No de minute : 70/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 26 septembre 2022
Chambre sociale
Numéro R.G. : No RG 20/00064 - No Portalis DBWF-V-B7E-RF4
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 7 Juillet 2020 par le tribunal du travail de NOUMEA (RG no :18/329)
Saisine de la cour : 24 juillet 2020

M. [L] [C]
né le [Date naissance 3] 1964 à [Localité 4] (FRANCE)
demeurant [Adresse 2]
Représenté par Me Nicolas MILLION, membre de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS MILLIARD MILLION, avocat au Barreau de NOUMEA

S.A.S. CITIUS, prise en la personne de son représentant légal en exercice
siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Caroline MASCARENC DE RAISSAC, membre de la SELARL D'AVOCATS REUTER-DE RAISSAC-PATET, avocat au Barreau de NOUMEA
Etablissement Public OFFICE DES POSTES ET TELECOMMUNICATIONS DE LA NOUVELLE CALEDONIE
Siège social : [Adresse 5]
Représenté par Me Philippe REUTER, membre de la SELARL D'AVOCATS REUTER-DE RAISSAC-PATET, avocat au Barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 3 mars 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,
M. Thibaud SOUBEYRAN,Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Marie-Claude XIVECAS.
Greffier lors des débats : Mme Isabelle VALLEE
Greffier lors de la mise à disposition : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, le délibéré fixé au 05/05/2022, ayant été prorogé au 02/06/2022, puis au 07/07/2022, au 11/07/2022, au 28/07/2022, au 25/08/2022, au 01/09/2022, au 08/09/2022, au 15/09/2022 et au 26/09/2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l'article R 123-14 du code de l'organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par contrat de travail à durée déterminée daté du 20 mai 1987, M. [L] [C] était embauché par la société FRANCE CABLE ET RADIO (FCR), filiale de droit privé de FRANCE TELECOM, en qualité de technicien.
Ses fonctions se poursuivaient par contrat à durée indéterminée du 7 novembre 1988 en qualité d'adjoint au directeur technique puis, à compter du 1er juin 2005 en qualité de directeur technique de FCR NOUVELLE-CALÉDONIE.
En 2008, la société FRANCE TELECOM ayant cédé les activités de la société FCR à la société CITIUS, le contrat de travail de M. [C] était donc transféré à cette nouvelle société d'économie mixte, filiale de l'OFFlCE DES POSTES ET DES TELECOMMUNICATIONS (OPT) avec effet au 1er décembre 2008, et ce dernier intégrait l'OPT-NC en qualité de chef de produits data, service marketing. Des conventions de détachement d'une durée de deux années étaient signées par les trois précités, puis renouvelées ensuite par tacite reconduction jusqu'au 26 avril 2017, afin de prévoir les conditions de réalisation de ses prestations de travail.
A compter du 1er février 2017, M. [C] continuait de travailler au sein de l'OPT, mais ce, en vertu d'une mise à disposition qui était régulièrement prorogée jusqu'au 30 juin 2018. A la suite d'un conseil d'administration du 27 avril 2018, et en raison de l'arrêt du marché de la société CITIUS, l'OPT informait les salariés de celle-ci de deux propositions de reclassement en son sein, au moyen d'une embauche en contrat à durée indéterminée par l'OPT, et ce, sous deux modalités au choix :
- reprise partielle de l'ancienneté et compensation financière de CITIUS, ou
- reprise totale de l'ancienneté mais renoncement à une indemnité compensatoire payée par CITIUS et réduction de la rémunération.
La proposition de M. [C] de poursuite de son contrat de travail au sein de la société CITIUS pour développer l'activité de data center, était refusée par cette dernière et l'OPT, lesquelles lui présentaient un accord de résiliation conventionnelle du contrat de travail, avec ou non signature d'une promesse d'embauche auprès de l'OPT. En définitive, les offres faites de part et d'autre n'aboutissaient pas.
Par courrier du 4 juin 2018, M. [C] était convoqué à un entretien préalable à licenciement économique fixé au 8 juin 2018, reporté au 22 juin 2018. Il était licencié pour motif économique par courrier recommandé daté du 16 juillet 2018, rédigé comme suit :
« Suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé en nos locaux le 28 juin 2018, nous sommes contraints de vous informer de notre décision de vous licencier pour motif économique.
Votre licenciement est justifié pour les raisons suivantes :
Suite à la perte du marché des télécommunications internationales avec prise d'effet au 31 mai 2018, compte tenu notamment de la délibération 05/2018 du conseil d'administration de l'OPT- NC en date du 6 mars 2018 attribuant le marché no 08/18 relatif à la « fourniture d'un service de communications internationales » à la société ORANGE, la société CITUS a automatiquement perdu 95 % de son chiffre d'affaires.
En conséquence, l'entreprise CITUS rencontre de graves difficultés économiques et se trouve dans une situation financière impossible, car comme vous le savez, sans le contrat pour le service des télécommunications internationales, la société CITIUS n'a plus aucune activité que l'activité très résiduelle du DATA CENTER.
Cette grave diminution du chiffre d'affaires ne peut être compensée et a pour conséquence directe de rendre impossible la poursuite de l'activité de télécommunications internationales de l'entreprise, tant au regard de la trésorerie, qu'au regard de la charge de travail pouvant justifier le maintien des emplois stables à temps complet.
En effet la perte du marché des télécommunications internationales bouleverse l'équilibre de l'entreprise, ainsi que de son chiffre d'affaires, et implique une réorganisation.
Ce motif a donc conduit la société CITIUS à supprimer votre poste de responsable de projet ou tout autre poste similaire qui aurait pu vous être proposé lors de votre réintégration à la fin de votre mise à disposition à l'OPT-NC.
Nous avons cherché toutes les possibilités de reclassement envisageables et, suite à de nombreuses réunions de travail à l'OPT-NC concernant l'avenir du personnel de CITIUS, des propositions d'embauche ont été formulées. Une proposition d'embauche individualisée vous a été formulée par l'intermédiaire de votre avocat sur le poste de chef de produit pôle fixe que vous occupiez à l'OPT-NC et dont la mission principale du poste est d'assurer le marketing de votre domaine au travers du suivi de la veille technico- commerciale et de l'analyse des attentes et besoins clients, de la proposition d'axes d'évolutions commerciales, d'une participation à la définition de la stratégie marketing ainsi qu'au plan d'actions commerciales, au plan de communication et aux objectifs commerciaux. Proposition que vous avez refusée par courrier en date du 29 mai 2018.
Nous n'avons donc pas d'autre solution que de prononcer votre licenciement.
La durée de votre préavis est de trois mois. Cela étant, et conformément à notre accord, nous entendons vous dispenser d'effectuer ce préavis en totalité à partir de la date de la première présentation de cette lettre.
En contrepartie de cette dispense, notre entreprise vous réglera une indemnité compensatrice de préavis correspondant aux salaire et congés payés que vous auriez dû percevoir si vous aviez effectivement exécuté votre préavis.
Vous recevrez également l'indemnité de licenciement contractuellement prévue.
Si pendant toute cette période, une opportunité de reclassement se faisait jour, elle vous serait immédiatement proposée. Nous vous rappelons que vous resterez tenu, pendant toute la durée de ce préavis, à l'ensemble de vos obligations professionnelles, notamment de loyauté, quand bien même vous restez libre d'entrer au service d'un nouvel employeur.
Conformément à l'article Lp 122-20 du Code du travail de la Nouvelle-Calédonie, nous vous rappelons qu'en raison de la nature économique de votre licenciement, vous bénéficierez d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de votre contrat, à condition que vous nous informiez, par courrier, de votre souhait d'en user dans un délai de quatre mois à compter de cette même date.
Cette priorité concerne les emplois compatibles avec votre qualification actuelle ou avec celle que vous viendriez à acquérir, sous réserve que vous nous ayez informés de vos nouvelles qualifications et compétences.
Au terme de votre contrat, nous tiendrons à votre disposition votre certificat de travail, ainsi que votre reçu pour solde de tout compte. »
Par courrier en date du 18 octobre 2018, M. [C] faisait valoir son souhait de bénéficier de la priorité de réembauchage.
Selon requête introductive d'instance enregistrée le 14 décembre 2018, M. [C] faisait convoquer la société CITIUS et l'OPT-NC afin de :
- juger que l'OPT-NC était son co-employeur et qu'il a fait l'objet d'un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ;
- juger que l'OPT-NC a engagé sa responsabilité à son égard en agissant avec une légèreté blâmable dans le cadre de sa gestion de la société CITIUS ;
- condamner in solidum la société CITIUS et l'OPT-NC à lui régler 38.893.008 Fcfp en réparation de son préjudice pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- condamner solidairement la société CITIUS et l'OPT-NC à lui verser la somme de 500.000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL MILLIARD-MILLION.
Par jugement du 7 juillet 2020, le tribunal du travail de Nouméa a dit que l'OPT-NC était avec la société CITIUS l'employeur de M. [C], a jugé que le licenciement était causé, a débouté M. [C] de sa demande en dommages et intérêts et a condamné chaque partie à supporter la charge de ses propres dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête du 24 juillet 2020, M. [C] a fait appel de la décision rendue et demande à la Cour dans son mémoire ampliatif et ses dernières écritures de confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu la qualité de co-employeur de l'OPT-NC, de l'infirmer sur le surplus et, statuant à nouveau, de :- dire que le licenciement de M. [C] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamner in solidum la société CITIUS et l'OPT-NC à lui payer la somme de 38 893 008 Fcfp en réparation de son préjudice majorée des intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête outre la somme de 500 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .
Il fait valoir qu'il y a bien eu co-emploi comme le tribunal du travail l'a rappelé en ce que non seulement le critère relevant de l'existence d'un lien de subordination a été mis en exergue (le statut du salarié est celui du personnel de l'OPT-NC lequel est soumis au règlement intérieur, son évaluation et la fixation des objectifs étant exercées par le directeur de l'OPT-NC) mais également en ce qu'il existe une confusion d'intérêts d'activité et de direction entre la société CITIUS et l'OPT-NC (l'OPT-NC a exercé un pouvoir de contrôle total sur sa filiale prenant l'ensemble des décisions pour le compte de la société CITIUS ) ; dans ces conditions, la société CITIUS faisant partie du groupe de l'OPT-NC, le motif de licenciement doit s'apprécier au niveau du secteur d'activité du groupe auquel l'entreprise appartient .
M. [C] estime que le premier juge a retenu à tort que le motif économique résidait dans l'existence de difficultés économiques et la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité alors que l'OPT-NC n'a jamais eu cette intention de maintenir la compétitivité de la société CITIUS puisqu'il a fermé sa filiale pour des raisons strictement stratégiques ; qu'il n'a nullement été visé dans la lettre de licenciement la nécessité de restructurer au sein de l'OPT-NC, le secteur des télécommunications internationales en raison d'une concurrence importante ou d'une évolution technologique ; qu'il s'en suit qu'à l'aune des deux motifs indiqués (difficultés économiques et perte du chiffre d'affaires), le licenciement n'est pas causé.
Par ailleurs, M. [C] fait grief au tribunal du travail de n'avoir pas apprécié les difficultés au niveau du groupe, c'est-à-dire au niveau de l'OPT-NC ; s'il l'avait fait, il n'aurait pas pu retenir l'existence de difficultés économiques puisque l'office contribue chaque année à équilibrer le budget du territoire ; qu'ainsi au niveau du groupe et du secteur particulier des télécommunications internationales, il n'y avait pas nécessité de mettre fin au contrat de M. [C] pour sauvegarder la compétitivité de l'OPT. Il reproche encore au tribunal du travail d'avoir repris sans le vérifier l'affirmation de l'office selon laquelle l'OPT-NC était contraint de procéder à un appel d'offres pour une mise en concurrence alors qu'il n'y avait pas lieu à celle-ci, la réglementation n'ayant pas changé de même que la renégociation des tarifs a toujours été possible pour la société CITIUS même dans le cadre d'une quasi- régie. Il soutient que l'appel d'offre a été pris dans le seul intérêt de l'OPT-NC et alors même qu'il était alors imposé que le point d'acheminement des communications soit situé en Australie, ce qui ne permettait pas l`attribution du marché en cause à un opérateur local, ce qui revenait à écarter la société CITIUS. Il estime qu'il n'y avait juridiquement aucune obligation de mise en concurrence pour l'OPT, la décision de ne pas renouveler le contrat satisfaisant les seuls intérêts de l'OPT, était en totale contradiction avec ceux de sa filiale ; qu'enfin, le secteur d'activité des télécommunications internationales existe toujours au sein de l'OPT ; qu'il s'en suit qu'il n'existe aucune difficulté économique liée au secteur des télécommunications internationales au sein de l'OPT-NC justifiant la résiliation du contrat de M. [C] puisque la réorganisation de la société CITIUS n'avait pas vocation à préserver sa compétitivité.
Il accuse également l'OPT-NC et la société CITIUS d'être responsables de la cessation d'activité en raison d'une légèreté blâmable dans les prises de décisions. Enfin, il conteste le reclassement considérant que l'OPT-NC étant jugé comme co-employeur, rien ne justifiait qu'il ne lui ait pas été proposé a minima le même poste qu'il avait occupé pendant presque dix ans aux mêmes conditions compte tenu des avantages acquis depuis plus de trente ans.
Il explique qu'embauché par la CAFAT le 1er août 2019 en contrepartie d'une rémunération deux fois moins importante, en cas de reclassement à l'OPT, il aurait été indirectement privé d'une indemnité de départ à la retraite proche de 20.000.000 Fcfp, en raison de l'absence de reprise intégrale de son ancienneté. En outre, l'embauche proposée avec reprise totale de l'ancienneté supposait l'arrêt du contrat de retraite complémentaire AG2R LA MONDIALE dont bénéficiaient les salariés de CITIUS. Il souligne que l'obligation de reclassement n'a absolument pas été exécutée de bonne foi puisque les premières propositions entraînaient une perte de 30 à 40 % de rémunération et d'ancienneté, et que les suivantes, confuses, contenaient toujours une perte de droits sociaux.
Contrairement aux affirmations des intimés, il rappelle qu'il occupait bien un poste permanent de fonctionnaire ou de contractuel de l'OPT, et non une mission d'assistance ponctuelle. De même, aucune disposition de la délibération no 80 du 24 juillet 1990 ne limite l'embauche de salariés de droit privé par des administrations publiques, surtout qu'il occupait ce poste depuis presque dix ans. Pourtant, on lui affirmait qu'il n'était pas possible de continuer à l'y faire travailler dans les mêmes conditions, et ce, en raison des contraintes imposées par le statut des fonctionnaires ; il met en avant le fait que son contrat de travail a fait l'objet d'un transfert à la suite de la décision de l'OPT-NC de racheter les activités en Nouvelle-Calédonie de la société FCR qui l'employait initialement. Dès lors, il peut aussi être considéré que, dès ce rachat, son contrat de travail a été transféré à l'OPT, la société CITIUS n'étant que la coquille créée à l'époque pour réaliser cette opération.
Il chiffre sa demande d'indemnisation à 42 mois de salaire soit les 6 mois prévus par la loi et un mois de salaire en sus par année d'ancienneté sur la base d'un salaire moyen calculé sur les six dernier mois de 891 024 Fcfp auquel s'ajoute la prise en charge par la société CITIUS d'une retraite complémentaire de 35 000 Fcfp soit (926 024 Fcfp X 42 mois = 38 893 000 Fcfp).
Il conteste enfin, le fait que son employeur n'a pas respecté les critères d'ordre des licenciements prononcés, et corrélativement son obligation de reclassement au sein de la société CITIUS, puisqu'il était le plus ancien des salariés restants, qu'il avait une charge de famille en qualité de divorcé et père de trois garçons à charge, et surtout qu'il connaissait parfaitement le data center et avait fait part de son employeur de son souhait de participer à son développement, ce qui entrait parfaitement dans ses compétences professionnelles.
Dans ses écritures en réponse, la société CITIUS et l'OPT-NC demandent à la cour de réformer le jugement en ce qu'il a retenu le co-emploi, de le confirmer sur le surplus à titre principal, à titre subsidiaire de réduire les prétentions de l'appelant à de plus justes proportions et en tout état de cause de condamner l'appelant à leur payer la somme de 500 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elles développent les moyens soutenus en première instance.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le co-emploi
Le co-emploi se caractérise, en application des critères jurisprudentiels, par la preuve ou de l'existence d'un lien de subordination entre le salarié et la société mère ou par la dépendance de la filiale vis-à vis de la maison mère en raison d'une confusion d'intérêts d'activité et de direction .
Dans sa jurisprudence la plus récente (Soc., 25 novembre 2020, pourvoi no 18-13.769), la Haute Cour retient que « hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière ».
La situation de co-emploi ne peut donc désormais être reconnue qu'en présence d'une perte totale d'autonomie d'action d'une filiale dont la gestion est prise en main directement par une société mère.
En l'espèce, la cour approuve les premiers juges d'avoir retenu que l'OPT-NC était co-employeur de M. [C] avec la société CITIUS en apportant la démonstration que les deux critères explicités supra se cumulaient. D'une part, la preuve que M. [C] était sous la subordination directe de l'OPT-NC résulte du statut du salarié lequel, en qualité d'employé détaché au sein de l'OPT-NC depuis dix ans, s'est vu expressément octroyé le même statut que le personnel propre de l'office. Les conventions tri-partites de détachement indiquent que le statut de M. [C] était celui du personnel de l'OPT-NC. Son évaluation, son activité, ses congés étaient gérés par son supérieur hiérarchique au sein de l'OPT-NC, lequel fixait également les objectifs de l'année. Le tribunal du travail a également relevé avec justesse que le courrier du 8 avril 2014, dans lequel l'OPT-NC demandait aux agents de son service de se positionner sur les postes vacants issus de sa réorganisation interne a également été adressé à M. [C], pourtant employé de la société CITIUS. Le reclassement des salariés lors de la cessation d'activité de la société CITIUS a été fait par l'OPT-NC.
D'autre part, la dépendance économique de la société CITIUS à l'égard de l'OPT-NC est amplement démontrée par le fait que la société CITIUS était liée à l'OPT-NC par un contrat en date du 23 septembre 2016 que celui-ci qualifie lui-même de quasi-régie. Ce contrat rappelait (dans son article 2.2.3) que l'OPT-NC "disposait d'un pouvoir de contrôle total sur sa filiale (...) comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services." La société CITIUS était détenue en totalité par l'OPT-NC de sorte qu'à la suite de la perte du marché des télécommunications internationales qui constituait 95 % de son activité, la société a dû fermer. Par ailleurs, la société CITIUS et l'OPT-NC avaient le même président et l'ensemble des décisions stratégiques et financières de la filiale étaient prises par l'OPT-NC. Il résulte de ces éléments que la société CITIUS était dépourvue de toute autonomie dans la prise des décisions essentielles. Le jugement qui a retenu que l'OPT-NC et la société CITIUS étaient co-employeurs de M. [C] sera confirmé.
Sur les motifs du licenciement
Aux termes de l'article LP 122-9 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, « tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ».
L'article Lp 122-6 du code du travail local dispose que « l'employeur énonce les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement. »
Conformément à la jurisprudence en vigueur, la lettre doit ainsi mentionner la cause économique de la rupture et son incidence matérielle sur l'emploi du salarié. Une motivation insuffisante rendrait alors le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 27 mars 2012, pourvoi no 11-14.223).
Par ailleurs, lorsqu'une entreprise fait partie d'un groupe, le motif économique doit s'apprécier au niveau du secteur d'activité du groupe auquel l'entreprise appartient.
Par ailleurs, la lettre de licenciement qui mentionne que le licenciement a pour motifs économiques la suppression de l'emploi du salarié consécutive à la réorganisation de l'entreprise justifiée par des difficultés économiques ou par la nécessité de la sauvegarde de sa compétitivité, répond aux exigences légales, sans qu'il soit nécessaire qu'elle précise le niveau d'appréciation de la cause économique quand l'entreprise appartient à un groupe ; c'est seulement en cas de litige qu'il appartient à l'employeur de démontrer, dans le périmètre pertinent, la réalité et le sérieux du motif invoqué » (Soc.3, mai 2016, pourvoi no 15-11.046).
Enfin, il est de jurisprudence constante que la cessation d'activité totale et définitive d'une entreprise constitue un motif suffisant pour justifier un licenciement économique, y compris lorsque cette entreprise appartient à un groupe, sauf à démontrer que la fermeture de la filiale est la conséquence d'une faute ou d'une légèreté blâmable de l'employeur.
En l'espèce, il est constant qu'à la suite de l'appel d'offre, la société CITIUS a perdu le marché des télécommunications internationales qui constituait 95 % de son activité et partant 95 % de son chiffre d'affaires. M. [C] conteste le recours à l'appel d'offres en soutenant qu'il n'était pas obligatoire. Les pièces versées au dossier et notamment le rapport de la Cour des comptes montrent qu'en 2011, le contrat de quasi-régie avait été signé en situation d'urgence mal anticipée alors que les contrats conclus pour assurer le service du 00 et du 19 venaient à expiration le 31 décembre 2011 et qu'au vu du défaut d'anticipation, il n'avait pas été possible de lancer et d'attribuer un nouveau marché avec appel d'offres avant le 31 décembre. À l'époque, le représentant de l'Etat s'était opposé à la signature de contrats de gré à gré pour absence de mise en concurrence, raison pour laquelle le choix s'est porté sur la quasi- régie.
Rien ne permettait de penser qu'une exploitation en quasi-régie avait vocation à se perpétuer alors que le premier contrat de quasi-régie, à effet au 1er janvier 2012, avait une durée déterminée de quatre ans.
La société CITIUS et l'OPT-NC justifient que la filiale en régie rencontrait des difficultés économiques réelles dues à la diminution chaque année de son chiffre d'affaires et de son impossibilité de rembourser, sauf sporadiquement, les investissements faits par l'OPT-NC lors de son rachat, sous forme d'apport en compte courant.
Déjà en 2014, la chambre régionale des comptes dans son rapport rappelait que cette année-là, l'avance de l'Office s'élevait encore à 963 000 000 Fcfp. Elle notait que pour l'OPT-NC la gestion de l'ensemble des communications internationales par la société CITIUS présentait un intérêt de plus en plus faible et qu'il faudrait envisager des réflexions sur l'avenir et l'activité de cette filiale.
Le comité d'entreprise du 15 mars 2018 de l'OPT-NC faisait le constat, après perte du marché par la société CITIUS que le trafic des télécommunications internationales sortantes était un secteur très concurrencé en forte décroissance avec la nécessité d'avoir une tarification plus intéressante ; que le secteur des télécommunications entrantes était un marché en baisse.
Il est démontré que la rentabilité dégagée de la société CITIUS ne lui permettait pas de rembourser l'apport fait par l'OPT-NC et que de plus fort cette rentabilité reposait sur une pratique de tarifs de communication élevés et ce, au détriment des usagers en raison certainement de son monopole comme le fait valoir, M. [C] mais aussi de son impossibilité d'être concurrentielle dans un marché de plus en plus volatile.
La décision d'ouvrir le secteur des télécommunications internationales à la concurrence avec la probabilité de perte de marché a été une décision politique s'imposant à l'OPT-NC qui est un établissement public à caractère industriel et commercial. Elle s'impose également au juge qui n'a pas à en apprécier l'opportunité. Les intimés démontrent que cette décision a été prise dans le souci d'assurer aux usagers un service de téléphonie internationale à coût réduit conduisant à une réorganisation de ce secteur d'activité que justifiaient les difficultés financières de la société CITIUS, étant précisé que le marché a été repris par une société tiers (Orange) non en interne. M. [C] ne prouve pas que l'OPT-NC ait maintenu un service en interne de téléphonie à l'international.
Le fait que l'OPT-NC ait procédé depuis à un abandon de créance ne signifie pas qu'elle pouvait le faire antérieurement sans conséquences fiscales désavantageuses pour lui.
Enfin, la décision d'ouvrir à la concurrence le secteur des télécommunications internationales jusque-là en situation monopolistique mais structurellement déficitaire et financé largement par l'OPT-NC ,établissement public, était comme le font remarquer les intimés, de nature à éviter des difficultés concernant le droit de la concurrence.
Sur la légereté blâmable
M. [C] invoque une jurisprudence constante de la Cour de cassation, aux termes de laquelle la cessation d'activité totale et définitive d'une entreprise constitue un motif suffisant pour justifier un licenciement économique, y compris lorsque cette entreprise appartient à un groupe, sauf à démontrer que la fermeture de la filiale est la conséquence d'une faute ou d'une légèreté blâmable de l'employeur.
Est constitutive d'une légèreté blâmable une décision de l'employeur prise de manière inconsidérée en dépit des conséquences graves qu'elle peut entraîner sur l'entreprise et les salariés ; elle se distingue de la simple erreur d'appréciation du chef d'entreprise, étant précisé que les juges du fond n'ont pas vocation à contrôler les choix de gestion décidés par l'entreprise et doivent s'en tenir au contrôle du motif économique et non à l'appréciation des décisions du chef d'entreprise ayant conduit à ces difficultés économiques.
En l'espèce, M. [C] critique l'ensemble des décisions prises par les instances dirigeantes de la société depuis la création de la société CITIUS, considérant que l'entreprise avait été managée sans mise en place d'une stratégie claire, se contentant de gérer une situation acquise sans chercher à augmenter sa rentabilité, en embauchant du personnel de manière excessive ou en sous-traitant des tâches qui auraient pu être accomplies par le personnel en place. Ces divers griefs qui relèvent de choix de gestion des dirigeants ne relèvent pas du pouvoir d'appréciation de la présente juridiction.
M. [C] dénonce également et de manière très précise la faute commise par la société CITIUS dans le cadre de l'appel d'offres en soumettant une offre qui s‘est avérée non conforme au CCTP, en ce qu'elle avait conditionné la validité de son offre à l'attribution de l'ensemble des lots la rendant ainsi de facto irrégulière, sans prouver que l'attribution d'un seul des trois lots n'aurait pas été suffisante à la survie de l'entreprise. Il considère que la société CITIUS a commis une faute sciemment en remettant une offre qu'elle savait devoir être rejetée puisqu'il s'agissait d'une appréciation lot par lot ; c'est ainsi qu'il écrit : « en soumissionnant, elle savait pertinemment qu'elle ne serait pas attributaire du marché ayant tout fait pour échouer. »
Cependant, M. [C] concède lui-même qu'il n'était pas possible pour un opérateur local de remporter le marché compte tenu de l'impératif de localisation d'un point d'acheminement des communications vers l'Australie.
Le fait que l'offre de la société CITIUS ait été irrégulière ne suffit pas à démontrer que la décision avait été prise de manière inconsidérée puisque la société CITIUS savait que l'attribution d'un seul lot était insuffisante pour lui permettre de poursuivre son activité.
M. [C] met également en cause la responsabilité de l'OPT-NC dans la cessation d'activité de sa filiale considérant que les décisions prises l'ont été dans le seul intérêt de l'office.
La cour reprend à son compte et fait sienne l'analyse du tribunal du travail qui a relevé que le rachat de la totalité des parts de la société CITIUS par l'OPT-NC et la transformation de son statut juridique a permis à celle-ci d'allonger les délais pour le remboursement de l'apport en compte courant initialement fixé à vingt-quatre mois dans le seul intérêt de la filiale ; de même, compte tenu des détachements opérés, une grande partie des charges de personnel pesait en définitive sur l'OPT-NC, ce qui a soutenu la pérennité de la société CITIUS. La cour ajoute que le recours à un appel d'offres pour l'activité de téléphonie internationale a été une décision politique qui s'est imposée à l'OPT-NC et relèvait d'une vision stratégique d'ouvrir le secteur à la concurrence pour permettre à la fois une réduction des charges, des tarifs plus compétitifs.
Enfin, il n'est pas démontré que le défaut d'anticipation pointé par la chambre régionale des comptes en 2014 ait un lien causal avec la cessation d'activité de la société CITIUS due à la perte de son marché en 2018.
La preuve que la cessation d'activité de la société CITIUS ne résulterait que d'un choix stratégique en dehors de l'existence de difficultés économiques la justifiant n'est pas rapportée. Le jugement ayant écarté la responsabilité de la société CITIUS et de l'OPT-NC sera confirmé.
Sur le reclassement
La proposition de reclassement doit porter sur un emploi disponible à la date envisagée pour le licenciement, de catégorie équivalente, et avec une rémunération équivalente. À défaut, le reclassement peut porter sur un poste de catégorie inférieure, avec l'accord exprès du salarié.
À l'époque du licenciement, M. [C] avait 54 ans. Il justifiait de 31 ans d'ancienneté. Il a retrouvé du travail en 2019, au sein de la CAFAT avec un salaire de moitié inférieur.
Il a été proposé à M. [C], faute de reclassement en interne, compte tenu de son profil et de la nature des trois postes maintenus dans la société CITIUS de continuer à occuper le poste dont il avait la charge depuis près de dix ans au sein de l'OPT-NC moyennant une perte mensuelle de salaire de 43 778 Fcfp sur un montant total de 891 024 Fcfp avec reprise de l'intégralité de son ancienneté sauf 1 mois et 10 jours soit un total de 31 ans .
M. [C] estime que cette offre n'était pas conforme à l'obligation de reclassement en ce qu'elle ne tenait pas compte des avantages acquis depuis plus de trente ans puisqu'il n'avait pas été proposé une reprise de son contrat de travail avec maintien des avantages acquis mais bien la résiliation du contrat avec embauche et reprise de l'ancienneté et que, ce faisant, il allait perdre la prime de départ à la retraite à laquelle il avait droit chez CITIUS.
Aucune obligation de reprise des avantages acquis n'est prévue par la loi dans le cadre d'un reclassement.
Quand bien même, l'OPT-NC était co-employeur et à ce titre prenait les décisions importantes, la société CIRIUS constituait une entité économique distincte de l'Office, sous la forme d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique et poursuivant un objectif propre. Contrairement aux dires de M. [C], il ne peut être considéré que le transfert du contrat de travail par son premier employeur à la société CITIUS aurait eu pour effet de le transférer ipso facto à l'OPT-NC aux motifs que la société CITIUS n'était qu'une coquille vide.
Sur les douze employés de la société CITIUS, trois ont été temporairement maintenus pour assurer le service de data center, les autres ont été reclassés ou ont pris leur retraite.
Du fait de son activité purement administrative et tourné vers le marketing au sein de la société CITIUS pendant dix ans, M. [C] ne démontre pas qu'il avait les compétences techniques requises pour être transféré et pour occuper un des trois postes au sein du data center, ainsi qu'il le prétend en considérant qu'il aurait eu seulement besoin d'une formation de remise à niveau.
Dès lors, la cour estime en faisant sienne la motivation du tribunal du travail que les propositions faites au salarié ont été loyales en lui offrant un poste de catégorie équivalente avec un salaire quasiment identique et reprise de son ancienneté.
Sur l'ordre des licenciements
Sur le non-respect de l'ordre des licenciements, ce grief sera écarté puisque M. [C] était l'unique salarié de la catégorie professionnelle concernée par le licenciement et qu'il n'avait pas les compétences techniques pour tenir les emplois occupés par les salariés maintenus dans l'entreprise.
En conclusions, la demande en dommages et intérêts sera rejetée et le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions en ce qu'il jugé que le licenciement était causé et reposait sur des motifs économiques réels et sérieux.
Sur l'article 700
Il n'est pas inéquitable de débouter les intimés de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, eu égard à la nature du litige.
Sur les dépens
M. [C] succombant supportera les dépens de la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions,
Déboute l'OPT-NC et la société CITIUS de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne M. [C] aux dépens d'appel.
Le greffier, Le président.