COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 14/ 01053.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BREST, décision attaquée en date du 10 Octobre 2003, enregistrée sous le no
ARRÊT DU 30 Juin 2015
APPELANTE :
La SOCIETE B & B HOTELS venant aux droits de la SOCIETE GALAXIE
5 Rue Colbert
29200 BREST
représentée par Maître FAGES, avocat au barreau de PARIS

Mademoiselle Caroline X...

29420 MESPAUL
non comparante-représentée par Maître JEFFROY, avocat au barreau de LORIENT
Monsieur Emmanuel Y...

29680 ROSCOFF
comparant-assisté de Maître Laurent JEFFROY, avocat au barreau de LORIENT
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Mai 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne JOUANARD, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 30 Juin 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE :
La société B & B Hôtels SAS, venant aux droits de la société Galaxie, exploite une chaîne d'hôtels économiques.
Entre 1995 et 2000, aux fins d'exploitation d'hôtels à l'enseigne B & B, cette dernière a conclu divers contrats de gérance-mandat avec plusieurs sociétés gérantes-mandataires, gérées par des personnes physiques à savoir à savoir :
- la société Moanda, constituée entre M. Sébastien Z... et Mme Valérie A...,
- la société Solautel, constituée entre M. Laurent B... et Mme Sophie C... épouse B... (contrat de gérance-mandat non signé par Mme Sophie B...),
- la société Ellypse, constituée entre M. Jean-Pierre D... et son épouse, Mme Elisabeth D... (contrat de gérance-mandat non signé par Mme Elisabeth D...),
- la société " E... Gestion Hôtels " (société L. G. H), constituée entre M. Geoffroy E... et Mme Claire F... épouse E...,
- l'EURL PKB Services, constituée par le seul M. Patrick G...
- la société E. P. L. C, constituée entre M. Emmanuel Y... et Mme Caroline X...,
- la société Valaure, constituée entre M. Jean-Claude J... et Mme Marie-José I... épouse J...,
- la société La Terrisse constituée entre Mme Catherine K... gérante et M Lucien L... VERIFIER cette société
-la société R. G. V, créée par M. Lucien L...,
- la société " M... Les Deux Rivières " créée par M. Yves-Marie M...,
- la société Vacsol créée par Mme Pascale N....
Par contrat en date du 28 janvier 2000 elle a notamment confié à la société EPLC Hôtelière, constituée par M Emmanuel Y...- qui en était le gérant-et Mme Caroline X..., l'exploitation de l'hôtel à l'enseigne B & B de Quimper à compter du 1er février 2000 pour une durée déterminée de deux ans renouvelable une fois tacitement puis à durée indéterminée.
Aux termes de ces contrats de gérance-mandat, la gestion sous mandat confiée aux sociétés gérantes-mandataires était rémunérée par le versement d'une commission sur le chiffre d'affaires HT mensuel encaissé par l'établissement, destinée à régler, non seulement les différentes charges d'exploitation des sociétés mandataires, mais aussi la rémunération des " gérants personnes physiques " dirigeant ces sociétés.
Il était également convenu que la société Galaxie mettait à la disposition du mandataire-gérant un logement dit de fonction, situé dans l'établissement géré et ce, gratuitement pour la durée du contrat, les gérants personnes physiques s'engageant à occuper ce logement de façon permanente.
Par courrier du 28 septembre 2001, M Emmanuel Y... et Mme Caroline X... ont fait connaître à la société Galaxie qu'ils souhaitaient résilier le contrat de gérance-mandat et qu'ils cesseraient d'assurer la gestion de l'hôtel B & B de Quimper et ils ont définitivement quitté le réseau B & B le 1er janvier 2002.
Entre avril 2001 et janvier 2002- le 2 janvier 2002 s'agissant de M Y... et Mme O... les personnes physiques ci-dessus désignées ont saisi le conseil de prud'hommes de Brest afin de voir requalifier le contrat de gérance-mandat en contrats de travail et de se voir reconnaître la qualité de salariés de la société B & B Hôtels. Cette dernière a fait appeler en cause les sociétés titulaires des contrats de gérance-mandat et elle a soulevé l'incompétence du conseil de prud'hommes au profit du tribunal de commerce de Brest.
Par jugement du 10 octobre 2003, le conseil de prud'hommes de Brest s'est déclaré compétent et a requalifié en contrats de travail les contrats de gérance-mandat conclus entre la société Galaxie et les sociétés gérantes-mandataires.
Statuant sur contredit formé le 24 octobre 2003 par la société Galaxie, par arrêt du 27 avril 2004, la cour d'appel de Rennes a infirmé ce jugement et renvoyé l'affaire à la connaissance du tribunal de commerce de Brest.
Cette décision a été cassée par arrêt de la Cour de cassation du 10 mai 2006 qui a remis, devant la présente cour, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt cassé.
Par arrêt du 15 mai 2007 la présente cour a :
- confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Brest en ce qu'il a, au profit des personnes physiques signataires des contrats de gérance-mandat, requalifié en contrats de travail les contrats de gérance-mandat conclus avec la société Galaxie ;
- évoqué l'affaire ;
- condamné la société B & B Hôtels, sous astreinte, à communiquer divers documents aux intimés ;
- ordonné à ces derniers de " chiffrer leurs prétentions salariales, un par un, année par année, dans la limite de la prescription résultant de l'article 2277 du code civil (après déduction des sommes qu'ils ont déjà perçues de la société Galaxie en qualité de prétendus gérants-mandataires, ce qui veut dire en clair qu'ils devront justifier, toujours un par un, année par année, dossier par dossier et dans la même limite, de leurs bilans, comptes d'exploitation... au titre des mêmes années, notamment charges salariales incluses), avant le 31 octobre 2007 " ;
- ordonné à la société B & B Hôtels de répondre aux éventuelles prétentions des intimés avant le 31 décembre suivant ;
- mis hors de cause les diverses sociétés appelées par la société B & B Hôtels, leur présence étant sans utilité dans le litige ;
- renvoyé la cause et les parties à l'audience du 29 janvier 2008 ;
- condamné la société B & B Hôtels aux dépens du contredit et à ceux de l'arrêt cassé.
Par arrêt du 4 novembre 2008 la présente cour a :
- rejeté la fin de non-recevoir soulevée en particulier par la société B & B en pages 19 à 23 de ses conclusions reconventionnelles générales récapitulatives ;
- dit que, de manière générale, toutes les demandes salariales formées par les intimés à l'encontre de la société B & B pour des créances salariales antérieures, respectivement, aux 20 avril 1996, 4 août 1996, 8 août 1996 et 3 janvier 1997 sont prescrites ;
- déclaré également dès à présent prescrites les diverses demandes formées par ces intimés à l'égard de la société B & B, telles que détaillées en pages 7 à 9 des motifs du présent arrêt, et, plus généralement, toutes les demandes des intimés tendant à obtenir paiement de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, pour congés payés non pris, d'indemnités de préavis.... (sauf pour deux d'entre eux) ;
- rejeté la totalité des demandes formées par les intimés en application de I'article L 8223-1 du code du travail ;
- dit que l'ensemble des dirigeants de droit des sociétés Moanda, Solautel, ElIypse, L. G. H., PKB Services, EPLC, RGV, M... les Deux Rivières, Vacsol et Valaure, autrement dit des mandataires-gérants en titre de ces sociétés avec lesquels la société Galaxie (et/ ou la société B & B) a conclu de tels contrats de gérance-mandat, peuvent prétendre à la qualification de cadres " niveau V, échelon 3 ", au sens de l'annexe 4 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, et ce dès leur entrée en fonction en cette qualité au sein des mêmes sociétés ;
- dit que les épouses ou compagnes de ces dirigeants de droit associées des mêmes sociétés et signataires des contrats de gérance-mandat litigieux ne peuvent prétendre pour leur part, à compter des mêmes dates et jusqu'au 30 avril 2001, qu'à Ia qualification de chef de service, niveau IV, échelon 1, puis, à compter du lendemain, à la qualification de chef de service, niveau IV, échelon 2 ;
- sursis à statuer sur les prétentions de Marie-Josée I...- J..., Sophie B..., Elisabeth D... et Blandine Q... dans l'attente de la suite qui sera donnée au pourvoi formé par la société B & B contre l'arrêt précité du 15 mai 2007 ;
- sursis également à statuer sur les demandes des autres intimés tendant à obtenir paiement d'indemnités de préavis, d'indemnités de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de délivrance de bulletins de salaire ;
- fixé en principe à 106, 5 heures par semaine, sous réserve, d'une part, des divers remplacements dont fait état la société B & B dans ses tout aussi diverses écritures d'appel et, de l'autre, de ce qui pourrait être découvert par l'expert commis dans le dispositif du présent arrêt en matière notamment de " récupérations ", d'une manière ou d'une autre, de ces heures de travail, la durée de travail effectif de jour nécessaire à l'exploitation, par les intimés, de leurs divers établissements (cette durée hebdomadaire étant, sous la même réserve, à diviser par deux pour les couples associés au sein de ces établissements et signataires des contrats de gérance-mandat litigieux et à imputer uniquement aux autres mandataires-gérants ayant contractuellement choisi de diriger seuls ces établissements, sous réserve cette fois-ci des heures de travail réglées à leurs épouses ou compagnes) ;
- fixé à deux heures par nuit la durée du travail effectif réalisé par les seuls mandataires-gérants des sociétés précitées au titre de leurs astreintes de nuit ;
- dit que la totalité des autres heures d'astreintes de nuit ont été compensées par l'attribution aux intéressés d'un logement de fonction ;
- dit que devront être déduites des sommes correspondantes les montants des diverses commissions versées par la société Galaxie et/ ou la société B & B aux personnes morales précitées, mais sous réserve que l'un ou l'autre des intimés puisse bénéficier des rémunérations minimales qui leur étaient dues en leurs qualités (actuellement reconnues) de salariés ;
- dit, en d'autres termes, que les diverses sommes nécessaires versées par l'un ou l'autre des intimés à tel ou tel de leurs propres salariés et/ ou exposées par eux pour les seuls besoins de l'exploitation de leurs établissements, devront être déduites des commissions versées à l'époque par la société Galaxie afin là encore que la rémunération finale de ces intimés soit au moins égale et à leurs qualifications professionnelles et à leurs temps de présence contractuels au sein de ces établissements ;
- condamné dès à présent la société B & B à verser à chacun de ces intimés anciens mandataires-gérants des sociétés précitées et signataires des contrats de gérance-mandat litigieux, c'est à dire, pour être plus précis, à Valérie A..., à Sébastien Z..., à Patrick G..., à Pascale N..., à Yves-Marie M..., à Emmanuel Y..., à Caroline X..., à Lucien L..., à Jean-Pierre D..., à chacun des époux E..., à Jean Claude J... et à Patrick B..., à titre de provision sur rappel de salaires, les sommes respectives de 8. 000 euros, de 12. 000 euros, de 40. 000 euros, de 40. 000 euros, de 40. 000 euros, de 15. 000 euros, de 10. 000 euros, de 40. 000 euros, de 40. 000 euros, de 20. 000 euros, de 40. 000 euros et de 20. 000 euros ;
- débouté la société B & B de sa demande de consignation des sommes ainsi arbitrées par la cour entre les mains d'un séquestre ;
- ordonné une expertise comptable et commis pour y procéder l'expert T...,... (tel :
...
), lequel aura pour mission, en fonction des principes posés dans le dispositif du présent arrêt :
¿ de donner son avis, sur la base, notamment, des principes énoncés dans le dispositif du présent arrêt (prescription incluse), de l'évolution de la durée conventionnelle (collective) de travail des intimés dans le temps et des minima conventionnels de rémunération des mêmes intimés, là encore dans le temps, en fonction, toujours, de leurs qualifications professionnelles actuellement reconnues (et ce, soit en fonction de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, soit des " grilles B & B ", à " équivalence de lits ", dès Iors que celle-ci serait plus favorable aux intimés), sur les sommes pouvant être finalement dues à l'un ou l'autre de ces intimés, toujours prescription incluse, à titre de rappel de salaires, d'indemnités de licenciement..., et ce par comparaison entre, d'une part, les commissions versées par la société GaIaxie aux personnes morales précitées et aux termes de la totalité des bilans et comptes de résultat de ces sociétés, et, de l'autre, les salaires dus à l'un ou l'autre des intimés en fonction de leurs qualifications (actuellement) reconnues (cf les paragraphes 9 et 10 du dispositif du présent arrêt) et des horaires de présence nécessaires des mêmes intimés au sein de leurs établissements, tels qu'arbitrés par cette cour (cf cette fois-ci les paragraphes 12 et 13 du même dispositif), horaires à diviser au besoin par deux-cf cette fois-ci les pages 16 à 18 des mêmes du même arrêt) ;
¿ de donner son avis sur les seules dépenses nécessaires au fonctionnement de ces établissements (c'est à dire, notamment, abstraction faite des dépenses personnelles de l'un ou l'autre des intimés) à déduire de ces commissions afin que l'un ou l'autre des intimés soient rémunérés encore une fois à hauteur de leurs qualifications contractuelles actuellement reconnues et de leurs temps de présence effective au sein de leurs anciens établissements (cf infra) ;
¿ de donner en conséquence son avis sur les actuelles créances salariales résiduelles alléguées par les mêmes intimés ;
¿ et, de manière générale, de fournir à la cour tous les éléments comptables nécessaires à l'évaluation de ces éventuelles créances résiduelles ;
- dit que les éventuelles créances salariales des intimés produiront intérêts au taux légal à compter des dates précitées, que les créances indemnitaires de ces intimés produiront intérêts au même taux à compter des dates des conclusions portant récIamations des sommes correspondantes, et ce en application de l'article 1153-1 du code civil, et que la capitalisation de ces intérêts ne pourra produire effet, dans les conditions prévues à l'article 1154 du code civil, qu'à compter là encore des dates des conclusions aux termes desquelles elle a été réclamée ;
- condamné la société B & B à verser à chacun des intimés, sauf à Marie-Josée I...- J..., Sophie B..., Elisabeth D... et Blandine Q..., la somme supplémentaire de 4. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens exposés à ce jour et a réservé les dépens ultérieurs. ".
La société B & B Hôtels a formé un pourvoi à l'encontre des arrêts rendus par la présente cour les 15 mai 2007 et 4 novembre 2008.
M. Sébastien Z..., Mme Valérie A..., M. Laurent B..., Mme Sophie B..., M. Jean-Pierre D..., Mme Elisabeth D..., M. Geoffroy E..., Mme Claire E..., M. Patrick G..., Mme Blandine Q... épouse G..., M. Emmanuel Y..., Mme Caroline X..., M. Jean-Claude J..., Mme Marie-José I..., son épouse, M. Lucien L..., M. Yves-Marie M... et Mme Pascale N... ont formé un pourvoi contre l'arrêt du 4 novembre 2008.
Par arrêt du 8 juin 2010 (pourvoi no 08-44. 965), statuant sur le pourvoi de la société B & B Hôtels, la chambre sociale de la Cour de cassation, après avoir rejeté les moyens dirigés contre l'arrêt du 15 mai 2007, a :
- cassé et annulé, mais seulement en ce que l'arrêt a fait application de la convention collective des hôtels cafés restaurants dès l'entrée en fonction de Mme A... et des 16 autres personnes dans les hôtels B & B sur une période antérieure à son entrée en vigueur et qu'il a fixé à deux heures par nuit la durée du travail effectif réalisé au titre des astreintes de nuit, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ;
- dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de l'application de la convention collective des hôtels cafés restaurants ;
- dit que la convention collective des hôtels cafés restaurants leur est applicable à compter du 6 décembre 1997 ;
- renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de Caen pour qu'il soit statué sur la fixation de la durée du travail effectif réalisé pendant les astreintes de nuit ;
- laissé les dépens à la charge de la société B & B Hôtels et l'a déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
- l'a condamnée à payer de ce chef à Mme A... et " aux 16 autres personnes " la somme globale de 2500 ¿.
Par arrêt du 8 juin 2010 (pourvoi n ? 08-45. 269), statuant sur le pourvoi des 17 personnes reconnues salariées de la société B & B Hôtels, la chambre sociale de la Cour de cassation a :
- cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il a déclaré prescrites les demandes des salariés en dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, pour congés non pris et à titre d'indemnité de préavis, et en ce qu'il a dit que la totalité des astreintes de nuit ont été compensées par l'attribution d'un logement de fonction, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008 entre les parties par la cour d'appel d'Angers ; remis en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elle se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Caen ;
- condamné la société B & B Hôtels aux dépens ;
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
L'instance concernant M. P... et Mme X... est toujours pendante devant la cour d'appel de Caen, un arrêt de sursis à statuer ayant été rendu le 27 février 2015.
Le 6 septembre 2011, M. Sébastien Z..., Mme Valérie A..., M. Laurent B..., Mme Sophie B..., M. Jean-Pierre D..., Mme Elisabeth D..., M. Geoffroy E..., Mme Claire E..., M. Patrick G..., Mme Blandine Q... épouse G..., M. Emmanuel Y..., Mme Caroline X..., M. Jean-Claude J..., Mme Marie-José I..., son épouse, M. Lucien L..., M. Yves-Marie M... et Mme Pascale N... ont saisi la présente cour d'une requête en interprétation de certaines dispositions de l'arrêt rendu le 4 novembre 2008 relatives aux modalités de détermination de leurs éventuelles créances.
Aux termes de son rapport établi le 29 novembre 2011, déposé au greffe de la cour le 16 décembre suivant, M. Didier T..., expert, conclut, s'agissant de M. Y... et de Mme X... et en résumé que :
- ni M Y... ni Mme X... n'ont effectué d'heures supplémentaires,
- dans l'hypothèse la plus favorable, au regard du taux horaire qui leur est applicable, des heures indiquées sur leurs bulletins de salaire et des indemnités auxquelles ils pouvaient prétendre, ils avaient droit sur toute la période considérée en tant que salarié, M Y... à une rémunération totale brute de 38 699 ¿ et Mme X... à une rémunération totale brute de 26 592 ¿ outre à des indemnités de nourriture,
- en tant qu'indépendants, ils ont perçu un montant de commissions de 201 083 ¿ le montant des commissions nettes des dépenses nécessaires à l'exploitation s'élevant à 118 587 ¿
- M Y... et Mme X... ont perçu un excédent de rémunération de 49 427 ¿.
Par arrêt du 20 mars 2012, non frappé de pourvoi, la présente cour a déclaré la demande d'interprétation recevable mais a dit n'y avoir lieu à interprétation des dispositions discutées, considérant qu'il en ressortait clairement que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés devaient être déterminées :
- en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B & B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ;
- en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ;
- puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue.
Par lettres du greffe des 20 et 25 juillet 2012, les parties ont été convoquées en ouverture de rapport à l'audience du 5 mars 2013.
Par ordonnance du 26 février 2013, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a ordonné la disjonction de l'instance initiale en 8 instances distinctes.
L'affaire a été radiée par décision du 5 mars 2013 et réinscrite le 19 mars 2014.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de leurs dernières écritures dite récapitulatives enregistrées au greffe le 5 novembre 2014, soutenues oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer, M. Y... et Mme X... demandent à la cour :
- de condamner la société B & B Hôtels à verser :
- à M Y... les sommes de 74 464, 51 ¿ à titre d'heures supplémentaires de 2000 à 2001 et de 7 446, 45 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, 7 626, 91 ¿ à titre de contrepartie obligatoire en repos et de 762, 69 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis y afférent, de 1 853, 43 ¿ pour majoration travail jours fériés et de 185, 34 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis y afférent, 15 000 ¿ de dommages et intérêts, 30 688, 48 ¿ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1 469, 21 ¿ à titre d'indemnité de licenciement, 11 508, 18 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 1 150, 82 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis y afférent, 13 667, 76 ¿ à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence,
- à Mme X... les sommes de 54 649, 72 ¿ à titre d'heures supplémentaires de 2000 à 2001 et de 5 464, 97 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, 5 593, 95 ¿ à titre de contrepartie obligatoire en repos et de 559, 39 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis y afférent, de 1 329, 46 ¿ pour majoration travail jours fériés et de 132, 95 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis y afférent, 15 000 ¿ de dommages et intérêts, 18 889, 28 ¿ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 904, 32 ¿ à titre d'indemnité de licenciement, 7 083, 48 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 708, 35 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis y afférent, 8 412, 72 ¿ à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence ;
- à titre principal, d'annuler le rapport d'expertise établi par M. Didier T... le 29 novembre 2011motif pris de l'absence d'impartialité de l'expert dans le cadre de l'accomplissement des opérations d'expertise,
- à titre subsidiaire, de dire n'y avoir lieu de tenir compte des éléments du rapport,
- à tous titres, d'ordonner l'établissement des bulletins de salaire y afférents, l'affiliation à la sécurité sociale et à la caisse des cadres, la remise des certificats de travail, attestations Pole emploi et reçus pour solde de tout compte,
- de condamner la société B & B Hôtels à leur verser la somme de 5 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de leur demande en nullité du rapport de l'expert, ils font valoir qu'au moment où il a réalisé les opérations d'expertise, M. Didier T... se trouvait dans une situation de conflit d'intérêts flagrant qui aurait dû le conduire à refuser sa mission et n'a pu faire preuve d'impartialité dès lors :
- qu'il est le commissaire aux comptes de l'entreprise Foncière Euris dont le directeur général est M Michel V...,
- que M V... est, avec M Eric W..., gérant du fonds d'investissement américain Carlyle qui détient la chaine B & B depuis le 28 octobre 2010 et membre du conseil d'administration d'une autre société la société Mercialys ;
- que ces sociétés investissent dans l'immobilier du groupe Casino qui prospère également grâce au recours aux contrats de gérance mandat contestés devant divers tribunaux,
- que M T... est également commissaire aux comptes suppléant de la société Carpienne de Participation dont le PDG, M Didier XX..., est membre du conseil d'administration de la société Foncière Euris,
- que M XX... est aussi PDG de la société Finatis dont M T... est le commissaire aux comptes,
- que M T... est aussi le commissaire aux comptes suppléant du fonds d'investissement Paris Orléans, étant précisé que le cabinet d'Expert-comptable Caillau-Dédouit & associés pour lequel il travaille en est le commissaire aux comptes titulaire,
- que le fond d'investissement Carlyle propriétaire de B & B est actionnaire de Paris Orléans, M T... par l'intermédiaire de son cabinet ayant d'ailleurs été associé au fond Carlyle s'agissant d'opération de cession d'une partie du capital de la société Altice dans laquelle Paris Orléans a investi.
Au fond, ils soutiennent qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de ce rapport et qu'ils justifient des rappels de salaire qu'ils demandent au regard de leurs obligations contractuelles en terme d'horaires d'ouverture et de la charge de travail qu'induisait la gestion de l'hôtel.
Ils précisent qu'il y a lieu d'ajouter aux 106, 5 heures par semaine nécessaires à l'exploitation tel que retenues par la cour dans son arrêt du 4 novembre 2008, 1h 30 pour la mise en place du petit déjeuner le matin et 2 heures après la fermeture de la réception et donc de considérer qu'ils effectuaient en réalité 131 heures de travail par semaine à savoir 65, 5 heures chacun ; qu'en appliquant à M Y... le niveau V échelon 3 et à Mme X... le niveau IV échelon 1 jusqu'au 30 avril 2001 puis le niveau IV échelon 2, compte tenu du nombre d'heures de travail effectif accomplies par eux et des majorations pour heures supplémentaires, les sommes sollicitées par eux au titre de rappels de salaire sont justifiées ; qu'il leur est également dû des majorations pour jour férié et une contrepartie obligatoire en repos pour avoir travaillé au-delà du contingent d'heures supplémentaires fixé annuellement à 360 heures.
Ils ajoutent que le fait de ne pas avoir bénéficié de la rémunération qui leur était due justifie leurs demandes en dommages et intérêts.
Ils soutiennent encore qu'il n'y a pas lieu de déduire des salaires qu'ils auraient dû percevoir les commissions perçues par la société EPLC et non par eux et font état de ce que, sur 1 057 000 ¿ de chiffre d'affaires, la société n'a perçu que 201 083 ¿ de sorte que l'économie faite par la société B & B Hôtels en leur appliquant des règles contraires à la législation sociale est importante.
Ils précisent que l'expert a, à tort, soustrait des rémunérations qui leur sont dues diverses dépenses qui en réalité étaient nécessaires à l'exploitation.
Ils font également valoir que leur démission non librement consentie doit être requalifiée en une prise d'acte de rupture aux torts de la société B & B Hôtels s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse leur ouvrant aux diverses indemnités qu'ils sollicitent ; que le non respect par la société B & B de la législation du travail et le non paiement des heures dues justifient cette requalification.
Ils ajoutent enfin que la clause de non concurrence contenue dans le contrat conclu avec la société B & B est nulle pour défaut de contrepartie financière de sorte qu'ils sont fondés à obtenir de dommages et intérêts.
Aux termes de ses dernières écritures dite récapitulatives enregistrées au greffe le 5 mars 2015, soutenues oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer la société B & B Hôtels demande à la cour :
- de débouter M Y... et Mme X... de leur demande en nullité du rapport parfaitement valide et impartial,
- de dire et juger qu'ils ne sont titulaires d'aucune créance salariale à son encontre et de les débouter de leurs demandes de rappels de salaire et de dommages et intérêts,
- de dire et juger que la rupture du contrat de gérance mandat s'analyse en une démission et de les débouter de leurs demandes en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité de licenciement,
- de dire et juger qu'ils ont effectué leur préavis et de les débouter de leur demande d'indemnité de préavis et de congés payés y afférents,
- de dire et juger qu'ils n'ont subi aucun préjudice lié à la clause de non concurrence et de les débouter de leur demande d'indemnité de ce chef,
- de les condamner à lui verser la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Pour s'opposer à la demande de nullité du rapport d'expertise et soutenir que M. T... n'avait pas à se récuser, elle invoque, de façon détaillée et circonstanciée :
- son caractère dilatoire et opportuniste, dans la mesure où alors que les opérations d'expertise se sont déroulées de novembre 2008 à novembre 2011, ces derniers ont attendu 2014 pour invoquer un prétendu manque d'impartialité de l'expert et demander la nullité de l'expertise,
- l'absence de grief ou de critique ou de fait précis et significatif développé à l'encontre du rapport d'expertise qui soit de nature à caractériser l'absence d'indépendance ou d'impartialité de l'expert et, encore moins, sa partialité de manière flagrante, M. T... ayant, au contraire dans le cadre de ses opérations, notamment, respecté le principe du contradictoire, laissé aux parties, tout particulièrement aux salariés, le temps nécessaire pour apporter leurs éléments chiffrés, répondu à quelques 116 dires et courriers échangés, et motivé ses positions
-l'absence d'éléments sérieux permettant de caractériser une impartialité qui serait né d'une situation de conflit d'intérêts invoquée à l'encontre de l'expert judiciaire, son absence d'indépendance et d'impartialité en ce que :
- au plan objectif, tenant à l'apparence de l'impartialité, les salariés n'apportent et n'avancent aucun élément objectif et tangible qui permette légitimement de craindre le manque d'impartialité de l'expert, la preuve que l'appartenance de M. Didier T... au Cabinet Cailliau YY... et Associés ou bien encore sa désignation en qualité de commissaire aux comptes suppléant du Groupe Paris Orléans ou/ et titulaire ou suppléant des autres sociétés citées l'ait placé en situation de conflit d'intérêts faisant défaut ;
- au plan subjectif, l'expert judiciaire n'avait aucune raison de favoriser un plaideur au détriment d'un autre et la preuve d'une inclinaison ou d'une réserve de sa part à l'égard de l'une des parties n'est pas rapportée.
Au fond elle fait valoir :
- que prenant en considération le rapport de l'expert et les arrêts de la cour, contrairement à ce que soutiennent les appelants, il y a bien lieu de déduire les commissions perçues de leur éventuelle créance salariale qu'ils sont d'ailleurs dans l'incapacité de justifier à hauteur des sommes qu'ils demandent ; qu'il ne leur est dû aucun rappel de salaire pour heures supplémentaires alors que le nombre d'heures de travail effectuées par eux ne peut correspondre au nombre d'heures théoriques nécessaires à l'exploitation et que l'expert, après examen de leur obligations contractuelles, de leur situation et de celle du personnel auquel ils ont eu recours, des bulletins de paie et autres documents, a estimé qu'ils ne pouvaient y prétendre ; qu'ils ne produisent aucune pièce probante au soutien de leur demande de majoration pour jour férié et qu'ils ont même perçu un excédent de rémunération ;
- que M Y... et Mme X... ont été à l'origine de la rupture du contrat liant les parties et que cette rupture ne peut s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors qu'ils ne détiennent aucune créance salariale à son encontre et qu'au surplus ils ne justifient d'aucun préjudice et qu'ils ont effectué le préavis ;
- enfin qu'ils ne sont pas fondé à demander une indemnisation de la clause de non concurrence faute de préjudice justifié.
Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 5 mai 2015.
MOTIFS DE LA DÉCISION,
Sur le rapport d'expertise,
Aux termes de l'article 237 du code de procédure civile, le technicien commis pour diligenter une mesure d'instruction doit " accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité " ;
Le devoir d'impartialité de l'expert résulte également, de façon plus générale, de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantit à tout justiciable le droit à un procès équitable ;
L'impartialité au sens de ce texte s'apprécie selon une double démarche consistant, tout d'abord, à envisager l'impartialité subjective du juge ou, en l'occurrence de l'expert, laquelle se présume jusqu'à preuve contraire, en second lieu, à envisager son impartialité objective ;
L'impartialité subjective renvoie à la question de la conviction personnelle du juge, ou de l'expert, dans une circonstance particulière, et de l'inclinaison ou de la réserve qu'il éprouve à l'égard de l'un des plaideurs ;
La recherche de l'impartialité objective conduit à s'assurer que le juge, ou l'expert, offre à cet égard des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime et à rechercher si les appréhensions de la personne intéressée peuvent être considérées comme objectivement justifiées ;
En l'espèce, sans plus ample caractérisation de l'impartialité par conflit d'intérêts qu'ils invoquent, M. Y... et Mme X... soutiennent que le défaut d'impartialité de M. Didier T... résulte de ce qu'au moment où il a réalisé les opérations d'expertise litigieuses, il se trouvait « en relation avec diverses sociétés liées au fond d'investissement Carlyle détenteur du groupe B & B », ces relations ressortant du fait qu'il est associé dans le Cabinet Cailliau Dedouit et associés et que ce cabinet-et/ ou lui-même ¿ étaient commissaires aux comptes de diverses sociétés ayant des liens économiques avec le fond d'investissement Carlyle propriétaire du groupe B & B qui est actionnaire du groupe Paris Orléans.
Les documents produits par M Y... et Mme X... établissent seulement que le Cabinet Cailliau Dedouit et associés est l'un des commissaires aux comptes titulaires des sociétés Paris Orléans ;
Il n'est pas contesté qu'au sein du Cabinet Cailliau Dedouit et associés, l'associé signataire et responsable du dossier de la société Paris Orléans est M. Jean-Jacques YY..., représentant légal du cabinet, tandis que M. Didier T... n'a été désigné commissaire aux comptes de cette société, qu'en tant que suppléant, et ce, en septembre 2009.
La société B & B ne discute pas le fait que M. T... soit le commissaire aux comptes de la société Foncière Euris-dont le directeur général M. V... est, avec M. W... membre par ailleurs du conseil d'administration du groupe Mercialys, un des gérants du groupe Carlyle-et de la société Finatis dont le PDG est membre du conseil d'administration de la société Foncière Euris ni que l'un des fonds d'investissement conseillé par Carlyle soit actionnaire dans le capital de la société Altice.
Pour autant, au-delà de ces constats il n'est pas justifié d'un important courant d'affaires entre les sociétés du Groupe Paris Orléans et les sociétés sus visées et le Cabinet Cailliau YY... et Associés de sorte que rien ne permet de considérer que le Cabinet Cailliau YY... et Associés ait été, au moment de la réalisation des opérations d'expertise litigieuses, en situation de dépendance économique quelconque, encore moins effective, à l'égard desdites sociétés ; que M. T... ne l'était pas plus, étant observé qu'au moment des opérations d'expertise, il n'était que commissaire aux comptes suppléant de la société Paris Orléans ;
Par ailleurs et surtout rien ne permet de considérer que M. T... ou le Cabinet Cailliau Dedouit et associés interviennent dans ces sociétés au-delà de l'exercice de leurs fonctions de commissaires aux comptes de nature institutionnelle, de certification des comptes, mission qui s'exécute nécessairement bien en aval de la réalisation des opérations donnant lieu aux écritures comptables vérifiées puisque le commissaire aux comptes procède à ses opérations de vérification et de contrôle après la cIôture de l'exercice social des sociétés contrôlées ;
Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le lien existant, pendant le déroulement de sa mission d'expert dans le cadre de la présente affaire, entre M. Didier T... et la société B & B Hôtels présentait un caractère indirect, lointain et ténu ;
Il ressort au demeurant du rapport d'expertise que M. T... a motivé ses choix et positions de manière précise, circonstanciée et objective, notamment en rappelant les positions et objections respectives des parties, ainsi que les éléments successivement communiqués par elles, mais aussi les défauts de communication de certains pièces réclamées en vain, sur l'ensemble desquels il a arrêté ses positions et propositions, lesquelles ne donnent pas systématiquement la faveur aux points de vue défendus et aux critiques exposées par la société B & B Hôtels dans ses dires ; que l'expert a ainsi permis que ses positions et propositions soient utilement débattus devant le juge étant observé qu'il a sollicité du juge chargé du contrôle de l'expertise la conduite à tenir sur certains points et qu'il a, en conclusion de ses travaux, rappelé la méthodologie adoptée, d'une part, pour l'estimation des rémunérations dues aux intimés, d'autre part, pour l'estimation des commissions nettes des dépenses nécessaires à l'exploitation, récapitulé les documents non communiqués et, conformément à la demande du juge chargé du suivi de l'expertise, présenté les résultats de ses travaux sous forme de deux tableaux distincts selon qu'il serait tenu compte ou non de la prescription sur les demandes de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, congés payés non pris et indemnité de préavis ;
Il ressort ainsi de ces développements que l'allégation d'une impartialité par conflit d'intérêts existant, au moment des opérations d'expertise, entre M. Didier T... et la société B & B Hôtels ne repose sur aucune donnée, ni sur aucun fait précis, significatif ou sérieux ; aucun élément, notamment, ni la situation professionnelle de l'expert au moment des opérations d'expertise, le lien existant alors entre lui et la société B & B Hôtels s'avérant indirect, lointain et ténu, ni les conditions dans lesquelles et la façon selon laquelle celles-ci ont été conduites et le rapport élaboré, ne permet de susciter un doute légitime quant à l'impartialité de M. Didier T... dans la réalisation de ses travaux ;
De même, eu égard, notamment, à la démarche de l'expert, soucieuse du respect du contradictoire et explicative tant des méthodes adoptées que des positions retenues et propositions émises, aucun élément ne permet de mettre en doute son impartialité subjective et de considérer qu'il aurait été animé d'une réserve ou d'une conviction personnelle en défaveur des intimés et d'une inclinaison en faveur de l'appelante ;
Le grief de partialité invoqué par M Y... et Mme X... n'apparaissant pas fondé, ils seront déboutés de leur demande tendant à voir prononcer la nullité du rapport d'expertise.

En vertu de la requalification du contrat de gérance-mandat en contrat de travail définitivement prononcée par l'arrêt de la présente cour du 15 mai 2007, M Y... et Mme X... se sont vu reconnaître la qualité de salarié de la société B & B Hôtels.
L'affaire revient en l'état après que, sur les diverses demandes subséquentes des salariés, par arrêt du 4 novembre 2008, la cour ait définitivement statué sur certains points en litige et ordonné une expertise aux fins, en résumé et de manière générale, de fournir à la cour tous les éléments comptables nécessaires à l'évaluation des éventuelles créances des salariés sur la base notamment des principes énoncés dans son dispositif.
1/ Sur les créances salariales de M. Y... et Mme X... au titre des heures de jour,
Les sommes respectives de 74 464, 51 ¿ et 54 649, 72 ¿ dont M Y... et Mme X... demandent paiement correspondent en réalité à la totalité des salaires auxquels ils estiment avoir droit pour la période considérée du 28 janvier 2000 au 31 décembre 2001 après reconnaissance de leur qualité de salariés :
- qui, selon eux, doivent être évalués selon eux sur la base de 131 heures de travail par semaine à savoir 65, 5 heures de travail chacun et donc en prenant en considération-et en en majorant-le coût les heures supplémentaires effectuées et en y ajoutant la majoration de travail pour jours fériés et les congés payés y afférents,
- en considération de ce que les commissions perçues au titre de l'exploitation de l'hôtel n'ont pas être déduites de leurs créances salariales dès lors qu'elles l'ont été par la société EPCL et non pas eux,
- le défaut de paiement de salaires leur ayant causé un préjudice justifiant l'indemnisation qu'ils sollicitent et le fait d'avoir effectué des heures supplémentaires leur ouvrant droit à une indemnité pour repos compensateurs non pris.
A/ Sur la détermination des sommes auxquelles M. Y... et Mme X... peuvent prétendre en qualité de salariés,
Il convient de rappeler que dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef la présente cour a définitivement jugé :
- que devront être déduites des sommes correspondantes aux salaires éventuellement dus à M. Y... et Mme X... les montants des diverses commissions versées par la société Galaxie et/ ou la société B & B aux personnes morales précitées EPLC, mais sous réserve que l'un ou l'autre des intimés puisse bénéficier des rémunérations minimales qui leur étaient dues en leurs qualités actuellement reconnues de salariés ;
- dit, en d'autres termes, que les diverses sommes nécessaires versées par l'un ou l'autre des intimés à tel ou tel de leurs propres salariés et/ ou exposées par eux pour les seuls besoins de l'exploitation de leurs établissements, devront être déduites des commissions versées à l'époque par la société Galaxie afin là encore, que la rémunération finale de ces intimés soit au moins égale et à leurs qualifications professionnelles et à leurs temps de présence contractuels au sein de ces établissements.
Elle a réaffirmé dans le dispositif de son arrêt du 20 mars 2012, non frappé de pourvoi, qu'il n'y avait pas lieu à interprétation des dispositions discutées de l'arrêt du 4 novembre 2008 en jugeant qu'il en ressortait clairement que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés devaient être déterminées :
- en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B & B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ;
- en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ;
- puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue.
Il s'en déduit que, contrairement à ce que les appelants soutiennent encore aujourd'hui, pour déterminer leurs éventuelles créances salariales à l'encontre de la société B & B, il y a lieu de prendre en considération les commissions nettes qu'ils ont perçues pendant la durée de l'exploitation par eux de l'hôtel et de les déduire des éventuelles sommes qui peuvent leur être dues à titre de salaire, étant précisé que, comme ils l'indiquent eux-mêmes dans leurs écritures, les commissions perçues correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires étaient destinées notamment à rémunérer leur travail.
M. Y... et Mme X... ne peuvent donc prétendre au cumul entre le salaire qui aurait dû leur être versé et les commissions nettes qu'ils ont perçues pendant la durée de l'exploitation de l'hôtel.
B/ Sur le salaire auquel M. Y... et Mme X... pouvaient prétendre au titre du travail de jour,
Il n'est pas discuté et il a d'ailleurs là encore été définitivement jugé par la cour dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef de dispositif, que le salaire qu'aurait dû percevoir M Y... et Mme X... doit être évalué en tenant compte de ce que M. Y... pouvait prétendre à la qualification de cadre niveau V échelon 3 au sens de l'annexe 4 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants dès son entrée en fonction et Mme X... à la classification à la qualification de chef de service niveau IV échelon 1 jusqu'au 30 avril 2001 puis à la qualification de chef de service niveau IV échelon 2.
Sur la durée du travail effectif de jour,
Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que, si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement notamment d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Il doit tout d'abord être noté que si, dans son arrêt du 4 novembre 2008, la cour a fixé en principe à 106, 5 heures par semaine-correspondant aux heures ouverture de jour de l'hôtel et donc aux horaires de permanence de jour soit de 6 h à 21 h du lundi au vendredi et de 7 h à 21h30 h les samedis et dimanches-la durée de travail effectif de jour nécessaire à l'exploitation, par les salariés-dont M Y... et Mme X...- de leurs divers établissement, c'est sous réserve des divers remplacements dont faisait état la société B & B et de ce qui pourrait être découvert par l'expert en matière de récupérations de ces heures de travail ; la Cour de cassation a d'ailleurs jugé, dans son arrêt du 8 avril 2010 sur pourvoi de la société B & B, que les moyens dirigés contre un arrêt qui se borne, dans son dispositif à fixer un temps de travail effectif sous réserve d'une expertise à venir, ce dont il résulte qu'il ne tranche pas une partie du principal, ne sont pas recevables en application de l'article 150 du code de procédure civile.
La durée de travail effectif de M Y... et Mme X... n'a donc pas été définitivement fixée à 65, 6 heures chacun.
Il doit également être noté que l'arrêt du 22 novembre 2008 ayant fait l'objet d'une cassation et d'un renvoi à la cour d'appel de Caen de l'examen des demandes de M J... au titre des heures de nuit, l'expertise de M T... n'a portée que sur la durée effective de travail de jour du salarié concerné, seul point du litige sur lequel la présente cour doit statuer.
Il résulte alors du rapport de l'expert M T...- précisément chargé de fournir à la cour des éléments permettant d'apprécier le salaire auquel M Y... et Mme X... pouvaient prétendre et donc leur durée effective de travail de jour et qui a effectué cette recherche contradictoirement et en prenant en compte les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés qu'ils ont été en mesure de lui fournir pendant les trois années qu'ont duré les opérations :
- que, dans le cadre de leurs obligations contractuelles envers la société B & B, l'analyse des bulletins de paie des années 2000 et 2001, du contrat de travail de Mme X... ainsi que de la DADS 2001, a permis de constater que M Y... et Mme X... s'étaient entouré de nombreux collaborateurs et notamment de deux directeurs remplaçants et de plusieurs femmes de ménage ;
- qu'en considération de ces documents M Y... avait effectivement travaillé à raison de 169 heures/ mois soit un total de 3 887 heures sur les deux années et n'avait effectué aucune heure supplémentaire et que Mme X..., embauchée à compter du 1er février 2000 à raison de 169 heures/ mois, avait été malade du 14 novembre au 31 décembre 2001 de sorte qu'elle avait effectué seulement 85 heures en novembre soit un total d'heures en 2011 de 1 775, qu'en 2000 elle avait travaillé 11 mois soit 1 859 heures et qu'elle n'avait effectué aucune heure supplémentaire en 2000 et 2001 ;
- que sur la base des principes énoncés et points tranchés aux termes de l'arrêt du 4 novembre 2008- et notamment en considérant que M Y... devait être classé niveau V échelon 3 et Mme X... niveau IV échelon jusqu'au 30 avril 2001 puis échelon 2 au sens de l'annexe 4 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurant, au regard donc des taux horaires les plus favorables qui leur étaient respectivement applicables-la rémunération totale brute que M Y... aurait dû percevoir au titre de son salaire de jour pendant la période considérée s'élève à 38 699 ¿ outre 808 ¿ d'indemnité nourriture, et la rémunération totale brute que Mme X... aurait dû percevoir pendant la même période s'élève à 26 592 ¿ outre 777 ¿ d'indemnité nourriture.
M Y... et Mme X... qui contestent ces estimations et evaluations ne produisent aucun élément précis quant aux horaires-à hauteur de 131 heures de travail effectif par semaine dont 65, 5 heures chacun-qu'ils prétendent avoir effectivement effectués qui soit au surplus de nature à remettre en cause les conclusions et évaluations de l'expert ; qu'en effet celles-ci sont en rapport avec ses recherches et constatations quant au temps de travail effectué par eux pendant toute la période en cause en conformité avec leurs obligations contractuelles telles qu'imposées par la société B & B, au regard notamment de l'embauche de plusieurs salariés affectés à des tâches dans lesquelles le contrat permettait leur remplacement et à leur temps de présence et de travail effectif dans l'hôtel et ont été établies dans le cadre de d'opérations qui ont duré 3 ans et ont donné lieu à réception par expert de 116 courriers-dont 25 dires des intimés salariés-et à envoi par lui de 43 courriers dont 2 documents de synthèse l'un de 153 pages hors annexes le 30 décembre 2010 et l'autre de 621 pages hors annexes le 14 juin 2011.
M Y... et Mme X..., qui n'ont jamais évoqué ce point au cours des operations d'expertise, ne produisent pas d'avantage par ailleurs d'élément de nature à étayer le fait qu'ils auraient effectivement travaillé tous les 1er mai et pendant les jours fériés.
Il s'ensuit que :
- le salaire brut de jour auquel M Y... pouvait prétendre entre le 1er février 2000 et le 28 décembre 2001 doit être fixé à 38 699 ¿ outre 808 ¿ d'indemnité nourriture,
- le salaire brut de jour auquel Mme X... pouvait prétendre entre le 1er février 2000 et le 28 décembre 2001 doit être fixé à 26 592 ¿ outre 777 ¿ d'indemnité nourriture.
C/ Sur le montant des commissions perçues,
Il résulte du rapport de l'expert :
- que les commissions brutes versées par la société B & B à la société EPLC pour la période considérée se sont élevées à 201 083 ¿ ;
- que les dépenses nécessaires à l'exploitation se sont élevées à 82 496 ¿ dès lors que ne peuvent être pris en compte à ce titre :
- les dépenses non nécessaires à l'exploitation normale de l'hôtel à savoir, les honoraires d'expert comptable (7 014 ¿), les frais d'assurances (107 ¿), les provision pour frais d'acte (1 524 ¿) et honoraries d'avocats (1 800 ¿), les autres charges comme les announces et insertions et frais de vitrines (330 ¿)
- les dépenses effectuées dans l'intérêt personnel du gérant à savoir les achats de materiel (271 ¿), les frais de déplacements et restauration (5 970 ¿),
- que les commissions nettes perçues correspondant à leur salaire se sont donc élevées à 118 587 ¿, ¿.
M Y... et Mme X... ne discutent pas le montant des commissions brutes perçues tel qu'évaluées par l'expert.
Ils soutiennent, s'agissant du montant des commissions nettes, que c'est à tort que l'expert a considéré que ne devaient pas être pris en compte comme charges d'exploitation les frais d'assurance pour 107 ¿ alors qu'ils avaient l'obligation de s'assurer en responsabilité civile dans le cadre de leur activité et les frais de déplacements pour 5 970 ¿ correspondants aux dépenses faites pour participer aux réunions obligatoires organisées par la direction des hôtels B & B.
Si la contestation de M. Y... et de Mme X... sur ces points apparaît sans conséquence directe sur leurs demandes dès lors qu'ils soutiennent-d'ailleurs à tort-que ces commissions n'ont pas à être prises en considération dans la détermination de leur créance salariale à l'encontre de la société B & B, la société B & B tire argument de l'imputation en frais professionnel de frais considérés par l'expert comme correspondant à des dépenses personnelles pour conclure au débouté de leur demande en dommages et intérêts.
Or c'est à juste titre que l'expert a considéré-en s'expliquant sur chacun des postes de dépenses concernés après demande de documents justificatifs non fournis alors que les salariés ont eu le temps de les fournir et de contester dans le cadre des opérations d'expertise qui, ainsi que souligné plus avant, se sont déroulées sur une période de 3 ans et ont donné lieu à réception par expert de 25 dires des intimés salariés et à envoi par lui notamment de deux documents de synthèse les 30 décembre 2010 et 14 juin 2011- que lesdites dépenses n'avaient pas lieu d'être considérés comme nécessaires à l'exploitation de sorte qu'elles devaient être intégrées dans les dépenses personnelles de M. Y... et Mme X... et de ce fait déduites des charges d'exploitation majorant ainsi le montant des commissions nettes perçues.
Au surplus M. Y... et Mme X... ne produisent aucun document de nature à remettre en cause les considérations de l'expert et il est patent qu'à supposer même que les diverses dépenses contestées puissent être considérées comme nécessaires à l'exploitation de l'hôtel, la seule conséquence en serait que, lesdites dépenses nécessaires à l'exploitation s'élevant alors à 88 573 ¿, le montant des commissions nettes perçues s'élèverait à 112 510 ¿.
Le montant de ces commissions nettes perçues par M. Y... et Mme X... pendant la période considérée est ainsi supérieur au montant total des salaires au titre de leur travail de jour auxquels ils pouvaient prétendre.
Ainsi M. Y... et Mme X... ne disposent en l'état d'aucune créance salariale au titre de leur salaire de jour à l'encontre de la société B & B de sorte qu'ils doivent être déboutés de leurs demandes de rappels de salaire à ce titre, y compris pour heures supplémentaires, majorations pour jour fériés et indemnités de congés payés y afférents.
Il doivent également être déboutés de leurs demandes en paiement de dommages et intérêts pour défaut non avéré de paiement de salaire de jour.
2/ Sur la demande au titre des repos compensateurs non pris,
Il doit être constaté que, par arrêt du 8 juin 2010, statuant sur le pourvoi des 17 personnes reconnues salariées de la société B & B Hôtels-et notamment de M. Y... et Mme X...- la chambre sociale de la Cour de cassation a notamment cassé et annulé, en ce qu'il a déclaré prescrites leurs demandes en dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008 entre les parties par la cour d'appel d'Angers et, ayant remis en conséquence sur ces points la cause et les parties dans l'état où elle se trouvaient avant ledit arrêt, les a renvoyées devant la cour d'appel de Caen.
Il s'ensuit que la présente cour n'est plus saisie du litige en ce qu'il porte sur la demande de M. Y... et Mme X... en dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, de sorte que leurs demandes présentées de ce chef à la cour sont irrecevables.
3/ Sur l'établissement de bulletins de salaire, l'affiliation à la sécurité sociale et à la caisse des cadres ainsi que la remise des certificats de travail, attestations Pole emploi et reçus pour solde de tout compte.
M. Y... et Mme X... salariés de la société B & B sont fondés à solliciter la remise de bulletins de salaire au titre de leur rémunérations pour travail et heures de jour pour la période du 1er février 2000 au 31 décembre 2001 qui seront établis conformément aux évaluations du rapport de l'expert (pages 497 et 498 du rapport du 29 novembre 2011) à raison de bulletins annuels de salaire ainsi que tous les documents de fin de contrat.
Il est ordonné qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période considérée de sorte que, M Y... et Mme X... qui ne soutiennent ne pas avoir été affilié à un régime d'assurances sociale pour l'activité pendant la période considérée et ne pas avoir versé les cotisations subséquentes, doivent être déboutés de leurs demandes d'affiliation rétroactive au régime général de sécurité sociale-des salariés-et à la caisse des cadres.
4/ Sur la rupture de la relation contractuelle entre les parties,
Par courrier en date du 28 septembre 2001 M Y... et Mme X... ont fait part à la société B & B de leur démission « pour convenances personnelles » en précisant que, compte tenu du délai de préavis de trois mois à compter du 1er octobre 2001, ils se considèreraient comme libres de tout engagement au 1er janvier 2002.
La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.
Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, elle était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission.
Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.
Dans son arrêt du 8 juin 2010 sur pourvoi de la société B & B, la Cour de cassation a rappelé qu'il résulte des articles 606 et 608 du code de procédure civile que, sauf les cas spécifiés par la loi, les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l'instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que s'ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal ; elle a considéré que la cour d'appel, qui avait relevé qu'aucune des démissions ou résiliations des contrats ne pourront être requalifiées en licenciements sans cause réelle et sérieuse avant qu'il soit définitivement jugé que les salariés étaient bien titulaires de créances salariales sur leur employeur aux dates de ces démissions et résiliations, n'avait pas tranché la demande de requalification des ruptures de contrats de travail dans son dispositif.
Ceci posé, au cas d'espèce, il ne résulte d'aucun des documents produits par M Y... et Mme X... que, lorsqu'ils ont notifié à la société B & B leur démission pour convenances personnelles le 28 septembre 2001, il ait existé entre eux avant cette date et à cette date un quelconque litige de nature à la rendre équivoque ; qu'ils n'ont saisi le conseil de prud'hommes de Brest qu'en janvier 2002 et que, le 10 mai 2001 soit quatre mois avant la rupture par eux du contrat les liant à la société Galaxie, ils lui avaient clairement fait connaître qu'ils entendaient conserver « le statut actuel de mandataire gérant ».
Il s'ensuit que M Y... et Mme X... doivent être déboutés de leur demande de requalification de leur démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de leurs demandes subséquentes en paiement d'indemnités diverses à ce titre.
5/ Sur la clause de non concurrence,
Aux termes d'une annexe au contrat de gérance mandat du 28 janvier 2000 il a été expressément convenu que pendant toute la durée du contrat ainsi que pendant une période de un an à compter de la rupture des relations contractuelles, M Y... et Mme X... s'engagent dans un rayon de 20 kilomètres sauf autorisation expresse et écrite de la société Galaxie, à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à la profession hôtelière de catégorie sans étoile, une ou deux étoiles et à ne pas collaborer sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement à une entreprise concurrente de la société Galaxie.
Cette clause de non-concurrence est illicite pour ne comporter aucune contrepartie financière en faveur M Y... et Mme X... dont les contrats de gérance-mandat conclus avec la société Galaxie ont été définitivement requalifiés en contrats de travail.
Le respect par le salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice, l'indemnité allouée au salarié ayant respecté une clause de non-concurrence nulle, qui ne constitue pas la contrepartie financière non prévue par le contrat, étant évaluée souverainement par les juges du fond.
Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'a pas respecté la clause de non concurrence, preuve ici non rapportée par la société B & B, étant constant par ailleurs que M Y... et Mme X... qui ont démissionné et cessé toute activité au profit de la société B & B le 1er janvier 2002 ne précisent, ni a fortiori ne justifient, de l'activité qu'ils ont exercée par la suite.
Il y a lieu en conséquence de condamner la société B & B à verser à M Y... et Mme X... chacun la somme de 3 000 ¿ à ce titre.
Dans son arrêt du 4 novembre 2008 la cour a alloué à M Y... et Mme X... la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'équité commande le rejet des demandes des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile pour le surplus de la procédure.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
VU les arrêts de la présente cour d'appel des 15 mai 2007, 4 novembre 2008 et 20 mars 2012 et les arrêts de la Cour de cassation du 8 juin 2010,
DEBOUTE M Y... et Mme X... de leur demande en nullité du rapport d'expertise établi par M. Didier T... le 29 novembre 2011.
CONSTATE qu'il a été définitivement jugé que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés-et notamment de M. Y... et Mme O... devaient être déterminées :
- en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B & B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ;
- en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ;
- puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue.
VU le rapport d'expertise établi par M. Didier T... le 29 novembre 2011.
DIT et JUGE que le salaire brut total pour heures de travail de jour auquel M. Y... pouvait pretendre pour la période allant du 1er février 2000 au 31 décembre 2001 s'élève à la somme totale de 38 699 ¿ outre 808 ¿ d'indemnité nourriture hors majorations non justifiées pour jours fériés.
DIT et JUGE que le salaire brut total pour heures de travail de jour auquel Mme X... pouvait prétendre pour la période allant du 1er février 2000 au 31 décembre 2001 s'élève à la somme totale de 26 592 ¿ outre 777 ¿ d'indemnité nourriture hors majorations non justifiées pour jours fériés.
CONSTATE que les commissions nettes et donc la rémunération perçue par eux pendant cette même période avant la consécration de leur qualité de salarié justement chiffrée par l'expert à 118 587 ¿ est supérieure à la rémunération brute à laquelle ils pouvaient prétendre en leur qualité de salarié pour heures de travail de jour.
En conséquence DEBOUTE M. Y... et Mme X... de leurs demandes en paiement de rappels de salaire et en dommages et intérêts pour défaut de paiement de salaire pour heures de travail de jour.
ORDONNE la remise par la société B & B Hôtels à M. P... et Mme X... de bulletins de salaire pour heures de travail de jour pour la période du 1er février 2000 au 31 décembre 2001 qui seront établis conformément aux indications de l'expert (pages 497 et 498 du rapport d'expertise du 29 novembre 2011) et ce à raison de bulletins annuels, ainsi que tous les documents de fin de contrat.
DEBOUTE M. Y... et Mme X... de leurs demandes d'affiliations rétroactives par la société B & B Hôtels au régime général de sécurité sociale et à la caisse des cadres.
DIT et JUGE irrecevables les demandes de M. Y... et Mme X... au titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris.
DIT et JUGE que la rupture du contrat liant les parties résulte de la démission non equivoque de M. Y... et Mme X... et les DEBOUTE de toutes leurs demandes en indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
CONDAMNE la société B & B Hôtels à verser à M. Y... et Mme X... chacun la somme de 3 000 ¿ à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non concurrence.
DEBOUTE les parties de leurs autres demandes.
CONDAMNE la société B & B aux dépens.