COUR D'APPEL

Chambre Sociale
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00987.
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 22 Mars 2010
enregistrée sous le no 08/ 00488
ARRÊT DU 05 Avril 2011
APPELANTE :
LA S. A. R. L. CELLU AROMA
65 rue du Mail
49000 ANGERS
comparante en la personne de Monsieur X..., gérant
assistée de Maître Gérard SULTAN, avocat au barreau d'ANGERS

Madame Aurélie Y... épouse Z...


49320 GREZILLE
comparante en personne,
assistée de Maître FOLLEN (SCP BDH AVOCATS),
avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Janvier 2011, en audience publique, devant la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Sylvie LE GALL,

du 05 Avril 2011 contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Mademoiselle Aurélie Y..., devenue madame Z..., a été embauchée le 10 février 2006 par la sarl CELLU AROMA, gérée par monsieur X..., comme esthéticienne par contrat à durée indéterminée coefficient 175 et une durée hebdomadaire de travail de 17, 50 heures pour un salaire mensuel de 644, 56 euros.
Du 19 janvier 2007 au 11 juillet 2007, elle a travaillé à temps plein en remplacement de madame A..., en congé maladie puis en congé maternité.
En avril 2008, madame Aurélie Z... a été mise à la disposition de la société PROPHAR, dont monsieur X... était également le gérant, et dont l'objet consistait en la fabrication de compléments alimentaires.
En juillet 2008, monsieur X... a adressé à sa salariée un courrier recommandé l'informant que son horaire de travail serait réduit de 21 heures à 14 heures pour des raisons économiques, mais madame Z... n'a pas accepté cette modification.
Le 25 août 2008, madame Z... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers pour obtenir un rappel de salaires de 11 743, 17 euros sur la base d'un temps plein, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, une indemnité de préavis de deux mois, une indemnité de licenciement, une indemnité pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 22 mars 2010 le conseil de prud'hommes d'Angers a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la sarl CELLU AROMA à payer à madame Z... les sommes de :
-16 515, 97 euros à titre de rappels de salaires,
-3 169, 89 euros à titre de préavis, congés payés compris,
-671, 44 euros à titre d'indemnité de licenciement,
-3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-8 645, 16 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
-1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La sarl CELLU AROMA a fait appel du jugement et versé au titre de l'exécution provisoire à madame Z... la somme de 12 960 euros.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES
La sarl CELLU AROMA demande à la cour par observations orales faites à l'audience du 25 janvier, et ses écritures les reprenant, d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter madame Z... de ses demandes, subsidiairement de réduire le rappel de salaires à la somme de 14 299, 63 euros, de diminuer à de plus justes proportions les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
la sarl CELLU AROMA soutient :
- que les horaires de travail de madame Z... n'ont pas varié constamment au gré de l'employeur, comme elle le soutient, mais à trois périodes différentes, provisoirement et de manière légitime, et sans se transformer en temps plein ;
 de janvier à décembre 2006, à cause d'un surcroît d'activité, toutes les heures complémentaires ayant été payées ; lorsqu'elles ont dépassé les 10 % de la durée de travail prévue au contrat, le temps plein n'a jamais été atteint mais au plus 150, 83 heures en mai 2006,
 de janvier à août 2007 : madame Z... a travaillé alors à temps plein pour remplacer madame A... mais un avenant au contrat de travail a été remis à la salariée qui ne l'a pas retourné signé ; il était convenu qu'à l'issue de ce remplacement madame Z... travaillerait à nouveau à temps partiel,
 à partir de septembre 2007, monsieur X... a remis à madame Z... un avenant contractuel prévoyant un horaire de 21 heures par semaine, mais cet avenant ne lui a pas été retourné signé ; madame Z... a effectué des heures complémentaires mais sans que celles-ci atteignent un temps plein.
- que madame Z... a volontairement, et donc avec une intention frauduleuse, refusé de signer les deux avenants qui portaient l'un l'horaire hebdomadaire de travail de 17, 50 heures à 35 heures, l'autre de 35 heures à 21 heures, dans le but de solliciter ensuite une requalification de temps partiel en temps plein ; qu'en réalité elle ne voulait plus travailler à temps partiel pour la sarl CELLU AROMA car elle allait avoir un domicile à 30 kilomètres et n'a pas le permis ; que la procédure durant, elle a pour cette raison pris acte de la rupture de son contrat de travail ;
- que toutes les heures complémentaires qu'elle a effectuées lui ont été payées ; que la période de travail à temps plein n'a pas transformé le contrat en contrat à temps plein puisque madame Z... a travaillé à nouveau à temps partiel au retour de madame A... ; qu'elle n'a pas été en permanence à la disposition de son employeur puisqu'elle a travaillé à partir d'octobre 2007 trois heures par semaine pour la pharmacie du pilori, pour un particulier en novembre 2006, et pour la société PROPHAR en avril et mai 2008 ; qu'enfin elle gérait librement et en toute autonomie son planning ;
- qu'il faudrait en tout état de cause réduire la demande de rappel de salaires des 940, 69 euros réclamés pour janvier 2006 alors que madame Z... n'a commencé à travailler que le 16 du mois ; qu'en 2007 il faut déduire les heures complémentaires régulièrement payées soit 266 euros en septembre 2007 ; 155, 80 euros en octobre 2007 ; 76 euros en novembre 2007 ; que seraient donc dûs seulement 14 299, 63 euros congés payés inclus ;
- que les juges doivent se prononcer uniquement sur la prise d'acte puisqu'elle est postérieure à la demande de résiliation judiciaire et que celle-ci doit s'analyser en une démission puisque madame Z... ne démontre pas les griefs invoqués à l'encontre de l'employeur ;
- que l'indemnité de licenciement ne peut pas se cumuler avec l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
- qu'il n'y a pas eu dissimulation d'heures de travail, les heures complémentaires apparaissant sur les bulletins de paie ; que les heures de travail faites pour PROPHAR n'ont pas été payées sous forme de prime comme le conseil de prud'hommes d'Angers l'a retenu alors que ce moyen n'était pas soulevé par madame Z....
Madame Z... pour sa part, par observations orales à l'audience et écritures reprenant celles-ci, demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement sauf à porter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 15 000 euros, à dire que les sommes accordées à titre d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement et de rappel de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, avec capitalisation en application de l'article 1154 du code civil, et à faire injonction à la sarl CELLU AROMA de rétablir les bulletins de salaire sur la base d'un temps plein, de rédiger une nouvelle attestation assedic, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard.
Madame Z... demande encore à la cour de condamner la sarl CELLU AROMA à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, celle-ci renonçant alors au bénéfice de l'aide juridictionnelle en application de l'article 37 de la loi sur l'aide juridique.
Madame Z... soutient :
- que ses horaires ont constamment varié au gré des besoins de l'employeur sans modifications contractuelles et qu'il est totalement faux de dire qu'elle a refusé de signer des avenants ;
- qu'elle a dû se tenir en permanence à la disposition de l'employeur et qu'elle a travaillé 7 mois à temps plein de façon continue, ce qui, par application de l'article L 3123-15 du code du travail, a automatiquement transformé le contrat en contrat à temps plein ; que l'employeur ne pouvait revenir à un temps partiel sans qu'un nouveau document contractuel ne soit signé ;
- que le contrat de travail a été rompu le 30 avril 2010 par la prise d'acte mais que la Cour reste saisie de la résiliation judiciaire et des motifs invoqués à l'appui de celle-ci ;
- que les heures faites pour PROPHARM en avril 2008 et payées 350 euros ont bien été dissimulées volontairement.
MOTIFS DE LA DECISION
SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT :
Madame Z... a été embauchée à temps partiel à compter du 16 janvier 2006 pour un horaire hebdomadaire de 17 heures 50 réparties à raison de 6 heures le lundi, 8 heures le mercredi, 6 heures 50 le samedi.
L'article L3123-14 du code du travail prévoit que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit, la jurisprudence établissant que l'absence d'écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d'une part qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part que le salarié n'était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition.
L'article L3123-15 du même code dit que lorsque pendant une période de douze semaines consécutives, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel sur cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé. L'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli.
L'article L3123-17 enfin prévoit que le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat.
Le conseil de prud'hommes d'Angers a justement relevé que madame Z... n'a disposé que d'un seul contrat de travail, signé le 10 février 2006 et à effet au 16 janvier 2006, pour 17 heures 50 par semaine, et que les avenants invoqués par l'employeur ne sont pas signés par elle.
Il n'est d'ailleurs pas même démontré qu'un avenant lui ait été soumis en septembre 2007, et le refus qu'elle a opposé à la proposition de juillet 2008 de voir passer son horaire hebdomadaire de 21 heures à 14, est en revanche certain, la date à laquelle elle l'a formalisée, discutée par l'employeur, étant pourtant sans conséquences juridiques.
Sur la première période considérée par l'employeur lui même, soit l'année 2006, les premiers juges ont, de manière très exacte, relevé à l'examen des bulletins de salaire produits que les variations d'horaires hebdomadaires de madame Z... étaient bien supérieures aux limites préconisées par l'article L3123-17 du code du travail et que pour un horaire mensuel de 75, 83 heures, les heures complémentaires étaient de 25 heures à 75 heures au lieu des 7, 50 heures légales.
La sarl CELLU AROMA fait le même constat dans ses écritures, observant seulement que le seuil mensuel des 151, 67 heures n'a pas été atteint.
Il apparaît néanmoins que le temps de travail de madame Z... a été constamment élevé et parfois très proche d'un temps complet, et que ses horaires variaient sans délai de prévenance.
Le fait qu'elle ait eu la responsabilité de fixer ses rendez-vous ne change pas cet état de fait, puisqu'elle devait se plier à la demande de la clientèle ce qui rendait l'activité, comme en atteste une autre salariée, " fluctuante ".
Les premiers juges ont donc, à bon droit, requalifié le contrat à temps partiel pour cette première période en contrat à temps plein, comme ils ont fait une juste application de la loi en observant qu'à compter de février 2007 madame Z... avait pendant 7 mois consécutifs travaillé à temps complet, sans avenant au contrat de travail à partir de septembre 2007, lorsque l'horaire a diminué.
Ils ont encore exactement relevé que les heures effectuées par ailleurs par madame Z..., pour l'épouse de monsieur X... ou un particulier, n'avaient pas fait dépasser à la salariée l'horaire hebdomadaire légal maximal.
La requalification s'impose par conséquent pour cette seconde période et jusqu'à la rupture du contrat de travail.
La demande formée par madame Z..., au titre d'un rappel de salaire établi sur la base d'un temps plein, est justifiée, à l'exception de la demande faite pour janvier 2006, aucune heure complémentaire n'apparaissant ce mois là, commencé le 16, sur le bulletin de salaire, et en déduisant les sommes versées pour les heures complémentaires payées, ce qui justifie sa demande pour le montant de 14 299, 63 euros congés payés inclus et étant précisé qu'à partir du 14 avril 2009 madame Z... a été en congé maladie puis en congé maternité et congé parental.
Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail
de madame Z... en contrat de travail à temps plein et réformé uniquement dans le montant des rappels de salaires alloués, la date de requalification étant fixée au 1ER février 2006.
SUR LE TRAVAIL DISSIMULE
Il apparaît sur le bulletin de salaire d'avril 2008, délivré à madame Z..., que la somme de 350 euros lui a été versée au motif d'une " prime d'objectifs " alors qu'il s'agit d'heures faites à la demande de monsieur X... pour son entreprise PROPHARM.
Le libellé employé caractérise l'intention de dissimulation du temps de travail rémunéré et les premiers juges ont par conséquent justement retenu le travail dissimulé et condamné la sarl CELLU AROMA à payer à madame Z... la somme de 8 645, 16 euros à titre d'indemnité forfaitaire.
Le jugement est confirmé sur ce point.
SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL
Madame Z... a pris acte de la rupture du contrat de travail le 30 avril 2010, soit postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes d'Angers pour résiliation judiciaire du contrat, ce qui rend sans objet l'examen par la Cour de cette demande de résiliation.
Les griefs invoqués par la salariée à l'égard de l'employeur sont cependant les mêmes exactement au titre de la prise d'acte de la rupture qu'au titre de la résiliation judiciaire, et ils ont été démontrés.
La prise d'acte a dès lors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Madame Z... a été employée plus de deux ans, exactement du 16 janvier 2006 au 30 avril 2010, par la sarl CELLU AROMA mais cette société avait moins de 11 salariés, ce qui donne droit à la salariée, en application de l'article L1235-5 du code du travail, à une indemnité correspondant au préjudice subi.
Madame Z... avait une ancienneté de quatre ans et n'avait pas retrouvé d'emploi en janvier 2011 ; il est justifié de lui allouer une somme de 11 520 euros correspondant à huit mois de salaire.
L'indemnité de licenciement ne peut de jurisprudence constante être cumulée avec l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : le jugement est réformé en ce qu'il a condamné la sarl CELLU AROMA à payer à madame Z... la somme de 671, 44 à titre d'indemnité de licenciement.
La sarl CELLU AROMA doit enfin payer à madame Z... une indemnité de préavis de 3 169, 89 euros congés payés inclus et le jugement est confirmé sur ce point.
Les sommes dûes à titre d'indemnité de préavis et de rappel de salaires produiront des intérêts au taux légal à compter de la demande, les intérêts dûs pour une année entière au moins étant capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil.
SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de madame Z... les frais non compris dans les dépens et engagés dans l'instance : la sarl CELLU AROMA est condamnée à lui payer pour l'en indemniser, la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, étant observé qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridictionnelle, dès lors que madame Z... ne justifie, ni avoir obtenu l'aide juridictionnelle, que ce soit en première instance ou en cause d'appel, ni même l'avoir sollicitée.
La sarl CELLU AROMA qui succombe à l'instance est condamnée aux dépens et sa demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile est rejetée.
Elle doit rétablir les bulletins de travail de madame Z... sur la base d'un temps plein et lui remettre une nouvelle attestation ASSEDIC.
L'astreinte est inopportune, la sarl CELLU AROMA bénéfiant des services d'un expert comptable apte à l'établissement rapide de ces documents.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 22 mars 2010 en ce qu'il a :
- requalifié le contrat de travail à temps partiel de madame Z... en contrat de travail à temps plein,
- condamné la sarl CELLU AROMA à payer à madame Z... la somme de 3 169, 89 euros à titre d'indemnité de préavis, congés payés inclus,
- condamné la sarl CELLU AROMA à payer à madame Z... la somme de 8 645, 16 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;
Le réformant pour le surplus,
DIT la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail devenue sans objet,
DIT que le contrat de travail de madame Z... a été à temps plein à compter du 1ER février 2006,
CONDAMNE la sarl CELLU AROMA à payer à madame Z... la somme de 14 299, 63 euros à titre de rappel de salaires,
CONDAMNE la sarl CELLU AROMA à payer à madame Z... la somme de 11 520 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
REJETTE la demande de madame Z... à titre d'indemnité légale de licenciement, non cumulable avec l'indemnité pour travail dissimulé,
Y ajoutant,
DIT que le contrat de travail a été rompu le 30 avril 2010 aux torts de l'employeur par la prise d'acte de madame Z...,
DIT que cette prise d'acte a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
DIT que les sommes versées à titre de rappel de salaires et d'indemnité de préavis produiront intérêts au taux légal à compter de la demande et que les intérêts dûs au moins pour une année entière seront capitalisés,
CONDAMNE la sarl CELLU AROMA à payer à madame Z... la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
REJETTE la demande de la sarl CELLU AROMA à ce titre,
ORDONNE à la sarl CELLU AROMA de rétablir les bulletins de salaire sur la base d'un temps plein à compter de février 2006 et de remettre à madame Z... une attestation ASSEDIC rectifiée,
REJETTE la demande d'astreinte,
CONDAMNE la sarl CELLU AROMA aux dépens d'appel.