R. G : 10/ 09264
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 09 Janvier 2012
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON

du 08 novembre 2010
RG : 2009/ 12148
ch no 2- Cab. 3



APPELANT :
M. Faysane X...
né le 21 Septembre 1957 à LYON (69000)

69100 VILLEURBANNE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Cédric MONTFORT, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 005530 du 07/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Djamila Z... épouse X...
née le 02 Mai 1966 à LYON (69002)


69960 CORBAS
Non représentée

Date de clôture de l'instruction : 12 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil :
07 Décembre 2011
Date de mise à disposition : 09 Janvier 2012
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt réputé contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux X... 
Z... se sont mariés le 16 février 2005 à Venissieux, sans contrat préalable.
De cette union est issu un enfant, le 11 septembre 2006, enfant décédé le 4 avril 2008. Après ordonnance de non conciliation du 15 mars 2010, monsieur X... a fait assigner son épouse en divorce sur le fondement de l'article 242 et subsidiairement de l'article 237 du code civil.
Par jugement réputé contradictoire du 8 novembre 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon a débouté monsieur X... de sa demande et l'a condamné aux dépens.
Le juge aux affaires familiales a considéré que, s'il était établi que madame Z... était mise en examen pour avoir attenté à la vie de l'enfant, étant détenue pour ces faits, il n'était pour autant produit aucune pièce démontrant qu'elle avait reconnu ces faits, qu'elle était pleinement consciente de ses actes, le juge considérant que la présomption d'innocence devait être retenue.
Par déclaration reçue le 27 décembre 2010, monsieur X... a relevé appel de cette ordonnance ; un nouvel appel a été enregistré le 30 décembre les deux procédures faisant l'objet d'une jonction le 13 janvier 2011.
Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives déposées le 22 avril 2011, il demande à titre principal que le divorce soit prononcé pour faute, par application des dispositions de l'article 242 du code civil et, à titre subsidiaire, pour altération définitive du lien conjugal, en application des dispositions de l'article 237 les époux vivant séparément depuis l'incarcération de madame en avril 2008.
Il s'oppose au versement d  une prestation compensatoire ou à l'autorisation d'usage du nom d'épouse et sollicite condamnation de madame Z... aux dépens.
Assignée le 25 mai 2011 à personne, à... Corbas, madame Z... n'a pas constitué avoué.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 septembre 2011, le dossier a été plaidé à l'audience du 7 décembre 2011, puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que monsieur X... est de nationalité algérienne, la nationalité de madame Z... qui n'a pas constitué étant inconnue.
Qu'il convient en conséquence, même si ce point n'a pas été débattu, de s'assurer de la compétence juridictionnelle pour connaître de la requête en divorce et de la loi applicable.
Attendu que le juge français est compétent pour connaître de la requête en divorce en application de l'article 3, 1a) du règlement (CE) du 27 novembre 2003, dit Bruxelles II Bis, dès lors que la résidence habituelle des époux est située en France.
Que par ailleurs la loi applicable est la loi française conformément à l'article 309 du code civil.
Attendu que monsieur X... reproche à son épouse d'avoir attenté à la vie de leur enfant, comportement qui n'a pas été considéré par le juge aux affaires familiales comme répondant aux conditions de l  article 242 du code civil et caractérisant une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie civile, le premier juge considérant qu'aucune pièce n'était produite démontrant que madame a reconnu les faits et qu'elle était consciente de ses actes, étant présumée innocente jusqu'à ce qu'une juridiction pénale la déclare coupable.
Attendu qu'en cause d'appel il est justifié que madame Z... a été déclarée coupable de ces faits par la cour d'assises du Rhône, devant laquelle elle a comparu le 8 décembre 2010, étant noté qu  il est justifié de ce qu'elle a formé appel à l'encontre de cette décision.
Attendu que même si cette décision n'est pas définitive et que la présomption d'innocence bénéficie toujours à madame Z..., cette situation ne saurait pour autant éluder l  existence d'un fait grave, commis par elle, en l'espèce celui d'avoir donné la mort à l'enfant du couple, fait qui ne saurait être discuté et est de nature à rendre le maintien de la vie commune insupportable.
Qu  au regard de cette situation et en relevant que madame, quoiqu'assignée à sa personne, n'a pas constitué avoué, il convient d'infirmer la décision déférée et de prononcer le divorce des parties en ordonnant les formalités de transcription et de liquidation du régime matrimonial.
Attendu qu'à défaut de demande, il n'y a pas lieu de statuer, comme sollicité par monsieur dans ses écritures, sur une prestation compensatoire ou l'usage du nom d'épouse.
Attendu qu  il convient de condamner madame Z... aux entiers dépens, lesquels seront distraits au profit de la SCP LAFFLY WICKY.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré,
Prononce le divorce de
-Faysane X... né le 21 septembre 1957 à Lyon 2ème

-Djamila Z... née le 2 mai 1966 à Lyon 2ème
mariés le 16 février 2005 à Venissieux ;
Ordonne la transcription de la présente décision en marge de l'acte de mariage dressé à Venissieux le 16 février 2005 et de l'acte de naissance de chacune des parties,
Ordonne la dissolution et le partage du régime matrimonial,
Condamne madame Z... aux dépens lesquels seront distraits au profit de la SCP LAFFLY WICKY.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,