COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 02 FEVRIER 2011
R. G. No 10/ 00701



Me Patrick Y...- Mandataire judiciaire de Z...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 15 Décembre 2005 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Encadrement
No RG : 98/ 01911
Copies exécutoires délivrées à :
Me Jilali MAAZOUZ
Me Christine JACQUIER
Copies certifiées conformes délivrées à :

Me Patrick Y...- Mandataire judiciaire de Z..., AGS CGEA IDF OUEST
le : REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE DEUX FEVRIER DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Marc X...

75008 PARIS
représenté par Me Jilali MAAZOUZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire C2574

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Me Patrick Y...- Mandataire judiciaire de Z...

92000 NANTERRE
Représenté par Me Christine JACQUIER (avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D 328)
AGS CGEA IDF OUEST
130 rue Victor Hugo
92309 LEVALLOIS PERRET CEDEX
représenté par la SCP HADENGUE, avocats au barreau de VERSAILLES

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 22 Novembre 2010, en audience publique, devant la cour composée de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Nicole BURKEL, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE
EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Monsieur Marc X... a été engagé par la société Z..., suivant contrat à durée indéterminée en date du 3 mai 1996, en qualité d'ingénieur d'affaires, position B 2ème échelon, catégorie II.
Par lettre recommandée du 28 octobre 1998 il était convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement pour faute grave fixée au 10 novembre 1998 avec mise à pied à titre conservatoire.
Son licenciement pour faute grave lui était notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 17 novembre 1998.
Cette lettre était libellée dans les termes suivants :
" Par lettre recommandée en date du 28 octobre 1998, remise en main propre et adressée par pli séparé, je vous ai fait savoir que j'envisageais votre licenciement pour faute grave et je vous ai reçu afin de vous exprimer mes motifs et recueillir vos explications le 10 novembre 1998 à 10 heures au siège de la société 44 avenue de la République 92320 CHATILLON.
Dans le cadre de votre mission nous vous avions confié notamment la gestion du chantier du Parlement Européen IPE IV à STRASBOURG ;
Courant septembre, à la suite de l'assignation diligentée par la société DISTEL, nous nous sommes aperçus d'anomalies dans les facturations des échafaudages.
Par ailleurs, suite à une demande précise de notre part, la société HILTI nous a adressé par courrier en date du 20 octobre 1998 le détail des comptes relatifs à ce chantier. C'est alors que nous nous sommes aperçus des manipulations avaient été opérées sur les factures et que, de surcroît, certains achats avaient été effectuées sur la base de prix unitaires totalement inexplicables et que du matériel dont nous n'avons plus aucune trace avait été acheté en quantités importantes.
Lors de l'entretien que vous avez eu ave Monsieur François Xavier Z... en date du 10 novembre 1998 nous vous avons exposé nos griefs et vous avons demandé de fournir des explications sur des points très précis, à savoir :
1) Litige avec les sociétés d'intérim :
Il vous a été précisé qu'un litige était né du fait que vous aviez accordé une heure de présence le mardi 14 avril 1998 à des ouvriers intérimaires déclenchant de ce fait le paiement de deux jours fériés (Vendredi Saint et Lundi de Pâques).
Vous m'avez indiqué que cette décision prise en connaissance de cause était justifiée par le fait que nous étions alors en pourparlers avec le maître d'ouvrage.
Vous savez que ceci est totalement faux puisque nous avons pris la décision le 1O avril 1998 de suspendre les travaux suite à la mise en demeure adressée au maître d'ouvrage en date du 4 avril 1998 et restée sans effets. Vous étiez parfaitement au courant de la situation. De plus les contrats de ces intérimaires se terminaient pour la plupart le 10 avril 1998.
Je vous reproche cet acte de mauvaise gestion qui nous a conduits à débourser une somme globale de 83. 056, 83 F. TTC au profit des sociétés d'intérim.
2) Litige avec les loueurs d'échafaudages :
Il vous a été demandé dans quelles conditions avaient été effectuées les locations d'échafaudages. Vous avez alors répondu que vous aviez été dans l'obligation de vous " débrouiller " par vous-même compte tenu du fait que notre Responsable de Service Travaux, Monsieur Claude A..., vous " avait refusé " l'envoi d'échafaudages de notre dépôt de Chatillon.
Je vous ai précisé que ceci ne justifiait pas que soient loués des échafaudages à n'importe quel prix, ce à quoi vous m'avez répondu que des négociations avaient eu lieu et avaient même été revues en cours de chantier. Je vous ai alors demandé pour quelles raisons nous avions loué certains échafaudages à des prix prohibitifs et dans tous les cas supérieurs à ceux que nous avions pu obtenir pour d'autres chantiers en Province et encore récemment pour la réalisation de salles de cinéma près de Lorient.
En effet, et à titre d'exemple, vous avez loué un plancher de 3 m x 3 m hauteur de plateau 5 m sur une base de 4. 200. 000 F. HT/ mois alors que nous avons obtenu des prix de location pour un plancher 3 m x 3 m hauteur plateau 6 m pour 1. 500 F. H. T./ mois.
D'autre part la société DISTEL nous a également facturé pour un montant de 193. 309, 64 F. TTC des éléments d'échafaudages prétendument non restitués et vous n'avez pas été en mesure de nous prouver la restitution de ce matériel.
Par ordonnance de référé du 20 octobre 1998 la société Z... s'est vue condamnée par le tribunal à payer à la société DISTEL la somme de 389. 923, 80 F. TTC et ce, en sus des sommes déjà réglées au titre des locations en cours de chantier.
Je vous reproche de ne pas avoir tenu compte des intérêts de la société Z... en concluant des contrats de location sans vous préoccuper des prix généralement pratiqués, de ne pas vous être assuré de la restitution en bonne et due forme du matériel loué à DISTEL et enfin de ne pas nous avoir suffisamment apporté d'éléments dans le cadre de la procédure en cours afin de nous éviter une telle condamnation.
Votre réponse s'est limitée à " je ne sais pas " puis " C'est tout, il y a quoi d'autre ".
3) Contrat B... :
Ce n'est qu'en date du 24 septembre 1998, lors de votre première demande de facturation à hauteur de 120. 600 F. TTC, que nous avons découvert l'existence de ce contrat pour lequel des travaux avaient été réalisés depuis plusieurs mois et ce avant le 10 avril, date de la décision d'arrêt du chantier.
Pour seule défense vous m'avez indiqué que vous n'étiez pas l'unique responsable puisque le contrat en question avait été signé à notre Siège à Chatillon par Monsieur Jacques C.... (Il s'avère après vérification que ceci est totalement faux puisque ce document datant du 18 décembre 1996 comporte pour notre société votre seule signature).
Je vous reproche votre insuffisance professionnelle pour ne pas avoir suivi de plus près les travaux exécutés pour le compte de la société B... et votre négligence pour ne pas avoir présenté pour paiement les situations au fur et à mesure de leur avancement.
A la fin de mes reproches concernant B... vous m'avez de nouveaux interpellé en répétant " c'est tout, il y quoi d'autre ".
4) Facturation Hilti :
J'ai donc abordé le problème des facturations HILTI et plus particulièrement :
a) Je vous ai demandé des explications sur certaines manipulations consistant en un jeu d'écritures de factures puis d'avoirs tantôt sur du matériel électrique tantôt sur du matériel de fixation voire des tiges filetées et chevilles.
b) Je vous ai également interrogé pour tenter de comprendre les motifs qui vous ont poussés à acheter un même matériau du genre rail Halfen :
- sur la base de 31. 72 F/ mètre linaire, en septembre pour 168 m et en octobre 1997 pour 333 m
-sur la base de 53 F/ mère linéaire en novembre 1997 pour 1800 m
Cette dernière facture représente un montant de 115. 052, 40 F. TTC.
Je vous reproche d'avoir donné avec légèreté un bon à payer en date du 16 mars 1998 sur cette base qui est 1. 7 fois supérieure au prix de démarrage que vous aviez négocié.
Je vous ai fait observer, à titre indicatif, que pour ce même type de profil, et pour une quantité similaire, nous avions récemment obtenu pour une autre affaire un prix de 19, 80 F du mètre linéaire.
c) Je vous ai également fait grief d'avoir commandé et payé plus de 460 000 clous et charges pour ce chantier qui en nécessitait environ 200 000 sur la base d'une estimation très large, ce qui représente un préjudice estimé plus de 350. 000 F T. T. C.
De plus les 260. 000 clous superflus n'ont été ni retrouvés sur le chantier ni restitués à Z... SA et ce, sans explication de votre part.
Mon attention a également été attirée sur ce poste par un Directeur de la société HILTI lors d'un entretien du 21 octobre 1998.
d) La société HILTI nous a fourni un état du matériel acheté pour ce chantier. Nous avons donc constaté par exemple que vous avez acheté 23 perforateurs TE15 alors que 3 seulement ont été restitués à notre Service Travaux. L'état fourni par la société HILTI prouve bien la disparition de nombreux matériels de chantier.
A nouveau vous n'avez donné aucune explication sur ses disparitions, votre réponse se résumant à " Je ne sais pas, pour moi tout a été rendu à Claude A... ;
Je vous reproche de ne pas avoir surveillé attentivement l'utilisation puis la restitution de ce parc de matériel important.
Je constate que pour l'ensemble des problèmes évoqués vous n'avez pas été en mesure d'apporter les réponses ou justifications que je pouvais attendre en votre qualité de gestionnaire de ce chantier.
Votre attitude et la répétition de cette question " c'est tout, il y a quoi d'autre " tout au long de l'entretien montre :
- soit que vous vous désintéressez totalement de votre activité professionnelle
-soit que vous n'avez pas conscience de la gravité des faits qui vous sont reprochés et des préjudices que vous nous avez fait subir.
La perte totale de confiance qui rend impossible la poursuite du contrat de travail, même pendant la période de préavis se justifie :
- par votre comportement totalement inadmissible de la part d'un Cadre compte tenu des responsabilités qui vous incombaient et qui a causé de graves préjudices tant sur le plan commercial que financier à notre société.
- par la mauvaise foi dont vous faites preuve dans votre courrier recommandé du 16 novembre 1998 reçu ce jour.
Je vous notifie par la présente votre licenciement immédiat, sans préavis ni indemnités de rupture. Vous cesserez définitivement de faire partie du personnel de notre entreprise à première présentation de cette lettre. Vos certificat de travail, attestation d'ASSEDIC et solde de tout compte vous seront adressés dès retour de l'accusé réception de la présente.
C'est dans ces circonstances que Monsieur Marc X... devait saisir le Conseil de Prud'hommes par acte du 23 décembre 1998 aux fins de contester la légitimité de ce licenciement et se voir allouer 83. 787, 57  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 107. 979, 80  au titre des heures supplémentaires effectuées plus les congés payés y afférents, l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 10. 473  et le salaire correspondant à la période de mise à pied de 1. 958, 50  outre les congés payés de 195, 85  ;
Par jugement contradictoirement prononcé le 15 décembre 2005 par le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE BILLANCOURT la SA Z..., Maître D... étant alors commissaire à l'exécution du plan, a été condamnée à verser à Monsieur Marc X... les sommes suivantes :
-1. 958, 95  à titre de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire,
-195, 89  au titre des congés payés y afférents,
-10. 473  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-1. 047, 30  au titre de congés payés,
-31. 419, 72  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Monsieur Marc X... a régulièrement fait appel de cette décision.
Il y a lieu d'observer ici que la société SA Z... a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire le 16 mai 2002, qu'un plan de continuation a été homologué le 6 mars 2003, que la liquidation judiciaire a été prononcée sur résolution du plan par jugement du Tribunal de commerce du 22 juin 2006.
Par conclusions déposées au Greffe de la Cour soutenues oralement à l'audience l'appelant a formulé les demandes suivantes :
- constater que les faits reprochés à l'encontre de Monsieur Marc X... sont prescrites ou à tout le moins infondés,
- constater que les fonctions de Monsieur Marc X... telles que résultant de son contrat de travail étaient celles de gestionnaire et non celles de responsable d'opérations oui de chargé d'affaires ;
En conséquence :
- dire et juger que le licenciement pour faute grave de Monsieur Marc X... est sans cause réelle et sérieuse,
- condamner Maître Y... es-qualité de mandataire liquidateur de la SA Z... à payer à Monsieur Marc X... la somme de 83. 785, 57  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- condamner Maître Y... es-qualité de mandataire liquidateur de la SA Z... à payer à Monsieur Marc X... la somme de 10. 473  à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
- condamner Maître Y... es-qualité de mandataire liquidateur de la SA Z... à payer à Monsieur Marc X... la somme de 1. 047, 30  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;
- condamner Maître Y... es-qualité de mandataire liquidateur de la SA Z... à payer à Monsieur Marc X... la somme de 107. 979, 80  à titre des heures supplémentaires effectuées et non payées ;
- condamner Maître Y... es-qualité de mandataire liquidateur de la SA Z... à payer à Monsieur Marc X... la somme de 10. 797, 98  à titre des congés payés sur heures supplémentaires ;
- condamner Maître Y... es-qualité de mandataire liquidateur de la SA Z... à payer à Monsieur Marc X... la somme de 1. 958, 50  à titre de rappel de salaire au cours de la mise à pied ;
- condamner Maître Y... es-qualité de mandataire liquidateur de la SA Z... à payer à Monsieur Marc X... la somme de 195, 85  à titre de congés payés sur rappel de salaire ;
- ordonner la remise d'un certificat de travail et d'un bulletin de paie rectifié ainsi que d'une attestation ASSEDIC rectifiée sous astreinte de 150  par jour de retard, la Cour se réservant la faculté de liquider l'astreinte prononcée ;
- condamner Maître Y... es-qualité de mandataire liquidateur de la SA Z... à payer à Monsieur Marc X... la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
- dire l'AGS-CGEA tenue en garantie et lui rendre la décision de la Cour opposable.
En réplique Maître Y... en sa qualité de mandataire liquidateur de la société SA Z... a fait conclure et soutenir oralement les demandes suivantes :
Au principal,
- déclarer la société Z..., aujourd'hui représentée par Maître Y... es-qualité de mandataire liquidateur recevable et bien fondé en son appel ;
Y faisant droit,
- dire que les fautes et négligences professionnelles invoquées à l'appui du licenciement de Monsieur Marc X... constituent des fautes graves rendant impossible le maintien du contrat de travail ;
- réformer la décision entreprise en ce qu'elle a alloué à Monsieur Marc X... une indemnité de préavis et des dommages-intérêts à hauteur de neuf mois de salaire ;
- dire que Monsieur Marc X... n'apporte aucun élément de preuve à l'appui de sa demande de paiement des heures supplémentaires ;
En conséquence,
- confirmer sur ce point la décision des premiers juges ;
- débouter Monsieur Marc X... de toutes ses demandes, fins et conclusions ;
Subsidiairement,
- dire que Monsieur Marc X... ne justifie d'aucun préjudice au delà de six mois de salaire, ayant retrouvé un emploi à la société CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ en qualité de Responsable de Travaux dès 1999 limiter en conséquence le montant des dommages-intérêts éventuellement alloués à hauteur de six mois de salaire ;
En tout état de cause, dire que L'AGS CGEA devra garantir le montant des sommes éventuellement allouées à Monsieur Marc X... ;
- condamner Monsieur Marc X... au paiement de la somme de 5. 000  en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- condamner Monsieur Marc X... en tous les dépens.
La partie intervenante a demandé par conclusions écrites et oralement de :
- rejeter les demandes de Monsieur Marc X... ;
- mettre hors de cause L'AGS s'agissant des frais irrépétibles de la procédure ;
Subsidiairement :
- limiter à 6 mois de salaire la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société ;
- dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L3253-6, L3253-8 et suivants du Code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-15, L3253-19 à 21 et L3253-17 du Code du travail ;
En tout état de cause :
- dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
MOTIFS DE LA DECISION
1) Sur la prescription des faits :
Considérant que Monsieur Marc X... a prétendu que les faits visés dans la lettre de rupture ne pouvaient motiver un licenciement disciplinaire dès lors qu'il s'était écoulé plus de deux mois entre leur commission (avril 1998) et la mise en oeuvre des poursuites disciplinaires (octobre 1998) ;
Considérant cependant que l'article 1332-4 du Code du travail dispose : " Aucun fait fautif ne peut à lui seul donner lieu à un engagement de poursuite disciplinaire au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance " ;
Que dans le cas présent il est établi que ce n'est que tardivement en septembre 1998 que la direction de la SA Z... a eu connaissance des réclamations définitivement chiffrées des sociétés d'Intérim et de la cause de celles-ci à la suite soit de lettres recommandées de mises en demeure soit d'assignation devant le Tribunal d'instance, Monsieur Marc X... ayant géré de façon quasi autonome les facturations et courriers fournisseurs ;
Que dès lors le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté comme non fondé cette demande du salarié ;
2) Sur la cause du licenciement :
Considérant qu'il est fait grief à Monsieur Marc X... d'avoir enfreint les ordres de son employeur en arrêtant le chantier du parlement européen le mardi 14 avril 1998 à 10 heures et non le 9 avril au soir ce qui avait eu notamment pour incidence financière le paiement aux salariés intérimaires des deux jours fériés du vendredi saint et du lundi de pâques ;
d'avoir d'autre part loué des échafaudages à des prix prohibitifs et supérieurs à ceux obtenus précédemment pour d'autres chantiers en Province et de ne pas s'être assuré de la bonne restitution du matériel loué ;
d'avoir été négligent dans l'exécution des travaux exécutés pour la société B... ;
et enfin de s'être livré à certaines manipulations par jeux d'écritures sur des factures correspondant à des fournitures reçues par la société HILTI ;
Que parallèlement au licenciement litigieux la société Z... avait porté plainte en se constituant partie civile devant le doyen des juges d'instruction du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG ;
Que cette plainte a fait l'objet d'une ordonnance de non lieu en date du 19 juin 2001, le juge observant dans les motifs de sa décision que les faits visés " ne pouvaient s'inscrire que dans le cadre d'une faute professionnelle " ;
Considérant que la faute grave " résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis " ;
Que dans le cas présent il est établi qu'aucune malversation ne peut être reprochée à Monsieur Marc X..., que les faits qui lui sont reprochés sont assimilables à une insuffisance professionnelle qui aurait sans doute pu justifier une rupture du contrat de travail, mais en aucun cas un licenciement disciplinaire ayant pour effet la suppression de toute indemnité ;
Que dès lors il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement disciplinaire pour faute grave de Monsieur Marc X... sans cause réelle et sérieuse ;
3) Sur les heures supplémentaires :
Considérant que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, que toutefois il appartient au salarié de fournir préalablement au juge les éléments objectifs de nature à étayer sa demande ;
Considérant que dans le cas présent il est établi que Monsieur Marc X... était cadre ingénieur d'affaires organisait son emploi du temps dans le cadre de son horaire contractuel de 39 heures par semaine ; qu'il n'a pas démontré que la société Z... lui a demandé d'effectuer des heures supplémentaires, que Monsieur Marc X... pour étayer sa demande n'a produit que quatre attestations qui ne présente pas un caractère objectif et suffisamment probant pour faire présumer l'existence d'heures supplémentaires dont le paiement n'avait jamais été demandé auparavant ;
Sur les indemnités dues à Monsieur Marc X... :
Considérant que Monsieur Marc X... qui avait plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise est en droit de prétendre à l'indemnité minimum correspondant à ses six derniers mois de salaire sauf à démontrer de sa part un préjudice supérieur ;
Qu'en l'espèce en l'absence de preuve d'un préjudice plus important il sera alloué à Monsieur Marc X... la somme de 3. 491  x 6 soit la somme globale de 20. 946  ;
Que le jugement entrepris sera confirmé en ses autres dispositions, étant précisé que ces sommes seront inscrites au passif de la société SA Z... et garanties conformément aux dispositions légales par L'UNEDIC, gestionnaire de L'AGS ILE DE FRANCE OUEST ;
Qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur Marc X... sans cause réelle et sérieuse ;
Le réformant partiellement sur le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Statuant à nouveau de ce chef,
Ramène ce montant à la somme de 20. 946  ;
Fixe en conséquence la créance de Monsieur Marc X... au passif de la SA Z... aux sommes suivantes :
-20. 946  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-10. 473  à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
-1. 047  au titre des congés payés y afférents ;
-1. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Dit que ces sommes seront garanties par l'AGS conformément aux dispositions légales à l'exclusion de l'indemnité pour frais irrépétibles fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile ;
Dit que le CGEA en sa qualité de représentant de l'AGS ne procédera à l'avance des créances susvisées que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales, et compte tenu du plafond applicable, et sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire, Maître Y..., et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ;
Arrêt prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président, et par Monsieur Pierre-Louis LANE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,