COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 01210
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 27 Mars 2013, enregistrée sous le no F 12/ 00485
ARRÊT DU 02 Février 2016
APPELANTE :
Madame Sophie X...

49300 CHOLET
comparante-assistée de Maître Richard WETZEL, avocat au barreau de PARIS

La Société DELAROM
17 square Edouard VII
75009 PARIS
représentée par Maître Christophe NEVOUET, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Novembre 2015 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur
Madame Isabelle CHARPENTIER, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier : Madame BODIN, greffier

du 02 Février 2016, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE :
La société Delarom, créée en 2008, est spécialisée dans la fabrication et la distribution de produits cosmétiques commercialisés sous le nom " Delarom " auprès des pharmacies et des parapharmacies. Son effectif est d'une trentaine de salariés environ.
Mme Sophie X... a été engagée à compter du 6 janvier 2010 par la société Delarom, suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de Responsable Régionale Bretagne.
Elle exerçait ses fonctions sous le statut cadre, coefficient 300, et la convention collective nationale des industries chimiques et connexes était applicable à la relation de travail.
Elle percevait une rémunération de 2 000 euros brut par mois, une prime variable de 3 % du chiffre d'affaires mensuel et une prime de 100 euros bruts pour chaque ouverture de compte.
A partir du 20 janvier 2011, Mme X... a bénéficié d'un arrêt de travail pour maladie jusqu'au 13 avril 2011, date à laquelle elle est partie en congé maternité puis en congés payés.
Le 30 août 2011, elle a fait l'objet d'un arrêt maladie jusqu'au 4 septembre 2011.
Durant l'absence de la salariée, l'employeur a procédé au recrutement de M. Stéphane A..., délégué régional, dans le cadre d'un contrat à durée déterminée.
Mme X... a repris ses fonctions le 5 septembre 2011 après que l'employeur lui ait demandé " compte tenu de sa période d'inactivité, de visiter les clients dans les prochaines semaines avec Stéphane A... afin de permettre à la salariée de reprendre son activité progressivement ".
Le 7 septembre 2011, Mme X... a reçu un premier avertissement pour avoir dit à propos de son remplaçant « je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là », pour avoir formulé une offre commerciale inadéquate sans l'accord de son employeur qui ne pouvait pas y faire droit et pour n'avoir pas honoré certains rendez vous.
Le lendemain, le 8 septembre, elle a reçu un second avertissement pour avoir insulté M. Stéphane A... et pour ne pas avoir effectué la totalité des rendez-vous prévus durant la journée.
Mme X... a réfuté les griefs formulés à son égard donnant lieu à deux avertissements successifs, seulement quelques jours après sa reprise.
Par courriel du 16 septembre 2011, la société Delarom a maintenu les deux avertissements " compte tenu de son insubordination et des propos inadmissibles tenus vis à vis de M. A..., de son refus d'assurer les visites en binôme avec ce dernier et de l'absence de transmission de commande depuis deux semaines ".
Le 21 septembre, Mme X... a contesté les faits invoqués par l'employeur, soutenant avoir rempli ses missions de prospection et reprochant à la société Delarom de vouloir la remplacer par M. A... dont le contrat de travail venait d'être renouvelé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.
A la fin du mois de septembre 2011, la CFE-CGC, alertée par la salariée, a adressé un courrier à la société Delarom, avec copie à l'inspection du travail, pour lui demander de faire cesser la situation dans laquelle se trouvait la salariée et de lui restituer les conditions de travail qui étaient les siennes avant son congé maternité.
Des courriers ont été échangés entre les parties entre le 21 septembre et le 5 octobre 2011, la société Delarom demandant à la salariée, qui lui communiquait ses compte-rendu d'activité, de poursuivre les " tournées " avec M. A....
Le 3 octobre 2011, Mme X... a été placée en arrêt de travail jusqu'au 16 octobre 2011, pour " syndrome anxio-dépressif consécutif à un harcèlement moral ".
Les 14 et 17 octobre 2011, elle a contesté la validité de la clause de mobilité géographique prévue dans son contrat de travail.
Par requête du 14 octobre 2011, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers aux fins d'obtenir l'annulation des deux avertissements, des dommages et intérêts pour sanction discriminatoire, un rappel de salaire et de commissions.
Le 18 octobre 2011 Mme X... a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 2 novembre 2011. Le même jour, elle a fait l'objet d'une mise à pied à titre
conservatoire.
Le 9 novembre 2011, l'employeur lui a notifié un licenciement pour faute grave dans un courrier libellé comme suit :
".. Vous avez été embauchée le 6 janvier 2010 en qualité de responsable régionale et aviez notamment pour fonctions :
- la visite de nos clients selon nos instructions et la prise de commandes auprès d'eux,
- le merchandising en s'assurant que notre marque est lisible et bien présentée au sein des pharmacies,
- la négociation avec nos clients de la prise en charge des interventions des animatrices,
- le suivi des plannings des animatrices encadrées par la responsable des animatrices.
A l'issue de votre arrêt maladie consécutif à votre congé maladie, vous avez repris vos fonctions le 5 septembre 2011.
Nous vous avons demandé aux termes de notre courriel du 2 septembre 2011 afin de vous permettre de reprendre de votre activité progressivement afin de pérenniser la relation clientèle, de visiter les clients de la société avec M. A... qui vous avait remplacée pendant votre période d'inactivité. Il nous semblait important pour vous permettre de reprendre sereinement vos fonctions qu'au cours des premières semaines, vous repreniez progressivement vos tâches accompagnée d'un binôme.
C'est dans ce contexte que nous avons dû déplorer dès votre reprise un certain nombre de manquements, raison pour laquelle nous avons été contraints de vous notifier un premier avertissement le 7 septembre 2011... et un second avertissement par courriel du 8 septembre 2011.
Compte tenu du non-respect persistant de vos obligations professionnelles et de votre insubordination constante depuis la reprise de vos fonctions, nous devions regretter que vous faisiez part du premier avertissement à l'un des clients de la société en vous plaignant de M. A..., le client ne souhaitant dès lors plus passer de commande auprès de votre collègue, que vous persistiez à faire preuve d'insubordination puisque vous ne suiviez pas nos instructions concernant la visite de nos clients selon le planning que nous vous avons adressé.
Nous étions une nouvelle fois contraints de vous adresser un courriel le 9 septembre dernier dès lors que votre attitude mettait en péril la société et que votre comportement consistant à laisser entendre auprès des clients que la société sanctionnait de façon injustifiée ses salariés, n'est pas acceptable.
En dépit des avertissements et des courriels, vous persistiez à ne pas assurer l'intégralité des visites prévues, nous obligeant à vous adresser un nouveau courriel le 16 septembre 2011, qui s'analyse en un troisième avertissement, aux termes duquel nous constations d'une part que vous n'aviez pas assuré l'ensemble de vos visites et que nous ne recevions plus de votre part de commandes de clients depuis deux semaines, nous plaçant ainsi dans l'incapacité de savoir si vous travailliez réellement en dehors des quelques visites que vous effectuiez avec M. A... et d'autre part que vous indiquiez à ce dernier que vous n'en avez " plus rien à faire " et que vous seriez " contente de recevoir un troisième avertissement. "
Nonobstant votre refus d'exécuter vos fonctions et alors que nous vous accordions une nouvelle chance de vous ressaisir en suivant nos instructions et le planning des visites fixé, vous ne saisissiez pas celle-ci ainsi que nous le relevions dans nos courriels des 21 septembre et 4 octobre 2011, vous continuiez de refuser d'effectuer vos visites avec M. A... et ne nous adressiez pas vos rapports de visites.
(..) Vous persistez à ne pas accomplir vos fonctions conformément à vos obligations contractuelles et à faire preuve d'une grave insubordination rendant impossible la poursuite de votre contrat de travail.
Ainsi, nous devons déplorer :
- que vous n'accomplissez pas vos fonctions conformément aux instructions reçues. Alors que vous devez visiter les pharmacies suivant le planning défini par la société Delarom, nous sommes contraints de constater que vous n'avez pas assuré de nombreuses visites et notamment celles des :
-7 septembre 2011, en ne vous rendant pas chez l'un de nos clients à Laval,
-8 et 14 septembre 2011, en n'assurant pas l'intégralité des visites telles que prévues par le planning fixé,
-15 septembre 2011, en assurant exclusivement une visite alors que vous deviez vous rendre chez plusieurs clients de l'entreprise,
-16 et 22 septembre 2011, et 17, 18, 19 et 20 octobre 2011, en n'assurant aucune visite prévue par le planning.
Or, vous n'avez à ce jour fourni aucune explication justifiant le non-respect des plannings hebdomadaires des visites déterminés par la société.
De surcroît, vous n'adressez pas vos rapports de visites de façon hebdomadaire conformément à votre contrat de travail.
- une insubordination constante et renouvelée de votre part.. alors que la société vous demandait afin de pérenniser la relation clientèle, de visiter les clients et prospects avec M. A... qui vous remplaçait pendant votre période d'inactivité, vous persistez à ne pas vouloir assurer les visites avec ce dernier... Vous persistez depuis plus de deux mois à ne pas visiter ces clients, cette attitude traduisant de votre part au-delà même du non-respect des consignes données, un je m'en-foutisme inadmissible.
- que vous n'avez jamais suivi depuis votre reprise d'activité, le planning des animatrices en relation avec la responsable de ces dernières. Alors que vous exécutiez cette tâche avant votre congé maternité, vous n'avez plus accompli cette fonction ne vous souciant à aucun moment des plannings des animatrices. De même, vous devez proposer aux clients et négocier une pris en charge de l'intervention des animatrices au sein de la pharmacie. Vous n n'avez là encore jamais assuré cette mission, ne permettant pas de facturer ces interventions.
En d'autres termes, depuis le 5 septembre dernier, vous vous comportez comme une simple exécutante, vous contentant de visiter des pharmacies selon votre bon vouloir et sans respecter nos instructions sans même nous adresser vos rapports de visites.
Outre que vous n'assurez absolument plus des fonctions de responsable régionale, il est constant que vous n'accomplissez même pas correctement les fonctions d'une simple déléguée commerciale.
Ces faits, à savoir un comportement professionnel contraire à vos obligations et à l'intérêt de l'entreprise, justifient la rupture de votre contrat de travail sans préavis ni indemnité. (...) "
Devant la juridiction prud'homale, la salariée a complété ses demandes en nullité des avertissements et de son licenciement comme discriminatoires à raison de sa situation de famille et en paiement de diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail.
Par jugement du 27 mars 2013, le conseil de prud'hommes d'Angers a :
- débouté Mme X... de sa demande de nullité des avertissements du 7 septembre 2011 et du 8 septembre 2011 pour discrimination à raison de la situation de famille,
- débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination à raison de la situation de famille,
- débouté Mme X... de sa demande de nullité de son licenciement comme discriminatoire à raison de sa situation de famille mais jugé que ce licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;
- condamné la société Delarom à lui payer les sommes suivantes :
¿ 322. 73 euros à titre de rappel de commissions et 32. 27 euros pour les congés payés y afférents,
¿ 6 728, 00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 672, 80 euros pour les congés payés y afférents ;
¿ 975, 42 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
¿ 1 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat,
¿ 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- débouté Mme X... de sa demande au titre de l'indemnité spécifique pour licenciement discriminatoire ;
- ordonné l'exécution provisoire de la décision ;
- débouté les deux parties de toutes leurs autres demandes.
- condamné la société Delarom aux entiers dépens.
Les parties ont reçu notification du jugement les 5 et 6 avril 2013.
Mme X... en a régulièrement relevé appel par lettre recommandée de son conseil postée le 30 avril 2013.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES,
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 13 novembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles Mme X... demande à la cour de :
- confirmer partiellement le jugement entrepris sur le rappel de commissions et l'infirmer sur le surplus des dispositions,
- prononcer la nullité des deux avertissements comme discriminatoires, et subsidiairement les déclarer injustifiés,
- dire qu'elle relevait du coefficient 400 de la convention collective,
- prononcer la nullité de son licenciement pour discrimination et subsidiairement, le déclarer dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamner la société Delarom à lui verser les sommes suivantes :
¿ 1 402, 69 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
¿ 10 101, 00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
¿ 1 010, 10 euros de congés payés afférents ;
¿ 2 505, 60 euros au titre du rappel de salaire revalorisé au coefficient 400 de septembre 2011 à novembre 2011 ;
¿ 250, 56 euros de congés payés afférents ;
¿ 1 476, 90 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée ¿ 147, 70 euros de congés payés afférents ;
¿ 40 000 euros pour licenciement discriminatoire, et subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
¿ 5 000 euros de dommages-intérêts pour avertissements discriminatoires
¿ 20 000, 00 euros de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité
¿ 322, 73 euros de rappel de salaire à titre de rappel de commissions ;
¿ 32, 30 euros de congés payés afférents ;
¿ 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux

Subsidiairement, et uniquement sur les demandes relatives à l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité de préavis, si la cour ne faisait pas droit à la demande de rappel de salaire sur la base du coefficient revalorisé (400) et " maintenait le coefficient 385 ", Mme X... demande la condamnation de son employeur au versement de :
- la somme de 975. 42 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
- la somme de 6 728 euros pour l'indemnité compensatrice de préavis,
- la somme de 672. 80 euros pour les congés payés y afférents.
La salariée fait valoir en substance :
- sur le rappel de commissions,
- malgré ses demandes réitérées, elle n'a pas été informée par son employeur au cours du mois de septembre 2011 du montant du chiffre d'affaires ouvrant droit à commission représentant 3 % de son activité mensuelle,
- elle est fondée à réclamer la somme de 322 euros, outre les congés payés y afférents, au titre de sa commission sur la base de son relevé des commandes et des prestations facturées durant ce mois
-sur la nullité pour discrimination des avertissements injustifiés,
- le premier avertissement du 7 septembre 2011 n'est pas fondé en ce que la salariée a honoré le rendez-vous du 7 septembre 2011 à 14 heures à Azé, conformément au planning transmis par son employeur, qu'elle n'a jamais été informée d'un autre rendez-vous à Laval le même jour à 9h30 avec M. A..., qu'elle n'a pas confirmé l'offre commerciale faite à un client en l'absence d'un accord exprès de son employeur, qu'elle n'a pas tenu de propos injurieux à l'égard de M. A... comme le confirme le gérant de la pharmacie prétendu témoin de la scène ;
- le second avertissement du 8 septembre 2011 fait référence à deux rendez-vous qui n'auraient pas été honorés par la salariée le 8 septembre 2011 à 9h30 et 14h30 dans des pharmacies nantaises alors que le planning communiqué ne faisait mention que d'un seul rendez-vous à 11h30 dans une autre pharmacie nantaise, que Mme X... avait respecté.
- un troisième avertissement aurait été adressé par courriel le 16 septembre 2011 reprochant à la salariée de ne pas avoir assuré l'intégralité des rendez-vous, ce qui est inexact,
- les griefs ainsi invoqués à l'appui des avertissements ne sont pas établis et ont été immédiatement contestés par elle par écrit,
- ces sanctions disciplinaires infligées quelques jours après son retour de congé maternité et son arrêt de travail sont discriminatoires en raison de sa situation de famille et avaient pour seul objet de la déstabiliser.
- sur la nullité pour discrimination du licenciement injustifié,
- elle soutient avoir fait l'objet à son retour de congé maternité et de congé maladie, d'un " harcèlement discriminatoire " et invoque les éléments de fait suivants survenus à partir du 5 septembre 2011 :
- la modification de ses fonctions : elle s'est vue contrainte de travailler en binôme avec M. A..., alors que celui-ci avait été recruté pour la remplacer durant son congé ; ses plannings lui étaient transmis par M. A... et la société Delarom sans concertation préalable alors qu'elle était titulaire du poste de responsable régionale,
- l'extension de son secteur géographique,
- le retrait du suivi des animatrices,
- un impact sur son droit à commission : la nouvelle organisation en binôme a eu un impact sur sa rémunération variable avec le partage du chiffres d'affaires mensuel avec M. A...,
- des rappels à l'ordre et des avertissements successifs injustifiés (les 7, 8 et 16 septembre 2011) sur une courte période.
- les faits mentionnés dans la lettre de licenciement se rapportant à des rendez-vous clients non honorés sont inexacts et pour certains ont déjà donné lieu aux avertissements litigieux,
- la salariée a assuré l'intégralité des rendez-vous clients dont elle avait connaissance au regard des plannings fournis par la société et a prospecté de nombreux clients,
- l'employeur n'apporte aucun élément objectif étranger à toute discrimination permettant de justifier les mesures prises à l'encontre de la salariée à la suite de son congé de maternité,
- la dégradation de ses conditions de travail a eu des conséquences sur son état de santé ce qui l'a conduit à un arrêt de travail le 13 octobre 2011 pour syndrome anxio dépressif consécutif à un harcèlement moral,
- le licenciement doit être déclaré nul comme discriminatoire et, à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse.
- sur la classification :
- la salariée doit bénéficier en vertu de la convention collective (article 4 de l'avenant no3) du coefficient 400 attribué aux cadres du groupe V alors que son coefficient a été fixé à 300 ;
- son salaire doit être fixé à la somme de 3 044 euros outre l'avantage en nature du véhicule de 323 euros, soit 3 367 euros par mois,
- sur le rappel de salaire : elle demande un rappel de salaire au titre de la classification au coefficient 400 entre le 1er septembre 2011 et le 12 novembre 2011, soit la somme de 2 505. 60 euros outre les congés payés y afférents,
- sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail,
- sur l'indemnité de préavis : elle a droit à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire en application de la convention collective, d'un montant de 10 101 euros outre les congés payés y afférents,
- sur l'indemnité de licenciement : elle doit être fixée à la somme de 1 402. 69 euros sur la base du salaire de 3 367 euros, d'une ancienneté de 25 mois intégrant la période de préavis de trois mois,
- sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,
- elle réclame un rappel de salaire de 1 476. 90 euros correspondant à la période de mise à pied conservatoire injustifiée du 18 octobre au 9 novembre 2011,
- sur les dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche et de visite médicale de reprise
-l'employeur, faute d'avoir organisé la visite médicale d'embauche et de reprise à l'issue d'un arrêt maladie, a manqué à son obligation de sécurité de résultat,
- il a modifié à la reprise de son poste les conditions de travail de la salariée, lui a imposé une collaboration avec M. A... chargé de la " surveiller ", l'a accablée de reproches et d'avertissements malgré les protestations de Mme X... sur la matérialité des griefs : cette situation a eu pour conséquence d'altérer gravement la santé de la salariée, placée en arrêt maladie pour syndrome anxio-dépressif consécutif à un harcèlement moral.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 24 novembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la société Delarom demande à la cour de :
- confirmer le jugement du 27 mars 2013 en ce qu'il a jugé que le licenciement de Mme Sophie X... n'était pas discriminatoire et que les avertissements du 7 et 8 septembre 2011 ne présentaient pas un caractère discriminatoire ;
- infirmer ce même jugement sur le surplus,
- débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes et de la condamner à verser à la société Delarom la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'employeur soutient principalement :
- sur la classification :
- la salariée n'apporte aucun élément de preuve pour justifier de la revalorisation de son coefficient à partir du mois de septembre 2011, alors que Mme X... ne remplissait pas les fonctions d'un cadre participant à la définition des objectifs du secteur et coordonnant l'activité d'agents de maîtrise ou de techniciens.
- elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire à ce titre et de ses demandes calculées sur la base d'un salaire de coefficient 400.
- sur le bien fondé des avertissements des 7 et 8 septembre 2011
- la salariée n'apporte aucun élément de preuve à l'appui de ses accusations pour discrimination alors que les avertissements sont exclusivement motivés par les fautes commises dans l'exécution de ses fonctions et non pas sur sa situation familiale,
- à l'inverse, l'employeur justifie des doléances de M. A... sur les propos injurieux tenus par Mme X... et de la réalité de la proposition faite par la salariée à un client sans l'accord préalable de la société,
- sur le rappel de commissions,
- la salariée se borne à établir pour les besoins de la cause un tableau récapitulatif de ses commandes,
- les courriels concernent des commandes passées en mai 2011 et non au mois de septembre 2011.
- ces pièces ne sont pas de nature à démontrer les droits à commission de Mme X... qui sera déboutée de sa demande.
- sur l'absence d'une prétendue discrimination,
- il est fondé à contester le caractère discriminatoire du licenciement de Mme X... lié à la situation de famille de la salariée ou à son état de santé :
- la salariée se borne à produire des courriels qu'elle a adressés à son employeur alors que nul ne peut se pré-constituer des preuves,
- elle ne disposait d'aucun secteur géographique fixe,
- elle n'a subi aucune modification de ses conditions de travail à son retour de congé maternité, effectuant des visites de clients en Bretagne et dans les départements limitrophes en application de l'article 4 de son contrat, comme elle le faisait avant son congé maternité,
- les visites fixées par l'employeur et les horaires (9- 10h ou 14h) étaient parfaitement compatibles avec la situation familiale de la salariée,
- M. A... n'a pas été recruté pour remplacer définitivement Mme X..., son contrat a été renouvelé exclusivement parce que la salariée refusait d'effectuer l'intégralité des visites prévues par l'entreprise,
- l'offre d'emploi diffusée en avril 2011 concernait le poste de délégué régional et non pas le poste de responsable régional occupé par la salariée,
- le fait de travailler en binôme avec M. A... n'avait aucun impact sur la rémunération variable de la salariée basée sur son chiffre d'affaires et les visites assurées effectivement par elle,
- la salariée n'était pas exclue des listes des salariés destinataires des courriels internes de l'entreprise ni des réunions commerciales,
- le courrier d'organisation syndicale portant la date du 20 septembre 2011 à propos des doléances de Mme X... n'a jamais été adressée à l'employeur,
- la salariée ne démontre pas qu'elle a été victime d'un licenciement discriminatoire ou d'un harcèlement,
- sur le bien fondé des griefs du licenciement,
- les griefs articulés dans la lettre de licenciement sont parfaitement établis,
- les plannings étaient communiqués chaque semaine à la salariée par l'entreprise et par M. A...,
- son refus d'effectuer les visites auprès des clients en fonction du planning fixé par l'entreprise, constituait une inexécution fautive de son contrat de travail avec pour conséquence la désorganisation du service,
- la persistance d'un comportement fautif après plusieurs avertissements est un grief distinct de nature à justifier un licenciement pour faute grave,
- les cachets de pharmacies comportant la date de la visite de Mme X... permettent uniquement de démontrer que celle-ci s'est déplacée mais ne suffit pas à établir qu'elle a rempli sa mission de présentation des produits et de prise de commandes,
- elle n'a pas adressé quotidiennement ses rapports détaillés de visite, en violation de ses obligations contractuelles, transmis avec trois semaines de retard,
- elle refusait de travailler en binôme avec M. A... et de se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique M. B... alors que cette situation permettait à Mme X... de sa familiariser avec les nouveaux produits connus de ce dernier et d'assurer la transmission des informations,
- cette insubordination constitue une faute grave de la part de la salariée,
- elle refusait d'exécuter des missions relevant de ses fonctions puisqu'elle n'assurait plus l'organisation et le suivi des plannings des animatrices et ne prenait plus contact avec les clients pour s'assurer de la visibilité des produits.
- le licenciement pour faute grave est en conséquence justifié.
- sur les demandes indemnitaires,
- Mme X..., avec une ancienneté de 1 an et 10 mois, ne peut pas se prévaloir des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail applicables aux salariés de plus de deux ans d'ancienneté et doit justifier du préjudice subi du fait de la rupture de son contrat : elle a retrouvé un emploi en avril 2012 et n'a donc pas subi de préjudice,
- ses demandes d'indemnité de préavis et d'indemnité légale de licenciement seront rejetées s'agissant d'un licenciement pour faute grave exclusif de ces indemnités selon les articles L 1234-1 et L 1234-9 du code du travail,
- elle doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied, l'employeur étant dispensé d'un tel paiement en cas de faute grave.
- sur les dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité résultat,
- la salariée informée par l'employeur de l'organisation des visites médicales ne communiquait pas ses dates de disponibilité et ne se présentait pas lors des visites,
- la demande d'indemnisation à hauteur de 20 000 euros est disproportionnée.
MOTIFS de la DÉCISION,
Sur le rappel de salaires au titre de la classification,
Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle supérieure à celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure dans le cadre de ses fonctions, des tâches et des responsabilités relevant de la classification revendiquée.
En l'espèce, Mme X..., responsable régionale, de statut cadre, a bénéficié au sein de la société Delarom depuis son embauche et jusqu'à son licenciement, du coefficient 300.
Agée de plus de 29 ans lors de son recrutement, elle revendique à partir du mois de septembre 2011 l'application du coefficient 400 attribué aux cadres non débutants selon la convention collective applicable.
Elle produit un curriculum vitae faisant apparaître qu'elle est titulaire d'un BTS en cosmétique, justifie d'une spécialisation en Marketing et Marketing International de l'école de commerce ENSEC à Nantes en 2003/ 2004 et d'une expérience professionnelle en qualité de formatrice réseau (2005/ 2007), déléguée pharmaceutique (2007/ 2009).
La convention collective applicable, en son accord du 10 août 1978 avenant no3 sur les classifications, prévoit que font partie du groupe V : " les ingénieurs et cadres assumant des fonctions pour lesquelles sont définies les politiques ou les objectifs généraux pour l'exercice de leur spécialité ou la gestion d'un ou plusieurs secteurs d'activité de l'entreprise.
Les ingénieurs et cadres qui n'ont pas de personnel sous leur autorité sont classés par équivalence. Les connaissances à mettre en oeuvre dans l'exercice de ces fonctions correspondent au minimum à celles sanctionnées par l'un des diplômes suivants :
- (...) diplôme délivré par écoles supérieures de commerce reconnues par l'Etat, écoles supérieures des sciences économiques et commerciales ou écoles de niveau équivalent (..),
Elles peuvent être remplacées par une expérience professionnelle complétée par une formation appropriée. "
Le coefficient 400 concerne " les ingénieurs et cadres agissant à partir de directives dans le secteur d'activité qui leur est imparti. Ils animent et coordonnent l'activité des agents de maîtrise et techniciens placés sous leur autorité. Ils assistent les ingénieurs et cadres d'un niveau supérieur auxquels incombe la responsabilité d'ensemble du secteur. Ils participent à la définition des objectifs de leur secteur. "
L'accord du 10 août 1978 (note 1) ajoute que les ingénieurs et cadres de moins de 29 ans sont classés dans la position " Ingénieurs et cadres débutants ", que les coefficients sont définis par un tableau accordant le coefficient 385 pour un engagement du salarié à l'âge de 28 ans avant 1 an d'ancienneté.
Mme X..., recrutée à l'âge de 28 ans en qualité de responsable régionale statut cadre, ne justifie pas qu'elle remplissait les conditions de diplôme ou d'expérience professionnelle lui permettant de revendiquer le coefficient 400 et n'établit pas, au regard du degré d'autonomie dont elle disposait, avoir exercé effectivement des fonctions d'un cadre " participant à la définition des objectifs de son secteur " au sens des textes conventionnels.
Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaires sur la base du coefficient 400.
Sur le rappel de commissions,
Mme X... soutient qu'elle a droit à des commissions durant le mois de septembre 2011, qu'elle n'a reçu de son employeur aucun relevé du chiffres d'affaires malgré ses engagements, que M. A... a détourné des commandes lui revenant.
Elle verse aux débats un relevé de ses commandes, des prestations facturées, le justificatif de ses visites dans les pharmacies ainsi que ses courriels réclamant le paiement de ses commissions.
Alors qu'il lui appartenait de fournir les éléments comptables nécessaires à la détermination de la part variable, la société Delarom se borne à contester tout droit à commission sans remettre en cause la fiabilité des relevés de la salariée.
Il sera fait droit en conséquence à la demande de Mme X... à hauteur de la somme de 322. 73 euros à titre de rappel de commissions outre 32. 27 euros de congés payés y afférents.
Sur les avertissements,
Sur le premier avertissement du 7 septembre 2011,
L'avertissement notifié le 7 septembre 2011 (pièce no5 appelante) est ainsi libellé :
" Nous revenons vers vous en suite de nos derniers échanges suite à la reprise de vos fonctions à l'issue de votre congé maternité et de votre arrêt de travail pour cause de maladie.
Conformément à notre demande et afin de vous permettre de reprendre votre activité progressivement à l'issue de votre arrêt de travail intervenue le 4 septembre dernier et afin de pérenniser la relation clientèle, vous visitez les clients de la société avec M. A... qui vous remplaçait pendant votre période d'inactivité.
Nous avons dû constater que vous n'avez pas hésité le 6 septembre 2011 à indiquer à l'un des clients de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. A... : " je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là. "
Nous ne pouvons accepter de tels propos de votre part qui portent atteinte à l'image de la société auprès des clients étant relevé que vous aviez conscience que M. A... vous accompagne lors de vos visites afin d'assurer une continuité de l'activité commerciale et du développement de la relation avec nos clients.
Par ailleurs, nous relevons qu'aux termes de votre courriel d'hier, vous nous demandez de permettre à ce client de commander 72 pièces du dentifrice Sensiblan et de voir offrir 72 pièces de ce dernier alors que vous ne pouvez ignorer les conditions de cette offre commercial et notamment l'obligation pour les clients de commander au minimum 144 pièces de ce produit pour bénéficier d'une quantité équivalente gratuitement ce que M. A... rappelait au client lors de votre visite.
Alors que vous êtes informée des conditions de cette offre commerciale, nous constatons que vous avez d'ores et déjà confirmé au client concerné qu'il était possible de commander seulement 72 pièces de ce produit pour pouvoir profiter de cette offre avant même d'obtenir notre accord sur ce point.
Dès lors que nous ne pourrons honorer cette commande, nonobstant votre engagement auprès de cette pharmacie, cela ne manquera pas de décrédibiliser votre action et notre entreprise.
Enfin, plus grave encore, vous avez sciemment cessé de travailler à 16 heures30 le 6 septembre dernier et n'avez pas honoré votre rendez-vous de ce jour à Laval à 9 heures 30 prenant vos fonctions à 14 heures.
Ainsi, vous n'avez pas assuré l'intégralité de vos visites d'hier, cessant vos fonctions à 16 heures 30 sans visiter deux pharmacies alors qu'il vous appartenait de la faire conformément au planning fixé.
Vous n'avez pas hésité à adresser à M. A... un SMS à 8 heures 30 aux termes duquel vous lui indiquiez que vous ne commenceriez vos visites qu'à partir de 14 heures alors qu'il ressort de votre planning d'activité que vous deviez vous rendre dès 9 heures 30 à Laval afin de visiter les pharmacies présentes au sein du centre commercial Carrefour.
Il s'agit là encore d'un comportement inacceptable de votre part puisque vous n'accomplissez pas l'intégralité des tâches qui vous sont confiées et pour lesquelles vous êtes rémunérée sans même en avoir informé la société.
Le fait que vous venez de reprendre vos fonctions ne peut nullement justifier l'attitude que vous avez eue à l'égard d'un client de la société et l'inexécution de vos fonctions sans aucun justificatif. (..) "
Sur l'absence de fondement de l'avertissement,
Selon l'article L 1333-1 du code dommages-intérêts travail, le juge apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit les éléments retenus pour prendre une sanction. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.
Selon l'article L 1333-2 du code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.
L'employeur verse aux débats :
- les mails échangés avec la salariée les 8, 9 septembre 2011,
- l'attestation de M. Jean-Marc B... supérieur hiérarchique de Mme X... (pièce 8 intimée) indiquant que " M. A... l'a informé que la salariée refusait de suivre les instructions de la direction en ne réalisant pas les visites fixées sur les plannings, d'effectuer les visites avec lui, et n'hésitait pas à tenir des propos injurieux à son égard "
- le courriel du 16 septembre 2011 maintenant les termes des deux avertissements (pièce 19 intimée).
1- sur les " propos tenus par Mme X... le 6 septembre 2011 à un client de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. A... : " je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là ".
Mme X... verse aux débats le courrier de M. C..., pharmacien, du 8 septembre 2011 (pièce 33 appelante), démentant totalement les propos prêtés à la salariée et rapportés par M. A... à sa direction.
Ce premier grief, reposant sur les seules allégations de M. A... et démenties par le prétendu témoin, n'est donc pas établi.
2- sur l'offre commerciale consentie à un client sans l'accord de la direction.
Il résulte des couriels de la salariée adressés à la direction les 6 et 8 septembre 2011 (pièce 32 appelante) et du courrier du 8 septembre 2011 de M. C... pharmacien que Mme X... a bien sollicité l'accord de son employeur sur cette offre spécifique (72 achetés, 72 offerts) et qu'en l'absence de réponse à son premier courriel, elle n'a pas confirmé cette offre ni validé la commande.
Ce second grief n'est pas établi à l'égard de la salariée qui n'a présenté aucune offre sans avoir obtenu l'accord de sa direction.
3- sur l'absence de visite des pharmacies du centre commercial carrefour à Laval le 7 septembre 2011 à 9 heures 30 à Laval : la salariée produit la liste des rendez-vous communiquée par M. A... pour la semaine du lundi 5 septembre (courriel du 6 septembre à la direction pièce 31 appelante) et justifie qu'elle n'était pas informée par son collègue M. A... du rendez-vous fixé à Laval.
Ce dernier grief n'est pas davantage démontré.
Il s'ensuit que l'avertissement du 7 septembre repose sur des faits non avérés reprochés à Mme X....
Sur la demande de nullité de l'avertissement pour discrimination,
Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de (..) sa situation de famille ou de sa grossesse... ou en raison de son état de santé..
L'article L 1134-1 du même code prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Mme X... soutient que le premier avertissement du 7 septembre 2011 constitue en réalité une mesure discriminatoire du fait de sa nouvelle situation de famille. Toutefois, la salariée, qui invoque le caractère injustifié de cet avertissement, n'articule aucun élément de fait laissant présumer, au moment de la notification de cette sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.
Elle n'est donc pas fondée en sa demande de nullité pour discrimination.
Sur le second avertissement du 8 septembre 2011,
Le second avertissement adressé par courriel le 8 septembre 2011 (pièce 6 appelante) est ainsi motivé :
" Suite à l'avertissement adressé par courriel et lettre recommandée AR hier aux termes desquels nous vous reprochions notamment de ne pas avoir assuré vos rendez-vous du matin, je viens d'apprendre que vous n'avez pas assuré votre premier rendez-vous de ce jour auprès de la pharmacie de Mellinet à Nantes à 9 heures 30. Vous n'avez pas non plus assuré le rendez-vous de 14 heures 30 à la pharmacie de la Tortière communiqué par Stéphane A... à 14 heures.
Cela n'est pas acceptable dès lors que vous aviez bien pris connaissance de mon courriel d'hier allant jusqu'à traiter aujourd'hui votre collègue Stéphane A... d'" enfoiré " dès lors que celui-ci m'avait fait part de votre SMS aux termes duquel vous l'informiez que vous ne seriez pas présente aux rendez vous d'hier matin.
Je ne peux accepter votre insubordination et vous remercie à l'avenir de suivre l'ensemble de mes instructions et d'assurer l'ensemble de vos rendez-vous.
De surcroît, il n'est pas admissible que vous insultiez un collègue de travail.
Le présent courriel constitue un second avertissement que je conserverai à votre dossier.
Concernant votre courriel d'hier soir aux termes duquel vous m'informez que vous n'auriez pas été destinataire du courriel du 5 septembre concernant la réunion commerciale du 19 septembre prochain, je vous confirme que vous auriez dû recevoir ce courriel et que votre présence est bien évidemment indispensable à cette réunion. "
- sur l'absence de fondement de l'avertissement du 8 septembre 2011,
L'employeur reproche à la salariée un manque de coordination et de communication avec son collègue M. A... durant la journée du 8 septembre en se fondant sur les courriels échangés entre M. B... directeur régional et la salariée les 8, 9 et 16 septembre et sur l'attestation de M. B....
1- sur les rendez-vous du 8 septembre 2011, Mme X... justifie que :
- le premier rendez-vous litigieux fixé à 9h30 à la pharmacie Mellinet ne figure pas sur la liste des rendez-vous du mois de septembre transmise début septembre 2011 par M. A... à Mme X... (pièce 31),
- le second rendez-vous de 14 heures 30 qui a été communiqué le jour même par M. A... a finalement été déplacé le 24 octobre ce dont elle a informé M. A... par courriel dès 14 heures sans recevoir de réponse de sa part.
Elle verse aux débats son courriel d'explications adressé le 8 septembre à 20h07 à M. B..., rappelant ne pas avoir eu communication par M. A... du premier rendez-vous à 9 h30. Ce grief n'est donc pas établi.
2- sur les propos injurieux tenus à l'encontre de M. A...,
La salariée a contesté la version des faits rapportée par son collègue à la direction. M. B... se borne à rapporter les propos de M. A... sans produire la moindre attestation de ce dernier.
En l'absence de tout témoin extérieur ou élément permettant d'accréditer les déclarations de M. A..., la preuve de la réalité des griefs invoqués n'est pas rapportée.
- sur la demande de nullité de l'avertissement pour discrimination,
Mme X... soutient que le second avertissement du 8 septembre 2011est une mesure discriminatoire " après sa reprise de travail suite à un congé maternité ". Elle se borne à invoquer le caractère injustifié de cet avertissement sans fournir le moindre élément de fait laissant présumer au moment de la notification de cette nouvelle sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.
Elle n'est donc pas fondée en sa demande de nullité de l'avertissement pour discrimination.
Dans ces conditions, Mme X... doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 5 000 ¿ à titre de dommages et intérêts exclusivement fondée sur le caractère discriminatoire, ici non reconnu, des avertissements.
Sur le licenciement,
- sur les griefs du licenciement,
L'employeur a motivé le licenciement pour faute grave de la salariée par :
- le non-respect des plannings de visite fixés,
- le refus d'assurer les visites en binôme avec M. A...
- l'absence ou le retard d'envoi des rapports d'activité,
- l'absence de suivi des plannings des animatrices.
1- sur le non-respect des plannings des visites fixés :
La société Delarom fonde ses reproches sur :
- les messages adressés par M. Stéphane A... au directeur régional M. B... :
- courriel du 14 septembre 2011 : " voici les incidents de la journée : Sophie X... m'a quitté après la visite après la visite de la pharmacie Foch à Blois à 14h15 en me disant " tu continues tout seul, ça va faire mon troisième avertissement, tout le monde sera content, je serai contente, tu seras content et Jean-Marc (B...) sera content, tu peux lui dire et même en rajouter, à mentir, j'en ai rien à faire ". Dans ses conditions difficiles, quelle doit être la marche à suivre ? " (pièce 16 intimée)
- courriel du 31 octobre 2011 (pièce 29 intimée) " Comme demandé, je vous donne les dates des absences de Sophie X... :
Mercredi 7 septembre : pas vu le matin à Laval, arrivée à 14h à Azé, puis reparti juste après,
jeudi 8 septembre : repartie après le RDV de 11 h à Nantes,
mercredi 14 septembre : repartie après visite 14h15 à Blois
jeudi 15 septembre : est venue juste pour RDV 11h Villebarou à Blois
vendredi 16 septembre : pas vu de la journée
jeudi 22 septembre : pas vu de la journée
lundi 17 octobre : pas vu de la journée
mardi 18 octobre : pas vu de la journée
mercredi 19 octobre : pas vu de la journée
jeudi 20 octobre : pas vu de la journée. "
- les courriels de M. B... énumérant les " absences " de la salariée et lui enjoignant de suivre les plannings et d'assurer les visites communes avec M. A... dans les semaines à venir,
- les courriels en réponse de Mme X...,
- l'attestation de M. Jean-Marc B..., supérieur hiérarchique de la salariée, selon lequel il a adressé à Mme X... " après son retour de congé maternité après 8 mois d'absence ses plannings de visites lui demandant d'effectuer celles-ci en binôme avec M. A.... Mais ce dernier l'a informé que Mme X... refusait de suivre les instructions, d'effectuer les visites avec lui et n'hésitait pas à tenir des propos injurieux à son encontre ".
Les " absences " des 7 et 8 septembre 2011 déjà sanctionnées par les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 considérés plus avant par la cour comme infondés, ne peuvent pas justifier une nouvelle sanction disciplinaire.
Les absences des 14, 15 et 16 septembre 2011 :
L'employeur évoque dans ses écritures l'existence d'un " troisième " avertissement qui aurait été notifié dans un courriel du 16 septembre 2011. Toutefois, les termes utilisés par l'employeur selon lesquels " il accorde (à la salariée) une dernière chance de se ressaisir " ne permettent d'analyser ce courriel comme une sanction disciplinaire (pièce 10 appelante).
Mme X... assure avoir respecté le planning transmis par courriel du 6 septembre 2011 de M. B... (pièce 31) relatif aux visites programmées le mercredi 14 septembre à 10 heures à Romorantin, le jeudi 15 septembre à Villebarou et le vendredi 16 septembre à 10 heures à Tours comme elle le confirme au travers :
- du relevé des cachets datés des trois pharmacies visitées (pièce 36-6 à 36-8)
- de son courriel du 21 septembre sur les circonstances du rendez-vous avec le pharmacien de Tours qu'elle a rencontré avec retard (15-20 minutes) en raison de travaux sur la route, ce dont elle avait averti son collègue M. A... (courriel du 16 septembre, pièce 11-2 appelante) qui a préféré effectuer seul le rendez-vous (infructueux) avant l'arrivée de sa collègue.
Ces éléments accréditent la version de la salariée alors que la société Delarom s'appuie sur les seules allégations de M. A....
Le grief n'est donc pas suffisamment établi.
L''absence du 22 septembre :
Il résulte des pièces produites que le rendez-vous du 22 septembre fixé initialement aux Herbiers (85) selon le planning du 6 septembre a été modifié la veille par M. B... (courriel pièce 21 appelante) à Brest, que la salariée a avisé ce dernier de son impossibilité de s'y rendre dans le délai imparti faute de disposer de son véhicule habituel en révision au garage (Pièce 21). Elle indiquait son intention de prospecter des pharmacies dans le secteur comme le confirme le relevé des cachets de quatre pharmacies de la région nantaise le 22 septembre.
Son absence au rendez-vous de Brest ne saurait lui être sérieusement reprochée alors qu'il s'agissait d'un changement de planning de dernière minute imputable à l'employeur.
Les absences des 17, 18, 19 et 20 octobre 2011 :
La société Delarom fournit le planning adressé par courriel le 15 octobre 2011 (18h26) à la salariée au cours de la semaine du lundi 17 octobre (pièce 18-3 appelante) :
- le 17 octobre, 10 heures à Dinan, pharmacie centre commercial carrefour,
- le 18 octobre, 9h30 à Quimper, sans précision sur le lieu,
- le 19 octobre, 9h30 à Saint Brieuc, sans précision sur le lieu,
- le 20 octobre, la Baule sans heure ni lieu précisés,
- le 21 octobre Rennes sans heure ni lieu précisés ;
Mme X... justifie qu'elle a honoré le 17 octobre 2011 le rendez-vous de la pharmacie d'Azé (Mayenne), reporté le 7 septembre en présence de M. A..., selon les informations données par le responsable de la pharmacie (pièce 36-24).
Elle rapporte ainsi la preuve que le planning établi le 15 octobre par M. A... était inexact et justifie de ses prospections dans des pharmacies dans la Mayenne durant cette journée du 17 octobre, ainsi que pour les journées suivantes :
- à Quimper de la pharmacie de la gare et de la pharmacie bleue le 18 octobre,
- à Saint-Brieuc et Ploufragan (22), de plusieurs pharmacies le 19 octobre,
conformément au planning fixé de manière imprécise (pièce 36-25).
- à Rennes les 20 et 21 octobre de plusieurs pharmacies (pièce 36-27).
Ce grief n'est pas établi à l'encontre de Mme X... qui démontre le respect des tournées fixées selon le planning fixé par son employeur sur la base des rendez-vous pris par M. A....
2- sur l'envoi du rapport d'activité :
L'employeur invoque les dispositions contractuelles selon lesquelles la salariée doit adresser un rapport quotidien de son activité.
Toutefois, il résulte clairement de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, et du courriel du 4 octobre 2011 (pièce 39) que la société Delarom exigeait de la salariée un envoi hebdomadaire, et non quotidien, du rapport d'activité. L'employeur n'est donc pas fondé à invoquer des clauses du contrat de travail dont il avait lui-même renoncé à demander l'application.
Mme X... justifie ainsi de l'envoi de ses compte-rendus d'activité :
- le 26 septembre 2011 (pièce 34-2) pour les semaines 37 et 38,
- le 3 octobre 2011 (pièce 34-1) du rapport d'activité pour la semaine 39,
- des commandes les 7, 14, 20, 22 septembre 2011.
Elle explique le retard d'envoi des premiers rapports par le fait que l'employeur a tardé à lui adresser les documents de travail réactualisés malgré ses demandes réitérées depuis le 6 septembre (pièce 22). M. B... lui a finalement transmis les documents par courriel du 21 septembre 2011 (pièce 14 appelante).
La salariée ne peut pas se voir reprocher le caractère tardif de l'envoi de ses rapports, imputable à son supérieur hiérarchique qui a manifestement tardé à répondre à ses demandes.
3- le suivi du planning des animatrices :
L'employeur ne fournit aucun élément à l'appui de son grief lié à l'absence de suivi des animatrices par la salariée depuis la reprise de son activité. A l'inverse, Mme X... produit ses courriels :
- du 15 septembre 2011 (pièce 25 appelante) réclamant en vain à la secrétaire le planning de l'animatrice de son secteur,
- du 18 octobre (pièce 30) s'étonnant du recrutement par M. A... d'une animatrice alors que cette mission lui incombait normalement en tant que responsable régionale.
La réalité du grief n'est donc pas établie à l'encontre de la salariée.
Il résulte de ces éléments que l'employeur ne rapporte pas la preuve des griefs reprochés à Mme X... de nature à justifier un licenciement au surplus pour faute grave.
Sur la nullité du licenciement pour discrimination,
L'article L 1132-1 prohibe tout licenciement prononcé en raison de la situation de famille ou l'état de santé d'un salarié. Le licenciement est nul en cas de violation de ce texte. En l'espèce, la salariée justifie des éléments de fait suivants laissant présumer l'existence d'une discrimination après son retour de congé maternité et congé maladie :
- les reproches et avertissements infondés.
- la modification de ses conditions de travail : planning des tournées communes sans concertation préalable ;
- l'extension de son secteur géographique,
- le retrait de sa fonction de recrutement et de suivi des animatrices.
- son droit à commission affecté avec partage du chiffres d'affaires avec M. A...,
1- les reproches et avertissements injustifiés
La notification de deux avertissements successifs, quelques jours après son retour de congé maternité et de congé maladie, suivis d'un licenciement pour faute grave dont le caractère injustifié a été retenu, laisse présumer, en l'absence de précédent disciplinaire, l'existence d'une attitude discriminatoire de la part de la société Delarom à l'encontre de Mme X....
Les termes employés par la société Delarom dans la lettre de licenciement évoquant " je m'en foutisme inadmissible ", un " comportement professionnel contraire à ses obligations et à l'intérêt de l'entreprise " sont désagréables et volontairement humiliants à l'égard de Mme X... qui " n'assure absolument plus des fonctions de responsable régionale et n'accomplit même pas correctement les fonctions d'une simple déléguée commerciale ".
2- sur la modification de ses conditions de travail,
Mme X... soutient sans être démentie qu'elle bénéficiait avant le mois de janvier 2011 d'une certaine autonomie dans l'organisation de ses tournées, ce qui est confirmé par le courriel de l'employeur du 2 septembre 2011 " à l'issue de cette période de transition, vous organiserez bien évidemment vos rendez-vous " (pièce no4 appelante).
Elle établit une modification de ses conditions de travail à partir du 5 septembre 2011 en ce que :
- elle est contrainte de travailler en " binôme " avec M. A..., à titre provisoire, puis pour une période indéterminée après son recrutement définitif sur le même secteur, alors qu'elle occupait un poste de statut cadre hiérarchiquement plus élevé que son collègue, délégué-régional,
- elle doit faire des tournées communes dont le planning était fixé par M. A... sans concertation préalable et obtenir auprès de lui les documents de travail.
- la Direction ne répond pas à ses demandes réitérées :
- de transmission de prise de commande (courriels du 6, 15 septembre pièce 22), des opérations " challenges clients " et chèques cadeaux (courriels des 22 septembre, 4 et 17 octobre 2011).
- de communication du chiffre d'affaires réalisé sur le secteur en septembre 2011 (courriels des 11 et 17, 26 septembre 2011), des prestations facturées à l'assistance (courriels des 17 et 18 septembre 2011).
- son nom ne figure plus sur la liste des destinataire des messages internes à l'entreprise
(pièces 24, 26-1) de telle sorte qu'elle n'a pas reçu la convocation à une réunion à paris pour le 19 septembre 2011 (pièce 23).
- les dates des " tournées communes " lui sont transmises avec retard par courriels de son supérieur M. B..., le samedi ou le dimanche précédant la semaine de travail (messages échangés les 6, 9, 15, 16, 20 septembre, 2, 15 octobre 2011),
- elle est avisée en dernière minute les changements moins de 24 heures avant (messages 22 septembre 2011 pièce 21) et doit reporter des rendez-vous fixés ce qui lui est reproché ultérieurement.
3- sur le secteur géographique d'activité :
- son contrat de travail prévoit qu'elle représente la société Delarom sur la région Bretagne en tant que responsable régionale mais son employeur a fixé, depuis sa reprise d'activité, des visites au-delà de son secteur d'activité étendu aux Pays de la Loire et au Centre (Romorantin, Blois, Tours, Le Mans, Angers) (courrier du 14 octobre 2011 pièce 38 appelante).
4- sur le suivi des animatrices : elle ne reçoit plus le planning des animatrices (demande à la direction par courriel du 15 septembre 2011 pièce 25), le recrutement est désormais effectué par M. A... (mail du 18 octobre 2011 pièce 30).
5- sur la rémunération variable : elle s'est vue contrainte de visiter les clients de son secteur en binôme, ce qui l'a privée de son droit à commission.
Il incombe alors à l'employeur d'établir que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
1- sur la modification des conditions de travail :
S'agissant de la mise en place d'un " binôme ", la société Delarom a motivé sa décision par la nécessité " d'assurer le suivi commercial de l'ensemble des clients à l'issue du congé maternité " de Mme X... (courriel du 21 octobre 2011 pièce 19 intimée). Elle n'a pas fixé d'échéance estimant qu'elle est libre de décider " quand Mme X... devra cesser de travailler en binôme avec M. A... en fonction de l'activité commerciale de la société ".
Toutefois, au-delà des références insistantes dans ses courriels sur la longueur de la période " d'inactivité de Mme X... durant son congé de maternité et de congé maladie " et sur la nécessité " d'une reprise progressive de son activité ", la société Delarom ne justifie ni de l'usage de cette pratique au sein de l'entreprise et ne fournit aucune explication sur la présence systématique de M. A... lors des visites des clients aux côtés de Mme X....
Sous des termes faussement bienveillants, l'employeur a mis en place immédiatement après la reprise d'activité de la salariée, et sans demande de celle-ci, et a maintenu un " binôme ", préjugeant ainsi des difficultés de Mme X... à reprendre son ancien poste.
En l'absence de précédents lui permettant de douter des capacités de la salariée à retrouver son poste, la société Delarom a créé des conditions de travail infantilisantes au regard du statut de cadre et de l'expérience professionnelle de Mme X....
L'employeur était informé des risques de tensions entre les deux salariés placés immédiatement en situation de concurrence comme le confirme M. C..., pharmacien, dans son courrier daté du 8 septembre 2011 (pièce 33) " M. A... semblait fatigué et pas toujours commercialement cohérent... " je déplore " ses propos indignes et mensongers, les portes de mon officine lui sont désormais fermées. Je transmets à mon équipe ce courrier et invite quelques uns de mes confrères à suivre. "
La décision de l'employeur de mettre en place " un binôme " n'était pas justifiée par des éléments objectifs sauf à assurer une surveillance quotidienne et suspicieuse de l'activité de Mme X... à son retour de congé maternité et congé maladie, ce que M. A... aurait avouer à sa collègue.
2- sur le secteur géographique :
Selon la société Delarom, la salariée ne bénéficiait pas d'un secteur géographique fixe (courriel du 4 octobre 2011 pièce 39), son secteur étant susceptible d'évoluer selon les besoins de l'entreprise selon les termes de son contrat de travail (courriel du 21 octobre 2011 pièce 28).
L'employeur ajoute que la salariée avait " accepté depuis plusieurs semaines de visiter les clients en dehors de la Bretagne quand cela était nécessaire " (courriel du 21 octobre 2011).
Il résulte du contrat de travail que " Mme X... représente la société sur la région Bretagne mais ce secteur n'est pas définitif et pourra être amené à évoluer en fonction des évolutions et/ ou réorganisation de la société... ", que s'agissant de la clause de mobilité, la " société se réserve le droit de modifier le secteur géographique d'activité qui lui est confié, la salariée acceptant expressément et sans réserves les modifications éventuelles de son lieu de travail. "
Contrairement à l'interprétation de l'employeur, la clause de mobilité géographique ne lui permettait pas d'en étendre la portée de manière unilatérale. Alors qu'il lui appartenait de proposer un avenant à Mme X..., ce dont il n'est pas justifié, l'employeur ne peut pas davantage se retrancher derrière l'accord implicite et la bonne volonté de la salariée qui a honoré le planning fixé.
La société Delarom n'est donc pas en mesure de justifier des raisons objectives l'ayant conduit, dès le retour de congé maternité de la salariée, à étendre son secteur d'activité de la région Bretagne à de nouvelles régions du Centre et des Pays de la Loire.
3- sur le suivi des animatrices : l'employeur a confirmé dans son courrier de licenciement que la salariée était chargée avant son départ en congé maternité du suivi du planning des animatrices. Contrairement à ses allégations, l'employeur ne rapporte pas la preuve du désintérêt de Mme X... pour cette tâche. En effet, il a manifestement laissé sans réponse les demandes de la salariée sur ce point. Ce grief n'est donc pas établi.
4- sur la communication des informations :
L'employeur fait valoir que :
- la salariée, initialement " oubliée " de la liste des destinataires des messages de l'entreprise, a pu se rendre à la réunion à Paris le 19 septembre 2011,
- la demande de Mme X... pour obtenir un rapport d'activité vierge n'est pas justifiée puisqu'elle disposait d'un exemplaire avant son départ en congé maternité (courriel 21 septembre 2011 pièce 22).
- s'agissant des opérations challenge clients et chèques cadeaux, l'employeur n'avait pas à répondre aux courriels de la salariée qui était en arrêt maladie (depuis le 3 octobre 2011) dont le contrat de travail était suspendu (courriel 21 octobre 2011), puis en situation de mise à pied conservatoire.
Le fait pour l'employeur de ne pas transmettre à la salariée les documents de travail réactualisés ni les informations nécessaires après le retour à son poste de travail n'est pas justifié par des éléments objectifs. Une telle attitude doit être considérée comme discriminatoire à l'égard de Mme X....
5- sur la rémunération variable : l'employeur conteste les affirmations de la salariée à propos d'un partage de ses commissions avec M. A..., en ce que Mme X... percevait bien l'intégralité de la rémunération variable représentant le chiffre d'affaires qu'elle réalisait lors de ses visites.
Toutefois, la mise en place d'un binôme entraîne nécessairement un partage des commandes avec M. A..., présent lors des tournées communes et détenteur des bons de commandes.
La société Delarom, face aux inquiétudes légitimes de Mme X... qui proposait en vain " dans l'intérêt de l'entreprise de prendre des rendez-vous avec les clients que M. A... n'a pas visités afin de multiplier le nombre de commandes " (pièce 4, mail du 30 août 2011), s'est borné à contester toute incidence sur la rémunération variable de l'appelante. Parallèlement, elle n'a jamais communiqué à la salariée, malgré ses relances, la communication du chiffre d'affaires du mois de septembre 2011. (Pièce 28 intimée).
Il résulte de l'ensemble de ces constatations que la société Delarom ne rapporte pas la preuve que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination envers Mme X... à son retour de congé de maternité et de congé maladie.
Compte tenu de l'absence de fondement des griefs invoqués, le véritable motif du licenciement prononcé deux mois après la reprise d'activité de Mme X... réside dans la nouvelle situation de famille de la salariée.
Il y a donc lieu de prononcer la nullité du licenciement de Mme X... pour motif discriminatoire par voie d'infirmation du jugement..
Le licenciement doit en conséquence être déclaré nul ce qui ouvre droit pour la salariée, qui ne réclame pas sa réintégration, à la réparation de son préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement.
Sur les conséquences de la nullité du licenciement,
- sur les dommages-intérêts,
La réparation du préjudice résultant d'un licenciement nul ne peut pas être inférieure à celle résultant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à l'indemnité minimale de six mois de salaire fixée par l'article L 1235-3 du code du travail, indépendamment de l'ancienneté de la salariée.
A la date du licenciement, Mme X... percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 2 929, 73 euros brut par mois et avait 29 ans. Elle justifiait d'une ancienneté de 22 mois au sein de l'entreprise, l'ancienneté s'appréciant à la date où l'employeur a pris l'initiative de rompre le contrat de travail à savoir à la date d'envoi de la lettre recommandée de licenciement et sans qu'il y ait lieu de retrancher les périodes de simple suspension du contrat de travail.
A l'issue d'une période de chômage, elle a retrouvé un emploi en avril 2012.
Compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge, de l'ancienneté de la salariée et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer l'indemnité à la somme de 20 000 euros, à titre de dommages-intérêts, par voie d'infirmation du jugement.
- sur l'indemnité de préavis,
Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture. Cette indemnité est équivalente à trois mois de salaire selon les dispositions conventionnelles (article 4 avenant no3).
La salariée ayant été déboutée de sa demande de revalorisation de son salaire sur la base du coefficient 400, sans présenter de demande subsidiaire correspondant à un autre coefficient, l'indemnité de préavis doit être fixée sur la base de son salaire moyen de 2 929. 73 euros brut par mois.
Dans ces conditions, Mme X... est bien fondée à obtenir une somme de 8 789. 19 euros au titre de cette indemnité outre les congés payés y afférent de 878. 91 euros.
Le jugement sera infirmé sur ce point.
- sur l'indemnité de licenciement,
Elle est également fondée à réclamer l'indemnité de licenciement, plus favorable que l'indemnité conventionnelle. L'indemnité légale définie selon l'article R 1234-2 du code du travail correspond à la somme de un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, soit 1 074. 23 euros pour 22 mois d'ancienneté.
- sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire
Mme X... dont le licenciement a été déclaré nul est également fondée à obtenir le remboursement de la somme réclamée de 1 476. 91 euros.
Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,
Selon les articles L4121-1 et L4121- du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale de ses salariés.
A l'appui de sa demande de dommages-intérêts, la salariée fait état de l'absence de visite médicale obligatoire d'embauche et invoque la dégradation de ses conditions de travail en lien avec les faits de discrimination qu'elle a subis.
L'article R 4624-10 du code du travail exige un examen médical lors du recrutement d'un salarié. La société Delarom n'a pas justifié avoir satisfait à cette formalité obligatoire lors du recrutement de Mme X... en 2010.
Il est établi que la salariée a subi des sanctions disciplinaires injustifiées ayant eu pour conséquence d'altérer gravement sa santé, comme le confirme son médecin traitant lors de l'arrêt de travail entre le 3 et le 16 octobre 2011 lié à " un syndrome anxio-dépressif sur difficultés professionnelles (harcèlement moral) ".
La société Delarom a ainsi manqué à son obligation de sécurité de résultat envers Mme X....
L'existence d'un préjudice subi par la salariée du fait de ces manquements, distinct du préjudice lié à la rupture de son contrat de travail, est incontestable.
Au vu des éléments de l'espèce, la cour est en mesure d'apprécier le préjudice de Mme X... à hauteur de la somme de 1 500 euros.
Le jugement sera infirmé sur ce point.
Sur les autres demandes,
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Mme X... les frais non compris dans les dépens. L'employeur sera condamné à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile
La société Delarom sera condamnée aux entiers dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,
INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :
- débouté Mme X... de sa demande de nullité de son licenciement comme discriminatoire,
- a condamné la société Delarom à lui payer les sommes suivantes :
¿ 6 728, 00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 672, 80 euros pour les congés payés y afférents ;
¿ 975, 42 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
¿ 1 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat
Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :
ANNULE les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 comme non justifiés.
PRONONCE la nullité du licenciement du 9 novembre 2011 pour discrimination.
CONDAMNE la société Delarom à payer à Mme X... :
- la somme de 8 789. 19 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 878. 91 euros de congés payés y afférents,
- la somme de 1 074. 23 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
- la somme de 1 476. 91 euros à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,
- la somme de 20 000 euros en réparation du préjudice lié au caractère illicite du licenciement,
- la somme de 1 500 euros de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,
- la somme de 1 500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
CONFIRME le surplus des dispositions du jugement.
DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes.
CONDAMNE la société Delarom aux dépens d'appel.