Statuant sur l'appel régulièrement formé par Maître Jean GERVAIS, ès qualités de liquidateur amiable de la SARL LA VENISE, d'un jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, section commerce, en formation de départage, en date du 2 février 2001, dans un litige l'opposant à Monsieur Gérard X... et à la SA BANQUE MONETAIREE ET FINANCIERE, en présence de l'UNEDIC délégation AGS-CGEA Ile de France Ouest et qui, sur la demande de Monsieur Gérard X... en"dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, indemnité de préavis et congés payés afférents, rappel de salaires pour la mise à pied et congés payés afférents, dommages intérêts pour remise tardive de documents, dommages intérêts pour travail clandestin" a : [* Condamné Maître Jean GERVAIS, en sa qualité d'administrateur amiable de la SARL LA VENISE à payer à Monsieur Gérard X... les sommes de : *] 49 800 F. ( 7591,96   ) au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail [* 8 300 F. ( 1265,33   ) au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement *] 8 300 F. ( 1265,33   ) et 800 F. ( 121,96   ) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents [* 20 000 F. ( 3048,98   ) à titre de dommages intérêts *] Mis hors de cause la la SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE, et l'UNEDIC délégation AGS-CGEA Ile de France Ouest [* Ordonné l'exécution provisoire *] Ordonné la remise de bulletins de salaire rectifiés EXPOSE DES FAITS Pour l'exposé des faits la Cour retient pour éléments constants : Monsieur Gérard X... a été engagé par la SARL LA VENISE en 1996, en qualité de serveur ; il a été licencié, par lettre du 6 janvier 1997, pour faute abandon de service ; la SARL LA VENISE a acquis de gré à gré, le 10 novembre 1995, un fonds de commerce de restauration, dans le cadre de la liquidation judiciaire de deux sociétés ; la SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE, qui avait financé l'acquisition, par
ces deux sociétés, du fonds de pizzeria, a formé une surenchère sur cette adjudication ; un administrateur provisoire du fonds a été nommé le 13 novembre 1996, par ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre ; le fonds a été adjugé, le 14 avril 1997, à la société INTER PROMO ; le salaire moyen de Monsieur Gérard X..., au jour du licenciement était de 8 300 F. ( 1265,33   ) ; l'entreprise comptait moins de onze salariés et ne possédait pas d'institutions représentatives du personnel. PRETENTIONS DES PARTIES La SARL LA VENISE, représentée par Maître Jean GERVAIS, qui est aujourd'hui son liquidateur amiable, par conclusions écrites déposées et visées par le greffier à l'audience, conclut : * à la réformation de la décision attaquée * au débouté de l'ensemble des demandes de Monsieur Gérard X... * à la condamnation de Monsieur Gérard X... à lui payer la somme de : * 1 600   sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;

à ce que l'arrêt à intervenir soit déclaré commun et opposable à la SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE, Elle expose qu'elle a engagé Monsieur Gérard X..., en qualité de serveur, par contrat à durée indéterminée, à compter du 13 novembre 1996 et indique que celui-ci , ayant abandonné son poste le 10 décembre, en plein service, a commis une faute grave ; la SARL LA VENISE estime avoir respecté les règles de procédure ; La SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE, appelée en intervention forcée par la SARL LA VENISE, par conclusions écrites déposées et visées par le greffier à l'audience conclut : * à l'irrecevabilité de l'appel en garantie de la SARL LA VENISE * * à la condamnation solidaire de Maître Jean GERVAIS et de la SARL LA VENISE à lui payer les sommes de : * 1 600   à titre de dommages intérêts pour procédure abusive * 800   en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile Elle fait valoir, à titre principal,
que la SARL LA VENISE n'avait pas qualité pour engager le salarié, en raison de la désignation de Mme Y...- FARNIER comme administratrice provisoire du fonds de commerce, et qu'elle n'a pas davantage qualité pour l'appeler en garantie des fautes qu'elle a pu commettre ; la SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE ajoute que ce n'est pas elle, mais la SARL INTERPROMO, qui a été déclarée adjudicataire du fonds de commerce sur surenchère, de sorte qu'elle doit mise hors de cause ; la SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE estime que la procédure engagée à son encontre présente un caractère abusif ; L'UNEDIC délégation AGS-CGEA Ile de France Ouest, conclut oralement à sa mise hors de cause, en expliquant que la SARL LA VENISE fait l'objet d'une liquidation amiable et non pas d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; Monsieur Gérard X..., par conclusions écrites déposées et visées par le greffier à l'audience, complétées oralement pour préciser que ses demandes sont dirigées contre la SARL LA VENISE, représentée par M.J.GERVAIS , conclut : [* Monsieur Gérard X... à la condamnation de la SARL LA VENISE à lui payer les sommes de : *] 5 378   à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse [* 1 265   à titre d'indemnité compensatrice de préavis *] 126   à titre de congés payés afférents [* 1 220   à titre de rappel de salaire pour la mise à pied *] 122   à titre de congés payés afférents [* 3 049   à titre de dommages intérêts pour non remise des documents sociaux et pour travail dissimulé *] à titre subsidiaire, 1 265   pour inobservation de la procédure de licenciement [* 762   au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile *] à la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux pour les mois de septembre et octobre 1996 et à la remise des fiches de paie, le tout sous astreinte de 152,45   par jour de retard Il explique qu'il a été employé dès le mois de septembre 1996, dans le cadre d'un travail
dissimulé ; Monsieur Gérard X... soutient que l'employeur lui a demandé de ne plus se présenter sur le lieu de travail lorsque le salarié a sollicité l'établissement d'un contrat à durée déterminée prenant en compte la véritable date de son embauche ; il conteste donc avoir abandonné son poste ; Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la Cour, conformément aux articles 455 et 954 du nouveau code de procédure civile, renvoie aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience ainsi qu'à leurs prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus ;
MOTIFS DE LA DECISION I) Sur la date de prise d'effet du contrat de travail : Considérant que même en présence d'un écrit, le salarié peut prouver contre celui-ci par tous moyens à l'égard d'un employeur ayant la qualité de commerçant ; qu'en l'espèce, les parties ont signé un contrat de travail à durée indéterminée le 13 novembre 1996 à effet du 13 novembre 1996 ; que, toutefois, M.G.AUDIBERT verse aux débats des attestations et des relevés de compte bancaire, qui montrent qu'il a travaillé en qualité de serveur à la pizzeria "la Venise" dès le mois de septembre 1996, la SARL LA VENISE n'apportant de son côté aucun élément venant contredire les allégations du salarié ; II) Sur la rupture du contrat de travail : Considérant que la lettre de licenciement énonce pour motif : "Vous avez abandonné votre service le mardi 10 décembre 1996 à 9 H 30, sans nous donner d'explications" ; qu'au soutien de ce grief, l'employeur, qui a la charge de la preuve de la faute grave, produit une attestation du chef de cuisine, qui certifie avoir vu Monsieur Gérard X... quitter son poste de son propre chef ce jour ; que, cependant, le salarié, qui travaillait aux cuisines, n'a pas assisté à la discussion dont fait état le salarié, qui était relative à la régularisation de sa situation ; que l'employeur qui, dès le lendemain, a convoqué Monsieur Gérard X... à un entretien
préalable au licenciement, se garde bien de contester l'existence de cette discussion ou, à défaut, de fournir la moindre explication au comportement du salarié dont il ne s'était pas plaint auparavant ; qu'il en résulte que la faute grave invoquée n'est pas établie et que le licenciement de Monsieur Gérard X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Considérant qu'il résulte de l'article L. 122-14-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 18 janvier 1991, que les sanctions édictées par l'article L. 122-14-4 pour inobservation de la procédure, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et relative au remboursement des indemnités de chômage sont, par exception, applicables aux salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise dépourvue d'institutions représentatives du personnel et aux licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de onze salariés, en cas d'inobservation des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 122-14 relatives à l'assistance du salarié par un conseiller de son choix extérieur à l'entreprise inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département ; que tel est le cas en l'espèce, la lettre de convocation à l'entretien préalable ne mentionnant pas la possibilité, pour le salarié, de se faire assister par un conseiller extérieur ; Considérant qu'il sera alloué à Monsieur Gérard X..., en application de l'article L.122.14.4 précité, une indemnité de 5 377,64  , dans la limite des six mois de salaires précédant la rupture , correspondant à la période d'emploi effective du 1 septembre 1996 au 7 janvier 1997 ; que cette indemnité ne se cumule pas avec une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ; Considérant qu'il sera également fait droit aux prétentions de Monsieur Gérard X... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, du remboursement du salaire correspondant à la période de mise à pied et
des congés payés afférents ; Considérant, s'agissant de la demande de dommages intérêts pour travail dissimulé, que l'article L 324-11-1 du code du travail énonce que le salarié auquel un employeur a eu recours en violation de l'article L 324-10 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ; qu'en l'espèce la demande de Monsieur Gérard X... est fondée sur l'existence d'un travail dissimulé démontré ; qu'il se déduit des dispositions de l'article L.324.11.1 précité que l'indemnité qu'il prévoit se confond avec les autres sommes allouées en application des dispositions légales ou conventionnelles, ce qui comprend les sommes allouées à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'indemnité de préavis ainsi que d'indemnité de congés payés sur préavis ; que l'ensemble de ces sommes excède la valeur de six mois de salaire ; que la demande au titre de l'indemnité de travail dissimulé est confondue dans le total des sommes allouées par ailleurs ; que Monsieur Gérard X... sera débouté de cette demande ; Considérant, en outre, qu'il sera ordonné à la SARL LA VENISE de régulariser la situation de Monsieur Gérard X... auprès de organismes sociaux et de remettre au salarié les bulletins de paie rectifiés , le tout sous astreinte de 20   par jour de retard, quinze jours à compter de la notification du présent arrêt ; III) Sur l'appel en intervention forcée de l'UNEDIC délégation AGS-CGEA Ile de France Ouest et de la SA BANQUE MONETAIRE et FINANCIERE : Considérant que la SARL LA VENISE faisant l'objet d'une liquidation amiable, l'UNEDIC délégation AGS-CGEA Ile de France Ouest doit être mise hors de cause ; Considérant que la seule demande présentée par la SARL LA VENISE à l'encontre de la SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE consiste à voir déclarer commun à son égard
l'arrêt à intervenir ; que cette demande est recevable, le liquidateur amiable de la SARL LA VENISE ayant qualité pour représenter la société en justice, peu important que le fonds de commerce, qui a d'ailleurs été vendu depuis lors à la société INTERPRMO, ait fait l'objet d'une mesure d'administration provisoire, confiée à un mandataire de justice qui aurait été défaillant dans l'exercice de sa mission ; qu'il convient de déclarer le présent arrêt commun à la SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE, cette décision ne préjugeant pas de la solution d'éventuels recours exercés entre le cessionnaire du fonds surenchéri et, le cas échéant, le surenchérisseur ou l'adjudicataire ; IV) Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile : Considérant que l'équité commande de mettre à la charge de la SARL LA VENISE une somme de 762   au profit de Monsieur Gérard X..., en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : La COUR, STATUANT publiquement par arrêt contradictoire, RÉFORME le jugement et statuant à nouveau : 1) MET hors de cause l'UNEDIC délégation AGS-CGEA Ile de France Ouest 2) CONDAMNE la SARL LA VENISE à payer à Monsieur Gérard X... les sommes de : * 5 378   (CINQ MILLE TROIS CENT SOIXANTE DIX HUIT  UROS) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse * 1 265   (MILLE DEUX CENT SOIXANTE CINQ  UROS) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis * 126   (CENT VINGT SIX  UROS) au titre de congés payés sur préavis * 1220   (MILLE DEUX CENT VINGT  UROS) en remboursement de la mise à pied * 122   (CENT VINGT DEUX  UROS) au titre de congés payés afférents 3) CONSTATE que l'indemnité de L 324-11-1 se confond avec l'ensemble des précédentes condamnations 4)ORDONNE à la société VENISE de régulariser la situation de Monsieur Gérard X... auprès des organismes sociaux pour les mois de septembre et octobre 1996 et la remise de bulletins de salaire rectifiés, sous astreinte de 20 par
jour de retard, quinze jours à compter de la notification du présent arrêt 5) CONDAMNE la SARL LA VENISE à payer à Monsieur Gérard X... la somme de 762   (SEPT CENT SOIXANTE DEUX  UROS) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile 6) DÉCLARE le présent arrêt commun à la SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE 7) MET les dépens à la charge de la SARL LA VENISE. Et ont signé le présent arrêt, Monsieur BALLOUHEY Z... et Madame A..., Greffier. LE GREFFIER