COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80C
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 22 JUIN 2011
R.G. No 08/01174

Roland X...

S.A. COLAS RAIL VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE AMEC SPIE RAIL (FR)

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 28 Janvier 2008 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de CERGY PONTOISE
No RG : 04/00733
Copies exécutoires délivrées à :
Me Xavier ROBIN
la SCP FLICHY & ASSOCIES
Copies certifiées conformes délivrées à :
Roland X...
S.A. COLAS RAIL VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE AMEC SPIE RAIL (FR), S.A. AMEC SPIE RAIL
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT DEUX JUIN DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Roland X...


77210 AVON
comparant en personne, assisté de Me Xavier ROBIN, avocat au barreau de PARIS
****************
S.A. COLAS RAIL VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE AMEC SPIE RAIL (FR)
38/44 rue Jean Mermoz
78600 MAISONS LAFFITTE
représentée par la SCP FLICHY & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS
S.A. AMEC SPIE RAIL
Parc Saint Christophe
10 avenue de l'Entreprise
95863 CERGY-PONTOISE CEDEX
représentée par la SCP FLICHY & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Mars 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargé(e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
FAITS ET PROCÉDURE
Statuant sur les appels régulièrement formés par monsieur Roland X..., le 26 mars 2008, et la société COLAS RAIL venant aux droits de la société AMEC SPIE RAIL (FR), le 28 mars 2008, à l'encontre d'un jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise, section Encadrement, rendu en départage le 28 janvier 2008 qui leur a été notifié le 3 mars 2008 et qui, dans un litige opposant ces parties entre elles, a :
- Débouté monsieur Roland X... de ses demandes de dommages-intérêts pour non-versement des cotisations sur les primes ou indemnités d'expatriation;
- Condamné la société AMEC SPIE RAIL (FR) à payer à monsieur X... la somme de 6.446  à titre de dommages-intérêts pour défaut de paiement de cotisation sur les indemnités de congés payés versées par la CNETP;
- Condamné la société AMEC SPIE RAIL (FR) à payer à monsieur X... la somme de 750  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;
- Débouté la société AMEC SPIE RAIL (FR) de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.
Par contrat de travail à durée indéterminée du 7 octobre 1974, monsieur Roland X..., né le 11 juin 1946, a été engagé à temps complet par la société SPIE BATIGNOLLES en qualité d'Ingénieur d'exécution.
Aux termes d'un premier avenant en date du 2 avril 1981, monsieur Roland X..., devenu ingénieur B.1.1 à la division Génie Climatique de la société SPIE BATIGNOLLES, a été affecté sur un chantier en Irak du 7 avril 1981 au 30 septembre 1983. Le salaire mensuel versé en France se composait d'un salaire de base France de 7.953 F, d'une indemnité de dépaysement de 4.000 F et d'une prime de commandement de 3.000 F. Une indemnité de subsistance était en outre versée sur place dans la monnaie locale pour les faux-frais liés au séjour.
Il était stipulé à cet avenant que pendant la durée de son séjour en Irak monsieur X... serait couvert par l'assurance volontaire Vieillesse souscrite avant son départ par son employeur auprès de la Sécurité sociale et qu'il "continuerait à cotiser pour ce risque dans les conditions habituelles". Il était également stipulé que l'intéressé serait "affilié aux Caisses de retraite complémentaire auprès desquelles la société SPIE BATIGNOLLES adhère pour son personnel travaillant en France et dans les mêmes conditions que ce personnel" et que "la part salariale des cotisations correspondant à ces différents régimes serait normalement déduite de sa rémunération brute".
Aux termes d'un deuxième avenant en date du 12 septembre 1984, monsieur Roland X... a été chargé en qualité d'ingénieur d'effectuer une mission au Cameroun auprès de la société d'Etudes et de Réalisations Electromécaniques (SEREC). Il était convenu qu'il bénéficierait de la couverture sociale du risque vieillesse par une assurance volontaire. Le salaire mensuel versé en France se composait du salaire de base France Métropole de 11.788 F, d'un salaire dit "d'expatriement" de 12.771 F, avec un coefficient dit "d'expatriation" et une prime complémentaire. Une indemnité de subsistance était en outre versée sur place dans la monnaie locale pour les faux-frais liés au séjour.
Cette mission au Cameroun, initialement d'une durée de trois mois, s'est prolongée jusqu'au 27 décembre 1985. Le 9 janvier 1985 a été signé à Paris un contrat de travail selon la loi camerounaise entre la société SEREC et monsieur X... stipulant son embauche pour une durée de deux ans par cette société en qualité d'Ingénieur - Chef de service, 11ème catégorie, Echelon G.
La société SPIE ENERTRANS, devenue son employeur en juillet 1995 à la suite d'un transfert de son contrat de travail effectué dans le cadre des dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail, a conclu avec monsieur X... un nouvel avenant à son contrat de travail en date du 8 septembre 2000 lui confiant une mission à HONG-Kong à partir du 9 septembre 2000 en qualité d'Ingénieur principal, position C1, pour y exercer les fonctions de <<Design Office Manager>>.
La rémunération prévue se composait d'un salaire mensuel de référence de 27.573 F constitué par la somme du salaire mensuel brut de base France de 23.634 F et d'un prorata de gratification de 3.939 F, d'une indemnité mensuelle dite "d'expatriation" de 2.757 F et d'une indemnité mensuelle dite de "conditions de travail" du même montant.
Il était stipulé à cet avenant que l'intéressé serait inscrit par l'employeur au régime de Sécurité sociale de la Caisse des Français de l'Etranger et à <<PRO-BTP>> pour la retraite complémentaire et la prévoyance.
Un document intitulé <<Conditions générales d'expatriation liées à l'avenant à votre contrat de travail pour affectation à l'étranger>> annexé à ce même avenant et signé par les parties comportait un article 3 stipulant à son alinéa 2 que : "L'employeur peut confier à l'Agent des missions temporaires hors du pays d'affectation pour les besoins du service (Siège social, chantier etc...)".
Monsieur X... a exercé ses fonctions à Hong-Kong du 9 septembre 2000 au 18 décembre 2002.
A la demande de son employeur, monsieur X... a exercé une mission en Grande-Bretagne, du 6 janvier au 30 juin 2003.
Par lettre du 29 juillet 2005, la société AMEC SPIE RAIL (FR) devenue son employeur en juin 2002 à la suite d'un transfert de son contrat de travail effectué dans le cadre des dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail, a licencié monsieur X... pour motif économique.
La convention collective des Travaux publics (Ingénieurs, assimilés et cadres) du 31 août 1955 était applicable aux parties.
Estimant que ses employeurs successifs n'avaient pas cotisé comme ils auraient dû le faire au régime de retraite complémentaire AGIRC et qu'il en était résulté pour lui différents préjudices, monsieur X... a saisi la juridiction prud'homale, le 30 décembre 2004, de diverses demandes.

La cour d'appel de céans a rendu un arrêt avant-dire droit le 14 mai 2009 dans les termes suivants :
Vu leur connexité, joint les appels no 08/01.290 et 08/01.174;
Reçoit la fin de non-recevoir soulevée par la société COLAS RAIL;
Déclare prescrites les demandes de dommages-intérêts formulées par monsieur X..., mais seulement en tant qu'elles portent sur la période antérieure au 23 janvier 1979;
Déboute la société COALAS RAIL de cette fin de non-recevoir en tant qu'elle porte sur les demandes afférentes aux période postérieure au 22 janvier 1979;
Infirme le jugement en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau,
Déboute monsieur X... de ses demandes de dommages-intérêts pour :
- absence de versement des cotisations pour la période en Grande-Bretagne de janvier à juin 2003;
- retenue indue à la source au titre de l'imposition afférente aux détachements à Hong-Kong et en Grande-Bretagne;
- défaut d'application de la convention collective nationale AGIRC et violation des dispositions légales en vigueur;
Dit que pour la période du 24 janvier 1979 au 31 décembre 1980 l'assiette retenue par l'employeur de monsieur X... pour le calcul des cotisations versées au régime de retraite complémentaire AGIRC a été à tort limitée à 90 % du salaire brut alors qu'elle aurait dû inclure la totalité de ce salaire; que monsieur X... a subi, de ce fait, un préjudice qui doit être réparé;
Dit que c'est à tort que les employeurs successifs de monsieur X... n'ont pas inclus dans la base de calcul des cotisations au régime de retraite complémentaire AGIRC les différentes primes et indemnités qui lui ont été versées avec la rémunération qu'il a perçue en France au titre de ses séjours en Irak du 7 avril 1981 au 30 septembre 1983 et au Cameroun de 1984 à 1986, ainsi que, pour les mois de mai 1986 et avril 1987, "l'indemnité d'expatriation" et "l'indemnité exceptionnelle" qui lui ont été versées en France; que monsieur X... a subi, de ce fait, un préjudice qui doit être réparé;
Dit que c'est à tort que les employeurs successifs de monsieur X... n'ont pas inclus dans la base de calcul des cotisations au régime de retraite complémentaire AGIRC les indemnités qu'il a perçues au titre des 46 missions de courte durée qu'il a effectuées à l'étranger à partir de septembre 1980; que monsieur X... a subi, de ce fait, un préjudice qui doit être réparé;
Dit que les indemnités de congés payés qui ont été exclues de la base de calcul des cotisations au régime de retraite complémentaire AGIRC par les employeurs successifs de monsieur X..., l'ont été à tort; que monsieur X... a subi, de ce fait, un préjudice qui doit être réparé;
Sursoit à statuer sur les demandes de monsieur X... tendant au paiement de dommages-intérêts en réparation de ces différents préjudices;
Avant dire droit sur ces demandes,
Condamne la société COLAS RAIL à verser à monsieur X... la somme de 8.000  à titre de provision à valoir sur le montant des dommages-intérêts qui lui seront alloués en réparation de ses préjudices;
Ordonne une expertise;
Commet pour y procéder monsieur Michel B..., ..., qui pourra s'adjoindre tout sachant,
Avec la mission suivante :
- Prendre connaissance de tous documents utiles à la solution du litige, notamment des pièces suivantes :
¤ les bordereaux récapitulatifs des déclarations de salaire effectuées chaque année depuis 1979 par les employeurs successifs de monsieur X... auprès de l'organisme de retraite complémentaire concerné, au titre de L'AGIRC;
¤ les Déclarations annuelles des salaires (DADS) effectuées chaque année depuis 1979 en ce qui concerne monsieur X...;
- Déterminer les éléments d'appréciation des différents préjudices subis par monsieur X... compte tenu, d'une part, du montant de la retraite annuelle qui lui aurait été servie au titre de l'AGIRC si l'assiette des cotisations avait été déterminée comme mentionné ci-dessus, en fonction du nombre de points qu'il aurait acquis jusqu'à la liquidation de sa retraite à taux plein et de la valeur de ces points au jour de cette liquidation, d'autre part de son espérance de vie;
Dit que la société COLAS RAIL devra consigner au greffe de la Cour la somme de 5. 000  à valoir sur la rémunération de l'expert, dans un délai de six semaines à compter du prononcé de la décision;
Dit que cette somme devra être versée au régisseur d'avances et de recettes de la Cour d'appel de Versailles - 5 rue Carnot, RP 1113 - 78 011 VERSAILLES;
Désigne monsieur C..., magistrat chargé de suivre la procédure pour contrôler les opérations d'expertise;
Dit que l'expert devra adresser tous ses courriers au service du Contrôle des Expertises du Greffe Social de la Cour d'appel de Versailles - 5 rue Carnot, RP 1113 -78 011 VERSAILLES;
Dit que l'expert devra déposer son rapport le 1er novembre 2009 en double exemplaire à la cour;
Dit que l'expert devra remettre à chaque partie un exemplaire de son rapport;
Dit que l'affaire sera remise au rôle de la Cour en tout état de cause à l'audience du :
Lundi 14 decembre 2009 à 9 heures
(Salle no 2 - Porte - I )
la notification de la présente décision valant convocation;
Réserve les dépens et l'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

Par arrêt en date du 8 décembre 2010, la chambre sociale de la cour de cassation, a rejeté les pourvois de la société Amec Spie Rail et Colas Rail et les a condamnées aux dépens, outre une indemnité de procédure de 400  à M. X....

Suite au dépôt du rapport d'expertise de monsieur Michel B..., les parties ont déposé des conclusions.
Par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier à l'audience et soutenues oralement, monsieur X..., appelant, demande à la cour de :
- Condamner la société COLAS RAIL venant aux droits de la société AMEC SPIE RAIL à verser à monsieur X..., à titre de dommages-intérêts, la somme de 37. 647 , subsidiairement, la somme de 30. 081, 18 
- Condamner la société COLAS RAIL venant aux droits de la société AMEC SPIE RAIL à verser à monsieur X... la somme de 5.000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile
- Dire et juger que la condamnation qui sera prononcée par le présent arrêt portera intérêts de droit à compter du jour de l'introduction initiale de la demande
- Condamner la société COLAS RAIL en tous les dépens
Par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier à l'audience et soutenues oralement, la société COLAS RAIL, venant aux droits de la société AMEC SPIE RAIL (FR), intimée, demande à la cour de :
- Limiter la condamnation de la société COLAS RAIL, à la somme de 30. 081, 18 
- Débouter monsieur X... de ses autres demandes.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience, ainsi qu'aux prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus.
MOTIFS DE LA DECISION
- Sur la demande de dommages-intérêts pour non- versement par l'employeur des cotisations au régime de retraite complémentaire AGIRC assises sur les missions de courte durée à l'étranger afférentes à certaines indemnités de congés payés
Considérant que l'expert judiciaire conclut son rapport daté du 30 septembre 2010 dans les termes suivants :
Le préjudice subi par M. X..., né le 11 juin 1946, du fait de l'absence de déclaration dans l'assiette de cotisations AGIRC, des compléments de rémunération versés à M. X... sur la période de 1979 à 2000 s'élève à 30.081, 18 , lesquels représentent :
* le capital correspondant à la valeur de la rente qu'il aurait perçue à partir du 1er juin 2011 compte tenu de son espérance de vie, soit 37. 647, 26 
* le précompte salarial non retenu sur la période correspondant, soit la somme de 7. 566, 09 , doit venir en diminution de ces deux sommes.
Considérant que le salarié conteste la déduction par l'expert du précompte salarial,
refusant de régler seul le poids des cotisations de retraite non réglées par l'employeur ;
Mais considérant que l'employeur, se fondant sur le rapport d'expertise, objecte à juste titre que le salarié a bénéficié d'une trésorerie plus élevée qui se déduit nécessairement du préjudice subi, que ce dernier ne peut pas demander à la fois à être indemnisé du préjudice subi correspondant à un manque de cotisations tout en conservant le bénéfice du manque de cotisations ;
Qu'en conséquence, il convient de déduire le précompte salarial et de limiter la condamnation de la société au paiement de la somme de 30.081, 18  correspondant au préjudice estimé par l'expert, sous réserve de déduire la provision de 8. 000  déjà versée par la société ;
- Sur les intérêts
Considérant que l'expert précise que les retraites non perçues au moment de la liquidation des droits jusqu'au 31 décembre 2009 ainsi que le précompte salarial ont été réévalués en tenant compte du taux d'inflation applicable à chacune des périodes concernées. Le taux d'inflation utilisé correspond à la moyenne annuelle de l'indice des prix à la consommation hors tabac qui est publié sur le site de l'INSEE ;
Que l'évaluation du préjudice faite par l'expert étant une valeur actualisée au 1er juin 2011 (date de départ en retraite) qui tient compte des l'écoulement du temps, tant passé que futur, la somme arrêtée sera assortie des intérêts de droit à compter de la date du rapport d'expertise, soit le 30 septembre 2010 ;
- Sur l'article 700 du CPC
Considérant qu'il convient d'allouer une indemnité de procédure à l'appelant ainsi que précisé au présent dispositif ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
Vu l'arrêt avant-dire droit en date du 14 mai 2009
Statuant sur le préjudice subi par M. X...
Condamne la société COLAS RAIL venant aux droits de la société AMEC SPIE RAIL, à verser à monsieur X..., sous réserve de déduire la provision de 8. 000  versée, la somme de 30.081, 18  à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, pour absence de versement des cotisations de retraite sur la totalité des sommes perçues par le salarié et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2010
Condamne la société COLAS RAIL venant aux droits de la société AMEC SPIE RAIL, à verser à M. X... la somme de 2. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
La condamne aux entiers dépens, comprenant les frais d'expertise judiciaire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,