COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 113 DU DIX HUIT MAI DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 12/ 01467
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 3 juillet 2012- Section Commerce.

Monsieur Garry Valentin Y...


97190 GOSIER
Représenté par Maître Christophe CUARTERO (Toque 101) substitué par Maître PHILIBIEN, avocat au barreau de la GUADELOUPE

LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF D'EXPLOITATION DE LA COCOTERAIE
Hôtel la Cocoteraie
Avenue de l'Europe
97118 SAINT FRANCOIS
Représentée par Maître Antonio ALONSO de la SELARL DOLLA-VIAL, avocat au barreau de PARIS (avocat plaidant) et Maître Michaël SARDA (avocat postulant) (Toque 1) substitué par Maître EL AAWAR, avocat au barreau de la GUADELOUPE
LA SOCIETE LAGON RESTAURATION
Hôtel la Cocoteraie
Avenue de l'Europe
97118 SAINT FRANCOIS
Non Comparante, ni représentée
LA SOCIETE CORAYA RESTAURATION
Hôtel la Cocoteraie
Avenue de l'Europe
97118 SAINT FRANCOIS
Non Comparante, ni représentée
Monsieur Albert X...


97118 SAINT FRANCOIS
Non Comparant, ni représenté
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 mars 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise Gaudin, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Les parties présentes à l'audience ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 27 avril 2015, date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé et prononcé à l'audience du 18 mai 2015.
GREFFIER Lors des débats : Madame Valérie Francillette, greffier.

Défaut, prononcé publiquement, Monsieur Y...et la SOCIETE EN NOM COLLECTIF D'EXPLOITATION DE LA COCOTERAIE en ayant été préalablement avisés conformément à l'article 450 al 1 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Le 1er octobre 2008, la SNC d'exploitation LA COCOTERAIE, propriétaire de l'hôtel exerçant sous l'enseigne « LA COCOTERAIE » situé à St François, a signé avec la SARL LAGON RESTAURATION une convention de concession d'activité à titre précaire portant sur les activités de restauration, bar, et petits déjeuners de l'hôtel, pour la période du 23 octobre au mois d'août suivant.
M. Y...Garry a été embauché à compter du 1er février 2009 par la société LAGON RESTAURATION, concessionnaire, en qualité de barman, sans contrat de travail écrit.
Le 5 novembre 2009, M. Y...adressait à la société LAGON RESTAURATION un arrêt de travail pour maladie, renouvelé jusqu'au 5 décembre.
Au motif de ce que la société LAGON RESTAURATION ne lui fournissait plus de travail, M. Y...a pris acte de la rupture de son contrat aux torts exclusifs de l'employeur, par courrier recommandé en date du 10 décembre 2009.
M. Y...a saisi le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre le 14 décembre 2010, à l'encontre des sociétés d'exploitation LA COCOTERAIE, LAGON RESTAURATION, COROYA RESTAURATION et M. X... Albert aux fins de :
s'entendre dire et juger qu'à défaut d'écrit, M. Y...Garry a été engagé par la société LAGON RESTAURATION pour une durée indéterminée,
dire et juger que suite au transfert d'entreprise, la société CORAYA RESTAURATION n'a pas repris le contrat de travail de M. Y...Garry violant les dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail,
dire et juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à l'initiative de M. Y...Garry produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
en conséquence,
condamner solidairement les sociétés d'exploitation LA COCOTERAIE, LAGON RESTAURATION, COROYA RESTAURATION et M. X... Albert à payer à M. Y...Garry les sommes suivantes :
1. 926, 04 ¿ à titre d'indemnité de requalification,
8. 346, 18 ¿ à titre de salaires du 1er août au 10 décembre 2009,
1. 797, 64 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
1. 926, 04 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
20. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
10. 000 ¿ à titre de réparation du préjudice du fait de la perte d'emploi,
11. 556, 24 ¿ à titre de violation des dispositions relatives à la déclaration de l'emploi salarié et sollicitant la remise des documents légaux de rupture et bulletins de salaire en conséquence sous astreinte.
Par jugement en date du 3 juillet 2012, le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre a débouté M. Y...Garry de l'ensemble de ses demandes et a rejeté la demande de la SNC EXPLOITATION DE LA COCOTERAIE formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Le 1er août 2012, M. Y...Garry a formé appel de ladite décision.
Dans ses dernières conclusions déposées et régulièrement notifiées le 16 octobre 2014, il a demandé à la cour d'infirmer le jugement querellé, de constater son désistement à l'égard de M. X...et de la société CORAYA RESTAURATION et à titre principal, de :
condamner la SNC EXPLOITATION DE LA COCOTERAIE à lui payer les sommes suivantes :
6. 721 ¿ à titre de salaires du 23 août au 7 décembre 2009,
1. 920 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement,
3. 840 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
384 ¿ à titre de congés payés y afférents,
12. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
11. 520 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé et sollicitant la remise des documents légaux de rupture et bulletins de salaire en conséquence sous astreinte.
condamner la société LAGON RESTAURATION à payer à M. Y...la somme de 11. 520 ¿ à titre de travail dissimulé,
ordonner le remboursement des allocations chômage par la SNC EXPLOITATION DE LA COCOTERAIE à hauteur de 6 mois,
condamner la SNC EXPLOITATION DE LA COCOTERAIE à lui payer la somme de 3. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
à titre subsidiaire, condamner la société LAGON RESTAURATION à payer à M. Y...les sommes de :
6. 721 ¿ à titre de salaires du 23 août au 7 décembre 2009,
1. 920 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement,
3. 840 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
384 ¿ à titre de congés payés y afférents,
12. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
11. 520 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé et la remise des documents légaux de rupture et bulletins de salaire en conséquence sous astreinte.
ordonner le remboursement des allocations chômage par la société LAGON RESTAURATION à hauteur de 6 mois,
condamner la société LAGON RESTAURATION à lui payer la somme de 3. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions déposées et régulièrement notifiées le 16 octobre 2014, la société d'exploitation LA COCOTERAIE a demandé à la cour de confirmer le jugement déféré, sauf en ce qu'il a rejeté sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle demande à la cour,
A titre principal :
dire que la société LA COCOTERAIE n'a jamais repris en direct l'activité restauration de son hôtel ;
dire que la société LA COCOTERAIE n'a jamais été l'employeur de M. Y...;
dire que le contrat de travail de M. Y...n'a jamais été transféré à la société LA COCOTERAIE ;
constater que la société LAGON RESTAURATION a été le seul employeur de M. Y...;
débouter M. Y...de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, formulées à l'encontre de la société LA COCOTERAIE ;
A titre subsidiaire,
rejeter la demande de condamnation de la société LA COCOTERAIE de verser à M. Y...une indemnité légale de licenciement ;
dire que la somme correspondant à l'indemnité compensatrice de préavis demandée par M. Y...ne pourra excéder 1 mois de salaire ;
rapporter à de plus justes proportions la somme réclamée par M. Y...au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
rejeter les demandes de M. Y...de voir la société LA COCOTERAIE condamnée à lui verser une indemnité forfaitaire sur le fondement d'un prétendu travail dissimulé et un rappel de salaires pour la période du 23 août au 7 décembre 2009 ;
condamner M. Y...à verser à la société LA COCOTERAIE la somme de 3. 000 ¿, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
condamner M. Y...aux entiers dépens.
La société LAGON RESTAURATION, bien que régulièrement assignée par acte d'huissier en date du 31 mai 2014, selon procès-verbal de signification article 659 du code de procédure civile, n'a pas comparu, ni personne pour elle.
M. Albert X..., bien que régulièrement assigné par acte d'huissier en date du 31 mai 2014, selon procès-verbal de signification article 659 du code de procédure civile, n'a pas comparu, ni personne pour lui.
La société CORAYA RESTAURATION n'a pas comparu, ni personne pour elle.
Par arrêt de défaut en date du 15 décembre 2014, la cour de céans a donné acte à M. Y...Garry de son désistement d'instance à l'égard de la société CORAYA Restauration et de M. X... Albert et avant dire droit, a enjoint à l'appelant de verser aux débats un extrait Kbis du registre du commerce afférent à la société CORAYA RESTAURATION et tous éléments utiles à la solution du litige, concernant l'existence de ladite société.
A l'audience de réouverture des débats le 16 mars 2015, les parties ont été entendues en leurs explications.

Attendu qu'il résulte des bulletins de salaire versés au dossier que M. Y...a travaillé en qualité d'extra puis de barman, pour la société LAGON RESTAURATION, sans qu'un contrat de travail n'ait été signé entre les parties.
Qu'en l'absence d'écrit, le contrat de travail est réputé à durée indéterminée et la société LAGON RESTAURATION n'écarte pas cette présomption légale en prouvant l'existence d'un contrat à durée déterminée.
Attendu que le salarié soutient que son contrat de travail a été transféré de plein droit, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, à la société LA COCOTERAIE, laquelle a repris en direct l'activité de restauration attachée à l'hôtel qu'elle exploite, à partir d'octobre 2009.
Qu'en vertu de l'article L. 1224-1 du code du travail, les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise.
Que la perte d'un marché ou d'une concession précaire comme en l'espèce au profit d'un concurrent n'entre dans le champ d'application dudit article que dans la seule hypothèse où elle s'accompagne du transfert au nouveau titulaire du marché d'une entité économique constituée d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et dont l'identité est maintenue.
Que la société d'exploitation de la COCOTERAIE concède chaque saison, soit du 23 octobre au 23 août suivant, une partie des activités de restauration, bar, petits déjeuners de l'hôtel à un concessionnaire et fournit à ce dernier des locaux, du matériel, mobilier, équipements.
Attendu qu'à partir du 23 octobre 2009, le contrat de concession de la société LAGON RESTAURATION ayant pris fin dès le 23 août, la société LA COCOTERAIE a concédé l'activité de restauration à la société CORAYA Restauration, nouveau concessionnaire, selon contrat de concession en date du 22 octobre 2009, puis toujours dans les mêmes conditions, pour la période d'octobre 2010 à août 2011, à la société CORAYA PRO.
Qu'en l'espèce, il y a bien eu transfert d'une entité économique autonome au profit de la société CORAYA RESTAURATION qui a continué à travailler dans les mêmes locaux, avec le personnel en place, avec le même matériel de cuisine (fours, chambre froide etc..) et qui a récupéré l'enseigne et la clientèle du restaurant.
Qu'en conséquence, il y a eu transfert de plein droit du contrat de travail de M. Y...au nouvel employeur sans que l'accord du salarié ne soit nécessaire.
Que cependant, le salarié soutient que son contrat a été transféré sur le même fondement, au profit du concédant, la société LA COCOTERAIE, en invoquant le caractère fictif des concessionnaires qui se sont succédés (CORAYA et CORAY PRO) et la reprise en gestion directe de ladite activité et du personnel y attaché par la SNC d'exploitation de LA COCOTERAIE.
Attendu qu'il résulte du courrier versé au dossier, daté du 27 octobre 2011, émanant de Maître DUMOULIN, ès qualités de liquidateur de la société CORAYA PRO, que ladite société n'a jamais été immatriculée au registre du commerce, qu'il s'agit d'une société fictive qui n'a jamais eu de compte courant, qui n'a fonctionné qu'à travers le compte personnel de son associé la SNC LA COCOTERAIE, cette dernière réglant salaires et fournisseurs.
Qu'en outre, il s'avère que si un protocole d'accord a été signé le 8 janvier 2010 entre la société CORAYA, représentée par Mme Christine A..., gérante et M. X..., associé dans la SNC LA COCOTERAIE, et les organisations syndicales prévoyant que les salaires du personnel de la société CORAYA RESTAURATION seraient payés le 4 de chaque mois par la société CORAYA RESTAURATION, en réalité les bulletins de paie ont été émis à l'entête de la société LAGON RESTAURATION jusqu'au mois d'octobre 2010.
Qu'enfin, la gérante de la société CORAYA RESTAURATION est la même dans les deux sociétés CORAYA, de même que l'associé, M. X....
Qu'enfin, M. Y...produit aux débats un certificat en date du 13 janvier 2015 émanant du greffe du tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre selon lequel la société CORAYA RESTAURATION n'est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Pointe à Pitre.
Que tous ces éléments confirment donc le caractère fictif de la société CORAYA RESTAURATION.
Qu'il convient en conséquence de considérer qu'à partir du 23 août 2009, M. Y...Garry travaillait nécessairement pour le compte et sous la subordination exclusive de la SNC d'exploitation LA COCOTERAIE, celle-ci ne rapportant pas la preuve de l'existence d'une concession de l'activité de restauration donnée à une entité légalement constituée.
Que la SNC LA COCOTERAIE doit être considérée comme l'employeur de M. Y...à compter du 23 août 2009.
Sur la rupture du contrat de travail :
Attendu que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;
Que M. Y..., dans sa lettre de prise d'acte datée du 10 décembre 2009, reproche à son employeur de ne pas lui avoir réglé ses salaires depuis le mois d'août 2009 et de ne pas lui avoir fourni du travail.
Que certes, M. Y...s'est trouvé en arrêt de travail du 5 novembre au 5 décembre 2009, mais l'employeur ne lui a pas réglé de salaire ni de complément aux indemnités journalières de sécurité sociale sur la période du 23 août au 10 décembre 2009.
Que de même, bien que continuant à apparaître sur les plannings de service, aucun travail ne lui a été fourni à compter de la réouverture du restaurant de l'hôtel LA COCOTERAIE.
Que dès lors, les manquements de l'employeur à ses obligations sont établis et sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur.
Que dès lors, ladite rupture du contrat de travail, imputable à la société d'exploitation LA COCOTERAIE doit produire les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.
Qu'il y a lieu à réformation et de dire et juger que la prise acte de rupture doit produire les effets d'un licenciement abusif et non d'une démission.
Sur l'indemnisation
Attendu que le salarié a droit, compte tenu de son ancienneté inférieure à un an, à un préavis d'un mois, et à ce titre, sur la base de son salaire mensuel des trois derniers mois, il lui est dû la somme de 1. 655, 17 ¿.
Attendu que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison des faits qu'il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et le décompte de l'indemnité compensatrice de congés payés s'arrête au jour de ladite prise d'acte.
Que l'indemnité compensatrice de préavis n'entre pas dans l'assiette de calcul.
Que le salarié n'ayant pas un an d'ancienneté, ne peut prétendre à une indemnité légale de licenciement.
Attendu qu'au visa de l'article L 1235-5 du code du travail applicable en l'espèce et tenant à l'ancienneté du salarié (10 mois), à son âge, sa qualification et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer le montant des dommages et intérêts qui lui sont dus pour licenciement abusif à la somme de 5. 000 ¿.
Que l'employeur remettra au salarié un certificat de travail et une attestation destinée au POLE EMPLOI portant la mention « licenciement » et comme date de rupture, le 10 décembre 2009.
Sur le remboursement des allocations chômage
Attendu que ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, les dispositions afférentes au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4 du code du travail.
Que dès lors, la demande formée par l'appelant, ayant moins d'un an d'ancienneté, à ce titre sera rejetée.
Sur la demande de salaires
Attendu que M. Y...réclame à son employeur des rappels de salaires pour la période du 23 août au 7 décembre 2009.
Qu'il résulte de son courrier adressé à M. Z...que les congés payés dus depuis la fermeture en août ne lui ont pas été payés et que M. Y...se présenterait à la réouverture du restaurant, soit le 23 octobre, ce qui est confirmé par la lettre datée du 23 octobre par la société CORAYA.
Qu'en conséquence, M. Y...a droit à un mois de congés payés et aux salaires du 23 octobre au 5 novembre 2009, date à laquelle il s'est trouvé en arrêt maladie jusqu'au 5 décembre suivant, puis au salaire du 6 au 10 décembre 2009, soit une somme de 2. 759, 95 ¿.
Que la société LA COCOTERAIE sera donc condamnée à payer cette somme à M. Y...Garry.
Sur le travail dissimulé
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en violation des dispositions de l'article L 8221-3 du code du travail (travail dissimulé par dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié), a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Que l'article L. 8221-5 vise effectivement le fait de n'avoir pas procédé aux déclarations qui doivent être faites en matière de salaires ou des cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'l'administration fiscale, mais exige l'élément intentionnel en ce sens que le travail dissimulé ne peut être retenu que s'il est établi que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à cette obligation.
Que l'existence dudit élément intentionnel relève de l'appréciation du juge du fond, lequel se détermine au vu des circonstances du cas d'espèce et des pièces versées aux débats.
Qu'il ressort du relevé de carrière de retraite complémentaire de M. Y...établi le 6 juin 2013 qu'aucune cotisation de retraite complémentaire ARCO n'a été enregistrée depuis le 31 décembre 2008 et du courrier susvisé adressé à M. Z...qu'il n'y a pas eu de déclaration d'embauche par la société LAGON RESTAURATION.
Qu'en outre, la succession de sociétés fictives, placées en liquidation judiciaire, mêlant à leur direction des dirigeants de la société LA COCOTERAIE et salariés affectés à cette activité de restauration, démontrent des man ¿ uvres destinées à dissimuler des emplois.
Attendu que le caractère intentionnel de la soustraction aux cotisations sociales n'est pas contesté.
Que le dernier employeur, la SNC LA COCOTERAIE, doit seule supporter la charge de l'indemnité forfaitaire, puis que le texte de l'article L. 8223-1 du code du travail indique que ladite indemnité est due au moment de la rupture des relations contractuelles.
Attendu que les dernières fiches de paie révélant un salaire brut de base de 1. 655, 17 ¿, il sera fait droit à la demande d'indemnité pour travail dissimulé formée à l'encontre de la société LA COCOTERAIE à hauteur de 9. 931, 02 ¿.
Que la société SNC société d'exploitation de LA COCOTERAIE sera donc condamnée à payer cette somme à M. Y...Garry.
Qu'il y a lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au seul profit de l'appelant et à hauteur de 1. 500 ¿.
Que la société d'exploitation de LA COCOTERAIE, succombant, supportera les dépens.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt de défaut et en dernier ressort,
Vu l'arrêt no 366 du 15 décembre 2014,
Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Dit et juge que la société d'exploitation LA COCOTERAIE est devenue l'employeur de M. Y...Garry en vertu de l'article L. 1224-1 du code du travail,
Dit et juge que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne en conséquence la société SNC d'exploitation LA COCOTERAIE à payer à M. Y...Garry les sommes suivantes :
2. 759, 95 ¿ à titre de rappels de salaires du 23 août au 10 décembre 2009,
1. 655, 17 ¿ à titre d'indemnité de préavis,
5. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
9. 931, 02 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
1. 500 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Ordonne à la société SNC d'exploitation LA COCOTERAIE la remise à M. Y...Garry des documents légaux de rupture dans le mois de la signification du présent arrêt,
Dit n'y avoir lieu à prononcer une astreinte de ce chef,
Déboute les parties de toutes leurs demandes, différentes, plus amples ou contraires.
Condamne la société SNC d'exploitation LA COCOTERAIE aux entiers dépens.
Le greffier, Le Président,