ARRET DU 05 NOVEMBRE 2003 NR/SB ----------------------- 02/00620 ----------------------- UNION DÉPARTEMENTALE DES ASSOCIATIONS FAMILIALES DES LANDES C/ Philippe M. ----------------------- ARRÊT n° COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale Prononcé à l'audience publique du cinq Novembre deux mille trois par Bernard LANGLADE, Premier Président, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : UNION DÉPARTEMENTALE DES ASSOCIATIONS FAMILIALES DES LANDES 2 rue Dulaurier BP 149 40003 MONT DE MARSAN CEDEX Rep/assistant : Me Martine LAFITTE-HAZA (avocat au barreau de MONT DE MARSAN) DEMANDERESSE AU RENVOI DE CASSATION prononcé par arrêt du 19 décembre 2001 cassant et annulant partiellement l'arrêt rendu le 1er juillet 1999 par la cour d'appel de PAU d'une part, ET : Philippe M. X... en personne DÉFENDEUR
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique et solennelle, tenue en robes rouges le 10 Septembre 2003 devant Bernard LANGLADE, Premier Président, Nicole ROGER, Présidente de chambre, Rapporteur, Jean-Louis BRIGNOL, Président de chambre, Bernard BOUTIE, Président de chambre, Christophe STRAUDO, Vice-présisent placé, assistés de Dominique SALEY, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * * FAITS ET PROCÉDURE
Philippe M., a été embauché le 1er décembre 1989 par L'UNION DÉPARTEMENTALE DES ASSOCIATIONS FAMILIALES DES LANDES (UDAF) en qualité d'intervenant à la tutelle des majeurs moyennant un salaire calculé sur la base du coefficient 193.
Par lettre du 18 novembre 1993, l'UDAF a fait savoir au salarié qu'en application d'un avenant n° 177 en date du 12 février 1993 modifiant la convention collective du 16 novembre 1971, il serait classé au 1er janvier 1993 ou au plus tard le 1er janvier 1995, au niveau VB de qualification, au coefficient de carrière 264, en qualité de délégué à la tutelle.
L'avenant 177 stipulait en son article 5 "les effets du présent avenant sont mis en application selon les modalités suivantes :
- les salariés dont la situation devra évoluer dans une limite
inférieure ou égale à 320 F par mois brut, seront couvert de la totalité de leur nouvelle classification dès la mise en application de l'avenant ;
- les autres recevront la première année en 1993, une augmentation limitée à 320 F et le solde d'une manière égale sur les deux exercices suivants ces personnels continueront à être assujettis aux dispositions antérieures tant en matière de classification que de déroulement de carrière et d'avancement (choix et ancienneté) et ce jusqu'au 31/12/1994."
Philippe M. a fait partie des salariés ayant une augmentation limitée à 320,00 F la première année et a contesté les modalités d'application de l'avenant 177 en date du 12 février 1993 signé par l'UNAF et les organisations syndicales de salariés relatif à la classification des emplois prévue par la convention collective applicable ; il a estimé que l'UDAF des LANDES n'a pas appliqué les dispositions de l'avenant et s'est considéré pénalisé du fait du reclassement rendu effectif le 1er janvier 1994 et non le 1er janvier 1995.
Saisie par L'UDAF des Landes, la commission paritaire nationale a rendu le 7 mars 1996 son avis selon les termes suivants :
"La commission nationale confirme que la rémunération de Philippe M. devait être calculée sur la base du coefficient 264 + 10% d'ancienneté à partir du 01/01/1995 puisque cela résulte de l'échelon d'ancienneté du 01/12/1993 et de l'échelon au choix du 01/01/1994."
Le 17 avril 1996, le Président de la CNP a rappelé au Président de l'UDAF des LANDES que "la commission ne revient pas sur le libellé même de la résolution finale."
Le 13 mai 1996, le salarié a saisi le Conseil de prud'hommes de Mont-de-Marsan pour voir condamner l'UDAF au paiement d'un rappel de salaire arrêté au 30 septembre 1996, majoré des intérêts légaux à
compter du 25 juin 1996, ainsi que d'une somme à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et d'une somme sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Par jugement du 22 janvier 1998, le conseil de Prud'hommes de Mont-de-Marsan a :
- condamné l'UDAF des LANDES à payer à Philippe M. la somme de 11.187,73 F à titre de rappel de salaires arrêté au 30 septembre 1996, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 25 juin 1996 et celle de 1.000 F sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le 24 février 1998, l'UDAF a relevé appel de cette décision.
Philippe M. a formé appel incident sur l'interprétation de l'article 4.2 de l'avenant 177.
Par arrêt du 1er juillet 1999, la cour d'appel de PAU a :
- réformé le jugement entrepris en ce qu'il a fait courir les intérêts au taux légal à compter du 25 juin 1996 sur la somme de 11.187,73 F,
- dit que les intérêts au taux légal courront sur la somme de 8.832,00 F à compter du 13 mai 1996 et sur 11.187,73 F à compter du 22 janvier 1997,
- confirmé pour le surplus le jugement du conseil de prud'hommes de Mont-de-Marsan ;
Recevant Philippe M. en son appel incident,
- dit qu'à compter du 1er janvier 1995, Philippe M. aurait dû bénéficier chaque année d'un échelon de choix de 2% outre l'échelon d'ancienneté prévu par les textes,
- dit que les majorations de salaires postérieures au mois de septembre 1996 porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la demande formulée devant la cour le 10 mai 1999,
- dit que l'employeur sera tenu de délivrer des bulletins de salaires rectifiés conformes à l'arrêt de la cour,
- dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte,
- débouté Philippe M. de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,
- condamné L'UDAF DES LANDES à payer au salarié 2.311,50 F de frais non taxables ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.
L'UDAF a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.
Par arrêt du 19 décembre 2001, la cour de cassation a cassé l'arrêt rendu par la cour d'appel de PAU du 1er juillet1999, mais seulement en ses dispositions décidant qu'à compter du 1er janvier 1995, les salariés auraient dû bénéficier chaque année d'un échelon de choix de 2 % outre l'échelon d'ancienneté ; elle a remis en conséquence la cause et les parties dans l'état où elle se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit les a renvoyés devant la cour d'appel d'Agen. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Au soutien de son appel, L'UDAF DES LANDES fait valoir que la cour de cassation a écarté le premier moyen qui reprochait à l'arrêt de la cour d'appel de PAU d'avoir violé les dispositions 1, 5, 6 et 13 de l'avenant 177 du 13 février 1993, en considérant que leur application permettait un cumul d'avantages au bénéfice des salariés soumis aux dispositions transitoires de l'avenant et d'avoir omis de répondre à ses conclusions d'appel ; elle estime que l'arrêt de la cour d'appel de PAU doit être appliqué en ce qu'il a considéré que "titulaire au 31 décembre 1992 d'un salaire de reclassement de 264 points et le 1er janvier 1994 d'un salaire différentiel de 2.168,51 F, Philippe M. devait rester dans l'ancienne classification jusqu'au 31 décembre 1994, bénéficier des majorations à l'ancienneté et au choix pour justifier le 31 décembre 1994 d'un salaire de 203 + 1 %+ 16 % + 1.244,25 F = 11.153,17 F, soit 267,69 points.
Sur le second point, l'UDAF fait valoir qu'au vu des dispositions de l'arrêt du 19 décembre 2001 Philippe M. ne peut se prévaloir de l'usage antérieurement pratiqué (attribution automatique d'un échelon de choix de 4 % tous les deux ans) dans la mesure où l'article 4-2 de l'avenant 177 avait remis en cause cet usage auquel il se substituait sans qu'il y ait lieu à dénonciation.
Elle ajoute qu'aux termes de l'article 4-2 de l'avenant 177, l'attribution de deux échelons supplémentaires ne peut avoir un caractère automatique et relève de l'appréciation annuelle de la hiérarchie ; elle considère qu'à compter du 1er janvier 1995, le salarié ne pouvait bénéficier chaque année d'un échelon au choix de 2 % outre l'échelon d'ancienneté, et que seul l'employeur pouvait décider annuellement de l'attribution ou de la non attribution de cet échelon supplémentaire de 2 %. Elle explique qu'à compter du 1er janvier 1995, elle a appliqué les dispositions de la décision intervenue, qu'il a été indûment attribué au salarié un échelon supplémentaire de 2 % par an qu'il devrait être condamné à rembourser et qu'elle est en droit de solliciter la répétition des sommes par elle indûment versées.
Elle fait valoir que Philippe M. est mal fondé en son appel incident tendant à voir donner de l'article 4.2 de l'avenant 177 une interprétation différente de celle qui a été donnée sans ambigu'té par la cour de cassation, à savoir que l'article 4.2 se substituait immédiatement et sans qu'il y ait lieu à dénonciation à l'usage d'entreprise sur l'attribution automatique d'échelon de choix.
En conséquence, l'UDAF demande à la cour :
- de prendre acte de ce qu'elle a exécuté l'arrêt rendu par la cour d'appel de PAU au bénéfice de Philippe M., en ce qu'il lui a alloué un arriéré de salaire,
- de dire et juger que par application de l'article 4-2 de l'avenant
177 à la convention collective du 16 novembre 1971, le salarié ne pouvait bénéficier chaque année d'un échelon au choix de 2 %, outre l'échelon d'ancienneté,
- de débouter Philippe M. de son appel incident,
- de condamner en conséquence le salarié à rembourser les sommes indûment perçues à ce titre à effet du 1er janvier 1995, soit sauf mémoire 1 078,52 ä outre les intérêts de droit à compter de l'arrêt du 1er juillet 1999,
- de condamner le salarié au paiement d'une indemnité de 750 ä sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- de débouter le salarié de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. * * *
Philippe M. réplique qu'il résulte des pièces versées au débats et notamment d'un courrier daté du 26 décembre 1995 émanant du Président et de la Co présidente de L'UDAF à son adresse que l'avancement au choix au sein de L'UDAF DES LANDES n'a jamais été accordé sur la base d'une notation individuelle, que ses bulletins de salaires mentionnent qu'il a effectivement perçu en janvier 1996, après la mise en oeuvre de l'avenant 177, un échelon de choix sans qu'aucune appréciation ne soit portée sur lui par son chef de service.
Il fait valoir que dans les conclusions d'appel que l'UDAF DES LANDES lui a transmises le 22 avril 1999, cette dernière a confirmé que l'usage en son sein était d'accorder automatiquement l'avancement au choix alors qu'il devait dépendre conventionnellement d'une notation de l'agent ; il précise que cette pratique en vigueur jusqu'au 1er janvier 1993 s'est poursuivie pendant la période transitoire de l'avenant 177, qu'elle existe toujours en 1999, qu'elle est bien constitutive d'un usage plus favorable que les dispositions conventionnelles, que faute de dénonciation régulière, cet usage
s'imposait à L'UDAF des landes. Il ajoute que l'employeur a régulièrement dénoncé l'usage le 9 août 1999 avec effet au 31 décembre 1999, et qu'ayant cessé de faire partie de l'effectif de l'UDAF à compter de cette même date, sa mise en cause n'est pas fondée.
Il considère que l'employeur a fait preuve d'un acharnement procédurier à son encontre, ajoute qu'il a préféré quitter l'association le 31 décembre 1999, signant le 5 janvier 2000 le reçu pour solde de tout compte et qu'il a appris par un courrier de la cour d'appel d'AGEN du 21 mars 2003 que L'UDAF DES LANDES l'assignait ; il ajoute avoir demandé à l'employeur de lui communiquer les conclusions prises à son encontre, que ce dernier a prétendu être dans l'impossibilité de les lui communiquer faute de connaître son adresse.
Il considère que L'UDAF DES LANDES, en persistant seule contre tous à faire une lecture de l'avenant 177 contraire à ses dispositions n'a pas exécuté ses obligations contractuelles.
En conséquence, Philippe M. demande à la cour de :
- dire et juger qu'en raison de l'abstention jusqu'au 31 décembre 1999, de la part de L'UDAF DES LANDES de procéder à la notation individuelle de ses salariés, abstention qui a rendu impossible l'application des conditions de l'avancement au choix prévues par la convention collective dans l'article 4-2 de son avenant 177, et du fait que l'UDAF des LANDES avait jusqu'à cette même date accordée systématiquement cet avancement à l'ensemble de ses salariés, un usage plus favorable est caractérisé,
- qu'il pouvait dès lors prétendre chaque année à compter du 1er janvier 1995 à un échelon au choix outre l'échelon d'ancienneté,
- de confirmer les montants alloués par la cour d'appel de PAU dans son arrêt du 1er juillet 1999,
- de condamner l'UDAF DES LANDES au paiement d'une somme de 3 800 ä pour préjudice subi face à son attitude résistante et abusive ainsi que pour le préjudice fiscal,
- de condamner l'UDAF des landes au paiement d'une somme de 1 500 ä sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'il convient de donner acte à l'UDAF de ce qu'elle a exécuté l'arrêt rendu par la cour d'appel de Pau au bénéfice de Philippe M. en ce qu'il lui a alloué un arriéré de salaire, cette disposition de l'arrêt n'ayant pas été cassée par la décision de la cour de cassation ;
Que la cour n'est plus saisie d'aucun litige sur ce point. Sur l'application de l'article 4-2 de l'avenant 177
Attendu que le conseil de prud'hommes de Mont-de-Marsan avait été saisi de la demande incidente du salarié touchant à l'attribution d'un échelon supplémentaire de manière automatique mais qu'il ne s'est pas prononcé sur ce point ; que c'est la cour d'appel de Pau faisant droit à cette demande dont la décision a été cassée.
Attendu qu'il est acquis que l'article 4-2 de l'avenant 177 du 12 février 1993 prévoyant le système d'avancement s'est substitué à l'usage d'entreprise sur l'attribution automatique d'échelon au choix, sans qu'il y ait lieu à la dénonciation de cet usage.
Qu'il convient de rechercher, au vu des nouvelles dispositions applicables, si le salarié est en droit de prétendre, comme il le demande, à un échelon supplémentaire de 2 % tous les ans à compter du 1er janvier 1995 ;
Attendu que l'article 2 de l'avenant 177 est ainsi rédigé :
"L'article 27 de la Convention Collective du 16 novembre 1971 est ainsi modifié :

Les échelons supplémentaires visés à l'article 25-b- ci-dessus, sont attribués à effet du ler janvier, dans l'ordre du tableau d'avancement dressé au plus tard par la direction le ler décembre de l'année civile précédente;

Ce tableau est établi compte tenu des notes attribuées par la direction au vu des appréciations des chefs de service.

Ces notes portes obligatoirement :
sur les rapports avec le public,
sur la qualité du travail,
sur les connaissances techniques,
sur l'assiduité au travail et la conscience professionnelle,
sur la faculté d'adaptation. Les appréciation portées annuellement par le chef de service doivent être communiquées à chaque employé
avant l'établissement du tableau d'avancement. Ces règles sont applicables aux cadres, étant entendu que les notes leur sont données compte tenu :

des rapports avec le public,

de la qualité du travail et des connaissances techniques,

de l'esprit d'initiative et d'organisation,

du fonctionnement et du rendement général du service,

de l'assiduité et de la conscience professionnelle,

de la collaboration avec les chefs directs et de leur ascendant sur le personnel.
La proportion des bénéficiaires des échelons supplémentaires de 2 à 24 % ne peut être supérieure à 40 % de l'effectif, dans chaque niveau de qualification."
Attendu que ce texte prévoit de manière très claire que les 2 % supplémentaires pouvant être attribués chaque année résultent de l'appréciation portée annuellement par la hiérarchie ;
Attendu qu'il est incontestable que l'UDAF des Landes s'est toujours abstenue de procéder à la notation individuelle de ses salariés, rendant ainsi impossible l'application des conditions de l'avancement au choix prévu initialement par la convention collective et actuellement par l'avenant du 15 février 1993 ;
Attendu que cet élément de fait est admis par l'UDAF et l'a toujours été dans ses conclusions devant toutes les juridictions successives ;
Attendu que l'article 2 de l'annexe 3 de l'avenant 177 aménage de manière précise les conditions dans lesquelles doit se faire l'appréciation portée annuellement par la hiérarchie ; qu'il prévoit que les échelons supplémentaires sont attribués à effet du 1er janvier dans l'ordre du tableau d'avancement dressé au plus tard par la direction le 1er décembre de l'année civile précédente ; qu'il ajoute que ce tableau est établi compte-tenu des notes attribuées par la direction au vu des appréciations des chefs de service.
Que ces notes portent obligatoirement sur certains points précis tels que les rapports avec le public, la qualité du travail, etc... ;
Attendu que cet alinéa ajoute que les appréciations portées annuellement par le chef de service doivent être communiquées à chaque employé avant l'établissement du tableau d'avancement.
Attendu que force est à la cour d'observer que ces dispositions sont, à quelques détails près, semblables aux dispositions originaires de la convention collective de 1971 qui n'ont jamais été appliquées dans l'entreprise, de l'aveu même de l'UDAF des Landes.
Que la carence dans l'application des dispositions conventionnelles est de la seule responsabilité de l'employeur qui n'a pas procédé aux notations prévues tant par la convention collective originaire que par l'avenant 177 du 15 février 1993.
Attendu que l'employeur ne peut faire obstacle de manière délibérée à l'application d'une disposition conventionnelle qui serait ainsi vidée de sa substance ; qu'il convient de considérer que faute par lui d'appliquer les conditions de l'avancement au choix prévues par les dispositions conventionnelles, il y a lieu à attribution automatique des 2 % au choix entre 2 et 24 % ainsi que le stipule l'article 4-2 de l'avenant 177.
Qu'il n'y a donc pas lieu à répétition des sommes réglées à ce titre par l'UDAF après l'arrêt de la cour d'appel de Pau.
Attendu qu'en s'abstenant de remplir les conditions prévues pour l'avancement, l'UDAF a causé au salarié un préjudice qu'il convient de réparer par l'allocation d'une somme supplémentaire de 1.000 ä.
PAR CES MOTIFS
La cour d'appel d'Agen, statuant en audience solennelle, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Donne acte aux parties de l'exécution par l'UDAF de l'arrêt de la cour d'appel de Pau dans ses dispositions non cassées par la cour suprême dans son arrêt du 19 décembre 2001.
Sur l'application de l'article 4-2 de l'avenant 177,
Dit et juge que le salarié était en droit de prétendre à l'attribution automatique de 2 points par an au titre de l'avancement au choix entre 2 et 24 %.
Dit et juge que le salarié a subi un préjudice du fait de la résistance de son employeur et de sa carence dans l'application des dispositions conventionnelles.
Condamne en conséquence l'UDAF des Landes à payer au salarié la somme de 1.000 ä en réparation de son préjudice et celle de 1.000 ä sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Condamne l'UDAF des Landes en tous les dépens.
Le présent arrêt a été signé par Bernard LANGLADE, Premier Président, et par Dominique SALEY, Greffière présente lors du prononcé.
LA GREFFIÈRE :
LE PREMIER PRÉSIDENT :