COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 14 MARS 2012
R. G. No 10/ 05837

Mohamed X...

SA BRITISH AMERICAN TOBACCO
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 24 Novembre 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Activités diverses
No RG : 09/ 02548
Copies exécutoires délivrées à :
Me Jean-Luc BRAMI
la SCP QUENTIER POUGET
Copies certifiées conformes délivrées à :
Mohamed X...
SA BRITISH AMERICAN TOBACCO
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE QUATORZE MARS DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Mohamed X...
né le 06 Juillet 1970 à VILLENEUVE LA GARENNE (92390)

92390 VILLENEUVE LA GARENNE
comparant en personne, assisté de Me Jean-Luc BRAMI, avocat au barreau de PARIS

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SA BRITISH AMERICAN TOBACCO FRANCE
29-31 rue de l'Abreuvoir
92513 BOULOGNE BILLANCOURT CEDEX
Représenté par Me Jerome POUGET Avocat

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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,

M. Mohamed X..., né le 6 juillet 1970, a été engagé par la société BRITISH AMERICAN TOBACCO qui a pour activité la distribution de produits du tabac sur le territoire français par l'intermédiaire d'Altadis, distributeur, qui fournit directement les débitants de tabac, par CDI en date du 22 mai 2002 à effet du 31 mai 2002 en qualité de Délégué Téléventes, statut employé, niveau 4, échelon 3 de la convention collective du commerce de gros, moyennant un salaire mensuel brut de 1. 547, 21 , outre un 13 ème mois au prorata du temps de présence du salarié dans la société pour 37 h de travail hebdomadaire (7h 24 de travail par jour depuis la nouvelle réglementation).
Sa fonction consiste à exécuter le plan Télévente Trade Marketing du circuit Distribution au niveau du secteur imparti afin d'atteindre les objectifs de distribution et de volume pour les marques stratégiques en optimisant l'utilisation du matériel alloué.
En dernier lieu, il percevait un salaire brut mensuel de 1. 891 .
Une convocation à entretien préalable lui était notifiée le 14 mai 2009 pour le 2 juin suivant avec mise à pied à titre conservatoire à compter du 29 mai 2009 (fin de ses congés payés) et par lettre du 11 juin 2009, la société BRITISH AMERICAN TOBACCO lui notifiait son licenciement pour faute grave, pour fraude au badgeage, malgré un avertissement déjà notifié selon la société le 22 avril 20009 pour des faits similaires constatés le 16 avril 2009.
La relation contractuelle a pris fin le 12 juin 2009.
M. X... bénéficiait de plus de 2 ans d'ancienneté et la société emploie plus de 11 salariés.
Il a perçu des indemnités de Pôle Emploi entre le 4 août 2009 et le 29 avril 2010, date à laquelle il a retrouvé un emploi.
M. X... a saisi le C. P. H le 21 décembre 2009 de demandes tendant à voir déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à son encontre et condamner son employeur à lui verser diverses sommes à ce titre.

M. X... a régulièrement interjeté appel du jugement déféré le 23 décembre 2010.
DECISION DEFEREE
Par jugement rendu le 24 novembre 2010, le C. P. H de Boulogne-Billancourt (section Commerce) a :
- débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes
-débouté la société BRITISH AMERICAN TOBACCO de sa demande reconventionelle
-condamné M. X... aux entiers dépens

Vu les conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement par M. X..., appelant, aux termes desquelles il demande à la cour, de :
- infirmer le jugement
-condamner la société BRITISH AMERICAN TOBACCO à payer à M. X... les sommes de :
* 3. 782  à titre d'indemnité compensatrice de préavis
* 378, 20  pour les congés payés sur préavis
* 758, 02  à titre de rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire
* 75, 80  pour les congés payés afférents à la mise à pied
* 2. 647  à titre d'indemnité de licenciement
* 25. 000  au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
avec intérêt au taux légal
* 2. 000  au titre de l'article 700 du CPC
-la condamner aux entiers dépens
Vu les conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement par la société BRITISH AMERICAN TOBACCO FRANCE (BAT France), intimée, aux termes desquelles elle demande à la cour, de :
- A titre principal
-confirmer le jugement
-dire et juger que le licenciement pour faute grave de M. X... est parfaitement fondé
-débouter M. X... de l'intégralité de ses demandes
-A titre subsidiaire,
- juger que licenciement de M. X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse
-En tout état de cause,
- condamner M. X... au paiement de la somme de 2. 000  au titre de l'article 700 du CPC et aux dépens
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur la rupture du contrat de travail
Considérant selon l'article L. 1232-6 alinéas 1 et 2 du code du travail que " lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur " ;
Considérant selon l'article L. 1232-1 du même code, que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'ainsi les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ;
Considérant enfin selon l'article L. 1235-1 " qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié " ;
Que les motifs énoncés par l'employeur dans la lettre de licenciement fixent les termes et les limites du litige et la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis, c'est-à-dire, matériellement vérifiables
Qu'un salarié ne peut être licencié que pour des faits précis et objectifs qui lui sont personnellement imputables ;
Considérant que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir de la faute grave de l'autre partie d'en rapporter seul la preuve et de démontrer qu'il a contraint le salarié à quitter son emploi dès la constatation de la faute ;
Que la jurisprudence exige la réunion de trois éléments pour constituer une faute grave :
- la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié personnellement
-le ou les faits incriminés doivent constituer une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise
-la violation reprochée au salarié doit être d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis
Considérant en l'espèce, que par courrier en date du 11 juin 2009, la société BRITISH AMERICAN TOBACCO a procédé au licenciement pour faute grave de M. X... pour fraude aux règles du badgeage liées à l'horaire individualisé au vu du compte-rendu du visionnage de la vidéosurveillance concernant les journées des 24, 28 et 29 avril, 13 et 14 mai 2009 ;
Considérant que le salarié soutient qu'il a toujours nié avoir commis la moindre fraude concernant ses temps de travail rémunérés, qu'il précise qu'il respecte le temps de pause déjeuner de 30 minutes, en fractionnant en deux la pause, du fait qu'il ne déjeune jamais au restaurant de l'entreprise, que la somme des ses deux pauses n'excéde pas 30 minutes, que selon le compte rendu produit aux débats, son temps de pause réel moyen sur 6 jours est de 29, 66 minutes seulement, qu'il a toujours agi de la sorte à la vue et au su de tous, y compris de sa hiérarchie, que la lettre d'avertissement du 22 avril 2009 ne lui a été adressée que le 14 mai 2009, qui est la date de convocation à entretien préalable et cette date n'est pas une " coquille " comme le soutient l'employeur ;
Considérant que la société BRITISH AMERICAN TOBACCO réplique que l'insubordination répétée est constitutive d'une faute grave, que les règles du badgeage de la société ont été rappelées à plusieurs reprises au salarié au cours de ces sept années d'ancienneté (lors du passage aux 35 heures, lors de la réunion du 2 septembre 2008 avec les salariés du service Télévente, lors de l'avertissement du 22 avril 2009, sur les panneaux d'affichage, dans une note de service remise au salarié), que le visionnage de la vidéo surveillance et les relevés de badgeage démontrent une absence de badgeage de la 1ère pause et donc des écarts de pause, que le comportement du salarié est en totale contradiction avec les règles du badgeage lors des sorties et des entrées dans l'entreprise, fraudant ainsi le système de décompte du temps de travail et ce malgré un avertissement du 22 avril 2009 à propos d'une fraude au pointage pour la journée du 16 avril 2009 ;
Considérant qu'il résulte des pièces produites de part et d'autre et des débats, que l'accès à la société BRITISH AMERICAN TOBACCO est soumis à un système de contrôle au moyen d'un badge et que les salariés travaillant dans le service Télévente, tels que M. X..., sont dans l'obligation, depuis la mise en place du système de badgeage, appelé Tempora, de badger quatre fois par jour aux fins de contrôle de la durée du travail qui est de 7h 24, et notamment le midi, lors de la sortie et du retour déjeuner ;
Que selon l'instruction sur l'utilisation du badge et de l'horaire individualisé de fin 2003 (pièce 1 de l'intimée), " la pause déjeuner doit être badgée à l'aller comme au retour. Sachez que si vous enregistrez une pause inférieure à 30 mm, le temps minimum obligatoire de pause déjeuner de 30 mm, vous sera décompté ", tout oubli de pointage devant être signalé par Lotus Notes au service du personnel et au manager ;
Que selon les règles applicables au service Télévente et Performance fondées sur la performance et la productivité et portées à la connaissance du salarié (pièce 2 de l'intimée), il est rappelé que le temps de travail effectif par jour est de 7h 24 ainsi que les règles du badgeage : " badger = on travaille, débadger = on déjeune, tout manquement aux règles énoncées seront lourdement sanctionnées " ;
Considérant que la D. R. H a constaté après consultation des bandes de la caméra de vidéosurveillance placée à l'accueil de l'entreprise pour les journées du 24, 28, 29 avril et 13 et 14 mai 2009 (pièces 3 et 6 de l'intimée) et contrôle visuel par le manager du salarié, que ce dernier ne respecte pas les règles du badgeage pendant le temps de pause du déjeuner, du fait que M. X... ne badge qu'une pause sur deux (un passage est fait par le portillon dont il demande l'ouverture pour la pause non déclarée et la pause officielle est enregistrée par passage au tourniquet), ce qui a pour conséquence, de déclarer ce temps de pause non déclaré en temps travaillé et rémunéré et ce qui rend impossible le contrôle du temps de travail ;
Considérant que si selon le salarié, la somme des ses deux pauses du midi n'excéde pas 30 minutes, que selon le compte rendu produit aux débats, son temps de pause réel moyen sur 6 jours est de 29, 66 minutes seulement (pour les journées des 24, 27, 28 et 29 avril 2009 et 12 et 13 mai 2009), néanmoins pour la journée du 16 avril 2009, le relevé de la pointeuse indique pour la pause déjeuner un début de pause à 12h 05 et un retour de pause à 12h 38 alors que selon contrôle visuel, il n'est réellement revenu à son poste de travail qu'à 13h 45 ;
Que le salarié n'a pas travaillé le 16 avril 2009 entre 12h 38 et 13h 45 (absence à son poste) et pourtant ce temps d'inactivité (1h 07) a été décompté en temps de travail dans Tempora car il n'a pas débadgé contrairement à la procédure interne ;
Que le salarié n'a pas contesté lorsque la société l'a avisé qu'elle procédait à la modification de son horaire dans Tempora en enregistrant le véritable horaire de fin de pause déjeuner à 13h 45 au lieu de 12h 38 (avertissement du 22 avril 2009) ;
Considérant que le non-respect par le salarié des consignes relatives au badgeage fait ressortir des anomalies dans le relevé de ses pointages et l'enregistrement des temps de travail, l'insuffisance de ses heures effectives de travail, du fait de la violation du règlement intérieur de l'entreprise prévoyant un système de vidéosurveillance, alors qu'un dispositif de décompte des heures de travail des salariés implique un procédé d'enregistrement fiable et objectif ;
Considérant que si le comportement de M. X... ne traduit pas une fraude délibérée au système de badgeage, celui-ci toutefois, ne peut s'affranchir du respect des règles de discipline collective concernant la durée du travail et le temps de pause pour des motifs personnels, alors d'une part, qu'il n'a jamais sollicité de dérogation auprès de son manager de proximité ou de la D. R. H, que d'autre part, la tolérance n'est jamais créatrice de droit ;
Que cependant, l'employeur ne justifie pas avoir donné une mise en garde préalable à M. X... ;
Considérant en effet, que la société ne justifie pas que le rappel à l'ordre donné à M. X... sur le respect des règles internes sur le temps de travail et le badgeage qui a pris la forme d'un avertissement daté du 22 avril 2009, lui ait été remis en " main propre contre décharge " (absence de signature), alors que le 23 avril suivant, le salarié était absent pour maladie et que selon le courrier de notification du licenciement qui est un courrier officiel, présumé exempt d'erreurs et de " coquilles " au regard de son importance, cet avertissement lui a été remis le 14 mai 2009, soit le jour de la convocation à entretien préalable ;
Qu'en conséquence, il convient de requalifier le licenciement pour faute grave de M. X..., en licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de lui allouer les indemnités de rupture consécutives, soit les sommes suivantes :
-3. 782  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 378, 20  au titre des congés payés sur préavis
-758, 02  à titre de rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire et 75, 80  au titre des congés payés y afférents
-2. 647  au titre de l'indemnité légale de licenciement
Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Sur l'article 700 du CPC
Considérant qu'il sera alloué au salarié une indemnité de procédure, précisée au présent dispositif ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Le REFORME pour le surplus
Et statuant à nouveau,
CONDAMNE la S. A. S BRITISH AMERICAN TOBACCO à payer à M. X... les sommes suivantes :
-3. 782  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 378, 20  au titre des congés payés sur préavis
-758, 02  à titre de rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire et 75, 80  au titre des congés payés y afférents
-2. 647  au titre de l'indemnité légale de licenciement
avec intérêt au taux légal à compter de la demande
Y ajoutant,
CONDAMNE la S. A. S BRITISH AMERICAN TOBACCO à payer à M. X... la somme de 800  en application de l'article 700 CPC
REJETTE toute autre demande
CONDAMNE la S. A. S Société BRITISH AMERICAN TOBACCO aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, La PRÉSIDENTE,