SD/ BBCOUR D'APPEL DE MONTPELLIER4o chambre sociale
ARRÊT DU 27 Octobre 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01174

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 JANVIER 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE PERPIGNAN
No RG09/ 0118
APPELANT :
Monsieur Alister X...


66240 SAINT ESTEVE
Représentant : Me Xavier. CAPELET (avocat au barreau de PERPIGNAN)

SARL A...FRERES à l'enseigne " ..."
prise en la personne de son gérant en exercice
Quai du Fanal
66660 PORT-VENDRES
Représentant : Me BAUCHET substituant la SCP DEL POSO-DONNEVE (avocats au barreau de PERPIGNAN)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 SEPTEMBRE 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Conseillère, chargé (e) d'instruire l'affaire, Madame Bernadette BERTHON ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre
Madame Bernadette BERTHON, Conseillère
Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévue le 20 OCTOBRE 2010 et prorogée le 27 OCTOBRE 2010 les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS ET PROCEDURE
Alister X... a été engagé par la SARL A...FRERES qui exploite le restaurant " ..." à PORT VENDRES suivant contrat d'apprentissage en date du 1er août 2002 en vue de préparer un certificat d'aptitude professionnel restaurant.
A l'issue du contrat d'apprentissage, le salarié a été engagé en qualité de chef de rang moyennant une rémunération mensuelle brute de 1500, 08  pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures, le contrat à durée indéterminée ayant été régularisé le 31 juillet 2005.
Le 23 avril 2007 par remise en mains propres, l'employeur a adressé au salarié le courrier suivant :
" Vous avez été embauché au sein de notre restaurant, par contrat d'apprentissage à compter du 01er août 2003, puis en qualité de chef de rang, par contrat de travail à durée indéterminée depuis le 01er août 2005.
Depuis le samedi 1 4 avril, vous refusez d'ôter pendant la durée du service les boucles d'oreilles que vous venez de vous faire poser alors même qu'aucun personnel au service de la clientèle de notre restaurant n'en porte et que jusque là vous n'en portiez pas.
En effet un tel comportement est incompatible avec la clientèle de notre restaurant.
Vous remettez ainsi en cause, non seulement la bonne tenue nécessaire à tout employé servant au restaurant mais également notre autorité.
Je vous remercie donc, à réception de la présente d'appliquer strictement le règlement intérieur qu'est le notre, et de cesser de porter, pendant la durée effective du service ces boucles d'oreille. "
Le 27 avril 2007, le salarié a répondu au courrier de l'employeur en ces termes :
" A ce jour, je n'est jamais eu connaissance du règlement intérieur qui n'est afficher nul part dans l'entreprise depuis mon entrée dans votre établissement du mois de novembre 2001.
D'autre part J'aimerais pouvoir prendre connaissance de la convention collective de la " HCR " dans votre établissement.
Je conteste également de ne pas avoir été le seul au sain de cette I établissement a porter des boucles d'oreilles,
De plus, Je suis actuellement le seul a subir une rétrogradation de mon poste.
Le port de mes boucles d'oreilles n'a donc dans aucun cas altéré mon comportement et ma façon de travailler ".
Le 11 mai 2007 par remise en mains propres, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable pour un éventuel licenciement fixé au 22 mai 2007 à 10h45 et par lettre recommandée du 29 mai 2007 avec avis de réception, il l'a licencié ainsi :
" A la suite de notre entretien du mardi 22 mai 2007 au cours duquel vous étiez assisté, nous avons été amenés à évoquer les raisons qui nous conduisaient à envisager votre licenciement.
Vous avez été embauché au sein de notre restaurant gastronomique en qualité de serveur, par contrat à durée indéterminée en date du 1er août 2005.
Auparavant vous faisiez déjà partie du personnel de notre établissement en qualité d'apprenti depuis le 01er août 2003.
Le caractère gastronomique de notre restaurant exige des conditions esthétiques strictes pour les salariés en contact avec la clientèle particulière de notre établissement.
Alors que jusque là vous n'en portiez pas, vous êtes arrivés au restaurant le samedi 14 avril portant une boucle d'oreille à chaque oreille.
Je vous ai alors immédiatement expliqué que votre statut au service de la clientèle au quotidien ne nous permettait pas de tolérer le port de boucles d'oreilles sur l'homme que vous êtes.
Je vous ai alors demandé de bien vouloir les ôter uniquement pour le service, le port de celles-ci pendant la mise en place ne me dérangeant pas puisque vous n'êtes pas, à ce moment là, en contact direct avec la clientèle.
Vous avez refusé et malgré mes nombreuses demandes réitérées depuis, vous n'ayez pas changé d'avis.
Un tel refus d'obtempérer compromet l'autorité du gérant que je suis et rend difficile la poursuite de nos rapports contractuels.
Lors de notre entretien du 22 mai dernier, vos explications ne m'ont pas permis d'envisager un quelconque changement.
Je suis donc contraint de vous notifier votre licenciement pour motif personnel.
Votre préavis d'une durée de deux mois débutera à la date de présentation de cette lettre.
Nous vous informons que nous entendons vous dispenser de l'exécuter, votre rémunération vous étant intégralement payée aux échéances habituelles.
Au terme de votre contrat, vous pourrez vous présenter au siège social de notre entreprise où nous tiendrons à votre disposition votre attestation ASSEDIC, votre certificat de travail et où nous vous réglerons votre solde de tout compte. "
Contestant la légitimité de son licenciement, Alister X... a le 3 avril 2008 saisi le Conseil de Prud'hommes de PERPIGNAN section commerce lequel après avoir le 3 février 2009 radié l'instance pour défaut de diligence du demandeur et l'avoir remise au rôle le 11 février 2009, a par jugement en date du 26 janvier 2010 :
- dit le licenciement bien fondé,
- débouté le salarié de toutes ses demandes,
- rejeté la réclamation de l'employeur sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-condamné le salarié aux dépens.
Alister X... a le 11 février 2010 régulièrement interjeté appel de ce jugement.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions, l'appelant demande à la Cour de réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions, de déclarer nul et de nul effet son licenciement et de condamner l'employeur à lui payer :
-16 556, 10  à titre de dommages et intérêts,
-3000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre la prise en charge des dépens.
Il soutient :
- qu'au vu de la lettre de rupture le motif du licenciement réside dans le fait qu'il portait une boucle d'oreille à chaque oreille alors qu'il est un homme,
- que l'employeur précise clairement qu'il ne tolère pas le porte de tels bijoux " chez un homme " ce qui sous entend qu'il l'accepte parfaitement chez une femme, que de fait ses collègues féminines portaient effectivement des boucles d'oreilles sans que cela gêne le moins du monde l'employeur et sa clientèle particulière.
Il considère qu'il ressort des propres termes de la lettre de licenciement que cette mesure a été prise en raison du sexe et de son apparence physique, qu'il s'agit d'une mesure discriminatoire nulle et de nul effet.
Il réfute les attestations produites par l'employeur et souligne que l'employeur n'apporte aucun élément objectif permettant de justifier la discrimination dont il a été victime.
Il insiste sur son ancienneté, sur le moindre grief quant à son travail pendant les six ans qu'a duré la relation de travail, sur le caractère particulièrement injuste et vexatoire du motif du licenciement et des difficultés qu'il a pour retrouver un emploi stable depuis son licenciement.
Aux termes de ses écritures, la SARL A...FRERES conclut à la confirmation du jugement déféré.
Elle sollicite qu'il soit jugé qu'au visa de l'article L1134-1 du Code du Travail le licenciement est parfaitement justifié, en conséquence à ce que le salarié soit débouté de l'intrégralité de ses demandes.
Il réclame la condamnation de l'appelant à lui payer 1800  à titre de frais irrépétibles ainsi qu'à prendre en charge les dépens.
Elle invoque l'article L. 1121-1 du Code du Travail et fait valoir que le restaurant qu'elle exploite est un établissement de renommée régionale importante, référencé dans de nombreux guides gastronomiques, que quand le salarié a été embauché, il ne portait pas de boucles d'oreilles et il n'apparaissait pas incongu aux frères A...de solliciter de celui ci qu'il les ôte juste pendant la période de service.
Elle prétend que dans un restaurant d'une telle renommée, voir un salarié homme porter des boucles d'oreilles n'est effectivement pas discriminatoire mais peut nuire à l'apparence de celui-ci et gêner la clientèle.
Elle fait état de diverses attestations de clients et de salariés.
Elle déclare qu'elle a été d'autant plus choquée par cette histoire qu'elle était tout à fait satisfaite du travail d'Alister X... et ne comprend pas son acharnement à ne pas vouloir ôter ses boucles d'oreilles pendant le service.
Elle estime que le licenciement pour motif personnel est parfaitement justifié car à défaut de licenciement du salarié, tous les salariés auraient pu arriver au sein du restaurant vétû n'importe comment, sans qu'elle ne puisse ensuite leur demander de bien vouloir modifier leur tenue vestimentaire ainsi que leur comportement.
Elle indique que le simple fait pour l'appelant d'évoquer le port de boucles d'oreilles par les salariées féminines n'est pas de nature à remettre en cause la validité de son licenciement.
Elle ajoute que l'appelant a retrouvé un emploi et travaille au café restaurant " ... " à PERPIGNAN.
Pour plus ample exposé la Cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.

I sur la nullité du licenciement.
Selon les dispositions de l'article L 1132-1 du Code du Travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de......., d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article L. l 134-1 du Code du Travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions sus mentionnées, le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
En outre, il doit être rappelé que par application de l'article L1132-4 du code du travail, " toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre (le principe de la non discrimination) est nul ".
En l'espèce, le fait que le salarié ait à compter du 14 avril 2007 décidé de porter des boucles d'oreilles y compris pendant le service n'est ni contesté ni contestable.
De même, il est constant qu'il a refusé de les enlever pendant le service comme le lui a enjoint l'employeur lequel au demeurant ainsi que cela résulte de l'attestation non contestée du conseiller ayant assisté le salarié à l'entretien préalable, l'a mis en congé pour qu'il réfléchisse et à son retour, l'a affecté au bar avant d'entamer la procédure de licenciement.
La lettre de licenciement ci dessus reproduite qui fixe le litige ne se limite pas à relever l'insubordination de nature à compromettre l'autorité de l'employeur mais fait référence au sexe et à l'apparence du salarié en incluant la phrase suivante " votre statut au service de la clientèle au quotidien ne nous permettait pas de tolérer le port de boucles d'oreilles sur l'homme que vous êtes ".
Ainsi exprimé, le motif du licenciement révèle une référence au sexe du salarié laissant supposer l'existence d'une discrimination directe par rapport aux autres membres du personnel de sexe féminin et laissant entendre qu'il ne serait pas un homme en portant des boucles d'oreilles.
Dans ses écritures devant la Cour, l'employeur ne minimise pas cet élément mais insiste même sur cette connotation sexuelle notamment quand il prétend que dans un restaurant d'une telle renommée, voir un salarié homme porter des boucles d'oreilles peut nuire à l'apparence de celui-ci et gêner la clientèle.
En l'état des règles ci dessus rappelées et compte tenu de l'existence supposé d'une discrimination directe, l'employeur doit justifier sa décision par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ce qu'il ne fait pas.
En effet, il verse au débat :
- des extraits des différents guides gastronomiques témoignant de la renommée de son établissement,
- trois attestations de clients, à savoir :
- l'un M. 
X...
déclarant que " la qualité de l'établissement est incompatible avec un service effectué par du personnel affublé de ces " percing " et autres boucles d'oreilles " et allant jusqu'à dire que le salarié qu'il connaissait par ailleurs pour avoir été son assureur traversait un période trouble et que cet incident n'était que la suite logique que de ses errements notamment le retrait de son permis de conduire,
- le second, dirigeant de société précisant qu'il " comprend que la présentation de l'employé qui porte des boucles d'oreilles et qui est en contact avec la clientèle puisse être préjudiciable à l'image et aux valeurs de l'établissement de renom car peut choquer certains de vos clients ",
- le dernier déclarant apporter tout son soutien au gérant et penser " que le fait d'être servi par une personne dont la présentation et la tenue ne seraient pas adéquates et conformes, constituerait une faute dans la gestion du personnel fort dommageable, et si je devais dans l'avenir être servi par l'un de vos collaborateurs (masculin) porteur de " perçing " ou autres " pendants ", je demanderais bien évidemment que ce collaborateur soit attaché au service d'une autre table que la mienne ".
- un courrier de Jean Z... Président des Toques Blanches du Roussillon indiquant que dans les écoles et centres de formation ainsi que dans tous nos établissements est respecté un certain rigueur dans la tenue du personnel, rigueur quant au port de bijou ou autre boucle d'oreille en présence des clients et rigueur vestimentaire.
- deux attestations de deux salariés de l'entreprise qui déclarent que dans la période antérieure au 14 avril 2007, le salarié ne portait pas de boucles d'oreilles,
- le registre du personnel.
Or, aucun de ces pièces ne révèle d'élément objectif justifiant que le licenciement est étranger à toute discrimination en raison du sexe et de l'apparence du salarié.
Les pièces autres que les déclarations de clients n'apportent rien au débat étant précisé que la renommée du restaurant n'a jamais été mise en cause et ne peut justifier la restriction du port de boucles d'oreilles en fonction du sexe ; Quant aux déclarations des trois clients, elles sont purement subjectives et portent un jugement de valeur sur le port de boucles d'oreilles par un homme serveur dans un restaurant gastronomique.
En conséquence, le licenciement du salarié fondé sur un motif discriminatoire doit être déclaré nul et de nul effet.
II Sur ces conséquences
En l'état l'appelant ne revendique pas sa réintégration.
Dès lors, tenant l'âge du salarié (22 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (4 ans et 10 mois) de son salarie mensuel brut (1655, 61  y compris l'avantage en nature) et de la justification de ce qu'il a été indemnisé par le Pôle Emploi d'octobre 2007 au 31 décembre 2008 et eu égard aux circonstances vexatoires de la rupture alors même que l'employeur a toujours reconnues ses qualités professionnelles, il y a lieu de lui octroyer une somme de 14000 . III sur les demandes annexes
L'équité commande de faire application à l'appelant de l'article 700 du code de procédure civile et de lui accorder à ce titre une indemnité de 1000 .
Par contre, l'intimée qui succombe ne peut bénéficier de cet article et sera tenue aux dépens.
PAR CES MOTIFS

Déclare recevable en la forme l'appel d'Alister X....
Sur le fond, réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau et ajoutant,
Dit le licenciement nul et de nul effet.
Condamne la SARL A...FRERES à payer à Alister X... les sommes suivantes :
-14000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,
-1000  à titre d'indemnité sur de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la SARL A...FRERES aux dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT