RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 20/00476 - No Portalis DBVH-V-B7E-HUNG

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES
13 janvier 2020 RG :18/00160



Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NIMES en date du 13 Janvier 2020, No18/00160
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Leila REMILI, Conseillère
M. Michel SORIANO, Conseiller
GREFFIER :
Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 29 Septembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Décembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
Madame [S] [R] Demande d'aide juridictionnelle en cours
née le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 3]
[Adresse 5]
[Localité 3]
Représentée par Me Caroline RIGO, avocat au barreau de NIMES
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/001346 du 11/03/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Nîmes)

Madame [E] [T]
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Violaine MARCY de la SELARL L&M AVOCATS, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 15 Septembre 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 Décembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :
Mme [S] [R] a été engagée par Mme [E] [T] à compter du 1er avril 2017 suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de garde d'enfant à domicile.
Par courrier du 17 octobre 2017, Mme [R] a adressé sa démission à Mme [T].
Par requête du 14 mars 2018, Mme [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes afin d'obtenir le paiement de rappels de salaires et de diverses sommes, lequel, par jugement de départage du 13 janvier 2020, a :
- débouté Mme [R] de ses demandes relatives à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet
- débouté Mme [R] de ses demandes relatives au travail dissimulé
- débouté Mme [R] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés
- débouté Mme [R] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis
- débouté Mme [R] de sa demande de dommages et intérêts
- débouté les parties du surplus de leurs demandes
- condamné Mme [R] à supporter la charge des entiers dépens
- condamné Mme [R] à verser 1000 euros à Mme [E] [T] au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.
Par acte du 07 février 2020, Mme [R] a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 25 février 2020, Mme [S] [R] demande à la cour de :
- dire son appel recevable et bien fondé
- rejeter l'ensemble des demandes fins et conclusions de Mme [T]
- réformer dans sa totalité le jugement du 13 janvier 2020,
Statuant de nouveau :
Sur le fondement de la requalification de son contrat à temps partiel en contrat de travail à temps complet :
- constater qu'elle se tenait à la disposition constante de son employeur,
En conséquence,
- condamner Mme [T] à lui payer la somme de 3630,00 euros à titre de rappels de salaire outre la somme de 363,00 euros au titre des congés payés y afférents,
Sur le fondement du travail dissimulé commis par Mme [T] :
- constater que l'intégralité des heures effectuées par Mme [T] ne lui a pas été rémunérée et n'a pas été déclarée,
- constater que Mme [T] s'est rendue coupable du délit de travail dissimulé,
En conséquence,
- condamner Mme [T] à lui payer la somme de 6 843,36 euros au titre du travail dissimulé,
En tout état de cause sur ses autres demandes :
- condamner Mme [T] à lui payer la somme de 1098,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
- condamner Mme [T] à lui payer la somme de 383,52 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 38,35 euros,
- condamner Mme [T] à lui payer la somme de 1000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,
- ordonner la rectification de ses bulletins de paie et de ses documents de fin de contrat, sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard dans les 8 jours de la notification du jugement à intervenir,
- condamner Mme [T] au paiement de la somme de 1 560,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
- dire n'y avoir lieu à sa condamnation aux entiers dépens et aux frais au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient que :
- son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet dans la mesure où :
* les heures de travail qu'il lui était demandé de réaliser tous les mois étaient bien supérieures au 78 heures mentionnées dans son contrat de travail;
* elle réalisait un grand nombre d'heures complémentaires ;
* Mme [T], son employeur, ne régularisait pas tous les mois les nombreuses heures qu'elle réalisait au-delà de sa durée contractuelle ;
* elle était à la disposition permanente de son employeur puique ce dernier la contactait très souvent du jour au lendemain pour garder ses filles;
- Mme [T] s'est rendue coupable de travail dissimulé :
* en déclarant tous les mois un nombre d'heures de travail inférieur à celui qu'elle avait réellement accompli ;
* en ne lui payant pas l'intégralité des heures effectuées ;
* en ne déclarant pas une partie de la rémunération qu'elle lui versait en espèce ;
- elle n'a jamais été en congés depuis le 1er avril 2017, elle est donc en droit de réclamer une indemnité de congés payés à son employeur ;
- Mme [T] l'a dispensée d'exécuter son préavis en ne lui remettant pas sa fille alors même qu'elle souhaitait l'effectuer, elle est donc fondée à solliciter une indemnité compensatrice de préavis ;
- elle a subi un préjudice du fait du non-respect par Mme [T] des dispositions légales, règlementaires ou conventionnelles relatives à la durée du travail.
En l'état de ses dernières écritures en date du 21 décembre 2020, Mme [E] [T] demande à la cour de :
- confirmer le jugement de départage intervenu en première instance et rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 13 janvier 2020.
Statuant à nouveau :
- juger que Mme [R] connaissait sa durée de travail et la répartition de ses horaires entre les semaines du mois ;
- juger que Mme [R] ne se trouvait pas à la disposition permanente de son employeur ;
Par conséquent,
- débouter Mme [R] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet ;
- débouter Mme [R] de sa demande de rappel de salaire à ce titre ;
- juger que le paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés a été effectué par l'employeur le 2 novembre 2017 ;
- juger l'absence d'exécution de son préavis par la salariée ;
- juger l'absence de préjudice moral subi par la salariée ;
- débouter Mme [R] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions;
En tout état de cause,
- condamner Mme [R] à lui payer la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle fait valoir que :
Sur la requalification :
- en application des articles L3111-1 et L7221-2 du code du travail, les employés de maison, comme Mme [R], ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail relatives à la durée du travail, de telle sorte que ni l'irrégularité du contrat de travail à temps partiel, ni une défaillance de sa part dans l'exécution du contrat ne sont susceptibles d'entraîner la requalification du contrat en temps complet.
- Mme [R] ne peut valablement prétendre aujourd'hui qu'elle se trouvait de façon permanente à sa disposition puisque :
* elle était informée de sa durée de travail mensuelle, tel que prévu expressément dans son contrat de travail,
* Mme [R] connaissait la répartition de ses horaires de travail entre les semaines du mois puisque chaque semaine était identique,
* les horaires journaliers étaient fixés en accord avec la salariée,
* l'appelante gardait sa fille à son domicile et pouvait donc vaquer à ses occupations personnelles en même temps.
Sur le travail dissimulé :
- elle soutient qu'elle n'a jamais eu la moindre intention de dissimuler l'emploi salarié de Mme [R] ou même de payer une partie de ses heures de travail de manière non déclarée ;
- Mme [R] n'a réalisé que les 78 heures mensuelles prévues à son contrat, et pas une heure de plus ;
- l'intégralité des heures a été rémunérée ;
- les sommes qu'elle versait en plus de la rémunération figurant sur les bulletins de salaire correspondaient au remboursement pour les frais d'entretien de son domicile et non au paiement d'heures complémentaires comme tente de faire croire la salariée
Sur les autres demandes :
- Mme [R] a entièrement été indemnisée des congés payés non pris au cours de son contrat de travail, au moment de la rupture du contrat de travail, comme le démontre le chèque daté du 2 novembre 2017.
- le préavis de Mme [R] du 17 au 30 octobre n'a pu être effectué non pas en raison de l'absence de fourniture de travail, mais en l'absence de manifestation de la salariée. Elle explique qu'elle a tenté de joindre Mme [R] à plusieurs reprises afin d'organiser la garde de sa fille mais la salariée n'a daigné lui répondre jusqu'au 30 octobre, date de fin du préavis.
- Mme [R] n'a subi aucun préjudice, au surplus, elle ne démontre pas l'existence d'un quelconque préjudice.
- Mme [R] a été négligente dans la gestion de l'accident survenue à sa fille le 10 octobre 2017.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.
Par ordonnance en date du 07 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 15 septembre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 29 septembre 2022.

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet
Mme [R] n'ayant pas la qualité d'assistante maternelle, dès lors, son activité entre dans le cadre des articles L7221-1 et suivants du code du travail dont le premier nommé dispose :
"Le particulier employeur emploie un ou plusieurs salariés à son domicile privé, au sens de l'article 226-4 du code pénal, ou à proximité de celui-ci, sans poursuivre de but lucratif et afin de satisfaire des besoins relevant de sa vie personnelle, notamment familiale, à l'exclusion de ceux relevant de sa vie professionnelle."
L'article L.7221-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige dispose quant à lui que "sont seules applicables au salarié défini à l'article L. 7221-1 les dispositions relatives :
1o Au harcèlement moral, prévues aux articles L. 1152-1 et suivants, au harcèlement sexuel, prévues aux articles L. 1153-1 et suivants ainsi qu'à l'exercice en justice par les organisations syndicales des actions qui naissent du harcèlement en application de l'article L. 1154-2 ;
2o A la journée du 1er mai, prévues par les articles L. 3133-4 à L. 3133-6 ;
3o Aux congés payés, prévues aux articles L. 3141-1 à L. 3141-31, sous réserve d'adaptation par décret en Conseil d'Etat ;
4o Aux congés pour événements familiaux, prévues à la sous-section 1 de la section 1 du chapitre II du titre IV du livre Ier de la troisième partie ;
5o A la surveillance médicale définie au titre II du livre VI de la quatrième partie".
Il résulte de la combinaison des articles L.3123-14 et L.7221-2 du code du travail dans leur rédaction applicable au présent litige que les dispositions de ce code relatives à la durée du travail et au travail à temps partiel ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999.
Par conséquent, la salariée ne peut prétendre à l'application d'une présomption de travail à temps complet et à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet.
Il appartient seulement à la cour d'évaluer le nombre d'heures de travail accomplies par la salariée et, si celle-ci n'a pas été entièrement rémunérée des heures travaillées, de fixer les sommes dues à titre de rappel de salaire.
Mme [R] soutient que son employeur a déclaré tous les mois un nombre d'heures de travail nettement inférieur à celui accompli en réalité.
Elle produit pour justifier de son allégation un calendrier sur lequel figure le nombre d'heures qu'elle prétend avoir réalisées sur chaque semaine entre les mois de juin 2017 et octobre 2017.
La cour relève le caractère imprécis de ce document dans la mesure où il ne comporte aucunement les heures de début et de fin d'activité, cet élément étant d'importance dans la mesure où Mme [R] gardait d'autres enfants sur la même période et que l'absence de toute précision sur ce point ne permet pas à l'employeur de répondre utilement à la demande présentée à son encontre.
Eu égard à l'activité en cause, il appartenait à la salariée de calculer et détailler les heures de présence responsable, ainsi que les heures de travail effectifs, lesquelles ne peuvent être appréhendées que par l'appelante.
De plus, les premiers juges ont justement relevé que les échanges de SMS entre les parties montraient que les horaires journaliers étaient fixés en accord avec Mme [R], en tenant compte des contraintes de cette dernière, mais également des contraintes de l'employeur.
Il résulte en effet de ces échanges que Mme [T] prenait le soin de recueillir au préalable l'accord de la salariée sur les heures de remise et de récupération de l'enfant, même si parfois, la demande de l'employeur intervenait la veille pour le lendemain ou le jour même pour récupérer l'enfant au regard des impondérables pouvant se produire.
C'est encore à juste titre que les premiers juges ont constaté que Mme [R] accueillait d'autres enfants à son domicile ainsi qu'il résulte d'un échange de SMS du mois d'août 2017, la salariée précisant "[Z] aura un petit copain de 9 mois", et du 22 septembre 2017, Mme [R] écrivant "ça va mais elle (parlant d'[Z]) est très enrhumée. Le petit [F] est aussi enrhumé".
Ainsi, dans la mesure où la prestation se réalisait au domicile de la salariée, cette dernière pouvait vaquer à ses occupations personnelles durant les siestes d'[Z], âgée de deux ans à l'époque des faits.
Le jugement querellé met d'ailleurs parfaitement en exergue la notion de temps de présence responsable applicable au litige, en ces termes :
"Les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps lui-même tout en restant vigilant pour intervenir s'il y a lieu (1 heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif). Les heures de présence responsable sont rémunérées aux 2/3 du salaire conventionnel de base, les heures de travail effectif étant rémunérées au tarif normal."
Ainsi qu'il a été jugé en première instance, le temps de rangement de son domicile ne peut être considéré comme du temps de travail effectif.
Seul celui lié au "désordre" créé par l'enfant doit être pris en considération, aucun élément n'étant produit par l'appelante à ce titre, alors surtout qu'elle s'occupait de plusieurs enfants ainsi qu'il a été relevé supra.
Enfin, le temps de préparation du biberon et le moment où l'enfant en bénéficie est limité et difficilement quantifiable.
Mme [R] sera dans ces circonstances déboutée de ce chef de prétention et le jugement déféré confirmé sur ce point, les motifs de la cour étant substitués à ceux des premiers juges.
Ce faisant, la demande en indemnité pour travail dissimulé sera également rejetée par voie de confirmation du jugement critiqué.
Sur les congés payés
Mme [R] prétend avoir acquis 18 jours de congés, l'employeur ayant calculé l'indemnité due à la salariée sur 17 jours, la première sollicitant la somme de 1098,72 euros bruts, sur la base d'un salaire mensuel correspondant à un temps complet.
Au regard de la durée du contrat de travail (du 1er avril au 17 octobre 2017), la durée totale des congés acquis par la salariée, sur la période du 1er avril au 31 mai 2017 et sur la période du 1er juin au 30 septembre 2017 est équivalente à 15 jours. En effet, Mme [R] ayant démissionné au cours du mois d'octobre 2017, seuls les mois entiers de travail effectif sont pris en considération, soit jusqu'au mois de septembre 2017.
Cependant, la cour reste tenue par les demandes des parties et tiendra compte des 17 jours avancés par l'employeur.
Les pièces produites par les parties démontrent que la salariée a perçu à ce titre la somme de 428,64 euros correspondant à l'indemnité compensatrice de congés payés non pris, de sorte que Mme [R] ne saurait prétendre à une quelconque somme supplémentaire, justifiant ainsi la confirmation du jugement déféré.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis
Le jugement déféré repose sur des motifs exactes et pertinents que la cour adopte et, qu'en l'absence de moyens nouveaux et de nouvelles preuves, il convient de le confirmer.
En effet, Mme [R] se contente d'affirmer que l'employeur l'a dispensée de l'exécution de son préavis alors qu'elle souhaitait l'effectuer, sans apporter une quelconque critique ou contradiction au jugement rendu en première instance sur ce point.
Les premiers juges ont ainsi retenu qu'il résultait des pièces produites par l'intimée que Mme [R] était restée taisante suite aux SMS et appels téléphoniques de Mme [T], faisant ainsi obstacle à l'exécution du préavis, justifiant la confirmation du jugement critiqué en ce qu'il a débouté l'appelante de sa demande de ce chef.
Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral
Mme [R] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral au motif qu'elle ne démontre ni la faute de l'intimée, ni son préjudice, ni a fortiori de lien de causalité entre eux.
Le jugement querellé mérite confirmation de ce chef.
Sur les demandes accessoires
L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'intimée.
Les dépens d'appel seront laissés à la charge de Mme [R].
PAR CES MOTIFS

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,
Confirme le jugement rendu le 13 janvier 2020 par le conseil de prud'hommes de Nîmes en toutes ses dispositions,
Condamne Mme [S] [R] à payer à Mme [E] [T] la somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Mme [S] [R] aux dépens d'appel,
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,