R. G : 11/ 02836
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 28 Novembre 2011
décision du
Juge aux affaires familiales de LYON

du 29 mars 2011
RG : 11. 0072



APPELANT :
M. Marie Carmen Y...
né le 01 Mai 1968 à LORCA

06130 GRASSE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Béatrice BERTRAND, avocat au barreau de LYON

M. Eric X...
né le 21 Novembre 1970 à LYON (69003)

69960 CORBAS
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Isabelle DAMIANO, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 26 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 26 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 28 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Isabelle BORDENAVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Par décision du 30 mai 2006, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a :
- prononcé le divorce des époux Y... 
X...,
- fixé la résidence habituelle de Marc, né le 9 août 2001, au domicile de la mère,
- organisé le droit de visite et d'hébergement du père,
- fixé le montant de la pension alimentaire à charge du père à la somme de 300 euros,
Par décision modificative du 15 janvier 2010, le droit de visite et d'hébergement du père a été élargi au milieu de semaine.
Par assignation en la forme des référés du 4 mars 2011, madame Y... a saisi le juge aux affaires familiales aux fins de voir modifier le droit de visite et d'hébergement compte tenu de son déménagement sur Grasse, et d'être autorisée à inscrire l'enfant dans l'établissement scolaire de son lieu de résidence.
Par décision du 29 mars 2011, le juge aux affaires familiales de Lyon a constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale et fixé la résidence habituelle de l'enfant chez le père, organisant le droit de visite et d'hébergement de la mère, à défaut de meilleur accord, la première fin de semaine de chaque mois du vendredi sortie d'école au dimanche soir 19 heures, outre la moitié des vacances scolaires, sauf celles de Toussaint février et Pâques, passées intégralement chez la mère ; il a été dit que chacune des parties conserverait la charge de ses dépens.
Par déclaration reçue le 21 avril 2011, madame Y... a relevé appel de cette décision.
Par conclusions récapitulatives du 7 octobre 2011, elle demande que la résidence habituelle soit fixée près d'elle à compter de septembre 2011, avec organisation du droit de visite et d'hébergement du père la première fin de semaine de chaque mois, du vendredi sortie d'école au dimanche soir 19 heures, outre la moitié des vacances scolaires, sauf celles de Toussaint février et Pâques passées intégralement chez le père, avec partage des frais de trajet ; elle sollicite une pension alimentaire de 300 euros, et la condamnation de monsieur à lui verser, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1500 euros, outre sa condamnation aux dépens sa condamnation aux dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de la SCP LAFFLY WICKY.
Par conclusions récapitulatives du 27 juillet 2011, monsieur C... sollicite confirmation de la décision déférée, demandant que les frais de trajet soient mis à la charge de la mère, à laquelle il réclame, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1500 euros, sollicitant par ailleurs sa condamnation aux dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de la SCP AGUIRAUD NOUVELLET.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile il est expressément renvoyé pour les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives déposées.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 octobre2011, l'affaire a été plaidée le même jour et mise en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
*Sur l'incident de communication de pièces :
Attendu que par conclusions déposées le jour de l'audience, le conseil de madame Y... a demandé que soient écartées des débats les pièces 55 à 69, communiquées par monsieur X... par courrier du 24 octobre, reçu le 25 octobre, en application des dispositions des articles 14 et 15 du code de procédure civile.
Attendu qu'il apparaît que la date de plaidoiries pour l'audience du 26 octobre a été fixée par le conseiller de la mise en état par ordonnance du 7 juin 2011, la clôture étant prévue le jour de l'audience et que la communication, la veille de l'audience, de 14 nouvelles pièces, ne permet pas à la partie adverse d'en prendre connaissance dans un délai suffisant pour pouvoir y répondre.
Que les pièces 55 à 69 produites par monsieur X... seront en conséquence écartées de la procédure.
*Sur la résidence de l'enfant et le droit de visite et d'hébergement :
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes ou contre enquêtes sociales.
Que par ailleurs, en application des dispositions de l'article 373-2-9 du code civil " la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance, dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant, en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite et d'hébergement de l'autre parent ; ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge. "
Attendu en l'espèce que le premier juge a fixé la résidence habituelle de Marc chez son père, après avoir relevé que chacun des parents présentait des capacités éducatives, que madame avait fait des démarches d'emploi infructueuses dans la région lyonnaise et avait trouvé un emploi dans la région PACA dans le cadre d'un emploi temporaire, ses conditions de vie étant par ailleurs inconnues.
Que le juge a retenu, pour fixer la résidence habituelle auprès du père, l'intérêt de l'enfant à rester dans son environnement scolaire, sportif et amical, ce alors que la situation de sa mère ne semblait pas définitivement établie.
Attendu qu'il convient de rappeler que, dès le prononcé du jugement de divorce, un droit de visite élargi a été mis en place pour le père, dès lors que monsieur X... prenait Marc une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi sortie des classes au lundi matin et chaque semaine du mercredi fin des activités au jeudi matin.
Que ce droit de visite a été élargi pour ce qui concerne la semaine par décision du 15 janvier 2010, de sorte que Marc soit près de son père une semaine sur deux, du mardi sortie des classes au jeudi matin, et une semaine sur deux du mercredi fin des activités au jeudi matin, décision témoignant de l'implication réelle de monsieur X... dans l'éducation de son fils.
Qu'il ressort de l'attestation produite par la grand-mère paternelle de Marc que, depuis la séparation du couple, elle accueille son petit fils régulièrement les mercredis avec son nouveau conjoint, ce dernier étant investi dans la prise en charge de l'enfant, notamment pour l'accompagner à diverses activités en cas d'impossibilité de son père, de sorte qu'il ne saurait être soutenu par la mère que l'enfant serait mieux pris en charge s'il venait vers elle, compte tenu de la proximité de ses parents, la situation étant identique chez le père.
Qu'il convient de rappeler que monsieur X... a refait sa vie avec une personne, elle même mère de deux enfants, avec lesquels il n'est pas fait état de difficultés relationnelles de la part de Marc, les attestations communiquées par monsieur, et notamment celle du parrain de l'enfant ou d'amis proches témoignant au contraire d'une ambiance familiale apaisée.
Attendu qu' il est établi que monsieur X..., suite à procédure de licenciement, a maintenu son activité professionnelle dans la région pour permettre à cette organisation de se pérenniser afin de préserver les intérêts de Marc, de sorte à ce que l'enfant puisse voir de manière régulière chacun de ses parents.
Attendu que c'est dans un tel contexte d'équilibre trouvé dans l'intérêt de Marc que madame Y... a déménagé pour s'établir à plus de 500 kilomètres du domicile du père, mettant en vente son appartement de TASSIN, situation qui témoigne de sa volonté de départ effectif de la région, même si à ce jour elle semble encore résider au domicile de ses parents, dans l'attente d'un logement dont elle justifie avoir fait la demande, étant précisé que son contrat de travail a été prorogé jusqu'en septembre 2012.
Que s'il est manifeste qu'elle a quitté Lyon suite à une rupture de son contrat de travail, étant noté qu'il est mentionné une situation de rupture conventionnelle, pour autant il ne peut être également contesté qu'elle a ciblé ses recherches d'emploi sur la région PACA, dont elle est originaire, et où réside l'ensemble de sa famille, mettant ainsi une distance entre les domiciles des deux parents rendant impossible le maintien de rencontres régulières avec l'enfant.
Qu'il n'est pas surprenant, dans un tel contexte, que le psychologue qui a rencontré Marc à la demande de la mère au cours de l'été, ait pu souligner le mal être de celui ci, pris dans un conflit de loyauté, mal être dont témoignent effectivement les membres de la famille maternelle ayant cotoyé Marc durant l'été, dans le cadre des attestations déposées, mais que concèdent également les membres de la famille paternelle ainsi que le confirme la lecture de l'attestation de la soeur de monsieur X....
Que la distance imposée rend les droits de visite et d'hébergement du parent non titulaire de la résidence principale très espacés, et ne peut effectivement que perturber l'enfant, habitué jusqu'alors à des contacts quotidiens avec sa mère et hebdomadaires avec son père, Marc paraissant par ailleurs, à la lecture des diverses attestations, très sollicité quant à sa position personnelle dans la décision à intervenir, situation qui ne peut que le culpabiliser et fait reposer sur lui un choix peu admissible.
Qu'il apparaît par ailleurs, à la lecture des mails échangés entre les parties et au regard du comportement que la mère a pu adopter depuis la séparation, notamment refus de laisser l'enfant auprès du père après son départ pour Grasse et avant la décision du juge aux affaires familiales ou disputes devant l'enfant ainsi qu'en atteste la compagne de monsieur X..., que la relation conflictuelle entretenue entre les parents et sans doute ravivée par la souffrance de la mère depuis la décision contestée, ne peut que participer à fragiliser Marc et amplifier le conflit de loyauté dans lequel il est inséré.
Attendu qu'au regard des textes susvisés, il convient de confirmer la décision déférée, en retenant qu  il est de l  intérêt de l'enfant, déjà perturbé par la séparation des parents et surtout par l'éloignement mis entre les domiciles de chacun, de conserver son environnement habituel dont il n'est nullement établi qu'il ne soit pas conforme à son évolution.
Qu'il sera rappelé aux parents que le droit de visite et d'hébergement est organisé à défaut de meilleur accord entre eux, et qu'il leur appartiendra, pour tenir compte de la souffrance de l'enfant, de trouver accord, comme cela a pu s'organiser au mois de juin, pour que la mère puisse, en fonction de son emploi du temps personnel, venir rencontrer l'enfant sur Lyon au delà du cadre des droits de visite et d'hébergement organisé.
* Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Qu'il convient de laisser supporter à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil après en avoir délibéré statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Ecarte de la procédure les pièces 55 à 69 communiquées par monsieur X...,
Confirme en toutes ses dispositions la décision entreprise,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
le greffier le président