16/ 11/ 2010
ARRÊT No10/ 261
NoRG : 08/ 03095
Décision déférée du 04 Juin 2008- Tribunal de Commerce de MONTAUBAN-06/ 00038


Antoine X...
représenté par la SCP B. CHATEAU
Etienne Y...
représenté par Me Bernard DE LAMY

Jean-Claude Z...
représenté par la SCP MALET
Jean-Claude A...
défaillant
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2eme Chambre Section 2

ARRÊT DU SEIZE NOVEMBRE DEUX MILLE DIX

APPELANT (E/ S)
Monsieur Antoine X...

75116 PARIS
représenté par la SCP B. CHATEAU, avoués à la Cour
assisté de la SELARL PARDO-BOULANGER ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS
Monsieur Etienne Y...

12850 ONET LE CHATEAU
représenté par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour
assisté de Me Michel DUBLANCHE, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIME (E/ S)
Maître Jean-Claude Z..., Mandataire Judiciiare, ès qualité de mandataire liquidateur des societés DELMAS LUMINAIRES ET IDEAL DECO 82.


82005 MONTAUBAN CEDEX
représenté par la SCP MALET, avoués à la Cour
assisté de la SCP ASSOCIATION BEAUTE-LEVI, avocats au barreau de TARN ET GARONNE
Monsieur Jean-Claude A...

38570 LA PIERRE
sans avoué constitué
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 28 Septembre 2010 en audience publique, devant la Cour composée de :
P. BOUYSSIC, président
A. ROGER, conseiller
P. DELMOTTE, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : M. MARGUERIT
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée le 2 juillet 2008.

- REPUTE CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
-signé par P. BOUYSSIC, président, et par M. MARGUERIT, greffier de chambre.

Faits, Procédure, Moyens et prétentions des parties
Attendu que par jugement du 16 avril 2003, le tribunal de commerce de Montauban a étendu, sur le fondement de la confusion des patrimoines, la liquidation judiciaire de la société Delmas Luminaire dont MM. Y... et X... ont été les dirigeants successifs, à la société Ideal Deco 82, dont M. X... et M. A... ont été les dirigeants successifs ; que par jugement du 2 juillet 2003, la date de cessation des paiements a été reportée au 31 décembre 2001.
Attendu que par jugement du 4 juin 2008, le tribunal de commerce de Montauban, qui a déclaré recevable l'action engagée sur le fondement de l'article L. 624-1 du code de commerce par M. Z... (le liquidateur), liquidateur des deux sociétés et qui a déclaré régulière l'assignation délivrée à M. X..., a dit que la date de cessation des paiements était avérée dès le 1er janvier 2001, constaté que l'insuffisance d'actif s'élevait à 4. 810. 68, 96 euros et condamné solidairement MM. Y..., X... et A... à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de la somme de 4 810 168, 96 euros et de payer cette somme entre les mains du liquidateur mais dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.
Attendu que le tribunal a retenu contre MM. Y... et X... les fautes de gestion suivantes :
- à l'encontre de M. Y..., le recours à l'emploi de moyens ruineux à l'occasion de la vente de l'actif immobilier de la société Delmas, et un acte de gestion contraire à l'intérêt de la société (fixation d'un loyer commercial excessif),
- à l'encontre de M. X..., des prélèvements sur la trésorerie de la société Delmas au profit de la société Européenne de Décoration, contraires à l'intérêt de la première société et le défaut de tenue d'une comptabilité régulière.
Attendu que par déclaration du 13 juin 2008, M. X... a relevé appel de cette décision tandis que M. Y... en a relevé appel par déclaration du 18 juin 2008 ; que les deux instances ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état du 20 novembre 2008.
Attendu que par conclusions du 6 avril 2010, M. Y... demande à la cour :
à titre principal, de déclarer irrecevable l'action en comblement de passif et de déclarer nulle la convocation des parties ;
à titre subsidiaire, de dire que la date de cessation des paiements ne pouvait être fixée au 1er janvier 2001, cette demande en report de la date de cessation des paiements étant irrecevable,
et de rejeter l'action du liquidateur et de le condamner à lui payer la somme de 4000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Que les moyens de M. Y... peuvent se résumer comme suit :
1o l'action en report de la date de cessation des paiements est irrecevable comme formée hors délai ce qui aurait pour conséquence de rendre irrecevable l'action en comblement de passif dirigée à son encontre, alors même qu'il a quitté ses fonctions de dirigeant le 1er juillet 2001 ;
2o sa convocation en chambre du conseil est irrégulière car les mentions relatives à sa comparution personnelle font défaut de sorte que l'action en paiement de l'insuffisance d'actif est irrecevable ;
3o la cessation des paiements n'est pas établie à la date de son départ de la société ;
4o il conteste l'ensemble des fautes de gestion qui lui sont reprochées et invoque l'absence de lien de causalité entre ces fautes prétendues et le préjudice.
Attendu que par conclusions du 13 octobre 2008, M. X... demande à la cour :
au principal, de déclarer nulle l'acte d'huissier délivré le 24 février 2006,
à titre subsidiaire, de déclarer irrégulière la saisine du tribunal, au regard de la nullité dont est entachée l'assignation délivrée le 24 février 2006, en l'absence de toute convocation à comparaître personnellement et de dire, dans l'un et/ ou l'autre cas, prescrite l'action en paiement de l'insuffisance d'actif ;
à titre subsidiaire, sur le fond, de rejeter l'action du liquidateur et de le condamner à lui payer la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Que les moyens développés par M. X... sont les suivants :
1o l'assignation a été délivrée à la société européenne de décorations et non à M. X..., cette irrégularité devant entraîner la nullité de l'assignation ; de ce fait, l'action engagée par le liquidateur est prescrite, alors même qu'il n'existe pas de solidarité entre les dirigeants poursuivis en comblement de passif. Le grief tient à ce que l'assignation n'ayant pas été délivrée à la personne de M. X..., celui-ci n'est pas en mesure d'invoquer la prescription ;
2o L'assignation litigieuse n'indique pas que M. X... devra se présenter personnellement en chambre du conseil de sorte qu'en raison de la violation de cette règle substantielle, l'assignation est entachée de nullité entraînant par là-même la nullité de la saisine du tribunal et de la procédure subséquente ;
3o il conteste, au fond, les fautes de gestion qui lui sont reprochées.
Attendu que par conclusions du 26 avril 2010, le liquidateur sollicite la confirmation du jugement et l'octroi d'une somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Attendu que le liquidateur conclut, en premier lieu, au rejet de l'exception de nullité faute pour les appelants de fonder cette nullité sur un texte précis et de justifier d'un grief alors même que l'assignation qui leur a été délivrée est régulière.
Que tout en observant qu'il n'a jamais demandé le report de la date de cessation des paiements mais s'est borné à démontrer que les fautes commises par M. Y... étaient antérieures à la date de cessation des paiements, il fait siens les motifs du jugement pour asseoir les fautes reprochées aux dirigeants.
Attendu que le ministère public a pris connaissance du dossier les 2 juillet 2008 et 23 février 2009 sans formuler d'observations particulières.
Attendu que M. A..., assigné à personne par actes d'huissier des 16 février et 19 mai 2009, n'a pas constitué avoué.
Attendu que la clôture de l'instruction du dossier est intervenue le 26 avril 2010.

Attendu que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats ; que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir.
Attendu que la convocation de MM. X... et Y... pour être entendus personnellement ne résulte en l'espèce ni des assignations qui leur ont été délivrées les 24 et 28 février 2006, ni d'aucune autre pièce de la procédure, ni du jugement.
Attendu en conséquence que l'action engagée par le liquidateur à l'encontre de MM. X... et Y... est irrecevable faute de respecter les modalités de convocation du dirigeant imposées par l'article 318, alinéa 2, du décret du 28 décembre 2005, dans sa rédaction alors en vigueur, lequel était applicable aux procédures en cours en vertu de l'article 361 du même décret.
PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement en ce qu'il a déclaré M. Z..., ès qualités, recevable à agir sur le fondement de l'article L. 624-1 du code de commerce à l'encontre de MM. Y... et X..., déclaré l'assignation délivrée à M. X... régulière, constaté que les fautes de gestion de MM. Y... et X... sont à l'origine du préjudice subi par les créanciers et condamné solidairement ces mêmes dirigeants à supporter l'insuffisance d'actif des sociétés Delmas Luminaires et Ideal Deco 82 à concurrence de 4 810 168, 96 euros et d'en payer le montant au liquidateur ainsi qu'à payer au liquidateur la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens ;
Déclare irrecevable l'action engagée par M. Z..., ès qualités, à l'encontre de MM. Y... et X... ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de MM. Y... et X... et de M. Z..., ès qualités ;
Condamne M. Z..., ès qualités, aux entiers dépens de l'instance.
La greffièreLe président
M. MARGUERITP. BOUYSSIC