat de travail de Mle KATIA Y... sauf s'il devait conduire à une affectation hors du périmètre ci-dessus défini.
Les conditions particulières d'une nouvelle affectation seront communiquées à Mle KATIA Y... en temps utile, en fonction de l'éloignement décidé et en tout état de cause au minimum quinze jours avant, afin que Mle KATIA Y... puisse prendre toutes les dispositions nécessaires.
II est précisé qu'un refus de changement d'affectation pourrait alors être constitutif d'une faute grave de la part du salarié. ".
Mme Katia X... épouse Y... ne discute pas la validité de cette clause de mobilité ni qu'elle a bénéficié du délai de prévenance contractuellement prévu pour sa mise en oeuvre ni que les affectations proposées respectaient la distance de 200 kilomètres contractuellement prévue.
Le refus par un salarié de rejoindre la nouvelle affectation qui lui a été définie en application d'une clause de mobilité et son absence de ce nouveau poste ne peuvent pas constituer un motif réel et sérieux de licenciement dès lors que cette nouvelle affectation a pour effet d'emporter la modification d'un élément du contrat de travail.
Rappelant que sa rémunération comportait une part variable, Mme Katia X... épouse Y... invoque tout d'abord une modification de sa rémunération en soutenant que " les modalités de rémunération en vigueur au sein du magasin sur lequel elle devait être mutée n'étaient pas celles applicables au sein de l'Hyper U de MURS ERIGNE ".
Toutefois, elle procède à cet égard par voie de pure affirmation sans expliquer en quoi ces modalités de rémunération auraient été différentes et sans produire le moindre élément à l'appui de la différence ainsi invoquée.
Or la société Expansion 5 lui a constamment écrit (courriers des 14 mars et 12 juillet 2010) que sa mutation n'entraînerait aucune modification de son contrat de travail, notamment de sa rémunération.
Mme Katia X... épouse Y... est donc défaillante à rapporter la preuve de ce que les postes de mutation proposés auraient eu pour effet d'emporter la modification de sa rémunération.
En second lieu, elle soutient que l'un des postes proposés l'était en contrat de travail à durée déterminée. Ceci est inexact, le poste de remplacement de six semaines au sein du Centre E. Leclerc de Nantes Nord ne s'inscrivait pas dans le cadre d'un CDD, et constituait seulement une affectation temporaire dans l'attente d'une nouvelle affectation.
Elle argue encore d'une modification de ses fonctions en ce que les postes proposés étaient des postes de vendeuse démonstratrice dans les rayons " Blanc Brun " des centres E. Leclerc concernés et que de tels postes ne requéraient pas les mêmes compétences et formations que celles requises par le poste qu'elle occupait à Murs Erigné.
Toutefois, la modification de fonctions invoquée n'est pas fondée en ce que, tout d'abord, les postes proposés étaient tous des postes de vendeuse démonstratrice, emploi qu'occupait la salariée au sein de l'Hyper U de Murs Erigné, en second lieu, le rayon " Blanc " correspond au matériel électro-ménager qui est en général de couleur blanche, à savoir, les lave-linge, lave-vaisselle, réfrigérateur etc.. tandis que le rayon " Brun " correspond au matériel HI-FI, VIDEO, téléviseurs, magnétoscopes, électronique etc... en raison de l'habillage en bois des postes de radio et téléviseurs à l'origine. Or, au sein du magasin Hyper U de Murs Erigné, Mme Katia X... épouse Y... avait pour mission la démonstration et la vente du matériel TV, Hifi, vidéo, électroménager et micro-informatique ce qui recouvre parfaitement les rayons " Blanc Brun " des postes de mutation qui lui étaient proposés. Ces postes n'emportaient donc nullement modification de ses fonctions.
L'appelante soutient enfin que l'employeur aurait mis la clause de mobilité en oeuvre de mauvaise foi en ce qu'il n'y avait aucun besoin de personnel supplémentaire au sein des Centres Leclerc de Saint-Grégoire et Saint-Patern Arçonnay de sorte, selon elle, que la société Expansion 5 aurait fait jouer la clause de mobilité dans le seul espoir qu'elle refuse le poste proposé et qu'elle puisse ainsi la licencier pour refus illégitime de rejoindre sa nouvelle affectation.
La bonne foi de l'employeur dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité est présumée et il incombe au salarié d'établir qu'elle l'a été pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise ou dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.
Or en l'espèce, Mme Katia X... épouse Y... ne produit aucun élément à l'appui de sa thèse et le registre des entrées et sorties du personnel communiqué par la société Expansion 5 à sa demande ne permet pas non plus de l'accréditer.
La preuve d'une mise en oeuvre de mauvaise foi de la clause de mobilité fait donc défaut.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les propositions de mutation soumises à Mme Katia X... épouse Y... par la société Expansion 5 sont intervenues en vertu d'une clause de mobilité valable dont la mise en oeuvre est exclusive de mauvaise foi de la part de l'employeur et de modification du contrat de travail de la salariée. Le refus de cette dernière d'accepter l'un de ces postes et de le rejoindre sans motif légitime caractérisent de sa part un manquement fautif aux obligations découlant pour elle du contrat de travail, qui justifie son licenciement pour cause réelle et sérieuse.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme Katia X... épouse Y... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur la demande de rappel d'indemnité compensatrice de préavis :
Aux termes de la lettre de licenciement, Mme Katia X... épouse Y... a été dispensée de l'exécution de son préavis de deux mois.
Comme l'ont exactement rappelé les premiers juges, il ressort des dispositions de l'article L. 1234-5 du code du travail que l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.
Mme Katia X... épouse Y... soutient en conséquence à bon droit que son indemnité compensatrice de préavis devait être calculée non seulement en considération de la part fixe de sa rémunération mais aussi en considération de la part variable qu'elle aurait perçue si elle avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis.
La société Expansion 5 ne lui ayant réglé son indemnité compensatrice de préavis que sur la part fixe, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il lui a alloué la somme non discutée de 1 025, 64 ¿ outre 102, 56 ¿ de congés payés afférents à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis.
Sur la demande de rappel d'indemnité de licenciement :
La société Expansion 5 a versé à Mme Katia X... épouse Y... une indemnité de licenciement d'un montant de 1 220, 79 ¿.
En application des dispositions de l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois précédant le licenciement, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au salarié pendant cette période de trois mois n'étant, dans ce cas, prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
Il ressort de l'examen des bulletins de salaire de Mme Katia X... épouse Y... que le douzième de sa rémunération des douze derniers mois s'établit à la somme de 1927, 13 ¿ tandis que le tiers des trois derniers mois s'établit à la somme de 1909, 28 ¿ de sorte que c'est la première formule qui est la plus avantageuse. En vertu de cette moyenne de rémunération, Mme Katia X... épouse Y... peut prétendre à une indemnité de licenciement d'un montant de 1 410, 66 ¿. Dans la mesure où elle n'a perçu que 1 220, 79 ¿, la société Expansion 5 sera condamnée à lui payer la somme de 189, 87 ¿ à titre de solde d'indemnité de licenciement.
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Mme Katia X... épouse Y... succombant en son appel, elle supportera la charge des dépens d'appel. Compte tenu des situations économiques respectives des parties, il ne paraît pas inéquitable de laisser à chacune d'elles la charge des frais irrépétibles d'appel qu'elle a pu exposer.
Le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS ;
La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière sociale et en dernier ressort ;
Rejette la fin de non-recevoir tirée de l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui et déclare recevables les demandes de Mme Katia X... épouse Y... ;
Déboute Mme Katia X... épouse Y... de ses demandes en ce qu'elle les dirige contre la société Aranea ;
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Condamne la société Expansion 5 à payer à Mme Katia X... épouse Y... la somme de 189, 87 ¿ à titre de solde d'indemnité de licenciement ;
Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
Condamne Mme Katia X... épouse Y... aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
V. BODIN Anne JOUANARD