COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
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ARRÊT DU : 12 JANVIER 2010
(Rédacteur : Madame Frédérique Loubet-Porterie, Conseiller)

PRUD'HOMMES
No de rôle : 08/06604
Monsieur Frédéric X...

La S.A. Produits Jock
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 octobre 2008 (R.G. no F 07/002611) par le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 10 novembre 2008,
APPELANT :
Monsieur Frédéric X..., né le 23 décembre 1970 à Marmande
(47200), demeurant ...,
Représenté par Maître Magali Bisiau, avocat au barreau de Bordeaux,

La S.A. Produits Jock, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social, 190, quai de Brazza - 33100 Bordeaux Bastide,
Représentée par Maître Denis Duburch, avocat au barreau de Bordeaux,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 23 novembre 2009 en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président,
Monsieur Francis Tcherkez, Conseiller,
Madame Frédérique Loubet-Porterie, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal Tamisier.

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
M. X... était embauché à compter du 1er septembre 2005 par la S.A. Produits Jock en qualité de responsable maintenance contremaître.
Par courrier en date du 8 octobre 2007, le salarié était convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement économique lequel lui était notifié le 31 octobre 2007, après signature, le 23 octobre 2007, de la convention de reclassement personnalisée présentée au salarié au cours de l'entretien préalable.
M. X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux aux fins de contester le caractère économique de son licenciement nonobstant son adhésion, par signature, de la convention de reclassement personnalisée.
Pour contester son licenciement économique, M. X... demandait au Conseil de Prud'hommes d'analyser les documents comptables de la société lesquels, selon lui, laissaient apparaître de nouveaux marchés et un carnet de commande bien rempli tel que cela résultait de la réunion du comité d'entreprise du 1er octobre 2007.
Par jugement en date du 6 octobre 2008, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux relevait toutefois que les pertes enregistrées par la société Prépat'33 nouvellement créée de plus de 16.000  en 2005 puis de plus de 112.000  en 2006 ainsi que l'impossibilité de donner à M. X..., dépourvu de compétences en la matière, un poste de commercial recruté spécialement pour relancer la marque Jock, justifiait la cause économique donnée au licenciement.
Le salarié était en conséquence débouté de l'ensemble de ses demandes en ce comprise une demande formulée au titre d'une irrégularité de procédure, M. X... reprochant à son ancien employeur l'absence de mention de priorité de réembauche dans le courrier du 31 octobre 2007.
M. X... a relevé appel de cette décision.
Les parties ont été entendues en leurs observations au soutien de leurs écritures desquelles, vu les moyens exposés :
M. X... expose les mêmes motifs que devant les premiers juges.
Il retient à l'appui de ses demandes :
- l'absence de pièces comptables produites par la société pour l'année 2007
- l'absence du registre du personnel concernant la société Prépat'33 qui relève du même groupe
estimant que l'absence de ces pièces ne permet pas de démontrer la réalité des difficultés économiques et la suppression de son poste.
M. X... soulève la violation de l'obligation de reclassement et en ce sens, invoque le fait que ne lui ont été proposés ni le poste de responsable secteur GMS créé le 17 décembre 2007 ni le poste d'agent d'entretien en contrat à durée indéterminée créé le 16 novembre 2007.
Enfin, il reformule les mêmes observations en matière de priorité de réembauchage, soulignant que cette mention ne figurait pas dans la lettre de licenciement.
En conséquence et à l'appui de sa demande de réformation, M. X... sollicite :
- 40.000  au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 6.500  à titre de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage
- 2.500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile
outre condamnation de l'employeur aux entiers dépens et intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes.
La société Produits Jock sollicite confirmation du jugement entrepris.
Elle expose qu'à compter de 2006, elle a connu de difficultés économiques graves avec des résultats déficitaires en 2007 alarmants.
Elle a donc décidé de mesures de réorganisation internes destinées à améliorer son organisation et sa gestion financière indispensables, selon elle, à la survie d'une petite entreprise ne comptant que 55 salariés et ayant pour activités la production de divers produits chocolatés et desserts sous la marque Jock ainsi que la production et distribution de produits de marques "distributeur".
En 2006, la société enregistrait des pertes de - 450.000  et en 2007, des pertes de 316.000 .
La société entend produire la lettre du commissaire aux comptes en date du 30 octobre 2007 lequel faisait état d'un déficit significatif et de "faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation".
La société entend aussi démontrer que la création de la société Prépat'33 créée en septembre 2005 n'utilisait que 4 salariés mis à disposition et que cette société, dès son origine, enregistrait des pertes importantes de - 112.000  dès 2006.
La S.A. Produits Jock comprend mal les reproches formulés par M. X... au titre du coût de l'annonce passée dans Sud-Ouest pour pourvoir au recrutement d'un commercial ni même les reproches relatifs au champagne offert aux salariés pour le Noël 2006 dans la mesure où la société n'a fait, à cette occasion, que terminer le stock restant de l'année précédente.
Concernant l'obligation de reclassement, la société entend démontrer qu'elle s'y est soumise et qu'aucun poste vacant correspondant aux qualifications de M. X... n'était disponible.
Concernant la régularité de la procédure, l'employeur soutient qu'aucune indemnité ne saurait être allouée au salarié de ce chef, la société n'ayant pas dérogé aux obligations légales en la matière.
La société Produits Jock sollicite confirmation du jugement et condamnation de M. X... à lui payer la somme de 2.500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens.
Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties.
DISCUSSION :
Sur le licenciement économique
Il résulte des articles L.1233-2 du code du travail que tout licenciement économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.
La suppression d'emploi doit être la conséquence directe d'un des motifs économiques énoncés par l'article L.1233-3 du code du travail.
Il résulte aussi de l'article L.1233-16 du code du travail que la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé non seulement des difficultés économiques, des mutations technologiques ou de la réorganisation de l'entreprise, mais aussi de l'incidence de ces éléments sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié licencié.
Il résulte enfin de l'article L.1233-65 du code du travail que dans les entreprises non soumises à l'obligation de proposer un congé de reclassement, l'employeur propose à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique une convention de reclassement personnalisé.
Il n'est pas interdit au salarié qui a adhéré à une convention de conversion de se prévaloir du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement.
La cause réelle et sérieuse du licenciement est appréciée à partir des motifs énoncés par l'employeur soit dans le document écrit remis par l'employeur sur la convention de conversion, soit dans la lettre de licenciement.
En l'espèce, il résulte des pièces versées au dossier que M. X... a été convoqué à un entretien préalable pour le 16 octobre 2007, suivant lettre détaillée du 8 octobre 2007.
Au cours de l'entretien, la société Produits Jock a présenté au salarié une convention de reclassement personnalisée et M. X... a remis le 23 octobre 2007 à son employeur le bulletin d'acceptation de cette convention de reclassement person-nalisée.
La lettre adressée par l'employeur en date du 31 octobre 2007 et par laquelle ce dernier prenait acte de l'acceptation à la CRP du salarié fixe la rupture du contrat de travail à l'expiration du délai de réflexion dont disposait M. X..., soit au 30 octobre 2007.
Le courrier qui fixe le litige évoque des comptes d'exercice au titre de 2006 soldés par un très important déficit de 450.000 , la perte de nombreux marchés auprès de la grande distribution imposant des prix aux produits-distributeurs par-ticulièrement bas et la suppression du poste de M. X..., mention étant faite par l'employeur de ce que ce dernier verrait ses fonctions désormais assumées par M. Z..., le directeur de la société.
La société Produits Jock y mentionne expressément qu'elle n'a pas trouvé de possibilité de reclasser son salarié.
* sur les difficultés économiques
Il résulte des débats et des pièces versées au dossier que M. X... ne saurait contester la réalité des difficultés économiques parfaitement avérées au regard des données comptables de la société.
Ainsi, il apparaît que la société Produits Jock justifie des pertes enregis-trées au titre de l'exercice 2006 de près de 450.000  évoquées dans sa lettre de rupture du contrat de travail.
Contrairement aux allégations de M. X... qui se fonde uniquement sur un compte rendu de comité d'entreprise en date du 1er octobre 2007, il apparaît qu'en 2007, la situation était loin de se redresser puisque la société Produits Jock justifie, là encore, d'une perte de - 316.416  et qu'au terme de ce CE, la société n'hésitait pas, tout en essayant de rassurer ses salariés s'agissant d'une petite entreprise comptant une cinquantaine de personnes, de rappeler que l'entreprise était "toujours en grande difficulté" et qu'il convenait de se mobiliser pour "éviter la fermeture de l'usine en 2008" si l'ensemble de ses acteurs "ne sortaient pas du rouge", le tout "pour éviter un naufrage".
En tout état de cause, le courrier en date du 30 octobre 2007 adressé par le commissaire aux comptes de l'entreprise ne laisse aucun doute sur la réalités des difficultés économiques, ce professionnel exposant : "Après un exercice lourdement déficitaire en 2006, il semble que la rentabilité de l'exercice 2007 soit encore insuffisante".
Ce courrier, outre divers documents remis à la Cour par l'intimée, témoigne d'une situation comptable arrêtée au 31 août 2007 qui "laisse apparaître un déficit significatif du fait de la perte de certains marchés et de l'augmentation du coût des matières premières non récupérées auprès" des clients de la société.
Enfin, et compte tenu de ces éléments, la société Produits Jock justifie de la décision légitime et sérieuse de procéder au licenciement de M. X... dès lors que le commissaire aux comptes a conclu dans ce même courrier : "...je pense que ces faits sont de nature à compromettre la continuité de l'exploitation".
Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il apparaît que la société Produits Jock était en mesure d'invoquer des difficultés économiques et une nécessité de réorganiser son fonctionnement interne afin de réduire les coûts et améliorer sa gestion financière.
L'argument développé par M. X... selon lequel la société Prépat'33, nouvellement créée par la société Produits Jock devait permettre à l'employeur de pourvoir aux difficultés économiques de la société principale est parfaitement inopérant dès lors que l'intimée démontre que les résultats de cette société étaient tout aussi désastreux au moment du licenciement et dans la période postérieure.
A l'égard de cette société Prépat'33, M. X... ne saurait davantage se prévaloir d'une absence de production du registre du personnel dès lors que la société Produits Jock justifie qu'aucun salarié n'était embauché par la société Prépat'33, celle- ci ne fonctionnant qu'avec les services de quatre salariés mis à disposition par le groupement d'employeurs GEA regroupant des industriels alimentaires.
Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que les difficultés économiques sont avérées et les arguments de M. X... relatifs aux dépenses d'environ 3.000  engagées par la société Produits Jock afin de recruter un commercial sont vides d'intérêt dès lors que cette dépense s'inscrivait manifestement dans une volonté de trouver des marchés supplémentaires dans le contexte de relance économique urgente recherchée par les dirigeants afin d'assurer la pérennité de l'entreprise.
La Cour ne saurait davantage prendre en considération les arguments développés par M. X... au titre de prétendus frais de bouche engagés par la société Produits Jock pour les fêtes de fin d'année, la société justifiant qu'il n'y avait pas eu de frais engagés à ce titre s'agissant de stock de l'an passé offerts au surplus aux seuls salariés de l'entreprise.
* sur la suppression du poste
La suppression du poste du salarié licencié doit être effective, ce qui implique que le salarié ne soit pas remplacé dans le même emploi, ou sur son poste, par un autre salarié recruté exclusivement à cette fin, ou en tout cas avant l'expiration d'un délai raisonnable, à défaut de quoi le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Cela signifie également que la répartition des tâches, qui étaient accomplies par le salarié licencié, entre les salariés demeurés dans l'entreprise, caractérise la suppression de l'emploi.
Il apparaît que M. X... n'entend pas se situer sur le terrain de la non suppression de son poste laquelle, au vu des éléments du dossier, est, en tout état de cause, parfaitement établie, le directeur de l'entreprise, M. Z... ayant lui-même repris la maîtrise des tâches jusqu'alors confiées à M. X....
* sur l'obligation de reclassement
Il résulte des dispositions de l'article L.1233-4 du code du travail du code du travail que le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe.
L'employeur a donc l'obligation, dès que le licenciement a été envisagé, de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement sur des postes disponibles et si des possibilités existent de proposer au salarié des offres de reclassement écrites et précises.
A défaut d'une recherche de reclassement loyale et effective, le licen-ciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
En l'espèce, M. X... ne saurait valablement soutenir que le poste de commercial qui ne lui a effectivement pas été proposé et qui a été pourvu en décembre 2007 soit susceptible d'entrer dans le champ de l'obligation de reclassement telle que cela résulte des dispositions légales.
En revanche, il ressort des pièces versées à la procédure que dans un temps extrêmement concomitant au licenciement de M. X..., la société Produits Jock a recruté un agent d'entretien le 16 novembre 2007, soit moins de 15 jours après la rupture du contrat de travail.
Il s'en déduit que la société Produits Jock ne saurait se prévaloir de la prétendue absence de poste vacant au moment du licenciement de M. X... dès lors que la société ne justifie pas de ce que le poste d'agent d'entretien recruté le 16 novembre 2007 correspondrait à un poste qu'il aurait fallu pourvoir dans l'urgence après le départ du salarié licencié et dont l'employeur n'aurait pas eu connaissance au moment du licenciement.
Pour invoquer les dispositions de l'article L.1233-4 du code du travail, l'employeur doit être en mesure de démontrer que la recherche de reclassement antérieure à la rupture du contrat de travail s'est faite de façon loyale et de bonne foi.
En l'espèce, la société Produits Jock ne démontre pas sa bonne foi et justifie par ailleurs la non proposition du poste d'agent d'entretien à M. X... au motif que celui-ci ne l'aurait en toute hypothèse pas acceptée.
La société Produits Jock a manifestement agi en lieu et place du salarié, seul concerné pour accepter un reclassement de poste, fut-il moins bien rémunéré que le précédent.
Il s'en déduit que la Cour réformera le jugement entrepris et, constatant que l'obligation de recherche de reclassement n'est pas vêtue en l'espèce, dira que le licenciement de M. X... est sans cause réelle et sérieuse.
Sur l'indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse
Eu égard à l'âge du salarié au moment du licenciement, de son ancienneté dans l'entreprise au moment du licenciement, aux conséquences de celui-ci, il convient d'allouer à M. X... une indemnité de 16.000 .
La Cour condamnera la société Produits Jock à payer à M. X... la somme de 16.000  au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la violation de la priorité de réembauchage
En application des dispositions des articles L.1233-16, L.1233-13 et L.1233-45 du code du travail, M. X... sollicite une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire compte tenu du non respect de la priorité de réembauche.
En l'espèce, il résulte des pièces versées au dossier et des débats que M. X... a fait l'objet d'un licenciement économique suite à son acceptation d'une convention de reclassement personnalisée, de telle sorte qu'il ne saurait être fait grief à l'employeur de ne pas avoir fait mention de la priorité de réembauchage dans son courrier en date du 31 octobre 2007.
La procédure d'adhésion à la CRP dispensant l'employeur de rédiger une lettre de licenciement à proprement parler, le courrier du 31 octobre ne peut être retenu comme tel.
Ainsi, M. X... n'est pas recevable en une demande d'indemnité au titre d'une omission de l'indication de la priorité de réembauchage dès lors que la loi ne prévoit pas cette mention dans le cadre d'une CRP.
Enfin, et pour justifier de sa demande au titre de la priorité de réembauchage, encore faudrait-il que M. X... démontre à la Cour la réalité du préjudice subi du fait d'un non respect de cette mention qui ne serait pas déjà réparé par le montant des indemnités allouées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, lequel, en l'espèce, trouve sa base légale dans le non respect de l'obligation de reclassement.
Il se déduit donc de l'ensemble de ces éléments que les premiers juges ont fait une exacte appréciation des faits de la cause en déboutant M. X... des demandes formulées à ce titre.
Sur la garantie du Pôle Emploi
Eu égard aux dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail et à la solution apportée au litige, il convient d'ordonner d'office le remboursement par la société Produits Jock des allocations chômage versées au salarié du fait du licenciement de M. X... dans la limite de 3 mois sous réserve des justifications de paiement.
Sur les demandes accessoires
Eu égard à la solution apportée au litige, la société Produits Jock qui succombe en appel sera condamnée à payer à M. X... la somme de 1.000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Produits Jock qui succombe en appel sera condamnée aux entiers dépens.
PAR CES MOTIFS,

Sur appel du jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en date du 6 octobre 2008,
confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... des demandes formulées au titre de la violation de la priorité de réembauchage,
réforme le jugement entrepris pour le surplus,
statuant à nouveau :
dit et juge le licenciement économique de M. X... dépourvu de cause réelle et sérieuse,
condamne la société Produits Jock à payer à M. X... la somme de 16.000  (seize mille euros) au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
ordonne remboursement au Pôle Emploi des allocations chômage versées au salarié, sous réserve des justifications et dans la limite de 3 mois,
y ajoutant :
condamne la société Produits Jock à payer à M. X... la somme de 1.000  (mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
condamne la société Produits Jock aux entiers dépens.
Signé par Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président, et par Madame Françoise Atchoarena, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. Atchoarena M-P Descard-Mazabraud