COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section C
ARRET DU 25 JANVIER 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 03058
Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 JUILLET 2007
JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE MONTPELLIER
No RG 07/ 1862
APPELANT :
Monsieur Jacques Bernard, Alain X...
né le 22 Juillet 1956 à PORTES LES VALENCE (26800)
de nationalité Française

34200 SÈTE
représenté par la SCP AUCHE-HEDOU, AUCHE, AUCHE, avoués à la Cour
assisté de Me DIENER substituant Me CATARINA de la SCP DIENER-CATARINA, avocats au barreau de MONTPELLIER
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/ 7325 du 26/ 05/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

Madame Valérie Y...
née le 26 Juin 1967 à NANCY (54000)
de nationalité Française

34110 VIC LA GARDIOLE
représentée par la SCP SALVIGNOL-GUILHEM, avoués à la Cour
assistée de Me Emmanuelle CARRETERO, avocate au barreau de MONTPELLIER
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/ 8015 du 26/ 05/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 26 Novembre 2010
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 1er DECEMBRE 2010, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Mireille VALLEIX, Vice-Présidente Placée, chargée du rapport
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Patrice COURSOL, Président
Monsieur Christian MAGNE, Conseiller
Madame Mireille VALLEIX, Vice-Présidente Placée
Greffier, lors des débats : Melle Colette ROBIN

- contradictoire.
- prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;
- signé par Monsieur Patrice COURSOL, Président, et par Mme Monique AUSSILLOUS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
De l'union libre entre Monsieur Jacques X... et Madame Valérie Y... est issu un enfant prénommé Enzo né le 27 mars 2005 et reconnu par chacun de ses parents.
Par jugement du 26 juillet 2009, le Juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier a sur requête présentée par Monsieur X... :
- dit que l'autorité parentale sera exercée conjointement,
- fixé la résidence de l'enfant au domicile de la mère,
- accordé au père un droit de visite et d'hébergement, à défaut d'accord,
* les fins de semaine paires, du vendredi à 17 heures au dimanche à 18 heures,
*les mercredis des semaines impaires du mardi à 17 heures au mercredi à 18 heures,
*la première moitié des vacances scolaires les années paires et la deuxième moitié les années impaires et par périodes de quinze jours non consécutifs en été,
- précisé que la fête des mères est réservé à la mère et le jour de la fête des pères au père,
- dit n'y avoir lieu à contribution paternelle à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.
Monsieur X... a relevé appel de ce jugement par déclaration du 28 avril 2009.
Suite à la reprise de la vie commune, à la nouvelle séparation parentale intervenue au mois de février 2009 et à l'opposition de Monsieur X... à l'inscription de l'enfant à l'école maternelle de Vic la Gardiole, lieu de résidence de la mère, le juge aux affaires familiales, de nouveau saisi, a par jugement dont appel en date du 15 octobre 2009 soulevé d'office l'exception de litispendance, prononcé le dessaisissement de l'instance, renvoyé l'affaire devant la cour d'appel de Montpellier, constaté que la résidence de l'enfant a été fixée au domicile de la mère à VIC la Gardiole et dit que le dossier sera transmis à la fin du délai de contredit,
Par arrêt du 16 mars 2010, la cour d'appel de Montpellier a, vu l'accord des parties, ordonné avant dire droit une enquête sociale confiée à Monsieur Z..., confirmé dans l'attente de la décision à venir les dispositions prises par le premier juge, dit n'y avoir lieu à expertise psychologique et réservé les dépens.
Monsieur Z... a déposé son rapport le 23 juin 2010.
Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 25 août 2010, Madame Y... a demandé à la Cour de statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel, de le déclarer non fondé, de confirmer la décision entreprise et de statuer ce que de droit sur les dépens.
Elle fait principalement valoir :
- que Monsieur X... n'apporte aucun élément nouveau justifiant le transfert de la résidence de l'enfant,
- que l'enfant dispose de tous ses repères à son domicile,
- qu'il est scolarisé à Vic la Gardiole où il a tous ses amis,
- qu'elle bénéficie de toute la disponibilité nécessaire à l'enfant,
- que Monsieur X... n'avait pas à imposer un lieu de scolarisation à SETE en dépit du jugement entrepris revêtu de l'exécution provisoire,
Dans ses conclusions notifiées le 30 août 2010, Monsieur X... demande à la Cour :
- de déclarer son appel recevable et bien fondé,
- d'homologuer le rapport d'enquête sociale,
- d'infirmer la décision,
- de fixer la résidence de l'enfant à son domicile avec droit de visite et d'hébergement de la mère chaque mercredi de 10 heures à 18 heures et pendant les vacances scolaires.
- de confirmer le jugement en ce qu'il a précisé que l'enfant passerait le jour de la fête des mères avec sa mère et le jour de la fête des pères avec son père,
- de le confirmer également en ce qu'il a dit y avoir lieu à dispense de contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant,
- de condamner Madame Y... à lui verser une indemnité de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens dont distraction au profit de la SCP AUCHE avoués.
Il soutient essentiellement :
- qu'il a eu à plusieurs reprises l'occasion de s'occuper seul de l'enfant,
- qu'au moment de la dernière séparation le couple avait mis en place provisoirement un système de résidence proche de la résidence alternée au domicile de chacun des parents,
- que les conclusions de l'enquêteur social sont en faveur de la fixation de la résidence à son domicile.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 26 novembre 2010.
MOTIFS DE LA DECISION
SUR LA RECEVABILITE DE L'APPEL
La recevabilité de l'appel n'est pas contestée. Les pièces du dossier ne font apparaître aucune fin de non recevoir susceptible d'être relevée d'office.
L'appel sera déclaré recevable.
SUR LE FOND
Sur l'audition de l'enfant
Enzo âgé de 5 ans seulement n'a pas le discernement nécessaire exigé par l'article 388. 1 du code civil pour être entendu et il n'en a d'ailleurs pas fait la demande.
Sur la fixation de la résidence de l'enfant et les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement
A défaut d'accord entre les parents le juge doit organiser la résidence de l'enfant en prenant en considération les différents éléments énumérés de façon non limitative par l'article 373-2-11 du code civil.
Par ailleurs les parents doivent permettre aux enfants d'entretenir avec chacun d'eux des relations habituelles et harmonieuses et il est de l'intérêt des enfants et du devoir de chacun des parents de privilégier ses relations. Un parent ne peut se voir refuser ces relations que pour des motifs graves.
En l'espèce il résulte des pièces versées aux débats que les parties sont très attachées à leur enfant qui est au centre du conflit familial et qu'elles l'ont déjà pris en charge chacune à leur tour sans aucun incident.
Monsieur Z... dit en conclusion de ses observations :
- que le père apporte des conditions adaptées à la sécurité et à l'évolution de l'enfant sans chercher à le couper d'une relation avec sa mère,
- que le cadre éducatif, la sécurité et l'environnement matériel de la mère pose question,
- que la fixation de la résidence au domicile du père semble être un facteur de stabilité, de sécurité et d'épanouissement pour l'enfant,
- que sauf meilleur entente entre les parents l'enfant pourrait passer tous les mercredis au domicile de sa mère ainsi qu'une fin de semaine sur deux.
Compte tenu des pratiques antérieurement mises en place par le couple au mieux des intérêts de l'enfant et des conclusions faites par l'expert à l'issue de ses observations, il convient :
- de fixer la résidence de l'enfant au domicile de Monsieur X...,
- de dire que le transfert de résidence interviendra pendant les vacances de février 2011,
- de dire que Madame Y... bénéficiera d'un large droit de visite et d'hébergement qu'elle exercera selon l'accord des parties et à défaut de meilleur accord :
*chaque mercredi de 10 heures à 18 heures,
*les premières, troisième et éventuellement cinquième fins de semaine de chaque mois, du samedi à 10 heures au dimanche à 18 heures,
*la moitié des vacances scolaires avec alternance, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires,
*le jour de la fête des pères étant réservé au père et celui de la fête des mères à la mère,
à charge pour Monsieur X... d'amener et de reprendre l'enfant au domicile de la mère.
Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile
L'équité et la nature familiale du litige commandent de ne pas faire application en l'espèce des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur les dépens
Il convient de laisser à chacune des parties la charge des dépens de première instance et d'appel par elles exposés.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant contradictoirement, après débats en chambre du conseil,
En la forme, déclare l'appel recevable,
Au fond, vu le rapport d'enquête sociale déposé le 23 juin 2010, réforme le jugement du 26 juillet 2009 en ses dispositions relatives à la fixation de la résidence de l'enfant et au droit de visite et d'hébergement,
Fixe la résidence d'Enzo au domicile de Monsieur X... ;
Dit que le transfert de résidence se fera pendant les vacances de Février 2011 ;
Dit que Madame Y... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement qu'elle exercera selon l'accord des parties et à défaut de meilleur accord,
*chaque mercredi de 10 heures à 18 heures,
*les premières, troisième et éventuellement cinquième fins de semaine de chaque mois, du samedi à 10 heures au dimanche à 18 heures,
*la moitié des vacances scolaires avec alternance, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires,
*le jour de la fête des pères étant réservé au père et celui de la fête des mères à la mère,
à charge pour Monsieur X... d'amener et de reprendre l'enfant au domicile de la mère.
Confirme le jugement déféré pour le surplus ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens de première instance et d'appel par elles exposés et dit qu'ils seront recouvrés conformément à la loi sur l'aide juridictionnelle.
LE GREFFIER LE PRESIDENT