La société ITM ENTREPRISES est régulièrement appelante d'une ordonnance de référé rendue le 07/12/2004 par le Président du Tribunal de Commerce de BOURGES qui sur la demande de la société CSF a rétracté une ordonnance sur requête rendue par ce même magistrat le 19/10/2004 sur le fondement de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
La société ITM ENTREPRISES expose que le réseau des points de vente sous l'enseigne INTERMARCHE dont elle est l'animatrice est constitué pour l'essentiel de magasins exploités par des sociétés commerciales indépendantes (sociétés d'exploitation). Ces sociétés sont liées à la société ITM ENTREPRISES par un contrat d'enseigne assimilable à un contrat de franchise. Par ailleurs, les actionnaires de ces sociétés d'exploitation, c'est à dire en définitive les propriétaires des magasins, sont liés à la société ITM ENTREPRISES par des contrats d'adhésion. Le contrat d'enseigne contient au profit de cette dernière un droit de préemption sur le fonds de commerce du magasin, tandis que le contrat d'adhésion contient un droit de préemption qui porte sur les actions de la société d'exploitation du magasin ;
Ces droits de préemption sont essentiels à la pérennité du réseau des magasins sous l'enseigne INTERMARCHE. En effet, les réseaux de commerçants indépendants constituent des cibles privilégiées pour les enseignes de la grande distribution qui sont intégrées (dites succursalistes), comme celles du groupe CARREFOUR, et qui cherchent à racheter ces magasins afin d'accroître leur parc ;
Par requête en date du 14/10/2004, la société ITM ENTREPRISES a saisi le Président du Tribunal de Commerce de BOURGES d'une demande de nomination d'huissier aux fins de constat à effectuer dans les locaux de l'établissement secondaire de la société CSF, filiale du groupe CARREFOUR, sis à SAINT GERMAIN DU PUY (CHER) ;
Elle justifiait sa demande de mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile en indiquant dans sa requête qu'elle allait engager une action au fond à l'encontre des sociétés du groupe CARREFOUR en raison des actes organisés de concurrence déloyale dont elle ferait l'objet de la part de ce concurrent. Il lui était en effet apparu que le groupe CARREFOUR élaborait et mettait en oeuvre toute une stratégie de captation de plusieurs dizaines de points de vente à l'enseigne INTERMARCHE, soit 38 au moment du dépôt de la requête, avec comme objectif de les faire passer à l'enseigne CHAMPION, et ce en fraude des droits de préemption de la société ITM ENTREPRISES ;
Par ordonnance du 19/10/2004, le Président du Tribunal de Commerce de BOURGES a commis la SCP RICHARD-LAMAGNERE, COUDRAY, huissiers de justice à BOURGES, avec pour mission de "se rendre à l'adresse de l'établissement secondaire de la société CSF, situé 1 route de la Charité à SAINT GERMAIN DU PUY (18390) ; se faire remettre copie de tout document relatif à l'action organisée vis à vis d'Intermarché par le groupe CARREFOUR (...) ; consigner toute déclaration que souhaiteraient faire les personnes suivantes au sujet des faits visés dans la présente requête (...) ; consigner plus particulièrement toute déclaration de ces derniers concernant l'action organisée vis à vis d' Intermarché par le groupe CARREFOUR (...) ; dresser procès verbal des opérations (...) ;
Par assignation du 29/10/2004, la société CSF a saisi ce même magistrat d'une demande de rétractation de l'ordonnance précitée, lequel y a fait droit par son ordonnance aujourd'hui frappée d'appel rendue le 07/12/2004 aux motifs principaux que la demande de mesure d'instruction avait été faite malgré l'existence d'une procédure au fond, qu'aucun motif légitime ne l'imposait dans la mesure où les pièces produites par la société ITM ENTREPRISES n'étaient pas de
nature à caractériser l'existence d'actes de concurrence déloyale de la part du groupe CARREFOUR, et qu'enfin la généralité des documents dont l'huissier était susceptible d'obtenir communication risquait de porter atteinte à la confidentialité des informations détenues par les sociétés du groupe CARREFOUR. Le premier juge était ainsi amené à énoncer que la mesure d'investigation ordonnée n'était pas légalement admissible au sens de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
La société ITM ENTREPRISES dans ses dernières conclusions signifiées le 08/06/2005, réitère pour l'essentiel son argumentation de première instance en continuant d'invoquer la captation de 38 points de vente par le groupe CARREFOUR et ce au moyen de procédés frauduleux et en violation de son droit de préemption, ce qui constitue un motif à la mesure sollicitée. Elle rappelle à cet effet les déclarations dans la presse du dirigeant de la société CSF, la cession de 16 sociétés d'exploitation de magasins sans qu'elle en ait été informée dans des conditions lui permettant d'exercer son droit de préemption, le refus du groupe CARREFOUR de répondre aux demandes présentées en assemblée générale, le mécanisme de séquestre des contrats de cession qui sont dissimulés dans l'attente de l'expiration du droit de préemption. Elle considère que la mesure d'investigation ordonnée était générale mais non coercitive et qu'elle n'a donc pas pu porter atteinte au secret des affaires. S' agissant enfin de l'action en concurrence déloyale qu'elle a engagée au fond devant le Tribunal de Commerce de PARIS postérieurement à l'ordonnance déférée à la Cour, elle soutient que le juge d'appel ne doit pas apprécier cet élément au jour où il statue mais au jour de la requête initiale ;
Elle conclut en conséquence à l'infirmation de l'ordonnance entreprise, au débouté de la société CSF, et à la condamnation de celle-ci au paiement de la somme de 20 000 ç au titre de l'article
700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
La société CSF, dans ses dernières conclusions signifiées le 16/06/2005, soutient que du fait de l'engagement par la société ITM ENTREPRISES d'une procédure au fond postérieurement à l'ordonnance de rétractation du 07/12/2004, la condition tenant à l'absence du procès, exigée par l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile, ne serait plus remplie. Elle ajoute que la condition tenant à l'existence d'un motif légitime, également exigée par ce même article, ne serait par davantage réunie dans la mesure où il n'est produit par l'appelante aucun élément de nature à caractériser l'existence d'actes de concurrence déloyale et où les mesures demandées par celle-ci étaient inutiles car elles ne pouvaient porter que sur un dossier MURETAL dont les pièces étaient déjà en possession de la société ITM ENTREPRISES. Elles prétend enfin que les mesures ordonnées sont illégales comme ne portant pas sur des actes spécifiés et comme étant attentatoires au secret des affaires .
Elle conclut en conséquence à la confirmation de l'ordonnance entreprise et à la condamnation de l'appelante au paiement d'une somme de 5 000 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; SUR QUOI LA COUR
Attendu que l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile dispose que : "s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé" ;
Que le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de ce texte, doit apprécier le bien fondé de la décision et spécialement la condition d'absence de tout procès visée à l'article précité, en examinant les faits et le droit
à la date à laquelle il statue ;
Qu'en l'espèce, la société ITM ENTREPRISES a saisi le juge du fond d'une action en concurrence déloyale par assignation devant le Tribunal de Commerce de PARIS le 19 janvier 2005 de plusieurs sociétés du groupe CARREFOUR dont la société CSF ainsi que les sociétés franchisées de ce groupe ;
Que la Cour saisie de l'appel de l'ordonnance de référé du président du Tribunal de Commerce de BOURGES en date du 07 décembre 2004 qui a rétracté sa précédente ordonnance sur requête en date du 19 octobre 2004, ne peut dès lors que constater au jour où elle statue que les conditions de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ne sont plus remplies ;
Qu'il convient en conséquence en procédant par substitution des motifs du présent arrêt à ceux du premier juge, de confirmer l'ordonnance entreprise ;
Qu'il n'y a pas lieu de faire application à la cause des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; PAR CES MOTIFS, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise ;
Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;
Dit n'y avoir lieu d'appliquer l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Condamne la société ITM ENTREPRISES aux dépens d'appel ;
Accorde à Maître RAHON, avoué, le droit prévu à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
L'arrêt a été signé par M. PUECHMAILLE, Président de Chambre et par Mme X..., Greffier présent lors du prononcé.
LE GREFFIER,
LE PRÉSIDENT,

G. PUECHMAILLE.