R. G : 10/ 08757
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE

du 23 novembre 2010
RG : 2009/ 2019



APPELANT :
M. Didier André Joseph X...
né le 14 Mars 1959 à LYON (69006)

42410 PELUSSIN
représenté par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assisté de Me Robert GALETTI, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

Mme Cécile 
Y... 
épouse X...
née le 03 Septembre 1959 à LYON (69003)

03700 BELLERIVE-SUR-ALLIER
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Carmen BERNAL, avocat au barreau de VICHY CUSSET
Date de clôture de l'instruction : 07 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 20 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Anne-Marie DURANDa fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur Didier X... et madame Cécile 
Y... 
se sont mariés le 30 juin 1990 à Pélussin (42), après avoir fait précéder leur union d'un contrat de séparation de biens.
Par jugement rendu le 23 novembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Saint Etienne a notamment :
- prononcé le divorce des époux Didier X...- Cécile 
Y... 
sur le fondement de l'article 233 du code civil,
- ordonné la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux,
- débouté monsieur Didier X... de sa demande de jouissance gratuite du bien indivis postérieurement au prononcé du divorce,
- reporté les effets du divorce à la date du 1er mai 2005 en ce qui concerne leurs biens,
- débouté madame Cécile 
Y... 
de sa demande tendant à être autorisée à conserver le nom du mari,
- condamné monsieur Didier X... à payer à madame Cécile 
Y... 
la somme de180 000 euros à titre de prestation compensatoire,
- rejeté les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné chaque partie à payer la moitié des dépens.
Monsieur Didier X... a fait appel de cette décision en toutes ses dispositions le 8 décembre 2010.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 1er mars 2011, il limite toutefois sa contestation du jugement déféré au montant de la prestation compensatoire, dont il conteste l'octroi.
Il demande la condamnation de madame Cécile 
Y... 
à lui payer la somme de 4 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel.
Il expose que madame Cécile 
Y... 
est propriétaire de plusieurs biens immobilier et qu'elle ne justifie pas avoir fait des démarches pour trouver un emploi alors qu'elle est titulaire de diplômes d'aide soignante et d'oenologie.
Il explique que l'officine de pharmacie qu'il exploite à Pélussin (42) affichait une perte de 545 735  fin septembre 2009 pour un exercice de 14 mois, qu'un plan de licenciement de plusieurs personnes a été mis en place, qu'il a entrepris de restructurer la dette et, pour ce faire contracté un prêt bancaire de 1 200 000  qui devrait en outre permettre de libérer la caution de madame Cécile 
Y... 
mais que la pharmacie ne bénéficie plus d'aucun découvert autorisé, est toujours interdite bancaire et que le bilan au 30 septembre 2010 édité le 7 février 2011 fait état d'une perte de 62 157 .
Il indique :
- qu'il a dû vendre un tènement immobilier situé à ROISEY, appartenant à la société NEMO, laquelle est toujours déficitaire en 2010,
- que la SARL SAINT THOMAS a accusé un déficit de 19 442  pour le dernier exercice,
- que la société COMPTOIR DE CHIMIE BIOLOGIE a accusé un déficit de 15 970  au 31 mars 2009,
- que la SCI LES POISSONS a eu un résultat positif de 12 371  mais que le bilan de trésorerie, qui sera communiqué prochainement démontrera un résultat négatif,
- qu'il détient 20 % de parts en nue-propriété dans une SCI familiale qui est propriétaire d'une maison de famille à BELLEGARDE POUSSIEUX ainsi que d'un appartement au LAVANDOU mais ne peut strictement rien en faire puisqu'il ne détient que 20 % de la nue-propriété et n'est pas titulaire de l'usufruit.
Il ajoute que la propriété en indivision avec son épouse est à la vente pour la somme de 800 000  mais que celle-ci est compromise car elle ne bénéficie pas d'un certificat de conformité et qu'il rembourse actuellement seul le prêt de cet immeuble indivis, soit 4 359  par mois.
Il précise que depuis le départ de madame Cécile 
Y... 
du domicile conjugal, il lui a versé plus de 40 000  à titre de pension alimentaire, l'ordonnance sur tentative de conciliation du 7 novembre 2006 confirmée par arrêt du l6 janvier 2007 l'ayant condamné à payer une pension alimentaire de l 200 .
Aux termes de ses conclusions déposées le 21 juillet 2011, madame Cécile 
Y... 
demande à la cour de confirmer le jugement, de condamner monsieur Didier X... à lui payer 4 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Elle rappelle qu'elle est âgée de 50 ans, sans emploi malgré de multiples démarches, dispose de revenus fonciers mensuels de 910  et a un enfant à charge issu d'une autre union tandis que ses charges incompressibles s'élèvent à 942, 24 .
Elle précise qu'elle percevra de la CRAM à 60 ans une retraite de 148, 01  ou 216, 16  à 65 ans, outre une très faible pension du RSI.
Elle rappelle qu'elle a travaillé au sein de la pharmacie de son époux sans être déclarée de 1990, début de son mariage jusqu'en 1994, date à laquelle elle a été déclarée jusqu'en janvier 1997.
Elle conteste les difficultés financières avancées par monsieur Didier X..., qui selon elle ne résultent que d'un choix de gestion dans le seul but d'échapper au règlement d'une prestation compensatoire.
Elle fait état de la valeur de l'officine et des murs, ce qui lui procurera un revenu pour sa retraite.
Elle mentionne qu'il a fait l'acquisition d'un véhicule Jaguar et qu'il ne justifie pas de sa situation 2010-2011.
Madame Cécile 
Y... 
a déposé le 6 octobre 2011, veille de l'ordonnance de clôture des conclusions dont l'irrecevabilité est soulevée.
Ces écritures portent à 5 000  sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans l'hypothèse d'un rejet de ces écritures, elle demande elle-même le rejet de la pièce no57 de monsieur Didier X....
L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 octobre 2011.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et arguments des parties, la cour se réfère, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées et régulièrement communiquées ;
Sur la clôture de la procédure et la communication des pièces
Vu l'article 783 du code de procédure civile,
Attendu que sont seules irrecevables les conclusions et les pièces déposées après l'ordonnance de clôture ;
Que les écritures communiquées par madame Cécile 
Y... 
et la pièce no 57 produite par monsieur Didier X... la veille de l'ordonnance de clôture respectent le principe du contradictoire ;
Qu'elles sont recevables ;
Sur la prestation compensatoire :
Attendu qu'en raison de l'appel général formé par monsieur Didier X..., pour apprécier le droit à prestation compensatoire et son montant, la cour doit se placer au jour où elle statue ;
Que l'article 271 du Code Civil dispose que la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ;
Que les éléments de fixation pris en compte sont notamment ceux mentionnés à l'article 271 alinéa 2 ;
Attendu que monsieur Didier X... et madame Cécile 
Y...
, tous deux âgés de 52 ans, sont mariés depuis 21 ans ;
Qu'aucun enfant n'est issu de leur union ;
Attendu que monsieur Didier X... exploite une pharmacie à Pélussin (Loire) ;
Qu'il perçoit des salaires, des bénéfices non commerciaux et des revenus fonciers ;
Que son avis d'impôt sur le revenu 2009 mentionnait, au titre des revenus de l'année 2008, 74 454  de revenus industriels et commerciaux et 82 726  de revenus provenant d'activité non salariée soit un total annuel de 157 180  et une moyenne mensuelle de 13 098  ;
Qu'il n'a pas communiqué les avis d'imposition ultérieurs ;
Que ses droits à la retraite ont été évalués à 11 682  à 65 ans ;
Attendu que le bilan et le compte de résultat au 31 décembre 2009 faisait apparaître un chiffre d'affaires de la pharmacie de 8. 693 945  sur 23 mois et des charges d'exploitation de 8. 816 652  ;
Que le fonds commercial était alors évalué à 583 386 , l'actif immobilisé atteignant 1. 304 813  mais que les seules dettes de 0 à 1 an, essentiellement constituées des dus aux fournisseurs atteignaient 2. 772 848  outre 575 616  dus aux établissements de crédit ;
Qu'il justifie de ce qu'il a fait l'objet, courant 2010, de mises en demeure de plusieurs banques d'avoir à régulariser sa situation financière ;
Que le 16 mai 2011, la Caisse de Crédit Agricole Loire Haute Loire l'a mis en demeure d'avoir à payer la somme de 46 851, 42  sous 15 jours ;
Mais qu'aucune pièce financière n'est actualisée ;
Que monsieur Didier X... conclut que le bilan au 30 septembre 2010 édité le 7 février 2011 fait état d'une perte de 62 157  mais ne produit pas cette pièce ;
Que la cadence irrégulière de l'établissement des bilans interpelle ;
Attendu que monsieur Didier X... ne transmet aucune indication précise sur la constitution de son patrimoine immobilier ;
Qu'il n'a pas contesté l'affirmation de madame Cécile 
Y... 
selon laquelle il est propriétaire des murs de la pharmacie ;
Qu'il affirme que les différentes SCI dont il détient des parts ont des résultats négatifs mais n'en justifie pas sauf à produire un commandement de payer la somme de 873 503, 14  valant saisie immobilière délivrée à la SCI NEMO le 17 février 2011 ;
Que ce patrimoine est nécessairement suffisant pour lui permettre de garantir les importants emprunts souscrits dans le cadre de l'exploitation de la pharmacie ;
Que les diverses notes sur la situation financière de la pharmacie versées aux débats émanant de son expert comptable outre qu'elles ne présentent pas le degré de fiabilité et d'objectivité nécessaire pour être valablement examinées en justice, ne sont afférentes qu'à la situation de la pharmacie, qui ne représente qu'une partie de son patrimoine et ne constituait pas la majeure partie de ses revenus en 2008 ;
Qu'il y a tout lieu de penser que si la situation décrite comme critique en février 2011 s'était avérée, monsieur Didier X... n'aurait pas manqué de produire les pièces l'établissant ;
Attendu qu'il est particulièrement étrange de constater que monsieur Didier X... a interjeté appel du jugement sans apporter devant la cour les éléments de réponse aux interrogations que s'était posées le premier juge ;
Attendu que madame Cécile 
Y... 
a établi une attestation sur l'honneur actualisée au 5 mai 2011 (pièce no4), dont il résulte qu'elle est propriétaire d'un immeuble locatif à Vichy, qu'elle est propriétaire de sa résidence principale et possède 90 % des parts d'une SCI immobilière d'une valeur de 175 000 , le solde de son compte au Crédit Mutuel s'élevant à 6 000  ;
Que son avis d'impôt 2010 sur les revenus 2009 ne mentionne que les pensions alimentaires perçues soit 14 400  ;
Que ses revenus fonciers (p 18) se sont élevés, la même année, à 12 595  ;
Qu'elle subit les charges personnelles habituelles et celles liées à son patrimoine immobilier ;
Attendu que madame Cécile 
Y... 
justifie avoir travaillé au sein de la pharmacie sans être déclarée de 1990 à 1994 ;
Qu'elle établit une recherche active d'emploi, restant vaine ;
Qu'elle a cotisé au total 20 trimestres ; que ses droits à la retraite sont donc compromis ;
Qu'ils sont actuellement évalués à environ 150  par mois à 65 ans ;
Attendu qu'eu égard à la durée du mariage, l'âge des époux, leurs situations professionnelles respectives, les conséquences pour l'épouse des conditions dans lesquelles elle a aidé son mari dans l'exercice de sa profession, le patrimoine estimé des époux séparés de biens, tant en capital qu'en revenu ainsi que leur situation respective en matière de pensions de retraite, il apparaît que la rupture du mariage crée une disparité dans leurs conditions de vie respectives et justifie la condamnation de monsieur Didier X... à verser à madame Cécile 
Y... 
une prestation compensatoire ;
Que les éléments produits devant la cour, qui ne sont pas sensiblement différents de ceux communiqués au premier juge l'amènent à confirmer le montant de cette prestation compensatoire soit 180 000  ;
Qu'aucun élément ne permet de déroger au principe du paiement de cette somme en un seul versement en capital ;
Sur les frais et dépens
Attendu qu'il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que monsieur Didier X... qui succombe en son appel sera condamné aux dépens de cette instance ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement après débats en chambre du conseil, par décision contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi,
Déboute les parties des exceptions d'irrecevabilité de conclusions et pièce qu'ils ont respectivement invoquées,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne monsieur Didier X... aux dépens de la procédure d'appel, avec distraction au profit de l'avoué de son adversaire.
Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.