COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 226 DU DIX SEPT AOUT DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 13/01879
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 26 novembre 2013- Section Encadrement.

Monsieur Igor X...

97170 PETIT-BOURG
Comparant en personne
Assisté de Maître Benjamin SARFATI, avocat au barreau de PARIS

SAS VINCI CONSTRUCTION DOM TOM
2 rue Louis Blériot
92500 RUEIL MALMAISON
Représentée par Maître Marc COURTEAUD, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 mai 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 6 juillet 2015, date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé au 17 août 2015.
GREFFIER Lors des débats : Madame Valérie Souriant, greffier,

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :
Il résulte des pièces versées au débat les éléments suivants.
Par contrat de travail en date du 30 août 2006, M. X... était engagé par la SOGEA, filiale de la Société VINCI CONSTRUCTION, pour occuper un emploi de directeur, à compter du 12 septembre 2006. L'ancienneté acquise par M. X... au sein du groupe auquel appartenait la société, était reprise à compter du 24 octobre 1994.
Il était stipulé que le lieu de travail serait situé, dans un premier temps, en Guadeloupe. Il était inséré dans ce contrat une clause selon laquelle les fonctions exercées par le salarié pouvaient le conduire à effectuer des missions ou changer de lieu de travail en France ou à l'étranger pour le compte de la société.
Il était également stipulé que compte tenu de la taille du groupe, le salarié pourrait être muté en France ou à l'étranger.
Un nouveau contrat de travail en date du 20 avril 2011, était conclu entre M. X... et la S. A. S. VINCI CONSTRUCTION DOM-TOM, autre filiale de la Société VINCI CONSTRUCTION, prévoyant que M. X... était engagé à compter du 1er juin 2011, au sein de cette deuxième filiale, pour occuper un emploi de directeur, et que dans un premier temps le salarié serait affecté au sein de la Société GETELEC TP, et placé sous l'autorité de M. Philippe A..., directeur régional, le lieu de travail étant situé en Guadeloupe.
Il était précisé que l'ancienneté acquise par M. X... au sein du groupe auquel appartenait la société, était reprise à compter du 24 octobre 1994 et que les fonctions exercées par le salarié pouvaient le conduire à effectuer des missions ou changer de lieu de travail en France ou à l'étranger pour le compte de la société.
En novembre et décembre 2011, des propositions de mutations dans d'autres sociétés du groupe, étaient faites à M. X..., en l'occurrence la Société VINCI CONSTRUCTION FRANCE, pour occuper un poste au sein de la Direction Hydraulique de la direction déléguée Nord à Lille, puis un poste de directeur de la Société SOGEA Ile de France. Ces deux propositions de postes étaient refusées par M. X..., lequel recevait un courriel en date du 20 janvier 2012, par lequel il lui était confirmé que la direction et la responsabilité de directeur de GETELEC TP, étaient transférées à M. A..., directeur régional, à compter du 1er décembre 2011.
Après convocation à un entretien préalable fixé au 13 mars 2012, la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM notifiait à M. X... son licenciement.
Le 29 mai 2012, M. X... saisissait le conseil de prud'hommes de Basse-Terre aux fins de contester son licenciement et obtenir indemnisation ainsi qu'un complément de rémunération.
Par jugement du 26 novembre 2013, la juridiction prud'homale jugeait que le licenciement de M. X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et que celui-ci avait été rempli de ses droits, et le déboutait de l'ensemble de ses demandes.
Par déclaration adressée le 24 décembre 2013, M. X... interjetait appel de cette décision.

Par conclusions notifiées à la partie adverse, reçues au greffe de la cour le 4 mai 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. X... entend voir juger que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, et sollicite paiement des sommes suivantes :
-5961, 70 euros au titre du solde d'indemnité de licenciement,
-317   212, 32 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
-113   946 euros de dommages-intérêts pour la perte du bénéfice du plan d'actions,
-34   181 euros au titre de la prime de résultat pour l'année 2011,
-3418, 10 euros au titre des congés payés afférents à ladite prime,
-10   000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À titre principal M. X... fait valoir que les clauses de mobilité prévues dans les lettres d'affectation des 20 avril 2011 et 30 août 2006 sont nulles et de nul effet.
À titre subsidiaire il entend voir juger que la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM a mis en oeuvre la clause de mobilité de manière abusive.

Par conclusions notifiées à la partie adverse et remises à l'audience du 4 mai 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM sollicite la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et réclame paiement de la somme de 10   000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM soutient que le licenciement de M. X... est justifié au fond par une cause réelle et sérieuse. Elle fait valoir que la mobilité prévue dans le contrat de travail de M. X..., et expressément acceptée par celui-ci, définit de façon précise la zone géographique dans laquelle elle devait s'exercer et de surcroît était indissociable de l'exercice de ses fonctions de dirigeant détaché par VINCI CONSTRUCTION DOM TOM à la Société GETELEC TP en Guadeloupe.
Elle ajoute que cette clause de mobilité a été mise en oeuvre par la société dans l'intérêt de l'entreprise et que les refus successifs opposés par M. X... aux propositions de poste qui lui ont été faites, ont eu pour motif, non pas une contestation de la validité, dans son principe, de la clause de mobilité, mais la non satisfaction d'exigences personnelles et financières de ce dernier.
Elle s'oppose au paiement d'une quelconque somme au titre de prime annuelle pour l'année 2011, en faisant valoir que l'exercice par M. X... de ses fonctions de directeur n'a pas été satisfaisant sur le plan managerial.
Selon la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM, M. X... a été régulièrement rempli de tous ses droits et ne saurait prétendre à un complément d'indemnité de licenciement. Elle explique par ailleurs que le licenciement de M. X..., fondé sur une cause réelle et sérieuse, a exclu à juste titre celui-ci du bénéfice du plan d'attribution d'actions de performance, et qu'il ne saurait ainsi obtenir, pour ce chef de demande, une quelconque compensation financière.

MOTIFS DE LA DECISION :
Sur la clause de mobilité et sa mise en oeuvre :
À la date du licenciement de M. X..., l'employeur de celui-ci était la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM. En conséquence celle-ci ne peut se prévaloir que de la clause de mobilité figurant dans le contrat qu'elle a conclu avec le salarié le 20 avril 2011.
La clause de mobilité incluse dans ce contrat de travail comporte deux dispositions :
- « les fonctions que vous avez exercées pourront vous conduire à effectuer des missions ou changer de lieu de travail en France ou à l'étranger pour le compte de notre société »,
- « compte tenu de la nature de vos fonctions, vous prenez l'engagement d'accepter tout changement de lieu de travail nécessité par l'intérêt du fonctionnement de l'entreprise. Cette mobilité pourra s'exercer dans un quelconque des établissements actuels ou futurs de la société implantée en France métropolitaine et dans les DOM-TOM. »
La première des dispositions suscitées, qui ne fixe aucune zone géographique précise, et qui permet à l'employeur d'étendre sans limite la zone dans laquelle il pourra affecter le salarié doit être considérée comme nulle.
Par contre la seconde disposition précise suffisamment les zones géographiques dans lesquelles le salarié peut être affecté, puisqu'il est précisé qu'il s'agit de la France métropolitaine et des DOM-TOM, cette désignation permettant de délimiter suffisamment les zones d'affectations possibles.
Toutefois la seconde disposition stipulait expressément que tout changement de lieu de travail qu'elle prévoyait, s'effectuerait dans un établissement de la société elle-même.
Or les changements de postes et de lieux de travail proposés à M. X... en l'espèce, ne concernent pas des affectations dans des établissements de la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM, mais des mutations dans d'autres sociétés du même groupe.
En conséquence les propositions de changements de postes et de lieux de travail adressées à M. X... ne rentrent pas dans le cadre de la clause de mobilité de son contrat. En outre le salarié ne pouvant être contraint de changer d'employeur, puisqu'il s'agirait alors d'une modification radicale du contrat de travail, une clause de mobilité qui prévoirait que le salarié s'engage à accepter toute mutation dans une autre société, même si elle appartient au même groupe, est nulle. Au demeurant la clause de mobilité qui figurait dans le contrat de travail en date du 30 août 2006, souscrit auprès de la SOGEA et qui faisait référence à la taille du groupe et sous-entendait ainsi une possible mutation dans d'autres sociétés du groupe, n'a pas été reprise dans le contrat du 20 avril 2011.
Il en résulte que M. X... était fondé à refuser sa mutation dans une autre société du groupe. Il importe peu qu'il ait négocié les conditions d'engagement par l'une ou l'autre des sociétés du groupe, puisque, en tout état de cause, cet engagement ne pouvait lui être imposé, car non prévu dans le contrat de travail, et de toute façon aurait procédé d'une clause nulle.
Il y a lieu de relever que si des contrats d'engagements successifs ont pu être souscrits par le passé avec différentes sociétés du groupe VINCI, c'est avec l'accord de M. X..., cet accord faisant défaut pour les propositions qui lui ont été soumises en novembre et décembre 2011. Il doit être relevé par ailleurs, que les contrats versés aux débats ne font nullement référence à un détachement d'une société au bénéfice d'une autre.
Sur la rupture du contrat de travail :
Dans sa lettre de licenciement en date de du 16 mars 2012, l'employeur après avoir rappelé les conditions dans lesquelles deux propositions de mobilité avaient été présentées à M. X..., justifie sa décision par le motif suivant :
« Au regard de vos refus successifs des propositions que nous vous avons faites, de l'impossibilité face à laquelle nous nous trouvons de vous proposer une autre mobilité aux conditions financières que vous souhaitez et qui sont incompatibles avec le niveau de poste correspondant à votre qualification et classification dans une autre société du groupe et, en définitive, en raison de votre volonté manifeste de ne pas quitter la Guadeloupe, alors que vous êtes tenu aux termes de votre contrat de travail à une obligation de mobilité, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. »
Les propositions de mobilité présentées par l'employeur, ne pouvant être imposées au salarié comme il est expliqué dans le paragraphe précédent, et M. X... pouvant légitimement s'opposer à sa mutation dans une autre société, même si elle appartenait au même groupe que son employeur, le licenciement de celui-ci, pour refus des propositions de mobilité, n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Sur l'indemnisation de M. X... :
Il résulte des pièces versées aux débats, en particulier le courriel du 11 juillet 2012 adressé par la responsable des ressources humaines de la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM, à M. X... (pièce 20 de l'appelant) que l'indemnité de licenciement versé à celui-ci a été calculée en application de l'article 7. 5 de la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres des entreprises de travaux publics, en se basant notamment sur le dernier salaire mensuel brut versé au salarié.
Le salaire ainsi retenu à hauteur de 12   345 euros, permet de fixer l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 93 828 euros, en retenant, selon les dispositions conventionnelles, 3/ 10 ème de ce salaire de référence par année d'ancienneté pour les 10 premières années d'ancienneté, et 6/ 10 ème du même salaire par année au delà de 10 ans d'ancienneté.
Si on applique les dispositions légales de l'article L. 1234-9 du code du travail, complétées par celles des articles R. 1234-2 et R. 1234-4 du même code, la formule la plus avantageuse pour le salarié prend pour base le salaire moyen des 12 derniers mois, à savoir la somme de 13 217, 18 euros. A raison d'un cinquième de ce mois de salaire par année d'ancienneté, auquel il convient d'ajouter deux quinzièmes de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans d'ancienneté, l'indemnité légale de licenciement pour une ancienneté de 17 ans et 7 mois, n'atteint que 59 844, 44 euros.
L'indemnité conventionnelle de licenciement qui a été versée à M. X..., étant plus avantageuse que l'indemnité légale, ce dernier ne peut réclamer de complément d'indemnité.
M. X... ayant perdu son emploi de cadre dirigeant d'une importante entreprise de travaux publics en Guadeloupe, à la suite d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors qu'il avait une ancienneté de plus de 17 ans, qu'il avait atteint l'âge de 49 ans, et que compte tenu de l'importance et de la notoriété de la Société GETELEC TP dans l'archipel de la Guadeloupe, il lui était quasiment impossible d'y retrouver un emploi équivalent, qu'il a dû en conséquence oeuvrer pour créer sa propre entreprise, dans des conditions nécessairement aléatoires, l'indemnité qui lui sera attribuée sera fixée à un montant équivalent à 18 mois de salaires, soit la somme de 237 900 euros.
Par ailleurs il résulte clairement des courriers des 12 juillet 2010 et 6 mai 2011, adressés par M. Xavier B..., président directeur général, à M. X..., que celui-ci a été désigné comme bénéficiaire d'attributions initiales de 900 et 1200 actions de performances futures du groupe VINCI, ces attributions étant subordonnées à la vérification, respectivement au 9 juillet 2012 et au 2 mai 2013 de conditions de présence et de performance prévues par le règlement du plan d'attribution d'actions de performance.
Le licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. X... l'a privé injustement de l'attribution définitive desdites actions. Il est donc fondé, même s'il n'a pu être présent dans l'entreprise en juillet 2012 et mai 2013 en raison de la mesure injustifiée de son employeur, à solliciter le paiement du montant de la valeur des 2100 actions dont il a été privé. Sur la base d'une cotation de 54, 26 euros par action, au dernier échange en date du 2 avril 2015, dernière valorisation fournie au débat, l'indemnité qui lui est due s'élève à 113 946 euros.
Sur " la prime de résultat " :
Depuis 2006 il a été régulièrement versé chaque année une prime représentant sensiblement 0, 10 % du chiffre d'affaires réalisé l'année précédente, sauf en 2011 pour laquelle cette prime n'a représenté que 0, 08 % du chiffre d'affaires de l'année 2010.
Le versement de cette prime n'a pas été stipulée dans le contrat de travail.
Toutefois l'examen des bulletins de paie de M. X... montre que cette prime a été régulièrement versée chaque année et que son montant est en corrélation avec le chiffre d'affaires réalisés l'année précédente.
Le versement de cette prime présente donc les caractéristiques d'un usage au bénéfice du directeur, et constitue un engagement de l'employeur.
La Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM, pour sa part, fait valoir que cette " prime n'était attribuée que dans la mesure où celui qui devait en être bénéficiaire devait avoir donné satisfaction sur un plan général " management-relationnel tant en interne qu'en externe...) et non pas au vu des seuls résultats obtenus ".
L'employeur entend ainsi soumettre l'exécution de son engagement à une condition qui n'a jamais été exprimée et qui ne ressort nullement de la pratique adoptée.
Au demeurant, lors de la réunion du comité d'entreprise du 19 décembre 2011, le directeur régional, Philippe A..., reconnaissait " le travail exceptionnel qu'a fait M. X..., que l'entreprise a bien progressé (sécurité etc...) Et surtout nous avons une petite marge sur les affaires pour 2012 ".
Il n'existe donc aucune cause conduisant à la suppression de la prime annuelle qui était jusque là attribuée à M. X....
M. X... relève que la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM n'a pas publié ses comptes annuels pour l'exercice 2011, mais explique qu'ayant effectué lui-même la 3ème actualisation du budget 2011 de GETELEC TP qui détermine les chiffres généralement retenus par le groupe VINCI pour arrêter les comptes finaux de sa filiale, le chiffre d'affaires de l'exercice 2011 atteint 42 726 k €, montant non contesté par la partie adverse. A raison d'un taux de 0, 08 %, la prime annuelle pour 2011, doit être fixée à la somme de 34 181 euros, à laquelle s'ajoute une indemnité compensatrice de congés payés d'un montant de 3418, 10 euros.
Chacune des parties estime ses frais non compris dans les dépens, à la somme de 10 000 euros. Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X... le montant de ses frais irrépétibles, il lui sera alloué ladite somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de complément d'indemnité de licenciement,
L'infirme pour le surplus, et statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de M. X... est sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM à payer à M. X... les sommes suivantes :
-237 900 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-113 946 euros de dommages et intérêts pour la perte du bénéfice du plan d'attribution d'actions,
-34 181 euros au titre de la prime annuelle 2011,
-3418, 10 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur ladite prime,
-10 000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de la Société VINCI CONSTRUCTION DOM TOM,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires,
Le Greffier, Le Président,