Quatrième Chambre ARRÊT R.G : 02/01654 VJ S.A.R.L. SECOBA C/ E.U.R.L. DOS SANTOS BATIMENT M. Louis LE X... S.A. GAN ASSURANCES IARD Réformation RÉPUBLIQUE FRANOEAISE AU NOM Y... PEUPLE FRANOEAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT Y... 18 DECEMBRE 2003 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET Y... DÉLIBÉRÉ

Monsieur Jean-Luc MOIGNARD, Président, Monsieur Philippe SEGARD, Conseiller, Madame Véronique JEANNESSON, Conseiller, GREFFIER :
Madame Agnès Z..., lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 06 Novembre 2003 ARRÊT : Contradictoire, prononcé par Monsieur Jean-Luc MOIGNARD, Président, à l'audience publique du 18 Décembre 2003, date indiquée à l'issue des débats.

APPELANTE : S.A.R.L. SECOBA Centre Commercial de Kergoat Rue du Duc d'Aumale 29200 BREST représentée par la SCP GAUVAIN &amp; DEMIDOFF, avoués assistée de Me GUYOMARC'H, avocat INTIMÉS : E.U.R.L. DOS SANTOS BATIMENT 70 boulevard Clémenceau 29480 LE RELECQ KERHUON représentée par la SCP BAZILLE &amp; GENICON, avoués assistée de Me Eric BALEY, avocat Monsieur Louis LE X... 47 rue Perzel 29217 PLOUGONVELIN représenté par la SCP CASTRES COLLEU &amp; PEROT, avoués assisté de Me LAURET, avocat SA GAN ASSURANCES IARD 8/10 rue d'Astorg 75383 PARIS CEDEX 08 représentée par la SCP D'ABOVILLE,DE MONCUIT SAINT-HILAIRE &amp; LE CALLONNEC, avoués assistée de Me Jean-Paul HOCHE DELCHET, avocat I - Exposé du litige:
En 1996, Monsieur et Madame LE X... ont fait procéder à la construction d'un bâtiment situé à Plougonvelin, à usage d'habitation, d'une part, et de bar, d'autre part.
Une mission partielle a été confiée à Monsieur A..., architecte, pour l'élaboration des plans et l'obtention du permis de construire. Le terrain comportait une dénivellation importante entre la route le bordant et le ruisseau situé à l'opposé. Monsieur LE X... l'a fait remblayer par l'entreprise L'HOSTIS qui avait eu en charge le démolition d'une dalle de béton, le terrain servant de décharge pour les gravas provenant de ce chantier de démolition.
Monsieur LE X... a consulté deux entreprises de gros oeuvre. La première, non retenue avait fait appel à la S.A.R.L. SECOBA pour les études de béton, qui en l'absence d'étude de sol et compte tenu de la mauvaise qualité du terrain et du remblai avait préconisé la réalisation d'un compactage du sol et d'un radier.
Monsieur LE X... a fait appel à l'E.U.R.L. DOS SANTOS qui a fourni un premier devis de 144 000 F TTC. S'apercevant qu'en raison de la nature du sol, une étude de béton armé était nécessaire, cette entreprise s'est adressé à la même S.A.R.L. SECOBA qui a préconisé la réalisation d'une fondation sur un radier général en béton armé. Le devis s'est en conséquence élevé à 184 998,60 euros TTC accepté par les parties.
Afin de pouvoir réaliser un parking, Monsieur LE X... a fait procéder au busage du ruisseau après une étude faite par le bureau d'études Alilade, concluant à la nécessité de poser des buses de 800mm.
Les travaux de bâtiment ont commencé en novembre 1996 et Monsieur LE X... est entré dans les lieux le 15 avril 1997, le bar étant ouvert de Pâques à la Toussaint.
Monsieur et Madame LE X... ont réglé un premier acompte de 95 822,38 F puis un deuxième de 46 352,12 F. La dernière facture d'un montant de 42 824,10 F en date du 18 avril 1997, n'a pas été réglée. L'E.U.R.L. DOS SANTOS a alors introduit une action en référé provision devant le Tribunal de commerce de Brest par acte du 14 septembre 1998. Par ordonnance en date du 7 octobre 1998, le Juge des référés a notamment ordonné une expertise et désigné Monsieur B... en qualité d'expert. Ce dernier a déposé son rapport le 15 janvier 2001.
Par acte du 5 mars 2001, Monsieur LE X... a fait assigner l'E.U.R.L. DOS SANTOS et la S.A.R.L. SECOBA devant le Tribunal de commerce de Brest.
Par acte du 14 mars 2001, l'E.U.R.L. DOS SANTOS a assigné en intervention forcée et garantie son assureur décennal la Compagnie GAN.
Par jugement en date du 25 janvier 2002, le Tribunal de commerce de BREST a notamment débouté l'E.U.R.L. DOS SANTOS de sa demande en appel en garantie de son assureur la Compagnie GAN, de sa demande de réception tacite et de sa demande de réception judiciaire, condamné l'E.U.R.L. DOS SANTOS au paiement de la somme de 647080 F HT avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement, de la somme de 2500 F par mois au titre du préjudice locatif à compter du 1er octobre 2000 jusqu'à la date du jugement, débouté Monsieur LE X... de sa demande de perte de chance et de sa demande de dépréciation de l'immeuble, condamné la S.A.R.L. SECOBA à garantir l'entier préjudice de Monsieur LE X..., décerné acte à l'E.U.R.L. DOS SANTOS de son offre de réaliser le complément de travaux, et notamment d'enduire la face du mur côté rue, condamné Monsieur LE X... au versement du solde des travaux pour un montant de 42 824,10 F avec intérêts au
taux légal à compter de la mise en demeure du 6 août 1997, ordonné l'exécution provisoire et condamné l'E.U.R.L. DOS SANTOS à payer des frais irrépétibles.
La S.A.R.L. SECOBA a interjeté appel le 1er mars 2002.
Monsieur LE X... et la Compagnie GAN ont été assignés en appel provoqué les 3 juin et 10 juillet 2002.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées le 7 octobre 2003 pour la S.A.R.L. SECOBA, le 14 octobre pour L'E.U.R.L. DOS SANTOS BATIMENT, le 12 novembre 2002 pour Monsieur LE X... et le 15 octobre 2003 pour la Compagnie GAN.

II - Motifs :
Sur la réception de l'ouvrage :
L'E.U.R.L. DOS SANTOS sollicite que soit prononcée la réception tacite de l'immeuble en avril 1997, subsidiairement la réception judiciaire.
La Compagnie GAN soutient qu'aucune réception des travaux ne peut être prononcée dès lors que l'acceptation sans équivoque de l'ouvrage par Monsieur LE X... n'est pas établie, celui-ci ayant refusé de s'acquitter du solde du marché, le courrier du 23 juin 1997 allégué par l'E.U.R.L. n'ayant pas date certaine et la demande de délais de paiement n'étant corroborée par aucun autre élément du dossier.
La réception tacite résulte de la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de le recevoir.
En l'espèce, Monsieur LE X... a pris possession des lieux le 15 avril 1997. L'affaissement du sol n'était pas apparent à cette date, le carreleur ayant repris le défaut d'horizontalité de la chape. Monsieur LE X... n'a donc formulé aucune réserve sur ce point. En outre, même si Monsieur LE X... avait constaté un enfoncement de la dalle lors de l'intervention du carreleur, il n'a pas pu alors mesurer l'ampleur des désordres apparus ultérieurement.
Par ailleurs, il ressort clairement d'un courrier en date du 23 juin 1997 adressé à l'E.U.R.L. DOS SANTOS par le maître de l'ouvrage qu'il ne refuse pas de régler le solde dû et réclamé par l'entreprise mais qu'il sollicite un accord sur des délais de paiement. Cette lettre produite par l'E.U.R.L. et confirmée par Monsieur LE X... dans ses conclusions ne peut être mise en doute par le seul fait qu'elle n'ait pas été envoyée en recommandé avec accusé de réception. En tout état de cause et aux termes des conclusions de Monsieur LE X... pour l'audience des référés du Tribunal de commerce du 7 octobre 1998, ce n'est que par courrier au conseil de l'E.U.R.L. DOS SANTOS en date du 19 août 1997, soit quatre mois après la prise de possession des lieux que Monsieur LE X... a fait part des désordres, refusant par la suite de payer le solde dû. En conséquence au 15 avril 1997, Monsieur LE X... a de façon non équivoque reçu l'ouvrage et sa réception tacite doit être prononcée à cette date.
Sur la nature des désordres :
Monsieur B... a constaté un affaissement du sol, une absence d'enduit côté intérieur du mur et la réalisation d'un enduit de moindre importance que prévu, la fissuration au niveau des allèges et la poutre ressortant par l'extérieur n'étant pas à l'origine de désordres.
C'est à juste titre que l'expert a indiqué que le désordre principal soit l'affaissement du sol est de nature à nuire à la solidité de
l'ouvrage dès lors que l'inconsistance du sol est telle qu'il est impossible de prévoir jusqu'où le bâtiment va s'enfoncer. Monsieur B... précise que cet affaissement était caché et qu'il est apparu progressivement. Ainsi qu'il est dit ci-dessus, si le carreleur a repris la différence de niveau en réalisant la chape, Monsieur LE X... ne connaissait pas la cause du défaut d'horizontalité et ne pouvait appréhender à la réception l'ampleur des désordres révélés ultérieurement.
L'affaissement du sol relève en conséquence de la garantie décennale prévue à l'article 1792 du Code Civil.
Les autres désordres constatés par l'expert étaient apparents et ne font pas l'objet d'une garantie décennale. Ils sont qualifiés par Monsieur B... de malfaçons ou non-façons. L'E.U.R.L. offre de réaliser l'enduit sur le mur de clôture ce qu'accepte Monsieur LE X...
Sur les responsabilités :
L'E.U.R.L. DOS SANTOS qui est titulaire du marché de gros oeuvre lequel comprend les fondations est, en tant que constructeur, responsable de plein droit de ce désordre en application des articles 1792 et 1792-1 du Code Civil.
Monsieur LE X... recherche la responsabilité de la S.A.R.L. SECOBA sous-traitant de l'E.U.R.L. DOS SANTOS sur le fondement délictuel.
Le Centre expérimental de recherches et d'études du bâtiment et des travaux publics de Rennes (CEBTP) est intervenu. Il ressort notamment de son rapport que les sols sous fondations sont extrêmement compressibles et sensibles au fluage ainsi qu'aux variations des teneurs en eau sur une épaisseur de 5 à 6 mètres et que la consolidation n'est pas atteinte.
Monsieur B... conclut pertinemment que l'origine des désordres est à rechercher dans un défaut de conception du système de fondation.
En l'espèce, c'est à juste titre que Monsieur B... souligne qu'il appartenait à l'entreprise de gros oeuvre qui réalisait les fondations soit de produire les études nécessaires soit de s'adresser à un bureau d'études structures, solution retenue par l'E.U.R.L. DOS SANTOS qui a sollicité la S.A.R.L. SECOBA en qualité de sous-traitant tenue à ce titre d'une obligation de résultat.
La S.A.R.L. SECOBA connaissait le problème puisque la première entreprise non retenue par Monsieur LE X... avait déjà fait appel à elle pour une étude de béton armé et qu'à cette occasion elle s'était déplacée sur les lieux. Monsieur B... relève justement que la S.A.R.L. SECOBA n'a pas exigé du maître de l'ouvrage une étude de sol alors que nul n'ignorait que le sol sur lequel devait être réalisée la construction était un remblai de mauvaise qualité, réalisé à proximité d'un ruisseau dans une zone géographique où les sols vasards sont présents. Il ajoute avec raison que la S.A.R.L. SECOBA avait encore plus de motivation que l'E.U.R.L. DOS SANTOS d'exiger cette étude de sol car le résultat de cette étude conditionnait l'étude des fondations qui justifiait son intervention.
La S.A.R.L. SECOBA fait valoir que le busage du ruisseau auquel Monsieur LE X... a fait procéder a pu causer ou du moins accentuer les désordres. Cependant Monsieur B... indique en page 22 de son rapport qu' "il semble difficile de prouver une relation de cause à effet entre le busage et les désordres". Il ajoute certes qu' "il est vrai que si on parvenait à capter la totalité des eaux d'infiltration et non de ruissellement, cela influerait de façon notable sur la compressibilité du terrain" mais souligne que "la présence d'eau sous-jacente n'a rien à voir avec le busage qui ne fait que canaliser les eaux de surface mais n'a pas d'influence sur les eaux souterraines, importantes ici car nous sommes sur le flanc d'une colline qui remonte sur au moins un kilomètre en amont". En page 24
de son rapport Monsieur B... précise encore que "le busage n'a pas d'autre objet que de canaliser les eaux de ruissellement". La réalisation de ce busage n'est donc pas intervenue dans les désordres.
En conséquence, la S.A.R.L. SECOBA est seule responsable de l'absence d'étude de sol qui conditionnait son étude de fondation, et par conséquent du phénomène de déformation du radier constaté par le CEBTP qui "résulte des tassements au sein des horizons vasards de tête surmontant l'horizon granitique de base". Elle sera condamnée in solidum avec l'E.U.R.L. DOS SANTOS à réparer les préjudices subis par le maître de l'ouvrage dès lors que toutes deux ont concouru à la réalisation du même dommage. Mais en tant que seule responsable des désordres, elle devra garantir l'E.U.R.L. DOS SANTOS de la totalité de ses condamnations en vertu de son obligation contractuelle de résultat.
Sur la garantie de la Compagnie GAN :
La Compagnie GAN, assureur décennal de l'E.U.R.L. DOS SANTOS, dénie sa garantie en se fondant sur l'exclusion prévue à l'article 4- 4 des conditions particulières du contrat d'assurance qui stipule que "sont toujours exclus les tassements de dallage résultant des mouvements du remblai ou du sol sur lesquels ils reposent directement ou indirectement lorsque les règles professionnelles des dallages en béton armé sur terre-plein en vigueur lors de la passation du marché (règles de mars/avril 1990 et éventuels textes subséquents) n'ont pas été respectées." Elle souligne que cette exclusion de garantie contractuelle formelle et limitée n'altère pas les clauses types figurant à l'annexe 1.
L'E.U.R.L. DOS SANTOS sollicite que soit déclarée nulle cette clause car n'étant pas autorisée en vertu des articles L. 243-8 et A. 243-1 Annexe 1 du Code des assurances lequel énumère limitativement les
exclusions de garantie légalement autorisées.
Cependant, ainsi que le souligne l'E.U.R.L. DOS SANTOS, l'assurance décennale obligatoire prévue à l'article L. 241-1 du Code des assurances couvre la présomption de responsabilité du constructeur fondée sur l'article 1792 du Code Civil et notamment les dommages résultant du vice du sol. Or, la clause d'exclusion alléguée, si tant est d'ailleurs qu'elle s'applique aux travaux de bâtiment et non à certains ouvrages de génie civil, dont il est soutenu qu'elle est limitée conformément à l'article 113-1 du Code des assurances vide ledit article de son contenu, l'E.U.R.L. DOS SANTOS étant assurée notamment pour son activité de maçonnerie et béton armé y compris fouilles, terrassement et fondations. En conséquence la clause d'exclusion est nulle et de nul effet et la Compagnie GAN doit sa garantie à l'E.U.R.L. DOS SANTOS pour l'ensemble de ses condamnations.
La Compagnie GAN expose que si sa garantie était retenue, elle serait limitée à la franchise prévue au contrat.
En l'espèce le contrat prévoit pour les garanties souscrites selon les conditions générales que la franchise s'appliquant à la garantie décennale est de 10% du coût du sinistre avec minimum 5 BT 01 et maximum 20,5 BT 01 et la franchise s'appliquant à la garantie accessoire des dommages immatériels est de 10% du coût du sinistre avec minimum 5 BT 01 et maximum 210,5 BT 01, l'indice pris en considération étant le dernier connu au jour du règlement du sinistre. Les franchises doivent donc s'entendre par sinistre et par garantie.
Sur les préjudices :
1) sur les travaux de reprise :
Monsieur B... a obtenu de deux entreprises quatre devis
correspondant à quatre solutions pour réparer les désordres principaux. Monsieur LE X... sollicite le remède de la société Epios qui propose une solution complète comprenant le relevage de la construction à l'aide de vérins hydrauliques et la réalisation de micropieux pour stabiliser le bâtiment une fois relevé. Cette solution, moins onéreuse que les devis de la société LTS et qui a l'avantage de remettre l'immeuble à l'horizontale et de le stabiliser doit être retenue pour le coût de 647 080 F HT soit 98 646,71 euros. La S.A.R.L. SECOBA conteste ce montant et produit un devis de la société Epeios arrondi à 94 073,24 euros en date du 9 janvier 2003 à l'adresse de Monsieur LE X... pour tenir compte d'un rabais de 4473,47 euros oublié par l'expert. Monsieur LE X... ne conteste pas ce devis mais maintient sa demande à hauteur de 98 646,71 euros pour tenir compte des délais de procédure devant la Cour et de la réactualisation du devis selon les indices du bâtiment en vigueur. Il sera fait droit à sa demande.
Monsieur LE X... rapporte la preuve qu'il est en cessation d'activité depuis le 1er octobre 2000. Le coût des travaux de reprise sera évalué TTC au taux de TVA de 19,6% eu égard à la nature des travaux et à la nature de l'immeuble dont une partie est érigée en bar.
2) sur les désordres concernant l'enduit :
Il sera donné acte à l'E.U.R.L. DOS SANTOS de ce qu'elle offre de réaliser l'enduit conformément au marché, Monsieur LE X... acceptant de payer le solde dû de 6528,49 euros.
3) sur le préjudice locatif :
Monsieur LE X... ne justifie pas devant la Cour, pas plus que lors de l'expertise, que le loyer de l'appartement qu'il a loué jusqu'au 30 septembre 2000 soit de 457,35 euros par mois. Il convient donc de retenir l'évaluation faite par le Tribunal à hauteur de 2500 F soit
381,12 euros par mois, la difficulté de louer un appartement alors que des travaux doivent avoir lieu pendant six semaines justifiant le préjudice locatif à compter du 1er octobre 2000. Dès lors que la S.A.R.L. SECOBA a interjeté appel, les travaux n'ont pas été exécutés par Monsieur LE X... malgré l'exécution provisoire et la perte des loyers est justifiée jusqu'à l'arrêt à intervenir.
4) sur le préjudice d'exploitation :
C'est à juste titre que l'expert a souligné que celui-ci était inexistant dès lors que les travaux pouvait être effectués pendant la période de fermeture du bar, de la Toussaint à Pâques. Monsieur LE X... allègue une perte de chance de vendre le fonds de commerce ou de le mettre en location-gérance du fait de sa mise en invalidité. Cependant, l'activité du bar reste saisonnière, de Pâques à la Toussaint, et la vente ou la location-gérance du fonds de commerce ne peuvent être affectés par des travaux d'une durée de six semaines qui seront réalisés en dehors de la période d'activité. Le demande de Monsieur LE X... sur ce point doit être rejetée.
5) sur la dépréciation de l'immeuble :
La solution préconisée par la société Epios et prise par la Cour permet de remettre l'immeuble à niveau et de remédier à l'affaissement du terrain. En conséquence aucune dépréciation de l'immeuble ne s'ensuit. La demande à ce titre sera rejetée. [**][*
Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur LE X... les frais irrépétibles qu'il a engagés pour faire valoir ses droits. L'E.U.R.L. DOS SANTOS et la S.A.R.L. SECOBA seront condamnées in solidum à lui payer la somme de 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'E.U.R.L. DOS SANTOS et la S.A.R.L. SECOBA seront également condamnées in solidum aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du nouveau Code de procédure civile. *][**]
III - Par ces motifs :

- Reçoit l'appel régulier en la forme,
- Réforme le jugement déféré,
- Déclare l'E.U.R.L. DOS SANTOS responsable du défaut d'enduit côté intérieur du mur de clôture,
- Décerne acte à l'E.U.R.L. DOS SANTOS de ce qu'elle offre de réaliser l'enduit intérieur du mur de clôture,
- Condamne Monsieur LE X... à payer à l'E.U.R.L. DOS SANTOS la somme de SIX MILLE CINQ CENT VINGT HUIT EUROS et 49 centimes (6528,49 euros) avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 6 août 1997,
- Dit que l'immeuble propriété de Monsieur LE X... situé route de Perzel à PLOUGONVELIN a été tacitement réceptionné à la date du 15 avril 1997,
- Déclare l'E.U.R.L. DOS SANTOS responsable in solidum avec la S.A.R.L. SECOBA de l'affaissement du sol à l'égard du maître de l'ouvrage, l'E.U.R.L. DOS SANTOS sur le fondement de l'article 1792 du Code Civil et la S.A.R.L. SECOBA sur le fondement délictuel,
- Dit que la S.A.R.L. SECOBA est seule responsable de ce désordre et doit garantir l'E.U.R.L. DOS SANTOS de la totalité de ses condamnations en vertu de sa responsabilité contractuelle,
- Condamne in solidum l'E.U.R.L. DOS SANTOS et la S.A.R.L. SECOBA à payer à Monsieur LE X... la somme de QUATRE VINGT DIX HUIT MILLE SIX CENT QUARANTE SIX EUROS et 71 centimes (98 646,71 euros) au titre des travaux de reprise avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,
- Condamne in solidum l'E.U.R.L. DOS SANTOS et la S.A.R.L. SECOBA à payer à Monsieur LE X... la somme de TROIS CENT QUATRE VINGTS EUROS et 12 centimes (380,12 euros) par mois à compter du 1er octobre 2000
jusqu'à la date du présent arrêt au titre de son préjudice locatif,
- Déboute Monsieur LE X... de ses demandes au titre de la perte de chance et de la dépréciation de l'immeuble,
- Déclare nulle et de nul effet la clause stipulée à l'article 4- 4 des conditions particulières du contrat d'assurance conclu entre la Compagnie GAN et son assuré l'E.U.R.L. DOS SANTOS,
- Dit en conséquence que la Compagnie GAN doit sa garantie à l'E.U.R.L. DOS SANTOS dans les limites de la franchise prévue au contrat tant pour la garantie décennale que pour la garantie facultative des dommages immatériels, ainsi qu'au titre des condamnations en vertu de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile et des dépens,
- Déboute des parties de leurs autres demandes,
- Condamne in solidum l'E.U.R.L. DOS SANTOS et la S.A.R.L. SECOBA à payer à Monsieur LE X... la somme de TROIS MILLE EUROS (3000 euros) en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- Condamne in solidum l'E.U.R.L. DOS SANTOS et la S.A.R.L. SECOBA aux entiers dépens qui seront recouvrés à l'article 699 du nouveau Code de procédure civile,
- Dit que ces condamnations prononcées à l'encontre de l'E.U.R.L. DOS SANTOS doivent être garanties par la S.A.R.L. SECOBA.
Le Greffier,
Le Président,