25/11/2005 ARRÊT No670 No RG : 04/04554 RM/MR Décision déférée du 17 Février 2004 - Conseil de Prud'hommes de MONTAUBAN (03/00063) LAMAS Jean-Pierre X... C/ SA MOURGUES FRUITS
CONFIRMATION PARTIELLE
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 2 - Chambre sociale
[***] ARRÊT DU VINGT CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE CINQ
[***] APPELANT(S) Monsieur Jean-Pierre X...
Y... 82110 CAZES MONDENARD représenté par Me Philippe GIFFARD, avocat au barreau de TARN ET GARONNE INTIME(S) SA MOURGUES FRUITS "La Dérocade" BP 10 82201 MOISSAC CEDEX représentée par Me Thierry DEVILLE, avocat au barreau de TARN ET GARONNE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945.1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Mars 2005, en audience publique, devant M. MULLER Z..., chargé d'instruire l'affaire, les parties ne s'y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : R. MULLER, président M. TREILLES, conseiller J.P. RIMOUR, conseiller Greffier, lors des débats : D. A... ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxieme alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile - signé par R. MULLER, président, et par D. A..., greffier de chambre.
EXPOSE DU LITIGE:
Le 10 août 1998 Jean-Pierre X... a été embauché par les ETS VERDIE et Compagnie en qualité d'électro-mécanicien. Le 15 mai 2000 il a été élu délégué du personnel suppléant.
Dans le cadre de la procédure collective ouverte à la suite du dépôt du bilan des ETS VERDIE et Compagnie, le Tribunal de commerce de MONTAUBAN a homologué le 15 mai 2002 un plan de cession des Ets VERDIE au profit de la S.A MOURGUES FRUITS.
Le plan de cession autorisait le licenciement de M. X..., mais par décision du 10 juillet 2002 l'inspecteur du travail a refusé l'autorisation de licencier X... qui a réintégré l'entreprise et obtenu, selon ordonnance de référé du 28 octobre 2002, la condamnation
1o/ de Me FOURQUIE, commissaire à l'exécution du plan, à lui payer le salaire dû pour la période du 1er au 10 Juillet 2002, et une somme au titre du treizième mois;
2o/ de la SA MOURGUES FRUITS à lui payer le solde de salaire de juillet 2002, et les salaires d'août et septembre 2002.
Arguant de la suppression du poste d'agent de maintenance occupé par J. Pierre X..., MOURGUES a proposé à celui-ci un poste de manutentionnaire le 14 novembre 2002.
Le 15 novembre 2002 X... a écrit à MOURGUES pour indiquer que, compte tenu de son handicap reconnu par le COTOREP qui lui
reconnaissait le statut de travailleur handicapé, il ne se présenterait pas au travail le 18 novembre 2002.
A la demande de MOURGUES, J.P X... a été convoqué par le médecin du travail.
Après la première visite, le 26 novembre 2002, le médecin du travail a déclaré Jean Pierre X... "inapte au poste occupé , apte à un poste ne comportant ni station debout prolongée, ni port des charges".
Après la seconde visite, le 16 décembre 2002, le médecin du travail a déclaré à nouveau M. X... inapte au poste occupé , mais apte à un poste ne comportant ni port de charges lourdes, ni station debout prolongée, ni mouvements répétitifs.
Après entretien préalable le 28 janvier 2003, Jean Pierre X... a reçu notification de son licenciement pour inaptitude physique par lettre du 30 janvier 2003, dans les termes suivants:
"A la suite de notre entretien du 28 janvier 2003, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier, pour inaptitude physique constatée par le Médecin du Travail.
En effet, vous avez été reçu le 16 décembre 2002, par le Docteur B... de la Médecine du Travail de Tarn et Garonne qui vous a jugé "inapte au poste occupé. Apte à un poste ne comportant ni port de charges lourdes, ni station debout prolongée, ni mouvements répétitifs."
Malgré nos multiples recherches, votre reclassement s'est avéré impossible à tous autres postes dans l'entreprise, compte tenu à la fois de votre état de santé mais aussi qu'il n'existe aucun poste en adéquation avec vos capacités dans notre entreprise.
En effet, notre société étant une station fruitère, il s'avère que tous les postes sans exception comportent au moins une contre-indication à votre pathologie, à savoir:
Poste de conditionneur, position debout toute la journée
Manutentionnaire: port de charges lourdes et position debout
Cariste: se lever, se baisser, s'asseoir - répétition de mouvements
Expédition: Se baisser, se lever toute la journée et pousser des charges lourdes.
Réception: Debout toute la journée et pousser des charges lourdes
Mécanicien: font beaucoup de route car sont polyvalents sur tous les sites, position debout prolongée pour les dépannages.
Par ailleurs, en ce qui concerne les postes administratifs, ceux-ci sont déjà tous pourvus et ne correspondent pas à vos compétences."
Votre état de santé ne vous permettant pas d'effectuer le préavis nous mettons à votre disposition votre bulletin de salaire avec le solde de vos congés payés, votre certificat de travail et votre attestation ASSESDIC".
Contestant le licenciement J.P X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Montauban qui, par jugement en date du 17 février 2004 a déclaré justifié par une cause réelle et sérieuse le licenciement et a condamné la SA. MOURGUES, outre aux dépens, à payer à Jean-Pierre X... les sommes de:
- 5.000 ç à titre de dommages-intérêts,
- 408,88 ç au titre des congés payés,
- 73,17 ç au titre du solde de l'indemnité de licenciement,
- 800 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile Jean-Pierre X..., appelant selon déclaration enregistrée au greffe du Conseil de Prud'hommes de Montauban le 24 Juin 2004, demande à la Cour :
1o/ - de dire que son licenciement est dépourvu de motif réel et sérieux, en faisant valoir à titre principal que le 26 novembre 2002 il lui a été imposé une visite d'embauche qui ne satisfait pas aux exigences de l'article L. 241-51-1 du code du travai et que par suite le licenciement n'est pas intervenu au terme de deux visites de reprise et à titre subsidiaire que l'employeur a trompé le médecin du travail sur le poste occupé, qui n'était même pas défini, pour obtenir fallacieusement un avis d'inaptitude, et qu'il n'a pas satisfait à son obligation de reclassement.
2o/ -de condamner en conséquence de ce licenciement sans cause réelle et sérieuse la S.A MOURGUES FRUITS à lui payer la somme de 25.000 ç à titre de dommages et intérêts, celle de 3.658,77 ç à titre d'indemnité compensatrice de préavis, celle de 1.042,11 ç à titre du solde sur l'indemnité compensatrice de congés payés, celle de 87,81 ç à titre de solde sur l'indemnité de licenciement;
3o/ - de condamner en outre la S.A MOURGUES FRUITS à lui payer la somme de 10.000 ç à titre de dommages et intérêts pour réparer le préjudice résultant du payement tardif des salaires de juillet 2002 à Janvier 2003 , celle de 1.219,59 ç au titre du treizième mois, les intérêts au taux légal à compter du 4 septembre 2002 sur toutes les sommes allouées.
4o/ -de condamner la S.A MOURGUES FRUITS, outre aux dépens, à lui payer une indemnité de procédure de 1.500 ç à hauteur d'appel, en plus de celle allouée en première instance.
La S.A MOURGUES FRUITS (MOURGUES) conclut à la confirmation du jugement en ses dispositions énonçant que la procédure de licenciement a été régulière et que son licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse, et à la réformation du jugement pour le surplus, demandant à la Cour de rejeter l'ensemble des prétentions de Jean-Pierre X... et de le condamner aux dépens et
au payement d'une indemnité de procédure de 1.500 ç.
MOTIFS DE L'ARRET
I./Sur le licenciement
MOURGUES soutient que le licenciement de Jean-Pierre X... est fondé sur son inaptitude physique au poste occupé, constatée par le médecin du travail après deux visites espacées de 15 jours, et sur l'impossibilité de le reclasser au sein de l'entreprise.
Il convient de relever cependant que ces visites, qui ont eu lieu le 26 novembre 2002 et le 16 décembre 2002, ont été demandées par MOURGUES, qui a indiqué à la médecine du travail que l'emploi occupé par Jean-Pierre X... était celui de manutentionnaire.
Or force est de constater que compte tenu du refus de l'inspection du travail d'autoriser le licenciement de Jean-Pierre X... dans le cadre de la cession de l'entreprise VERDIE à MOURGUES et en application de l'article L. 122-12 alinéa 2 du code du travail le contrat de travail de Jean-Pierre X... en cours au jour du transfert subsistait à l'égard de MOURGUES, dans tous ses éléments, y compris l'emploi occupé par Jean-Pierre X... qui était celui d'électro mécanicien, chargé de l'entretien et de la maintenance des machines de conditionnement.
C'est en cette qualité que la réintégration de Jean-Pierre X... devait intervenir, la suppression de son poste étant réputée non avenue.
Certes MOURGUES a proposé à M. Jean Pierre X... une modification de son emploi, pour lui confier un poste de manutentionnaire, mais celui-ci a refusé sans équivoque, et par écrit du 15 novembre 2002, cette modification substantielle de son contrat de travail de sorte que c'est bien le contrat initial, transféré à MOURGUES lors de la cession, qui continuait à lier les parties
Dès lors, en indiquant au médecin du travail devant lequel il avait
fait convoquer Jean-Pierre X..., qu'il s'agissait d'une visite d'embauche en vue de confier à celui-ci un poste de manutentionnaire, puis en ne rectifiant pas dans le cadre du second examen - qualifié cette fois de visite de reprise alors que le contrat n'avait pas été suspendu pour maladie, accident ou autre cause - l'indication relative au poste occupé MOURGUES a fait preuve de déloyauté pour obtenir par fraude un avis d'inaptitude à un poste qui n'était pas celui que Jean-Pierre X... devait occuper contractuellement.t pas celui que Jean-Pierre X... devait occuper contractuellement.
Cette déloyauté apparait d'autant plus caractérisée que, d'une part, MOURGUES n'ignorait pas que depuis son embauche Jean-Pierre X... occupait un emploi aménagé par son employeur en fonction de l'avis d'aptitude antérieur du médecin du travail le déclarant apte à son emploi d'éléctro mécanicien avec restrictions relatives à l'absence de port de charges et à la nécessité de s'arrêter de temps en temps, et ne pouvait donc pas non plus ignorer que le poste qu'elle proposait à Jean-Pierre X... était incompatible avec ses aptitudes physiques, la manutention consistant à porter des charges, d'autre part, que l'ensemble de la procédure devant permettre le licenciement à moindre frais de Jean-Pierre X... a été mise en oeuvre au lendemain du jour ou a pris fin le régime particulier en matière de licenciement dont il bénéficiait à la suite de son élection en qualité de délégué du personnel suppléant le 15 mai 2000.
Dès lors que ces avis d'inaptitude ont été obtenus par fraude et qu'ils ne concernent pas le poste de travail que Jean-Pierre X... devait occuper en exécution de son contrat de travail, ils ne peuvent fonder le licenciement de Jean-Pierre X... qui apparait donc dépourvu de cause réelle et sérieuse;
Le jugement entrepris sera donc réformé en ce sens.
II./Sur les demandes en payement.
A./ Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Jean-Pierre X... avait, compte tenu des dispositions de l'article L. 122-12 alinéa 2 et des motifs précédemment énoncés, une ancienneté supérieure à deux ans (embauché le 10 août 1998) dans une entreprise employant plus de 11 salariés. Dès lors il est fondé à obtenir une indemnisation de son préjudice sur le fondement de l'article L. 122-14-4 du code du travail.
Compte tenu en outre des conditions dans lesquelles le licenciement est intervenu, des manoeuvres frauduleuses utilisées par l'employeur pour léser le salarié et des difficultés pour celui-ci de retrouver un emploi, eu égard à son handicap, il y a lieu de condamner MOURGUES à lui payer une indemnité de 14.600 ç.
B./Sur l'indemnité compensatrice de préavis.
Pour infirmer le jugement entrepris, qui a débouté Jean-Pierre X... de sa demande en payement d'une indemnité compensatrice de préavis et condamner MOURGUES à lui payer à ce titre la somme de 3.658,77 ç, correspondant à trois mois de salaire il suffira de relever qu'il ressort des motifs précédemment exposés que MOURGUES n'établit pas que Jean-Pierre X... était dans l'impossibilité physique d'exécuter le préavis en raison d'une inaptitude à son emploi d'électro-mécanicien chargé de la maintenance et de l'entretien des machines de conditionnement et qu'en conséquence, l'inexécution du préavis étant imputable à l'employeur qui a licencié le salarié, avec effet immédiat en refusant toute exécution, cette indemnité compensatrice est due à Jean-Pierre X...;
C. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés.
Jean-Pierre X... réclame à titre de solde d'indemnité compensatrice de congés payés une somme de 1.042,11 ç en faisant valoir que compte tenu du préavis son contrat de travail n'a pris fin
que le 1er mai 2003 et qu'il avait acquis à cette date des droits à congés payés à hauteur de 30 jours ouvrables, auront droit à une indemnité compensatrice de 1.407,18 ç sur laquelle seules 365,07 ç lui ont été réglés.
MOURGUES s'oppose à cette demande en soutenant que le contrat de travail a pris fin le 31 janvier 2003, et non le 1er mai 2003, et qu'il y avait lieu de déduire des droits acquis à cette date par Jean-Pierre X..., 8,37 jours ouvrables, le dernier bulletin de paye délivré par VERDIE établissant qu'au 30 juin 2002 Jean-Pierre X... avait pris plus de congés que ce à quoi il avait droit.
Il convient de rappeler, d'une part, que la période de préavis, même non travaillée par la faute ou la décision de l'employeur, doit être considérée comme une période de travail effectif pour l'ouverture des droits à congés payés, d'autre part, que par l'effet des dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail le salarié bénéficie du maintien de son contrat de travail dans les conditions mêmes où il était exécuté au moment de la cession et donc du maintien des droits à congés payés acquis antérieurement à cette cession, que par suite MOURGUES est en droit de décompter les congés payés pris par anticipation sur ses droits par Jean-Pierre X..., soit 8,37 jours à fin juin 2002.
Par suite l'indemnité compensatrice de congés payés due à Jean-Pierre X... s'élevant à 1.014,52 ç, sur lesquels il a perçu 365,07 ç, le solde restant dû à ce titre à Jean-Pierre X... s'élève à 649,45 ç. D. sur les dommages intérêts pour payement tardif des salaires.
Jean-Pierre X... réclame une indemnité de 10.000 ç en réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait du payement tardif (en février 2003) des salaires dus de Juillet 2002 à Janvier 2003.
MOURGUES s'oppose à cette demande en invoquant, d'une part, son
absence de faute, d'autre part, l absence de préjudice d'un salarié qui a été payé intégralement sans avoir travaillé.
Pour écarter l'argumentation de MOURGUES et confirmer le jugement dans son principe de ce chef il suffira de relever:
- que dès le 12 juillet 2002 MOURGUES avait été informé de la décision de l'inspecteur du travail de refuser l'autorisation de licencier Jean-Pierre X...;
- que dès ce moment MOURGUES ne pouvait ignorer qu'elle était tenue de réintégrer Jean-Pierre X... dans l'entreprise et de lui verser son salaire;
- qu'elle a attendu février 2003 pour régler l'arriéré du à partir de juillet 2002, alors que pourtant une ordonnance de référé du 28 octobre 2002, notifiée le 5 novembre 2002, l'y avait condamné, lui rappelant si besoin était son obligation de payer son salarié;
- que l'attitude de MOURGUES est donc fautive et a causé à Jean-Pierre X... un préjudice, non seulement en le contraignant à des demandes judiciaires pour obtenir payement de son dû, mais encore en l'exposant à des difficultés financières pour absence de payement du salaire pendant plusieurs mois;
Il apparait toutefois que le préjudice découlant de ce retard a été surévalué par les premiers juges et sera suffisamment réparé par l'allocation d'une indemnité de 3.000 ç.
E./Sur le solde de l'indemnité de licenciement.
La demande en payement d'un solde de 87,81 ç au titre de l'indemnité légale de licenciement formée pour Jean-Pierre X... apparait justifiée dès lors que celle qui lui a été versée par MOURGUES était calculée sur la base d'une fin de contrat au 31 janvier 2003 alors
que la période de préavis même non exécutée du fait de l'employeur doit être considérée comme une période de travail effectif pour évaluer l'ancienneté du salarié et calculer l'indemnité légale de licenciement, qui s'élevait en l'espèce à 575,65 ç, sur lesquels seuls 487,84 ç avaient été réglés à Jean-Pierre X...
F. Sur le treizième mois.
Jean-Pierre X... sollicite payement d'une somme de 1.219,59 ç au titre du 13ème mois en faisant valoir que seuls certains salariés en ont bénéficié et que MOURGUES ne justifie pas du caractère non discriminatoire de son attribution.
MOURGUES s'oppose à cette demande en exposant qu'il s'agit d'une prime exceptionnelle octroyée à certains salariés en raison de l'accomplissement de performances individuelles très remarquables dans l'exercice de leur fonction et que Jean-Pierre X... ne saurait y prétendre en l'absence de disposition légale ou contractuelle contraignante.
Il convient de rappeler, en droit, que si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables.
Or force et de constater que MOURGUES ne soutient pas et a fortiori ne justifie pas que des critères d'attribution auraient été préalablement définis selon des normes objectives et contrôlables, que toute vérification des conditions d'octroi de la prime dite du treizième mois était donc impossible pour les salariés non attributaires de cet avantage.
Dès lors la discrimination est établie et justifie la condamnation de MOURGUES à payer à Jean-Pierre X... au titre de la prime du
treizième mois de l'année 2002 une somme de 1.219,59 ç.
G./Sur les intérêts;
Le caractère indemnitaire des sommes allouées justifie que les intérêts ne courent qu'à compter de l'arrêt qui les fixe.
III./ Sur les dépens et les frais non répétibles.
MOURGUES qui succombe sur l'essentiel, ne peut prétendre au bénéfice des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et doit au contraire être condamné, outre aux dépens d'instance et d'appel, à payer à Jean-Pierre X... une indemnité de procédure de 1.000 ç à hauteur d'appel, s'ajoutant à celle de 800 ç alllouée par les premiers juges;
PAR CES MOTIFS

Déclare l'appel régulier en la forme et recevable,
Confirme le jugement entrepris en ses dispositions condamnant la S.A MOURGUES FRUITS aux dépens d'instance et au payement à Jean-Pierre X... d'une indemnité de 800 ç par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;
Infirme le jugement entrepris pour le surplus,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Déclare sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Jean-Pierre X...,
Condamne la S.A MOURGUES FRUITS à payer à Jean-Pierre X... les sommes de :
1o/ 14.600 ç à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;
2o/ 3.658,77 ç à titre d'indemnité compensatrice du préavis;
3o/ 649,45 ç à titre de solde sur l'indemnité compensatrice de congés

4o/ 3.000 ç à titre de dommages-intérêts pour payement tardif des salaires;
5o/ 87,81 ç à titre de solde sur l'indemnité légale de licenciement; 6o/ 1.219,59 ç au titre de la prime dite du treizième mois,
7o/ les intérêts légaux de ces sommes à compter du présent arrêt,
8o/ 1.000 ç par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, à hauteur d'appel;
Condamne la S.A MOURGUES FRUITS aux entiers dépens d'appel.
Le présent arrêt a été signé par M.MULLER, président et par Mme A..., greffier.
LE GREFFIER
LE Z... Dominique A...
Raymond MULLER