COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
18e Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 18 DECEMBRE 2015
No2015/ 713
Rôle No 13/ 19960
Karine X...


AGS CGEA ILE DE FRANCE EST
Grosse délivrée le :

Me Jacqueline LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Odile BLANDINO, avocat au barreau de PARIS
Me Eric AGRINIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de DRAGUIGNAN-section C-en date du 05 Septembre 2013, enregistré au répertoire général sous le no 11/ 48.

Madame Karine X..., demeurant...-13003 MARSEILLE
représentée par Me Jacqueline LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître Marc Y... en qualité de mandataire liquidateur de la SA société hôtelière France Patrimoine, exerçant sous l'enseigne " COUVENT ROYAL DE SAINT MAXIMIN ", demeurant 15 rue de l'Hotel de Ville-92200 NEUILLY-SUR-SEINE
représenté par Me Odile BLANDINO, avocat au barreau de PARIS (7 rue Moncey 75009 PARIS) substitué par Me Sophie QUIROUARD-FRILLEUSE, avocat au barreau de TOULON
PARTIE (S) INTERVENANTE (S)
AGS CGEA ILE DE FRANCE EST, demeurant 130 rue Victor Hugo-92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX
représenté par Me Eric AGRINIER de la SCP DUHAMEL AGRINIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substituée par Me Laura PLATEAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 05 Novembre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Chantal BARON, Président de chambre
Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller
Monsieur Thierry CABALE, Conseiller qui en a rapporté
Greffier lors des débats : Monsieur Abdel EL BOUAMRI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2015

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2015
Signé par Monsieur Jean Bruno MASSARD, conseiller pour le Présidente empêchée et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Madame Karine X... a été embauchée le 1er août 2005 par la SA FRANCE PATRIMOINE, exploitant l'Hôtellerie du Couvent Royal située à Saint Maximin La Ste Baume, en qualité de chef de rang au niveau III échelon 1, de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, et elle a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée à compter du 16 janvier 2007 en tant qu'assistante maître d'hôtel au niveau III échelon 2, qui prévoit un horaire mensuel de 169 heures avec deux jours de repos hebdomadaire.
Par lettre du 23 avril 2011, la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur pour le motif qui suit : " malgré la saisine du conseil de prud'hommes de Draguignan, vous n'avez toujours pas régularisé les salaires que vous restez me devoir au titre des heures accomplies par mes soins dans le seul intérêt de votre société et à votre demande expresse ".
Aux termes de jugements successifs du tribunal de commerce de Nanterre des 25 avril 2013 et 11 juillet 2013, la SA SOCIETE HOTELIERE FRANCE PATRIMOINE a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire.
Saisi le 07 février 2011, le Conseil de Prud'Hommes de Draguignan, par jugement en date du 05 septembre 2013, a dit que la rupture s'analysait en une démission, a débouté les parties de leurs demandes et a condamné la salariée aux dépens.
Le 04 octobre 2013, Madame X... a relevé appel du jugement.
Par des conclusions écrites reprises oralement à l'audience, elle sollicite :
- qu'il soit enjoint au mandataire liquidateur de communiquer les plannings de 2009 et 2010 justifiant de l'application de la modulation du temps de travail dont il se prévaut,
- la fixation au passif de la liquidation judiciaire de l'employeur des sommes de :
. 6. 122 euros à titre de rappels de salaire, calculés suivant les majorations légales, correspondant à 460 heures supplémentaires accomplies d'octobre 2009 à décembre 2010, dont 134, 55 heures résultant de plannings rectifiés de manière manuscrite que l'employeur n'a pas signé mais qu'il connaissait sans les contester, outre de témoignages de salariés, l'employeur devant supporter les conséquences de sa carence dans la justification des autres plannings et dans la mise en place d'une modulation du temps de travail après information des salariés,
. 612, 26 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents,
. 9. 700, 80 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en ce que l'employeur ne pouvait ignorer les heures supplémentaires au vu des plannings rectifiés et des témoignages de salariés,
. 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur au regard des plannings qui démontrent l'exécution d'heures supplémentaires au-delà de 10 heures par jour et de 48 heures par semaine ou 44 heures en moyenne par semaine sur une période de 12 semaines consécutives,
. 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en application de l'article 1222-1 du code du travail pour non-respect par l'employeur des temps de pause, de la durée du travail réglementaire et du devoir d'organisation, ce qui a eu pour effet d'accroître ses tâches pour pallier l'absence de ses collègues,
- la requalification de la prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse pour non-respect de manière réitérée de la durée du travail et du repos compensateur et pour absence de comptabilisation et de paiement d'heures supplémentaires,
- la fixation au passif, assorties des intérêts de droit avec capitalisation à compter de la demande en justice jusqu'au jour de l'ouverture de la procédure collective, des sommes de :
. 34. 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu d'une ancienneté de six années et des conséquences financières de la rupture, devant de nouveau faire ses preuves au service d'un autre employeur,
. 808, 40 euros à titre d'indemnité de licenciement,
. 3. 233, 60 euros à titre d'indemnité de préavis,
. 323, 36 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents,
- que la décision soit déclarée opposable au CGEA d'Ile de France,
- la condamnation de l'employeur au paiement du droit proportionnel de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 successivement modifié.
Par des conclusions écrites reprises oralement à l'audience, la SCP BTSG, Maître Marc Y..., en qualité de mandataire liquidateur de la SA SOCIETE HOTELIERE FRANCE PATRIMOINE, réclame, principalement, la confirmation du jugement entrepris, subsidiairement, la réduction de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 9700, 80 euros outre la diminution des dommages et intérêts réclamés pour exécution déloyale et non-respect du repos compensateur, et, en tant qu'appelante à titre incident, sa réformation en ce qu'il a rejeté sa demande en paiement de la somme de 3. 233, 60 euros à titre d'indemnité de préavis par suite de la démission de la salariée dont elle réclame le versement, en sus d'une somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient :
- que ne permettent pas de justifier du bien-fondé de la réclamation un décompte d'heures supplémentaires incomplet et imprécis, quatorze plannings, sans vérification possible de la date de leur rectification manuscrite, dont deux concernent la même semaine et trois ne sont pas afférents à la période de référence, et des attestations, a fortiori lorsqu'elles émanent de simples " extras ", ne mentionnant ni les horaires hebdomadaires précis ni la date de leur accomplissement, ne pouvant ainsi donner lieu à réplique,
- que la modulation de la convention collective a été appliquée en ce qu'elle prévoit un horaire hebdomadaire de 39 heures avec un droit aux heures supplémentaire dès la 36ème heure et une rémunération mensuelle régulière indépendante de l'horaire réel, ce qui ressort des plannings versés aux débats par la salariée qui mentionnent, en fonction de la haute ou basse saison, des horaires de 35, 37 ou 39 heures, outre des demi-journées ou jours de récupération, le tout repris dans les fiches de paie,
- que la salariée n'a jamais revendiqué le paiement d'heures supplémentaires en amont de la rupture et ne justifie pas de demandes de l'employeur concernant l'accomplissement d'heures supplémentaires en sus de celles mentionnées dans les bulletins de salaires,
- que les calculs des rappels correspondants sont inexacts pour appliquer les majorations légales au détriment des majorations conventionnelles, et pour ne pas tenir compte des temps de repas, des heures payées, des heures récupérées, des jours fériés et des congés payés,
- qu'en l'absence d'heures supplémentaires impayées, le repos compensateur n'est pas dû,
- que fait défaut la preuve d'une mise en demeure préalable et d'un préjudice pour revendiquer l'exécution déloyale du contrat,
- que n'est pas démontrée l'intention de se soustraire aux obligations déclaratives,
- que la démission a entraîné la rupture du contrat à défaut de preuve de manquements récents d'une gravité suffisante impliquant l'arrêt de la relation de travail.
Le CGEA, AGS d'Ile de France Ouest, unité déconcentrée de l'UNEDIC, sollicite la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de la salariée aux dépens faute d'éléments justificatifs sérieux au soutien de la demande au titre d'heures supplémentaires et en l'état du respect par l'employeur de la convention collective, ajoutant :
- que l'AGS ne garantit pas l'indemnité au titre du travail dissimulé,
- que la déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat n'est pas prouvée,
- que la prise d'acte n'est pas fondée pour reposer sur un motif injustifié, soit le non-paiement d'heures supplémentaire.
- qu'elle ne couvre pas les frais de justice et que les créances sont couvertes dès lors que la rupture est intervenue dans les quinze jours du jugement prononçant la liquidation judiciaire, et qu'en matière de redressement judiciaire, sont garanties les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture, les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant pendant la période d'observation, dans le mois qui suit le jugement arrêtant le plan de redressement, avec un plafond des avances conforme aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire.
Les bulletins de salaires couvrant la période d'octobre 2009 à décembre 2010 inclus ne mentionnent que les heures supplémentaires déclarées et rémunérées qui correspondent aux majorations non-imposables de 36 à 39 heures conformément aux règles de modulation du temps de travail, d'application directe, énoncées à l'annexe 1 de l'avenant numéro 2 du 05 février 2007 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.
Or, la salariée étaye sa demande à suffisance en justifiant d'un décompte précis reprenant le détail des heures supplémentaires portées sur des plannings collectifs hebdomadaires comportant des mentions manuscrites et des signatures au niveau des lignes dédiées à chaque salarié intéressé, ces heures étant obtenues en calculant la différence entre les heures prévues par les plannings et les heures réellement effectuées, en cohérence avec les faits décrits dans les attestations concordantes des salariés Z..., A..., B... et C..., compatibles avec des horaires fluctuants, spécialement le soir, découlant de l'activité de l'entreprise, et, plus spécifiquement, avec la multiplicité des tâches associées au poste de la salariée suivant le descriptif du 16 janvier 2007, confirmée par les témoins, dont Monsieur Z..., chef de rang.
En mesure d'apporter la contradiction au regard des éléments précis fournis par la salariée, l'employeur ne verse aux débats aucune pièce et ne développe aucun argument pertinent permettant d'expliquer l'inadéquation entre les mentions des bulletins de salaire d'octobre 2009 à décembre 2010 et le contenu des plannings hebdomadaires couvrant une partie de cette période, ne justifiant pas même d'une organisation concrète et cohérente du temps de travail sur la totalité de cette période, que ce soit à titre individuel, en observant les modalités édictées à l'article 19-4 de l'avenant susvisé, ou collectivement.
En revanche, pour le surplus des rappels de salaires, vainement la salariée soutient-elle étayer sa demande de manière suffisante en procédant par analogie sans le moindre élément précis, notamment en l'absence de décompte quant aux heures supplémentaires effectivement accomplies en sus de celles payées aux termes des mentions des bulletins de salaires établis en fonction d'une rémunération lissée conforme aux règles de modulation du temps de travail applicables. L'employeur n'est donc pas en mesure de répliquer sur cette partie du rappel de salaire, et la demande tendant à lui enjoindre de fournir des plannings, sans le moindre décompte préalable sur les heures supplémentaires concernées, sera rejetée.
Il résulte de l'avenant précité que les heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure, sont majorées de 10 %. Elles ont été réglées à la salariée.
L'avenant précise que les heures effectuées entre la 40ème et la 43ème heure sont majorées de 20 % et celles à partir de la 44ème heure, de 50 %.
Ainsi, les calculs sont les suivants :
octobre 2009 :
semaines 41 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 30 mn à 50 % = 07, 55 euros
semaine 42 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 7 h 20 à 50 % = 108, 72 euros
novembre 2009 :
semaine 47 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 2 h 35 à 50 % = 35, 48 euros
semaine 49 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 2 h 45 à 50 % = 36, 99 euros
décembre 2009 :
semaine 50 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 9 h 20 à 50 % = 138, 92 euros,
novembre 2010 :
semaine 47 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 6 h 55 à 50 % = 98, 90 euros,
semaine 48 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 7 h 15 à 50 % = 107, 96 euros,
décembre 2010 :
semaine 49 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 8 h 30 à 50 % = 125, 33 euros,
semaine 50 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 2 h 15 à 50 % = 32, 46 euros,
semaine 51 : 3 h 30 à 20 % = 39, 86 euros
semaine 52 : 4 h à 20 % = 48, 32 euros + 5 h à 50 % = 75, 50 euros.
Il conviendra donc de fixer la créance d'heures supplémentaires à hauteur de 1. 290, 87 euros, et celle à titre d'indemnité de congés payés y afférents à concurrence de 129, 09 euros.
Sur le non-respect des amplitudes journalières et hebdomadaires :
La preuve du respect des seuils et plafonds légaux et conventionnels des durées maximales de travail incombe à l'employeur et, à défaut, le salarié peut obtenir la réparation de son préjudice consécutif.
En l'espèce, la durée du travail ne peut être supérieure aux durées maximales prévues par l'annexe 1 de l'avenant susvisé, soit 11 h 30 mn par jour et 46 heures en moyenne par semaine sur 12 semaines consécutives avec un maximum de 48 heures.
Il ressort des plannings précités que la durée hebdomadaire maximale a été dépassée à sept reprises, et que la durée journalière a été dépassée de manière plus exceptionnelle
Au regard de leur fréquence sur la période considérée, ces dépassements, nécessairement à l'origine d'un préjudice, doivent donner lieu à l ¿ allocation de la somme de 1. 000 euros à titre de réparation.
Sur le non-respect des repos compensateurs :
La privation pour la salariée, du fait de son employeur, de l'exercice de ce droit, entraîne l'indemnisation du préjudice subi. La salariée ne perd pas ce droit si elle n'en a pas réclamé le bénéfice en cours d'exécution du contrat.
En application de l'avenant précité, et au regard notamment de l'exécution partielle et régulière du travail la nuit afin d'accomplir les tâches qui lui étaient imparties, la salariée, privée de la possibilité d'opter pour l'exercice du droit au repos compensateur à proportion des heures supplémentaires non-prises en compte par l'employeur, sans justification en revanche d'un dépassement du contingent d'heures trimestriel ou annuel, a nécessairement subi un préjudice dont la réparation doit entraîner l'allocation d'une somme de 1. 000 euros.
Sur le travail dissimulé :
L'article L. 8221-5 du du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.
Cette intention, qui ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire, n'est pas caractérisée en l'espèce.
Sur la rupture du contrat de travail :
L'employeur soutient que la lettre du 23 avril 2011 est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de manière claire et non-équivoque sa volonté de rompre le contrat de travail, quand la salariée prétend justifier d'une prise d'acte de sa rupture aux torts de son employeur.
Il y a lieu de considérer qu'est imputable à l'employeur et entraîne les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée en raison du non-paiement réitéré d'une partie de son salaire pendant plus d'une année, correspondant à des heures supplémentaires effectives donnant lieu à l'application de majorations conventionnelles.
Sur l'indemnité de préavis :
En application des dispositions de l'article L 1234-5 du code du travail, lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur, l'indemnité de préavis est toujours due.
En l'espèce, la salariée n'a été empêchée d'exécuter son préavis de deux mois prévu par la convention collective applicable, dont elle n'a pas été dispensée et auquel elle n'a pas renoncé, que par le non-respect par l'employeur de ses obligations.
Il lui sera donc alloué la somme de 3. 233, 60 euros à titre d'indemnité de préavis.
Sur l'indemnité de congés payés sur préavis :
En application des articles L 3141-3 et L 3141-22 du code du travail, la somme de 323, 36 euros lui sera allouée à ce titre.
Sur l'indemnité de licenciement :
Aux termes de l'article L. 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont il bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.
Il sera allouée à la salariée la somme de 808, 40 euros à ce titre.
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Au regard des éléments fournis, il sera allouée à la salariée la somme de 9. 700, 80 euros de ce chef sans majoration du préjudice au titre d'un état dépressif dont le lien avec la rupture n'est pas établi et en l'absence de tous éléments sur sa situation professionnelle et financière précises à après la rupture du contrat de travail.
Sur la demande de la SCP BTSG ès qualité en paiement du préavis :
Cette demande n'est pas fondée dès lors que la rupture du contrat de travail résulte de la faute de l'employeur. Elle sera donc rejetée.
Sur la garantie du CGEA AGS Ile de France Ouest :
L'arrêt sera déclaré opposable au CGEA AGS dont les garanties s'appliqueront dans les limites fixées au dispositif.
Sur les dépens :,
Les dépens seront mis à la charge de la SCP BTSG, Maître Marc Y..., en qualité de mandataire liquidateur de la SA SOCIETE HOTELIERE FRANCE PATRIMOINE, qui succombe.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe :
Réforme le jugement entrepris dans toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Dit que Madame Karine X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Fixe comme suit les sommes dues à Madame Karine X... dans le cadre de la procédure collective ouverte à l'égard de la SA SOCIETE HOTELIERE FRANCE PATRIMOINE :
-1. 290, 87 euros à titre de rappels de salaire,
-129, 09 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents,
-1. 000 euros à titre dommages et intérêts pour non-respect de la durée conventionnelle du travail,
-1. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur,
-3. 233, 60 euros à titre d'indemnité de préavis,
-323, 36 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents,
-808, 40 euros à titre d'indemnité de licenciement,
-9. 700, 80 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC délégation AGS CGEA Ile de France Ouest tenue à garantie pour les sommes précitées dans les limites et plafonds prévus par les articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail, en l'absence de fonds disponibles.
Condamne la SCP BTSG, Maître Marc Y..., en qualité de mandataire liquidateur de la SA SOCIETE HOTELIERE FRANCE PATRIMOINE, aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE CONSEILLER POUR
LA PRÉSIDENTE EMPÊCHÉE