R. G : 10/ 04868
décision du Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE
du 18 mars 2010
RG : 2010/ 00724



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 07 Février 2011
APPELANT :
M. Eric Michel X...
né le 03 Septembre 1966 à TOULOUSE (31000)

69005 LYON
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Catherine VIGUIER, avocat au barreau de l'AIN

Mme Sophie Elisabeth Y... épouse X...
née le 06 Octobre 1964 à BORDEAUX (33000)

34110 MIREVAL
représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Agnès PERRIN, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 16 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 16 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 07 Février 2011
Audience présidée par Marie LACROIX, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par ordonnance du 4 novembre 2008, le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse a constaté la non-conciliation entre les époux Éric Pierre X... et Sophie Y..., a notamment fixé à 1 500  la pension alimentaire due par M. X... à Mme Y..., au titre du devoir de secours, et fixé la résidence habituelle des enfants Marie, née le 20 octobre 1994 et Maxime, né le 13 décembre 1997 chez la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père un samedi sur deux, de 14 heures à 19 heures et pendant la moitié des vacances scolaires pour Maxime, un samedi après-midi par mois pour Marie, et fixé à 1 000  la pension alimentaire pour les enfants, soit 500  par enfant.
Avant assignation en divorce, M. X... a saisi le juge aux affaires familiales aux fins de révision des modalités d'exercice de son droit de visite et d'hébergement et de la pension alimentaire au titre du devoir de secours.
Par jugement du 18 mars 2010, le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse a constaté l'accord des parents pour que l'enfant Maxime effectue seul en train les trajets pour visiter son père sur ses temps d'hébergement, a débouté M. X... de sa demande de diminution de la pension alimentaire due au titre du devoir de secours à son épouse, a rejeté toutes autres demandes, condamné M. X... à régler à Mme Y... 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et l'a condamné aux dépens.
Monsieur X... a relevé appel de cette décision le 29 juin 2010.
Par conclusions notifiées le 15 décembre 2010 auxquelles il convient de se référer, il sollicite que soit réduite à 500  la pension alimentaire due pour son épouse.
Il demande la condamnation de Mme Y... à lui régler 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux dépens avec distraction, au profit de son avoué.
Par conclusions notifiées le 7 décembre 2010 auxquelles il convient de se référer, Mme Y... sollicite la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions.
Elle demande que la pièce 23, produite par fraude, soit écartée des débats.
Elle demande qu'il soit enjoint à M. X... de procéder au rattachement de ses enfants et de son épouse à son régime de sécurité sociale.
Elle demande la condamnation de M. X... à lui régler 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, avec distraction au profit de son avoué.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 décembre 2010.
Discussion
Sur la pièce 23
Madame Y... demande que la pièce 23 soit écartée des débats au visa des dispositions de l'article 259-1 du Code civil, au motif que M. X... a intercepté le courriel qu'elle adressait à un tiers de façon frauduleuse.
C'est à tort que Mme Y... invoque les dispositions de l'article 259-1 du Code civil qui indique qu'un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aura obtenu par violence ou fraude en tant que cause de divorce, puisque la pièce 23 n'est pas versée au soutien d'une demande en divorce.
Toutefois au visa général des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, les parties doivent respecter le principe de loyauté en matière de preuve.
Il appartient à l'époux qui invoque la fraude d'en rapporter la preuve.
En l'espèce, Mme Y... prétend que son mari a intercepté le message qu'elle a adressé à M. Z..., le 13 juin 2008, par des procédés déloyaux, alors qu'il avait quitté le domicile conjugal et n'avait pas accès à l'ordinateur de son épouse, commettant ainsi une atteinte à la vie privée de son épouse, le courriel constituait une correspondance privée bénéficiant à ce titre du secret des correspondances.
Or ce n'est qu'au terme de l'ordonnance de non conciliation, intervenue le 4 novembre 2008, que le domicile conjugal a été attribué à Mme Y..., de sorte que M. X... pouvait y accéder librement à l'époque où il a pris connaissance du courriel incriminé.
Au demeurant, Mme Y... ne rapporte pas la preuve d'une manoeuvre frauduleuse de son mari pour prendre connaissance de ce courriel, qu'il a pu normalement consulter sur l'ordinateur familial.
Il n'y a donc pas lieu d'écarter la pièce 23 des débats.
Sur la pension alimentaire pour l'épouse
Lorsque le juge conciliateur a fixé à 1 500  la pension alimentaire due par le mari pour son épouse, au titre du devoir de secours, M. X... disposait d'un revenu mensuel de 8 370 , réglait un loyer de 950 , tandis que Mme Y... ne travaillait pas.
Le domicile conjugal avait été attribué à Mme Y..., à titre gratuit, en l'attente de sa vente et M. X... disposait déjà d'un logement séparé.
Pour rejeter la demande de réduction de pension alimentaire pour l'épouse, le juge aux affaires familiales a relevé que si M. X... a été licencié en décembre 2009, il a perçu des primes de licenciement pour un montant de 38 540 , outre des indemnités de chômage de 5 200  par mois et a constitué une entreprise IQAR de prestations de conseils pour les entreprises avec sa nouvelle compagne et règle un loyer de 750  par mois (compte tenu d'un partage avec sa compagne), de sorte que la dégradation de sa situation économique ne serait pas rapportée, tandis que Mme Y..., qui justifient des diligences pour chercher un travail, reste sans emploi, vit dans la région de Montpellier où elle est installée avec sa mère et les enfants.
Or il résulte de l'étude du dossier les éléments suivants :
Monsieur X... a fait l'objet le 30 septembre 2009, d'une rupture conventionnelle de ses deux précédents emplois pour l'association CESI et pour CESI SAS qui lui procuraient un revenu de 9 318  par mois (pièce 33), soit donc même supérieur à celui déclaré devant le juge conciliateur (mais cette différence pourrait s'expliquer par le fait que M. X... bénéficiait d'un véhicule de fonction et d'un téléphone qui ont été comptés fiscalement pour 1 000  par mois, au titre d'avantage en nature).
Il a reçu pour solde de tout compte le 30 novembre 2009, ses salaires du mois courant (7 781  + 8 281 ), outre une indemnité de rupture conventionnelle et une indemnité compensatrice de congés payés de chacun de ses deux employeurs (1 770  + 17 500  x 2 = 38 540 ).
Il a commencé à percevoir une allocation de retour à l'emploi de 172, 50  par jour, à compter du 18 janvier 2010, soit 5 175  par mois.
Elle est occasionnellement plus importante, pour les mois de 31 jours, et l'appréciation à une moyenne de 5 200  peut être retenue.
Par suite d'un trop-perçu d'un total de 7 476, 04 , alors que l'indemnisation chômage ne devait commencer que le 3 mars 2010, il lui est retenu chaque mois une somme de 311, 50 , de sorte qu'il ne perçoit plus qu'une allocation de l'ordre de 4 890 .
L'indemnité compensatrice de fin de contrat représente 4, 6 mois de salaire, au taux retenu par le juge conciliateur de 8 370 , ou plus précisément, compte tenu de l'allocation de retour à l'emploi perçu à compter de la mi-janvier 2010, après déduction du trop versé,
 le mois de décembre 2009 entier, au taux de 8 370 ,
 le mois de janvier 2010, en prenant en compte la moitié de l'allocation de retour à l'emploi,
 puis sept mois, de février 2010 à août 2010, en prenant en totalité l'allocation de retour à l'emploi (après déduction du trop versé).
Cette indemnité compensatrice a donc permis à M. X... de continuer à garder les mêmes facultés contributives jusqu'à fin août 2010.
Monsieur X... a déposé au greffe du tribunal de commerce le 22 décembre 2009, les statuts de la société IQAR, de prestations de conseils pour entreprise, société au capital de 1 500 .
L'unique document versé pour justifier de ses revenus au titre de cette société est un document qu'il intitule balance générale de la société IQAR, du 1er janvier au 30 juin 2010, qui indique que les bénéfices en six mois s'élèveraient à 10 203  (pièce 13-1 de l'appelant).
Ce document est dépourvu de force probante dans la mesure où il n'a pas été établi par un expert-comptable, se contente de présenter une liste des comptes avec un solde à une date donnée, classée dans l'ordre du plan comptable, qu'il ne peut se substituer à un vrai bilan de société, avec actif et passif, compte de résultats, permettant de comprendre comment est déterminé le résultat (bénéfice ou déficit).
Monsieur X... verse une pièce, établie par lui-même en sa qualité de gérant (pièce 40), dont il résulte qu'il n'a perçu aucune rémunération depuis le 1er janvier 2010.
Si M. X... a pu effectivement ne pas percevoir de rémunération sur cette société pendant le démarrage de son activité, et s'il est exact qu'il ne peut percevoir concurremment l'allocation de retour en emploi et une rémunération en sa qualité de gérant de société, il va nécessairement cesser de percevoir l'allocation de retour à l'emploi (ou a cessé de la percevoir à compter de décembre), sa rémunération de gérant venant se substituer à cette prestation.
L'absence de documents comptables sérieux pour le premier semestre 2010 et l'absence de tout document ultérieur ne permettent pas de connaître la réalité de ses revenus dans sa société.
Toutefois, compte tenu de ses très grandes compétences professionnelles (pièce 5-4 de l'intimée) et des prévisions qu'il formait lui-même (pièce 5-10 de l'intimée) dont il résulte qu'en phase I de sa société, il prévoyait un salaire moyen de 2 800 , en phase II, un salaire moyen de 6 350 , augmentation de salaire qui devait lui permettre d'augmenter son budget loyer en passant de 950 à 1 250  en phase III, il y a lieu de considérer après une année d'exercice de sa nouvelle société, que ses revenus sont de l'ordre de 6 350 .
Quant à ses charges, il a emménagé avec sa compagne dans un logement plus coûteux, pour un loyer de 1 481  par mois, alors qu'il réglait précédemment 950  de loyer.
La dégradation de sa situation telle qu'il l'allègue aurait dû le conduire à ne pas choisir un hébergement plus coûteux.
Toutefois, on notera que Mme Y... vit avec sa mère dans un logement dont le loyer s'élève également à 1 400  par mois, ce qui correspond pour l'un et l'autre des époux à leur train de vie habituel.
Chacun des époux peut se faire aider pour le règlement du loyer par
-sa compagne en ce qui concerne M. X..., laquelle dispose d'un revenu moyen 1 863  en 2009, mais de 1 059  pour les 11 premiers mois de l'année 2010 (pièces 45 et 46 de l'appelant),
- sa mère, en ce qui concerne Mme Y..., laquelle dispose d'un revenu moyen de 1 880  par mois (pièce 2-13 de l'intimée).
Monsieur X... a eu la charge du règlement des impôts sur les revenus de l'année 2009, soit 13 438 , à une époque où ses revenus étaient réduits. Ce n'est qu'en 2011 qu'il devra régler des impôts réduits relatifs à ses revenus de l'année 2010.
Madame Y..., quant à elle, justifie de ressources limitées, pour n'avoir trouvé que des contrats à durée déterminée pour quelques heures, en qualité de formatrice en anglais, pour de modestes revenus : de l'ordre de 250 à 320  par mois, pour le CFC FORMATRANS et de l'ordre de 100 à 200  par mois, pour le lycée Saint-Joseph.
Elle justifie des frais de scolarité pour Maxime au collège, de 1 200  par trimestre et de 3 000  pour Marie, au lycée privé Rabelais.
Elle supporte intégralement la charge de Marie puisque son père ne la reçoit pas. Elle supporte largement la charge de Maxime puisque le père n'exerce pas son droit de visite et d'hébergement en fin de semaine.
Madame Y... en veut manifestement à son mari d'être parti avec l'assistante de direction et cherche à lui faire payer (pièces 22 et 23 de l'appelant).
Chacun des époux a obtenu après la vente de la maison commune de..., une somme de 19 375  (pièce 5-10 de l'intimée).
Ces divers éléments laissent apparaître que M. X... a connu une dégradation de sa situation au cours de l'année 2010, mais l'absence de transparence quant à la réalité du fonctionnement de sa société et aux revenus qu'elle lui procure d'une part, les revenus extrêmement modestes de Mme Y... d'autre part, justifient que la pension alimentaire qu'il règle au titre du devoir de secours, à son épouse, soit réduite à 1 000 , pour l'avenir seulement.
Sur le rattachement de Mme Y... et des enfants au régime de sécurité sociale du mari
Monsieur X... ne formule aucune observation dans ses conclusions sur cette question. Il y a lieu de l'enjoindre de procéder au rattachement de ses enfants et de son épouse à son régime de sécurité sociale.
Enfin, à l'audience, les parties ont manifesté leur accord pour recourir à une médiation familiale, compte tenu de la rupture de relations entre Marie et son père et de la souffrance que cette séparation parentale a engendrée auprès de la jeune fille.
Sur les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens
À l'époque du jugement critiqué, M. X... avait pu garder un très bon niveau de vie grâce à l'indemnisation de son licenciement. C'est à juste titre que le premier juge l'a condamné à régler à Mme Y..., une somme de 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Par contre, la situation ayant évolué en cour d'appel, chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel et de ses frais non compris dans les dépens d'appel.
Par ces motifs

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, hors la présence du public, et en dernier ressort,
Dit n'y avoir lieu à écarter la pièce 23 de l'appelant des débats,
Infirme la décision entreprise en ce qui concerne la pension alimentaire due par M. X... à Mme Y..., au titre du devoir de secours,
Statuant à nouveau,
Fixe à 1 000 , la pension alimentaire due par M. X... à Mme Y..., au titre du devoir de secours pour l'avenir,
Confirme la décision entreprise en toutes ses autres dispositions,
Y ajoutant,
Enjoint à M. X... de procéder au rattachement de ses enfants et de son épouse à son régime de sécurité sociale,
Invite les parties à recourir à une médiation familiale auprès de l'association départementale de Sauvegarde de l'Enfance et de l'Adolescence-médiation familiale-1 rue du Lieutenant Bonaparte à Valence (...),
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens et de ses frais non compris dans les dépens,
Dit n'y avoir lieu à distraction des dépens.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT.