ARRÊT No R.G. : 04/04520 SB/VV TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE N MES 13 septembre 2004 SARL PRESTANET X.../ Société ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE Y...
Z...
A...
B... COUR D'APPEL DE N MES CHAMBRE CIVILE 1ère Chambre A ARRÊT DU 06 JUIN 2006 APPELANTE : SARL PRESTANET Prise en la personne de son gérant en exercice Immeuble le Concerto Rue H. Fabre 34130 MAUGUIO représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour assistée de la SCP NGUYEN PHUNG ET ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER INTIMES :
Société ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE (AGF) Prise en la personne de son représentant légal en exercice 87 rue de Richelieu 75002 PARIS représentée par la SCP P. PERICCHI, avoués à la Cour assistée de la SCP COSTE BERGER PONS, avocats au barreau de MONTPELLIER Madame Christiane Y... épouse Z... née le 14 Décembre 1953 à BOULOGNE BILLANCOURT (92) Chemin de Montpellier 30250 SOMMIÈRES représentée par la SCP FONTAINE-MACALUSO JULLIEN, avoués à la Cour assistée de la SCP PUJOL LAFONT MARTY , avocats au barreau de N MES
2 Madame Violette A...
X.../o PRESTANET Le Concerto rue H. Fabre 34130 MAUGUIO représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour assistée de la SCP NGUYEN PHUNG ET ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER Monsieur Jean-Marie B... 51 rue de Montpellier 34160 SUSSARGUES représenté par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour assisté de la SCP NGUYEN PHUNG ET ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER Monsieur Kim Z... 17 Boulevard des Guilhems 34250 PALAVAS LES FLOTS assigné par procès-verbal de recherches infructueuses ORDONNANCE DE CLÈTURE rendue le 24 Février 2006 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET
DU DÉLIBÉRÉ : M. Pierre BOUYSSIC, Président, Mme Christine JEAN, Conseiller, M. Serge BERTHET, Conseiller, GREFFIER : Mme Véronique C..., Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : à l'audience publique du 21 Mars 2006, où l'affaire a été mise en délibéré au 06 Juin 2006, Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ; ARRÊT : Arrêt par défaut, prononcé et signé par M. Pierre BOUYSSIC, Président, publiquement, le 06 Juin 2006, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour. Le 6 août 1993, la SARL PRESTANET, qui avait confié la tenue de sa comptabilité au cabinet de Madame Christiane D..., recevait la notification d'un redressement fiscal afférent à diverses impositions dont la TVA, concernant la période du 1er avril 1989 au 31 mars 1992. Par jugement du 16 septembre 1999, le Tribunal correctionnel de MONTPELLIER déclarait Monsieur Kim Z..., fils de Madame Christiane D... et tenant le bureau local, coupable de détournements au préjudice de la SARL PRESTANET; ce jugement était confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de MONTPELLIER du 14 novembre 2000. La SARL PRESTANET saisissait le Tribunal de grande instance de N MES d'une action en responsabilité contre Madame D...; et par jugement du 27 novembre 2001 devenu définitif, le tribunal déclarait Madame D... responsable, sur le fondement des articles 1146 et suivants du Code civil, des faits dommageables commis par son préposé Kim Z..., et avant dire droit sur l'évaluation du préjudice, il ordonnait une expertise confiée à Monsieur E..., remplacé par Monsieur DARNEAU. F... a déposé son rapport le 10 octobre 2002, et par jugement réputé contradictoire du 13 septembre 2004, le Tribunal a : - condamné Madame Christiane D... à payer à la SARL PRESTANET la somme de 52.450 ç, en réparation du détournement des chèques, les sommes versées le cas échéant par Monsieur Kim G...
à la SARL PRESTANET postérieurement au 31 octobre 2003 en exécution du jugement du Tribunal Correctionnel, devant venir en déduction ; - condamné Madame Christiane D... à payer à la SARL PRESTANET la somme de 13.069,45 ç, au titre des pénalités appliquées par l'administration fiscale ; - dit que ces sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de cette décision ; - déclaré prescrite l'action en garantie de Madame Christiane D..., dirigée contre les AGF ; - déclaré recevable le recours direct de la SARL PRESTANET dirigé contre les AGF ; - condamné les AGF au paiement in solidum avec Madame Christiane D..., de l'ensemble des sommes mises à la charge de Madame Christiane D... à l'égard de la SARL PRESTANET; - débouté les AGF de l'ensemble de leurs demandes dirigées contre Madame Violette A..., Monsieur Jean-Marie B... et Monsieur Kim Z... ;
4 - débouté la SARL PRESTANET de sa demande en dommages et intérêts pour résistance abusive ; - débouté Madame Violette A... et Monsieur Jean-Marie B... de leurs demandes respectives en dommages et intérêts ; - ordonné l'exécution provisoire du jugement ; - condamné Madame Christiane D... à payer à la SARL PRESTANET la somme de 800 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; - débouté les parties du surplus de leurs demandes ; - condamné Madame Christiane D... aux entiers dépens, en ce compris le coût de l'expertise. La SARL PRESTANET a relevé appel de ce jugement. Par conclusions du 19 septembre 2005 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et de ses moyens, elle demande à la Cour de : CONFIRMER le jugement
prononcé par le Tribunal de Grande Instance de N MES en date du 13 septembre 2004 en ce qu'il retient que l'obligation à indemnisation du chef du préjudice des chèques détournés est acquis en vertu de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du Tribunal de Grande Instance du 27 novembre 2001. CONFIRMER le jugement en ce qu'il condamne Madame Y...
Z... à verser à la Société PRESTANET la somme de 52 450 ç en réparation du détournement des chèques, outre 13 069,45 ç au titre des pénalités appliquées par l'administration fiscale. CONFIRMER le jugement en ce qu'il condamne la Compagnie AGF, ès qualité, à verser à la Société PRESTANET l'ensemble des sommes de toute nature mises à la charge de Madame Y...
Z... et déboute cette même Compagnie de l'ensemble de ses demandes dirigées contre Madame A... et Monsieur B...
H... la décision entreprise pour le surplus, DIRE n'y avoir lieu à déduire du montant des sommes détournées, la somme de 12586,19 ç, en ce que le remboursement évoqué tant par le Tribunal Correctionnel que par la Cour d'Appel ne correspond pas aux détournements de TVA, et a d'ailleurs été réintégré par l'Expert judiciaire. DIRE et JUGER en tout état de cause que suivant jugement du 27 novembre 2001, ayant acquis autorité de la chose jugée, le Tribunal fixe effectivement le montant des sommes détournées à la charge de Monsieur Kim Z... à concurrence de 69 803,05 euros.
5 CONDAMNER par voie de conséquence Madame Y...
Z... à verser à la Société PRESTANET la somme de 69 803,05 ç au titre des détournements commis par son Préposé. DIRE et JUGER par ailleurs que la pénalité de 40% appliquée par l'administration fiscale en application de l'Article 1728 du CGI, soit 20 600,89 ç est la conséquence directe du
Au fond y faisant droit, Vu le Jugement du Tribunal correctionnel du 16 septembre 1999, Vu le rapport d'expertise, H... partiellement le Jugement déféré Dire et juger que leSociété PRESTANET le montant des intérêts et de la majoration de 40% appliqué par l'administration fiscale en raison des détournements de Monsieur Kim Z..., soit 33 670,35 ç. DIRE et JUGER que les sommes précitées porteront intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance en date du 26 mai 1999 par application de l'Article 1153 du Code Civil. DIRE et JUGER que pour le surplus des intérêts acquittés par la Société PRESTANET à compter de la notification du 14 décembre 1993, il y aura lieu de faire application de dommages et intérêts prévus par l'Article 1153 dernier alinéa du Code Civil. CONDAMNER Madame Y...
Z... à verser à la Société PRESTANET la somme de 20 000 ç à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice lié par les détournements et l'obligation pour la Société PRESTANET de s'acquitter une deuxième fois de la créance de TVA entre les mains de l'administration fiscale outre les pénalités, majoration de 40% et intérêts appliqués sur lesdites sommes. CONDAMNER Madame Y...
Z..., ou tous succombants, à verser la Société PRESTANET la somme de 3 000 ç HT au titre des dispositions l'Article 700 du NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris le coût du rapport d'expertise. Les dépens d'appel seront distraits au profit de la SCP POMIES RICHAUD VAJOU, Avoués soussignés. Par conclusions du 12 avril 2005 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et de ses moyens, Madame Christiane Françoise Y... épouse Z... demande à la Cour de : En la forme recevant l'appel , Au fond y faisant droit, Vu le Jugement du Tribunal correctionnel du 16 septembre 1999, Vu le rapport d'expertise, H... partiellement le Jugement déféré Dire et juger que le Dire et juger que le montant des détournements opérés par Kim
G... restant à rembourser s'élève au 28 février 2005 à 24844 euros. 6 Dire et juger qu'en conséquence Mme Y...
G... ne peut être tenue pour responsable d'une somme supérieure à ce montant Dire et juger que Mme Y...
G... ne peut être condamnée aux pénalités de mauvaise foie de 40% qui sont seules imputables à PRESTANET, Dire et juger que Mme G... ne peut être condamnée aux intérêts de retard fiscaux ainsi qu'aux intérêts légaux sous peine de lui faire payer deux fois les intérêts En ce qui concerne l'appel en garantie à l'encontre des AGF : Dire et juger que Mme Y...
Z... n'a eu connaissance de son préjudice comme étant le sien propre qu'au 8 janvier 2002 (date de signification du Jugement du 27 novembre 2001) Dire et juger non prescrite l'action en garantie de Mme D... contre les AGF Condamner en conséquence les AGF à relever et garantir Mme D... de toutes condamnations dont elle pourrait faire l'objet vis à vis de PRESTANET en ce compris les dépens. Condamner les AGF au paiement de 1 000 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens. Par conclusions du 3 mars 2005 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de leurs prétentions et de leurs moyens, Madame Violette A... et Monsieur Jean-Marie B... demandent à la Cour de : CONFIRMER le jugement prononcé par le Tribunal de Grande Instance de N MES, du 13/09/2004, en ce qu'il déboute la Compagnie AGF de l'ensemble de ses demandes à l'encontre des concluants. Faisant droit à l'appel incident des concluants, Reconventionnellement, CONDAMNER la Compagnie AGF à verser à chacun des concluants la somme de la 10 000 ç à titre de dommages-intérêts. CONDAMNER la Compagnie AGF à verser aux concluants la somme de 2000 ç
HT au titre des dispositions de l'Article 700 du NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d' appel distraits au profit de la SCP POMIES RICHAUD VAJOU, Avoués soussignés. Par conclusions du 18 juillet 2005 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et de ses moyens, la société ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE (AGF) demande à la Cour de :
VU l'article L 114-1 du Code des Assurances, DIRE prescrite l'action dirigée contre les ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE. SUBSIDIAIREMENT,
7 DIRE ET JUGER non-garantie l'activité dommageable réalisée au nom de Madame D... à son cabinet secondaire de MONTPELLIER. DÉBOUTER en conséquence Madame D... et la société PRESTANET ainsi que toutes autres parties de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l'encontre des ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE. TRÈS SUBSIDIAIREMENT, VU les articles 1382 du Code Civil et L 121-12 du Code des Assurances, CONDAMNER in solidum Kim Z..., Violette A... et Jean-Marie B... à relever et garantir les ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE de toutes éventuelles condamnations prononcées à leur encontre. CONDAMNER Madame D... et la société PRESTANET, subsidiairement Kim Z..., Violette A... et Jean-Marie B... au paiement de la somme de 2.000 E sur le fondement de l'article 700 du N.C.P.C. et aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP ALDEBERT - PERICCHI, Avoué. Monsieur Kim Z... a été assigné par acte de la SCP LE DOUCEN CANDON, huissiers de justice à MONTPELLIER, du 1er juin 2005 converti en procès-verbal de recherches infructueuses de l'article 659 du nouveau Code de procédure civile ; il n'a pas constitué avoué. La mise en état a été clôturée par ordonnance du 24 février 2006. SUR QUOI, LA COUR :
ATTENDU que le jugement du 27 novembre 2001 n'a autorité de la chose jugée que sur ce qu'il a effectivement jugé, c'est-à-dire tranché dans son dispositif qui n'arrête pas le montant de la créance de PRESTANET sur Madame D... mais ordonne une expertise afin de la déterminer; qu'en outre, les motifs auxquels PRESTANET rattache improprement cette autorité, constatent effectivement son obligation, outre les conséquences fiscales, au remboursement des sommes détournées soit 457. 878 francs, ce qui n'excluait pas en soi la prise en compte des remboursements déjà effectués, d'ailleurs déjà pris en compte dans le montant de la somme allouée à la partie civile par le tribunal correctionnel ; que l'expertise n'a pas mis en évidence de détournements antérieurs dont la somme discutée de 82.560 francs soit 12 586,19 ç serait le remboursement; que c'est par une exacte analyse des éléments de la cause, en l'état notamment des versements périodiques opérés par Monsieur Kim Z..., que le tribunal a fixé à 52.450 ç en principal la somme due par Madame D...

ATTENDU qu'il appartenait à la société PRESTANET de déférer à l'injonction de l'administration fiscale, celle-ci étant étrangère aux malversations opérées par le cocontractant du contribuable, dans le délai de l'article 1728 du Code général des impôts; que faute par l'appelante d'en démontrer l'impossibilité et de démontrer que cette impossibilité serait imputable au fait de son expert-comptable, c'est par une juste appréciation des éléments de la cause que le tribunal a laissé à sa charge la pénalité de 40 % et lui a alloué les intérêts de retard appliqués par l'administration fiscale, directement
imputables aux agissements fautifs du préposé de Madame Christiane D...
ATTENDU que la créance de PRESTANET, alors qu'il ne doit pas être perdu de vue que la somme allouée par le tribunal incorpore les intérêts de retard appliqués par l'administration fiscale, ne présentait pas les caractères d'une créance liquide et exigible avant le prononcé du jugement critiqué; que s'agissant de la fixation d'une réparation, c'est par une exacte application de l'article 1153-1 du Code civil que les premiers juges ont fixé le point de départ de l'intérêt légal au prononcé du jugement.
ATTENDU que la société PRESTANET ne démontre pas l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant d'une part de la privation de la somme détournée qui doit trouver sa réparation dans le remboursement de cette somme, d'autre part de la rémunération du capital qu'il a fallu, sur fonds propres ou empruntés, employer au remplacement de celui détourné, qui doit trouver sa réparation dans l'allocation de l'intérêt légal ; que c'est par une exacte application de l'article 1153 alinéa 4 du Code civil que le tribunal a rejeté la demande de dommages intérêts présentée sur ce fondement. ATTENDU que l'appel en cause d'AGF par Madame D... par assignation du 22 octobre 2002 est postérieur de plus de deux ans à l'assignation par elle-même reçue de PRESTANET le 26 mai 1999 ; que le tribunal a déclaré à bon droit cette action prescrite en application de l'article L.114-1 du Code des assurances.
ATTENDU que l'action directe du tiers lésé est recevable aussi longtemps que n'est pas prescrite son action en responsabilité contre l'auteur du dommage ; que c'est encore à bon droit que le tribunal a déclaré recevable l'action de PRESTANET, à l'égard de laquelle l'assureur doit sa garantie, le tiers lésé, trompé par l'apparence de
régularité de l'exercice professionnel de son cocontractant, étant étranger à la faute de l'assurée qui avait confié la direction de son cabinet secondaire à une personne ne remplissant pas les conditions légales.
ATTENDU que le cabinet montpelliérain n'avait aucun caractère clandestin à l'égard de l'assureur ; qu'au contraire, des correspondances anciennes émanant d'AGF, notamment une lettre-avenant du 5 juin 1986 et une lettre-avenant du 2 octobre 1986 démontrent que la compagnie avait pris en
9 compte le cabinet ouvert à MONTPELLIER, expressément visé à l'avis d'appel de cotisations pour la période du 1er janvier 1992 au 1er janvier 1993 au titre du "RISQUE: PARIS 12EME MONTPELLIER MELUN".
ATTENDU que les sommes réglées par l'auteur de l'infraction à la victime réduisent d'autant l'assiette du recours de celui ou ceux qui sont subrogés par les paiements faits au titre de leur responsabilité ou de leur engagement contractuel; que c'est à bon droit que le tribunal a décidé que les paiements faits par Monsieur Kim Z... postérieurement au 31 octobre 2003 viendraient en déduction des sommes mises à la charge de Madame D... ; que de ce chef encore la décision des premiers juges doit être confirmée, et il suffit de s'y conformer pour que les comptes entre parties soient à jour.
ATTENDU qu'il n'est pas raisonnable de confier des chèques en blanc à un tiers, fût-il l'expert-comptable de la société, encore qu'au regard de sa fonction et des garanties professionnelles que son statut est réputé procurer, il n'est pas inconcevable qu'un rapport de confiance puisse expliquer cette manière de procéder, et que
seules les déclarations de Monsieur Kim Z... accréditent cette hypothèse discutée tendant à minimiser sa responsabilité ; que toutefois, si le titulaire des formules de chèques ainsi confiées engage sa responsabilité vis-à-vis des tiers, il n'en demeure pas moins qu'il n'a pas à être victime de la malveillance de celui en qui il a placé sa confiance et dont la faute volontaire est la cause unique et directe de son préjudice ; que par ces motifs et ceux pertinents des premiers juges, le rejet de l'action récursoire d'AGF contre les dirigeants de la société PRESTANET doit être confirmé.
ATTENDU que le propre de l'assurance est de couvrir un aléa, tel celui auquel est exposé l'employeur au titre de la responsabilité du fait de ses préposés, et non de rémunérer un comportement délictueux; que la limitation du recours de l'assureur contre le préposé de l'assuré au cas de malveillance de ce préposé ne peut avoir pour objet ni pour effet de consolider au profit de l'auteur de la fraude l'appropriation du bien dautrui, dont il doit compte à celui qui s'est substitué, en vertu d'une disposition légale ou contractuelle, à son obligation d'en restituer le produit; qu'il doit être fait droit au recours d'AGF contre Monsieur Kim Z...
ATTENDU que l'action récursoire d'AGF contre Madame Violette A... et Monsieur Jean-Marie B... n'a revêtu aucun caractère abusif ; que la décision des premiers juges doit encore être confirmée en ce qu'elle a rejeté leur demande de dommages et intérêts contre AGF.
ATTENDU que la société PRESTANET qui succombe doit supporter les dépens ; que l'équité commande de laisser à chacun des intimés la charge de ses frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS,
LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Statuant publiquement, par défaut, en matière civile, en dernier ressort,
En la forme, reçoit la SARL PRESTANET en son appel.
Réformant partiellement :
Condamne Monsieur Kim Z... à relever et garantir la société ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE de toutes les condamnations prononcées à son encontre.
Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, au titre des frais exposés en appel.
Condamne la SARL PRESTANET aux dépens et alloue à la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU et à la SCP PERICCHI le bénéfice des dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.
Arrêt qui a été signé par Monsieur BOUYSSIC, président, et par Madame C..., greffier. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,