COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 22/08/2019
la SCP STOVEN PINCZON DU SEL
la SCP LAVAL CROZE CARPE
ARRÊT du : 22 AOUT 2019
No : 232 - 19
No RG 18/01317 - No Portalis
DBVN-V-B7C-FV6T
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 05 Avril 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265222249126859
CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT MUTUEL DU CENTRE
Société coopérative de crédit à capital variable, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés [...]
Ayant pour avocat postulant Me Clemence STOVEN-BLANCHE, membre de la SCP STOVEN PINCZON DU SEL, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Pierre SIROT, membre de la SELARL RACINE, avocat au barreau de NANTES,
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265222637653666
- la SAS CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION
Société par actions simplifiée à associé unique


Ayant pour avocat postulant Me Christophe CARPE, membre de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Françoise VERNADE, membre de la SELARL MOREAU GERVAIS GUILLOU VERNADE SIMON LUGOSI, avocat au barreau de PARIS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 16 Mai 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 14 mars 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du 25 AVRIL 2019, à 9 heures 30, devant Monsieur Jean-Louis BERSCH , Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, qui en a rendu compte à la collégialité
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier lors des débats et du prononcé.

Prononcé le 22 AOUT 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE
Dans le cadre de l'opération de construction de l'hôpital LES MURETS à LA QUEUE EN BRIE, la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION, agissant en qualité d'entreprise principale, a sous-traité à la société BERNET la réalisation des travaux du lot no 4 "climatisation ventilation chauffage et dévoiement réseau chauffage et plomberie" pour un montant total de 705.000 euros HT soit 843.180 euros TTC.
Suivant acte du 10 août 2010, la CAISSE FÉDÉRALE DE CRÉDIT MUTUEL DU CENTRE désormais dénommée la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT MUTUEL DU CENTRE (ci-après CRCMC) s'est portée caution solidaire de la société BERNET vis à vis de la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION dans les conditions prévues par les articles 1 et 2 de la loi no71-584 du 16 juillet 1971 en remplacement de la retenue légale de 5% au titre de ce contrat de sous-traitance dans la limite de la somme de 42.159 euros sauf à parfaire ou à diminuer, le montant étant calculé sur la valeur définitive du marché résultant du contrat de sous-traitance à l'exclusion de tous travaux supplémentaires non ordonnés. Il était prévu que le cautionnement prendrait fin dans les conditions de l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception des travaux, faite avec ou sans réserve sauf opposition notifiée par l'entreprise principale à la caution par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à son agence. L'acte de cautionnement précise que le procès-verbal de réception devra être communiqué à cette fin à la CRCMC.
Deux avenants ont été conclus entre la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION et la société BERNET, le 4 août 2010, pour un montant respectivement de 395.000 euros HT soit 472 420 euros TTC et de 11.499,66 euros HT soit 13.753,59 euros TTC.
Suivant avenant du 24 août 2010, le montant du cautionnement a été porté à la somme de 66.467,68 euros.
La réception de l'ouvrage a été prononcée le 10 janvier 2012 avec réserves qui devaient être levées avant le 31 janvier 2012.
La société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION a mis en demeure par lettre recommandée du 13 décembre 2011 la société BERNET de lever les réserves concernant son lot pour le 29 décembre 2011, puis par lettres des 26 janvier, 15 mars et 4 avril 2012 de lever les réserves restantes en l'informant qu'à défaut, elle ferait réaliser les travaux par une autre entreprise à ses frais.
Par jugement du 16 avril 2012, le tribunal de commerce d'Evry a prononcé la liquidation judiciaire de la société BERNET.
Par lettre recommandée avec avis de réception du 31 juillet 2012, la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION a notifié à la CRCMC son opposition à la mainlevée de la caution de retenue de garantie octroyée à la société BERNET, puis par lettre envoyée dans les mêmes formes le 14 octobre 2013, elle a sollicité la mise en oeuvre de la caution à hauteur de la somme de 66.467,68 euros TTC.
La CRCMC n'ayant pas donné suite à cette demande, la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION l'a fait assigner par acte du 8 juin 2017 devant le tribunal de commerce d'Orléans, sur le fondement des dispositions des articles 1103 et suivants du code civil et de la loi no 71-584 du 16 juillet 1971 aux fins de la voir condamner, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, à lui payer la somme de 51.956,64 euros HT, soit 62.227,64 euros TTC augmentée des intérêts de droit à compter de la mise en demeure du 14 octobre 2013 avec capitalisation, celle de 6.000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice économique et financier résultant de sa résistance abusive et 3.500 euros pour frais de procédure.
Par jugement du 5 avril 2018, le tribunal a dit que l'opposition formée le 31 juillet 2012 par la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION est valide, a débouté la CRCMC de sa demande en nullité, a dit que l'action en paiement de la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION n'est pas prescrite, a dit qu'elle a valablement payé au liquidateur le montant des travaux réalisés par la société BERNET et débouté la CRCMC de ses demandes, a constaté que la CRCMC ne justifie pas de la perte du bénéfice de subrogation dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société BERNET, l'a condamnée à payer à la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION la somme de 62.227,64 euros TTC au titre de la caution de la retenue de garantie augmentée des intérêts de droit à compter de la mise en demeure du 14 octobre 2013, a ordonné la capitalisation annuelle des intérêts, a condamné la CRCMC à payer à la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION 3.000 euros pour frais de procédure et a ordonné l'exécution provisoire de la décision.
La CRCMC a relevé appel de ce jugement le 16 mai 2018.
Elle en poursuit l'infirmation sauf en ce qu'il a débouté la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION de sa demande de dommages intérêts pour résistance abusive et demande à la cour de juger irrégulière et sans effet l'opposition formée le 31 juillet 2012 par la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION à la mainlevée de la caution solidaire octroyée en remplacement de la retenue de garantie de 5%, de juger qu'elle est déchargée de sa caution depuis le 10 janvier 2013, de déclarer la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION irrecevable en son action faute d'intérêt à agir et de juger prescrite son action.
Elle souhaite, à titre subsidiaire, être déchargée de sa caution solidaire du fait de l'inaction fautive de la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION, voir juger que les sommes réclamées par celle-ci ne relèvent pas de la caution solidaire octroyée en remplacement de la retenue de garantie de 5 % et la voir en conséquence débouter de l'ensemble de ses prétentions.
Elle réclame, en toute hypothèse, la condamnation de l'intimée à lui rembourser la somme de 67.211,74 euros perçue en vertu de l'exécution provisoire outre intérêts au taux légal à compter du 2 mai 2018, celle de 5.000 euros pour frais de procédure ainsi qu'à supporter les dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de la SCP STOVEN PINCZON DU SEL, représentée par Maître Clemence STOVEN-BLANCHE.
Elle soulève l'irrecevabilité des demandes de la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION pour défaut d'intérêt à agir en raison de l'irrégularité de l'opposition à la mainlevée de la caution formée le 31 juillet 2012 faute d'y avoir joint le procès-verbal de réception des travaux. Elle soutient qu'en application des dispositions combinées de l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 et de l'acte de cautionnement la validité de l'opposition était subordonnée à la transmission concomitante du procès verbal de réception des travaux pour justifier de l'existence des réserves constatée lors de la réception de l'ouvrage afin de lui permettre d'apprécier si l'opposition était justifiée ou abusive. Et elle réplique aux arguments de l'intimée que l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 prévoit expressément que l'opposition à la mainlevée de la caution doit être motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur, qu'elle dénature les termes clairs de l'acte de caution qui prévoit que le procès-verbal de réception des travaux doit être communiqué à la caution avec l'opposition, que la transmission le 8 novembre 2013 du procès verbal de réception est postérieure au terme du délai de garantie d'une année prévue par l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 à compter de la réception des travaux et qui expirait le 10 janvier 2013 et que l'acte d'engagement de caution est opposable à la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION dès lors qu'il est conforme aux termes du contrat de sous-traitance.
Elle invoque subsidiairement la prescription de l'action en paiement de la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION. Et elle fait valoir que le délai quinquennal de prescription de l'article 2224 du code civil ne commence à courir qu'à compter du jour où l'obligation principale peut être mise à exécution, soit en l'espèce à la date à laquelle la retenue de garantie aurait pu être acquise à l'intimée qui correspond à celle de la mise en liquidation judiciaire de la société BERNET le 16 avril 2012 puisque cette dernière n'était plus en mesure de procéder à la levée des réserves et que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION aurait pu dès cette date conserver, si elle n'avait pas bénéficié d'une caution bancaire, la somme correspondant à la retenue légale de 5% en application de l'article L 463-1 du code de commerce qui dispose que le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigible les créances échues. Elle estime que c'est à tort que le tribunal a retenu que la lettre du 31 juillet 2012 avait eu pour effet de rendre exigible la créance de la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION, qu'en effet même à supposer que l'opposition soit régulière, la défaillance de la société BERNET était acquise dès sa mise en liquidation judiciaire le 16 avril 2012 sans qu'il soit nécessaire d'attendre l'expiration du délai de garantie le 10 janvier 2013 de sorte que la prescription est acquise depuis le 16 avril 2017.
Elle conclut, plus subsidiairement, au rejet des demandes et se prévaut, en application de l'article 2314 du code civil, de la décharge de son engagement de caution aux motifs que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION lui a fait perdre la possibilité de participer aux répartitions et dividendes dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la société BERNET faute d'avoir déclaré sa créance au passif de cette société, ce qui l'a privée de son recours subrogatoire et elle souligne que l'intimée ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu'elle n'aurait pu percevoir aucune somme dans le cadre de la liquidation.
Elle soutient que la Cour de cassation limite l'application de la caution de remplacement de la retenue de 5% aux seuls travaux nécessaires à la levée des réserves émises le jour de la réception à l'exclusion de tous autres travaux, frais ou pénalités, ce que rappelle l'acte de cautionnement qui stipule que la caution ne peut être mise en oeuvre pour payer des travaux non ordonnés, et que c'est par conséquent à tort que le tribunal s'est fondé sur la date à laquelle les travaux avaient été accomplis ou facturés pour apprécier s'ils étaient couverts par la caution, alors qu'il convient de rechercher si les travaux exécutés par l'entreprise BERNET ont fait l'objet de réserves à la réception, si celles-ci subsistaient et si les factures dont le paiement est sollicité correspondent à des travaux de reprise.
Elle estime que les dépenses prétendument engagées en lieu et place de la société BERNET dont il lui est réclamé paiement ne correspondent pas à des travaux de levée des réserves. Et elle fait valoir que les réserves ont été levées par la société BERNET ou par d'autres entreprises dont les coûts d'intervention ont été imputés sur le solde des sommes dues à la société BERNET comme le prouvent la lettre de mise en demeure du 15 mars 2012 adressée à cette dernière par la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION comprenant un état exhaustif des réserves déjà levées, ainsi que le décompte général définitif transmis le 12 avril 2012 dont a été déduit au titre des travaux de reprise la somme de 61.715,09 euros supérieure à la retenue légale de 5% du marché exécuté. Elle affirme que l'intimée, qui a enfreint les dispositions de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971 en pratiquant une retenue supérieure à 5%, ne peut en outre lui réclamer sa garantie au titre du cautionnement puisque ces garanties sont alternatives et que cela aboutirait à obtenir paiement de plus de 10% du montant du marché.
Soutenant que le tribunal a opéré une confusion entre retenue de garantie, retenue de bonne fin et garantie de parfait achèvement et rappelant que son engagement de caution solidaire qui se substitue à la retenue de 5% a pour objet de garantir uniquement les réserves constatées lors de la réception, elle prétend que les factures dont il est réclamé paiement concernent des travaux relevant soit de la garantie de parfait achèvement soit de travaux supplémentaires qui ne sont pas couverts par le cautionnement. Elle réplique que l'intimée ne rapporte pas la preuve que les factures correspondent à des réserves formulées lors de la réception et non levées ou prétendument mal ou partiellement levées et qu'elles ne sont pas imputables aux entreprises intervenues postérieurement et soutient qu'elles concernent en réalité des travaux supplémentaires ou relevant de la garantie de parfait achèvement ou de la retenue de bonne fin qui ne sont pas garantis.
Elle s'oppose enfin à la demande indemnitaire formée par l'intimée considérant, qu'à supposer que celle-ci ait été fondée à rechercher sa garantie, elle ne rapporte pas la preuve du préjudice allégué.
La société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION qui sollicite la confirmation du jugement dont appel sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts, réclame la condamnation de la CRCMC à lui payer la somme de 6.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice économique et financier que lui a causé sa résistance abusive, la même somme pour frais de procédure ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de la SCP LAVAL CROZE CARPE.
Elle conclut à la validité de l'opposition qu'elle a notifiée à la CRCMC par lettre recommandée avec avis de réception du 31 juillet 2012 et rétorque que, contrairement à ce que celle-ci prétend, ni l'acte de cautionnement ni l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 ne prévoient que l'opposition doit être motivée, qu'elle a précisé dans son courrier d'opposition que celle-ci était justifiée par la subsistance de réserves et qu'elle demanderait le déblocage des fonds lorsqu'elle connaîtrait le montant des travaux nécessaires à leur levée, que l'acte de cautionnement ne stipule pas expressément que le procès verbal de réception doit être annexé à la lettre d'opposition à peine de nullité, qu'au surplus les termes de l'acte de cautionnement auquel elle n'est pas partie ne lui sont pas opposables, qu'en tout état de cause la non transmission du procès verbal de réception concomitamment à l'opposition n'a causé aucun grief à la CRCMC alors que toutes les pièces utiles lui ont été adressées ultérieurement lorsqu'elle l'a mise en demeure de lui verser le montant de la caution.
Contestant que la prescription soit acquise, elle fait valoir que l'appelante confond le délai pour former opposition à la mainlevée de la caution et celui pour engager l'action en paiement qui a commencé à courir, en application de l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 qui dispose que la retenue de garantie n'est exigible qu'à l'expiration d'un délai d'un an suivant la réception, à compter du 10 janvier 2013, qu'en raison du caractère subsidiaire de la caution tant que la dette n'est pas éteinte le créancier est fondé à agir contre la caution dont l'engagement subsiste même en cas de liquidation judiciaire du débiteur principal, que les dispositions de l'article L 643-1 du code de commerce selon lesquelles seules sont exigibles immédiatement les créances non échues ne sont pas applicables à la retenue de garantie qui constitue une créance potentielle du titulaire du marché en liquidation judiciaire sur le maître de l'ouvrage qui ne peut être remboursée avant l'expiration d'un délai d'un an, qu'admettre l'exigibilité immédiate de la retenue de garantie du fait de la liquidation judiciaire aboutirait d'une part à la vider de son objectif qui est de garantir à l'entreprise principale la levée des réserves imputables au sous-traitant et d'autre part à réduire le délai légal d'un an courant à compter de la réception, que le point de départ du délai de prescription pour exercer son action en paiement est à tout le moins le 31 juillet 2012 date à laquelle elle a notifié son opposition à paiement et que par conséquent son action qui a été engagée le 8 juin 2017 n'est pas prescrite.
Elle affirme que le cautionnement solidaire substitué à la retenue de garantie ne s'assimile pas au cautionnement prévu par les articles 2288 et suivants du code civil et que sa mise en oeuvre n'est pas soumise à une déclaration préalable de créance en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'entrepreneur comme l'a jugé la Cour de cassation, qu'en application de l'article L 622-26 du code de commerce, la défaillance du créancier a pour effet, non d'éteindre la créance, mais d'exclure son titulaire des répartitions et dividendes et que cette sanction qui ne constitue pas une exception inhérente à la dette n'est pas susceptible d'être opposée par la caution pour se soustraire à son engagement, qu'en tout état de cause, le tribunal ayant clôturé la liquidation judiciaire de la société BERNET le 7 avril 2016 pour insuffisance d'actif la CRCMC en sa qualité de caution chirographaire n'aurait pas été désintéressée de sorte que n'ayant pu tirer avantage du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes susceptibles de lui être transmis par subrogation, elle n'est pas déchargée de son obligation, qu'au surplus la CRCMC qui aurait pu procéder à titre conservatoire à la déclaration anticipée de sa créance au passif de la société BERNET ne peut se prévaloir de sa propre négligence.
Elle soutient qu'elle justifie du bien fondé de sa demande en paiement au titre de la retenue de garantie par les réclamations de travaux émanant du maître de l'ouvrage, par les bons de commandes, devis et factures qu'elle reprend en détail correspondant aux travaux de reprises qu'elle a dû faire exécuter en raison de la carence de la société BERNET qui n'a pas procédé à la levée des réserves émises lors des opérations préalables à la réception et mentionnées dans le procès-verbal de réception.
Elle répond que la retenue de 73 811,25 euros TTC qu'elle a opérée sur le décompte de la société BERNET au titre de la reprise de certaines réserves par des entreprises tierces suite au procès-verbal des opérations préalables à la réception du 16 novembre 2011, ne couvre pas la totalité des réserves qui n'ont pas été levées dans leur intégralité ou seulement partiellement ou qui ont nécessité de nouvelles interventions à la suite de prestations de reprises mal exécutées, qu'il ne s'agit pas d'une retenue de garantie illicite qui viendrait en sus du cautionnement mais uniquement de la prise en compte du coût des travaux de levée des réserves imputables à la société BERNET qu'elle a fait exécuter pour son compte et à ses frais qui constitue une dette de cette dernière à son égard qu'elle était fondée à inscrire dans leur compte tant que la caution n'avait pas été appelée et qui aurait été annulée si la société BERNET existait encore après paiement par la CRCMC.
Elle réplique encore que le sous-traitant qui est tenu envers l'entreprise principale à une obligation de résultat doit rapporter la preuve que les désordres ayant fait l'objet de réserves procèdent d'une cause étrangère, qu'il ne lui appartient pas de prouver que les travaux nécessaires à la levée des réserves affectaient les ouvrages réalisés par la société BERNET mais à la CRCMC d'établir qu'ils ne relèveraient pas de sa garantie, ce qu'elle ne fait pas alors qu'il est incontestable qu'ils concernent le lot no 4 dont la réalisation a été entièrement sous-traitée et qu'en application du contrat de sous-traitance les travaux de reprises ont été réalisés par les entreprises tierces sous la responsabilité du sous-traitant défaillant.

Elle s'estime en droit d'obtenir réparation du préjudice que lui a causé la résistance abusive de l'appelante.

I - sur la demande de rabat de l'ordonnance de clôture :
Attendu que la CRCMC fait valoir que l'intimée lui a signifié de nouvelles conclusions le 13 mars 2019, soit la veille de la date à laquelle a été rendue l'ordonnance de clôture, qu'elle s'est trouvée ainsi empêchée d'en débattre contradictoirement, ce qui caractérise une cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture ;
Mais attendu que la comparaison des écritures signifiées par RPVA par la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION le 5 octobre 2018 avec celle du 13 mars 2019 révèle que celle-ci n'a fait que répondre succinctement pour les réfuter aux arguments développés par la CRCMC dans ses écritures signifiées le 21 décembre 2018 sans ajouter de moyens nouveaux ;
Que dès lors s'agissant de simples réponses à des moyens et arguments déjà développés elles ne nécessitaient pas de réponse en retour de la CRCMC sauf à redire autrement ce qui avait déjà été dit ;
Qu'il s'ensuit que la circonstance que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION ait conclu la veille de l'ordonnance de clôture n'est pas de nature à caractériser une cause grave au sens de l'article 784 du code de procédure civile les parties s'étant très complètement et longuement expliquées dans le respect du contradictoire ;
Qu'il convient en conséquence de rejeter la demande de rabat de l'ordonnance de clôture ;
II - Sur la recevabilité des demandes de la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION :
1) sur l'intérêt à agir et la régularité de l'opposition :
Attendu que l'article 2 de la loi no 71-584 du 16 juillet 1971 dispose que : "à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de main levée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages et intérêts." ;
Attendu que l'engagement de caution donné par la CRCMC stipule que le cautionnement: "prendra fin, dans les conditions de l'article 2 de la loi susvisée, à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux sauf opposition notifiée par l'entreprise principale à la CAISSE FÉDÉRALE DE CRÉDIT MUTUEL DU CENTRE effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à son agence susvisée. Le procès-verbal de réception des travaux devra être communiqué, à cette fin, à la CAISSE FÉDÉRALE DE CRÉDIT MUTUEL DU CENTRE." ;
Attendu que la réception des travaux a été prononcée le 10 janvier 2012 avec réserves et qu'il a été laissé au titulaire du marché jusqu'au 31 janvier 2012 pour procéder à leur levée;
Attendu que le délai pour former opposition expirait par conséquent en application de l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 le 10 janvier 2013 ;
Attendu que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION a notifié son opposition à la caution par lettre recommandée avec accusé de réception le 31 juillet 2012 dans ces termes : "du fait de la subsistance de réserves concernant ces travaux nous sommes aujourd'hui amenés à faire opposition entre vos mains à la mainlevée de la caution ci-dessous visée et délivrée par vos soins en remplacement de la retenue de garantie. Nous vous remercions de bien vouloir accuser réception par écrit de l'opposition ainsi pratiquée entre vos mains. Nous nous réservons d'ores et déjà le droit de faire appel aux sommes ainsi bloquées entre vos mains. Nous nous permettons de vous rappeler qu'à compter de la réception de la présente opposition vous ne pourrez vous dessaisir des sommes ainsi bloquées que sur accord exprès et écrit de notre part, sauf à engager votre responsabilité personnelle." ;
Attendu, en l'espèce, que l'opposition satisfait aux prescriptions de l'article 2 de la loi du 6 juillet 1971 puisqu'elle est motivée par l'inexécution par l'entrepreneur de ses obligations qui ont donné lieu à des réserves, étant relevé que contrairement à ce que prétend l'appelant la loi n'exige pas que l'opposition soit plus amplement motivée ;
Attendu que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION n'étant pas signataire de l'engagement de cautionnement, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir joint le procès-verbal de réception mentionné dans l'acte de cautionnement ;
Attendu que c'est sans pertinence que la CRCMC indique que le texte de la caution est opposable à la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION aux motifs que l'article 9.1 des conditions du contrat de sous-traitance stipule que ce texte sera conforme au modèle joint aux conditions particulières, dès lors qu'elle ne rapporte pas la preuve de cette conformité, faute d'avoir communiqué ces conditions particulières ce qui empêche toute comparaison ;
Attendu qu'en tout état de cause, la communication du procès-verbal de réception des travaux avec la lettre d'opposition n'est pas prescrite dans l'acte de cautionnement comme étant une condition de validité de l'opposition, de sorte que la CRCMC ne peut se prévaloir de son irrégularité pour défaut de production du procès-verbal de réception ;
Que par ailleurs, la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION a communiqué à la CRCMC postérieurement à son opposition lorsqu'elle lui a réclamé paiement par lettre du 14 octobre 2013 de la somme de 66.467,68 euros au titre de sa garantie, l'ensemble des pièces utiles à l'instruction de sa demande comme cela ressort de la lettre de la CRCMC en réponse du 8 novembre 2013 ;
Qu'il s'ensuit que l'opposition ayant été régulièrement formée dans le délai et selon les modalités prévues par l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 est régulière et que le moyen n'est pas fondé ;
Que le jugement doit par conséquent être confirmé sur ce point ;
2) sur la prescription :
Attendu que la CRCMC soutient que l'action de la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION est prescrite faute d'avoir été engagée dans le délai de 5 ans suivant la date de mise en liquidation judiciaire de la société BERNET le 16 avril 2012 puisqu'en application de l'alinéa 1er de l'article L 643-1 du code de commerce le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues, que la société BERNET n'était plus en mesure de lever les réserves et que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION aurait pu conserver la somme correspondant à la retenue légale de 5% si elle n'avait pas bénéficié d'une caution bancaire ;
Mais attendu que ce raisonnement ne peut être suivi, dès lors que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION agit à l'encontre de la CRCMC en sa qualité de caution du paiement de la retenue de garantie due par la société BERNET, que l'engagement de caution subsiste même en cas de liquidation judiciaire du débiteur principal et que par application de l'article 2 de la loi du 6 juillet 1971 la caution ne pouvait être déchargée qu'à l'issue d'un délai d'un an suivant la réception des travaux en l'absence de notification d'opposition ;
Attendu qu'en l'espèce la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION ayant notifié à la caution son opposition le 31 juillet 2012, ce qui constitue la date d'exigibilité de l'obligation, elle disposait d'un délai de 5 ans pour agir en paiement contre la CRCMC ;
Attendu que l'action ayant été introduite le 8 juin 2017 soit dans le délai de prescription de 5 ans suivant la date de l'opposition formée le 31 juillet 2012, l'action n'est pas prescrite et le jugement sera confirmé sur ce point ;
III - sur la demande de la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION :
1) sur la perte de la subrogation :
Attendu que la CRCMC fait valoir qu'elle doit être déchargée de son engagement par application de l'article 2314 du code civil dans la mesure où la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION lui a fait perdre le bénéfice de la subrogation faute d'avoir déclaré sa créance au passif de la société BERNET ;
Attendu qu'il est constant que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION n'a pas déclaré sa créance au passif de la société BERNET ;
Attendu toutefois que la décharge pour simple défaut de déclaration de créance cautionnée à la procédure collective du débiteur principal ne se produit que si la caution avait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et les dividendes susceptibles de lui être transmis par subrogation ;
Or attendu qu'il est établi que suivant jugement du 5 mars 2012, le tribunal de commerce d'Evry a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la société BERNET qui a été convertie par jugement du 16 avril 2012 en liquidation judiciaire qui a été clôturée pour insuffisance d'actif le 7 avril 2016 ;
Attendu que la subrogation suppose le paiement de la dette ; que la CRCMC n'avait toujours pas honoré son engagement à la date à laquelle la procédure de liquidation judiciaire de la société BERNET a été clôturée pour insuffisance d'actif de sorte qu'elle ne pouvait pas en tout état de cause être admise à la procédure de répartition ;
Que par conséquent le moyen n'est pas fondé ;
2) sur la somme réclamée au titre de garantie :
Attendu que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION qui soutient que la retenue pratiquée pour un montant de 73.811,25 euros ne constitue pas une retenue illicite venant en sus du cautionnement, fait valoir qu'elle a, conformément aux dispositions du contrat de sous-traitance, fait procéder en raison de la carence de la société BERNET à la levée des réserves subsistantes à ses frais, qu'elle n'a fait que prendre en compte dans le décompte définitif le montant de ces travaux qui constitue une dette du sous-traitant à son égard et que la circonstance que le garant soit susceptible de la régler au lieu et à la place de l'entreprise garantie n'empêche pas de l'inscrire auparavant dans les comptes entre l'entreprise et son sous-traitant tant que la dette n'est pas réglée et que si la société BERNET existait encore le paiement effectué le paiement du garant aurait permis d'annuler la dette par substitution ;
Mais attendu que la caution bancaire a été donnée en substitution de la retenue légale de 5% qui vise à garantir l'exécution des travaux de levée des réserves ;
Or attendu que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION reconnaît avoir déduit de son décompte général définitif du 12 avril 2012 la somme de 73.8111,25 euros correspondant aux travaux de levées de réserves ;
Qu'ainsi, elle a procédé à une retenue sur le prix du marché dû à la société BERNET de plus de 5% au titre de la levée des réserves dont elle ne s'est pas acquittée puisqu'il ressort de l'attestation du mandataire judiciaire qu'elle a réglé la somme de 62.353,31 euros correspondant au solde du décompte général définitif sous déduction de la somme de 73.811,25 euros ; que par conséquent il ne s'agit donc pas d'une dette de la société BERNET puisque celle-ci a été réglée par moins value sur le décompte qui n'a pas été remis en cause et qui n'est plus susceptible de l'être du fait de la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif ;
Attendu dans ces conditions que la garantie de la CRCMC n'aurait pas permis d'annuler la dette de la société BERNET puisqu'elle était déjà éteinte par la retenue opérée sur le décompte mais de permettre à la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION de percevoir une somme totale de 136.038,89 euros comme le relève à juste titre l'appelante soit plus de 10% du montant total du marché ;
Attendu qu'une telle façon d'opérer est contraire aux dispositions de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971 qui limite à 5% le montant de la retenue légale pouvant être opérée pour satisfaire aux réserves faites à la réception ;
Qu'en effet, s'agissant d'une caution donnée en substitution de la retenue légale de 5% l'entrepreneur ne saurait en raison du caractère subsidiaire de ce cautionnement cumuler le bénéfice de cette garantie et les retenues opérées sur le décompte général définitif à hauteur de 5% du marché pour couvrir les travaux de reprises entrant dans le champ de la garantie légale ;
Qu'il convient, en conséquence, d'infirmer le jugement déféré et de débouter la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION de sa demande ;
IV - sur les autres demandes :
Attendu que l'arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement et que les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ; qu'il n'y a pas lieu en conséquence de statuer sur la demande de la CRCMC tendant à voir condamner la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION à lui rembourser avec intérêt les sommes qui lui ont été réglées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour ;
Attendu que la CRCMC obtenant gain de cause, sa résistance ne revêt pas un caractère abusif et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION de sa demande de dommages et intérêts formée à ce titre ;
Attendu que la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION qui succombe sera condamnée aux dépens et à payer à la CRCMC la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt rendu par mise à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort:
DIT n'y avoir lieu à rabattre l'ordonnance de clôture ;
CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a :
- condamné la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT MUTUEL DU CENTRE à payer à la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION la somme de 62.227,64 euros au titre de la caution de garantie augmentée des intérêts de droit à compter de la mise en demeure du 14 octobre 2013,
- ordonné la capitalisation des intérêts,
- condamné la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT MUTUEL DU CENTRE à payer à la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION la somme de 3.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT MUTUEL DU CENTRE aux dépens;
STATUANT À NOUVEAU des chefs infirmés ;
DÉBOUTE la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION de sa demande au titre de la retenue de garantie ;
DIT n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour ;
CONDAMNE la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION à payer à la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT MUTUEL DU CENTRE la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la société CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION aux dépens de première instance et de la procédure d'appel ;
ACCORDE à la SCP STOVEN PINCZON DU SEL représentée par Maître STOVEN-BLANCHE le droit prévu à l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT