22/09/2005 ARRÊT No862 NoRG: 04/04859 NG/CB Ordonnance du conseiller de la mise en état du 05 avril 2005 Marc X... représenté par la SCP RIVES-PODESTA C/ Brigitte Y... épouse X... représentée par la SCP B. CHATEAU - O. PASSERA
CONFIRMATION Grosse délivrée le à
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ère Chambre Section 2
*** ARRÊT DU VINGT DEUX SEPTEMBRE DEUX MILLE CINQ
*** APPELANT(E/S) Monsieur Marc X... 19 chemin Mierille 31850 MONTRABE représenté par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour assisté de Me Bernard SIROL, avocat au barreau de TOULOUSE INTIME(E/S) Madame Brigitte Y... épouse X... 9 rue du Château 11220 TOURNISSAN représentée par la SCP B. CHATEAU - O. PASSERA, avoués à la Cour assistée de la SCP FOSSAT GLOCK, avocats au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Juin 2005, en chambre du conseil, devant C. BELIERES, président et F. BRIEX, conseiller, chargés d'instruire l'affaire, les avocats ne s'y étant pas opposés. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BELIERES, président F. BRIEX, conseiller J.C. BARDOUT, conseiller Greffier, lors des débats : S. REINETTE ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au
greffe après avis aux parties - signé par C. BELIERES, président, et par R. ROUBELET, greffier de chambre.
EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE
Marc X... et Brigitte Y... se sont mariés le 30 octobre 1975 à TOURNISSAN (AUDE) sans contrat de mariage et deux enfants sont issus de leur union, Benjamin né le 22/12/1977 et Mathilde née le 7/09/1985.
Par ordonnance de non conciliation du 16 mai 2002 le juge aux affaires matrimoniales du tribunal de grande instance de Toulouse saisi le 30 janvier 2002 par le mari d'une requête en divorce sur le fondement de l'article 233 du code civil a, notamment, - constaté le double aveu par les époux de faits qui rendent intolérable le maintien de la vie commune - autorisé les époux à résider séparément, le mari ayant la jouissance du domicile conjugal - dit que les parents exerceront en commun l'autorité parentale - fixé la résidence habituelle de l'enfant Mathilde alternativement chez son père et sa mère, la moitié des vacances scolaires et une fin de semaine chez chacun d'entre eux - fixé à 457,35 ç indexée la contribution du père à son entretien - fixé à 228,67 ç par mois la pension alimentaire due par le mari à l'épouse au titre de son devoir de secours - indexé lesdites pensions sur l'indice des prix à la consommation de l'ensemble des ménages (266 postes hors tabac base 100 en 1998) publiée par l'INSEE avec revalorisation faite par le débiteur
lui-même le 1er janvier de chaque année (indice de base du mois de mai 2002, indice de révision du mois de septembre la précédant selon la formule Pension revalorisée = Pension initiale x Indice nouveau / Indice de base) et pour la première fois le 1er janvier 2003.
Suivant jugement du 14 mai 2004 ce même magistrat a : - prononcé le divorce des époux X... - Y... - rejeté de la demande de l'épouse tendant à être autorisée à conserver l'usage du nom marital - débouté Brigitte Y... de sa demande de contribution du père à l'entretien et l'éducation de l'enfant majeur MATHILDE - donné acte au père de ce qu'il verse 532,51 ç par mois pour l'entretien de cet enfant - admis le principe d'une prestation compensatoire due par le mari au profit de l'épouse - refusé de la fixer sous forme de rente viagère - ordonné la réouverture les débats et invité l'épouse à chiffrer en capital sa demande de prestation compensatoire
Par nouvelle décision du 10 septembre 2004, - la prestation compensatoire a été limitée à la somme de 50.000 ç en capital. - Marc X... a été débouté de sa demande de paiement échelonné.
Par acte du 21 octobre 2004 enregistré au greffe sous le numéro 04/4859 Marc X... a interjeté appel des jugements du 14 mai 2004 limité au principe de la prestation compensatoire et du 10 septembre 2004 limité à son montant.
Par acte du 27 octobre 2004 enregistré au greffe sous le numéro 04/5521 Brigitte Y... a interjeté appel général du jugement du 14 mai 2004.
Par ordonnance du conseiller de la mise en état, la jonction des deux affaires a été prononcée sous le seul no 04/4859.
Par conclusions au fond du 15 février 2005, Brigitte Y... a sollicité l'application des dispositions de l'article 275 du code civil.
Par requête du 8 février 2005 Marc X... a saisi le conseiller de
la mise en état pour voir : - déclarer irrecevable l'appel de l'épouse - constater le caractère définitif du divorce et l'autoriser à le transcrire sur les registre d'état civil
Par ordonnance du 5 avril 2005, ce magistrat a rejeté la requête au motif que "par conclusions au fond du 15 février 2005 Brigitte Y... demande à la Cour de faire application des dispositions du dernier alinéa de l'article 275 du code civil ...il suit de la qu'en l'état le caractère définitif du divorce ne saurait être constaté , sauf à priver la cour de sa faculté d'appliquer le texte susvisé".
Par acte du 20 avril 2005 Marc X... a déféré à la cour cette décision dans le cadre de l'article 914 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile. MOYENS DES PARTIES
Marc X... soutient que l'appel formé par Brigitte Y... est irrecevable pour défaut d'intérêt, le principe du divorce prononcé dans le cadre de l'article 233 du code civil ne pouvant être remis en cause.
Il en déduit "qu'il n'est pas possible de faire application de l'article 275 du code civil relatif à la prestation compensatoire en général puisque les dispositions spécifiques du divorce demandé par un époux et accepté par l'autre ne prévoit pas la possibilité de relever appel de la disposition prononçant le divorce et constatant l'accord".
Il soutient qu'à défaut d'appel de l'ordonnance du juge aux affaires familiales constatant le double aveu des époux le divorce se trouvait définitivement acquis de sorte que les dispositions de l'article 275 ancien du code civil (non reprises par la loi du 26 mai 2004) ne peuvent être utilisées puisque l'appel est irrecevable sur le prononcé du divorce.
Il reproche au conseiller de la mise en état de n'avoir pas préalablement statué sur la recevabilité de l'appel de Brigitte Y...
Il sollicite de : - déclarer irrecevable l'appel de Brigitte Y... en ce qui concerne le prononcé du divorce - constater le caractère définitif du divorce.
Brigitte Y... fait valoir que si la loi no 2004-439 du 26 mai 2004 interdit désormais l'appel d'un jugement de divorce sur demande acceptée, un tel recours reste recevable pour les procédures anciennes
Elle soutient avoir intérêt à faire appel général de la décision du 14 mai 2004 pour bénéficier du devoir de secours qui subsiste tant que le divorce n'a pas été définitivement prononcé, dès lors que les anciennes dispositions légales qui régissent l'instance (puisque l'assignation est antérieure au 1er janvier 2005) n'autorisaient pas de faire bénéficier la prestation compensatoire de l'exécution provisoire.
Elle souligne que l'article 275 du code civil qui permet de subordonner le jugement de divorce au versement effectif du capital ou à la constitution des garanties prévues à l'article 277 du code civil ne fait aucune distinction selon les divers cas de divorce.
Elle exige l'octroi de la somme de 1.000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION
Aux termes de l'article 33 IV de la loi no 2004-439 du 26 mai 2004 l'appel est formé, instruit et jugé selon les règles applicables lors du prononcé de la décision de première instance et donc, en l'espèce, selon les dispositions antérieures à ladite loi. puisque les jugements frappés d'appel sont en date du 14 mai 2004 et du 10 septembre 2004. *
Même si la contestation de la cause de divorce n'est plus possible dans le cadre d'un divorce sur demande acceptée dès lors que
l'ordonnance du juge aux affaires matrimoniales constatant le double aveu est devenue définitive, la dissolution du mariage avec toutes ses conséquences n'est prononcée que par le jugement.
A défaut de dispositions spécifiques l'appel d'un jugement rendu sur le fondement de l'article de l'article 233 du code civil est ouvert dans les mêmes conditions que pour les divorces contentieux, l'article 1138 du nouveau code de procédure civile renvoyant aux règles communes.
Brigitte Y... justifie d'un intérêt à former appel du jugement du 14 mai 2004 dès lors qu'elle n'a pas obtenu entière satisfaction, ayant été déboutée de plusieurs de ses prétentions originaires et, notamment, de sa demande tendant à être autorisée à conserver l'usage du nom marital, à voir fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère en application de l'article 276 du code civil.
Et l'exercice de cette voie de recours lui permet de bénéficier du maintien, pendant le cours de la procédure devant la juridiction du second degré, de la pension alimentaire fixée par l'ordonnance de non conciliation au titre du devoir de secours entre époux, alors que la prestation compensatoire allouée en capital n'est pas exécutoire en raison de l'effet suspensif de l'appel principal interjeté quelques jours plus tôt par le mari portant sur son principe et son montant.
Brigitte Y... ayant formé un appel général de cette décision prononçant le divorce et statuant sur diverses mesures accessoires, la décision quant au divorce ne peut passer en force de chose jugée sauf acquiescement ou désistement avant le prononcé de l'arrêt.
En effet, aux termes de l'article 562 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, en l'absence de limitation de l'appel à certains chefs de jugement, la dévolution s'opère pour le tout, de sorte que
si la cour ne doit examiner au fond que les seules critiques contenues dans les conclusions des parties, elle est tenue de confirmer les autres dispositions contre lesquelles les parties n'ont dirigé aucun moyen d'appel.
Par ailleurs, par voie de conclusions au fond, Brigitte Y... se prévaut des dispositions de l'article 275 du code civil relatif aux modalités de la prestation compensatoire qui prévoit en son dernier alinéa que "le jugement de divorce peut être subordonné au versement effectif du capital ou à la constitution de garanties prévues à l'article 277 du code civil".ent effectif du capital ou à la constitution de garanties prévues à l'article 277 du code civil".
Or, seule la cour d'appel statuant au fond est habilitée à se prononcer sur la recevabilité et/ou le bien fondée d'une telle demande.
Dès lors, l'appel interjeté par Brigitte Y... doit être déclaré recevable ; et le caractère définitif du divorce prononcé entre les époux Z... ne peut être constaté au stade de la mise en état. L'ordonnance déférée doit, ainsi, être confirmée sur ce dernier point et complétée en ce qu'elle n'a pas expressément statué sur la recevabilité de l'appel de Brigitte Y... bien que le moyen correspondant ait été présenté devant le conseiller de la mise en état. *
Marc X... qui succombe doit supporter les entiers dépens de l'instance en déféré et incident de mise en état.
Eu égard aux circonstances de la cause, à la position des parties, à la nature du litige il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la
charge de Brigitte Y... la totalité des frais exposés pour se défendre et assurer sa représentation en justice lors de la présente instance, ce qui commande le rejet de sa demande fondée sur l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Déclare recevable l'appel de Brigitte Y....
- Confirme l'ordonnance déférée, hormis sur les dépens
Statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant,
- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de Brigitte Y...
- Condamne Marc X... aux entiers dépens en ce compris ceux exposés devant le conseiller de la mise en état.
Le présent arrêt a été signé par Madame BELIERES, président et par Madame ROUBELET, greffier. LE GREFFIER
LE PRESIDENT R. ROUBELET
C. BELIERES