COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRÊT DU 13 Avril 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 04748

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 MARS 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER
No RG08/ 2120
APPELANTE :
Madame Claude X...

34150 GIGNAC
Représentant : Me Ingrid BARBE (avocat au barreau de MONTPELLIER)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 9938 du 03/ 08/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

Monsieur Pierre Z... aux droits de Jean Z...

68200 MULHOUSE
Représentant : Me Jean François MOSSUS (avocat au barreau de BEZIERS)
Madame Régine B... AUX DROITS DE jean Z...

34500 BEZIERS
Représentant : Me Jean François MOSSUS (avocat au barreau de BEZIERS)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 01 MARS 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Monsieur Philippe DE GUARDIA, Vice-Président placé
qui en ont délibéré.
Greffière, lors des débats : Mme Chantal BOTHAMY

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par Mme Chantal BOTHAMY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES
Saisi le 12 novembre 2008 par Mme Claude X..., le Conseil de prud'hommes de Montpellier, suivant décision du 26 mars 2010, condamne M. Pierre Z... et Mme Régine B... pris en leur qualité d'ayant droits de M. Jean Z..., outre aux dépens, à payer à Mme Claude X... les sommes de 464, 70  au titre de rappel de salaire pour le mois de juin 2008, 1 196, 62  au titre de rappel de salaire pour le mois de juillet 2008, 524, 57  au titre d'indemnité compensatrice d'une semaine de préavis, 700  au titre des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991 dont Me Barbe pourra poursuivre personnellement le recouvrement en renonçant à la part contributive de l'Etat en application des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, déboute Mme Claude X... de l'ensemble de ses autres demandes, n'ordonne pas d'intérêts au taux légal sur les sommes à payer, ordonne l'exécution provisoire du jugement à intervenir conformément à l'article R 1454-28 du Code du travail, ordonne la délivrance sans astreinte des bulletins de salaire et de l'attestation Pôle Emploi rectifiés et déboute M. Pierre Z... et Mme Régine B... de leur demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Mme Claude X..., bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, a régulièrement interjeté appel le 15 juin 2010 du jugement du Conseil de prud'hommes de Montpellier qui a fait l'objet le 20 mai 2010 d'une tentative de notification.
Mme Claude X... demande à la Cour de réformer le jugement entrepris par condamnation solidaire de M. Pierre Z... et de Mme Régine B... pris en leur qualité d'ayant droits de M. Jean Z..., outre aux entiers dépens, à lui payer 2. 096, 93  à titre de rappels de salaire pour le mois de juin 2008, 209, 69  au titre des congés payés sur rappel de salaire de juin 2008, 3. 150, 97  à titre de rappels de salaire pour le mois de juillet 2008, 315, 09  au titre des congés payés sur rappel de salaire de juillet 2008, 366, 68  à titre de rappels de salaire pour le mois d'août 2008, 36, 66  au titre des congés payés sur rappel de salaire d'août 2008, 14 891, 94  à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 3, 300  à titre de dommages intérêts pour mise en congés forcés, 573, 21  d'indemnité compensatrice de préavis, 57, 32  à titre de congés payés sur préavis, 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2008, date de saisine du Conseil de Prud'hommes avec capitalisation des intérêts échus sur une année entière et d'ordonner la remise des bulletins de paie et attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir.
M. Pierre Z... et Mme Régine B... pris en leur qualité d'héritiers de M. Jean Z... sollicitent la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Mme Claude X... de ses demandes de rappel de salaires pour le mois d'août 2008, d'indemnité pour travail dissimulé et, de dommages et intérêts pour congés forcés, de réformer le jugement en ce qu'il les a condamné au paiement de rappels de salaires pour les mois de juin et juillet 2008, une indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du C. P. C, de débouter Mme Claude X... en la condamnant, outre aux entiers dépens, à leur payer 1000 euros à chacun sur le fondement de l'article 700 du C. P. C.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions des parties qui ont expressément déclaré s'y rapporter lors des débats.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le rappel de salaires
Répondant à l'annonce suivante " cherche dame sérieuse pour garder Monsieur âgé handicap léger jour et nuit logée et nourrie ", Mme Claude X... a été embauchée à compter du 15 juin 2008 par M. Jean Z..., jusqu'au décès de ce dernier le 21 août 2008, sans formalisation d'un contrat écrit en qualité de garde malade, mission énoncée au premier paragraphe de la première page des conclusions des intimés.
Dès lors ces derniers ne peuvent exciper des dispositions de l'article L. 7221-2 du Code du travail qui sont applicables uniquement à l'employé de maison qui est défini comme le salarié employé par des particuliers à des travaux domestiques, Mme Claude X... étant chargée d'une mission d'assistance à personne âgée relevant des articles L. 7231-1 et L. 7231-2 du Code du travail.
L'employeur a eu recours au chèque emploi-service universel et selon les dispositions de l'article L. 1271-5 du Code du Travail pour tout emploi dont la durée de travail excède huit heures par semaine ou dépasse quatre semaines consécutives dans l'année, un contrat de travail doit être établi par écrit, l'employeur et le salarié ne pouvant être réputés satisfaire aux obligations mises à la charge de l'un ou de l'autre par les articles L. 1242-12 et L. 1242-13 pour un contrat de travail à durée déterminée et L. 3123-14 pour un contrat de travail à temps partiel.
Or l'employeur a rémunéré Mme Claude X... pour une durée de travail qui a toujours excédé huit heures par semaine, 40 heures du 15 au 30 juin 2008, 80 heures du 1er au 31 juillet 2008, ses ayants droits reconnaissant d'ailleurs qu'elle a été rémunéré pour " 4 heures par jour et 20 heures hebdomadaires ".
De même l'employeur ne peut à la fois conclure à l'existence d'un contrat de travail à temps partiel et renvoyer Mme Claude X... à rapporter la preuve, notamment, de la réalisation d'heures équivalent à un temps complet, alors qu'à défaut d'existence et de mention dans le contrat de travail de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail à temps partiel, il appartient à l'employeur d'établir quelle était la durée exacte du travail qui avait été convenue.
Enfin en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Or Mme Claude X... a fourni, à l'appui de sa demande par production de ses agendas et relevé d'heures, les éléments très précis en jour et nombre d'heures de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, l'employeur n'en ayant communiqué aucun et ce dernier ne saurait s'opposer aux réclamations étayées par la salariée en justifiant de l'intervention d'une femme de ménage, de parents et d'un kinésithérapeute et en se contentant de conclure que la salariée ne prouve rien en ne produisant à l'appui de sa demande qu'un agenda.
Ainsi Mme Claude X... est effectivement fondée, sur la base de décomptes non contestées, en sa réclamation d'une somme de 2 096, 93 euros à titre de rappel de salaire du 16 au 30 juin 2008, 209, 69  au titre des congés payés afférents, et de 3 150, 978 euros à titre de rappel de salaire du 1er au 31 juillet 2008, 315, 09  au titre des congés payés afférents.
En ce qui concerne la demande portant sur le rappel de salaire de mois d'août 2008 M. Pierre Z... et Mme Régine B... es qualité d'héritiers relèvent, pour s'opposer au paiement, que Mme Claude X... indique " qu'elle travaillait les 11, 12 et 13 août alors même qu'elle était en congés payés à compter du 8 août 2008, ce qu'elle confirme dans ses écritures ! ".
Or la demande de Mme Claude X... porte uniquement sur les heures réalisées du 1er au 8 août 2008, cette dernière précisant uniquement que M. Pierre Z..., fils de M. Jean Z..., l'a contraint à prendre ses congés dès le 11 août 2010 (formalisant à ce titre une demande de dommages intérêts) et que M. Jean Z... lui a demandé le 13 août " de ne pas le laisser ".
Dès lors la réclamation au titre du rappel de salaire du 1er au 9 août 2008 est fondée pour la somme de 366, 68  outre 36, 66  de congés payés afférents.
Sur le travail dissimulé
Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Après rappel du fait que les intimés ne peuvent exciper, pour s'opposer à cette demande, des dispositions de l'article L. 7221-1 du Code du travail, ainsi que ci-dessus jugé, et sans que les ayants droits ne puissent indiquer qu'il ne peut rien être reproché à M. Jean Z..., seul employeur, puisque ce dernier avait délégué à Mme Régine B... " sa gestion administrative ", l'employeur ou ses représentant habilités, recrutant Mme Claude X... pour garder jour et nuit M. Jean Z..., âgé, handicapé léger, ont sciemment mentionné sur le document faisant office de bulletin de paie un nombre d'heures de travail (soit 2 heures par jour outre la majoration de 2 heures pour la nuit) inférieur à celui réellement accompli.
Ces éléments justifient la condamnation solidaire de M. Pierre Z... et de Mme Régine B... pris en leur qualité d'ayant droits de M. Jean Z... à payer 14 891, 94  à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 fois 2 481, 99 euros, moyenne mensuelle des salaires de juin à août 2008).
Sur la demande de dommages intérêts pour mise en congés " forcés "
La période de prise des congés payés est portée par l'employeur à la connaissance des salariés au moins deux mois avant l'ouverture de cette période.
L'employeur ne prouve nullement l'existence d'un accord intervenu dès l'embauche afin que les congés payés soient pris à partir du 8 août 2008, preuve qui ne saurait résulter de l'absence de réclamation à ce titre de la salarié.
Dans la mesure où le préjudice subi ne peut se mesurer au nombre de jours qui n'ont pas été travaillées du 8 au 31 août 2008 et ce d'autant que M. Jean Z... est décédé le 21 août 2008, le préjudice subi sera intégralement réparé par l'allocation d'une somme de 250 euros de dommages intérêts.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis
Alors que le salaire versé pour août 2008 (542 euros) est insuffisant à rémunérer le nombre d'heures réellement travaillés pour 908, 68 euros, ce salaire ne peut comprendre " 20 heures de préavis (une semaine) ".
Ainsi la réclamation de Mme Claude X... est fondée pour la somme de 573, 21  (salaire moyen de 2 4812, 99 X 4, 33) outre 57, 32  à titre de congés payés afférents.
Sur les dépens
En raison de l'issue tant du litige que du présent recours il convient de laisser les dépens de première instance et d'appel à la charge des intimés.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement ;
Et statuant à nouveau ;
Condamne solidairement M. Pierre Z... et Mme Régine B... pris en leur qualité d'héritiers de M. Jean Z... à payer à Mme Claude X... les sommes de 2. 096, 93  à titre de rappels de salaire pour le mois de juin 2008, 209, 69  au titre des congés payés afférents, 3. 150, 97  à titre de rappels de salaire pour le mois de juillet 2008, 315, 09  au titre des congés payés afférents, 366, 68  à titre de rappels de salaire pour le mois d'août 2008, 36, 66  au titre des congés payés afférents, 14 891, 94  à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 250  à titre de dommages intérêts pour mise en congés irrégulière, 573, 21  d'indemnité compensatrice de préavis et 57, 32  à titre de congés payés afférents, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 16 janvier 2009, première date de notification à l'employeur de la saisine du Conseil de Prud'hommes et ce avec capitalisation des intérêts échus sur une année entière en application des dispositions de l'article 1154 du code civil,
Ordonne la remise des bulletins de paie et attestation Pôle Emploi rectifiés selon les prescriptions du présent arrêt ;
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge in solidum de M. Pierre Z... et de Mme Régine B... es qualité.
LA GREFFIÈRELE PRÉSIDENT