COUR D'APPEL DE PARIS 14è chambre, section A ARRÊT DU 14 MARS 2001
(N , 9 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2000/23233 Décision dont appel : Ordonnance de référé rendue le 01/12/2000 par le TRIBUNAL DE COMMERCE de PARIS - RG n : 2000/89750 Monsieur de BAECQUE, Président Procédure à jour fixe Nature de la décision :
CONTRADICTOIRE Décision : INFIRMATION APPELANTE : La Société VORTEX SA Exerçant sous l'enseigne SKYROCK prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège 37 bis, rue Greneta - 75002 PARIS représentée par Maître BOLLING, avoué assistée de Maître Olivier CHAPPUIS, Toque P 224, SCP CHEMOULI DAUZIER &amp; associés INTIMÉES : La Société SUD BRETAGNE DIFFUSION prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège ZI de l'Eau Rouge - 29700 QUIMPER-PLOMELIN représentée par la SCP TEYTAUD, avoué assistée de Maître Odile PAOLETTI, Toque R 163 La Société PARF'UN SARL prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège ZI de l'Eau Rouge - 29700 QUIMPER-PLOMELIN représentée par la SCP TEYTAUD, avoué assistée de Maître Mathieu JUNQUA-LAMARQUE, Toque R 243 COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats et du délibéré : Président : M. LACABARATS X... : Mme Y... et M. PELLEGRIN Z... : aux débats et au prononcé de l'arrêt, Mme LEBRUMENT A... : à l'audience publique du 13 février 2001 ARRÊT : contradictoire Prononcé publiquement par M. LACABARATS, Président, lequel a signé la minute de l'arrêt avec le greffier. La société VORTEX exploite un programme radiophonique dénommé SKYROCK. Elle a participé à la création et elle est l'un des associés de la société SUD BRETAGNE DIFFUSION. Cette société est affiliée, en vertu d'un contrat du 10 février 1991, au réseau constitué par VORTEX pour diffuser le programme SKYROCK sur les zones de Brest, Quimper, Quimperlé, Ploermel et Vannes
. Le gérant de SUD BRETAGNE DIFFUSION, Patrick TRESSARD, dirige également la société PARF'UN dont l'objet est l'exercice d'une
activité de régie publicitaire pour des radios locales, en particulier pour SUD BRETAGNE DIFFUSION. Un litige est né entre VORTEX et les deux autres sociétés à propos de l'attribution par le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (C.S.A.) de la fréquence radiophonique concernant SAINT BRIEUC. Saisi par la société PARF'UN et la société SUD BRETAGNE DIFFUSION selon une assignation du 16 novembre 2000, le président du tribunal de commerce de Paris statuant en référé a, par ordonnance du 1er décembre 2000:
. enjoint à la société VORTEX d'étendre à la zone de SAINT BRIEUC le bénéfice du contrat d'affiliation du 10 février 1991 passé avec la société SUD BRETAGNE DIFFUSION, sous astreinte de 50.000 francs par jour de retard à compter du 8ème jour après la signification de l'ordonnance et pour un délai de deux mois
. débouté les parties de leurs autres demandes
. condamné la société VORTEX à payer à la société SUD BRETAGNE DIFFUSION la somme de 30.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
. condamné la société PARF'UN à payer à la société VORTEX la somme de 10.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. La société VORTEX a fait appel à jour fixe de cette ordonnance le 11 décembre 2000. Par ses écritures signifiées le 5 février 2001 elle demande à la cour :
- d'infirmer l'ordonnance, sauf en ce qu'elle a dit la société PARF'UN non fondée en son action
- de constater que le refus de VORTEX d'étendre à la zone de SAINT BRIEUC le contrat d'affiliation ne saurait caractériser, au détriment de la société SUD BRETAGNE DIFFUSION, un dommage imminent ou un trouble manifestement illicite, que ce soit au regard du droit de la concurrence, du droit de l'audiovisuel et des engagements stipulés au contrat d'affiliation
- de condamner solidairement les sociétés SUD BRETAGNE DIFFUSION et PARF'UN à lui payer la somme de 150.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et celle de 500.000 francs à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive
- à titre infiniment subsidiaire, de dire que l'astreinte ne pourra commencer à courir qu'à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir. Par leurs écritures du 13 février 2001, les sociétés SUD BRETAGNE DIFFUSION et PARF'UN demandent à la cour :
de confirmer l'ordonnance sur l'extension du contrat d'affiliation et la condamnation au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile prononcée en faveur de la société SUD BRETAGNE DIFFUSION
. de l'infirmer pour le surplus
. de dire que la société PARF'UN justifie d'un intérêt à agir et est recevable en son action
. de constater que les pratiques mises en oeuvre par la société VORTEX tombent sous le coup des articles L 420-1 et L 420-2 du Code de Commerce et portent atteinte à la liberté de la communication audiovisuelle
. de dire que le défaut d'extension du contrat d'affiliation à la zone de SAINT BRIEUC entraîne pour la société SUD BRETAGNE DIFFUSION un dommage imminent
. de dire que les pratiques mises en oeuvre par la société VORTEX pour écarter la candidature de la société SUD BRETAGNE DIFFUSION sont constitutives d'un trouble manifestement illicite
. de liquider l'astreinte prononcée par le président du tribunal de commerce et de condamner la société VORTEX à payer à la société SUD BRETAGNE DIFFUSION la somme de 300.000 francs à titre provisionnel
. d'enjoindre à VORTEX , sous astreinte de 100.000 francs par jour de
retard pendant une période de deux mois à compter de l'arrêt , d'étendre le contrat d'affiliation du 10 février 1991 à la zone de SAINT BRIEUC et d'informer le C.S.A. qu'elle ne s'oppose pas à la candidature de la société SUD RADIO DIFFUSION pour l''attribution d'une fréquence à SAINT BRIEUC
. de condamner la société VORTEX à payer à chacune des sociétés intimées la somme de 50.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. * * * Considérant que les sociétés radiophoniques privées sont classées en cinq catégories, ABCDE, la catégorie C, à laquelle appartient la société SUD BRETAGNE DIFFUSION, étant celle de services locaux ou régionaux diffusant à la fois un programme d'intérêt local et un programme thématique à vocation nationale, la catégorie D dont relève VORTEX regroupant les sociétés proposant précisément un programme thématique susceptible d'être diffusé sur l'ensemble du territoire national ; Considérant que le C.S.A. a lancé en 1998 un appel à candidatures pour l'exploitation d'un service de radiodiffusion dans le ressort du comité technique radiophonique de Rennes ; que par décision du 26 juillet 2000 notifiée le 1er septembre, le C.S.A. a présélectionné pour la zone de SAINT BRIEUC la société SUD BRETAGNE DIFFUSION ; que toutefois, sur recours de la société VORTEX soulignant ne pas avoir donné son accord à SUD BRETAGNE DIFFUSION pour diffuser le programme SKYROCK sur SAINT BRIEUC, le C.S.A. a modifié sa première décision de présélection le 19 septembre 2000 en présélectionnant finalement VORTEX pour occuper en catégorie D la fréquence disponible à SAINT BRIEUC ; Considérant que les sociétés SUD BRETAGNE DIFFUSION et PARF'UN n'ont pas seulement engagé la présente procédure de référé ; qu'elles ont aussi saisi le Conseil de la Concurrence de faits à la charge de VORTEX, susceptibles d'entrer dans le champ d'application des articles L 420-1 et L 420-2 du Code de Commerce et ont demandé le prononcé de
mesures conservatoires ; que par décision du 18 janvier 2001, le Conseil de la concurrence a déclaré sa saisine irrecevable et rejeté la demande de mesures conservatoires ; Sur la recevabilité de l'action engagée par la société PARF'UN Considérant que même si le litige concerne à titre principal les sociétés SUD BRETAGNE DIFFUSION et VORTEX, la société PARF'UN a néanmoins un intérêt légitime à appuyer les prétentions de la première, dès lors que toute décision ayant pour objet ou pour effet de limiter la zone de diffusion de celle-ci, ou d'empêcher son extension, est également susceptible de porter atteinte à l'activité de la société PARF'UN qui commercialise ses espaces publicitaires ; que la décision du juge des référés déniant à la société PARF'UN tout intérêt à agir doit en conséquence être infirmée; Sur le bien-fondé des demandes Considérant qu'en vertu de l'article 873 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile , le président du tribunal de commerce peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que l'exercice de cette prérogative, distincte de celles appartenant au Conseil de la concurrence et au C.S.A. dans leurs domaines d'action respectifs, est néanmoins subordonné à la réunion des conditions d'intervention du juge des référés et limité par le caractère nécessairement provisoire des décisions de cette juridiction ; Considérant que pour justifier leurs demandes, les sociétés SUD BRETAGNE DIFFUSION et PARF'UN font valoir :
. que la société VORTEX a méconnu gravement l'objet et la portée du contrat d'affiliation signé le 10 février 1991, créant ainsi au détriment de SUD BRETAGNE DIFFUSION un trouble manifestement illicite ;
. que ce contrat n'empêchait nullement SUD BRETAGNE DIFFUSION de
répondre à l'appel de candidatures pour l'attribution de la fréquence radiophonique de SAINT BRIEUC ;
. que la société VORTEX a également causé à SUD BRETAGNE DIFFUSION un trouble manifestement illicite par une violation du droit de la concurrence ;
. qu'elle se trouve en effet dans un état de dépendance économique dont la société VORTEX a fait une exploitation abusive en refusant de manière illégitime l'extension du bénéfice du contrat d'affiliation sur la zone de SAINT BRIEUC ;
. que les pratiques de la société VORTEX ont pour effet de fausser la libre jeu de la concurrence ;
. que la société VORTEX a menacé la société SUD BRETAGNE DIFFUSION et ses dirigeants de poursuites pénales s'ils ne retiraient pas leur candidature sur SAINT BRIEUC, qu'elle a aussi subordonné son accord à une extension du contrat d'affiliation sur SAINT BRIEUC à une cession de parts sociales en sa faveur, à un changement de gérance et de régie publicitaire dans des conditions justement qualifiées par le premier juge de chantage ;
. que cette société a encore commis un trouble manifestement illicite en violant le droit de l'audiovisuel ;
. qu'en déniant en effet à SUD BRETAGNE DIFFUSION le droit de répondre à un appel de candidature, elle a porté atteinte à la liberté de la communication audiovisuelle et commis en outre une violation de la loi du 30 septembre 1986, le C.S.A. ayant été mis dans l'impossibilité d'assurer le pluralisme voulu par la loi;
. que la décision de VORTEX expose SUD BRETAGNE DIFFUSION à un péril imminent, celui de voir attribuer à une autre société la fréquence en cause, de l'empêcher d'accroître son audience et ses ressources publicitaires ; Considérant cependant que si, comme le souligne à juste titre la société SUD BRETAGNE DIFFUSION, l'exercice de la
liberté de la concurrence peut être perturbé par des pratiques abusives susceptibles d'être sanctionnées, non seulement par le Conseil de la Concurrence , mais aussi par les juridictions de droit commun, le juge des référés ne peut être saisi que pour la mise en oeuvre de mesures relevant de ses attributions ; Considérant qu'en sa qualité d'éditrice de programmes radiophoniques SKYROCK et de propriétaire de la marque déposée pour cette dénomination, la société VORTEX a le droit de déterminer le mode d'exploitation de ce programme et de cette marque, d'en assurer elle-même l'exploitation ou d'en concéder l'usage au cocontractant de son choix, de fixer dans le respect des règles applicables à la radiodiffusion, les conditions et limites de cette concession ; Considérant que la société SUD BRETAGNE DIFFUSION a accepté de signer en 1991 un contrat d'affiliation qui, en contrepartie du droit de diffuser en exclusivité le programme SKYROCK, a clairement défini la zone dite de couverture concédée à l'affilié, ladite zone ne comportant pas celle de SAINT BRIEUC ; qu'en outre ce même contrat interdisait à l'affilié d'émettre le programme SKYROCK sur une autre zone que celle prévue par la convention ; que dans le prolongement de ce contrat, le C.S.A. n'a accordé à la société SUD BRETAGNE DIFFUSION en 1992 une autorisation d'émettre le programme SKYROCK en catégorie C que pour cinq fréquences, sur les zones de couverture de Brest, Ploermel, Quimper, Quimperlé et Vannes ; Considérant que si le contrat de 1991 et la décision de 1992 ne paraissent pas exclure la possibilité, pour SUD BRETAGNE DIFFUSION , de répondre à un appel de candidature du C.S.A. pour l'attribution d'une nouvelle fréquence, il est certain en revanche que cette société n'a aucun droit acquis à la concession de celle-ci et qu'aucun texte ou stipulation conventionnelle ne fait obligation à VORTEX d'accorder à son cocontractant le droit de diffuser le programme SKYROCK sur une autre zone que celle fixée par
le contrat, cette concession complémentaire ne pouvant résulter que d'une libre négociation entre les parties; Considérant que dans un tel contexte, la mesure sollicitée en référé et prononcée par l'ordonnance attaquée, qui a pour effet comme l'a relevé le premier juge de contraindre VORTEX à établir un avenant à un contrat, tend à la création d'une obligation nouvelle incompatible avec la nature provisoire des mesures susceptibles d'être prononcées en référé ; qu'il ne s'agit, ni d'une mesure conservatoire, ni d'une mesure de remise en état destinée à maintenir ou rétablir une situation ou une prérogative dont bénéficiait le demandeur mais d'une immixtion illicite du juge dans l'économie d'un contrat, l'article 1134 du Code Civil lui faisant interdiction de modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ou d'imposer de telles modifications et substitutions ; que contrairement à ce que soutient SUD BRETAGNE DIFFUSION, la décision attaquée ne laisse nullement toute liberté à VORTEX de s'y conformer ou non, dès lors qu'elle prononce à son encontre une injonction de faire assortie d'une astreinte ; qu'en outre la faculté appartenant à toute partie condamnée en référé de prendre l'initiative d'une procédure au fond n'autorise pas la mise en oeuvre de mesures étrangères aux pouvoirs du juge des référés ; Considérant en toute hypothèse, quant aux autres conditions d'application de l'article 873 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, que si l'existence entre les parties d'une contestation sérieuse ne fait pas obstacle à la compétence du juge des référés il importe néanmoins pour celui-ci de constater le caractère manifestement illicite du trouble subi par le demandeur ou l'imminence du dommage auquel il serait exposé ; Considérant que par sa décision du 18 janvier 2001 le Conseil de la concurrence a estimé que les faits invoqués par la société SUD
BRETAGNE DIFFUSION, imputant à la société VORTEX des pratiques anticoncurrentielles constitutives d'une entente, d'un abus de position dominante et d'un abus de dépendance économique au sens des articles L. 420-1 et L 420-2 du Code de commerce, n'étaient pas appuyés d'éléments suffisamment probants ; qu'il a notamment retenu que la condition commune à l'ensemble de ces pratiques, en l'occurrence l'objet ou l'effet anticoncurrentiel du comportement dénoncé, n'était pas caractérisée ; Considérant qu'il est Considérant qu'il est constant qu'une telle appréciation ne lie pas les juges du fond qui conservent le pouvoir de qualifier en toute liberté les pratiques qui leur sont soumises ; que cependant l'existence même d'une décision émanant de l'autorité investie du pouvoir de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, avec les motifs qui l'expliquent, font naître un doute sérieux sur l'illicéité du comportement reproché à VORTEX et excluent de ce fait l'intervention du juge des référés ; que cette intervention se justifie d'autant moins que les griefs formulés par SUD BRETAGNE DIFFUSION requièrent, compte tenu des contradictions relevées entre les parties, une analyse du fond du litige n'entrant pas dans les attributions du juge des référés qui ne saurait se substituer, soit au tribunal susceptible d'être saisi à titre principal d'une demande d'annulation ou de réparation des pratiques litigieuses, soit à la cour d'appel statuant sur un recours contre la décision du Conseil de la concurrence ; Considérant qu'en l'état des droits de propriété intellectuelle et du principe de la liberté contractuelle dont peut se prévaloir a priori la société VORTEX, de la position adoptée par le C.S.A. qui n'a pas décelé d'atteinte au droit de l'audiovisuel dans le comportement de cette société comme en atteste son avis transmis le 17 octobre 2000 au Conseil de la concurrence, les circonstances de l'affaire ne caractérisent aucune violation évidente
d'une norme quelconque de la part de la société appelante ; que l'appréciation d'un éventuel abus de cette société dans l'exercice de ses prérogatives est une question de fond qui ne peut être tranchée en référé ; Considérant enfin que le refus de contracter imputé à la société VORTEX pour une diffusion sur la fréquence radiophonique de SAINT BRIEUC n'empêche pas les sociétés SUD BRETAGNE DIFFUSION et PARF'UN d'exercer leurs activités dans le cadre du contrat d'affiliation de 1991 dont les conditions ne sont pas remises en cause ; que l'impossibilité dans laquelle ce refus placerait SUD BRETAGNE DIFFUSION de postuler à l'attribution d'une nouvelle fréquence ne viole aucun droit acquis par cette société et ne procède pas d'un manquement manifeste de VORTEX à ses obligations ; que la compétence reconnue au juge des référés pour la prévention de la réalisation d'un dommage peut, si l'imminence de celui-ci est établie, justifier une poursuite ou la reprise de relations conventionnelles antérieures mais ne lui permet pas de créer, comme en l'espèce, une obligation contractuelle nouvelle ; que la décision déférée doit dès lors être infirmée ; Considérant que, bien que non fondée, la procédure de référé n'a pas été engagée par les sociétés SUD BRETAGNE DIFFUSION et PARF'UN dans des conditions fautives et ne saurait justifier l'allocation à la société VORTEX de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Considérant en revanche qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la société VORTEX la totalité de ses frais de procédure non compris dans les dépens ; PAR CES MOTIFS Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée, Déclare recevables les demandes des sociétés SUD BRETAGNE DIFFUSION et PARF'UN, Dit n'y avoir lieu à référé sur ces demandes, Rejette la demande de dommages-intérêts présentée en cause d'appel par la société VORTEX, Condamne in solidum les société SUD BRETAGNE DIFFUSION et PARF'UN à payer à la société VORTEX la somme de 30.000
francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Condamne les mêmes aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile.

Le Président,