COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 19 février 2015
(Rédacteur : Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,)
No de rôle : 13/ 4788
Etablissement ONIAM

Madame Marie Carmen X...
SAS CLINIQUE CHIRURGICALE DU LIBOURNAIS
CPAM DE LA GIRONDE
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avocatsDécisions déférées à la Cour : deux jugements rendus par le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE le 18 avril 2013 (RG 12/ 452) et le 11 juillet 2013 (RG 13/ 703) suivant déclaration d'appel du 24 juillet 2013,
APPELANTE :
O. N. I. A. M.- Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux-agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Tour Galliéni II 36, avenue du Général de Gaulle-93170 BAGNOLET,
représenté par Maître Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat postulant, et assisté de Maître Pierre RAVAUT de la SELARL BIROT-RAVAUT ET ASSOCIES, avocat plaidant, au barreau de BORDEAUX,

Madame Marie Carmen X..., née le 14 Décembre 1933 à MELILLA (MAROC), de nationalité Française, demeurant...
représentée par Maître Fabien DUCOS-ADER de la SELARL DUCOS-ADER/ OLHAGARAY & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX,
SAS CLINIQUE CHIRURGICALE DU LIBOURNAIS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social 119 rue de la Marne-33500 LIBOURNE,
représentée par Maître Annie BERLAND de la SELARL RACINE, avocat au barreau de BORDEAUX,
CPAM DE LA GIRONDE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social place de l'Europe cité du grand parc-33085 BORDEAUX CEDEX,
assignée à personne habilitée, n'ayant pas constitué avocat,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 912 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 janvier 2015 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller, chargé du rapport,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Henriette FILHOUSE, Présidente,
Monsieur Bernard ORS, Conseiller,
Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Sylvie HAYET

- réputé contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

OBJET DU LITIGE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Madame Marie Carmen X... a consulté le docteur Y... le 16 décembre 2006 alors qu'elle présentait une acuité visuelle de 6/ 10 à l'oeil droit et de 7/ 10 à l'oeil gauche, le médecin a préconisé une intervention de la cataracte à l'oeil droit qui'il a réalisée le 17 avril 2007.
Suite à une consultation du 19 octobre 2007 auprès du même médecin, l'intervention pour la cataracte de l'oeil gauche a été programmée, et a été réalisée le 27 novembre 2007 à la CLINIQUE DU LIBOURNAIS.
Cinq jours après la deuxième intervention, Madame Marie Carmen X... a ressenti une importante douleur, examinée par le docteur Y... le 3 décembre 2007, elle a été adressée au Service Ophtalmologie du CHU PELLEGRIN à BORDEAUX. Les examens pratiqués ont mise en évidence l'existence d'une infection à staphylocoque doré, qui a rendu nécessaire le 5 décembre 2007 l'ablation chirurgicale du cristallin de l'oeil gauche.
L'expertise amiable organisée par l'intermédiaire de la compagnie AXA, a conclu que l'endophtalmie infectieuse a pour origine une infection nosocomiale
A défaut de règlement amiable de son préjudice, Mme Marie Carmen X... a assigné la CLINIQUE DU LIBOURNAIS devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Libourne pour obtenir la désignation d'un expert judiciaire.
Par ordonnance du 14 décembre 2009 le professeur Nicole Z... a été désignée en qualité d'expert.
Le Professeur Z... a conclu que Madame X... a été victime d'une infection nosocomiale contractée à la CLINIQUE DU LIBOURNAIS dans les suites de l'intervention du 27 novembre 2007 et a retenu un déficit fonctionnel permanent de 28 %.
Sur la base de ce rapport, Madame X... a saisi la Commission Régionale de Conciliation et d'Indemnisation (CRCI) AQUITAINE.
La CRCI AQUITAINE a diligenté une expertise confiée au Professeur Jean-Paul A..., chef du service d'ophtalmologie au CHU de Limoges qui dans son rapport déposé le 20 mai 2011 a conclu à un Déficit Fonctionnel Permanent de Mme X... à 19 %, de telle sorte que se fondant sur ce rapport la CRCI s'est déclarée incompétente pour émettre un avis sur la demande d'indemnisation.
Par acte d'huissier du 12 mars 2012 Mme Marie Carmen X... a assigné devant le tribunal de grande instance de Libourne, la SAS CLINIQUE DU LIBOURNAIS, l'ONIAM, et LA CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE (CPAM) DE LA GIRONDE pour voir à titre principal l'ONIAM et à titre subsidiaire LA SAS CLINIQUE DU LIBOURNAIS, condamnés à l'indemniser de l'intégralité des préjudices subis suite à l'intervention du 27 novembre 2007.
Par jugement en date du 18 avril 2013 le tribunal de grande instance de Libourne rectifié par jugement du 11 juillet 2013 a :
- Mis hors de cause la SAS CLINIQUE DU LIBOURNAIS.
- Condamné l'ONIAM à verser à Mme Marie Carmen X... les sommes suivantes :
* 51. 019, 72 ¿ au titre de la tierce personne
* 500 ¿ au titre du Déficit fonctionnel temporaire
* 8. 000 ¿ au titre des Souffrances Endurées
* 36. 400 ¿ au titre du Déficit Fonctionnel Permanent
* 10. 000 ¿ au titre du Préjudice d'Agrément
* 6. 000 ¿ Préjudice Esthétique Permanent
* 1200 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- Condamné Mme Marie Carmen X... à verser à la CPAM DE LA GIRONDE une indemnité de 300 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- Rejeté toute demande plus ample ou contraire,
- Ordonné l'exécution provisoire,
- Condamné l'ONIAM aux entiers dépens.
Par déclaration en date du 24 juillet 2013, l'ONIAM a relevé appel de cette décision.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 27 décembre 2013, il demande à la cour de :
A titre principal :
- Constater que les conditions d'une indemnisation de l'infection nosocomiale de Madame X... au titre de la solidarité nationale sur le fondement de l'article L 1142-1-1 du code de la santé publique ne sont pas réunies.
En conséquence,
- Réformer le jugement entrepris,
- Prononcer sa mise hors de cause,
Condamner la CLINIQUE DU LIBOURNAIS à lui payer la somme de 2. 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 31 octobre 2013, Madame X... demande à la cour de :
- Confirmer le jugement en ce qu'il a retenu un taux de déficit fonctionnel permanent de 28 % et en ce qu'il a condamné I'ONIAM à l'indemniser de son entier préjudice.
Sur son appel incident,
- Réformer le jugement déféré s'agissant du quantum des indemnisations.
- Condamner I'ONIAM à lui payer les sommes suivantes :
* Frais divers 500 ¿
* Tierce personne passée 50. 688 ¿ à parfaire
* Tierce personne future 76. 319 ¿ à parfaire
* Déficit fonctionnel temporaire 700 ¿
* Souffrances endurées 10. 000 ¿
* Déficit fonctionnel permanent 36. 400 ¿
* Préjudice Esthétique Permanent 8. 000 ¿
* Préjudice d'Agrément 30 000 ¿.
A titre infiniment subsidiaire, et si la Cour retenait une IPP inférieure à 25 %,
- Condamner la CLINIQUE DU LIBOURNAIS à lui payer en réparation de son préjudice corporel les mêmes sommes,
- Lui donner acte des réserves qu'elle forme quant à l'aggravation éventuelle de son préjudice et des dépenses de santé futures.
- Condamner l'ONIAM et subsidiairement la CLINIQUE DU LIBOURNAIS à lui payer la somme de 3. 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, qui comprendront les frais de référé et d'expertise.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 27 décembre 2013, la SAS CLINIQUE DU LIBOURNAIS demande à la cour de :
A titre principal
-Constater que le taux de Déficit Fonctionnel Permanent en lien avec l'infection est de 28 %.
- Confirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a mise hors de cause,
- Condamner l'ONIAM à lui verser la somme de 3. 000 ¿ par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,
- Condamner Madame X... à lui restituer la somme provisionnelle de 10. 000 ¿,
A titre subsidiaire
-Réformer le jugement entrepris concernant l'indemnisation allouée à Madame X... au titre des postes suivants : Assistance tierce personne Souffrances endurées, Déficit fonctionnel permanent, Préjudice esthétique permanent, Préjudice d'agrément,
- Réduire dans de plus justes proportions l'indemnisation de Madame X... au titre de la complication infectieuse,
- Dire que l'indemnisation des postes de préjudice ne pourra être supérieure aux sommes suivantes :
* Assistance Tierce personne passée et future : 18. 324, 64 ¿
* Souffrances endurées : 2. 000 ¿
* Déficit fonctionnel permanent : 24. 700 ¿
* Préjudice esthétique permanent : 1. 000 ¿
- Dire n'y avoir lieu à l'indemnisation d'un préjudice d'agrément,
- Déduire des sommes allouées la somme provisionnelle de 10. 000 ¿.
La CPAM de la GIRONDE régulièrement assignée a fait savoir par courrier du 14 août 2013 qu'elle n'entendait pas intervenir à l'instance.
L'arrêt sera réputé contradictoire en application des dispositions de l'article 474 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 décembre 2014.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur Le principe de l'indemnisation de Madame X...
Le fait que Madame X... a été victime d'une infection nosocomiale contractée à la CLINIQUE DU LIBOURNAIS lors de l'intervention chirurgicale sur son oeil gauche le 27 novembre 2007 est acquis et n'est discuté par aucune des parties dans le cadre de l'application des dispositions de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique.
En revanche est discutée l'application des dispositions de l'article L. 1142-1-1 du même code et plus précisément le taux de déficit fonctionnel permanent résultant de l'infection nosocomiale contractée par Madame X..., lequel conditionne l'intervention de l'ONIAM.
Il prévoit : " Sans préjudice des dispositions du septième alinéa de l'article L. 1142-17 ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale :
Les dommages résultant d'infection nosocomiale dans les établissements,
services ou organismes mentionnés au premier alinéa du 1 de l'article L. 1142-1 correspondant à un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieure à 25 % et déterminé par référence au barème mentionné au lo du même article, ainsi que les décès provoqués par ces affections nosocomiales. ».
L'ONIAM soutient que doit être retenu un taux de Déficit Fonctionnel Permanent de 19 % conformément aux conclusions du professeur A... qui a réalisé une expertise de Madame X... dans le cadre du recours que celle-ci avait engagé auprès de la CRCI d'AQUITAINE.
Madame X... et LA CLINIQUE DU LIBOURNAIS soutiennent que doivent être retenues les conclusions de l'expert judiciaire le professeur Z... qui a évalué le Déficit Fonctionnel Permanent de la victime à 28 %.
Il est constant qu'à la date de la consolidation soit le 10 janvier 2008, Madame X... a totalement perdu la vision de l'oeil gauche et que la vision de l'oeil droit a été mesurée 10/ 10o.
L'expert judiciaire souligne que les deux yeux étant indissociables pour la vision, du fait de la perte de l'oeil gauche, l'oeil droit est beaucoup plus sollicité et fatigué et qu'il doit être tenu compte de cette souffrance progressive ayant des conséquences sur l'acuité visuelle.
Si l'expert n'a pas mesuré l'acuité de l'oeil droit lors de ses opérations expertales du 17 mai 2010, il note qu'en janvier 2009 cette acuité a été mesurée à 9/ 10o, alors qu'elle était le 12 décembre 2007 à 10/ 10o.
Un certificat produit aux débats et non contesté, établi par le docteur B..., ophtalmologiste, le 12 octobre 2010, évalue à 3/ 10o l'acuité de l'oeil droit.
L'expert désigné par la CRCI Aquitaine a estimé pour sa part que la baisse d'acuité visuelle de l'oeil droit qu'il mesure à 4/ 10o le 16 mai 2011, est sans relation avec l'infection nosocomiale, et peut être imputable à une dégénérescence maculaire liée à l'âge (DMLA).
Cependant cette hypothèse n'est étayée par aucun élément objectif et paraît peu probable car on note que le 12 octobre 2010 l'acuité visuelle de l'oeil droit est mesurée à 3/ 10o alors que le professeur A... la mesure à 4/ 10o, soit un dixième de plus sept mois plus tard ce qui paraît incompatible avec le caractère évolutif de cette affection, pour autant qu'elle soit établie, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
En outre alors que le barème médical admet que la perte totale d'un oeil ce qui est le cas pour l'oeil gauche de Madame X..., correspond à un Déficit Fonctionnel Permanent de 25 % le professeur A... n'a retenu au final que 19 % en opérant un calcul qui tient compte de l'acuité visuelle de l'oeil droit au 8 septembre 2008 et non à la date de son examen.
Le Professeur Z... a indiqué dans son rapport en réponse à un dire : " Bien que le barème de gravité des accidents médicaux donne 25 % pour la perte d'un oeil, j'ai estimé que la gêne procurée et la souffrance progressive de l'autre oeil pouvait ramener le taux à 28 %. "
Il sera au surplus rappelé que doivent être pris en compte au titre de ce poste également les répercussions psychologiques et l'incidence sur la pénibilité de la vie quotidienne engendrée par l'état séquellaire irréversible et la diminution de l'autonomie qui en résulte chez une personne de l'âge de Madame X....
Il convient donc de retenir comme l'a fait l'expert judiciaire le professeur Z..., que dans le cas de Madame X... le taux de Déficit Fonctionnel Permanent lié à la perte de l'usage de l'oeil gauche doit être majoré, par rapport au taux usuellement pratiqué en la matière (25 %) pour tenir compte de l'impact sur la vision de l'oeil droit de cette ablation et de l'ensemble des conséquences sus-visées.
Contrairement à ce que soutient l'ONIAM, cette évaluation n'est pas en contradiction avec la date de consolidation que le processeur Z... fixe à l'arrêt des traitements antibiotiques sur l'oeil gauche le 10 janvier 2008, car il inclut dans son évaluation la souffrance progressive de l'oeil droit, ce qui est avéré par les autres pièces produites y compris l'expertise du professeur A... sur laquelle il se fonde.
Le taux de Déficit Fonctionnel Permanent consécutif à l'intervention du 27 novembre 2007 sera donc fixé à 28 %.
Ceci implique s'agissant d'une infection nosocomiale dont il résulte un taux de Déficit Fonctionnel Permanent supérieur à 25 % que l'indemnisation de l'entier préjudice de la victime sera prise en charge par l'ONIAM et que LA CLINIQUE DU LIBOURNAIS sera logiquement mise hors de cause.
Il convient donc de confirmer le jugement entrepris sur ce point.
Sur l'indemnisation du préjudice corporel de Madame X...
Il sera observé que l'ONIAM, dans ses dernières écritures qui saisissent la cour, ne se livre à aucune discussion du montant alloué pour chaque poste de préjudice, se bornant à solliciter le débouté de l'appel incident de Madame X....
La CLINIQUE DU LIBOURNAIS ne discute quant à elle le montant des sommes allouées que dans le cadre de son subsidiaire, la cour faisant droit à sa demande principale il ne sera pas tenu compte de ses observations sur ces points puisqu'elle n'est pas concernée par ce débat, étant mise hors de cause.
1) Les frais divers
Madame X... demande la somme de 500 ¿ à titre d'indemnisation forfaitaire pour les frais de transport assumés pour ses divers déplacements aux consultations soins et expertises. Le tribunal l'a déboutée de cette demande faute pour elle de produire des justificatifs de frais engagés.
Il convient de constater que Madame X... ne verse pas davantage en cause d'appel le moindre élément de nature à fonder sa demande ou à expliciter son calcul forfaitaire, elle sera donc déboutée de cette demande, comme l'a fait la décision déférée.
2) La Tierce personne
Madame X... évaluant son besoin d'auxiliaire de vie 2 heures par semaine à 16 ¿ de l'heure et de femme de ménage 1 heure par jour au même tarif, demande pour l'indemnisation de ce poste de préjudice la somme de 50. 688 ¿ à parfaire pour l'assistance tierce personne passée à compter de son retour à domicile le 10 décembre 2007 et jusqu'au jugement soit pendant 6 ans et la somme de 76. 319 ¿ à parfaire pour la Tierce personne future avec capitalisation viagère sur la base du barème de la gazette du palais 2013 (taux 2, 35 %).
Le tribunal a admis le besoin tel que défini par la victime, mais n'a pas distingué les deux périodes passées et futures et a retenu un taux horaire de rémunération de 9, 22 ¿ pour l'auxiliaire de vie et 9, 04 ¿ pour l'aide ménagère et a appliqué un coefficient de 11, 206 sans l'expliquer.
Conformément à ce qui est évoqué dans les rapports d'expertise il convient de retenir la nécessité d'une assistance aux courses à raison de deux heures par semaine et d'une aide ménagère quotidienne à raison d'une heure.
Il sera donc fait droit au principe de sa demande. Il n'est pas justifié d'un recours à un organisme qui générerait un coût horaire de 16 ¿ calculé sur 58 semaines. Ainsi il sera retenu le coût horaire correspondant au SMIC soit 9, 61 ¿ sans distinction entre les 2 interventions soit un coût annuel de 999, 44 ¿ (9, 61 X 2 X 52) pour l'auxiliaire de vie et de 3. 498, 04 ¿ (9, 61 ¿ X 7 X 52) pour l'aide ménagère soit un coût annuel total de 4. 497, 48 ¿.
Pour la période écoulée entre la consolidation le 10 janvier 2008 et le jour où la cour statue, soit 7 ans et 6 semaines, il sera alloué à Madame X... la somme de 32. 001, 30 ¿ soit 4. 497, 48 ¿ X 7ans + 518, 94 (9, 61 X 9 X 6 semaines).
Pour la période future il sera fait droit à sa demande d'octroi d'un capital viager en appliquant au coût annuel de 4. 497, 48 ¿ le coefficient de capitalisation à hauteur de 9, 034 conformément à la demande. Il sera donc alloué à Madame X... de ce chef la somme de 40. 630, 24 ¿.
Au total la victime recevra donc au titre du poste relatif l'assistance par tierce personne la somme de 72. 631, 54 ¿.
La décision du tribunal sera infirmée sur ce point.
3) Déficit Fonctionnel Temporaire
Madame X... demande la somme de 700 ¿ pour indemniser l'incapacité temporaire totale d'un mois, relevée par les expertises, et ce sans y apporter de motif ou de justificatif particulier.
La somme de 500 ¿ allouée par le tribunal pour ce poste a été justement appréciée, elle sera confirmée.
4) Déficit Fonctionnel Permanent
Conformément à la demande la somme allouée par le tribunal pour un montant de 36. 400 ¿ sera confirmée.
5) Souffrances Endurées
Madame X... demande la somme de 10. 000 ¿ pour indemniser les souffrances endurées évaluées par l'expert à 4/ 7.
Le tribunal en a fait une appréciation conforme à la jurisprudence de la cour en lui allouant la somme de 8. 000 ¿ qui sera confirmée.
6) Le Préjudice d'Agrément
Madame X... demande la somme de 30. 000 ¿ pour indemniser son Préjudice d'Agrément.
Le tribunal en a fait une appréciation conforme à la jurisprudence de la cour en lui allouant la somme de 10. 000 ¿ qui sera confirmée.
7) Préjudice Esthétique Permanent
Madame X... demande la somme de 8. 000 ¿ pour indemniser son Préjudice Esthétique Permanent que l'expert a évalué à 3/ 7
Le tribunal lui a justement alloué à ce titre la somme de 6. 000 ¿ correspondant à l'évaluation habituelle, la décision sera confirmée sur ce point.
Il sera fait droit à la demande de CLINIQUE DU LIBOURNAIS, mise hors de cause tendant au remboursement de la provision versée à Madame X... dont elle justifie l'effectivité.
Il sera fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Madame X....
Il n'y a pas lieu de faire application de ces dispositions ni au profit de LA CLINIQUE DU LIBOURNAIS, ni de l'ONIAM.
L'ONIAM qui succombe en son appel sera condamné à en supporter les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS

-Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf sur le montant des sommes allouées à Madame X... au titre de l'assistance par tierce personne,
Statuant à nouveau sur ce seul point,
- Condamne l'ONIAM à payer à Madame X... la somme totale de 72. 631, 54 ¿ en réparation de son préjudice au titre de l'assistance tierce personne passée et future,
Y ajoutant
-Dit que Madame X... devra restituer à La CLINIQUE DU LIBOURNAIS la somme provisionnelle de 10. 000 ¿ perçue en cours de procédure,
- Condamne l'ONIAM à payer à Madame X... la somme de 2. 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- Déboute LA CLINIQUE DU LIBOURNAIS et l'ONIAM de leurs demandes respectives formées du chef de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne l'ONIAM à supporter les dépens d'appel.
Le présent arrêt a été signé par Henriette Filhouse, Présidente, et par Sylvie Hayet, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier Le Président
S. Hayet H. Filhouse