COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 18 MAI 2011
R. G. No 10/ 03189

Léonard X...

Me Marc Y...- Mandataire liquidateur de Association HAS HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 26 Mai 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de NANTERRE
Section : Activités diverses
No RG : 08/ 00914
Copies exécutoires délivrées à :
Me Jean GRESY
Me Hubert DE FREMONT
Copies certifiées conformes délivrées à :
Léonard X...
Me Marc Y...- Mandataire liquidateur de Association HAS HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE, AGS CGEA IDF OUEST
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DIX HUIT MAI DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Léonard X...
né le 01 Janvier 1954 à OUPAGUI SOUBRE (COTE D'IVOIRE)

94000 CRETEIL
représenté par Me Jean GRESY, avocat au barreau de VERSAILLES

****************
Me Marc Y...- Mandataire liquidateur de Association HAS HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE

92500 RUEIL MALMAISON
représenté par Me Hubert DE FREMONT, avocat au barreau de VERSAILLES
AGS CGEA IDF OUEST
130 rue Victor Hugo
92309 LEVALLOIS PERRET CEDEX
représenté par la SCP HADENGUE, avocats au barreau de VERSAILLES

****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mars 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle OLLAT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
M. Léonard X... a été engagé par l'association HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE en qualité d'agent de service, conducteur de véhicule, suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 avril 2005, sa mission consistant à assurer le transport collectif de voyageurs sans assistance médicalisée ; son contrat de travail comporte une clause d'exclusivité lui interdisant d'exercer une autre activité professionnelle.
Aux termes d'un avenant conclu le 27 juillet 2005, il a été promu au poste de chauffeur au salaire mensuel brut de 1451, 48  pour 151, 67heures de travail.
La convention collective de transports routiers et activités auxiliaires de transport est applicable aux relations contractuelles.
Le 11 juin 2007, M. X... a adressé une correspondance à son employeur pour protester contre le paiement tardif de son salaire et de ses indemnités kilométriques.
Le 18 mars 2008, il a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre d'une demande dirigée à l'encontre de l'association HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE tendant à la voir condamner au paiement de dommages-intérêts pour non paiement des salaires à échéances.
Après mise à pied conservatoire du 9 juillet 2008 et convocation à un entretien préalable fixé au 15 juillet 2008 auquel il ne s'est pas présenté, il a été licencié pour faute grave le 28 juillet 2008
pour avoir manqué à on obligation de loyauté envers la société, avoir continué à travailler en dépit de la mise à pied conservatoire et pour avoir exercé une activité concurrente à celle de l'association en étant le gérant de la société " les compagnons d'Ast " créée quelques mois après son embauche.
Au dernier état de la relation contractuelle, il percevait une rémunération mensuelle brute de 1715, 05 .
Il a contesté son licenciement et a réclamé le paiement de diverses indemnités.
L'association HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire aux termes de jugements rendus par le tribunal de grande instance de Nanterre le 24 juillet 2009.
Par jugement en date du 26 mai 2010, le conseil de prud'hommes de Nanterre a :
- fixé ainsi les créances de M. X... au passif de l'association :
* 17 1344, 69  à titre de rappel de salaires avec intérêts au taux légal du 1er avril 2008 au 13 juillet 2009, date de l'ouverture de la procédure collective,
* 2000  au titre des indemnités kilométriques avec intérêts au taux légal du 1er avril 2008 au 13 juillet 2009, date de l'ouverture de la procédure collective,
- dit que l'AGS doit garantir les créances dans la limite d'un montant de 66 552  et rappelé que l'avance des créances ne peut se faire que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour y procéder,
- dit que Me Y... devra verser à M. X... la somme de 900  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. X... du surplus de ses demandes,
- débouté Me Y... de sa demande reconventionnelle,
- rappelé les dispositions relatives à l'exécution provisoire de droit,
- mis les dépens à la charge de Me Y... en sa qualité de mandataire judiciaire de la société TROMPA.
M. X... a régulièrement interjeté appel du jugement.
Vu les conclusions datées du 23 mars 2011 soutenues oralement tendant à l'infirmation du jugement sauf en ce qui concerne le rappel de salaires ; il demande à la cour de :
- prononcer la liquidation de l'astreinte et la fixer à la somme de 3000 ,
- fixer ses créances aux sommes suivantes :
* 1713, 46  au titre des congés payés sur les salaires dûs,
* 2206, 61  au titre des frais kilométriques,
* 10 800  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le paiement tardif des salaires,
* 5000  à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral et financier,
* 1000  à titre de remboursement des agios bancaires,
* 4000  à titre d'indemnité de préavis,
* 400  au titre des congés payés afférents,
* 500  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 24 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,
avec intérêts au taux légal à compter de la date de la demande,
- condamner le mandataire liquidateur à lui remettre sous astreinte de 300  par jour de retard, l'attestation Pôle emploi conforme et les feuilles de route du mois de juillet 2008,
- lui allouer la somme de 2500  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il conteste les motifs de son licenciement et explique avoir continué à travailler, nonobstant la mesure de mise à pied, afin de ne pas abandonner les patients ; il a certes créé une société de transport au mois d'octobre 2006 mais elle n'avait aucune activité au moment du licenciement.
Vu les conclusions de la SCP BECHERET THIERY Y... GORRIAS représentée par Me Marc Y..., mandataire judiciaire de l'association HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE datées du 23 mars 2011 reprises oralement tendant à la confirmation du jugement en ses dispositions relatives au licenciement et aux dommages-intérêts pour paiement tardif des salaires et préjudice moral et à l'infirmation pour le surplus ; elle demande à la cour de condamner M. X... à lui rembourser la somme de 5000  au titre des indemnités kilométriques indûment perçues et à lui verser la somme de 1000  à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il lui reproche des actes de concurrence déloyale et le non respect des instructions de son employeur en continuant à travailler en dépit de la mise à pied. conservatoire.
L'UNEDIC en sa qualité de gestionnaire de l'AGS CGEA IDF OUEST conclut à titre principal à la confirmation du jugement, à sa mise hors de cause s'agissant des frais irrépétibles de la procédure ; subsidiairement, elle demande à la cour de fixer les éventuelles créances au passif de la liquidation judiciaire et de dire qu'elle ne fera l'avance des créances que dans les limites de sa garantie et sur justification par le mandataire de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience du 23 mars 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur la demande tendant à la liquidation de l'astreinte :
Considérant que M. X... rappelle qu'aux termes d'une ordonnance rendue le 17 juillet 2008, le bureau de conciliation a ordonné à l'association la communication des lites de transport à compter du 11 avril 2005, sous peine d'une astreinte de 100  par jour de retard à compter du 17 décembre 2008 pendant une durée de trente jours ainsi que le certificat de travail ; que la société qui a communiqué les relevés du 11 avril au 30 juin 2008, n'a pas produit les relevés du 1er juillet au 28 juillet 2008 ; que l'ordonnance n'ayant pas été exécutée, il sollicite la liquidation de l'astreinte à hauteur de la somme de 3000 , ce à quoi s'oppose le mandataire judiciaire en faisant valoir que l'astreinte ne peut être liquidée en application de l'article L. 622-21 du code de commerce ; qu'à tout le moins, le montant doit être minoré ;
Considérant que le montant de l'astreinte provisoire est liquidée en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; que l'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou en partie s'il est établi que l'exécution ou le retard provient d'une cause étrangère ;
Considérant que le bureau de conciliation a ordonné à l'association HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE de communiquer à M. X... la liste des transports du 11 avril 2005 au 17 juillet 2008, sous astreinte de 100  à compter du 17 décembre 2008 pendant trente jours ; que cette ordonnance a été exécutée partiellement par la remise des listes de transport correspondant à la période du 11 avril 2005 au 30 juin 2008 mais non celle du 1er juillet au 28 juillet 2008 ; qu'il apparaît toutefois que le salarié ayant été mis à pied à titre conservatoire à compter du 9 juillet 2008, la société qui ne lui a confié aucun travail à compter de cette date, ne pouvait lui remettre une liste de transports ; qu'en l'état de ces éléments, il convient de débouter M. X... de sa demande de liquidation d'astreinte et de remise des documents manquants ;
- Sur le rappel de salaires :
Considérant que le mandataire judiciaire conclut à l'infirmation du jugement sur ce point en faisant valoir que le décompte établi par le salarié prend en compte des temps ne correspondant pas à du travail effectif ; qu'il s'agit de temps de référence pour la caisse primaire d'assurance maladie ; qu'il fait observer que certains rappels de salaires concernent des périodes pendant lesquelles il était en période de congés payés ; qu'il rappelle enfin les dispositions de l'avenant signé au mois d'août 2005 suivant lesquelles les heures supplémentaires sont récupérables en accord avec la direction ; que le salarié conclut à la confirmation du jugement sur ce point en faisant valoir que l'employeur a procédé à des retenues abusives sur ses bulletins de paie ;
Considérant aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le même texte ajoute que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, à l'appui de sa demande ; que M. X... met aux débats des décomptes précis de son temps de travail qui ne font l'objet d'aucune critique sérieuse de la part de l'employeur ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaires ; qu'il convient d'y ajouter la somme de 1713, 46  au titre des congés payés afférents ;
Sur les frais kilométriques :
Considérant que les indemnités kilométriques ont été exactement fixés à la somme de 2000  par le conseil de prud'hommes ; que le jugement doit être confirmé sur ce point et le mandataire judiciaire débouté de sa demande de remboursement ;
Sur les dommages-intérêts pour retard dans le paiement des salaires, pour préjudice moral et pour remboursement des agios :
Considérant qu'il appartient à M. X... de rapporter l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice ; qu'en l'espèce, si l'employeur a pu payer avec retard le salaire, le salarié ne rapporte pas la preuve de l'existence des différents préjudices qu'il invoque, si bien que le jugement doit être confirmer en ce qu'il a rejeté ces différentes demandes ;
Sur le licenciement :
Considérant selon l'article L. 1232-6 du Code du travail que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de notification du licenciement ; que ce ou ces motifs doivent être matériellement vérifiables et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; ; qu'à défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; qu'il convient de reprendre successivement les motifs invoqués par la lettre de licenciement,
Considérant que M. X... a été licencié pour faute grave pour avoir continué à travailler alors qu'il avait été mis à pied à titre conservatoire et avoir développé une activité concurrente à celle de la société, cette situation engendrant un préjudice financier et moral à l'association suivant les termes de la lettre de licenciement,
Considérant qu'il est établi et non contesté que M. X..., alors qu'il était salarié de la société HANDY ACCOMPAGNEMENT SANRE depuis le 11 avril 2005, a créé le 3 octobre 2006 une société de transport routier de personnes dénommée " Les compagnons d'Ast " dont il est le gérant et qui a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 12 octobre suivant ; que le salarié réplique que cette société n'a pas eu d'activité et qu'il n'a obtenu l'agrément qualité services à la personne que le 22 janvier 2010 ; qu'il ajoute que l'association n'ayant aucune activité commerciale, la société " Les Compagnons d'Ast " n'a pas pu lui faire concurrence ;
Considérant que s'il est acquis que M. X... a créé cette société, il n'a réalisé aucune opération matérielle relevant de l'activité de l'entreprise ainsi que cela ressort des déclarations de TVA mises aux débats ; qu'il n'existe donc en l'espèce aucune activité concurrente de celle de l'association ni aucun manquement à l'obligation de loyauté envers l'employeur ; que ce grief n'est donc pas fondé ;
Considérant que M. X... ne conteste pas avoir continué à travailler alors qu'il avait été mis à pied à titre conservatoire ; qu'il justifie son attitude par sa volonté de ne pas pénaliser les malades ; que ce fait ne peut fonder la mesure de licenciement dès lors que la mise à pied n'était pas justifiée, l'activité de concurrence déloyale n'étant pas démontrée ;
Considérant qu'il convient d'infirmer le jugement sur ce point, de dire le licenciement abusif et de fixer ainsi les indemnités de rupture et dommages-intérêts au passif de la liquidation judiciaire de l'association :
* 3430, 10  à titre d'indemnité de préavis,
* 343, 01  au titre des congés payés afférents,
* 500  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
avec intérêts au taux légal du 1er avril 2008 au 13 juillet 2009,
* 11 000  à titre de dommages-intérêts,
Que le surplus de ses demandes doit être rejetée comme non fondée ;
Sur l'AGS :
Considérant que l'AGS doit sa garantie s'agissant de sommes exigibles à la date d'ouverture de la procédure collective ;
Sur la remise des documents de fin de contrat :
Considérant qu'il convient d'ordonner au liquidateur de remettre les documents de contrat sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant que l'équité commande de faire application de cette disposition au profit de l'appelant dans la mesure prévue au dispositif du présent arrêt ; que cette même demande doit être rejetée en ce qu'elle émane du liquidateur de l'association ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement et par ARRÊT CONTRADICTOIRE
INFIRME le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Nanterre le 26 mai 2010 uniquement en ses dispositions relatives au licenciement,
LE CONFIRME pour le surplus,
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
DIT le licenciement de M. X... dénué de cause réelle et sérieuse,
FIXE ainsi ses créances au passif de la liquidation judiciaire de l'association HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE :
* 1713, 46  au titre des congés payés afférents au rappel de salaires,
* 3430, 10  à titre d'indemnité de préavis,
* 343, 01  au titre des congés payés afférents,
* 500  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
avec intérêts au taux légal du 1er avril 2008 au 13 juillet 2009,
* 11 000  à titre de dommages-intérêts,
Y ajoutant,
DIT n'y avoir lieu à liquidation de l'astreinte,
DIT que le mandataire liquidateur devra remettre à X... une attestation Pôle emploi dans le délai de deux mois suivant la notification de l'arrêt sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte,
DÉBOUTE M. X... du surplus de ses prétentions,
DÉBOUTE la SCP BECHERET THIERY Y... GORRIAS en sa qualité de mandataire judiciaire de l'association HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE de ses prétentions,
DIT que le présent jugement opposable à l'UNEDIC AGS CGEA Ile de France Ouest dans les limites de sa garantie légale et dit que cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement,
CONDAMNE la SCP la SCP BECHERET THIERY Y... GORRIAS en sa qualité de mandataire judiciaire de l'association HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE à payer à M. X... la somme complémentaire de 900  sur le fondement des dispositions de l'article
700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SCP la SCP BECHERET THIERY Y... GORRIAS en sa qualité de mandataire judiciaire de l'association HANDY ACCOMPAGNEMENT SANTE aux dépens afférents à la procédure d'appel.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,