R. G : 09/ 07940
décision du
Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE

du 07 décembre 2009
RG : 09. 2677




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 07 Février 2011
APPELANTE :
Mme Djamila Z... divorcée Y...
née le 22 Janvier 1975 à AUBY (59950)

59950 AUBY
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Solange VIALLARD-VALEZY, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 003130 du 04/ 03/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Sidi Mohamed Y...
né le 13 Juin 1967 à PARIS (75010)


42230 ROCHE-LA-MOLIERE
représenté par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assisté de Me Audrey TRINCANATO, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 015697 du 16/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 08 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 07 Février 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

De l'union de Jamila Z... et de Sidi Y... sont issus trois enfants :
- Rayane, né le 23 novembre 1996
- Sofia, née le 27 avril 2000
- Illona, née le 16 septembre 2004
Une procédure en contestation de paternité a été initiée concernant Illona, les deux parties s'accordant pour dire qu'elle n'est pas la fille biologique de Sidi Y....
Par arrêt du 17 février 2009, la Cour d'appel de LYON a mis à la charge de Sidi Y... une contribution pour l'éducation et l'entretien de Rayane et Sofia à hauteur de 135 euros par mois et par enfant.
Par jugement du 7 décembre 2009, le Juge aux affaires familiales de SAINT-ETIENNE a, principalement :
- constaté que l'autorité parentale était exercée en commun sur les enfants Sofia et Rayane,
- fixé la résidence habituelle de Sofia chez la mère,
- fixé la résidence habituelle de Rayane chez le père,
- dit que le droit de visite et d'hébergement du père sur Sofia s'exercerait à l'amiable et à défaut d'accord des parents : la moitié des vacances scolaires de Noël et d'été, première moitié les années paires, seconde moitié les années impaires et la totalité des vacances scolaires de Toussaint et de Pâques, l'académie de référence étant celle de LILLE,
- dit que la mère exercerait son droit de visite et d'hébergement sur Rayane à l'amiable et à défaut d'accord des parents, la troisième fin de semaine de chaque mois, la moitié des vacances scolaires de Noël et d'été, seconde moitié les années paires, première moitié les années impaires, l'académie de référence étant celle de LYON
-dit que pour les vacances scolaires de Noël et d'été, la charge des trajets serait assumée par moitié par chacun des parents,
- dit que Jamila Z... prendrait en charge les frais de transport relatifs à l'exercice de son droit de visite et d'hébergement mensuel sur Rayane,
- dit que Sidi Y... prendrait en charge les frais de transport relatifs à l'exercice de son droit de visite et d'hébergement sur Sofia
-supprimé à compter du jugement la pension alimentaire mise à la charge du père pour l'entretien et l'éducation de Rayane
-dit que la mère contribuerait à l'éducation et l'entretien de Rayane en prenant en charge le paiement de ses frais de scolarité
-fixé à compter du jugement la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation de Sofia à la somme mensuelle de 135 euros.
Jamila Z... a interjeté appel de la décision susvisée suivant déclaration du 17 décembre 2009, appel qu'elle limitera dans ses conclusions à l'hébergement principal de Rayane et aux questions financières.
Dans ses écritures déposées le 12 novembre 2010, Jamila Z..., sollicite l'infirmation du jugement entrepris s'agissant des dispositions relatives à la résidence principale de Rayane et à la suppression de la contribution due par Monsieur Sidi Y... pour l'entretien et l'éducation de l'enfant.
Elle conclut dans les termes essentiels suivants :
- dire que l'hébergement principal de Rayane reste maintenu au domicile de la mère
-lui donner acte qu'elle accepte au profit de Sidi Y..., un droit de visite et d'hébergement sur Rayane pendant la moitié des vacances scolaires de Noël et des vacances scolaires d'été puisque Rayane dispose seulement de ces vacances
-maintenir tel que fixée par l'arrêt de la Cour d'appel de LYON le 17 février 2009, la pension alimentaire de Sidi Y... à l'entretien et à l'éducation de Rayane à 135 euros par mois, outre indexation
-déclarer irrecevable l'appel de Sidi Y... s'agissant de la résidence habituelle de Sofia et subsidiairement le dire mal fondé
-débouter Sidi Y... de son appel incident
-le condamner aux entiers dépens.
Dans ses conclusions déposées le 8 novembre 2010, Sidi Y... demande essentiellement à la Cour de :
- constater que l'intérêt supérieur des enfants nécessite un transfert de la résidence habituelle au domicile de leur père avec un droit de visite et d'hébergement pour la mère
-constater que la situation tant professionnelle que personnnelle de Jamila Z... demeure obscure et incertaine
-constater que Sofia souffre énormément de la situation au domicile de sa mère
-en conséquence déclarer infondé l'appel principal interjeté par Jamila Z... et rejeter ses entières demandes
-déclarer recevable et bien fondé son appel incident
-dès lors, confirmer dans toutes ses dispositions concernant Rayane le jugement du 7 décembre 2009
- réformer ce jugement concernant Sofia en fixant sa résidence habituelle au domicile du père, en attribuant à la mère un droit de visite et d'hébergement identique à celui de Rayane, soit à l'amiable et à défaut d'accord la moitié des vacances scolaires de Noël et d'été, la seconde moitié les années paires, première moitié les années impaires outre pour Sofia, la totalité des vacances de Toussaint et de Pâques, l'académie de référence étant celle de LYON, en supprimant la pension alimentaire de 135  mise à sa charge pour l'entretien et l'éducation de Sofia, en jugeant que Jamila Z... devra verser une contribution pour l'entretien et l'éducation de Sofia à hauteur de 135  mensuels
-à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour estimerait devoir obtenir plus d'informations sur la situation familiale, ordonner une enquête sociale
-en tout état de cause, condamner Jamila Z... aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 novembre 2010.
Jamila Z... a déposé des conclusions le 25 novembre avec de nouvelles pièces, précision étant faite que son bordereau de communication No3 précédant le bordereau no4 ne figure ni dans son dossier ni dans celui de la Cour, et Sidi Y... 
Y... a déposé des conclusions le 30 novembre 2010 après clôture avec communication d'une nouvelle pièce.
DISCUSSION :
Sur la recevablité des dernières conclusions et pièces déposées par Jamila Z... et Sidi Y... après clôture :
Attendu qu'aucune des parties n'a émis de contestation sur la recevabilité de ces dernières conclusions, qui ne contiennent aucune nouvelle demande, et sur la recevabilité de leurs pièces respectives, et qu'aucune d'elles n'en a sollicité le rejet, en observant que l'actualisation des conclusions et des pièces est conforme à l'intérêt des enfants concernés ;
Que compte tenu de ce que les parties n'émettent aucune observation sur le caractère contadictoire de leurs échanges avant l'audience du 8 décembre, vu l'article 784 du code de procédure civile, il y a lieu d'office d'ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture, la clôture étant prononcée à la date de l'audience avant les débats ;
Sur la résidence habituelle des enfants et les droits de visite et d'hébergement les concernant :
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par courriels du Conseiller de la mise en état des 1er février et 16 juin 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leurs enfants de la possibilité d'être entendus dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée ;
Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article 373-2-6 du code civil que le Juge aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde de l'intérêt des enfants mineurs ;
Concernant Rayane :
Attendu que Rayane, aujourd'hui âgé de 14 ans, poursuit une scolarité spécifique puisqu'il a intégré le Pôle France de Gymnastique et est interne à LYON dans le cadre de celui-ci ;
Qu'il a un entraînement sportif intensif et doit participer à des manifestations sportives et de ce fait, il ne dispose que des fins de semaines et des vacances de Noël et d'été ;
Que Jamila Z..., au domicile de laquelle était fixéé la résidence de Rayane, a déménagé, en 2009, avec Sofia dans le NORD, à AUBY pour des raisons professionnelles en accord avec son ex-époux ;
Qu'elle proposait que son fils rentre les fins de semaines à Saint-Etienne au domicile de son père à l'exception d'une fin de semaine par mois où il la rejoindrait, ce qui était déjà la situation en cours ;
Que dans la réalité quotidienne, Rayane passe toutes les fins de semaine chez son père à ROCHE LA MOLIERE et qu'il n'est pas contesté qu'il a acquis une certaine stabilité dans ce système de vie, Sidi Y... récupèrant son fils le vendredi soir ou le samedi matin et le ramenant le lundi matin ;
Que si Jamila Z... dispose depuis le jugement en cause de la possibilité de recevoir son fils la troisième fin de semaine de chaque mois, à charge pour elle de payer les frais de transport, Sidi Y... affirme, sans être contredit, qu'elle n'a jamais usée de cette possibilité ;
Que Rayane ayant une semaine intensive, il doit pouvoir se reposer et bénéficier d'une résidence stable et de plus, il s'est construit des repères chez son père au fil des années et il serait dommageable pour lui que cette situation de fait change ;
Que Jamila Z... oppose que Sidi Y... ne serait pas d'accord avec le choix scolaire de son fils et notamment pour des raisons financières, mais la mère ayant pris l'engagement de payer la scolarité de son enfant, celle-ci n'est pas mise en péril et le père, qui avait des réticences au vu des situations financières de chacun des parents, soutient son fils dans sa scolarité ;
Que Jamila C... indique que la scolarité de son enfant à LYON ne serait que temporaire, or, la résidence de l'enfant doit être fixée en fonction de la situation actuelle ou dans une perspective proche certaine et la mère n'apporte aucun élément venant corroborer une prochaine modification ;
Attendu que la résidence effective de Rayane se trouve au domicile de Monsieur Sidi Y... quand il n'est pas à l'internat, ce qui est conforme à son intérêt ;
Que la résidence de l'enfant doit être maintenue chez le père, avec le droit de visite et d'hébergement fixé par le premier juge pour la mère et la prise en charge des frais consécutifs à ce droit telle que prévue par le jugement ;
Qu'il y a donc lieu de confirmer la décision déférée de ce chef ;
Concernant Sofia :
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, fairre écarter les prétntions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ;
Que Sidi Y... a formé un appel incident après que sa fille lui aurait fait part des difficultés qu'elle rencontrait au domicile de sa mère ;
Qu'il indique que pendant le mois de juillet il a vu Sofia perturbée et stressée ;
Qu'il a ainsi décidé de faire rencontrer à Sofia un avocat pour qu'elle puisse s'exprimer ;
Qu'il ressort de l'unique entretien du 30 juillet 2010 que la fillette, âgée de 10 ans, a eu avec Maître D..., qui n'a pas pu la rencontrer une nouvelle fois, le père l'ayant informé qu'il n'avait pas pu exercer son droit de visite, que Sofia se trouve clairement prise dans un conflit de loyauté, qu'elle a pu dire qu'elle ne souhaitait pas qu'il soit fait part de son souhait s'agissant de sa résidence, expliquant qu'elle avait peur des disputes, mais qu'elle a décrit ses journées au domicile de sa maman, l'avocat précisant qu'il semblerait que Sofia rentre seule à pied de l'école et qu'elle s'occupe beaucoup de sa petite soeur, en particulier le matin et qu'elle indique être souvent seule au domicile de sa mère, ce qui semble beaucoup lui peser ;
Que la recevabilité de l'appel incident est donc acquise au vu de ce qui précède ;
Quant à son bien fondé, il convient d'observer que les seules informations ci-dessus rapportées ne sont pas suffisantes pour justifier un changement de résidence alors que Jamila Z..., de son côté, produit des attestations de novembre 2010 (pièces 79 et 81) indiquant que Sofia a rencontré des problèmes relationnels avec son père et la nouvelle épouse de celui-ci, sans que les deux parents ne jugent utiles de donner la moindre explication ;
Que Sidi Y... se plaint de ne pas avoir pu exercer son droit de visite et d'hébergement pendant les vacances de Toussaint comme le jugement de première instance le lui permettait, et, selon Jamila Z..., il aurait renoncé ce droit en ne venant pas récupérer sa fille, observation étant faite que :
une attestation produite par la mère fait état du souhait de l'enfant de maintenir de la distance à l'égard de son père ;
ce dernier a déposé plainte le 3 novembre 2010 pour son droit de visite et d'hébergement du 22 octobre au 3 novembre, sans que l'on sache encore quelle suite a été donnée et sans qu'à ce jour Sidi Y... ne démontre avoir cherché à exercer son droit à cette époque en rappelant qu'il avait la charge des frais de transport de sa fille, et quel lien il a pu entretenir avec elle depuis juillet 2010 ;
Que Sofia réside chez sa mère de manière habituelle depuis des années, et depuis fin 2009 dans le Nord, ce qui a inévitablement requis un temps d'adaptation ;
Que, dans son attestation en date du 6 novembre 2010, Ahmed E..., coordinateur de secteur jeunesse sur la ville d'AUBY, qui a notamment encadré Rayane lors de différentes vacances scolaires, indique qu'il connaît le contexte familial de Mme Jamila Z..., laquelle manifeste un intérêt réel au suivi de ses enfants et se montre engagée et investie pour apporter un cadre éducatif et pédagogique et démontre un intérêt particulier au bien être de ses enfants qui sont heureux de la retrouver après leurs activités ;
Attendu qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une mesure d'enquête sociale, l'intérêt de Sofia ne commande pas actuellement un changement de résidence, en rappelant à chacun des parents qu'il convient d'être à l'écoute de leur enfant sans l'impliquer dans leurs conflits d'adulte ;
Que de même sera maintenu le droit de visite et d'hébergement, tel que fixé par le Juge aux affaires familiales, au profit du père, la charge des frais de transport demeurant celle prévue par le premier juge ;
Que le jugement sera donc confirmé de ce chef ;
Sur la pension alimentaire :
Attendu qu'il ressort des dispositions de l'article 373-2-2 du code civil qu'en cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l'enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d'une pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confié, cette pension pouvant t en tout ou partie prendre la forme d'une prise en charge directe de frais exposés au profit de l'enfant ;
Attendu qu'aux termes de l'article 371-2 du code civil chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, cette obligation ne cessant pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Que comme l'a rappelé le premier juge, seule la survenance d'un élément nouveau justifié dans la situation des parties autorise la révision d'une pension alimentaire fixée par une précédente décision ;
Attendu que pour fixer, en février 2009, à la somme globale de 270 , soit 135  par enfant, la contribution de Sidi Y... à l'entretien et à l'éducation de ses deux enfants, dont la résidence habituelle était alors au domicile de la mère, la Cour d'appel de céans
avait retenu que :
- Sidi Y... avait perçu en 2007 des revenus moyens de 1 858 
- il avait été sans activité professionnelle du 1er novembre au 21 mars 2008
- il avait retrouvé un contrat à durée indéterminée moyennant un salaire brut de 1 337, 60 
- il était en arrêt de travail depuis le 13 juin 2008, arrêt régulièrement prolongé
-le montant des indemnités maladie s'élevait à 1 214  par mois
-son épouse actuelle avait été licenciée en mai 2008 et percevait 717, 14  d'allocation d'aide au retour à l'emploi et 509, 58  de prestations sociales pour ses trois enfants, allocation logement comprise
-il dressait la liste de ses charges s'élevant à 1 500  sans compter la pension alimentaire
-Jamila Z... percevait 1 005, 70  de prestations sociales et 129, 89  d'allocation d'aide au retour à l'emploi
-ses charges s'élèvent à 1 200  dont le loyer de 680 
- elle avait de nombreux impayés mais avait obtenu la couverture des frais de scolarité de Rayane particulièrment onéreux ;
Attendu que devant la Cour, Jamila Z... justifie avoir perçu en 2008, soit avant son départ pour AUBY, un montant total de salaires et assimilés de 1512 euros, soit un revenu moyen de 126 euros par mois ;
Qu'elle a perçu en octobre 2010 des prestations sociales (AF, CF, RSA, APL) pour un montant total de 1. 272, 11 euros mensuel, en notant qu'en novembre 2010, elle n'a toujours pas informé la Caisse d'allocations familiales de DOUAI que la résidence habituelle de Rayane avait été fixée au moins provisoirement par jugement du 7 décembre 2009 chez son père et donc qu'il ne devait plus être pris en compte dans le versement de ces aides ;
Qu'il ressort des écritures de Sidi Y... que, selon les déclarations de Sofia, son ex-épouse travaillerait dans une boulangerie à AUBY appartenant à son frère, en observant que si le départ de Jamila Z... dans le Nord était à priori motivé par des raisons professionnelles, celle-ci ne justifie pas de salaire et le revenu de solidarité active qu'elle touche ne comprend pas de RSA activité, mais elle ne répond pas sur les allégations susvisés de l'intimé et ne produit aucne déclaration, ni avis d'imposition ;
Qu'au niveau de ses charges, Jamila Z... justifie en août 2010 d'un loyer à hauteur de 600 euros avec une provision de charges de 200 euros, soit un total de 800 euros et régler également un crédit à la consommation FINAREF pour un montant de 120 euros mensuel ;
Qu'elle justifie prendre en charge les frais de scolarité de Rayane pour lequel avait été accordée une subvention municipale de 2 600 euros avait été accordée pour Rayane l'année 2009-2010, sans que l'on ait d'information sur un éventuel renouvellement d'une telle aide, ni sur le décompte précis restant à charge de la mère mensuellement ;
Qu'il ressort des pièces que Jamila Z... rencontre des difficultés pour prendre en charge les frais de scolarité de son fils, son arriéré au 5 octobre 2010 s'élevant à la somme de 2. 938, 58 euros ;
Attendu que de son côté, Sidi Y... justifie percevoir, en octobre 2010, une allocation adulte handicapé à hauteur de 711, 95 euros par mois, une allocation logement d'un montant de 304, 58 euros mensuel et payer un prêt à la consommation SOCRAM BANQUE pour un montant de 169 euros par mois ;
Que, son épouse actuelle, Marnia Y... avec laquelle il est à priori de nouveau en ménage vu leur adresse commune après une très brève séparation, a trois enfants à charge, pour lesquels elle perçoit 443, 99 euros de prestations (AS, CF) mensuellement et elle percevait en septembre 2009 une allocation d'aide au retour à l'emploi de 718, 89 , sans qu'il soit justifié de sa situation postérieure et d'une impossibité de travailler en raison de son état de santé ;
Qu'il n'est pas contesté qu'en dehors de frais de scolarité de Rayane, c'est son père qui assume ses autres besoins ;
Que compte tenu de la fixation des résidences habituelles de chacun des enfants avec les droits de visite et d'hébergement les concernant, de l'évolution des ressources et charges respectives des parents, sans que, ni l'un, ni l'autre, ne donnent l'ensemble des précisions qu'ils devraient pouvoir donner au jour de retenue de l'affaire, et compte tenu des besoins des enfants, c'est à juste titre que le Juge aux affaires familiales a maintenu à 135 euros la contribution de Sidi Y... à l'entretien et l'éducation de Sofia et a supprimé la pension alimentaire mise à sa charge au titre de l'entretien et l'éducation de Rayane ;
Que le jugement sera confirmé également de ce chef, et en conséquence en toute ses dispositions ;
Sur les dépens :
Attendu que chacune des parties succombant partiellement en ses prétentions, l'une et l'autre supporteront la charge de leurs propres dépens d'appel ;
PAR SES MOTIFS :

Après débats en Chambre du conseil, après en avoir délibéré,
Statuant contradictoirement, hors la présence du public, et en dernier ressort,
Révoque d'office l'ordonnance de clôture du 15 novembre 2010, la clôture étant prononcée le 8 décembre 2010 avant les débats ;
Déclare recevables l'appel principal et l'appel incident interjetés ;
Confirme le jugement déféré en toute ses dispositions ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.
Le Greffier Le Président