No de minute : 47
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 10 juin 2021
Chambre commerciale
Numéro R.G. : No RG 19/00136 - No Portalis DBWF-V-B7D-QOP
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 octobre 2019 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG no :18/164)
Saisine de la cour : 26 novembre 2019

M. [C] [V]
né le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 1] (47300),
demeurant [Adresse 1]
Représenté par Me Franck ROYANEZ de la SELARL D'AVOCAT FRANCK ROYANEZ, avocat au barreau de NOUMEA

SAEM BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT,
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Pierre-Henri LOUAULT de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 10 mai 2021, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
M. Charles TELLIER, Conseiller,
Mme Nathalie BRUN, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par acte sous seing privé du 10 décembre 2010, la société Banque calédonienne d'investissement a consenti à la société Newstar un crédit de trésorerie no 21006369 d'un montant de 7.000.000 FCFP, remboursable en 84 mensualités de 101.423 FCFP.
Par acte du même jour, M. [V], gérant de cette société, s'est porté caution solidaire de la débitrice au profit de la banque à hauteur de la somme de 7.000.000 FCFP « en capital, plus intérêts au taux nominal de 5,0000 % l'an, commissions, frais et accessoires, capitalisés ou non ».
Par jugement du 2 mars 2015, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a ouvert une procédure de sauvegarde au profit de la société Newstar.
Par lettre du 7 avril suivant, la société Banque calédonienne d'investissement a déclaré une créance de 3.501.354 FCFP en principal, intérêts et accessoires au titre du prêt no 21006369.
Un plan de sauvegarde a été ultérieurement arrêté ; toutefois, le tribunal mixte de commerce de Nouméa, par jugement du 26 juin 2017, a prononcé la résolution de ce plan et a ouvert une procédure de liquidation judiciaire.
Par lettre du 11 juillet 2017, la société Banque calédonienne d'investissement a déclaré au passif de la société Newstar une créance de 2.634.456 FCFP en principal, intérêts et accessoires au titre du prêt no 21006369.
Selon requête introductive d'instance déposée le 25 avril 2018, la société Banque calédonienne d'investissement a attrait M. [V] devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa en exécution de son engagement.
M. [V] s'est opposé à cette demande en excipant d'un manquement de la banque à son devoir de conseil et de mise en garde, du caractère disproportionné de son engagement et d'un manquement de la banque à son obligation d'information annuelle.
Par jugement du 22 octobre 2019, la juridiction saisie a :
- débouté M. [V] de ses demandes tant au titre de la nullité du protocole transactionnel du 8 juin 2018, qu'au titre des dommages et intérêts,
- débouté M. [V] de sa demande tendant à la déchéance de la banque de son droit aux intérêts contractuels et pénalités,
- débouté la société Banque calédonienne d'investissement de ses demandes au titre tant de l'indemnité de défaillance de 10 % que de la majoration de 1 % par mois du taux des intérêts contractuels,
- condamné M. [V] à payer à la société Banque calédonienne d'investissement la somme de 2.440.836 FCFP avec intérêts au taux de 5 % l'an à compter du 14 avril 2018,
- ordonné la capitalisation annuelle de ces intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil, à compter du 23 mai 2018,
- débouté M. [V] de sa demande de délais de paiement,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné M. [V] aux dépens, dont distraction au profit de la selarl Juriscal.
PROCEDURE D'APPEL
Selon requête déposée le 25 novembre 2019, M. [V] a interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses conclusions récapitulatives transmises le 5 février 2021, M. [V] demande à la cour de :
à titre principal,
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamné à payer la somme de 2.440.836 FCFP avec intérêt au taux de 5% l'an à compter du 14 avril 2018,
- dire et juger que la société Banque calédonienne d'investissement a manqué à son devoir de conseil en ne proposant pas des financements adaptés à la société Newstar ;
- dire et juger que la société Banque calédonienne d'investissement a manqué à son devoir de mise en garde en s'abstenant d'alerter M. [V] sur les risques réels de son engagement en qualité de caution de la société Newstar ;
- dire et juger que l'engagement de caution souscrit est totalement disproportionné au regard de ses revenus et son patrimoine ;
- dire et juger que les fautes commises par la société Banque calédonienne d'investissement justifient sa condamnation à des dommages et intérêts d'un montant équivalent à la condamnation encourue par M. [V] ;
- ordonner la compensation entre lesdites sommes ;
à titre subsidiaire,
- confirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la décharge des intérêts contractuels au taux de 10 %, outre la majoration de 1 % par mois du taux des intérêts contractuels ;
- ramener le montant de la condamnation prononcée à de plus justes proportions par rapport au patrimoine et aux revenus de M. [V] ;
- dire et juger que M. [V] bénéficiera de la possibilité d'apurer sa dette par le versement d'une somme mensuelle de 30.000 FCFP et le solde au vingt-quatrième mois ;
en tout état de cause,
- condamner la société Banque calédonienne d'investissement à verser à M. [V] la somme de 250.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens dont distraction au profit de la selarl d'avocats Royanez.
Selon conclusions déposées le 27 novembre 2020, la société Banque calédonienne d'investissement prie la cour de :
- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne les frais irrépétibles ;
- condamner M. [V] à lui payer la somme de 2.758.350 FCFP arrêtée au 13 avril 2018, outre les intérêts au taux de 5 % l'an + 1 % par mois de retard, ce à compter du 14 avril 2018 et les intérêts au taux légal sur l'indemnité contractuelle à compter de la requête ;
- condamner M. [V] au paiement d'une somme de 450.000 FCFP au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de la société d'avocats JurisCal.
La clôture de la procédure est intervenue le 14 avril 2021.
SUR CE, LA COUR,
1) M. [V], qui invoque une contre-créance indemnitaire d'un « montant équivalent à la condamnation encourue », ne conteste pas le montant de la créance de son adversaire, telle qu'elle a été arbitrée par les premiers juges.
Tout en sollicitant la confirmation du jugement déféré « en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne les frais irrépétibles », la banque poursuit la condamnation de la caution au paiement d'une somme de 2.758.350 FCFP arrêtée au 13 avril 2018 majorée des intérêts conventionnels, reprenant ainsi la demande qu'elle avait soumise aux premiers juges.
Pour liquider la créance de la banque à 2.440.836 FCFP, le tribunal mixte de commerce a, au visa de l'article 2292 du code civil, rejeté l'indemnité contractuelle de 10 % mise en compte par la banque et la majoration des intérêts contractuels en observant que cette indemnité et la majoration litigieuses n'entraient pas dans le champ de la garantie.
La banque ne développant dans ses conclusions aucune critique contre le raisonnement adopté par les premiers juges, la cour entérinera le montant qu'ils ont retenu.
2) A l'appui de sa demande de dommages et intérêts, M. [V] reproche à la banque intimée d'avoir manqué à son devoir de mise en garde et d'avoir méconnu le principe de proportionnalité des engagements. A cet effet, il se présente comme une caution non avertie puisqu'il n'avait pas les « capacités d'appréhender les risques de l'opération » et « ignorait parfaitement les vicissitudes du marché de la distribution et les rouages de la finance ».
Sans doute, il est admis que son statut de dirigeant et d'associé de la débitrice principale n'est pas suffisant pour confèrer à ce dirigeant la qualité de caution avertie.
M. [V] était le président de la société anonyme Newstar qu'il avait constituée avec M. [F] selon statuts datés du 16 mai 2008. Il en était l'associé majoritaire. Il avait fait apport de 750 parts lui appartenant dans une société à responsabilité limitée dénommée Dispac et d'une somme de 8.075.000 FCFP provenant du compte courant d'associé qu'il détenait dans les livres de cette société. Il était gérant de la société Dispac ayant pour objet les « distribution et vente de produits divers » qu'il avait créée au cours de l'année 2000 (immatriculation du 26 septembre 2000). Selon la fiche de renseignements remplie le 7 décembre 2010, il était également le gérant d'une société dénommée Passe l'éponge.
Il avait élargi son domaine d'intervention en prenant part à la constitution et en devenant co-gérant d'une société à responsabilité limitée dénommée Café Italia, immatriculée le 31 décembre 2009, ayant pour activité la « fabrication de pâtes fraîches, farcies et non farcies, vente et distribution, exploitation d'un snack ».
Il sera observé que le prêt sollicité par la société Newstar était destiné à lui permettre de rembourser son compte courant d'associé à M. [V] qui souhaitait acquérir des parts sociales.
Il ressort de ce panorama que M. [V] était le gérant de sociétés depuis dix ans au moins lorsqu'il a souscrit le cautionnement litigieux. Il n'hésitait pas à recourir à des montages qui excédaient les compétences d'un entrepreneur profane, comme en attestent la constitution de la société Newrest ou le financement de son projet de rachat de parts. A la date du 10 décembre 2010, il était devenu un homme d'affaires expérimenté, parfaitement en mesure d'apprécier les risques liés à l'opération qu'il initiait.
Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont tenu M. [V] pour une caution avertie et conclu que la banque n'avait commis aucune faute à son égard.
Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [V] de sa demande de dommages et intérêts.
3) M. [V] propose d'honorer sa dette en 23 mensualités de 30.000 FCFP et 1 mensualité correspondant au solde de sa dette.
Cette proposition n'est pas crédible en ce que le débiteur offre de régler une somme globale de 690.000 FCFP sur les vingt-trois premiers mois mais n'explique pas comment il escompte régler la dernière échéance qui serait de près de 2.000.000 FCFP. Il n'y a pas lieu de remettre en cause le jugement en ce qu'il a débouté M. [V] de sa demande de délais de paiement ;
PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris ;
Condamne M. [V] à payer à la société Banque calédonienne d'investissement la somme de 150.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne M. [V] aux dépens d'appel.
Le greffier,Le président.