R. G : 10/ 02506
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
2ème ch cab 8
du 22 mars 2010
RG : 2009/ 14468




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 14 Février 2011
APPELANTE :
Mme Thanh Thuy X... épouse Y...
née le 07 Juin 1967 à SAIGON (SUD VIETNAM)

69005 LYON
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Dominique JOLY, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 012721 du 01/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Martin Roger Y...
né le 10 Avril 1959 à SAIGON (SUD VIETNAM)

69200 VENISSIEUX
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Marie-france VULLIERMET, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 03 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 08 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 07 Février prorogée au 14 Février 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance de tentative de conciliation du 22 mars 2010 par laquelle, sur requête en divorce du 15 octobre 2009 de Than Thuy X..., le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON a, principalement :
- attribué à Martin Y... la jouissance du domicile conjugal
-dit que l'attribution est faite à titre gratuit à charge pour lui de régler le crédit afférent au domicile ainsi que les charges
-dit que l'autre époux devra quitter les lieux avant le 22 juin 2010 et que passé cette date il pourra être expulsé
-constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs, Laurent et Rémi Y..., nés respectivement les 11 mars 1997 et 11 juillet 2002
- fixé leur résidence en alternance chez le père et chez la mère à titre provisoire pour 6 mois par semaine avec changement de résidence le dimanche à 18H avec partage des frais liés aux enfants entre les parents ;
Vu l'appel interjeté régulièrement interjeté de la décision susvisée par Than Thuy X... suivant déclaration du 7 avril 2010 ;
Vu ses conclusions déposées le 7 juin 2010 dans les termes essentiels suivants :
- dire que l'attribution du domicile conjugal est faite à charge d'indemnité d'occupation et à charge pour Martin Y... de régler le crédit afférent au domicile ainsi que les charges, avec récompense à intervenir dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial des époux
-fixer la résidence des enfants au domicile de la mère
-dire que le père exercera un droit de visite libre et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi à la sortie des cours au dimanche à 19H et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, la première moitié des vacances durant les années impaires, la deuxième moitié des vacances durant les années paires à charge pour lui de prendre et de ramener les enfants à leur résidence habituelle
-condamner Martin Y... à verser la somme de 400  à titre de pension alimentaire, soit 200  par enfant au titre de l'entretien et de l'éducation des enfants
-confirmer pour le surplus
-condamner Martin Y... en tous les dépens ;
Vu les conclusions de confirmation déposées le 13 octobre 2010 par Martin Y..., lequel demande en outre à la Cour de condamner Than Thuy X... à lui payer la somme de 2000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 3 décembre 2010 ;
Sur le caractère gratuit de l'attribution du domicile conjugal :
Attendu qu'il y lieu de noter que si le Juge aux affaires familiales a indiqué que les époux étaient d'accord sur l'attribution du domicile conjugal à Martin Y... à titre gratuit à charge pour lui de payer le crédit immobilier et les charges afférentes, aucune des parties n'évoque cet accord ;
Qu'il apparaît dès lors que les époux n'avaient sans doute pas compris, et il ne leur avait pas été expliqué, que le paiement par le mari des charges et du crédit immobilier, en l'absence de mention précise à ce sujet, n'était fait qu'à titre de récompense ;
Qu'il convient donc de statuer sur la demande de l'épouse qui sollicite que l'attribution du domicile conjugal au mari ne soit pas à titre gratuit, sans que celui-ci ne soulève l'irrecevabilité ;
Que Martin Y... conclut simplement à la confirmation de ce chef en précisant que les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens et que le domicile conjugal lui appartient pour les trois quarts ;
Que partie de l'immeuble appartenant aux deux époux, sauf à démontrer que la situation de Martin Y... justifie un devoir de secours de la part de son épouse, l'attribution au mari de la jouissance du domicile conjugal n'a pas de raison d'être faite à titre gratuit, l'indemnité d'occupation à fixer ultérieurement lors de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux devant alors prendre en compte l'étendue de la propriété de celui-ci ;
Attendu qu'il convient donc d'analyser les situations financières respectives des parties ;
Attendu que les parties donnent les éléments essentiels d'appréciation suivants :
- avis d'impôt sur le revenu 2009 (sur les revenus de 2008) : 22 664  pour le mari et 13 907  pour l'épouse
-avis d'impôt sur le revenu de 2009 : 25 127  pour le mari et 14 206  pour l'épouse
-échéances mensuelles de prêts immobilier à la charge actuelle du mari et à charge de récompense : 138 , 223, 96  et 99, 81 
- jugement d'un premier divorce du 12 février 1987 rendu par le Tribunal de grande instance de LYON qui condamnait Martin Y... à payer à sa première épouse une pension alimentaire de 1 000 F, sans qu'il n'effectue la conversion, pour leur enfant âgé à ce jour de 25 ans, sans qu'il soit démontré qu'il soit toujours à charge ;
- avenant au contrat de travail de Than Thuy X... en date du 30 juin 2010 indiquant qu'elle exercera ses fonctions d'assistante de recherche clinique à l'hôpital de LA CROIX-ROUSSE à 80 % à compter du 1er juillet 2010 jusqu'au 28 février 2011, auquel elle joint ses bulletins de paie d'août et septembre 2010 portant un cumul imposable à cette date de 11 712 
- attestation de paiement à Than Thuy X... de la CAF pour septembre et octobre 2010 : 591, 90  y compris allocation logement, sans qu'elle justifie du montant de son loyer par la seule quittance qu'elle produit de mai 2010 ;
Qu'au seul vu des renseignements ci-dessus, il n'y a pas lieu à attribution gratuite du logement familial à Martin Y... ;
Que l'ordonnance sera donc infirmée de ce chef, la prise en charge du crédit immobilier et des charges étant maintenue à charge de récompense ;
Sur la résidence des enfants et la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants :
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par copie ou courriel du Conseiller de la mise en état du 8 juillet 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leurs enfant de la possibilité d'être entendus dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée ;
Attendu qu'il résulte de l'article 373-2-6 du code civil que le Juge aux affaires familiales règle les questions relatives à l'autorité parentale relativement à l'enfant qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs et qu'il peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de chacun des parents ;
Qu'en application de l'article 373-2-9 du code civil, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents, et à la demande des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée, devant statuer définitivement au terme de celle-ci sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ;
Attendu qu'en l'espèce, seul le père sollicitait la résidence alternée, et le Juge aux affaires familiales a ordonné une résidence alternée provisoire pour six mois ;
Attendu que Than Thuy X... motive sa demande de résidence des enfants à son domicile en expliquant, comme devant le premier juge, que c'est elle qui a toujours assuré le suivi de leur fils Rémi, amputé d'un pied à la suite d'un grave accident occasionné par une tondeuse à gazon en juillet 2007, qu'elle a adapté son activité professionnelle en conséquence et que par ailleurs, du fait de la nécessité de trouver un nouvel appartement, elle a déménagé à LYON dans le 5ème arrondissement proche de l'école fréquentée par l'un des enfants et que cet éloignement géographique compromet le principe d'une résidence alternée, Martin Y... ne démontrant pas en outre que les dispositions prises par lui dans un cadre professionnel lui permettent l'exercice effectif d'une alternance de la résidence ;
Attendu qu'il convient tout d'abord de noter que Than Thuy X... justifie de sa nouvelle résidence sur Lyon à compter du mois de mai 2010, seulement, et que son appel antérieur n'est donc pas motivé essentiellement par cet élément nouveau postérieur au recours ;
Qu'au surplus, si au vu des attestations produites par Than Thuy X..., il apparaît qu'elle s'est davantage investie pour les enfants que le père dès leur naissance, ayant d'ailleurs travaillé à temps partiel avant l'accident survenu à Rémi, il est démontré par le père que, depuis cet accident, il a lui aussi pris des dispositions au niveau de son activité professionnelle pour être plus présent auprès de lui, ayant ainsi pris un congé parental du 17 septembre 2007 au 30avril 2008, et a géré des absences à son travail pour accompagner Rémi dans ses différents rendez-vous médicaux, le suivant également dans ses activités scolaires ou extra-scolaires ;
Qu'en l'état, Than Thuy X... ne fait aucun bilan de la résidence alternée qui est en place depuis plus de 6 mois, le seul élément négatif résultant, d'après ses pièces, d'une carence du père pour obtenir remboursement de frais de prise en charge de Rémi par la GMF, sans qu'il soit justifié d'une persistance de celle-ci ;
Que, surtout, elle ne donne aucune information sur l'évolution et le sentiment des enfants depuis la mise en place de la résidence alternée, en rappelant qu'ils sont âgés respectivement aujourd'hui, Laurent de 13 ans et demi et Rémi de 8 ans ;
Que de son côté, le père, sans être contredit par la mère, expose que celle-ci avait souhaité changer Rémi d'école sans l'en aviser, produisant copie d'un courrier qu'il a adressé à la directrice de cette école en mai 2010 et indiquant que Rémi ne souhaitait pas changer d'école ;
Qu'enfin, dans l'expertise médicale de Rémi, en date de septembre 2010, produite par la mère, s'il est mentionné une énurésie depuis le 20 juillet 2010, dont la mère n'indique pas aujourd'hui si elle est persistante et quelle peut en être l'origine, n'y faisant d'ailleurs pas allusion dans ses écritures, le médecin ayant réalisé cette expertise fait état des documents communiqués par les parents, des remarques de chacun d'eux, précisant que la prothèse de l'enfant est actuellement bien tolérée grâce à la surveillance attentive des parents et que le comportement de cet enfant est aujourd'hui parfaitement adapté, qu'il reste toujours brillant élève malgré la séparation récente de ses parents et ses nouvelles difficultés ;
Qu'ainsi, en dehors des perturbations de tout enfant inhérentes à la séparation de ses parents, aucun problème ne justifie d'interrompre la résidence alternée mise en place, tant pour Rémi que pour Laurent dont les parents parlent peu ;
Que la mère ne démontrant pas qu'une fixation de leur résidence habituelle à son domicile serait plus conforme à leur intérêt, et les deux parents demandant à la Cour de se prononcer sur la résidence des enfants, étant observé que le premier juge n'a pas prévu de date de renvoi pour statuer définitivement conformément à l'article 373-2-9 du code civil, certes dans le cadre des mesures provisoires prévues avant assignation en divorce, il y a lieu de confirmer l'ordonnance déférée, et y ajoutant, de fixer la résidence des enfants en alternance chez leurs deux parents selon les modalités prévues dans l'ordonnance critiquée ;
Attendu qu'il convient de noter que Than Thuy X... n'a sollicité de pension alimentaire que dans le cadre de sa demande de résidence habituelle des enfants à son domicile à laquelle il n'a pas été fait droit ;
Qu'il n'y a donc pas lieu à statuer de ce chef ;
Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que chacune des parties succombant en partie en ses prétentions, elles conserveront l'une et l'autre la charge de leurs dépens d'appel sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance déférée, sauf en ce qui concerne le caractère gratuit de l'attribution de la jouissance du domicile conjugal à Martin Y... ;
Statuant à nouveau de ce chef :
Dit que l'attribution de la jouissance du domicile conjugal à Martin Y... n'est pas faite à titre gratuit,
Maintient à sa charge le règlement du crédit afférent au domicile ainsi que les charges, avec récompense à intervenir dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial des époux ;
Y ajoutant :
Maintient la résidence de Laurent et Rémi Y... en alternance chez le père et la mère selon les modalités prévues dans l'ordonnance déférée ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.
Le Greffier, Le Président.