COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre
ARRET CONTRADICTOIRE
DU 12 JANVIER 2011
R. G. No 10/ 00800

Nathalie, Chez Mlle Laure X...Y..., 
Y... divorcée A...

OFFICE PUBLIC D'AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTION DE COLOMBES
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 30 Novembre 2009 par le Conseil de prud'hommes-Formation de départage de NANTERRE
Section : Activités diverses
No RG : 08/ 260
Copies exécutoires délivrées à :
Me Dominique GIACOBI
Me Pierre CHICHA
Copies certifiées conformes délivrées à :
Nathalie, Chez Mlle Laure X...Y... ,
Y... divorcée A...
OFFICE PUBLIC D'AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTION DE COLOMBES
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DOUZE JANVIER DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame Nathalie, Chez Mlle Laure X...Y..., 
Y... divorcée A...

75002 PARIS
comparant en personne, assistée de Me Dominique GIACOBI, avocat au barreau de PARIS

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OFFICE PUBLIC D'AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTION DE COLOMBES
29 Avenue Henri Barbusse
92700 COLOMBES
représentée par Me Pierre CHICHA, avocat au barreau de PARIS

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 25 Octobre 2010, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Nicole BURKEL, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE

Les qualité et pouvoir, le taux de ressort du CPH et le délai d'appel ayant été respectés, Mme 
Y...
a régulièrement interjeté appel du jugement en toutes ses dispositions (notification : le 11/ 02/ 10, appel le 6/ 01/ 10).

A l'issue d'une période d'essai du 2 au 30 novembre 2005, Mme 
Y...
a été engagée par l'OPAC de Colombes à compter du 1er décembre 2005 en qualité d'adjointe au responsable de l'agence Petit Colombes, non cadre, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2. 382, 93  pour 151, 67 heures mensuelles sur douze mois par contrat à durée indéterminée en date du 18 novembre 2005, régi par les dispositions du décret du 17 juin 1993 relatif aux OPAC.
A partir du 14 juin 2006, Mme 
Y...
était déchargée de ses fonctions administratives et gardait ses fonctions techniques.
A compter du 3 juillet 2006, Mme 
Y...
était en arrêt maladie, prolongé à six reprises jusqu'au 31 décembre 2006.
Elle était convoquée par LRAR du 6 juillet 2006 à un entretien préalable fixé au 13 juillet 2006 à 11h 30 avec mise à pied conservatoire jusqu'à la décision définitive qui découlera de l'entretien.
L'entretien prévu n'avait pas lieu.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 septembre 2006, elle était convoquée à un entretien préalable fixé au 29 septembre suivant, auquel la salariée ne s'est pas présentée (pli non réclamé, retour à l'envoyeur).
Par courrier RAR du 26 octobre 2006, Mme 
Y...
faisait l'objet d'un licenciement visant d'une part, des manquements professionnels déjà notifiés par mails par la responsable à plusieurs reprises (erreurs dans le contrôle et le paiement des factures des heures de ménage, mauvais suivi des dépenses de produits d'entretien, erreurs dans la rédaction des courriers adressés aux locataires d'une résidence pour la mise en service de la téléphonie), d'autre part, l'absence de la salariée depuis le 3 juillet 2006 perturbant le bon fonctionnement de l'agence Petit Colombes et le refus de se soumettre à un contrôle médical le 15 septembre 2006 à 16h 30.
La salariée a signé un reçu pour solde de tout compte le 29 décembre 2006.
Elle bénéficiait de moins de 2 ans d'ancienneté et la société comptait plus de 11 salariés.
Mme 
Y...
a saisi le CPH de demandes tendant à voir déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à son encontre et condamner son employeur à lui verser diverses sommes à ce titre.
DECISION DEFEREE
Par jugement de départage rendu le 30 novembre 2009, le CPH de NANTERRE (section Commerce) a :
- débouté les parties de l'ensemble de leurs demandes
-laissé à chacune des parties les frais qu'elle a pu exposer sur le fondement des dispositions de l'article 700 CPC
-condamné Mme 
Y...
aux dépens

Par conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement, l'appelante présente les demandes suivantes :
- vu les dispositions du décret du 17 juin 1993, des articles L 1132-1, L 1232-2, L 1235-5, L 1332-2 et L 1332-4 du code du travail
-infirmer le jugement du CPH
Statuant à nouveau,
- condamner l'OPAC de Colombes à payer à Mme 
Y...
:
 4. 789, 72  à titre d'indemnité compensatrice de préavis diminuée du demi traitement servi
 478, 72  au titre des congés payés afférents
 2. 394, 86  à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement
 14. 369, 16  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive
 57. 476, 64  à titre de dommages et intérêts pour préjudice spécifique (privation du bénéfice de l'article L. 22 du décret du 17 juin 1993 relatif aux OPAC) article L. 1132-1 du code du travail
 15. 000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral
 4. 000  au titre de l'article 700 CPC
-condamner l'OPAC de Colombes aux entiers dépens
Par conclusions écrites, visées par le greffe et soutenues oralement, l'OPAC de Colombes présente les demandes suivantes :
- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement fondé et reposant sur une insuffisance professionnelle caractérisée
-infirmer le jugement en ce qu'il a débouté le concluant de sa demande de dommages-intérêts pour tromperie à l'embauche (8. 500 )
- condamner l'appelante au paiement de la somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du CPC
-la condamner aux dépens
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur la régularité de la procédure de licenciement au visa de l'article 12 de l'annexe au décret du 17 juin 1993
Considérant que Mme 
Y...
fait valoir que l'employeur ne justifie pas l'avoir avisée qu'elle disposait de la possibilité de la convoquer devant la commission disciplinaire instituée par l'article 12 du décret du 17 juin 1993, ni de l'existence de cette commission, qu'il appartenait à l'employeur de l'aviser de son droit de convocation devant la commission disciplinaire, que ce défaut de saisine l'a privée d'une garantie de fond, rendant abusif le licenciement, que l'employeur a recommencé une procédure de licenciement mêlant des motifs disciplinaires et des griefs tenant à l'insuffisance professionnelle ;
Considérant que l'article 12 de l'annexe au décret du 17 juin 1993 prévoit que : " Dans chaque OPAC, une commission disciplinaire est saisie pour avis de tout projet de sanction à l'encontre d'un salarié soumis au présent règlement qui a une incidence immédiate ou non sur la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération (...).
La commission se réunit à la demande du salarié sur convocation de son président. Les convocations sont transmises huit jours au moins avant la date de la séance. Une convocation est également transmise, par la même autorité et dans les mêmes délais, au salarié concerné. La commission est réunie après qu'a lieu l'entretien mentionné aux articles L 122-14 et L 122-41 du code du travail.
Le salarié doit être mis en mesure d'être entendu par la commission. Il peut être assisté devant la commission d'une personne de son choix, demander l'audition de témoins et y produire un mémoire écrit et tous documents lui paraissant présenter un intérêt pour sa défense. La commission émet son avis à l'issue de sa séance.
L'avis émis par la commission est rédigé par son président et soumis à la délibération de la commission. Il est rendu en dehors de la présence du salarié et transmis au directeur général et au salarié concerné. (...).
L'avis de la commission et le procès-verbal de sa séance constituent des pièces du dossier disciplinaire du salarié concerné. A ce titre, ils ont un caractère strictement confidentiel " ;
Considérant que par application de l'article L 1331-1 du code du travail inséré au chapitre premier " sanction disciplinaire " du titre troisième " droit disciplinaire ", constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ;
Qu'en l'espèce, par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 septembre 2006, la salariée était convoquée à un entretien préalable fixé au 29 septembre suivant, auquel celle-ci ne s'est pas présentée (pli non réclamé, retour à l'envoyeur), le courrier de convocation précisant : " Nous vous informons que nous sommes amenés à envisager à votre égard une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement. En application des dispositions de l'article L 122-24 du code du travail, nous vous prions de bien vouloir vous présenter.... " ;
Qu'il convient de préciser qu'il n'a pas été donné suite à la précédente convocation du 6 juillet 2006 à l'entretien préalable fixé au 13 juillet suivant, laissant sans objet la mesure de mise à pied prononcée à titre conservatoire ;
Que par courrier RAR du 26 octobre 2006, Mme 
Y...
faisait l'objet d'un licenciement visant d'une part, des manquements professionnels importants déjà notifiés par mails par la responsable à plusieurs reprises en juin 2006, antérieurs à l'arrêt maladie du 3 juillet 2006 (erreurs dans le contrôle et le paiement des factures des heures de ménage, mauvais suivi des dépenses de produits d'entretien, erreurs dans la rédaction des courriers adressés aux locataires d'une résidence pour la mise en service de la téléphonie), précisant que l'absence de la salariée depuis le 3 juillet 2006 perturbe le bon fonctionnement de l'agence Petit Colombes et qu'elle a refusé de se soumettre à un contrôle médical le 15 septembre 2006 à 16h 30 ;
Que ce courrier conclut : " Il ressort que votre incompétence entrave considérablement le bon fonctionnement de l'agence et oblige votre responsable à vérifier l'intégralité de votre travail dans ses moindres détails. Le manque de confiance ressenti à votre égard est incompatible avec vos fonctions d'adjointe à la responsable de l'agence " ;
Considérant qu'il en résulte que le licenciement prononcé n'a pas un caractère disciplinaire, même si la convocation mentionnait par erreur " Nous vous informons que nous sommes amenés à envisager à votre égard une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement ", étant rappelé que l'insuffisance professionnelle n'est pas une faute disciplinaire, laquelle se définit comme étant l'incapacité du salarié à exercer de façon satisfaisante ses fonctions, par manque de compétences, fondée sur des éléments quantitatifs ou qualitatifs ;
Que la comparution devant la commission de discipline prévue à l'article susvisé n'est exigée qu'en cas de licenciement disciplinaire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ;
Que l'article 28 du décret 93-852 du 17 juin 1993 prévoit la possibilité de prononcer un licenciement pour un motif autre que disciplinaire ;
Que la comparution devant cette commission paritaire était subordonnée à la demande de la salariée, s'agissant d'un licenciement autre que disciplinaire et celle-ci n'a pas entendu exercer cette possibilité ;
Que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ;
- Sur la régularité de la procédure de licenciement au visa de l'article L 1332-2 du code du travail et des motifs de licenciement
Considérant qu'il résulte de l'article L 1332-2 du code du travail, que lorsque l'employeur envisage de licencier un salarié, il le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ;
Que la convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre de la lettre de convocation contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation ;
Que la sanction ne peut intervenir moins d'un jour franc, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé ;
Considérant selon l'article L. 1232-6 alinéas 1 et 2 du code du travail (anciens articles L. 122-14-1, alinéa 1 et L. 122-14-2, alinéa 1) que " lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur " ;
Considérant selon l'article L. 1232-1 du même code (ancien article L. 122-14-3, alinéa 1 phrase 1) que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'ainsi les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ;
Considérant enfin selon l'article L. 1235-1 (ancien article L. 122-14-3, alinéa 1 phrase 1 et alinéa 2) " qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié " ;
Considérant que la salariée souligne qu'aucun fait n'est daté au-delà de la date de mars 2006 dans la lettre de licenciement, que la procédure de licenciement viole les dispositions de l'article L 1332-2 du code du travail (notification du licenciement plus d'un mois après l'entretien préalable), que les griefs révélateurs d'une insuffisance professionnelle sont liés à des tâches administratives qui lui ont été ôtées le 14 juin 2006 ou constituent des erreurs non susceptibles de servir de fondement à un licenciement, que le licenciement pour insuffisance professionnelle n'est pas fondé, que le véritable motif ressort à la volonté de congédier une salariée malade depuis longtemps et pour longtemps s'agissant d'une affection de longue durée, que l'employeur a contrevenu aux dispositions impératives de l'article L 1132-1 du code du travail qui interdit comme discriminatoire le licenciement opéré à l'encontre du salarié malade ;
Mais considérant que l'OPAC de Colombes Ouest réplique à juste titre qu'il a constaté l'incompétence manifeste de l'appelante à accomplir ses fonctions, obligeant le chef d'agence à superviser son travail, que celle-ci a menti sur son expérience professionnelle afin de le tromper (était hôtesse d'accueil et non secrétaire de direction), qu'il a consenti à restructurer ses fonctions le 14 juin 2006 afin de lui permettre de conserver son emploi, que cette insuffisance professionnelle a perduré malgré la redéfinition des fonctions (erreurs grossières et incohérences), qu'il s'agit d'un licenciement pour insuffisance professionnelle et non pour faute disciplinaire, qu'au cours de l'entretien de juin 2006, la salariée a reconnu que ses compétences ne correspondaient pas aux responsabilités confiées, que la prétendue prescription des faits fautifs au sens de l'article L1332-4 du code du travail ou de la sanction au sens de l'article L 1331-1 est inopérante s'agissant d'une insuffisance professionnelle et non d'un licenciement disciplinaire ;
Que l'argument tiré de la faute grave est également inopérant dès lors que la convocation à entretien préalable du 6 juillet 2006 assortie d'une mise à pied conservatoire, est restée sans suite et la mesure de licenciement prononcée fait exclusivement suite à la convocation adressée le 15 septembre 2006 pour le 29 septembre suivant ;
Considérant que le moyen tiré du licenciement discriminatoire fondé sur l'état de santé de la salariée sera rejeté, dès lors que l'arrêt de travail du lundi 3 juillet 2006 est consécutif aux mails adressés par son employeur au cours du mois de juin manifestant son irritation et en particulier, le vendredi 30 juin 2006 reprochant à la salariée son incompétence ;
Que c'est donc à juste titre ainsi que le soutient l'employeur, que le jugement déféré après avoir relevé que le licenciement pour insuffisance professionnelle de la salariée est fondé, que les motifs du licenciement sont étrangers à toute appréciation disciplinaire de la salariée et n'enferment aucune faute de la part de l'employeur, a débouté la salariée de ses demandes ;
- Sur les demandes indemnitaires de l'employeur
Considérant que la salariée conteste la provenance des documents remis à l'OPAC, mais non leur contenu ;
Considérant qu'il convient de souligner que le salaire de référence de la salariée en février 2001 était de 7. 454 F, soit 1. 136, 35  en tant qu'hôtesse d'accueil-standardiste bilingue, alors que sa rémunération était de 2. 382, 93  en novembre 2005 en qualité de secrétaire de direction ;
Considérant qu'il appartenait à l'employeur durant la période d'essai de déceler l'inadéquation de Mme 
Y...
au profil de poste recherché ;
Considérant que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts de l'employeur pour tromperie à l'embauche et débouté les parties de leur demande respective au titre de l'article 700 du CPC ;
- Sur la demande au titre de l'article 700 du CPC en cause d'appel
Considérant qu'il sera alloué à l'employeur une indemnité de procédure ainsi que précisé au présent dispositif ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort
CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions
Y ajoutant,
Condamne Mme Nathalie 
Y...
divorcée A...à payer à l'OPAC de Colombes la somme de 500  au titre de l'article 700 CPC
REJETTE toute autre demande
CONDAMNE Mme Nathalie 
Y...
divorcée A...aux entiers dépens.
Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur Pierre-Louis LANE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat.
Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,