COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 1 SECTION 2 ARRÊT DU 27/06/2006 * * * No RG : 02/00835 JUGEMENT Tribunal de Grande Instance de LILLE du 13 Décembre 2001 REF : GG/MB APPELANTE S.A. AUCHAN FRANCE ayant son siège social 200 rue de la Recherche 59650 VILLENEUVE D'ASCQ représentée par SES DIRIGEANTS LEGAUX représentée par la SCP LEVASSEUR-CASTILLE-LAMBERT, avoués associés à la Cour assistée de Maître Jean-Louis GUIN, avocat au barreau de PARIS INTIMÉES Société NIKE INTERNATIONAL LTD ayant son siège social One Bowermann Drive Beaverton OREGON 06453 97005 ETATS UNIS D'AMERIQUE représentée par SES DIRIGEANTS LEGAUX représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués associés à la Cour assistée de Maître Gaùlle BLORET-PUCCI, avocat au barreau de PARIS S.A. ISF anciennement dénommée ZVITEX S.A. Ayant son siège social 29 boulevard Gay Lussac 13014 MARSEILLE représentée par SES DIRIGEANTS LEGAUX représentée par Maître QUIGNON, avoué à la Cour assistée de Maître Michèle MERGUI, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR LORS DES X... ET DU DÉLIBÉRÉ Madame GOSSELIN, Président de chambre Madame LAPLANE, Conseiller Madame MARCHAND, Conseiller
--------------------- GREFFIER LORS DES X... : Madame Y...
X... à l'audience publique du 06 Mars 2006, après rapport de Madame GOSSELIN, Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 27 juin 2006 après prorogation du délibéré en date du 30 Mai 2006 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Madame GOSSELIN, Président, et Madame Y..., Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. VISA DU MINISTÈRE PUBLIC ORDONNANCE DE CLÈTURE DU : 27 FEVRIER 2006

Par jugement rendu le 13 décembre 2001, le Tribunal de Grande Instance de Lille a : - dit que les sociétés Auchan et Zvitex avaient, en offrant à la vente des chaussures illicitement revêtues des marques NIKE en jeu, commis des actes de contrefaçon des marques no 1284327, 1533030, 1533029 et 1478992 au préjudice de la société Nike International, - fait interdiction à la société Auchan et à la SA Zvitex de faire un usage quelconque, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit, des marques NIKE en jeu, notamment en offrant à la vente des articles qui n'auraient pas reçu l'approbation du titulaire des marques, et ce sous astreinte de 983,94 francs (150 euros) par infraction constatée - ladite astreinte susceptible d'être encourue pendant un délai de six mois courant à compter de la signification du présent jugement, délai à l'expiration duquel il devra, si nécessaire, être à nouveau fait droit par le juge de l'exécution compétent saisi par la partie la plus diligente, - condamné solidairement la société Auchan et la SA Zvitex à payer à la société Nike International des dommages-intérêts de 98 393,55 francs (15 000 euros), - ordonné la publication par extraits du dispositif du présent jugement dans trois périodiques au choix de la société Nike International, aux frais des sociétés Auchan et Zvitex, pour un coût unitaire ne devant pas excéder le chiffre maximum de 15 087,01 francs (2 300 euros) HT par insertion, - dit le présent jugement exécutoire par provision, - condamné les sociétés Auchan et Zvitex solidairement à payer à la société Nike International la somme de 9 839,36 francs (1 500 euros) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, - condamné la SA Zvitex à garantir intégralement la société Auchan de l'ensemble des condamnations prononcées contre elle en principal, intérêts, accessoires et frais,
- rejeté toutes autres prétentions plus amples ou contraires, - condamné la société Auchan et la SA Zvitex solidairement aux dépens de l'instance, en ceux compris les frais de saisie-contrefaçon.
Par déclaration du 6 février 2002, la SA Auchan France a fait appel de cette décision.
Par conclusions déposées le 24 février 2006, la SA Auchan France sollicite : - la réformation du jugement entrepris, à l'exception, en tant que de besoin, de la condamnation de la société ISF (Zvitex) à garantir la société Auchan France de toutes les condamnations prononcées, à titre principal, vu l'article 30 du traité de la Communauté Européenne, vu l'article 713-4 du code de la Propriété Intellectuelle, vu l'arrêt VAN DOREN de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 8 avril 2003, elle demande qu'il soit constaté : - que la société Nike International LTD a mis en oeuvre un système de distribution présentant un risque de cloisonnement des marchés, - qu'elle ne rapporte pas la preuve que les produits, objet du litige, auraient été mis sur le marché par elle-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen.
Elle sollicite : - le rejet des demandes formées par la société Nike International LTD, - sa condamnation au paiement d'une indemnité de 30 000 euros à titre de procédure abusive, d'une indemnité de 15 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. À titre subsidiaire, si la Cour considérait que la preuve d'un risque de cloisonnement des marchés n'a pas été établie ou que la société Nike a rapporté la preuve de la mise des produits sur le marché par elle-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen, elle demande : - que soit ordonné à la société ISF, sur le
fondement des articles 138 et suivants du nouveau code de procédure civile, de délivrer dans les quinze jours de la signification de sa décision et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, les documents comptables ou une copie de l'ensemble de ces documents qui ont été examinés par la SCP LABADIE AZOULAY et CHETRIT, huissiers de justice et visés dans son procès verbal de constat du 27 décembre 1999, - surseoir à statuer dans l'attente de la délivrance de ces documents par la société ISF (Zvitex), en toute hypothèse, - débouter la société Nike International LTD de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner la société Nike International LTD au paiement à la société Auchan France d'une indemnité de 30 000 euros en réparation du préjudice causé par l'abus de ses droits sur ses marques, - confirmer, le cas échéant le jugement entrepris, sur le fondement de l'article 1134, en ce qu'il a condamné la société ISF (Zvitex) à garantir la société Auchan France de toutes les condamnations qui seraient prononcées, conformément à l'engagement contractuel pris par cette société le 1er février 1996, - condamner la société Nike International LTD ou la société ISF (Zvitex) au paiement à la société Auchan France de la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile .
Par conclusions déposées le 15 avril 2006, la SA ISF anciennement dénommée Zvitex sollicite : - le rejet des demandes formées par la société Nike International LTD, - l'information du jugement entrepris en ce qu'il a retenu les faits de contrefaçon à son encontre et à l'encontre de la société Auchan.
Elle demande : vu l'arrêt VAN DOOREN rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes en date du 8 avril 2003, - de constater que le système de distribution des produits de la société Nike
International LTD présente un risque de cloisonnement des marchés, en conséquence, elle sollicite : - le rejet des demandes de la société Nike International, - sa condamnation au paiement d'une somme de 50 000 euros à titre de procédure abusive, d'une somme de 15 000 euros au titre de l'article l'article 700 du nouveau code de procédure civile, à titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour considérait que la société ISF n'avait pas rapporté la preuve du risque de cloisonnement des marchés, dans cette hypothèse, - donner acte à la société ISF de ce qu'elle s'engage à communiquer les documents comptables justifiant de l'origine licite de ces produits ainsi qu'ils ont pu être examinés par Maître LABADI AZOULAY CHETRITE, huissier de justice aux termes d'un procès verbal du 27 décembre 1999, - surseoir à statuer sur la demande de la société Nike International LTD dans l'attente de la communication de ces pièces, - condamner alors la société Nike International LTD à verser à la société ISF Zvitex la somme de 300 000 euros pour préjudice consécutif à la perte du client Auchan.
Par conclusions déposées le 21 février 2006, la société Nike International: - sollicite la confirmation du jugement entrepris, y ajoutant, - demande que soit ordonnée la publication de l'arrêt à intervenir dans deux journaux ou revues à son choix et aux frais exclusifs et solidaires des sociétés Auchan France et ISF-Zvitex, sans que le coût de chaque insertion n'excède la somme de 3 000 euros, - réclame la condamnation solidaire des sociétés Auchan France et ISF Zvitex au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.



Se fondant sur un procès verbal de saisie-contrefaçon établi le 31 mars 1999, la société Nike International assignait la société Auchan en contrefaçon, lui reprochant d'avoir, dans le cadre d'une campagne promotionnelle menée en mars 1999 dans plusieurs de ses hypermarchés, mis en vente différents modèles d'authentiques paires de chaussures de sport revêtus de marques lui appartenant et alors que la société Auchan ne pouvait démontrer l'origine licite de ces articles.
Le titulaire d'une marque dispose d'un droit de propriété sur cette marque.
Par voie de conséquence sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, les actes d'usage de cette marque par un tiers.
Mais les sociétés Auchan et ISF invoquent l'épuisement du droit de la marque sur les produits commercialisés envisagé par l'article L 713-4 du code de la propriété intellectuelle.
En vertu des règles générales de preuve, il leur appartient de démontrer que les conditions d'épuisement sont remplies.
Cependant la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans un arrêt VAN DOREN du 8 avril 2003, a considéré que des aménagements devaient être apportés à cette règle eu égard aux impératifs de la libre circulation des marchandises.
Elle a considéré que certaine situation notamment en présence d'un système de distribution exclusive, si le tiers devait apporter la preuve du lieu où les produits ont été mis pour la première fois dans le commerce par le titulaire de la marque avec son consentement, permettrait au titulaire de la marque de faire obstacle à la commercialisation des produits acquis et, pour l'avenir de supprimer de son fait toute nouvelle possibilité d'approvisionnement du tiers auprès d'un membre du réseau de distribution exclusive du titulaire dans l'espace économique européen, dans l'hypothèse où le tiers parviendrait à démontrer qu'il s'est approvisionné auprès de ce membre.embre.
Ainsi elle a jugé que lorsqu'apparaît un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux du fait de l'application des principes généraux en matière de preuve, la charge de la preuve des faits dont résulte l'épuisement du droit de marque est renversée ; c'est alors au titulaire de la marque de démontrer que les produits marqués litigieux ont été mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement hors du territoire de l'espace économique européen.
Cependant il appartient au tiers d'apporter préalablement la preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux.
D'autre part il convient d'observer que la Cour de Justice des Communautés Européennes a cité le système de distribution exclusive sans limiter à ce cas la démonstration d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux.
Les faits de contrefaçon allégués à l'encontre des appelants datent de 1999.
Donc il y a lieu d'examiner le système de distribution mis en place par la société Nike International LTD à cette époque.
Aussi l'attestation établie par Tom FADRHONC, "directeur de la défense de la marque pour la zone Europe/Moyen Orient/Afrique" le 6 septembre 2004 qui, rédigée à l'indicatif présent, se rapporte au système existant alors, est-elle sans intérêt dans le présent litige. Par contre il convient d'observer que Monsieur Z... Colin A... directeur juridique de la société Nike Européan Opérations Netherlands BV ("Neon") décrit l'organisation fonctionnant en 1999.
Certes cette attestation ne répond pas à la formalité définie à l'alinéa 3 de l'article 202 du nouveau code de procédure civile.
Toutefois bien que non conforme, elle ne saurait être écartée des débats, alors qu'elle ne contient pas de contradiction avec les autres éléments versés aux débats et notamment les contrats type et leur traduction en français qui n'est pas critiquée.
Tout d'abord suivant un contrat de licence de droits de propriété
intellectuelle et un contrat de distribution exclusive passé entre Nike International LTD (le donneur de licence) et Nike European Opérations Nettherlands B.V - "Neon" (le licencié) et entrant en vigueur le 1er avril 1996, Neon était en 1999 le distributeur exclusif des produits Nike pour l'Europe, Le Moyen Orient et l'Afrique.
Nike a versé aux débats plusieurs contrats de commissionnaires entre Nike Neon et Nike France , Nike Neon et Nike Allemagne, Nike Neon et Angleterre, avec comme date d'entrée en vigueur le 1er juin 1996.
Il en ressort que Néon distribuait les produits Nike en Europe par l'intermédiaire de commissionnaire, ce que confirmait Monsieur Colin Z... dans son témoignage déjà cité.
Le contrat de commissionnaire ne comportait pas de clause d'exclusivité en ce sens qu'il n'est pas dit que le commissionnaire avait une exclusivité de représentation.
Monsieur Colin Z... fait état d'autres réseaux de distribution organisés au niveau pan-européen pour les plus gros détaillants comme Footlocker, Décathlon, pour la société Nike Retail B.V exploitant des magasins d'usine.
Toutefois ces organisations spécifiques assurent l'approvisionnement de détaillants déterminés qui revendent leurs produits directement aux consommateurs, et qui ne peuvent constituer une source d'approvisionnement pour d'autres détaillants ou grossistes indépendants.
D'autre part le contrat en question contient une restriction territoriale. Il y est en effet précisé que le commissaire s'est déclaré disposé à aider Nike pour ce qui concerne le marketing, la vente et la distribution des produits marquées Nike en France (pour Nike France), en Angleterre (pour Nike UK Limited)....
Aussi le contrat de commissionnaire fixe à chacun des agents nommé par Neon pour l'exercice de son activité le territoire d'un Etat membre sur lequel il a son siège.
D'autre part aux termes de l'article 2-10 du contrat dont s'agit, Nike avec son agent décide des produits Nike de la ligne qui seront commercialisés sur le territoire couvert par l'agent.
Il en est de même pour les prix puisque l'article 2-3 du même contrat stipule : "Le Commissaire s'engage à prendre les commandes pour l'achat des produits dans la fourchette de prix qui lui aura été spécifiée par Nike, dans la monnaie locale, et qui lui sera communiquée par Nike au cours de l'exécution du contrat. Le Commissaire peut accorder des remises ou augmenter lesdits prix dans la limite de 15 %, sans accord complémentaire de Nike. Dans la mesure où le Commissaire considérerait qu'il y a lieu de procéder aux ventes pour le compte de Nike à des prix autres que ceux compris dans la fourchette de prix spécifiée par Nike, le Commissaire s'engage à en informer Nike dès que possible, à réception d'une telle commande, et à demander à Nike si elles autorise cette vente. L'absence de réponse de la part de Nike dans un délai de 5 jours ouvrés sera considérée comme une autorisation de procéder à la vente".
La société Nike International produit un catalogue de produits
intitulé "99 - Footwear - Spring 99 - Tool Box".
Il contient la ligne de produits Nike au sein de laquelle, comme il est indiqué ci-dessus, Nike avec le commissionnaire sélectionne ceux des produits qui seront offerts à la vente sur le territoire de l'agent en question.
La société Nike International verse également aux débats une liste de prix "SP 1999" dont aucune annotation ne permet de préciser l'origine, ni comment ni quand elle a été établie.
Aussi ces pièces ne sauraient-elles suffire à contredire les éléments tirés des contrats et autres documents ci-dessus examinés, et qui établissent que Nike, en 1999, n'appréhendait pas l'espace économique européen comme un seul et unique marché mais partageait cet espace économique européen en plusieurs territoires sur lesquels elle s'était donnée les moyens de mener une politique de distribution distincte.
Afin d'éviter un cloisonnement des marchés ainsi organisés, un revendeur (détaillant ou grossiste indépendant) installé dans un état membre de l'espace économique européen doit pouvoir s'approvisionner sur le territoire d'un autre état membre et bénéficier de la politique de distribution qui y est mise en oeuvre.
Or si le revendeur est obligé de justifier de sa source d'approvisionnement, la société Nike pourra cesser d'approvisionner le client qui aura exporté des produits vers un autre territoire de l'espace économique européen et donc tarir la source d'approvisionnement du revendeur, d'où un risque de cloisonnement des
marchés nationaux, favorisant le maintien des différences de prix pouvant exister entre les états membres.
La preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux étant rapportée, il appartient alors à la société Nike International d'établir que les produits, objet du litige, ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen, ce qu'elle ne fait pas.
En conséquence la société Nike International LTD doit être déboutée de son action en contrefaçon et de la débouter de ses demandes dirigées contre la société Auchan et la société Zvitex. Sur les demandes reconventionnelles des société Auchan et Zvitex
La société ISF affirme qu'elle a subi la perte du client Auchan, ce que ne confirme pas la société Auchan.
Elle ne justifie par aucun document avoir enregistré une baisse de son chiffre d'affaires en rapport de cause à effet avec le présent litige.
Elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. La société ISF réclame également une indemnité pour procédure abusive ainsi que la société Auchan pour abus de ses droits sur ses marques. Ni l'une, ni l'autre ne justifient d'un dommage distinct en lien de cause à effet avec un abus de droit.
Elles seront déboutées de leur demande de dommages et intérêts de ce chef.
Par contre il convient d'allouer à chacune d'entre elles la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement entrepris, statuant à nouveau,
Déboute la société Nike International LTD de toutes ses demandes,
Déboute la SA Auchan et la SA ISF de leurs demandes de dommages et intérêts,
Condamne la société Nike International LTD à payer à la SA Auchan la somme de 5 000 euros, à la SA ISF la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Condamne la société Nike International LTD aux dépens d'instance et d'appel avec distraction au profit des avoués de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le Greffier,
Le Président,

G. GOSSELIN