COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1- Chambre sociale
ARRÊT DU VINGT JANVIER DEUX MILLE DIX
No RG : 08/ 06253
Décision déférée du 23 Mai 2007- Cour d'Appel de MONTPELLIER-
Philippe X...

ASSOCIATION NOTRE DAME DE BON SECOURS
ACADEMIE DE MONTPELLIER
FEDERATION NATIONALE DES ORGANISMES DES GESTIONS DES ETABLISSEMENTS DE L'ENSEIGNEMENT CATHOLIQUE
SNPEFP-CGT
REOUVERTURE DES DEBATS
DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION
Monsieur Philippe X...

66000 PERPIGNAN
comparant en personne
DEFENDEURS SUR RENVOI DE CASSATION
ASSOCIATION NOTRE DAME DE BON SECOURS
9, Avenue Julien Panchot
66000 PERPIGNAN
représentée par Me Michel BERTIN, avocat au barreau de PARIS
ACADEMIE DE MONTPELLIER, prise en la personne de son Recteur
Rectorat de Montpellier
31, Rue de L'Université
34064 MONTPELLIER CEDEX
non comparante
FEDERATION NATIONALE DES ORGANISMES DES GESTIONS DES ETABLISSEMENTS DE L'ENSEIGNEMENT CATHOLIQUE
277, Rue saint Jacques
75005 PARIS
non comparante
INTERVENANT VOLONTAIRE
SNPEFP-CGT
263 rue de Paris
93515 MONTREUIL Cedex
représenté par M. Philippe X...
Après communication au Ministère Public
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 18 Novembre 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :
B. BRUNET, président
M. P. PELLARIN, conseiller
JL ESTEBE, vice président placé
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : H. ANDUZE-ACHER

- Réputé Contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile
-signé par B. BRUNET, président, et par H. ANDUZE-ACHER, greffier de chambre.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :
M. Philippe X... a conclu le 01/ 09/ 90 avec le rectorat de l'académie de MONTPELLIER un contrat d'enseignement au service du LEGT NOTRE DAME DE BON SECOURS à PERPIGNAN, établissement sous contrat d'association avec l'Etat. Par contrat du 08/ 12/ 1994 il a été assimilé pour sa rémunération aux maîtres de I'enseignement public de la catégorie agrégé stagiaire.
Le 16/ 10/ 95 il est devenu professeur agrégé, assimilé pour sa rémunération aux maîtres de l'enseignement public dans l'échelle de rémunération des agrégés. Par arrêté du 21/ 02/ 2000 il a été promu professeur agrégé CL normale toujours au même lycée, avec un horaire hebdomadaire de 15 heures.
En 1995, Monsieur X... devient délégué syndical SNPEFTCGT, il est élu conseiller prud'homme en 1997 et délégué du personnel en 2006.
Jusqu'en octobre 2005, l'Association NOTRE DAME DE BON SECOURS a assuré le paiement des heures de délégation syndicale effectuées par Monsieur X... en heures supplémentaires.
Après l'entrée en vigueur de la loi no2005-5 du 5 janvier 2005 relative à la situation des maîtres des établissements d'enseignement privés sous contrat, l'Association NOTRE DAME DE BON SECOURS a cessé de payer les heures de délégation de Monsieur X....
Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de NARBONNE d'une demande en paiement des heures de délégation effectuées en dehors de ses heures de travail.
Par jugement du 11 janvier 2007, le Conseil de Prud'hommes a rejeté l'exception d'incompétence au profit de la juridiction administrative et ordonné un sursis à statuer jusqu'à l'expiration des délais de contredit, aux motifs :
- qu'interprétée a contrario, la loi du 5 janvier 2005 dispose que l'enseignant est lié par un contrat de travail avec l'établissement dans lequel il
exerce d'autres fonctions que les fonctions d'enseignement pour lesquelles il est employé et rémunéré par l'Etat ;
- que les heures de délégation syndicale ont toujours été rémunérées par l'établissement privé dans lequel Monsieur X... enseigne et avec lequel il est lié par un contrat de travail ; que l'entrée en vigueur de la loi du 5 janvier 2005 n'a pu rétroactivement modifier le régime juridique antérieur des dites heures.
Le 23 janvier 2007, l'Association NOTRE DAME DE BON SECOURS a formé un contredit à ce jugement devant la Cour d'Appel de MONTPELLIER.
Par arrêt du 23 mai 2007, la Cour d'Appel de MONTPELLIER a infirmé le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de NARBONNE, dit qu'il n'existait aucun contrat de travail entre Monsieur X... et l'Association NOTRE DAME DE BON SECOURS et s'est déclaré incompétent, renvoyant les parties à mieux se pourvoir, aux motifs :
- que Monsieur X... ne peut plus se prévaloir d'un contrat de travail le liant à l'Association depuis l'entrée en vigueur de la loi du 5 janvier 2005 ;
- que les fonctions de délégué syndical et délégué du personnel sont indissociables de l'emploi que Monsieur X... exerce, de sorte qu'elles ne peuvent constituer en elles-mêmes un contrat de travail de droit privé le liant à l'organisme de gestion de l'établissement catholique Notre-Dame de Bon Secours (OGEC).
Monsieur X... a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de MONTPELLIER.
Par arrêt du 18 novembre 2008, la Cour de Cassation a cassé et annulé l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de MONTPELLIER, déclaré la juridiction prud'homale compétente et renvoyé l'affaire devant la Cour d'Appel de TOULOUSE pour qu'il soit statué sur le fond, au motif :
" Que la demande de Monsieur X... délégué du personnel et délégué syndical, était dirigée contre l'établissement NOTRE DAME DE BON SECOURS, personne morale de droit privé, et tendait à obtenir, sur le fondement de l'article L 4 12-20 du Code du travail alors applicable, le paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail, pour l'exercice de se mandats dans l'intérêt de la communauté de travail constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ".
Le 2 décembre 2008, le salarié a adressé à notre Cour une déclaration de saisine.
Les parties ont été convoquées à notre audience du 18 novembre 2009.
M. Philippe X... a déclaré intervenir volontairement pour le compte du syndicat SNPEFP-CGT. L'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) a soulevé l'irrecevabilité de cette constitution, M. Philippe X... ne produisant pas les statuts et ne justifiant de sa qualité et de son autorisation à agir.
M. Philippe X... a été invité à justifier en cours de délibéré de la recevabilité de son intervention volontaire.
Dans ses conclusions écrites, Monsieur X... expose :
 que toutes les décisions de justice le concernant ont dit que l'Association NOTRE DAME DE BON SECOURS était son employeur ; que la loi CENSI qui est applicable au 1er septembre 2005 n'est valable que pour les enseignants qui ont commencé à travailler ou qui ont été mutés après le 1er septembre 2005 et ne s'applique pas aux contrats existants ; que, pas davantage, cette loi ne s'applique pour les fonctions pour lesquelles l'agent public n'est pas employé et rémunéré par l'État ; qu'en ce qui le concerne, dans la mesure où il était lié par un contrat de travail à durée indéterminée à l'Association NOTRE DAME DE BON SECOURS, la loi entrée en vigueur postérieurement ne peut annuler ce contrat existant ; qu'en réalité il est lié, tant à l'Etat par un contrat de droit public, qu'à l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique (OGEC) par un contrat de travail à temps plein ; que ce dernier se comporte de fait comme un employeur à l'égard des enseignants et du personnel mandaté ; que c'est le directeur de l'Association qui organise le travail de l'enseignant et non le recteur ; que l'OGEC délivre les bulletins de salaire et s'acquitte des charges sociales ; qu'enfin, le Code du travail détermine le fonctionnement des instances représentatives du personnel au sein de l'Association ;
- qu'à compter du mois d'octobre 2005, l'OGEC a cessé de rémunérer les heures de délégations dont il justifie ; qu'il a droit à un rappel de salaire au titre des heures de délégation pour la période 2005-2009, dont le montant doit être calculé en prenant en compte tous les éléments du salaire notamment l'Indemnité de Suivi et d'Orientation ; que calculée mensuellement, la somme des éléments du salaire doit être ensuite divisée par le nombre d'heures sur une base de 32, 5 heures par semaine ; que ses heures de délégations ayant été effectuées en dehors de son temps de travail, elles doivent être rémunérées selon le taux légal de 25 % applicable aux heures supplémentaires ; qu'enfin, ce rappel de salaire doit être majoré des intérêts légaux à partir de la saisine du Conseil de Prud'hommes ;
- que ses congés payés sur heures de délégation doivent être payées à hauteur de 28, 85 %, soit sur la base de 15 semaines de congés payés par an, correspondant à 12481, 28 euros ;
- qu'avant la suppression du repos compensateur par la loi de 2008, celui-ci était dû lorsque le nombre d'heures supplémentaires dépassait 220 heures ; qu'il a dépassé ce seuil en 2006, 2007 et 2008 ; qu'à ce titre, l'OGEC doit rémunérer ce repos compensateur sous forme de salaire soit la somme de 14. 993, 72 euros bruts, outre les congés payés y afférents ;
- que dès lors qu'un contrat ne peut être annulé par la loi que l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) a cessé de payer son salaire, il a été licencié ; qu'est nul le licenciement intervenu sans autorisation de l'inspection du travail ; qu'en conséquence il demande sa réintégration ainsi que la continuation de son contrat de travail aux conditions antérieures au 1er septembre 2005.
- que durant quinze ans, il a subi des agissements de harcèlement moral liés à ses mandats représentatifs ; qu'il présente à la Cour plusieurs éléments de fait laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre.
- que l'OGEC doit lui verser des dommages et intérêts pour lui avoir demandé abusivement de justifier de ses heures de délégations avant de les rémunérer, alors qu'elles auraient du être payées à échéance normale et éventuellement contestées a posteriori.
- que l'OGEC est coupable de délit d'entrave pour défaut de paiement de ses heures de délégation au titre du mandat de délégué du personnel ainsi que pour diverses entraves aux fonctions de secrétaire du CHSCT et du Comité d'entreprise.
- qu'il a accompli des heures extraordinaires en 2006, 2007, 2008 et 2009, devant lui être rémunérées en plus des congés payés y afférents.
- que le paiement des heures de délégation pour la période allant de 2001 à 2005 comporte des erreurs ; qu'il demande en conséquence un rappel de salaire et les congés payés y afférents.
- qu'il sollicite l'établissement de bulletins de paie par l'OGEC depuis le mois d'octobre 2005.
- que des dommages et intérêts doivent lui être accordés afin de faire face à la hausse de ses salaires imposables du fait des manquements antérieurs de l'OGEC.
Dans ses conclusions écrites, l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours expose :
- qu'à titre principal, il convient de saisir pour avis la Cour de Cassation, conformément à l'article L 441-1 du Code de l'Organisation Judiciaire, de différentes questions relatives aux heures de délégation des maîtres contractuels exerçant leurs fonctions au sein d'un établissement privé.
- qu'à titre subsidiaire, Monsieur X... doit être débouté de l'ensemble de ses demandes comme étant irrecevables et mal fondées ; qu'aucun contrat de travail n'existe entre l'OGCE et Monsieur X... ; que l'Etat est son employeur exclusif ; que la loi CENSI a réaffirmé la qualité d'agent public des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat d'association ; que cette loi s'applique pleinement postérieurement à son entrée en vigueur, soit à partir du 1er septembre 2005.
- que les heures de délégation réalisées postérieurement à cette date sont soumises aux règles du droit public ; que si la question de la prise en charge du paiement des heures de délégation a été tranchée par la Cour de Cassation, elle pose néanmoins de nombreuses difficultés pratiques ; qu'en sa qualité d'employeur, seul l'Etat peut établir des bulletins de salaire et verser des cotisations sociales ; que l'OGEC ne peut contrôler le montant des heures de délégation de Monsieur X... dès lors qu'il est calculé sur la base du traitement versé par l'Etat ; qu'elle conteste les heures de délégations sollicitées car elles ne peuvent être vérifiées et suspecte une utilisation non conforme ; que Monsieur X... s'est toujours abstenu de s'expliquer sur l'utilisation de ses heures de délégation pour la période allant de septembre 2005 à février 2009 ; qu'en outre certaines heures de délégations n'ont pas a être rémunérées car ont été réalisées par Monsieur X... durant les congés payés, conformément au principe de non-cumul.
- que Monsieur X... sollicite à tort la majoration de ses heures de délégation au taux de 25 % sur la base des dispositions du Code du travail ; qu'il convient au contraire d'appliquer le régime déterminé par le Rectorat ; qu'en conséquence, seul le traitement de base doit être retenu pour le calcul des heures de délégation à l'exclusion des diverses indemnités en y appliquant un taux normal, non majoré.
- que la demande relative au paiement des heures de délégation pour la période de 2001 à septembre 2005 a été faite le 30 août 2009 ; qu'elle a un objet distinct de la demande relative aux heures de délégation réalisées postérieurement à l'entrée de vigueur de la loi CENSI ; que cette seconde demande est prescrite par application de la prescription quinquennale.
- que s'agissant de sa demande relative aux congés payés sur heures de délégation, Monsieur X... se fonde sur les dispositions applicables au statut particulier de l'enseignant maître contractuel ; qu'en outre, il soutient pouvoir bénéficier de 15 semaines de congés payés alors que seules 5 semaines sont en principe dues.
- que la demande tendant à la rémunération du repos compensateur non pris entre 2006 et 2008 doit être dirigée contre l'Etat en qualité d'employeur exclusif de Monsieur X... ; que la période considérée est postérieure à l'entrée en vigueur de la loi CENSI.
- qu'aucune résistance abusive n'a été opposée à Monsieur X...par l'OGEC concernant le paiement de ses heures de délégation ; que les précisions demandées quant à l'utilisation de ces heures étaient justifiées.
- que s'agissant des heures exceptionnelles, Monsieur X... n'établit ni l'existence de circonstances exceptionnelles ni l'utilisation conforme de ces heures.
- qu'aucune entrave ne peut être reprochée à l'OGEC ; que l'absence de paiement des heures de délégation ne constitue pas un trouble illicite dès lors que cette situation est la conséquence directe du statut public et des lois existantes. ;
- que Monsieur X... ne peut être considéré comme licencié par l'OGEC en l'absence de contrat de travail ; que seul l'Etat est son employeur ; qu'aucun lien de subordination ne peut être établi avec l'OGEC au titre des seules fonctions représentatives de Monsieur X... ;
- que la demande d'intervention volontaire du syndicat SNPEFP est irrecevable ; que le syndicat n'a aucun intérêt à agir et ne communique pas ses statuts ;
- que Monsieur X... n'a subi aucun harcèlement moral de la part de l'OGEC en vue de l'exclure de l'enseignement privé ; que seul le Recteur a qualité pour rompre le contrat d'enseignement ; qu'en outre, la loi offre la possibilité au chef d'Etablissement de porter à la connaissance du Rectorat certains faits concernant les agissements d'un Maître Agent Public ; que le comportement de Monsieur X... est contestable.
- qu'enfin, la demande tendant à l'allocation de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de ses impôts supplémentaires doit être rejetée.
- qu'à titre infiniment subsidiaire, il convient de ramener les demandes de Monsieur X... à de plus justes proportions.
Bien que régulièrement convoqué, M. Le recteur de l'académie de Montpellier n'a pas comparu.
Bien que régulièrement convoquée la Fédération Nationale des Organismes de Gestion des Etablissements de l'Education n'a pas comparu.
Au cours de l'audience, M. Philippe X... a été invité à faire connaître sa position sur la demande de l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) tendant à voir saisir la cour de cassation d'une demande d'avis ; M. Philippe X... s'y est opposé indiquant que cette étape procédurale retarderait à l'excès la procédure.
Par courrier du 17 décembre 2009, le ministère public a été avisé de ce que la cour envisageait de solliciter l'avis de la cour de cassation et l'a invité à faire connaître ses observations.
MOTIVATION DE LA DÉCISION :
Sur la recevabilité de l'intervention volontaire de du SNPEFP. CGT :
Il résulte d'un courrier adressé le 11 janvier 2010 par M. A..., secrétaire général du SNPEFP-CGT, à Me Bertin, courrier communiqué à M. Philippe X... et auquel il a répondu, que le compte rendu du bureau national du 26 juin 2009 édité le 14 juillet 2009 et diffusé aux adhérents ne comporte pas mention de l'autorisation qui aurait été donnée à M. Philippe X... d'agir en justice pour le syndicat. Il résulte, par contre, des documents adressés par le même secrétaire général que ce n'est que le 22 novembre 2009 à 22h20 que le compte rendu a été modifié et que la mention de l'autorisation est apparue.
La Cour ne trouve pas dans la procédure la preuve de ce que la décision d'agir en justice a été prise par les organes statutaires du syndicat et de ce que M. Philippe X... a été régulièrement habilité avant l'audience du 18 novembre 2009.
L'intervention volontaire du SNPEFP. CGT est, donc, irrecevable.
Sur l'étendue de la chose jugée et de la saisine :
L'arrêt de la cour de cassation du 18 novembre 2008 a déclaré la juridiction prud'homale compétente, a dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de compétence et a renvoyé l'affaire devant notre Cour pour qu'il soit statué au fond.
L'article 95 du Code de procédure civile dispose : " lorsque le juge, en se prononçant sur la compétence, tranche la question de fond dont dépend cette compétence, sa décision a autorité de chose jugée sur cette question de fond ". C'est seulement lorsque le juge a, en se prononçant sur la compétence, tranché dans le dispositif du jugement, une question de fond dont dépend cette compétence que, par application de l'article 77CPC, sa décision a autorité de la chose jugée sur la question de fond. Notre Cour, en l'espèce, dès lors que la Cour de cassation n'a statué que sur la compétence, est saisie de l'intégralité du fond du litige.
Sur l'application dans le temps de la loi du 5 janvier 2005 aux contrats de travail en cours, sur la demande d'annulation du licenciement du 1er septembre 2005 et les demandes subséquentes :
M. Philippe X... expose qu'il a été embauché depuis 1987 par le directeur du lycée Bon Secours, qu'il a toujours exercé ses fonctions dans le cadre d'un contrat de travail de droit privé avec l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) comme cela résulte des diverses décisions de justice étant intervenues dans le cadre de ses relations contractuelles avec son employeur et que la loi du 5 janvier 2005 n'a pas eu pour effet de changer les effets d'un contrat conclu avant son entrée en vigueur. Il en tire comme conséquence qu'il a été licencié de fait le 1er septembre 2005, alors même qu'il était salarié protégé.
La loi du 5 janvier 2005 dont l'article 1er dispose que les maîtres des établissements d'enseignement privé liés à l'Etat par contrat " en leur qualité d'agent public, ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l'Etat, liés par un contrat de travail à l'établissement au sein duquel l'enseignement leur est confié, dans le cadre de l'organisation arrêtée par le chef d'établissement, dans le respect du caractère propre de l'établissement et de la liberté de conscience des maîtres ". La loi du 5 janvier 2005 transforme la nature du contrat de travail de droit privé en contrat de droit public et opère un transfert d'employeur de l'établissement à l'Etat.
Il s'agit d'une disposition qui n'a pas un caractère interprétatif dans la mesure où il ne peut être soutenu qu'elle n'innove pas. Il en résulte que la loi du 5 janvier 2005 ne peut s'appliquer à des faits antérieurs au 1er septembre 2005 et définitivement réalisés en raison de l'absence d'effet rétroactif de toute loi.
Par contre, demeure à déterminer si la loi du 5 janvier 2005 doit régir immédiatement les effets des situations juridiques contractuelles ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisés. Dans cette détermination, il convient de tenir compte des domaines respectifs de la loi et du contrat.
En matière d'enseignement privé, le législateur est intervenu à de nombreuses reprises (lois Ferry, loi Barangé, loi Debré, loi Rocard, loi Censi), de sorte qu'il s'agit d'un domaine où les considérations tenant à l'intérêt général, aux droits fondamentaux et à l'ordre public social ont prédominé sur les considérations particulières de l'application des contrats.
Le statut des maîtres contractuels de l'enseignement privé est, donc, avant tout marqué par la loi qui en décide le cadre juridique, le contrat n'étant que second dans la mesure où il puise son existence et ses caractéristiques dans le cadre que lui impose la loi, dans la mesure où la volonté des parties lors de la conclusion du contrat est seconde, dans la mesure où les parties doivent rechercher les conditions de l'accord dans la conformité aux dispositions de la loi.
Par ailleurs, les dispositions de la loi Censi relatives au statut des maîtres de l'enseignement privé font parties intégrantes de la législation touchant à la liberté de l'enseignement ; elles répondent à des considérations d'ordre public général, d'ordre public social, d'organisation collective du travail, qui ne permettent pas à telle ou telle partie d'y renoncer. La question du statut des maîtres de l'enseignement privé concerne l'ordre public et ne peut dépendre de la volonté des parties.
L'application immédiate de la loi nouvelle aux contrats en cours d'exécution qui ne saurait être confondue avec la rétroactivité ne heurte aucun principe constitutionnel ou supra national dans la mesure où des considérations d'intérêt général justifient un tel régime juridique.
Cette loi régit, donc immédiatement les effets des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées.
Il en résulte que les demandes de M. Philippe X... tendant à voir dire que l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) est demeuré son employeur, que son contrat à durée indéterminée doit continuer à être exécuté, qu'il a fait l'objet d'un licenciement par l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) le 1er septembre 2005 et tendant se voir allouer 24 mois de salaires en qualité de délégué syndical doivent être rejetées.
Le paiement des heures de délégation et les conséquences en découlant :
M. Philippe X..., enseignant depuis le 1er septembre 1990 au sein de l'association Notre Dame de Bon secours, établissement d'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat, délégué syndical et délégué du personnel des maîtres, sollicite, ensuite, le paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail, pour l'exercice de ses mandats dans l'intérêt de la communauté de travail constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ; il expose que ce paiement incombe à l'établissement d'enseignement privé.
L'article L442-5 alinéa 3 du code de l'éducation dispose : " Nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants mentionnés à l'alinéa précédent sont, pour l'application des articles L. 2141-11, L. 2312-8, L. 2322-6, L. 4611-1 à L. 4611-4 et L. 4611-6 du code du travail, pris en compte dans le calcul des effectifs de l'établissement, tel que prévu à l'article L. 1111-2 du même code. Ils sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d'entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le code du travail. Les rémunérations versées par l'Etat à ces personnels sont prises en compte pour le calcul de la masse salariale brute, tel que prévu aux articles L. 2325-12 et L. 2325-43 du même code, et la détermination du rapport entre la contribution aux institutions sociales et le montant global des salaires, mentionné à l'article L. 2323-86 du même code. "
Ces dispositions sont éclairées par les travaux préparatoires.
Le rapport de M. Censi au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'assemblée nationale sur la proposition de loi Censi visant à améliorer les retraites des maîtres de l'enseignement privé sous contrat déposé le 3 décembre 2004, le rapport de Mme Catherine Troendleau nom de la commission des affaires culturelles du sénat déposé le 15 décembre 2004 précisent que la volonté du législateur est de " sortir " " le contrat des maîtres du cadre du code du travail " tout en permettant à ceux-ci de " continuer à bénéficier des institutions sociales et des droits qui sont les leurs à ce jour " au sein des établissements dans lesquels ils enseignent.
Le rapport Censi précise : " en matière de compensation du temps de représentation des enseignants délégués syndicaux, délégués du personnel, ou membres d'un comité d'entreprise, les règles explicites du droit public s'appliqueront. Elles ne permettent pas le versement de rémunérations aux maîtres pour leurs heures de délégation du fait de l'existence du système de décharge accordé par l'Etat et géré globalement par les syndicats. Les établissements privés n'auront, donc, plus à rémunérer les heures de délégation des enseignants délégués syndicaux, délégués du personnel, ou membres d'un comité d'entreprise, mais les élus devront pouvoir disposer du temps nécessaire à l'accomplissement de leurs fonctions ".
Le rapport Troendlerappelle que l'absence de contrat de travail entre le maître contractuel et l'établissement privé et le risque de voir les personnels enseignants privés des droits syndicaux et sociaux dont ils bénéficiaient jusque là ont été à l'origine de l'amendement de M. Le député Luca créateur de dispositions dérogatoires nécessaires à la " situation spécifique des enseignants des établissements privés ". Le rapport note que ces agents publics exercent leurs fonctions dans des établissements privés employant par ailleurs environ 60. 000 autres personnes relevant du statut de droit privé rémunérées par les dits établissements et appartiennent à la collectivité de travail ayant pour employeur l'organisation gestionnaire de l'établissement. Le rapport ajoute que, dans la mesure où l'Etat attribue des décharges syndicales la question du versement des heures de délégation ne se pose plus.
Le rapport Censi poursuit : " dès lors que ces institutions sociales existent elles pourront fonctionner selon les règles habituelles sauf lorsque la disposition qu'elles appliqueraient porterait atteinte à la qualité d'agent public des maîtres contractuels ou serait incompatible avec le statut d'employeur de l'Etat. "
Par ailleurs, les deux rapports mettent en évidence la nécessité de clarifier une situation antérieure caractérisée par sa complexité, le rapport Troendlesoulignant même que la mention de " l'absence de contrat de travail avec l'établissement " doit " prévenir contre toute interprétation contraire par le juge ".
La loi crée, donc, un régime dérogatoire selon lequel les maîtres des établissements privés sous contrat d'association bénéficient de droits sociaux sans équivalent dans les établissements publics, alors même que l'absence de contrat de travail par détermination de la loi aurait remis en cause les droits sociaux antérieurement exercés. De manière explicite et dérogatoire la loi Censi a dit que les maîtres continueront à bénéficier des institutions sociales et des droits en question.
Demeure à déterminer le périmètre du régime dérogatoire au regard, notamment, de l'absence de contrat de travail entre les maîtres et les établissements privés et du statut d'agent public.
L'article L 2315- 3CT dispose que " le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale ". Les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du temps de travail effectif et rémunérées comme telles. L'existence d'un contrat de travail est nécessaire dans le cadre de l'accomplissement d  heures supplémentaires. Bien davantage, les heures supplémentaires doivent être accomplies pour le compte du même employeur que les heures effectuées dans le cadre de la durée légale du travail ; en cas de pluralité d'employeurs le décompte des heures supplémentaires ne peut, en effet, se faire qu'en considération du temps de travail dans chaque entreprise. La loi Censi n'a pas entendu remettre en question cette disposition générale du code du travail ; bien au contraire, la mention de " l'absence de contrat de travail avec l'établissement " dans la disposition organisant le régime dérogatoire de l'exercice des droit syndicaux et sociaux (alinéa 2 de l'article L442-5 du code de l'éducation), le renvoi au code du travail, les travaux parlementaires démontrent que la volonté du législateur était de réduire l'application du droit du travail à l'exercice du droit syndical et à la participation aux institutions représentatives sans étendre le régime dérogatoire aux heures de délégation du droit du travail qui suppose travail effectif et contrat de travail ; le législateur a entendu, sur la question de la rémunération des heures de délégation, voir s'appliquer le statut d'agent public dès lors qu'existait un système de décharge accordé par l'Etat et géré globalement par les syndicats et que rien ne s'opposait à ce que le système de décharge ne permette aux institutions représentatives de fonctionner normalement. Dès lors que le statut d'agent public permet aux instances représentatives de fonctionner normalement et que les maîtres ne sont pas privés des droits syndicaux ou sociaux en question, le régime dérogatoire trouve ses limites et ne doit plus s'appliquer.
Par ailleurs, le fait pour un agent public de recevoir paiement par un établissement privé au titre des heures supplémentaires à celles effectuées pour le compte de l'Etat au titre de ses fonctions d'enseignement n'apparaît pas compatible avec sa qualité d'agent public, avec l'absence de contrat de travail avec l'établissement privé, avec le statut d'employeur de l'Etat.
Au demeurant, le principe de paiement des heures de délégation se heurte au caractère d'ordre public de la loi Censi. En effet, permettre aux parties (administration, établissement privé, enseignant) de ne pas " fonctionner " selon le système de décharge syndicale, les autorise à s'affranchir du caractère d'ordre public de la loi, à créer des situations juridiques variées et complexes incompatibles avec la volonté de simplification et d'unification du législateur. Il suffit, à cet égard, d'envisager la compatibilité à l'ordre public d'un système dans lequel coexisteraient des situations dans lesquelles certains maîtres de l'enseignement exerçant leurs délégation dans le cadre des décharges syndicales auraient un statut de droit public à l'exception des règles relatives à leurs droits syndicaux et à leur participation aux instances de représentation et des situations dans lesquelles s'effectuerait pour le compte de l'établissement privé du travail effectif l'occasion des heures de délégation au delà de la durée du temps d'enseignement.
Par ailleurs, le choix de la solution du paiement par l'établissement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail pose un certain nombre de difficultés. Le fait que les maîtres sont des agents publics et que les heures de délégation accomplies en dehors du temps de travail du maître pour l'exercice de son mandat soient susceptibles d'incomber à l'établissement d'enseignement privé, est de nature à créer une situation de droit nouvelle sur les points mis à juste titre en évidence par l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) sur lesquels l'avis de la cour de cassation était demandé ; il convient à cet égard de se reporter aux conclusions de l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS).
Ainsi, le principe du paiement comme heures supplémentaires des heures de délégation effectuées au delà de la durée légale du temps de travail crée une situation non organisée par le législateur ; de ce principe découle un ensemble de conséquences qui imposent au juge, qui ne peut pas ne pas répondre aux demandes formulées devant lui, de créer un ensemble de règles d'organisation qui ne sont pas des sources secondaires du droit mais des sources primaires. Dans un tel cas de figure, le juge doit, quelle que soit la voie procédurale adoptée, entreprendre de faire oeuvre complète d'organisation générale dans un domaine dérogatoire avec les risques de diversité des jurisprudences et le manque de sécurité juridique en résultant pendant la période d'élaboration. Une telle solution n'apparaît pas compatible avec la volonté de simplification raisonnable et de sécurité juridique dont a fait preuve le législateur et qui incombe aux juridictions.
Compte tenu des considérations ci-dessus, la Cour constate que
M. Philippe X... ne justifie d'aucun fondement contractuel pour réclamer à l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) le paiement des sommes sollicitées au titre des salaires dûs du fait des heures de délégation effectuées à compter de l'entrée en application de la loi Censi.
Il y a, donc, lieu, en conséquence de débouter M. Philippe X... de ses demandes formulées au titre de paiement de ses heures de délégation de septembre 2005 à juillet 2009, de ses congés payés, du repos compensateur en 2006, 2007 et 2008, des congés payés sur repos compensateur, au titre des heures exceptionnelles en 2006, 2007, 2008 et 2009, au titre des congés payés sur heures exceptionnelles.
M. Philippe X... fonde ses demandes au titre de l'entrave sur le non paiement des heures de délégation ; le sort réservé à la demande de paiement des heures supplémentaires, justifie le débouté sur ce point.
Il en est de même de la demande tendant à voir condamner l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) à réparer le préjudice subi par M. Philippe X... 10 % des salaires pour le paiement des impôts supplémentaires.
La Cour demeure saisie de demandes tendant à voir condamner l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) au titre du harcèlement et de la discrimination syndicale. Compte tenu de l'incidence susceptible de résulter de la présente décision sur ces points, il y a lieu de réouvrir les débats.
Il y a lieu de réserver les dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant comme il est dit ci dessus,
Statuant par arrêt mixte :
Constate qu'elle est valablement saisie ;
Déclare irrecevable l'intervention volontaire du SNPEFP ;

Déboute M. Philippe X... de sa demande formée au titre du licenciement au 1er septembre 2005 ;
Déboute M. Philippe X... de ses demandes formées au titre de paiement de ses heures de délégation de septembre 2005 à juillet 2009, de ses congés payés, du repos compensateur en 2006, 2007 et 2008, des congés payés sur repos compensateur, au titre des heures exceptionnelles en 2006, 2007, 2008 et 2009, au titre des congés payés sur heures exceptionnelles, au titre de l'entrave, au titre du préjudice fiscal ;
Ordonne la réouverture des débats au titre du harcèlement, de la discrimination syndicale, du reliquat restant dû au titre des années 2001 à 2005.
Renvoie les parties à notre audience du 6 octobre 2010 à 14 H ; invite M. Philippe X... à conclure avant le 30 avril 2010 et l'Organisme de Gestion de l'Etablissement Catholique Notre Dame de Bon Secours (OGEC NDBS) à conclure avant le 31 juillet 2010 ;
Réserve les dépens et les autres demandes.
Le présent arrêt a été signé par monsieur BRUNET, président et madame H. ANDUZE-ACHER, greffier.