R. G : 10/ 01288
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Mars 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE
du 09 février 2010
RG : 2009/ 03416




APPELANTE :
Mme Laëtitia Geneviève Marie Y... épouse X...
née le 16 Octobre 1973 à LORIENT (56100)

01000 BOURG-EN-BRESSE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Audrey LANDEMAINE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 008301 du 06/ 05/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Emmanuel X...
né le 17 Juin 1970 à CLUNY (71250)

01240 CERTINES
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Pascal FOREST, avocat au barreau de L'AIN

Date de clôture de l'instruction : 26 Novembre 2010
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 02 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 14 Février 2011 prorogée jusqu'au 21 Mars 2011
COMPOSÉE LORS DES DÉBATS :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue devant Madame Jeannine VALTIN, présidente, qui a fait lecture de son rapport, et Madame CLEMENT-BARTHEZ, conseillère, (sans opposition des avocats dûment avisés), qui ont entendu les plaidoiries en audience non publique et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,
assistée de Christine SENTIS, greffière.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Jeannine VALTIN, présidente
Madame CLEMENT-BARTHEZ, conseillère
Madame Françoise CONTAT, conseillère
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance de non conciliation du 9 février 2010 par laquelle, sur requête en divorce présentée par Emmanuel X..., le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de BOURG-EN-BRESSE a, principalement :
- attribué à Emmanuel X... la jouissance du logement familial à titre non gratuit
-dit que cette jouissance donnera lieu à indemnité dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial
-dit qu'Emmanuel X... devra assurer le règlement provisoire des dettes suivantes :
*prêt Caisse d'épargne de 128, 27  par mois
*les deux prêts PASS de 359, 53  et 43, 03  par mois
*prêt 0 % de 55, 55  par mois
*prêt CODAL de 52, 55  par mois
-dit que ce règlement donnera lieu à récompense ou à créance dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial
-attribué à Emmanuel X... la jouissance du véhicule PEUGEOT 806 immatriculé ... sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial
-ordonné une médiation familiale confiée au C. A. R. I. C.
- dit que cette médiation devra être réalisée dans un délai de trois mois à compter de la première réception des parties et qu'elle pourra, le cas échéant, être renouvelée pour une période de trois mois, à la demande du médiateur
-dit que le rapport de mission, qui ne fera pas mention des déclarations et propositions des parties, fera connaître les accords intervenus ou se bornera à constater l'échec de la médiation
-dit que le rapport de médiation devra être déposé au Greffe du Tribunal de grande instance de BOURG-EN-BRESSE à l'expiration de la mission de médiation
-dit que le coût de chaque entretien, à verser directement au médiateur familial, sera fixé en fonction des revenus de chacune des parties
-constaté que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents
-ordonné une enquête sociale
-fixé la résidence habituelle des trois enfants chez leur père, sous réserve des résultats de l'enquête sociale
-dit que les droits de visite et d'hébergement s'exerceront librement et amiablement entre les parents
-dit qu'à défaut d'accord, la mère exercera son droit de visite et d'hébergement :
- hors vacances scolaires : les fins de semaine paires (par référence à la numérotation sur un calendrier) du vendredi soir 19h au dimanche soir 19h,
- pendant les vacances scolaires : la première moitié les années impaires, la deuxième moitié les années paires,
- à charge pour elle d'aller chercher les enfants ou de les faire prendre et de les ramener ou les faire ramener,
- le droit de visite et d'hébergement devant se prolonger en cas de jour férié qui précède ou qui suit la fin de semaine au cours de laquelle doit s'exercer ce droit ;
- fixé à 120  par mois, soit 40  chacun, la contribution de la mère à l'entretien et à l'éducation des enfants ;
Vu l'appel régulièrement interjeté de la décision susvisée par Laëtitia Y... suivant déclaration du 23 février 2010 ;
Vu la demande d'audition des trois mineurs adressée à la Cour par leur avocat par courrier reçu le 9 avril 2010 et la réponse du conseiller de la mise en état du 27 avril 2010 l'informant que cette audition serait réalisée après le dépôt de l'enquête sociale ;
Vu l'enquête sociale déposée le 11 mai 2010 et adressée à la Cour par l'avoué d'Emmanuel X... le 3 juin 2010, sans qu'à ce jour il ait été procédé à l'audition des mineurs lors de la mise en état ;
Vu les dernières conclusions de Laëtitia Y... déposées le 12 novembre 2010 dans les termes essentiels suivants :
- réformer l'ordonnance en ce qu'elle a fixé la résidence des enfants chez le père et a fixé la pension alimentaire due par elle à 120 
- fixer la résidence des trois enfants alternativement chez le père et la mère selon les modalités suivantes : (non précisées mais figurant dans le corps des conclusions)
- rejeter la demande formée par le père au titre de la pension alimentaire
-plus subsidiairement (sic) et si la résidence habituelle des enfants devait être maintenue chez le père, accorder à la mère un droit de visite et d'hébergement selon les modalités suivantes :
*un week-end sur deux les semaines paires du vendredi soir 19H au dimanche soir 19H
*les jours de congé de la mère (2 jours par semaine) les semaines impaires la veille au soir à 19H jusqu'au lendemain 19H selon planning communiqué tous les 20 du mois à Emmanuel X... pour le mois suivant
-fixer la pension alimentaire due par la mère à la somme de 90  par mois
-confirmer pour le surplus
-condamner Emmanuel X... aux entiers dépens ;
Vu les conclusions de confirmation déposées le 8 novembre 2010 par Emmanuel X..., lequel sollicite en outre condamnation de l'appelante à lui payer la somme de 2 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 26 novembre 2010 ;
Sur l'audition des mineurs :
Attendu qu'il résulte de l'article 388-1 du code civil que dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge, ou lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet, et que cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ;
Attendu que la demande d'audition des trois mineurs, traitée lors de la mise en état n'a finalement pas été faite après réception de l'enquête sociale ;
Qu'aucun des parents n'a sollicité cette audition avant l'ordonnance de clôture, ni même après ;
Que les mineurs, Clémence, âgée de 15 ans et demi, Thomas, âgé de 13 ans et demi, et Estelle de 11 ans et demi ont, en fait, été entendus lors de l'enquête sociale après la demande adressé à la Cour et ont été très clairs sur leur souhait, mais ont cependant souhaité être entendus devant un juge ;
Que leur audition a été réalisée le 9 mars 2011 ;
Sur la résidence des trois enfants mineurs :
Attendu qu'en application de l'article 373-2-9 du code civil, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents, comme sollicité dans la présente instance par la mère ;
Qu'il résulte de l'article 373-2-6 du code civil que le Juge aux affaires familiales règle les questions concernant l'autorité parentale relativement à l'enfant qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs et qu'il peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de chacun des parents ;
Que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge, selon les dispositions d e l'article 373-2-11 du code civil, prend notamment en considération :
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 ;
Attendu que les attestations versées aux débats par chacun des parents témoignent de leur égale capacité à éduquer leurs enfants et de leur attachement à ceux-ci ;
Attendu qu'en l'espèce, dans le cadre de l'organisation de leur séparation, l'attribution du logement familial au père n'a pas été contesté, les parties ayant d'ailleurs manifesté leur accord sur ce point ;
Qu'en fixant la résidence habituelle des enfants, âgés respectivement, Clémence, de 15 ans et demi, Thomas, de 13 ans et demi, et Estelle de 11 ans et demi, chez le père, leur cadre de vie familial est maintenu mais aussi leur environnement social habituel, ce qui ne serait pas le cas en fixant leur résidence chez la mère qui ne vit plus à CERTINES, mais à BOURG EN BRESSE, certes à grande proximité puisqu'à une distance d'une dizaine de kilomètres, mais en retenant que dans le cadre conflictuel entourant la séparation de leurs parents, le maintien de repères peut être rassurant pour des enfants de leurs âges ;
Que l'enquête sociale rappelle ce cadre de vie agréable où chacun des enfants a sa chambre bien investie, alors que le nouveau logement de la mère ne comporte que deux chambres, dont une avec deux lits deux places superposés, les photographies produites par Laëtitia Y... permettant de visualiser que le lit supérieur est difficilement praticable en raison de son peu de distance du plafond, la mère laissant sa chambre à son fils lorsque les enfants séjournent chez elle ;
Qu'au surplus, les trois enfants, rencontrés à deux reprises, lors de l'enquête, chez leur père et chez leur mère et chaque fois, seuls dans leurs chambres, ont exprimé leur souhait de rester vivre chez leur père, leur ressentiment surtout vis à vis du compagnon de la mère qu'ils ne veulent pas rencontrer, la synthèse de l'enquête ayant permis de poser également que les trois enfants ne sont pas partisans d'une résidence alternée, même si Thomas, qui paraît très affecté et qui a du mal à s'exprimer, a répondu qu'il ne savait pas et qu'il était bien comme çà ;
Que les conclusions de l'enquête sont le suivantes :
- la résidence peut être fixée chez le père comme chez la mère qui assume tous les deux leur place de père et de mère
-les investigations menées au cours de l'enquête font état d'enfants épanouis chez leur père et d'un père attentionné avec eux
-Clémence, Thomas et Estelle sont en demande de rester chez lui
-la résidence habituelle peut rester fixée chez Monsieur X...
- Madame X... peut bénéficier d'un droit de visite usuel-voir élargi quand le dialogue entre les deux parents se rétablira et que les enfants auront accepté son compagnon
-en cet état, une résidence alternée pourrait être envisagée ;
Attendu qu'à la date de l'audience, et vu les écritures des parties, ce dialogue n'est toujours pas d'actualité, en rappelant que, lors de l'enquête sociale, Emmanuel X... a fait état de la médiation expliquant n'avoir eu qu'un seul rendez-vous et ne voyait pas la nécessité de poursuivre compte-tenu des insultes de sa femme par rapport aux vacances scolaires, sans que cette dernière ne réplique à ce sujet devant la Cour, mais ayant exprimé sa déception devant l'enquêtrice d'apprendre que son conjoint refusait de poursuivre la médiation, et sans que ne soit porté à la connaissance de la Cour le rapport de médiation qui aurait dû être déposé ;
Qu'enfin l'audition très récente des enfants permet de constater qu'ils souhaitent de manière claire le maintien de leur situation actuelle ;
Qu'ainsi, en l'état de tout ce qui précède et alors que la demande de résidence alternée de la mère est largement motivée par le déchirement qu'elle vit personnellement d'être séparée de ses enfants, mais sans réellement entendre leur voix et se fonder sur ce qui est actuellement préférable pour eux, si ce n'est sa crainte qui peut être justifiée de l'absence de protection par le père des enfants vis à vis du conflit conjugal, l'intérêt de ces derniers commande à ce jour de maintenir leur résidence chez leur père, en invitant fermement ce dernier à dépasser son ressentiment vis à vis de son épouse, et en tout cas à ne pas impliquer les enfants, qui ont besoin de leurs deux parents pour vivre harmonieusement, dans leurs conflits, à défaut de quoi, une modification de résidence pourrait à moyenne échéance être envisagée, comme le suggère finalement l'enquêtrice en fonction de l'évolution des relations parentales ;
Attendu que l'ordonnance sera donc confirmée de ce chef ;
Sur le droit de visite et d'hébergement concernant les enfants :
Attendu qu'il ne sera pas accédé à la demande subsidiaire de Laëtitia Y... d'extension de son droit de visite dans la mesure où du fait de ses horaires et jours de travail, elle ne peut pas, à priori, proposer un cadre fixe à cette extension, ce qui pose un problème pour pouvoir vérifier la compatibilité de cette demande avec l'emploi du temps des enfants, en rappelant d'une part, que le droit de visite et d'hébergement, tel qu'il a été fixé, n'est toujours proposé qu'à défaut d'accord amiable et qu'il convient d'inviter les parents à tenter enfin de se concerter dans le seul but d'améliorer le contexte familial dans lequel ils font vivre leurs enfants communs, d'autre part, qu'en l'état, les enfants trouvent leur équilibre dans les rencontres avec leur mère telles que mises en place par le premier juge ;
Que la décision sera confirmée de ce chef ;
Sur la contribution de la mère à l'entretien et à l'éducation des trois enfants :
Attendu que le Juge aux affaires familiales a fixé à la charge de la mère une contribution mensuelle globale de 120  à l'entretien et à l'éducation des trois enfants dont le père demande confirmation ;
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, et que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Attendu que la Cour dispose des informations principales suivantes concernant la situation de Emmanuel X..., chef pâtissier :
- l'enquête sociale retient un salaire de 2 100  et la charge d'un crédit immobilier de 720 
- avis d'impôt sur le revenu 2009 (sur les revenus de l'année 2008), puis sur le revenu 2010 (sur les revenus de 2009) : 23 715  puis 25 284 , soit 2 107  par mois
-bulletins de paie d'avril à octobre 2010 : cumul imposable : 19 116 
- notification de droits de la CAF de l'AIN pour mars 2010 : 573, 70 
- offre de prêt du Crédit immobilier de France signé le 24 septembre 1996 par les époux X... pour 216 mois, soit jusqu'en 2014 avec des échéances mensuelles de 282, 28 
- plan de remboursement des époux X... Caisse d'épargne avec échéances mensuelles de 128, 27  jusqu'en août 2012
- prêt C. O. D. A. L. terminé en mars 2010
- tableau fait par l'intéressé de son budget mensuel 2010 avec un revenu global de 2 620  (salaire plus allocations familiales) un emprunt de 583, 38 , des charges courantes et des frais scolaires et de cantine pour les enfants dont il justifie ;
Que, concernant Laëtitia Y..., employée de restauration depuis mai 2009, les renseignements essentiels ci-dessous sont donnés :
- l'enquête sociale retient un salaire de 960  pour 130 heures, un loyer de 492  et 160  de crédit meubles, en précisant que Laëtitia Y... fait savoir qu'elle ne vit pas avec son compagnon et veut faire les choses en douceur
-avis d'impôt sur le revenu 2009 (sur les revenus de l'année2008) : 5 916 , puis sur le revenu 2010 (sur les revenus de 2009) : 11 002 , soit 916, 83  par mois
-bulletins de paie de mars 2010 : net fiscal : 3 934 , soit à cette date une moyenne mensuelle de 1311 
- loyer mensuel à compter du 8 décembre 2009 : 490 
- prêt de 5 000  en janvier 2010 avec échéances mensuelles de 91, 38  jusqu'en juin 2015
- factures d'achat d meubles et appareils ménagers de décembre 2009 et janvier 2010 ;
Attendu que compte tenu des ressources et charges connues de chacun des parents et des besoins des enfants, la mère doit pouvoir assumer la somme fixée par le premier juge ;
Que la décision sera donc confirmée de ce chef ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que Laëtitia Y... succombant en son recours, elle sera condamnée aux dépens sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne Laëtitia Y... aux dépens d'appel qui seront distraits au profit de la SCP BAUFUME-SOURBE conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le GreffierLe Président