R. G : 10/ 03183
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 28 Novembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON

du 01 mars 2010
RG : 2007/ 06801
ch no 2- Cab. 4



APPELANTE :
Mme Imani X... épouse Y...
née le 17 Octobre 1980 à MORONI (COMORES)

69100 VILLEURBANNE
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Frédérique PENOT-PAOLI, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 12959 du 01/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Abdou Y...
né le 22 Janvier 1971 à BANDRABOUA (MAYOTTE)

13015 MARSEILLE
Non représenté
Date de clôture de l'instruction : 24 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 26 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 28 Novembre 2011
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt par défaut, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux X... 
Y... se sont mariés le 29 septembre 2001, à Marseille, sans contrat préalable.
De cette union sont issus trois enfants : Raïna née le 24 juin 2002,
Raoul né le 11 février 2005,
Rayan né le 6 juillet 2009,
Après ordonnance de non conciliation du 20 septembre 2007, madame X... a assigné son conjoint en divorce en application de l'article 237 du code civil.
Par jugement en date du 1er mars 2010, auquel il est expressément fait référence pour plus de précisions sur les faits, prétentions et moyens des parties, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a rejeté la demande en divorce, en constatant que le troisième enfant était né en cours de procédure de sorte que la cessation de communauté de vie de deux ans n'était pas établie et a condamné madame aux dépens.
Par déclaration reçue le 30 avril 2010, madame X... a relevé appel de ce jugement.
Par conclusions du 11 août 2010, elle a sollicité l'infirmation de la décision et le prononcé du divorce par application des articles 237 et 238 du code civil, demandant à être autorisée à conserver l'usage du nom d'épouse et ne réclamant pas de prestation compensatoire ; elle a sollicité qu  il soit constaté que l'autorité parentale était commune, que la résidence habituelle des enfants soit fixée près d'elle avec organisation du droit de visite et d'hébergement du père moitié des vacances scolaires, et a réclamé une pension alimentaire de 80 euros par enfant soit 240 euros.
Par arrêt du 18 avril 2011, la cour d'appel a constaté que l'intimé n'avait pas été valablement assigné et que la procédure n'était pas régulière, et a ordonné sa réassignation, renvoyant l'affaire à l'audience du 26 octobre 2011.
Une nouvelle assignation a été délivrée à l'intimé le 15 juin 2011, et ce dernier n'a pas constitué avoué.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que l  épouse est de nationalité comorienne et l'époux de nationalité française.
Attendu que le juge français est toutefois compétent pour connaître de la requête en divorce en application de l'article 3, 1a) du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit Bruxelles II bis dès lors que la résidence habituelle des époux est située en France.
Que la loi applicable est la loi française conformément à l'article 309 du code civil.
Que le juge français est par ailleurs compétent pour statuer sur les demandes relatives à l'autorité parentale et à l'obligation alimentaire (article 8 du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit Bruxelles II Bis article 5 alinéa 6 du règlement (CE) du 22 décembre 2000 dit Bruxelles I puisque, au moment de la saisine du juge aux affaires familiales, les enfants résidaient habituellement en France, et que le créancier de la pension alimentaire, à savoir madame est domiciliée en France.
Que la loi française est applicable à l'égard des demandes relatives à l'autorité parentale en vertu de l'article 15 de la Convention de la Haye du 10 octobre 1996 entrée en vigueur le 1er février 2011, comme étant la loi des autorités de la résidence habituelle des enfants.
Qu'elle est également applicable à l'égard des demandes concernant l'obligation alimentaire en vertu de l'article 4 de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973.
Attendu qu'en application des dispositions des articles 237 et 238 du code civil, le divorce peut être prononcé pour altération définitive du lien conjugal, dès lors qu'il existe une cessation de communauté de vie depuis deux années lors de l'assignation en justice.
Qu'en l'espèce, et ce sans qu'il soit besoin de s'interroger sur l'existence ou non d'une réconciliation évoquée dans les conclusions, le divorce n'étant pas sollicité pour faute, c'est à bon droit que le premier juge a considéré que cette cessation de communauté de vie de deux années n'était pas établie lors de l'assignation délivrée le 2 novembre 2009, après avoir relevé que le couple avait donné naissance, quelques mois auparavant, soit le 6 juillet 2009, à un troisième enfant.
Qu'il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions, en condamnant madame X... aux entiers dépens
PAR CES MOTIFS :

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant par défaut, et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris,
Condamne madame X... aux dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président.