Ch. civile B
ARRET du 06 JUILLET 2011
R. G : 04/ 00067 R-PH
Décision déférée à la Cour :
jugement du 15 décembre 2003
Tribunal de Commerce d'AJACCIO
R. G : 03/ 002980
S. A. R. L LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA

S. A. R. L LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA

COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU SIX JUILLET DEUX MILLE ONZE
APPELANTE :
S. A. R. L LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA
Prise en la personne de son représentant légal en exercice
Route de Palombaggia
20137 PORTO VECCHIO
représentée par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour
assistée de la SELAFA J. Y GUILLOSSON & ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE, Me Ange-Laurent BINDI, avocat au barreau de BASTIA

S. A. R. L LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA
Prise en la personne de son représentant légal en exercice
Hameau de Palombaggia
20137 PORTO VECCHIO
représentée par la SCP René JOBIN Philippe JOBIN, avoués à la Cour
assistée de la SELARL CEGEXPORT, avocats au barreau d'AJACCIO, substituée par Maître Jean-Paul MATTEI, avocat au barreau d'AJACCIO
Maître Roger X...

représenté par la SCP RIBAUT BATTAGLINI, avoués à la Cour
assisté de Me Antoine RETALI, avocat au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 26 mai 2011, devant la Cour composée de :
Madame Julie GAY, Président de chambre
Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller
Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 06 juillet 2011

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Julie GAY, Président de chambre, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


Vu les jugements du tribunal de commerce d'AJACCIO des 15 décembre 2003 et 4 juillet 2005.
Vu l'arrêt avant dire droit de la Cour d'appel de BASTIA du 23 novembre 2005, auquel il est fait référence pour l'exposé des faits et de la procédure antérieure, ordonnant la réouverture des débats pour permettre aux parties de présenter leurs observations sur l'éventuelle jonction des procédures no 04/ 67 et no 05/ 755.
Vu l'ordonnance de jonction du 1er mars 2006.
Vu l'arrêt de nature mixte de la Cour d'appel de BASTIA du 30 mai 2007 qui a :
- réformé en toutes leurs dispositions les jugements entrepris sauf en ce qu'ils ont débouté la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA de sa demande en dommages et intérêts pour concurrence déloyale,
- statuant à nouveau, dit que le tribunal de commerce d'AJACCIO était incompétent pour connaître de l'action en responsabilité contre Maître X..., notaire,
- constaté que, conformément à l'article 79 du code de procédure civile, la Cour est compétente pour en connaître,
- débouté la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA de son action en paiement de l'acompte sur la vente du fonds de commerce quittancé dans l'acte notarié du 12 décembre 2002,
- prononcé, vu l'article L 112-2 du code monétaire et financier et les stipulations de l'acte de location-gérance du 12 décembre 2002, la nullité du contrat de location-gérance,
- dit que les parties seront remises en l'état où elles se trouvaient au moment de la signature de l'acte,
- ordonné la réouverture des débats et invité les parties à conclure sur les conséquences de la nullité de cet acte,
- réservé les dépens.
Vu l'ordonnance du 20 mars 2008 du magistrat chargé de la mise en état ordonnant une expertise et désignant pour y procéder Monsieur Alain C..., expert près la Cour d'appel de BASTIA, avec mission de :
- prendre connaissance des pièces de la procédure antérieure et entendre les parties en leurs explications,
- évaluer le montant de l'indemnité de jouissance du fonds de commerce pendant la période ayant couru durant l'exploitation effectuée par la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA par référence aux loyers ou indemnités d'occupation pratiqués pour ce type de commerce pour les périodes concernées compte tenu de l'emplacement de l'établissement et détailler le montant des charges acquittées par l'occupante,
- décrire et préciser les travaux réalisés par la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA (travaux d'entretien et impenses) en indiquant leur coût,
- proposer à la Cour un apurement des comptes,
- apporter plus généralement tous éléments utiles à la solution du litige et notamment sur le préjudice réel et effectif subi par les parties du fait de la nullité de l'acte de location-gérance.
Vu le rapport d'expertise de Monsieur C...déposé le 24 novembre 2009.
Vu les dernières conclusions du 15 décembre 2010 de la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA aux fins de voir homologuer partiellement le rapport de Monsieur C...et :
- voir condamner la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA à lui payer les sommes suivantes :
741. 325 euros ou 410. 239, 96 euros à titre d'indemnité de jouissance,
441. 594, 34 euros au titre du préjudice matériel résultant de la disparition de son fonds de commerce,
5. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
7. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- voir ordonner la compensation entre les indemnités et dommages et intérêts retenus et les loyers reçus de la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA pendant la période de location-gérance,
- voir condamner la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA en tous les dépens distraits au profit de son avoué,
- voir condamner Maître Roger X...in solidum avec la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA à réparer l'entier préjudice résultant pour lui du prononcé de la nullité de l'acte de location-gérance du 12 décembre 2000.
Vu les dernières conclusions du 8 février 2011 de la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA aux fins de voir homologuer le rapport d'expertise de Monsieur C...et :
- condamner la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA à lui verser la somme de 60. 612, 38 euros avec intérêts de droit à compter de l'assignation introductive du 17 juillet 2003,
- condamner le notaire X...à lui verser la somme de 20. 000 euros pour le préjudice résultant de la rédaction du contrat de location-gérance annulé avec intérêts de droit à compter de l'assignation introductive d'instance,
- les condamner au paiement de la somme de 5. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de celle de 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et aux dépens comprenant le coût du rapport d'expertise et des constats d'huissier des 19 février, 3 avril et 19 septembre 2003 et du 30 mars 2004.
Vu les dernières conclusions du 21 juin 2010 de Maître Roger X...aux fins de voir débouter la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA et la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA de leurs demandes dirigées contre lui et les condamner à lui payer chacune la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens distraits au profit de son avoué.
Vu l'ordonnance de clôture du 9 mars 2011.


L'arrêt de la Cour d'appel de BASTIA du 30 mai 2007 a statué sur plusieurs points qui ne sont plus discutés, dit que la Cour était compétente pour connaître de l'action en responsabilité dirigée contre Maître X..., notaire, prononcé la nullité du contrat de location-gérance du 12 décembre 2002 et dit que les parties seraient remises en l'état où elles se trouvaient au moment de la signature de cet acte.
L'expertise ordonnée le 20 mars 2008 visait à permettre à la Cour de remettre les parties dans cet état.
L'expert a indiqué que la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA avait réglé au total une somme de 254. 171, 59 euros toutes taxes comprises soit 212. 518, 05 euros hors taxes, qu'elle est redevable d'une somme de 131. 905, 67 euros au titre des indemnités d'occupation diminuées des travaux, impenses et frais d'actes et que par différence avec les sommes encaissées par la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA il lui est dû la somme de 80. 612, 38 euros, ou 60. 612, 38 euros s'il est tenu compte d'une indemnité de 20. 000 euros au profit de la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA afférente à la différence de chiffres d'affaires supposés devoir être réalisés sur cette période.
La société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA se fonde sur le rapport d'expertise judiciaire et rejette les critiques présentées par la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA qui, en vertu d'une clause du contrat de location-gérance, bénéficiait d'un droit de regard sur la comptabilité commune à l'hôtel et aux bungalows et n'avait jamais remis en cause l'exploitation dans une même entité économique de deux ensembles complémentaires, l'hôtel comportant 6 chambres doubles susceptibles de recevoir 12 personnes et les 12 bungalows pouvant accueillir 48 clients.
Elle souligne que l'état de vétusté des 12 bungalows a nécessité de lourds travaux, que le travail des gérantes s'étalait sur l'année entière alors que les salariés étaient embauchés uniquement pendant la période d'ouverture des bungalows, soit six mois par an.
Elle précise que l'exploitation a généré un déficit de 346. 220 euros et que l'indemnité d'occupation doit tenir compte de ce résultat.
Elle fait valoir que l'objet de l'expertise est limité aux 12 bungalows concernés par la location-gérance, que cette expertise conforte sa position alors qu'elle a été expulsée manu militari du site exploité, que la nullité du contrat n'est pas le résultat de son activité mais résulte de la rédaction du contrat à laquelle elle est étrangère et qui doit entraîner la condamnation du notaire.
Elle critique le comportement de la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA durant l'expertise et son refus de produire les bilans 1998 à 2000.
Elle considère que le notaire X...a manqué à son obligation de conseil et d'information et a fait durant l'expertise cause commune avec la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA et qu'il doit succomber comme elle.
La société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA critique l'absence de choix méthodologique par l'expert pour la détermination du mode de calcul de l'indemnisation des parties et précise qu'elle a communiqué les pièces justificatives demandées par l'expert qui n'a pas réclamé les bilans par ailleurs accessibles au greffe du Tribunal de commerce.
Elle conteste le périmètre de l'expertise limité aux 12 bungalows retenus par l'expert alors que la location des bungalows appartenant à des propriétaires privés générait un chiffre d'affaires important et que la perte de l'exploitation de ces bungalows génère annuellement une perte de chiffre d'affaires et constitue un poste indéniable de dépréciation de la valeur du fonds de commerce.
Elle critique le mode de calcul de l'indemnité d'occupation retenu par l'expert et considère qu'il y a lieu, pour ne pas commettre de fraude fiscale, de retenir un montant brut mensuel de 5. 488, 16 euros et non le montant net de 4. 588, 76 euros rapporté à 23 bungalows et non 12 bungalows, ce qui conduit à une indemnité d'occupation de 410. 239, 96 euros.
Elle fait valoir que certaines dépenses retenues par l'expert ne concernent pas les bungalows ou sont des dépenses d'entretien et qu'il serait inéquitable, en l'absence d'état des lieux, d'accepter les dépenses de l'appelante et de rejeter celle de l'intimée.
Elle considère que l'expert n'a pas mis en oeuvre une méthode équitable de mise des parties à égalité au regard du préjudice subi au titre de l'annulation du contrat qui leur est extérieure.
Elle indique avoir souffert d'une absence d'exploitation commerciale pendant la location-gérance, de la perte d'exploitation des bungalows privés, d'un défaut d'entretien des bungalows et d'une restitution volontairement très imparfaite du fonds de commerce lui imposant de reconquérir une clientèle et de développer à nouveau un site internet.
Elle chiffre à 410. 239, 96 euros ou 741. 325 euros la perte générée par l'absence d'exploitation réelle du fonds de commerce pendant la durée de la location-gérance et à 441. 594, 34 euros les conséquences financières postérieures à la période de location-gérance directement liées à l'existence d'une annulation plutôt qu'à une résiliation contractuelle.
Elle fait valoir que l'impossibilité matérielle de restituer en nature n'empêche pas le jeu de l'effet rétroactif de l'annulation et l'application rigoureuse du principe selon lequel l'annulation oblige à la restitution de ce qui a été reçu, en l'espèce une somme d'une valeur équivalente à celle du fonds de commerce à la date de la location-gérance, soit selon l'application de la moyenne du barème de l'administration fiscale, une somme de 441. 594, 34 euros.
Elle considère que la responsabilité de Maître X..., rédacteur de l'acte, est entière et justifie la condamnation in solidum qu'elle entend obtenir.
Maître X...soutient que les restitutions que les parties se doivent et qui ont été appréciées par l'expert conduisent au rétablissement de l'équilibre contractuel.
Il fait observer que l'officier ministériel qui manque à son obligation d'assurer l'efficacité juridique d'une opération dont l'annulation est en conséquence prononcée ne peut être condamné à garantir les restitutions qu'en cas d'impossibilité avérée d'obtenir du co-contractant cette restitution.
Il conteste l'existence en l'espèce d'un préjudice indemnisable par le notaire et demande le rejet des demandes présentées contre lui et la condamnation de chacune des parties au contrat à lui verser la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens distraits au profit de son avoué.



Le rapport d'expertise de Monsieur C...est circonstancié et repose sur les éléments comptables remis par les parties qui ont pu présenter leurs dires à l'expert avant le dépôt du rapport.
L'expert a respecté le principe du contradictoire et précisé les méthodes d'évaluation utilisées et il a explicité les raisons qui l'ont conduit à retenir ou à écarter des factures et à proratiser certaines d'entre elles.
L'absence d'état des lieux à la signature du contrat de location-gérance et la tenue d'une comptabilité commune à l'hôtel et aux bungalows n'ont pas facilité le travail de l'expert mais le rapport permet à la Cour de se prononcer sans qu'il soit utile de se référer aux bilans antérieurs à la location-gérance ou aux liasses fiscales postérieures qui prennent en compte des événements distincts de ceux utiles à la remise des parties en l'état où elles se trouvaient au moment de la signature de l'acte.
La société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA conteste le choix opéré par l'expert de limiter son évaluation aux 12 bungalows mentionnés dans le contrat et de ne pas avoir considéré que les bungalows appartenant à d'autres propriétaires devaient être pris en compte. Elle se réfère à trois bungalows appartenant à Monsieur D...et à 7 bungalows appartenant à divers propriétaires privés dont la location générait des recettes mais il y a lieu de constater que ces dix derniers bungalows ne sont pas mentionnés dans le contrat de location-gérance qui vise le bénéfice de tous marchés, traités et conventions relatifs à l'exploitation du fonds de commerce mais ne les précise pas. Le caractère verbal et précaire de ces baux, les relations de confiance qui pouvaient exister entre les propriétaires et le précédent exploitant et le contentieux qui existait entre Monsieur D...et la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA au sujet de sa maison et des bungalows ...et ... qui apparaît à la lecture de la lettre du 11 mars 2003 adressée à la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA annexée au rapport d'expertise, conduisent à exclure, ainsi que l'a fait l'expert, ces bungalows du champ contractuel et de l'évaluation nécessaire à la remise en état ordonnée par l'arrêt du 30 mai 2007.
L'intimée conteste également la méthode d'évaluation de l'indemnité d'occupation retenue par l'expert qui s'est pourtant référé à la location consentie par les propriétaires privés de la résidence LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA à la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA pour les exercices 2001 à 2003. Cette référence proche dans le temps et dans l'espace de l'évaluation recherchée s'imposait et il n'appartenait pas à l'expert de se prononcer sur le bien fondé au plan fiscal d'une comptabilisation hors taxes mais de déterminer in concreto le montant d'une indemnité mensuelle d'occupation pour les bungalows visés au contrat de location-gérance. Le montant de 178. 964, 64 euros retenu au titre de l'indemnité d'occupation n'est en conséquence pas critiquable.
L'expert a analysé les factures de travaux ou d'achats de remplacement produites par les parties. Il a justifié les rejets ou les proratisations effectuées par lui et a répondu aux critiques des parties ou de leurs conseils. Le montant total des travaux réalisés par la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA retenu par l'expert à hauteur de 43. 211, 97 euros correspond à la réalité et faute pour la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA d'avoir fait établir un état des lieux des bungalows sa demande de prise en compte des frais de remise en état du complexe pavillonnaire ne peut prospérer malgré le constat d'huissier de Maître E...du 3 mai 2004.
La société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA invoque une absence d'exploitation commerciale pendant la location-gérance mais ne l'établit pas alors que le contrat de location-gérance contenait une clause lui permettant de consulter aussi souvent qu'elle le jugerait utile les livres de commerce du locataire-gérant et d'avoir communication de sa comptabilité.
L'intimée ne démontre pas plus la ruine de son fonds de commerce et le caractère imparfait de la remise en avril 2004 des clés sans celle du fichier clients et des outils de commercialisation des bungalows a été pris en compte par l'expert qui a retenu une somme de 20. 000 euros de ce chef en considérant à juste titre que ces éléments ne concernaient que l'exercice 2004 et l'intimée a d'ailleurs très vraisemblablement pu, grâce à l'attractivité des lieux, ne pas perdre une clientèle qui réserve souvent après le mois d'avril pour la saison estivale.
Les demandes présentées par l'intimée seront rejetées et la Cour entérinera les conclusions de l'expert proposant une indemnisation par l'intimée à hauteur de 60. 612, 38 euros, en faveur de la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA, de nature à remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient au moment de la signature de l'acte. L'intimée sera déboutée de ses demandes dirigées contre l'appelante.
Le montant de la condamnation retenue résultant d'une appréciation contenue dans la présente décision, le surplus de la demande présentée par la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA relatif aux intérêts à compter de l'assignation sera rejeté.
En sa qualité de rédacteur de l'acte du 12 décembre 2002 et de professionnel, il appartenait à Maître X...d'attirer l'attention des parties sur les conséquences éventuelles du choix d'une indexation de la redevance de location-gérance sur un indice n'ayant pas de relation directe avec l'objet de la convention ou l'activité de l'une des parties.
L'acte rédigé et reçu par lui devait être efficace et non contraire aux dispositions de l'article L 112-2 du code monétaire et financier. L'appel en cause du notaire était en conséquence justifié et Maître X...sera débouté de ses demandes et condamné aux dépens d'une instance qui résulte de l'acte du 12 décembre 2002.
Le paiement d'une somme de 60. 612, 38 euros par la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA étant de nature à remettre les parties dans la situation où elles se trouvaient avant de contracter et n'apparaissant pas impossible eu égard à son actif, les demandes en paiement présentées contre le notaire ne pourront prospérer.
Il sera en outre observé que l'économie du contrat n'était que peu affectée par le recours à l'indice du coût de la construction plutôt qu'à celui des prix à la consommation mention " Hôtellerie " de l'INSEE.
Les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive présentées par l'appelante et l'intimée, seront rejetées, faute de démonstration du caractère abusif des moyens avancés dans la présente instance.
L'équité commande de condamner la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA et Maître X...au paiement par chacun d'eux d'une somme de 2. 500 euros à la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter le surplus des demandes des parties présentées de ce chef.


PAR CES MOTIFS,

Condamne la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA à payer à la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA la somme de SOIXANTE MILLE SIX CENT DOUZE EUROS ET TRENTE HUIT CENTIMES (60. 612, 38 euros) au titre de la remise des parties en l'état où elles se trouvaient au moment de la signature de l'acte notarié du 12 décembre 2002 dont la nullité a été prononcée par arrêt du 30 mai 2007,
Condamne Maître Roger X...et la société LE HAMEAU DE PALOMBAGGIA à payer chacun à la société LES LAURIERS DE PALOMBAGGIA une somme de DEUX MILLE CINQ CENTS EUROS (2. 500 euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,
Condamne Maître Roger X...aux entiers dépens comprenant le coût de l'expertise de Monsieur C...et les constats d'huissier établis à la requête de l'appelante les 19 février, 3 avril, et 19 septembre 2003, 30 mars 2004 et autorise l'avoué de l'intimée à faire application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT