R. G : 10/ 04411
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 05 Septembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 4
du 29 avril 2010
RG : 10/ 1708




APPELANT :
M. Azedine X...
né le 20 Mai 1961 à LYON (69003)

69004 LYON
représenté par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assisté de Me Fabienne BOGET, avocat au barreau de LYON

Mme Farida Y...
née le 23 Novembre 1961 à MALAH (ALGERIE)

38550 LE-PEAGE-DE-ROUSSILLON
représentée par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assistée de Me Joël GRENIER, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 14 Mars 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 13 Avril 2011
Date de mise à disposition : 13 juin 2011 prorogée au 05 Septembre 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Catherine FARINELLI, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Vu le jugement du 29 avril 2010 par lequel, sur la requête d'Azedine X... en date du 12 janvier 2010, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON a :
- débouté Azedine X... de sa demande de modification de son droit de visite sur Jessim et Johan X..., nés respectivement les 28 mai 2001 et 21 octobre 2003, de ses relations avec Farida Y...
- débouté Farida Y... de sa demande de droit de visite en lieu neutre
-fixé à 150  par mois et par enfant soit 300  au total, la pension alimentaire due par Azedine X... à titre de contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants
-ordonné l'exécution provisoire
-dit que chaque partie conservera la charge de ses frais et dépens ;
Vu les appels interjetés de la décision susvisée, respectivement, par Azedine X... suivant déclaration du 16 juin 2010, et par Farida Y... suivant déclaration du 23 juin 2010, procédures jointes par ordonnance du 25 octobre 2010 ;
Vu les conclusions de réformation d'Azedine X..., déposées le 15 octobre 2010 dans les termes essentiels suivants :
- fixer à 50  par mois et par enfant, soit 100  mensuels le montant de la pension alimentaire mise à sa charge
-juger qu'il exercera son droit de visite et d'hébergement sur les enfants un week-end sur deux, les semaines paires de l'année du vendredi sortie des cours au dimanche soir 19H et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours
-condamner Farida Y... aux entiers dépens ;
Vu les conclusions déposées le 29 octobre 2010 par Farida Y..., laquelle demande à la Cour de :
- fixer la pension alimentaire à la somme de 350  mensuels par enfant
-juger que le droit de visite du père s'exercera en lieu neutre
-condamner Azedine X... à lui payer la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile
-le condamner aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date de 14 mars 2011 ;
Sur le droit de visite et d'hébergement d'Azedine X... sur ses deux enfants :
Attendu que l'article 373-2-11 du code civil dispose :
« Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article373-2-12 » ;
Que d'une manière générale, et en application des articles 373-2 et 373-2-6 du code civil, le juge veille spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ;
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par copie ou courriel du Conseiller de la mise en état du 6 octobre 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leurs enfants de la possibilité d'être entendus dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Attendu que cette audition n'a été sollicitée ni par les parents, ni par les enfants, Farida Y... indiquant uniquement dans le corps de ses conclusions, et sans aucun justificatif, que ces derniers « réclament même d'être entendus par un juge, en cas de besoin, pour ne plus revivre cette situation » ;
Attendu qu'à l'appui de sa demande de droit de visite en lieu neutre, et sans être sérieusement contredite par l'appelant, Farida Y..., explique essentiellement que :
- le jugement du 3 juin 2008 a confié l'exercice de l'autorité parentale exclusivement à la mère, après avoir constaté certaines carences graves du père, susceptibles de mettre les enfants en danger, un droit de visite limité ayant néanmoins été accordé au père un dimanche sur deux avec l'accord de la mère, favorable à la reprise de relations entre le père et ses deux enfants
-Azedine X... n'entretient plus aucune relation avec ses enfants depuis la séparation fin décembre 2006 et a interrompu tout contact avec eux, y compris téléphonique, refusant de répondre à leurs appels et messages
-peu de temps avant la procédure et contre toute attente il avait répondu favorablement à sa suggestion de reprendre les relations avec leurs enfants, mais après l'audience du 8 avril 2010, il a de nouveau disparu de la vie des enfants, son accord inattendu n'étant en fait motivé que par la procédure qu'il s'apprêtait à engager pour obtenir la baisse de sa contribution et les rares rencontres de circonstances qu'il avait consenties aux enfants à trois reprises entre octobre et novembre 2009 se sont avérées désastreuses et très éprouvantes pour eux
-en effet, il s'est absenté, laissant les enfants à son domicile, livrés à eux-mêmes et sans surveillance
-les enfants ont fait part du climat de violence et des brimades subies de la part du demi-frère, âgé de 16 ans et présent sur les lieux, alors que Jessim avait déjà subi des maltraitances de la part de l'adolescent quelques années auparavant, ce qui avait provoqué un blocage de l'usage de la parole durant plus d'une année et donné lieu à un suivi psychologique avec signalement à la PMI et Johan a présenté des marques physiques à son retour ;
Qu'Azedine X..., qui, effectivement n'a sollicité un élargissement de son droit de visite et d'hébergement qu'à l'audience du 8 avril 2010 au cours de laquelle a été jugée sa requête en diminution de pension alimentaire, se contente de dire que compte tenu du climat conflictuel entre les parents, il est contraint de voir les enfants uniquement le dimanche, la plus grosse journée de travail pour les forains, sans faire état de la nature et de la qualité des relations qu'il peut entretenir avec Jessim et Johan ni aborder leur crainte de leurs rencontres ;
Que, par contre, outre deux écrits, certes non datés des deux mineurs et des justificatifs de la prise en charge de soins au CMPP pour Jessim en 2003, 2004 et 2006, les déclarations de Farida Y... sont corroborés par les attestations produites :
- attestations de 2007 concernant la disparition du père sans nouvelle fin 2007, de sa désinvolture vis à vis de ses enfants, sur la souffrance de Jessim qui a été le souffre douleur des deux aînés, se murant dans le silence avant de se confier, et enfin sur la perturbation des deux enfants qui ont vu leur père poursuivre leur mère avec une hache de boucher
-attestation du beau-frère de Farida Y... en date du 27 octobre 2010 qui ne comprend pas le peu d'intérêt qu'Azedine X... montre pour ses deux enfants, depuis sa séparation, ayant dû les voir 2 ou 3 fois malgré les nombreuses sollicitations de leur part, lesquels, déçus petit à petit, ne veulent plus le voir
-attestation de sa belle s  ur en date du 29 octobre 2010 selon laquelle les enfants lui ont fait part de l'angoisse du séjour passé chez leur père qui les avait laissés seuls quasiment tout un week-end alors qu'il en avait la garde
-attestation de la s  ur de Farida Y... du 26 octobre 2010 expliquant qu'Azedine X..., a toujours manifesté une totale indifférence à l'égard de Jessim et Johan, pouvant rester plusieurs mois sans prendre la moindre nouvelle et qu'il y a un an, à la demande de leur mère, il a accepté de les prendre et ces derniers sont revenus terrorisés de cette visite, indiquant avoir été totalement livrés à eux-mêmes, privés de soins et de nourriture ;
Attendu que dans ces conditions, l'intérêt des enfants commande une reprise des relations avec le père en lieu neutre durant au moins 6 mois ;
Que le jugement sera infirmé en ce sens ;
Qu'il appartiendra aux parties, à défaut d'accord, de ressaisir le Juge aux affaires familiales en fonction de l'évolution des relations du père avec ses enfants ;
Sur la contribution mensuelle d'Azedine X... à l'entretien et à l'éducation de ses deux enfants :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Attendu qu'une pension alimentaire initialement fixée peut être révisée en cas de changement significatif intervenu dans les situations économiques des parents ou dans les besoins des enfants depuis la date à laquelle cette pension a été fixée ;
Attendu que le Juge aux affaires familiales a rappelé, dans la décision entreprise, les termes du jugement du 3 juin 2008 qui, pour fixer la pension alimentaire due par Azedine X... pour ses deux fils à 400 , soit 200  par mois et par enfant, avait retenu :
- pour Farida Y..., une rente d'invalidité de 1 882 , outre prestations sociales de 464  avec un crédit immobilier de 1 072  et des crédits à la consommation, le total des crédits s'élevant à 2 000  par mois
-pour Azedine X..., il n'avait pas cru bon devoir justifier de ses revenus ;
Attendu que Farida Y..., outre les charges de la vie courante pour elle-même et ses trois enfants, Dylan, Jessim et Johan, âgés respectivement à ce jour de 15 ans, 10 ans et 7 ans et demi, justifie de la situation financière suivante :
- avis d'imposition sur les revenus de 2008 et 2009 : 16 506 , puis 16 714 , soit 1 392, 83  par mois pour 2009
- indemnisation invalidité en septembre 2010 de 1 298, 71  (omission du Barreau de VIENNE où elle était inscrite depuis 1998, le 13 décembre 2005 pour raison de santé)
- prestations familiales en septembre 2010 : 478, 85 
- évaluation de ses charges par elle-même : 1 794, 57 
- difficultés bancaires (découvert  relances de différents organismes) en septembre 2010
- aide de la famille en septembre 2010
- prêt immobilier avec échéances mensuelles de l'ordre de 790 
- crédit commun qu'elle rembourse à hauteur de 185, 87  par mois
-frais de scolarité 2009-2010 pour ses trois enfants : 1 440 , dont 783  pour Jessim et Johan, outre frais para et extra-scolaires ;
Attendu que les revenus de Farida Y... ont diminué depuis la décision du 3 juin 2008, elle a des difficultés financières, mais ses crédits sont moins élevés ;
Attendu qu'Azedine X... donne les éléments d'information ci-dessous concernant sa situation financière :
- avis d'impôt sur les revenus de 2007, 2008 et 2009 : 26 854  soit 7 788  après abattement, puis 25 472 , soit 7387  après abattement, et enfin, 26 894 , soit, pour cette dernière année, 2 241, 16  par mois, mais après abattement 7 796 , et donc par mois, 649, 66  (si l'on tient ce dernier calcul comme conforme à la réalité des revenus)
- déclaration complémentaire de revenus de 2009 avec la somme de 6 884  à la rubrique « revenus industriels et commerciaux professionnels  régime micro-entreprise-chiffre d'affaire brut sans déduire aucun abattement-vente de marchandises et assimilées »
- déclaration préremplie des revenus de 2009 où figurent seulement les pensions alimentaires versées à titre de charges déductibles, soit : 1 200  et 4 800 , en observant qu'il a eu notification de délai de régularisation par OPJ du 15 juin 2009 pour l'arriéré de pension alimentaire due depuis mars 2009, qu'il n'a donc pas versé régulièrement en 2009, son arriéré de pension alimentaire dû à Farida Y... au 12 août 2009 étant de 4 360, 80  et un mandat CASH de 470, 20  ayant été adressé par lui à l'huissier chargé du recouvrement le 11 août 2009
- aide personnalisée au logement à partir de mai 2009 de 133, 54 , et, en septembre 2010, de 208, 20 
- loyer mensuel, provisions pour charges comprises en octobre 2009, 453, 73  puis en septembre 2010 : 458, 03 
- mutuelle d'assurance pour quatre véhicules au 3 novembre 2009 : 4 827, 74 
- pension alimentaire globale diminuée de 300 à 100 , depuis jugement du 15 décembre 2009, versée pour ses deux autres enfants ;
Attendu que le régime fiscal retenu par Azedine X... ne signifie pas que ses revenus réels correspondent à la somme restante après l'abattement forfaitaire de 72 % ;
Que d'ailleurs, si effectivement Azedine X... ne perçoit que 650  par mois, on peut s'interroger sur la façon dont il arrive à gérer son budget avec le règlement de son loyer résiduel, des assurances de ses véhicules et des pensions alimentaires dues aussi pour ses deux enfants, nés les 24 août 1993 et 30 avril 1996, d'une première union, même si celles-ci ont finalement été réduites à la somme globale de 150  par jugement du 15 décembre 2009, en faisant état de la somme de 400  versées pour Jessim et Johan dont il indiquait avoir demandé la diminution ;
Qu'au surplus, à la connaissance de la Cour, Azedine X... n'avait pas relevé appel du jugement précité du 3 juin 2008 fixant la pension alimentaire globale initiale à 400 , en relevant qu'à l'époque, l'audience ayant eu lieu en mai 2008, il offrait une pension alimentaire de 150  par enfant et que, d'une part, comme mentionné plus haut, ses avis d'impôt sur les revenus de 2007, 2008 faisaient état de revenus de 26 854  soit 7 788  après abattement, puis 25 472 , soit 7387  après abattement, soit guère différents de ceux de 2009, d'autre part, il versait alors une pension alimentaire globale de 300  pour ses deux autres enfants ;
Qu'Azedine X... s'est vu aussi refuser l'aide juridictionnelle, pour la présente instance, en retenant un revenu mensuel de 1 822  ;
Qu'il ne donne aucune élément permettant de vérifier la réalité de ses revenus et charges professionnelles alors que les factures et pièces produites par Farida Y... concernant son activité commerciale, sur lesquelles il ne fait aucun commentaire, montrent qu'elle est suffisamment prospère pour le faire vivre très décemment ;
Qu'au vu de ce qui précède, il est avéré que, comme le soutient Farida Y..., les revenus d'Azedine X... sont supérieurs à ceux dont il prétend disposer, ce que corroborent encore les attestations versées aux débats par celle-là, à savoir :
- attestation de la s  ur de Farida Y... du 26 octobre 2010 (déjà citée plus haut) expliquant qu'Azedine X..., exerçant l'activité de traiteur spécialisé dans la vente de produits « Halal », a toujours disposé de sommes en espèces d'un montant considérable et se vantait souvent de ne déclarer qu'une fraction dérisoire de ses revenus, ayant pu ainsi s'offrir un véhicule en le réglant au comptant et investir en Algérie
-attestation du beau-frère de Farida Y... en date du 27 octobre 2010 qui a pour mémoire certains achats compulsifs d'Azedine X..., une voiture, du matériel de construction, du matériel professionnel... payés toujours sans traite et souvent en liquide
-attestation d'un autre frère en date du 24 octobre 2010 attestant de l'aide financière qu'il apporte à sa s  ur afin de pallier aux retards ou non versements de pension alimentaire et de ce que Farida Y... rembourse un prêt contracté par Azedine X... destiné à l'achat d'un camion frigorifique pour son entreprise ;
Attendu qu'en conséquence, compte tenu de l'analyse ci-dessus de la situation de chacun des parents et de celle des enfants et des modalités du droit de visite les concernant, la contribution mensuelle d'Azedine X... à l'entretien et à l'éducation des ces derniers qui sont totalement à la charge de la mère, sera plus justement fixée à la somme mensuelle globale de 360 , soit 180  par enfant, en observant qu'effectivement, contrairement à ce qu'a dit le Juge aux affaires familiales, Farida Y... avait sollicité une augmentation de cette contribution de 150  par enfant et non une pension alimentaire de 150  ;
Qu'Azedine X... doit être débouté partiellement de sa demande de diminution de pension alimentaire et Farida Y... de sa demande d'augmentation ;
Que le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu qu'Azedine X... succombant principalement en son appel, il sera condamné aux entiers dépens et à verser une somme de 700  à Farida Y... au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et dernier ressort,
Infirme le jugement déféré ;
Statuant à nouveau :
Sur le droit de visite d'Azedine X... sur ses deux fils :
Dit qu'à défaut de meilleur accord des parties, pendant au moins six mois, Azedine X... exercera un droit de visite sur ses fils, Jessim et Johan X..., dans les locaux de l'Association Française des centres de consultations conjugales, ...69 001 LYON (...) une fois par mois, selon un calendrier et des horaires à définir en concertation avec l'association à charge pour Farida Y... ou une personne digne de confiance, d'amener et de venir chercher les enfants au lieu neutre ;
Dit qu'il appartient aux parties, préalablement à l'exercice de ce droit de visite, de prendre contact téléphoniquement avec les responsables de l'association ;
Dit qu'il leur appartiendra de ressaisir éventuellement le Juge aux affaires familiales, à l'issue du délai de 6 mois d'exercice du droit de visite ci-dessus, en fonction de l'évolution des relations père-fils ;
Dit que les frais éventuels de l'exercice du droit de visite en lieu neutre seront à la charge d'Azedine X... ;
Sur la contribution mensuelle d'Azedine X... à l'entretien et à l'éducation de ses deux fils
Fixe à la somme globale de 360 , soit 180  par enfant, la contribution mensuelle d'Azedine X... à l'entretien et à l'éducation de Jessim et Johan X... ;
Le condamne en tant que de besoin à payer mensuellement la somme susvisée à Farida Y... selon les mêmes modalités et indexation que celles prévues par la décision déférée ;
Sur dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Condamne Azedine X... à payer à Farida Y... la somme de 700  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Le condamne aux entiers dépens qui seront recouvrés au profit de Maître VERRIERE, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Rejette toutes autres demandes.
Le Greffier, Le Président.