ARRET DU 11 MARS 2003 NR/NG ----------------------- 02/00377 -----------------------
S.A. OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT (OGF) C/ Jacques L. ----------------------- ARRET N° COUR D'APPEL D'AGEN CHAMBRE SOCIALE Prononcé à l'audience publique du onze Mars deux mille trois par Nicole ROGER, Présidente de chambre, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : S.A. OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT (OGF) prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège 31 rue de Cambrai 75946 PARIS CEDEX 19 Rep/assistant : Me Nicolas MENARD loco Me Olivier KHATCHIKIAN (avocat au barreau de PARIS) APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes de CAHORS en date du 20 Février 2002 d'une part, ET : Jacques L. Rep/assistant : la SCP LAGARDE/ALARY/CHEVALIER/ KERAVAL/ GAYOT (avocats au barreau de CAHORS) INTIME :
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 04 Février 2003 devant Nicole ROGER, Présidente de chambre, Georges BASTIER, Conseiller, Catherine LATRABE, Conseillère, assistés de Nicole GALLOIS, Greffière et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * *
FAITS ET PROCEDURE
Jacques L., né le 8 juillet 1957, a été embauché par la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT (OGF) le 1er avril 1998, par contrat à durée déterminée, puis par contrat à durée indéterminée du 27 avril 1998 à effet du 1er mai 1998, en qualité d'employé commercial, moyennant un salaire mensuel brut qui s'élevait à 6.921 francs.
Par avenant du 23 janvier 2001 à effet du 1er février 2001, il a été embauché par la même entreprise en qualité d'assistant funéraire, moyennant un salaire mensuel brut qui s'élevait en dernier lieu à 9.361 francs.
Par lettre recommandée avec avis de réception du 27 février 2001, Jacques L. a donné sa démission à effet du 31 mars 2001 au soir, eu
égard au mois de préavis contractuel.
Le 2 mars 2001, par courrier recommandé avec avis de réception, la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT a pris acte de cette démission et a rappelé au salarié qu'il était tenu à la clause de non-concurrence acceptée par lui dans l'avenant du 23 janvier 2001.
Le 9 mars 2001, par lettre recommandée avec avis de réception, le salarié a indiqué à la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT qu'il considérait que ni son contrat de travail initial, ni l'avenant du 23 janvier 2001 ne stipulait de clause de non-concurrence.
Le 20 mars 2001, par courrier recommandé avec avis de réception, l'employeur lui a répondu que la clause de non-concurrence figurait dans l'avenant du 1er février 2000, et qu'elle avait fait référence à l'avenant du 23 janvier 2001, car celui-ci renvoyait pour les éléments non modifiés à l'avenant du 1er février 2000.
L'avenant du 1er février 2000 dont fait référence l'employeur n'a pas été signé par le salarié.
Le 28 mars 2001, Jacques L. a répondu par lettre recommandée avec avis de réception qu'aucun contrat du 1er février 2000 ne lui a été proposé à signature, que sa promotion en qualité d'assistant funéraire avait été faite verbalement, et qu'il avait eu connaissance
de son contrat de travail signé par lui le 3 avril 1998 et de l'avenant du 23 janvier 2001.
Le 4 avril 2001, par courrier, la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT a rappelé au salarié que l'avenant du 23 janvier 2001 "renvoie pour les éléments non modifiés à son contrat de travail daté du 1er février 2000, lequel contient une clause de non-concurrence." Durant ces échanges de correspondances, l'employeur a appris que le salarié travaillait depuis le 2 avril 2001 pour la société Pompes Funèbres Cadurciennes, son concurrent sur ce secteur opérationnel.
Le 18 avril 2001, par lettre recommandée avec avis de réception, la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT a mis en demeure la société Pompes Funèbres Cadurciennes, d'interrompre immédiatement leur collaboration avec Jacques L. au motif qu'il était lié par une clause de non-concurrence.
Ce même jour, elle a également mis en demeure le salarié de respecter cette obligation de non-concurrence.
Le 24 avril 2001, la Société Pompes Funèbres Cadurciennes a réclamé à la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT les documents attestant de la clause de non-concurrence de Jacques L. en précisant qu'elle était au courant des pratiques concernant l'emploi à la SA OGF, que lorsqu'elle a reçu le salarié, elle lui a demandé s'il n'était pas lié à OGF par une clause de non-concurrence, et qu'il a répondu par la négative.
Le 27 avril 2001, par correspondance, Jacques L. a mis en demeure la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT de lui faire parvenir copie des contrats de travail ou avenants depuis sa date d'intégration dans la société et qui mentionnerait cette éventuelle clause de non-concurrence.
Le 9 mai 2001, par courrier, la SA OMNIUM DE GESTION ET DE
FINANCEMENT lui a indiqué qu'il avait déjà réceptionné lesdits contrats et avenants, qu'il était de particulière mauvaise foi, et qu'elle avait transmis ce dossier à son propre avocat auquel il était demandé de saisir toute juridiction compétente.
Le 30 avril 2001, par correspondance, Jacques L. a pris acte de la rupture de son contrat de travail prononcée par les Pompes Funèbres Cadurciennes, fixée au 1er mai 2001 alors qu'il était encore en période d'essai, selon les termes suivants :
"Monsieur,
Nous avons bien reçu le 28 courant les documents que nous vous demandions par lettre du 24 avril 2001.
La lecture de ces documents nous confirme dans vos dires car, effectivement, il n'est fait état nulle part d'une clause de non-concurrence et nous n'avons trouvé dans les documents que vous nous avez transmis aucun contrat daté du 1er février 2000 émanant de OGF.
Après discussion avec vous, il s'avère que d'un commun accord, il est préférable de mettre un terme à votre contrat de travail et ce, par notre décision à compter de ce jour notamment à cause de la pression exercée par le groupe OGF.
En effet, vous nous avez déclaré vouloir démissionner à court terme.
Dans ces conditions, il est préférable pour nous d'interrompre ce contrat dans l'immédiat.
En conséquence, nous vous informons par la présente que vous ne ferez plus partie de notre personnel à compter du 1er mai 2001. Votre bulletin de salaire, solde de tout compte, certificat de travail seront disponibles au siège de l'entreprise ce jour à 18 heures.
Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées."
Le salarié s'est retrouvé au chômage pendant 6 mois.
Le 6 juin 2001, Jacques L. a saisi le Conseil de Prud'Hommes de CAHORS de différentes demandes.
Le 5 novembre 2001, il a été embauché par la Sarl Pompes Funèbres Cadurciennes en qualité de Directeur.
Par décision du 20 février 2002, le Conseil de Prud'Hommes de CAHORS a:
- constater l'absence de la clause de non-concurrence dans les différents contrats de travail et avenants signés par Jacques L.,
- condamné la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT en la personne de son représentant légal à verser au salarié :
*6.097,96 euros à titre de préjudice moral
* 9.146,94 euros au titre du préjudice économique du 1er mai au 31 octobre 2001
- débouté Jacques L. de ses autres chefs de demandes
- ordonné l'exécution provisoire du Jugement
- débouté la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT de ses demandes reconventionnelles
- l'a condamné à 762,25 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.
Le 13 mars 2002, la SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT a relevé
appel de cette décision.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
La S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT explique que Jacques L. a été rempli de ses droits en ce qui concerne sa demande de rappel de congés payés et qu'aucun élément sérieux ne peut soutenir cette prétention.
Elle estime que le salarié était lié par une clause de non concurrence bien qu'il n'ait pas signé le courrier conservé par la société, qu'il ne pouvait ignorer l'existence de cette clause ayant accepté la proposition qui allait avec, que le seul défaut de sa signature sur "l'instrumentum" de l'avenant n'est pas en soi suffisant pour prouver qu'il n'y a pas agréé étant donné les circonstances de l'espèce.
Elle rappelle qu'elle a proposé verbalement au salarié, à la fin du mois de janvier 2000, une promotion au poste d'assistant funéraire stagiaire, que ce dernier reconnaît avoir accepté verbalement dans son courrier du 28 mars 2001 et qu'elle lui a transmis une confirmation écrite de cette promotion le 1er février 2000.
Elle expose qu'ayant un savoir faire à protéger et que le salarié ayant noué des liens privilégiés avec les prescripteurs, il est logique qu'elle impose une clause de non concurrence, qu'introduire cette dernière dans les contrats de travail de salariés est l'usage sinon la règle, qu'elle est prévue par la Convention collective des pompes funèbres et que même les Pompes Funèbres Cadurciennes étant au courant de cette pratique avaient demandé à Jacques L. lorsqu'elles l'ont embauché, s'il était lié à la société OMNIUM DE GESTION ET DE
FINANCEMENT par une telle clause.
Elle ajoute qu'ayant été confrontée à des difficultés grandissantes suite à la dérèglementation du secteur des pompes funèbres en 1993, elle a un intérêt légitime à faire appliquer les clauses de non concurrence qui sont stipulées dans les contrats de travail de ses ex-collaborateurs, et qu'elle n'a jamais délié Jacques L. de son obligation de non concurrence.
Elle considère que le salarié fait preuve de mauvaise foi en affirmant ne pas avoir accepté l'avenant du 1er février 2000, qu'il a accepté la partie de courrier de confirmation relative à sa promotion et à son augmentation de salaire, qu'il a rejeté la partie relative à la clause de non concurrence et explique que, eu égard au climat de confiance et de loyauté existant entre eux, elle n'avait pas jugé nécessaire de réitérer la clause à laquelle il était soumis.
Elle fait valoir qu'aux termes de l'avenant du 1er février 2000, le salarié était débiteur d'une obligation de non concurrence depuis le 28 mars 2001 jusqu'au 27 mars 2003 s'étendant sur les départements de l'Aveyron, du Tarn, de la Haute Garonne, et ceux limitrophes soit les départements de l'Hérault, du Gard, de la Lozère, du Cantal, du Lot, du Tarn et Garonne, de l'Aude, de l'Ariège, des Hautes Pyrénées et du Gers, mais qu'il pouvait travailler immédiatement et dans le même secteur d'activité parmi d'autres secteurs géographiques en France.
Elle estime qu'en travaillant pour les Pompes Funèbres Cadurciennes en avril 2001, avant la rupture de son contrat de travail pendant la période d'essai et qu'en concluant le 5 novembre 2001 un nouveau contrat de travail avec la société Pompes Funèbres 82, Jacques L. a délibérément violé son obligation de non concurrence.
Elle considère que Jacques L. n'était pas fondé à réclamer des
dommages et intérêts au titre d'un préjudice moral et au titre du préjudice économique du 1er mai au 31 octobre 2001 puisqu'il a retrouvé un emploi dans le secteur des pompes funèbres dès avril 2001, ni pour la perte de cet emploi qui ayant eu lieu pendant la période d'essai n'a pas à être motivée et ne lui est pas imputable du fait qu'elle n'était pas liée à sa volonté de voir la clause de non concurrence litigieuse respectée mais au désir du salarié de démissionner et puisqu'à compter de novembre 2001, il a été embauché par les Pompes Funèbres 82.
Elle expose ne pas avoir commis de faute au sens de l'article 1382 du Code civil en demandant le respect de la clause de non concurrence.
En conséquence, la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT demande à la cour de :
En conséquence, la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT demande à la cour de :
- la recevoir en son appel et l'y déclarer bien fondé,
- dire et juger que Jacques L. a été intégralement rempli de ses droits s'agissant des congés payés,
- constater que le salarié est débiteur d'une obligation de non concurrence à son égard,
- dire et juger qu'il a violé son obligation de non concurrence, En conséquence,
- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à payer au salarié les sommes de :
* 6. 097, 96 euros à titre de préjudice moral,
* 9. 146, 94 euros à titre du préjudice économique du 1er mai au 31 octobre 2001,
* 762, 25 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes, fins et
conclusions,
- ordonner le remboursement de la somme versée à Jacques L. dans le cadre de l'exécution provisoire, soit 16. 007, 15 euros,
- condamner le salarié à lui verser les sommes de :
* 1. 427, 08 euros pour violation de la clause de non concurrence du 2 avril 2001 au 30 avril 2001,
* 21. 406, 20 euros correspondant à la violation de la clause de non concurrence du mois de novembre 2001 à ce jour,
- condamner le salarié à lui payer la somme de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Jacques L. réplique que la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT n'a établi, ni versé aux débats ni conclusions, ni pièces.
Il fait valoir que cette carence manifeste l'absence de tous moyens de nature à emporter réformation totale ou partielle de la décision déférée.
Il expose qu'il n'a jamais été destinataire d'un quelconque contrat ou avenant contractuel contenant une clause de non concurrence et qu'il n'a jamais accepté ni signé une telle obligation contractuelle. Il explique qu'il a quitté la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT libre de tout engagement et que son exercice professionnel devait pouvoir s'exercer pleinement dans l'espace et le temps.
Il considère qu'il s'est engagé de manière légitime le 2 avril 2001 auprès de la société Pompes Funèbres Cadurciennes, que la rupture de son contrat de travail a été provoquée par les menaces que la société OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT a opéré sur son nouvel employeur. Il expose avoir légitimement été embauché le 5 novembre 2001 par les Pompes Funèbres Cadurciennes en qualité de Directeur, sans avoir
violé aucune obligation conventionnelle ni légale.
Il estime que la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT a commis une faute particulièrement grave en l'empêchant de travailler dans son secteur d'activité, comme s'il était tenu de respecter une clause de non concurrence, alors qu'il a, à maintes reprises, signifié à cet employeur l'absence, à sa connaissance, de toute clause.
Il explique que, depuis le 30 avril 2001, il a été inscrit à l'ANPE et n'a disposé pour seules ressources que des indemnités allouées de manière dégressive par les ASSEDIC Midi Pyrénées.
Il fait valoir qu'il a subi un préjudice, tant sur le plan moral que sur le plan matériel et financier, que ce dernier se complétait d'un préjudice futur mais certain jusqu'à la décision à intervenir du Conseil de prud'hommes, n'étant pas sûr de retrouver un nouvel employeur compte tenu des menaces de la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT, et estime donc sa demande de dommages et intérêts bien fondée.
Il rappelle qu'en cours de procédure devant le Conseil de prud'hommes de CAHORS il s'est vu proposer par la SARL Pompes Funèbres Cadurciennes un contrat à durée indéterminée à effet du 5 novembre 2001, avec une période d'essai de trois mois, et que début novembre, la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT a pris contact téléphoniquement avec ce nouvel employeur pour renouveler, comme elle l'avait fait précédemment, ses prétentions sur l'existence d'une clause de non concurrence. Il ajoute avoir eu la désagréable sensation de revivre sans cesse le même cauchemar et grâce au jugement du 20 février 2002 du Conseil de prud'hommes de CAHORS, il a vu s'arrêter les pressions de la part de la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT.
En conséquence, il demande à la Cour de bien vouloir :
- rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal

à titre principal comme à titre subsidiaire, le cas échéant :
- de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de CAHORS du 20 février 2002,
- de condamner la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT à lui payer une somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi que 1. 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'appel manifestement abusif,
- de condamner la S.A OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT en tous les dépens. MOTIFS DE LA DECISION
Attendu que l'employeur qui se prévaut d'une clause de non concurrence indique que l'avenant au contrat de travail établi le 1er février 2000 contenait une telle clause ; qu'il ajoute que la clause de non concurrence se trouvait dans la convention collective ;
Attendu, sur ce point, que la convention collective applicable, si elle évoque la possibilité d'une clause de non concurrence et les conditions de son application dans le cas où elle figurerait au contrat de travail, laisse toute liberté aux parties pour l'inclure ou non dans les relations contractuelles ;
Que la société ne peut se fonder sur cette simple possibilité pour estimer établie et opposable à Jacques L. une quelconque clause de non concurrence ;
Attendu, sur le premier point, que la lettre d'embauche du 27 avril 1998 ne comporte pas de clause de non concurrence ;
Attendu que l'introduction d'une telle clause dans le contrat de travail constitue une modification essentielle du contrat qui doit être acceptée par le salarié ;
Attendu que l'employeur admet que le document du 1er février 2000 dont il se prévaut n'a pas été signé par Jacques L. et ne produit
aucun élément d'où il pourrait s'inférer que celui-ci a accepté la modification sur ce point de son contrat de travail ; que c'est en conséquence, à juste titre, que les premiers juges ont statué ainsi qu'ils l'ont fait en rejetant l'argumentation présentée par l'employeur selon laquelle Jacques L. serait lié par une clause de non concurrence ;
Attendu, sur le préjudice invoqué, que la société OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT ne peut sérieusement contester que Jacques L. qui avait été engagé par un concurrent le 2 avril 2001 a vu son contrat rompu pendant la période d'essai en raison des démarches qu'il a accomplies auprès de cet employeur ;
Qu'il s'est trouvé, à partir de ce moment, dans une situation incertaine ; qu'en effet, tant que la procédure qu'il avait engagée devant le Conseil de prud'hommes était en cours, il prenait le risque de ne pouvoir plus se procurer de revenus en raison de la menace qui pesait sur lui ; que c'est donc, à juste titre, que les premiers juges ont fixé le préjudice moral à la somme de 6. 097, 96 euros ;
Attendu, par ailleurs, qu'il est incontestable que Jacques L. est resté au chômage durant 6 mois et que le préjudice tenant à la perte de son emploi ne résulte pas seulement de la perte de revenus mais encore de la situation dans laquelle il se trouvait ; que néanmoins, en raison de l'exécution provisoire dont le Conseil de prud'hommes de CAHORS a assorti sa décision, il convient d'observer que Jacques L. a retrouvé du travail au mois de novembre 2001 ; qu'il convient, en conséquence, de limiter son préjudice à la somme de 8. 000 euros ;
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Jacques L. ceux des frais non compris dans les dépens dont il a fait l'avance ; que la société OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT a relevé appel d'un jugement parfaitement motivé sans produire aucune nouvelle pièce ; qu'il convient, de condamner, en conséquence, la société OMNIUM DE
GESTION ET DE FINANCEMENT à payer à Jacques L. la somme supplémentaire de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS,
Confirme en son principe le jugement entrepris,
Confirme le montant des dommages et intérêts pour préjudice moral alloués par le Conseil de prud'hommes de CAHORS à Jacques L.,
Ramène à 8. 000 euros le montant des dommages et intérêts dus pour le préjudice économique du salarié,
Condamne la société OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT à payer à Jacques L. la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Condamne la société OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT en tous les dépens,
Le présent arrêt a été signé par Nicole ROGER, Présidente de chambre, et par Nicole GALLOIS, Greffière présente lors du prononcé. LA GREFFIERE,
LA PRESIDENTE,
N. GALLOIS