COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 25/04/2019
Me François TARDIF
la SCP MADRID CABEZO MADRID FOUSSEREAU MADRID
ARRÊT du : 25 AVRIL 2019
No : 174 - 19
No RG 18/02145 - No Portalis
DBVN-V-B7C-FXYN
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du du Tribunal de Grande Instance d'ORLEANS en date du 06 Juillet 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265227725796329
La société FRANCE INVESTIPIERRE
SCPI ayant pour société de gestion la société BNP PARIBAS REIM FRANCE (RCS 300 794 278), laquelle a pour mandataire la société BNP PARIBAS REPM FRANCE (RCS 337 953 49)
ayant toutes leur siège [...] (Hauts de Seine)

Ayant pour avocat postulant Me François TARDIF, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Bernard-Claude LEFEBVRE, avocat au barreau de PARIS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No:
SARL THE'OR Prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège [...]
Ayant pour avocat Me Anne MADRID FOUSSEREAU, membre de la SCP MADRID CABEZO MADRID FOUSSEREAU MADRID, avocat au barreau d'ORLEANS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 18 Juillet 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 24 janvier 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 14 FEVRIER 2019, à 14 heures, Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, en son rapport, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé le 25 AVRIL 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Exposé du litige :
La SCPI FRANCE INVESTIPIERRE (INVESTIPIERRE) a, selon deux actes sous seing privé en date du 18 juillet 2012, donné à bail commercial à la S.A.R.L. THE'OR deux locaux situés [...] à savoir :
- Un local à usage exclusif de commerce d'accessoires de mode, chapeaux, et vêtements moyennant un loyer annuel de 5.580 euros hors taxes et hors charges (bail no13)
- Un local à usage exclusif de commerce de détails d'articles d'horlogerie et de bijouterie
moyennant un loyer annuel de 3.150 euros hors taxes et hors charges (bail no14).
THE'OR a donné congé et a restitué les locaux à usage de commerce d'articles d'horlogerie et de bijouterie le 31 août 2015, et ceux à usage de commerce d'accessoires de mode le 23 mai 2016.
Le 31 janvier 2018, INVESTIPIERRE a mis en demeure THE'OR de lui verser les sommes de 6.492,75 euros au titre d'un arriéré de loyers et de charges du bail no13 et de 4.713.03 euros au titre de celui du bail no14 avant de l'assigner, le 14 février 2018, devant le juge des référés du tribunal de grande instance d'Orléans en sollicitant paiement provisionnel de ces sommes assorties d'intérêts au taux légal majoré de quatre points avec capitalisation outre 649,27 euros à titre d'indemnité de retard correspondant à 10% du montant de l'arriéré de loyers et charges du bail no 13, 471,30 euros à titre d'indemnité de retard correspondant à 10% du montant de l'arriéré de loyers et charges du bail et 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ordonnance en date du 6 juillet 2018 le juge des référés a constaté l'existence d'une contestation sérieuse et dit n'y avoir lieu à référé.
INVESTIPIERRE a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 18 juillet 2018.
Elle en poursuit l'infirmation en demandant à la cour de faire intégralement droit à son acte introductif d'instance et de condamner l'intimée à supporter les dépens.
Elle fait en substance valoir que ses décomptes sont parfaitement clairs et justifiés par des factures ; qu'ils font apparaître le détail des opérations portées au débit et au crédit de l'intimée ; qu'elle demande l'application de clauses contractuelles qui ne peuvent souffrir aucune contestation sérieuse et souligne que le contrat prévoit expressément que le montant de l'indemnité de retard de 10% ne pourra être réduit; qu'elle justifie des frais de remise en état des lieux en produisant des devis et que la demande de restitution du dépôt de garantie n'est pas une contestation sérieuse, une telle restitution ne pouvant intervenir qu'après complet paiement ; qu'enfin la clause "frais" du contrat de bail justifie qu'elle facture à THE'OR l'intégralité des frais du procès-verbal de constat d'état des lieux de sortie dressé par huissier de justice.
Elle s'oppose par ailleurs à l'octroi de délais de paiement en faisant valoir que l'intimée à de fait bénéficié de nombreux délais.
THE'OR sollicite la confirmation de la décision critiquée et le rejet de toutes les demandes formées à son encontre. A titre subsidiaire, elle sollicite la déduction des sommes dont elle serait redevable des dépôts de garantie de 1.395 euros et de 787,50 euros versés par elle lors de l'entrée dans les lieux, le rejet de la demande formée au titre de l'indemnité de remise en état des lieux et frais d'état des lieux. Elle fait valoir que les demandes d'intérêts au taux légal majoré de quatre points et d'indemnité de retard de 10% constituent des clauses pénales excessives et demande à la cour d'en débouter l'appelante et de lui accorder un délai de vingt-quatre mois pour s'acquitter du paiement de toute somme qui serait mise à sa charge. En tout état de cause, elle sollicite condamnation d'INVESTIPIERRE à lui verser 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
Elle souligne que ce n'est que deux années après son départ que des sommes lui sont réclamées. Et elle fait valoir que les décomptes produits par l'appelante ne sont ni clairs ni détaillés ; qu'elle a pris les lieux en mauvais état et y a fait faire des travaux ; que la bailleresse a unilatéralement décidé de faire appel à un huissier de justice pour faire dresser un état des lieux de sortie très détaillé qui ne peut être comparé à l'état des lieux d'entrée et qu'elle doit supporter ces frais, conformément aux dispositions contractuelles ; qu'elle ne doit aucune somme au titre de travaux et qu'elle avait quitté les lieux depuis plusieurs mois lors de la visite de l'huissier de justice. Elle soutient qu'en application de l'article L.145-15 du code de commerce sont réputés non écrits, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L.145-4, L.145-37 à L.145-41, du premier alinéa de l'article L.145-42 et des articles L.145-47 à L.145-54 et que les clauses pénales doivent être réduites sur le fondement de l'article 1152 ancien du code civil.
Elle fait enfin état de sa situation financière précaire justifiant l'octroi des délais réclamés. CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :
Attendu que cette cour est investie, par l'effet dévolutif de l'appel, des seuls pouvoirs du juge des référés et ne peut donc examiner le dossier au fond ;
Attendu qu'aux termes du bail no13 :
- le loyer annuel, commençant à courir le premier septembre 2012, est fixé à 5.580 euros HT hors charges et hors taxes et impôts avec une franchise de trois mois du premier septembre 2012 au 30 novembre 2012 en raison des travaux devant être effectués dans les lieux par le preneur,
- il est payable par trimestre et d'avance en janvier, avril, juillet et octobre de chaque année en quatre termes égaux avec le premier jour du trimestre une provision sur charges évaluée par le bailleur,
- le preneur doit rembourser les primes des assurances souscrites par le bailleur pour les locaux loués et doit s'acquitter des taxes locatives et impôts et le loyer est assujetti à la TVA,
- le loyer est indexé le premier septembre de chaque année sur l'indice des loyers commerciaux publié trimestriellement et la première indexation doit intervenir le premier septembre 2013 étant précisé que l'indice de révision est l'indice du premier trimestre 2012 et que l'indice de base est celui du 4ème trimestre 2011,
- le preneur est tenu de verser un dépôt de garantie égal à un trimestre de loyer, soit 787,60 euros et ce dépôt doit être réajusté proportionnellement au loyer dans les mêmes conditions et aux mêmes dates de manière à toujours représenter un trimestre du loyer horst taxes en vigueur,
- ce dépôt de garantie doit être remboursé au preneur lors de son départ sous réserve d'exécution par lui de toutes les clauses et conditions du bail, notamment après exécution des travaux de remise en bon état locatif des locaux loués,
- les locaux sont réputés pris en parfait état à défaut d'état des lieux d'entrée et une pénalité est prévue en cas de non exécution des travaux incombant au preneur,
- ce dernier doit rembourser les honoraires de gestion du mandataire du bailleur,
- un état des lieux de sortie contradictoire doit être réalisé à la date d'effet du congé, le bailleur y étant représenté par son mandataire sur place et ou par un huissier de justice dont les frais seront également à la charge du preneur ;
Attendu que pour justifier les sommes réclamées, INVESTIPIERRE communique sous sa pièce no5 un " relevé de compte bail arrêté au 26 septembre 2017 pour le bail no 13 avec les factures être afférentes ;
Que, bien que le tribunal ait expressément fait part de la difficulté à comprendre aisément ces pièces, difficulté qui a pu à nouveau être constatée par la cour, l'appelante n'a pas jugé utile de produire des pièces plus éclairantes et n'a fourni aucune explication sur ses décomptes ;
Que, l'analyse ligne par ligne de la pièce no 5, constituée d'un relevé de compte depuis le 10 août 2012, comparée aux factures et au contrat de bail permet de vérifier que :
- la bailleresse a appliqué la franchise contractuelle en réclamant :
- 10/08/12 : loyer principal HT 454,89
Franchise/ loyer principal : - 454,89
Provisions pour charges : 137,29
Assurance 2012 : 16,43
TVA 19,6% 3,22
ce qui correspond à la franchise de loyer du mois de septembre payable d'avance,
- 01/10/12 : échéance 10/2012 :
Loyer principal : 1.395
Franchise/ loyer principal : -924,95
Provisions pour charges : 421,02
ce qui correspond à la franchise des loyers d'octobre et de novembre ;
Qu'ont ensuite été appelés :
- le 01/01/13 le loyer principal de 1.395 euros, une provision pour charges de 159 euros et la TVA de 273,42 euros correspondant à 19,6% du loyer ;
- le 01/05/13 les mêmes sommes outre l'assurance 2013 pour 50,36 euros ;
- le 01/07/13:
- un rappel de loyer principal de 53,73 euros qui ne paraît pas être dû puisque correspondant, selon la facture du 29 mai 2013, à une indexation pratiquée le premier septembre 2012 alors qu'elle n'aurait dû intervenir que le premier septembre 2013,
- un loyer principal de 1.422,04 euros qui ne semble pas être dû car correspondant aux loyers indexés entre le premier juillet 2013 et le 30 septembre 2013 alors que l'indexation n'aurait dû intervenir que le premier septembre 2013 en application du § "indexation" situé page 5 et 6 du contrat de bail,
- un rappel de loyer principal de 36,21 euros qui ne semble pas plus dû que le premier,
- deux rappels de franchise de -15, 98 euros et de -10,77 euros dont on ne sait à quoi ils correspondent
- des provisions pour charge de 159 euros
- un rappel de dépôt de garantie de 27,04 euros
- une TVA de 291,11 euros dont on ignore également à quoi elle correspond puisque cette somme n'est ni le montant de la TVA applicable au loyer principal ni celui de la TVA appliqué à ce même loyer augmenté des rappels de loyer ;
- le 01/10/13
- un appel d'un loyer de 1.422,04 euros, de 159 euros de provision avec TVA mais ce montant ne semble pas être celui dû puisque la clause relative à l'indexation précise que "la première indexation devant intervenir le premier septembre 2013, il est précisé ici que l'indice de révision ILC (R) est l'indice du 4ème trimestre 2012 et que l'indice de base ILC (B) est l'indice du 4ème trimestre 2011 (106,28) ; que l'indexation opérée le premier septembre 2013 par l'appelante indique que cette dernière a tenu compte d'un indice de révision de 108,460 qui n'est aucunement celui du 4ème trimestre 2012 et d'un indice de base de 108,340 qui n'est pas celui de 106,28 contractuellement prévu ;
- le 10/10/13
un solde de taxes foncières et de TEOM auquel a été également normalement appliquée la TVA, soit une somme de 1.095,26 euros,
- le 01/01/14:
- un loyer de 1.422,04 euros qui ne semble pas correspondre à l'indexation devant être appliquée
- des provisions sur charges de 205 euros
- la TVA ;
- le 11/03/2014 un remboursement de provision sur charges de 558,31 euros ;
- le 01/04/14 les mêmes sommes qu'en janvier outre un solde d'assurance de 44,10 euros ;
- le 01/07/14 :
- un loyer principal de 1.423,62 euros dont le montant modifié ne peut s'expliquer, l'indexation ne devant intervenir qu'en septembre,
- deux rappels de loyer de 2,12 et de 3,14 euros inexplicables
- un rappel de dépôt de garantie et une provision sur charge inchangée ;
- le 16/7/14 un remboursement de provision sur charges de 636 euros et le paiement à hauteur de 118,70 euros des honoraires du mandataire de la bailleresse;
- le 7/11/14 une demande de paiement de taxe foncière et de TEOM ;
- le 01/01/15 et le 01/04/15 des appels de loyer dont il appartiendra au juge du fond de vérifier le montant puisque l'indexation contractuelle ne paraît pas avoir été appliquée et de provisions sur charges ;
- le 23/04/15 deux sommes de 66,42 euros et de 68,02 euros au titre de deux assignations d'huissier de justice ;
- le 07/05/15 l'assurance devant être supportée par la locataire ;
- le 01/07/15 :
- un loyer principal de 959,48 euros qui n'est aujourd'hui pas justifié puisque visant le loyer dû du premier juillet 2015 au 31 août 2015 en lui appliquant une indexation qui semble non conforme au contrat
- deux rappels de loyer principal de 0,17 euros et de 0,26 euros qui s'expliquent par la révision du loyer intervenue le premier septembre 2014 mais ne sont pas justifiés au regard des indices appliqués
- une provision pour charges de 82,89 euros
- un rappel de dépôt de garantie ;
- le 27/07/15
un solde d'honoraires, de charges annuelles et un remboursement de provision pour charges de 820 euros ;
- le 14/10/15 la taxe foncière et la TEOM ;
- le 7/12/15 le coût du procès-verbal de constat d'état des lieux de sortie qui est contractuellement dû,
- le 22 /04/16 la reddition définitive des comptes avec un remboursement au preneur d'une somme de 57,35 euros au titre du remboursement de la provision pour charges ;
Attendu qu'il résulte de cet exposé que la somme de 6.492,75 euros réclamée par l'appelante au titre du bail no 13 n'apparaît pas entièrement justifiée devant le juge des référés en raison de l'application d'une indexation qui semble non conforme à celle contractuellement prévue ;
Que les autres sommes réclamées étant justifiées comme l'est à tout le moins le loyer à son montant initial, il convient de retenir que l'indexation a fait varier le loyer comprenant la TVA de moins de 2.500 euros pendant le cours du bail ;
Qu'il convient dès lors de condamner l'intimée à verser à INVESTIPIERRE la somme provisionnelle de 4.200 euros à valoir sur l'arriéré des loyers et charges dus au titre du bail no13 ;
Attendu que le contrat de bail no14 est rédigé exactement dans les mêmes termes, y compris en ce qui concerne l'indexation, seul le montant du loyer étant modifié (3.150 euros annuels) ;
Que, cependant, cette fois, l'appelante n'a pas procédé à une indexation des loyers avant le premier septembre 2013 et a bien appliqué l'indice de base 106,28 et celui de 198,34 du quatrième trimestre 2012 ;
Qu'est contractuellement dû le coût du procès-verbal de constat de l'état des lieux de sortie dressé contradictoirement avec le preneur par un huissier de justice;
Que ne peuvent dès lors être contestées par l'intimée que les sommes de :
- 262,47 euros appliquée au titre de pénalités dans le décompte de la bailleresse,
- 471,30 euros réclamée en sus devant la cour encore ai titre d'autres pénalités,
lesquelles paraissent avoir le caractère d'une clause pénale et ne peuvent être appréciées par le juge des référés,
- 1.416,96 euros sollicitée au titre de l'indemnité de remise en état des locaux puisque le caractère présumé de l'excellent état des locaux lors de l'entrée de la locataire peut être combattu par la preuve du contraire, laquelle peut notamment résulter de la franchise de loyer accordée à THE'OR lors de son entrée dans les lieux au regard des travaux nécessaires à son installation ;
Que l'appréciation du caractère fondé ou non de ces trois sommes ressort du pouvoir du juge du fond et qu'il convient en conséquence de condamner THE'OR à payer la somme provisionnelle de 3.033,60 euros (4.713,03 - 262,47 - 1.416,96 euros) et de renvoyer INVESTIPIERRE devant le juge du fond pour le surplus de ses demandes qui ne peuvent être appréciées par le juge des référés ;
Attendu que le bail prévoit que le dépôt de garantie devra être restitué au preneur sous réserve d'exécution par lui de toutes les clauses et conditions du bail, notamment après exécution des travaux de remise en bon état locatif des locaux loués" ;
Qu'à la date à laquelle la cour statue, THE'OR ne peut justifier avoir exécuté toutes les clauses et conditions du bail et qu'il n'y a dès lors pas lieu d'ordonner en référé la restitution des deux dépôts de garantie, THE'OR pouvant uniquement en solliciter, devant le juge du fond, compensation avec le solde des sommes dues lorsqu'elles parviendront au montant de ces dépôts, une telle compensation ne pouvant aujourd'hui être ordonnée par le juge des référés au regard des sommes provisionnellement allouées à l'appelante ;
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 1343-2 nouveau du code civil, applicable à la date à laquelle la cour statue puisque la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisés, la capitalisation des intérêts n'est pas de droit ; qu'il appartiendra au juge du fond d'en apprécier l'opportunité ;
Attendu que THE'OR ne produit aucune pièce justifiant de sa situation financière et a déjà bénéficié de fait de délais sans commencer à s'acquitter, au moins partiellement, de sa dette, ce qui conduit la cour, investie des pouvoirs du juge des référés, à constater que la débitrice ne démontre pas que sa situation justifie l'octroi de délais de paiement ;
Que, succombant à l'instance, THE'OR devra en supporter les dépens et qu'il sera fait application, au profit de l'appelante, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
INFIRME la décision entreprise,
STATUANT À NOUVEAU
CONDAMNE la société THE'OR à payer à la SCPI FRANCE INVESTIPIERRE :
- la somme provisionnelle de 4.200 euros à valoir sur l'arriéré des loyers et charges dus au titre du bail no13,
- la somme provisionnelle de 3.033,60 euros à valoir sur l'arriéré des loyers et charges du bail no14,
RENVOIE la société la SCPI FRANCE INVESTIPIERRE à saisir le juge du fond pour le surplus de ses demandes sur lesquelles il n'y a pas lieu à référé,
DIT n'y avoir lieu à ordonner en référé la restitution des dépôts de garantie versés par la société THE'OR et en conséquence leur compensation avec les sommes provisionnelles aujourd'hui allouées à la bailleresse,
DIT n'y avoir lieu à allouer à la société THE'OR les délais de paiement sollicités,
CONDAMNE la société THE'OR à payer à la SCPI FRANCE INVESTIPIERRE la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société THE'OR aux dépens de première instance et d'appel.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT