COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRET DU 03 NOVEMBRE 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01485
Arrêt no :
Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 JANVIER 2010- TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE HERAULT-No RG 20900547
APPELANTE :
SARL X... SUD BTP
prise en la personne de son représentant légal Thierry X...
29, rue Saint Exupéry
ZI de la Lauze
34430 SAINT JEAN DE VEDAS
Représentant : Me DEBAILLEUL de la SELAFA JACQUES BARTHEELEMY & Associés (avocats au barreau de MONPTELLIER)
INTIMEES :
URSSAF DE L'HERAULT
35 rue de la Haye
34937 MONTPELLIER CEDEX 9
Représentant : Me VILLEMEUR de la SCP DENEL-GUILLEMAIN-RIEU-DE CROZALS (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 07 OCTOBRE 2010, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre
Madame Bernadette BERTHON, Conseillère
Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS ET PROCÉDURE
La société X... SUD BTP qui a pour activité le gros oeuvre de bâtiment a été crée le 3 janvier 2000 et a installé son unique établissement en zone franche urbaine résidence Cap Dou Mail Local 264 610A avenue de Louisville à Montpellier et ce jusqu'à son déménagement au 1er juillet 2006 hors zone franche urbaine à Saint Jean de Vedas.
Elle a fait l'objet en 2007 d'un contrôle de l'URSSAF de l'l'Hérault qui s'est achevé le 28/ 12/ 2007 et qui a porté sur la période du 01/ 01/ 2005 au 31/ 12/ 2006.
Le 16 janvier 2008, l'URSSAF de l'Hérault a adressé un courrier à la dite société retraçant les observations consécutives au contrôle effectué notamment sur le point no1, seul point en litige à savoir la zone franche urbaine-localisation de l'activité de l'établissement et du salarié et relevant les constatations suivantes :
" L'exonération Zone Franche Urbaine est refusée pour les ouvriers travaillant sur les chantiers, pour les motifs suivants :
- pas d'activité, même partielle, en ZFU. En effet, la localisation de l'entreprise ne permettait pas une quelconque activité des ouvriers du bâtiment : celle-ci se situant exclusivement sur les chantiers.
- les ouvriers se rendent directement sur les chantiers, sans passer par l'entreprise (hormis les chefs de chantiers et conducteurs de travaux) puisque aucun stock et atelier n'était sur place.
L'exonération Zone Franche Urbaine n'est pas remise en cause pour le personnel administratif, les chefs de chantiers et conducteurs de travaux (ces derniers passant régulièrement et ayant une activité partielle au siège de l'entreprise).
En contrepartie, les réductions Fillon ont été appliquées sur les rémunérations des ouvriers pour lesquelles l'exonération est refusée ".
Par courrier du 8 février 2008, la société X... SUD BTP a répondu à ces observations sur le point no 1 ci dessus cité estimant que l'exonération Zone Franche Urbaine doit également lui être appliquée pour les ouvriers travaillant sur les chantiers et ce au motif que les ouvriers se rendaient systématiquement au siège de l'entreprise avant de se rendre sur les chantiers, et qu'elle remplissait les conditions exigées à savoir que le siège social de l'entreprise se situait dans une zone ZFU et qu'en application de la circulaire Acoss 2004-121 du 1er septembre 2004 qui prévoit que la condition de l'activité économique effective de l'établissement est présumée remplie lorsque l'établissement emploie un salarié sédentaire équivalent temps plein effectuant la totalité de son temps de travail dans un local implanté dans une ZFU, cette condition est en l'espèce remplie par le fait que l'activité des ouvriers est par définition non sédentaire et que sur la période contrôlée, la secrétaire administrative (Mme Y... Hélène) était bien employée à plein temps et effectuait la totalité de son travail sur le local implanté dans le ZFU.
Suivant lettre du 16 avril 2008, l'URSSAF de l'Hérault a déclaré maintenir
la régularisation notifiée le 16 janvier 2008 pour les motifs suivants :
" Nous ne remettons pas en cause la réalité économique de l'Entreprise puisque nous acceptons l'exonération des chefs de chantier et des salariés administratifs.
Concernant les ouvriers, vous ne nous apportez pas la preuve d'un passage régulier au siège de l'Entreprise. Vous faites état que les ouvriers passaient au siège pour prendre les consignes et conduire les véhicules sur les chantiers. Or le seul parking dont l'entreprise disposait était celui d e l'immeuble à usage d'habitation où était situé le siège. De ce fait, il semble difficile de pouvoir stationner l'ensemble des véhicules et engins de l'entreprise sur ce dernier.
De plus, nous avons pu constater que le domicile de certains ouvriers était éloigné du siège de l'Entreprise.
Par ailleurs, lors du contrôle réalisé dans vos locaux à Saint jean de Vedas, nous avons pu constater la présence d'engins notamment des grues : ces derniers ne pouvaient pas stationner au précédent siège de l'entreprise avenue de Louisville à Montpellier.
En outre, nous n'avons pas constaté le stationnement des véhicules personnels des salariés qui devraient logiquement s'y trouver s'ils devaient passer quotidiennement au siège pour prendre les véhicules de la société, comme vous le prétendez.
Enfin, concernant la prime de présence dont vous nous faites état, vous ne pouvez, là encore, apporter la preuve que cette dernière est allouée suite au passage obligatoire des ouvriers au siège de l'Entreprise (émargement,...) ".
Suivant mise en demeure en date du 2 juillet 2008, l'URSSAF de l'Hérault a enjoint la société X... SUD BTP de payer 105 224  à titre de rappel de cotisations pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 et de 24 786  à titre de majorations de retard, soit au total 130 010  de laquelle était déduite le montant de 392  soit à régler 129 618 .
Contestant cette mise demeure de payer, la société X... SUD BTP, a saisi le la Commission de recours amiable laquelle dans sa séance du 14 janvier 2009 a rejeté cette requête, décision notifiée à la dite société le 9 mars 2009.
Le 11 mai 2009, la société X... SUD BTP a alors formé un recours contre la décision de la Commission devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale de l'Hérault lequel par jugement en date du 25 janvier 2010 a :
- déclaré la dite société recevable en son recours mais le dit non fondé,
- confirmé la décision de la Commission de recours amiable de l'URSSAF,
- confirmé la mise en demeure en date du 2 juillet 2008,
- condamné la société X... SUD BTP à payer à l'URSSAF la somme de 129618  au titre du redressement opéré portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006,
- rejeté la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société X... SUD BTP a le 22 février 2010 régulièrement relevé appel dece jugement qui lui a été notifié le 27 janvier 2010.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions, l'appelante demande à la Cour de réformer le jugement déféré et de :
- annuler le redressement en ce qu'il réintègre dans l'assiette des cotisations les exonérations de cotisations sociales pour les ouvriers et confirme par la décision de la Commission de recours amiable,
- condamner l'URSSAF de l'Hérault à lui payer une indemnité de 2000 
sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.
Elle fait valoir que la position de l'intimée est infondée tant en droit qu'en fait.
Elle rappelle la législation applicable et estime que l'intimée donne une interprétation erronée des textes, que les constatations de l'inspecteur sont sans pertinence puisqu'elles ont été effectuées sur le nouveau site à Saint Jean de Vedas et non sur le lieu en cause, que le tribunal n'a pas tenu compte de tous les arguments qu'elle soulève.
Elle soutient qu'en réalité les ouvriers remplissaient les conditions pour bénéficier de l'exonération ZFU conformément à la législation applicable ce qu'elle prouve.
Elle invoque au principal l'annulation du redressement pour absence de constatations et argue :
- qu'elle avait déjà déménagé avant même le début du contrôle des inspecteurs de l'URSSAF,
- que les inspecteurs n'ont jamais visité les locaux situés en ZFU avenue de Louisville puisque ceux-ci n'étaient plus occupés par elle depuis plusieurs mois au moment du contrôle et que les constatations des inspecteurs se basent sur de simples suppositions et sur un mode de fonctionnement qui est totalement différent de ce qu'il était lorsque celle-ci était installée en ZFU,
- que le redressement n'est ainsi légitimé par aucun véritable constatation.
Au subsidiaire, elle déclare apporter la preuve du droit aux exonérations par :
- l'attribution d'une prime de présence, liés à la présence des salariés au siège social avant de se rendre sur les chantiers, précisant que depuis le déménagement, les salariés ne sont plus soumis à cette obligation et qu'en toute logique cette prime n'est plus systématiquement appliquée,
- l'absence d'indemnité de trajet/ petits déplacements pour la période contrôlée ce qui établit que les salariés venaient directement au siège de l'entreprise à la Paillade et utilisaient les véhicules de l'entreprise pour se rendre sur les chantiers respectifs,
- la prise de consigne au siège, qui n'étaient pas réservée qu'aux chefs de chantier, précisant que depuis le déménagement l'organisation du travail a changé les ouvriers n'ayant plus à passer quotidiennement à l'entreprise du fait de l'éloignement géographique des nouveaux locaux des chantiers, et des domiciles des ouvriers et surtout le doublement des chefs de chantiers.
- le stockage du matériel (sauf les grues) dit sensible qui se faisait au siège, les ouvriers profitant de leur passage matinal au siège pour emporter avec eux les outils nécessaires à l'exécution de leur travail sur les chantiers,
- la politique de prévention mené par la société notamment la lutte contre les accidents de trajet par le covoiturage,
- la localisation des chantiers qui dans la période en cause étaient situés très proches géographiquement du siège social à la Paillade et le fait que la majorité des ouvriers présents à l'époque habitait à moins de 2, 5 km du siège de la société.
- les attestations des ouvriers.
Aux termes de ses écritures, l'URSSAF de l'Hérault conclut à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispostions et en conséquence de débouter l'appelante de l'ensemble de ses demandes, dire que le le redressement opéré est parfaitement fondé, confirmer la décision de la commission de recours amiable du 16 février 2009 et la mise en demeure du 2 juillet 2008, condamner l'appelant à lui payer la somme de 129 618  ainsi que 1500  à titre de frais irrépétibles.
Elle cite les textes régissant la matière et prétend que c'est à juste titre que l'exonération en zone franche urbaine a été refusée pour les ouvriers travaillant sur les chantiers pour les motifs indiqués dans la lettre d'observation.
Elle considère que l'appelante ne rapporte nullement la preuve de ses prétentions et se contente ainsi d'allégations alors que les contatations éffectuées par l'inspecteur de l'URSSAF font foi jusqu'à preuve contraire.
Elle tient à souligner que l'argumentation adverse sur la prime de présence est totalement fantaisiste, que cette prime a pour but de lutter contre l'absentéisme.
Pour plus ample exposé, la Cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.

Le jugement déféré mérite confirmation.
En effet, sur le premier moyen invoqué à savoir l'absence de constatation des inspecteurs de l'URSSAF ne saurait prospérer.
Il est constant et non contesté ainsi que cela résulte des pièces versées au débat et notamment des différents documents émanant de l'URSSAF que quand le contrôle a eu lieu, il n'a été effectué qu'au siège de Saint jean de Védas où la société X... SUD BTP avait déménagé depuis le 1 er juillet 2006.
Pour autant et même si l'entreprise n'entendait plus bénéficier des exonérations ZFU du fait de son déménagement, il n'était nullement interdit à l'URSSAF de faire procéder à un contrôle à ce nouveau siège pour la période antérieure où le siège de la société était en zone franche urbaine (jusqu'au 30 juin 2006) sur laquelle le redressement a été opéré.
Le fait que la société X... SUD BTP ait été domicilié lors du contrôle hors zone franche urbaine ne rend nullement le contrôle fictif et les constatations menées par les inspecteurs fausses.
Au demeurant si les inspecteurs de l'URSSAF ont fait état de ce qu'ils ont constaté au siège de Saint Jean de Vedas le stationnement des grue et engins et l'absence de véhicules d'ouvriers sur le parking, ce n'est que pour mettre en évidence la différence sur le stationnement des engins impossible à l'ancien siège et la pratique des ouvriers de se rendre directement sur les chantiers.
En conséquence, aucune annulation sur ce premeir moyen ne peut être prononcée.
Quant au deuxième moyen, il ne saurait pas être accueilli.
Depuis le 1er janvier 1997, une exonération de cotisations patronales de sécurité sociale, à l'exception des cotisations d'accidents du travail, du versement transport et de la contribution au FNAL est accordée pour les entreprises de 50 salariés au plus, remplissant certaines conditions d'activité et ayant un établissement dans une zone franche urbaine.
Parmi ces conditions, figurent :
- celles concernant l'entreprise visées à l'article du I premier alinéa de l'article 12 de la loi 96- 987du 14 novembre 1996 modifié par celle 2003-710 du 1 er août 2003 et de l'article 1 du décret du 17/ 06/ 2004, qui prévoit que l'établissement employeur des salariés susceptibles de bénéficier de l'exonération doit être implanté dans une des zones franches urbaines et doit disposer d'éléments d'exploitation ou de stocks nécessaires à l'activité de ses salariés ;
- celles concernant les salariés qui sont édictées par la loi modifiée sus visée dans son article12 paragraphe I in fine disposant que " l'exonération est ouverte au titre de l'emploi de salariés dont l'activité réelle, régulière et indispensable à l'exécution du contrat de travail s'exerce en tout ou partie dans une zone franche urbaine ", et par le décret susvisé, dans son article 1 II prévoyant qu'" ouvrent droit à l'exonération :
1o le salarié dont l'activité est exercée exclusivement dans l'établissement implanté dans une zone franche urbaine ;
2o le salarié dont l'activité s'exerce en partie dans l'établissement :
a) lorsque l'exécution de son contrat de travail rend indispensable l'utilisation régulière des éléments d'exploitation ou de stocks présents dans l'établissement,
b) ou à défaut, lorsque son activité dans cet établissement est réelle, régulière et indispensable à l'exécution de son contrat de travail,
3o le salarié dont l'activité s'exerce en dehors de cet établissement lorsque son activité dans une zone franche urbaine est réelle, régulière et indispensable à l'exécution de son contrat de travail,
La preuve de la régularité de l'activité mentionnée aux 2o et 3o incombe à l'employeur. Cette condition est réputée remplie dès lors que le salarié est présent dans l'établissement où dans une zone franche urbaine au moins une fois par mois et que cette présence est indispensable à l'exécution de son contrat de travail » ;
et selon paragraphe III l'article 1 du décret du 17/ 06/ 2004, qu'" en cas de poursuite du contrat de travail dans un établissement situé hors d'une ZFU, le droit à l'exonération cesse définitivement d'être applicable aux gains et rémunérations versés à compter du premier jour du mois suivant celui au cours duquel le salarié a cessé d'être employé dans un établissement situé dans ladite zone ".
En espèce, la réalité de l'activité économique sur le siège situé en zone franche urbaine n'est pas contesté par l'URSSAF laquelle a admis l'exonération pour la secrétaire et les chefs de chantiers et conducteurs de travaux, le litige ne portant que sur la localisation de l'emploi des ouvriers.
En l'état, la Société X... SUD BTP ne peut bénéficier de l'exonération pour les ouvriers qui travaillent sur les chantiers et ce dans la mesure où d'une part, les conditions de la présomption susvisée ne sont pas remplies, et où d'autre part ayant la charge de la preuve, elle n'établit pas pour ces salariés leur activité réelle, régulière et indispensable à leur contrat de travail, au sein du siège social, ce qui ne permet pas ainsi d'écarter les deux motifs retenus par l'URSSAF.
En effet, la Société X... SUD BTP produit au débat en appel :
- la copie du registre du personnel,
- les bulletins de salaires de deux ouvriers Messieurs A... et B... lesquels habitent tous les deux au demeurant Frontignan et non la Paillade, à savoir leurs bulletins avant le 30 juin 2006 et celui de juillet 2006,
- cinq attestations non circonstanciées dans le temps de salariés habitant Millau, Candillargues, Uchaud, Montpellier près d'Arènes mais aucun le quartier de la Paillade,
- deux certificats d'immatriculation de trois véhicules un break, une camionnette, et un camion,
- copie du bail commercial du local de 70 m2 environ en rez de chaussée avenue de Louisville, les biens loués devant servir ainsi qu'il est mentionné à usage exclusivement de bureaux,
- des extraits des plans et itinéraires MAPPY.
Ces pièces versées au débat ne sont pas suffisantes pour démontrer que les ouvriers qui travaillaient sur les chantiers avaient une activité en zone franche urbaine et qu'ils passaient au siège de la société tous les matins pour des consignes, prendre l'outillage nécessaire et être conduit sur le chantier avec un véhicule de l'entreprise.
D'autre part, il s'avère en l'absence d'autres pièces que rien ne révèle comme le prétend l'appelante que le stockage du matériel se faisait dans les locaux du siège qui étaient au demeurant à usage exclusif de bureaux, ni que des consignes quotidiennes devaient être et étaient réellement données à chacun des ouvriers ou que ceux ci auraient effectivement participé aux réunions de chantiers au siège social.
De plus, la Société X... SUD BTP n'apporte le moindre élément objectif et déterminant sur le changement qu'elle aurait opéré quant à la gestion et aux obligations des salariés par suite de son déménagement sur Saint Jean de Vedas., ni d'ailleurs sur la localisation des chantiers pendant la période en litige.
Quant à la prime de présence qui certes figure sur les bulletins de salaires avant juillet 2006, aucun élément ne prouve que cette prime était versée en raison du fait que les ouvriers auraient été astreints à venir au siège de la société en ZFU le matin et le fait que sur le bulletins de juillet 2006 de deux salariés aient mentionné une indemnité de petits déplacements n'est pas révélateur d'un changement de pratique par rapport à la période antérieure à juillet 2006.
En conséquence, la demande de l'appelante ne peut être que rejetée.
L'équité ne commande pas de faire droit à la réclamation de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties.
Il n'y a pas lieu d'appliquer l'article R. 144-10 alinéa 2 du Code de la Sécurité Sociale.
PAR CES MOTIFS

Déclare recevable en la forme l'appel de la société X... SUD BTP.
Sur le fond, confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions
Et y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et l'article R. 144-10 alinéa 2 du Code de la Sécurité Sociale.
LE GREFFIER LE PRESIDENT