R. G : 10/ 06531
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 14 Novembre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 30 juillet 2010
RG : 2010/ 00242



APPELANTE :
Mme Emmanuelle X...
née le 24 Décembre 1965 à PARIS (75013)

13001 MARSEILLE
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Béatrice REPOUX-RIEUSSEC, avocat au barreau de LYON

M. Charly Jean-Marie Victor Y...
né le 08 Septembre 1952 à SAINT-ETIENNE (42000)

69210 CHEVINAY
représenté par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assisté de Me Didier CIEVET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 033897 du 20/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 09 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil :
13 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 14 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Anne-Marie DURAND a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS-PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES
Des relations ayant existé entre monsieur Charly Y... et madame Emmanuelle X...
sont issus trois enfants :
·- Céleste Y..., né le 2 mai 1996,
·- Ulysse X..., né le 21 décembre 1997,
·- Tom Y... né le 25 janvier 2005,
Les enfants ont été reconnus par leurs deux parents.
Par acte du 20 juillet 2010, madame Emmanuelle X... a fait assigner monsieur Charly Y... devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon statuant en référé à l'effet de voir fixer la résidence habituelle des enfants à son domicile, en Louisiane, organiser le droit de visite et d'hébergement du père en fonction des contraintes scolaires, les frais relatifs à leurs déplacements restant à sa charge étant précisé qu'elle ne sollicitait pas de pension alimentaire.
Monsieur Charly Y... s'y est opposé.
Par ordonnance de référé du 30 juillet 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a :
- débouté madame Emmanuelle X... de l'intégralité de ses demandes à l'exception de celle sur l'exercice de l'autorité parentale,
- dit que les parents exerceront en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- fixé leur résidence habituelle chez le père,
- dit que madame Emmanuelle X... exercera librement son droit de visite et d'hébergement sur les enfants et à défaut d'accord sur la totalité des vacances scolaires,
- dit que la mère assumera seule les frais de trajets des enfants dans le cadre de l'exercice de son droit de visite et d'hébergement,
- dit qu'en dehors des vacances scolaires, le droit de visite et d'hébergement s'étendra au jour férié qui précède ou qui suit la fin de semaine pendant laquelle s'exerce ce droit,
- fixé la pension alimentaire mensuelle due par la mère pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 450 euros, soit 150 euros par entant, outre indexation,
- en tant que de besoin, a condamné madame Emmanuelle X... à payer cette somme à monsieur Charly Y....
Madame Emmanuelle X... a fait appel de cette décision le 10 septembre 2010.
Par dernières conclusions du 28 mars 2011, elle demande à la cour d'infirmer la décision déférée et, statuant à nouveau, de :
- fixer la résidence habituelle de Tom chez sa mère,
- dire que le droit de visite et d'hébergement de Monsieur Y..., pour Tom s'exercera :
 le premier week-end de chaque mois, à charge pour madame Emmanuelle X... d'amener Tom chez son père et de le ramener à MARSEILLE,
 la moitié de toutes les vacances scolaires de plus de cinq jours, et à défaut de meilleur accord, la première moitié les années impaires et la seconde moitié les années paires,
- dire que le droit de visite de madame Emmanuelle X... pour Céleste et Ulysse s'exercera ·.
 · le troisième week-end de chaque mois, Céleste et Ulysse venant chez leur mère à MARSEILLE, le voyage étant à la charge du père,
 la moitié de toutes les vacances scolaires de plus de cinq jours, à défaut de meilleur accord la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires.
- dire que Madame X... versera une pension alimentaire de 150  par mois en tout pour Céleste et Ulysse, tandis qu'elle ne sollicite pas de pension alimentaire pour Tom.
A titre infiniment subsidiaire, et en cas de maintien de la situation actuelle,
- dire que le droit de visite et d'hébergement de madame X... s'exercera pendant la totalité des vacances d'hiver et de printemps, outre un week-end par mois, à charge de donner sa disponibilité avec un mois d'avance, et pendant la moitié des vacances de Toussaint et de Noël, ainsi que la moitié des vacances d'été, la première moitié les années paires et le seconde moitié les années impaires,
- maintenir le montant de la pension alimentaire à 150  par mois et par enfant, soit 450  en tout.
Madame Emmanuelle X... explique que suite à l'ordonnance rendue le 30 juillet 2010, elle a pris la décision d'annuler son départ en Louisiane et a accepté une mutation à MARSEILLE où elle dispose d'un logement, dans lequel elle peut accueillir ses enfants.
Elle indique que Céleste, qui aura 15 ans au mois de mai 2011, et Ulysse, âgé de 13 ans, ont clairement manifesté leur souhait de rester à CHEVINAY, dans leur cadre de vie habituel, qu'elle ne s'y oppose pas.
Mais que s'agissant de Tom, âgé de 6 ans au mois de janvier 2011, elle regrette que son père ait pris l'initiative d'un changement d'école et son absence à de nombreuses reprises pendant les mois de décembre et janvier et ce, sans aucun justificatif médical, qu'il fasse une journée continue en restant à la cantine ainsi qu'à l'étude alors que le père est peu occupé durant la journée et qu'il reste très souvent à la garde de ses frères, l'activité professionnelle de monsieur Y... se déroulant souvent en soirée. Elle sollicite en conséquence que la résidence habituelle de Tom soit fixée à son domicile. Elle rappelle que de par son activité professionnelle, elle dispose d'une véritable disponibilité lui permettant d'assurer un suivi scolaire pour l'enfant, nécessaire compte tenu des importants apprentissages liés à son âge.
Par dernières conclusions du 31 mai 2011, monsieur Charly Y... demande à la cour de :
- débouter madame Emmanuelle X... de ses demandes,
- dire que les deux parents pourront bénéficier de la présence de leurs enfants à leurs domiciles respectifs pendant la moitié de l'ensemble de leurs congés scolaires, avec alternance automatique d'une année sur l'autre, selon leur accord, et à défaut d'accord, la première moitié chez le père les années impaires, et la seconde moitié les années paires,
- élever à 225, 00  par mois et par enfant le montant de la pension alimentaire mise à la charge de la mère au titre de sa part contributive aux frais d'entretien et d'éducation de ses trois enfants mineurs,
- dire que cette élévation prendra effet à compter du mois de notification des présentes conclusions,
- condamner madame Emmanuelle X... à supporter les entiers dépens de la procédure.
Il expose que s'il était prêt à accepter le système mis en place par le magistrat, évoqué en commun à son audience, c'était bien entendu dans le cadre du départ de la mère pour les Etats-Unis mais que dès lors qu'elle est restée sur le territoire national, rien ne justifie qu'il ne puisse pas avoir ses enfants avec lui pendant la moitié de leurs congés scolaires.
Il ajoute qu'en conséquence de son maintien sur le territoire national, le montant de la contribution mise à la charge de la mère apparaît insuffisant, en l'absence de frais de déplacements aux USA pour 3 enfants, expliquant que la pension avait été fixée à la somme de 150, 00  par enfant pour tenir compte des coûts importants que la mère allait devoir exposer pour pouvoir exercer son droit de visite (voyages aériens transatlantiques).
Il indique que ses revenus restent bien inférieurs à ceux de la mère ; qu'au titre des cours de dessin et de peinture donnés, il a perçu 4 960, 00 . + 8 539, 71  soit pour l'ensemble de l'année 2010 un revenu global de 13 499, 71 , soit une moyenne mensuelle de 1 124, 98 , ce de manière irrégulière, auquel s'ajoute depuis le mois de novembre 2010, des prestations familiales pour un total mensuel de 869, 21 .
Il indique qu'il dispose donc une somme globale de 2 444, l0  par mois pour 4 personnes, alors que ses dépenses mensuelles minimales incompressibles sont de 979, 90 , ce qui fait apparaître un reliquat pour vivre pour 4 personnes de 1. 461, 10 .
L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 septembre 2011.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que, pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées et régulièrement communiquées ;
Attendu que l'exercice en commun de l'autorité parentale sur les trois enfants ne fait pas débat ;
Sur la résidence habituelle de l'enfant Tom
Attendu que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales se détermine en fonction de l'intérêt de l'enfant et prend notamment en considération, par application de l'article 373-2-11 du code civil, la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure et l'aptitude de chacun d'eux à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre ;
Attendu qu'aucune des parties ne remet en cause l'exercice en commun de l'autorité parentale ;
Attendu que la situation a évolué depuis la décision de première instance, madame ayant renoncé à s'installer aux USA à la suite de la décision du juge aux affaires familiales et ayant accepté un poste à Marseille ;
Que cependant la vie des trois enfants s'est organisée chez le père ;
Que les deux aînés ont exprimé leur satisfaction et leur souhait de ne pas subir une modification de résidence ;
Que madame Emmanuelle X... se plie à leur choix ;
Qu'elle souhaite néanmoins que la résidence habituelle de Tom, âgé de six ans soit fixée à son domicile ;
Mais que Tom ne souhaite pas être séparé de ses frères et de son papa ;
Qu'il a, auprès de ceux-ci, un mode de vie satisfaisant et qui lui convient ;
Attendu que madame Emmanuelle X... ne démontre ni que le transfert de la résidence habituelle de Tom à son domicile se justifie par une carence éducative du père, ni qu'il présenterait un intérêt pour l'enfant ;
Que le changement d'école, correspondant au passage de la classe maternelle à l'enseignement primaire, ne présentait aucun inconvénient et que la fréquentation de l'école dans laquelle madame Emmanuelle X... exerçait antérieurement ne se justifiait plus ;
Que le fait de manger à la cantine et de rester à l'étude, comme beaucoup d'autres enfants, ne lui fait pas grief ;
Que madame Emmanuelle X... ne peut reprocher à monsieur Charly Y... l'absence scolaire de Tom, pour partie liée à l'exercice de son droit de visite et d'hébergement dans une zone différente, pour partie à une maladie infantile, ce alors qu'il était en classe maternelle ;
Que la séparation d'avec ses frères, dont il s'est rapproché au départ de la mère, additionnée à un changement total d'environnement social et géographique, lui serait en revanche préjudiciable ;
Que la cour ne trouve pas matière à modifier la résidence habituelle de l'enfant ;
Sur l'exercice du droit de visite et d'hébergement
Attendu que madame Emmanuelle X... propose le partage par moitié des vacances scolaires sauf celles d'hiver et de printemps et un week-end par mois qu'elle viendrait passer auprès d'eux dans la région lyonnaise ;
Que monsieur Charly Y... attire l'attention sur le décalage des périodes de vacances et demande à bénéficier de la moitié de toutes les vacances scolaires avec ses enfants ;
Attendu que la proposition de madame Emmanuelle X... consistant à faire le déplacement dans la région lyonnaise pour venir passer le week-end avec ses trois enfants est satisfaisante ;
Qu'il convient d'y faire droit ;
Que chacun des deux parents doit pouvoir disposer d'une partie des vacances scolaires avec les enfants ;
Que d'ailleurs, madame Emmanuelle X... enseignant dans une zone géographique différente, il n'est pas souhaitable de faire droit à sa demande d'exercice du droit de visite et d'hébergement pendant l'intégralité des vacances ;
Que celui-ci sera fixé à défaut de meilleur accord trouvé entre les parties :
- pendant la moitié des vacances scolaires d'été, de Toussaint et de Noël en alternance, chez la mère, la première moitié les années impaires, la seconde moitié les années paires et l'inverse chez le père,
- pendant les vacances d'hiver et de printemps, chez la mère pendant la semaine de vacances commune à celle-ci et aux enfants et le surplus chez le père ;
Que la mère se chargera de l'organisation et du coût de son propre acheminement ou de celui des enfants et de leur retour au domicile du père ;
Sur la contribution de madame Emmanuelle X... à l'entretien et à l'éducation des enfants
Attendu que monsieur Charly Y... perçoit un revenu moyen de 1 124, 98  au titre des cours qu'il dispense et 869, 22  de prestations familiales ;
Que les charges fixes liées au seul logement atteignent 887  par mois ;
Que le coût de la scolarité et de la cantine est de 94  ;
Attendu que madame Emmanuelle X... perçoit un salaire mensuel moyen de 2 265  ;
Que son loyer s'élève à 640  ;
Qu'elle assume les frais liés au droit de visite et d'hébergement ;
Que compte tenu de ces éléments, il y a lieu de fixer à la somme mensuelle de 200  par mois et par enfant sa contribution à l'entretien et l'éducation de ceux-ci ;
Que madame Emmanuelle X... sera, en tant que de besoin, condamnée au paiement de cette somme à monsieur Charly Y... avec indexation et selon les modalités rappelées au dispositif ;
Attendu que les dépens de l'instance seront supportés par madame Emmanuelle X..., qui succombe et recouvrés au profit de son avoué comme en matière d'aide juridictionnelle ;
PAR CES MOTIFS

Après débats et délibéré hors la présence du public,
statuant en audience non publique, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il :
- dit que les parents exerceront en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- fixe la résidence habituelle des enfants chez le père,
- dit que la mère assumera seule les frais des trajets des enfants dans le cadre de l'exercice du droit de visite et d'hébergement,
L'infirmant sur le surplus et statuant à nouveau,
- fixe, sauf meilleur accord des parties, le droit de visite et d'hébergement de madame Emmanuelle X... sur les enfants
 le premier week-end de chaque mois du vendredi 19 h au dimanche 19 h, étendu au jour férié qui précédera ou suivra cette fin de semaine,
 pendant la moitié des vacances scolaires d'été, de Toussaint et de Noël en alternance, chez la mère, la première moitié les années impaires, la seconde moitié les années paires et l'inverse chez le père,
 pendant les vacances d'hiver et de printemps, chez la mère pendant la semaine de vacances commune à celle-ci et aux enfants et le surplus chez le père,
 à charge pour la mère d'assumer l'organisation et le coût de l'acheminement des enfants et celui de leur retour au domicile du père,

- fixe la contribution due par madame Emmanuelle X... pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle de 200  par enfant,
- la condamne en tant que de besoin à payer cette pension alimentaire à monsieur Charly Y..., d'avance, le 1er jour du mois,
Dit que cette pension alimentaire est indexée sur l'indice INSEE des prix de détail hors tabac à la consommation courante des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au premier jour du mois où est rendu le présent arrêt, la variation s'effectuant le 1er janvier de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru,
Dit que le débiteur devra chaque année de lui-même opérer cette indexation (téléphone INSEE : 04. 78. 63. 28. 15) selon la formule :
pension initiale x indice paru au 1er janvier
----------------------------------------------------- = nouvelle pension due au 1er janvier
indice du mois et de l'année du présent arrêt
Dit que ladite pension sera due au-delà de la majorité des enfants en cas de poursuite d'études, sur justificatifs de ces dernières, ou si les enfants sont provisoirement à la charge principale de la mère dans l'attente d'un premier emploi,
Condamne madame Emmanuelle X... aux dépens d'appel, qui seront recouvrés par l'avoué de son adversaire conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile et à celles applicables en matière d'aide juridictionnelle.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,