Numéro 4841 /11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 31/10/2011
Dossier : 10/00783
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Jean-Jacques X...

SARL LALANNE Roger,
SAS SAGA BOUET ALIMENT
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au Greffe de la Cour le 31 octobre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRÈS DÉBATS
à l'audience publique tenue le 05 septembre 2011, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.
Les Magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANT :
Monsieur Jean-Jacques X...

40700 DOAZIT
Comparant,
Assisté de Maître LAFITTE, avocat au barreau de BAYONNE
INTIMÉES :
SARL LALANNE ROGER
Avenue de la Résistance
40250 MUGRON
Représentée par la SCP COUSSEAU - PERRAUDIN - PARALIEU - LABORDE, avocats au barreau de DAX
SAS SAGA BOUET ALIMENT
76 place de la Mairie
40180 CLERMONT
Représentée par Maître CHONNIER, avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision
en date du 02 FÉVRIER 2010
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES
FORMATION PARITAIRE DE DAX
FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Jean-Jacques X... a été engagé par la SARL LALANNE Roger par contrat de travail à durée indéterminée en date du 31 octobre 1997, prenant effet le 4 février 1998, en qualité de directeur commercial, cadre supérieur, niveau III, coefficient 600.
La relation de travail est soumise à la Convention Collective des Entreprises de Négoce et de l'Industrie des Produits du Sol, Engrais et Produits connexes.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 décembre 2003, la SARL LALANNE Roger propose à Monsieur Jean-Jacques X... de ramener son contrat de travail de cadre commercial à 117 (cinquante jours par an correspondant globalement à un mi-temps).
Par lettre en date du 10 janvier 2004, Monsieur Jean-Jacques X... refuse la modification de son statut.
Par lettre en date du 19 janvier 2004, l'employeur prend acte du refus de la modification et lui rappelle l'obligation :
- d'être présent tous les matins à l'ouverture des bureaux de l'entreprise à 8 heures,
- de faire chaque lundi matin un compte-rendu écrit des clients visités et des fournisseurs rencontrés.
Par lettre en date du 20 février 2004, l'employeur constate le non-respect de l'obligation de présence à 8 heures et reste dans l'attente du compte-rendu écrit.
Après convocation à l'entretien préalable, la SARL LALANNE Roger notifie à Monsieur Jean-Jacques X... son licenciement pour motif économique par lettre recommandée en date du 23 avril 2004.
Par lettre recommandée en date du 28 juin 2004, reprenant les termes d'un courrier du 23 avril 2004, Monsieur Jean-Jacques X... écrit :
« Je vous confirme ma candidature au poste de technicien (élevage, culture), commercial (à agro-fournitures, élevage), de directeur commercial ou technique dans votre entreprise ou celle de vos repreneurs.
Cette candidature restera valable pour les 12 mois qui suivront la fin du préavis ».
Par lettre recommandée en date du 22 mars 2005, Monsieur Jean-Jacques X... sollicite auprès de son ancien employeur le paiement de primes, précisant que la rupture de son contrat de travail a été spéculative, rentrant dans la logique de la vente à son ex-employeur et associé la société SAGA-BOUET.
Le 11 août 2004, la SARL LALANNE Roger céde à la société SAGA-BOUET le fonds de commerce.
Le 27 septembre 2006, Monsieur Jean-Jacques X... dépose une requête auprès du Conseil de Prud'hommes de DAX aux fins de condamnation de la SARL LALANNE Roger au paiement des sommes suivantes :
- contrepartie financière de la clause de non-concurrence post contractuelle : 65 812,80 
- rappel de prime de 13ème mois pour l'année 2004 prorata temporis : 1919,54  bruts
- rappel de congés payés sur rappel de prime de 13ème mois : 191,95  bruts
- rappel de prime contractuelle : août et novembre 2003 : 5 060,94  bruts
- rappel de congés payés sur rappel de prime contractuelle : 506,09  brut
- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 98 000 
- indemnité au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile : 5 000 .
Après radiation du rôle le 8 avril 2008, le dossier est réinscrit le 6 avril 2009.
Par jugement en date du 2 février 2010, le Conseil de Prud'hommes de DAX :
- qualifie le licenciement de Monsieur Jean-Jacques X... de licenciement pour cause économique,
- dit que la clause de reclassement a bien été respectée,
- dit que l'article L.1224-1 du Code du Travail ne s'applique pas,
- déclare que la clause de non-concurrence ne s'applique pas,
- dit que la clause de priorité d'embauche a été respectée tant par la société LALANNE Roger que par la société SAGA BOUET,
- condamne la SARL LALANNE Roger à verser à Monsieur Jean-Jacques X... la somme de 6 328,16  au titre des primes de bilan de l'année 2003,
- condamne la SARL LALANNE Roger à verser à Monsieur Jean-Jacques X... la somme de 1 845,71  au titre du 13ème mois 2004 prorata temporis,
- déboute Monsieur Jean-Jacques X... de ses autres demandes, tant vis-à-vis de la SARL LALANNE Roger, que de la société SAGA BOUET,
- condamne la société LALANNE Roger aux dépens.
Monsieur Jean-Jacques X... interjette appel par lettre recommandée en date du 23 février 2010 du jugement qui lui est notifié le 4 février 2010.
Monsieur Jean-Jacques X... demande à la Cour de :
Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de DAX en ce qu'il a condamné la SARL LALANNE Roger à payer à Monsieur Jean-Jacques X... les sommes suivantes :
- 6 329,60  au titre des primes contractuelles pour les mois d'août et novembre 2003,
- 1 845,71  au titre du 13ème mois 2004 prorata temporis.
- Infirmer le jugement en toutes ses autres dispositions
En conséquence
- dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamner solidairement la SARL LALANNE Roger et la SAS SAGA BOUET à verser à Monsieur Jean-Jacques X... les sommes suivantes :
- 98 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 8 226,60  pour violation délibérée de la priorité de réembauchage,
- 21 937,60  à titre de dommages et intérêts pour le respect d'une clause de non-concurrence illicite,
- 3 691,43  bruts à titre de rappel de la prime de bilan pour l'année 2004 prorata temporis,
- condamner solidairement la SARL LALANNE Roger et la SAS SAGA BOUET à verser à Monsieur Jean-Jacques X... la somme de 3 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamner solidairement la SARL LALANNE Roger et la SAS SAGA BOUET aux dépens.
Dans des conclusions écrites, reprises oralement, Monsieur Jean-Jacques X... conteste le licenciement économique qui est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il fait valoir que la proposition de modification de son contrat de travail reposait sur deux motifs à savoir :
- un motif inhérent à sa personne, le fait de s'occuper d'une autre société, ce qui avait fait l'objet d'un accord lors de la conclusion du contrat de travail et n'avait jamais posé problème pendant plus de cinq ans,
- l'amincissement des marges de la société en raison d'une conjoncture économique difficile, or l'exercice 2002/2003 est resté largement bénéficiaire et les comptes au 31 août 2004, un mois après la fin de son contrat, font apparaître une baisse légère du chiffre d'affaires.
La perte enregistrée au 31 août 2004 de 30 198  résulte uniquement d'une décision de gestion concernant notamment la gestion des stocks de marchandises qui ont été vendus lors de la cession du fonds de commerce.
Suite à son refus, l'employeur a notifié à l'intéressé la poursuite de leurs relations contractuelles renonçant à la modification du contrat de travail et ne pouvait dès lors, fonder le licenciement sur le refus de Monsieur Jean-Jacques X... d'accepter la modification de son contrat de travail, plusieurs mois auparavant.
En réalité, son licenciement qui est intervenu 15 jours avant la cession effective du fonds de commerce de la SARL LALANNE Roger à la SAS SAGA BOUET, avait pour seul motif le contournement des dispositions de l'article L.1224-1 du Code du Travail, à savoir, l'évincer de l'entreprise avant sa reprise effective permettant ainsi au cessionnaire de se décharger de son obligation de poursuivre le contrat en cours.
En effet, le rachat du fonds de commerce de la SARL LALANNE Roger par la SAS SAGA BOUET devait remettre en relation Monsieur Jean-Jacques X... et Monsieur BOUET avec lequel par le passé il avait eu des relations conflictuelles, les deux protagonistes étant co-fondateurs de la société AVIPALM.
Son licenciement est en conséquence, le résultat d'une collusion frauduleuse entre la SARL LALANNE Roger et la SAS SAGA BOUET.
Mais de plus, la SARL LALANNE Roger a manqué à son obligation en matière de reclassement, ne produisant aucune offre écrite et précise "préalable au licenciement."
Il jouissait de six ans et six mois d'ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés; l'indemnité ne saurait être inférieure à six mois de salaire.
En raison du caractère frauduleux de son licenciement, il est en droit de solliciter 24 mois de salaire à l'encontre de la SARL LALANNE Roger et de la SAS SAGA BOUET.
Malgré sa volonté de se prévaloir de la priorité de réembauche, ni la SARL LALANNE Roger, ni le repreneur la SAS SAGA BOUET n'ont donné suite à cette demande, alors que cette dernière fait partie du groupe de dimension nationale LUR BERRI et ne peut prétendre à l'absence de postes disponibles durant les douze mois suivant la fin de son préavis.
Il est en conséquence en droit de solliciter leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 8 226,60 .
Monsieur Jean-Jacques X... était lié par une clause de non-concurrence sans contrepartie financière, en conséquence nulle.
Il a incontestablement subi un préjudice du fait de la simple stipulation à son contrat de travail d'une clause de non concurrence illicite, dont il devra être indemnisé à hauteur du temps durant lequel il l'a respectée à savoir du mois d'avril 2004 au mois de décembre 2004, soit huit mois représentant la somme de 21 937,60 .
Bien que les primes soient de nature contractuelle, la SARL LALANNE Roger ne lui a pas versé les deux primes de bilan en 2003, ni pour l'année 2004, les primes de 13ème mois et de bilan au prorata de son temps de présence.
La SARL LALANNE Roger demande à la Cour de :
- débouter Monsieur Jean-Jacques X... de l'ensemble de ses demandes,
- condamner Monsieur Jean-Jacques X... au paiement de la somme de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Dans des conclusions écrites, reprises oralement, la SARL LALANNE Roger soutient que le licenciement économique de Monsieur Jean-Jacques X... est fondé sur la situation obérée de l'entreprise, qui constatait au 31 août 2004, une perte d'exploitation de 21 169  pour un faible bénéfice de 5 296  de l'exercice précédent et une perte nette de 30 198  pour un bénéfice de 6 692 .
De plus, sa trésorerie avait fondu de plus de 30 % et son compte client avait perdu 80 000 .
Le poste de directeur commercial devait être supprimé et le poste n'a pas été recréé par la société repreneuse.
La proposition de réduction du temps de travail proposée en décembre 2003 avait pour objectif de lui permettre de conserver son emploi et si l'employeur a renoncé à son projet après son refus, le licenciement s'est cependant imposé quelques mois plus tard.
Monsieur Jean-Jacques X... a été licencié par décision du 23 avril 2004, la cession est intervenue quatre mois plus tard ; les contacts avec la société LUR BERRI, repreneur ne se sont engagés qu'en juillet 2004.
La seule poursuite de l'activité par le repreneur n'entraîne pas de droit le caractère abusif du licenciement et Monsieur Jean-Jacques X... ne rapporte pas la preuve de la demande qui aurait été faite par le repreneur de ne reprendre l'entreprise qu'une fois son directeur commercial évincé.
La SARL LALANNE Roger ne pouvait faire de propositions écrites et précises de reclassement, dès lors qu'elle n'avait que cinq salariés et un seul poste d'encadrement, celui de Monsieur Jean-Jacques X....
Monsieur Jean-Jacques X... sera débouté de sa demande en paiement, d'une indemnité au titre de la clause de non-concurrence, dès lors qu'il en est le rédacteur, mais de plus, il est précisé dans le contrat que la clause de non-concurrence sera inopposable à Monsieur Jean-Jacques X... en cas de cession globale de l'entreprise LALANNE à toute personne physique ou morale extérieure à la famille LALANNE - DANJAU - DESPOUYS.
Il avait connaissance de la cession, la clause lui était donc inopposable ; motif pour lequel la SARL LALANNE Roger n'avait pas à l'en dispenser.
De plus, dès le mois de janvier 2005, il a modifié l'objet de la société PALMY-PRO-SUD-OUEST, dont il était parallèlement gérant, pour l'étendre aux activités qui étaient celles de la société SARL LALANNE Roger.
Enfin, Monsieur Jean-Jacques X... ne prétend pas à la nullité de la clause puisqu'il en demande application ; nullité dont il ne peut se prévaloir, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'il en a été le rédacteur.
Sur les primes contractuelles, la SARL LALANNE Roger accepte la décision du Conseil de Prud'hommes qui a pertinemment considéré que la prime de bilan n'était due que pour autant que le bénéficiaire est présent dans l'entreprise à la clôture du bilan, ce qui n'était pas le cas de Monsieur Jean-Jacques X... au 31 août 2004.
Il en est de même pour le 13ème mois, dès lors qu'aucun accord d'entreprise ou conventionnel ne prévoit le versement prorata temporis.
La SAS SAGA BOUET ALIMENT demande à la Cour de :
À titre principal
- confirmer la décision du Conseil de Prud'hommes de DAX du 2 février 2010 dans toutes ses dispositions.
A titre subsidiaire
- constater l'absence de collusion frauduleuse entre la SAS SAGA BOUET ALIMENT et la SARL LALANNE Roger,
- constater que la SAS SAGA BOUET ALIMENT n'a pas refusé de poursuivre le contrat de travail de Monsieur Jean-Jacques X...,
- dire en conséquence, que la SAS SAGA BOUET ALIMENT ne peut être tenue solidairement responsable,
- constater que la SAS SAGA BOUET ALIMENT n'a procédé à aucune embauche dans les 12 mois suivant le licenciement de Monsieur Jean-Jacques X...,
- débouter en conséquence, Monsieur Jean-Jacques X... de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la SAS SAGA BOUET ALIMENT.
En tout état de cause
- condamner Monsieur Jean-Jacques X... à payer à la SAS SAGA BOUET ALIMENT la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamner Monsieur Jean-Jacques X... aux entiers dépens.
Dans des conclusions écrites, reprises oralement, la SAS SAGA BOUET ALIMENT fait valoir que pour être déclaré responsable solidairement, le repreneur doit avoir participé à la réalisation du dommage subi par le salarié en refusant de poursuivre le contrat rompu par le cédant.
En l'espèce, la procédure de licenciement a été initiée le 2 décembre 2003, la cession est intervenue plus de neuf mois après le début de la procédure, les premiers pourparlers entre les deux entreprises sont intervenus en juillet 2004 comme l'atteste l'expert-comptable.
Monsieur Jean-Jacques X... ne rapporte aucunement la preuve que son licenciement était concomitant à l'ouverture des négociations avec la SAS SAGA BOUET ALIMENT, ni que cette dernière a refusé de poursuivre les contrats de travail attachés à l'entité transférée, dès lors qu'il n'a jamais sollicité la poursuite de son contrat de travail.
L'article L.1224-1 du Code du Travail ne s'applique pas au salarié ayant quitté l'entreprise avant sa reprise.
Contrairement à ce qu'affirme Monsieur Jean-Jacques X..., la priorité de réembauche s'exerce dans le cadre de l'entreprise (c'est-à-dire la société) et non du groupe, or la SAS SAGA BOUET ALIMENT n'a procédé à aucune embauche compatible avec la qualification de Monsieur Jean-Jacques X... dans le délai d'un an suivant son licenciement.
À titre subsidiaire, sur les demandes de Monsieur Jean-Jacques X..., si la SAS SAGA BOUET ALIMENT devait être tenue solidairement responsable, cette dernière soutient que la clause de non-concurrence était inopposable au salarié qui de plus, ne l'a pas respectée.
Enfin, Monsieur Jean-Jacques X... a quitté la société le 27 juillet 2004 et ne peut donc prétendre au versement de la prime de 13ème mois sur l'année 2004, conditionnée par la présence du salarié dans l'effectif en fin d'année civile.
Le versement de la prime de bilan est conditionné par l'atteinte d'objectifs lesquels n'ont pas été atteints.
Monsieur Jean-Jacques X... ne fournit aucun élément sur le préjudice qu'il aurait subi du fait de son licenciement.

Sur le licenciement :
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est libellée ainsi que suit :
« La baisse importante du chiffre d'affaires 2002/2003 d'une part (- 174 908  soit - 1 147 321 Francs) liée à la concurrence de plus en plus agressive et à une perte importante de clients (départ à la retraite sans successeur) et alors que les conséquences désastreuses de la sécheresse ne s'étaient pas encore faites sentir, et d'autre part, la constatation lors de l'arrêté du bilan, fin novembre 2003, de la quasi-disparition du résultat bénéficiaire pour la deuxième année consécutive, résultat nécessaire au renouvellement de l'investissement productif, nous ont conduit à constater le poids trop lourd que représente désormais votre poste de directeur commercial dans notre petite entreprise (votre salaire chargé représente désormais 10 fois le bénéfice de l'entreprise contre à peine plus de deux fois lors de l'année de votre embauche en 1998). Notre structure ne peut plus supporter une telle charge.
Nous vous avons immédiatement proposé (courrier du 12 décembre 2003) de ramener votre contrat à un mi-temps. Compte tenu de votre charge réelle en travail constatée durant l'année passée dans notre entreprise, cela allait s'avérer suffisant. Le 13 janvier 2004, deux jours avant la date-butoir fixée au 15 janvier 2004, vous avez refusé notre proposition.
Après une période de réflexion et la constatation ces dernières semaines de la poursuite de la dégradation du chiffre d'affaires (non-renouvellement de contrats clients) nous tirons les conséquences de votre refus en supprimant le poste de directeur commercial qui nous coûte trop cher. »
Sur le motif économique :
Conformément aux dispositions des articles L.1232-6 et L.1233-4 du Code du Travail lorsque le licenciement est prononcé pour un motif économique, la lettre de licenciement doit énoncer les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la restructuration de l'entreprise entraînant la transformation, la suppression de l'emploi ou la modification du contrat de travail invoquée par l'employeur.
La lettre de licenciement qui vise les difficultés économiques et la suppression du poste de Monsieur Jean-Jacques X... est suffisamment motivée.
A l'examen comparatif des comptes annuels pour les années 2003 et 2004, mais également 2002, il est constant que la situation économique de la SARL LALANNE Roger se dégradait progressivement ainsi en 2002, ses produits d'exploitation étaient de 2 225 689 , en 2003 de 2 049 341  et en 2004 de 1 954 738 .
Ses résultat avant impôt bénéficiaires à hauteur de 9 749  puis 7 141  étaient déficitaires en 2004 soit - 18 109 .
Mais de plus son actif passait de 838 555  en 2003 à 617 400  en 2004.
Il est constant que dans une entreprise de cinq salariés, le salaire du directeur commercial, 3300  mensuel, pesait lourdement sur les résultats de l'entreprise qui a pu légitimement, après avoir proposé une réduction du temps de travail, supprimer le poste.
En conséquence, le licenciement repose sur un motif économique avéré.
Monsieur Jean-Jacques X... soutient cependant qu'à défaut de proposition de reclassement, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Sur l'obligation de reclassement :
Il résulte des dispositions de l'article L.1233-4 du Code du Travail que le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe.
L'employeur a donc l'obligation, dès que le licenciement a été envisagé, de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement sur des postes disponibles, et, si des possibilités existent, de proposer au salarié des offres de reclassement écrites et précises.
À défaut d'une recherche de reclassement loyale, sérieuse et effective, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Enfin, la proposition d'une modification du contrat de travail que le salarié peut refuser ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement.
À l'examen du registre d'entrées et sorties du personnel, la SARL LALANNE Roger n'avait que 5 salariés dont Monsieur Jean-Jacques X... et l'intégralité des postes était pourvue.
Il n'est pas contestable que la SARL LALANNE Roger ne faisait pas partie d'un groupe.
En dehors de la modification du contrat de travail qui a été proposée à Monsieur Jean-Jacques X... et qu'il a refusée, l'employeur était donc dans l'impossibilité de proposer un reclassement à Monsieur Jean-Jacques X....
Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement pour motif économique de Monsieur Jean-Jacques X... repose sur une cause réelle et sérieuse.
Sur la violation des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail :
La légitimité du licenciement pour motif économique notifié en avril 2004 exclue l'argumentation développée par Monsieur Jean-Jacques X... d'une collusion avec la SAS SAGA BOUET qui sera le futur repreneur, afin de l'évincer de l'effectif de l'entreprise avant la cession.
Mais de plus, Monsieur Jean-Jacques X... n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations, alors qu'il est démontré qu'en juin 2004 la SARL LALANNE Roger était en discussion avec une autre entreprise pour sa cession et que ce n'est qu'en juillet 2004, qu'ont débuté les discussions avec la SAS SAGA BOUET qui se portera acquéreur du fonds le 11 août 2004.
En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit, qu'il n'y avait pas eu violation des dispositions de l'article L.1224-1 du Code du Travail.
Sur la priorité de réembauche :
Conformément aux dispositions de l'article L.1233-45 du Code du Travail, le salarié licencié, pour motif économique, bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat, s'il en fait la demande au cours de ce même délai.
Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification.
Le 28 juin 2004, Monsieur Jean-Jacques X... a adressé à son employeur un courrier l'informant "de sa candidature à tout poste de technicien (élevage, culture), commercial (agro-fournitures, élevage,) de directeur commercial ou technique dans votre entreprise ou celle de votre repreneur."
La priorité de réembauche s'exerce dans le cadre de l'entreprise ou d'une autre société du groupe qui recrute sur un poste commun et subsiste en cas de reprise de l'entité économique par un autre employeur, peu importe que la cession soit intervenue après le licenciement.
À l'examen du livre d'entrées et sorties du personnel de la SAS SAGA BOUET, les seules embauches qui ont été effectuées entre le courrier de Monsieur Jean-Jacques X... et le 22 janvier 2007 concernent des postes de magasinier, manutentionnaire, chauffeur et fabricant, postes ne correspondant pas aux propositions de Monsieur Jean-Jacques X....
Enfin, le premier poste de technico-commercial a été pourvu le 22 janvier 2007, soit postérieurement au licenciement.
Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur Jean-Jacques X... de ce chef de demande.
Sur les demandes de rappel de salaire :
Aux termes de son contrat de travail, la rémunération de Monsieur Jean-Jacques X... est constituée d'un salaire net forfaitaire de 16 000 Francs auquel se rajouteront :
- un treizième mois versé en fin d'année civile,
- des primes périodiques, pour atteindre le montant de 240 000 Francs net annuel si les objectifs définis par la direction sont atteints.
Sur la demande relative à la prime de bilan :
Monsieur Jean-Jacques X... sollicite le paiement de la prime de bilan au titre de l'année 2003 et au prorata pour l'année 2004.
Il s'avère que Monsieur Jean-Jacques X... a perçu les primes de bilan suivantes :
 Année1998 :
- août : 20 439,26 F bruts
- novembre : 40 878,51 F bruts
 Année 1999 :
- août : 20 611,70 F bruts
- novembre doublé : 41 355,89 F bruts bien qu'il ne soit pas expressément mentionné le paiement d'une prime.
 Année 2000 :
- août : 20 619,69 F bruts
- novembre : salaire : 41 375 F bruts doublé bien qu'il ne soit pas expressément mentionné le paiement d'une prime.
 Année 2001 :
- août : 20 755,31 F bruts
- novembre : 20 755,31 F bruts
 Année 2002 :
- août : 3164,08 F bruts
- novembre : 3164,08 F bruts
 Année 2003 et 2004 : aucun paiement de prime n'est effectué
Durant six années, l'employeur a versé à Monsieur Jean-Jacques X... une prime sur les salaires d'août et de novembre laquelle, à l'exception du mois de novembre 1998, était systématiquement égale à un mois de salaire.
Cette prime présentait incontestablement les caractères de fixité, de généralité et de constance.
En conséquence, ainsi que l'a jugé le Conseil de Prud'hommes, la prime de bilan au titre de l'année 2003 est due à Monsieur Jean-Jacques X..., mais n'est pas due pour l'année 2004, Monsieur Jean-Jacques X... ayant quitté l'entreprise à la date de paiement de la prime.
Sur la demande relative au 13ème mois :
Chaque année Monsieur X... percevait en décembre une prime de 13ème mois, égale à un mois de salaire.
Le Conseil de Prud'hommes a fait droit à la demande en paiement de la prime au titre de l'année 2004 prorata temporis.
La SARL LALANNE Roger rappelle qu'elle s'est rangée à la décision des premiers Juges et a payé les condamnations prononcées de ce chef.
Il y a lieu de lui en donner acte et de confirmer sur ce chef de demande le jugement.
Sur la clause de non-concurrence :
Il est énoncé au contrat de travail de Monsieur Jean-Jacques X... une clause de non-concurrence interdisant à ce dernier, en cas de cessation du contrat, quelle qu'en soit la cause, d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou vendant des articles pouvant concurrencer ceux de la SARL LALANNE Roger précisant cependant, que Monsieur Jean-Jacques X... pourra être salarié de la société AVIPALM (ou de toute autre société à objet équivalent) tant que celle-ci ne relève pas de la même Convention Collective que la SARL LALANNE Roger (actuellement rattachée à la Convention Collective « commerce de gros »).
La clause limite l'interdiction de concurrence sur une période de deux ans et un rayon géographique de 20 kms à vol d'oiseau autour du fonds situé à MUGRON.
Enfin, s'il est mentionné une pénalité à la charge de Monsieur Jean-Jacques X... pour toute violation de la clause, il n'est nullement stipulé de contrepartie financière due au salarié en contrepartie du respect par ce dernier de la clause de non-concurrence.
La SARL LALANNE Roger s'oppose à la demande aux motifs :
- qu'il a été inséré au chapitre de la clause de non concurrence la mention suivante : « la clause de non-concurrence sera inopposable à Monsieur Jean-Jacques X... en cas de cession globale de l'entreprise LALANNE à toutes personnes physiques ou morales extérieures à la famille LALANNE - DANJAU - DESPOUYS. »,
- que Monsieur Jean-Jacques X... a fait des actes de concurrence et n'a donc pas respecté la clause.
Cependant, en supposant que cette mention rende inopérante la clause de non- concurrence dès la cession à la SAS SAGA BOUET qui a été effective le 11 août, il n'est cependant pas justifié de la date à laquelle Monsieur Jean-Jacques X... a eu connaissance de la cession.
Par ailleurs, il n'est pas établi que Monsieur Jean-Jacques X... ait commis des actes de concurrence avant le mois de décembre 2004, date à laquelle il fixe le terme de son préjudice.
Or, le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite, à défaut de contrepartie financière, lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au Juge d'apprécier l'étendue et il incombe à l'employeur qui s'oppose à la demande en paiement de dommages-intérêts de ce chef de prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause.
En l'espèce, la SARL LALANNE Roger ne démontre pas que Monsieur Jean-Jacques X... ait violé la clause avant décembre 2004, alors que Monsieur X... limite à décembre 2004 le terme de son préjudice.
Mais de plus, l'employeur ne démontre pas avoir porté à la connaissance de Monsieur Jean-Jacques X..., de manière non équivoque, la cession intervenue en août 2004, ni avoir dénoncé la clause.
Il appartient au Juge d'évaluer le montant du préjudice nécessairement subi du fait de l'absence de contrepartie financière proportionnellement à l'importance de l'entrave apportée à l'activité du salarié.
En conséquence, compte tenu du respect de la clause de non-concurrence durant quelques mois, il y a lieu de fixer l'indemnité due à Monsieur Jean-Jacques X... à 3 000 .
Sur la demande fondée sur l'article 700 du Code de Procédure Civile :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur Jean-Jacques X... l'intégralité des frais engagés, il convient de lui allouer une indemnité de 900 .
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort,
Reçoit l'appel formé par Monsieur Jean-Jacques X... le 23 février 2010,
Confirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de DAX en date du 2 février 2010 en ce qu'il a :
- qualifié le licenciement de Monsieur Jean-Jacques X... de licenciement pour cause économique,
- dit que l'obligation de reclassement a bien été respectée,
- dit que l'article L.1224-1 du Code du Travail ne s'applique pas,
- dit que la clause de priorité d'embauche a été respectée tant par la SARL LALANNE Roger que par la SAS SAGA BOUET,
- condamné la SARL LALANNE Roger à verser à Monsieur Jean-Jacques X... la somme de 6 328,16  au titre des primes de bilan de l'année 2003,
- condamné la SARL LALANNE Roger à verser à Monsieur Jean-Jacques X... la somme de 1 845,71  au titre du 13ème mois 2004 prorata temporis,
L'infirme pour le surplus de ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Condamne la SARL LALANNE Roger à payer à Monsieur Jean-Jacques X... la somme de 3 000  à titre de dommages et intérêts pour avoir respecté la clause de non-concurrence illicite, pour défaut de contrepartie financière,
Condamne la SARL LALANNE Roger à payer à Monsieur Jean-Jacques X... la somme de 900  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Condamne la SARL LALANNE aux dépens.
Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le Magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,