COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
1ère Chambre B
ARRÊT DU 09 MARS 2010

R. G : 07 / 01673

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NÎMES
21 février 2007








APPELANTS :
Monsieur Robert X...
né le 03 Mai 1937 à NÎMES (30000)

30640 BEAUVOISIN
représenté par la SCP CURAT-JARRICOT, avoués à la Cour
assisté de la SCP FONTAINE & associés, avocats au barreau de NÎMES
Madame Sophie X... épouse A...
née le 25 Septembre 1968 à NÎMES (30000)

33317 FL USA
représentée par la SCP CURAT-JARRICOT, avoués à la Cour
assistée de la SCP FONTAINE & associés, avocats au barreau de NÎMES
Mademoiselle Marion X...
née le 20 Mai 1972 à NÎMES (30000)

30640 BEAUVOISIN
représentée par la SCP CURAT-JARRICOT, avoués à la Cour
assistée de la SCP FONTAINE & associés, avocats au barreau de NÎMES

Mademoiselle Valérie Y...
née le 27 Octobre 1965 à MONTÉLIMAR (26200)

30640 BEAUVOISIN
représentée par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour
assistée de Me Françoise HEUILLON-SCHNITZLER, avocat au barreau de NÎMES
Monsieur Pierre Z...

30640 BEAUVOISIN
assigné à personne
n'ayant pas constitué avoué
Madame Magali Z... épouse C...


30640 BEAUVOISIN
assignée à personne,
n'ayant pas constitué avoué
Madame Simone Z... épouse D...

30640 BEAUVOISIN
représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour
assistée de Me Francis TROMBERT, avocat au barreau de NÎMES
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 30189 / 2 / 2007 / 7656 du 24 / 10 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Nîmes)
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 18 Décembre 2009
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Nicole BERTHET, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du Code de Procédure Civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
M. Gérard DELTEL, Président
Mme Isabelle THERY, Conseiller
Mme Nicole BERTHET, Conseiller
GREFFIER :
Mme Sylvie BERTHIOT, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

à l'audience publique du 14 Janvier 2010, où l'affaire a été mise en délibéré au 09 Mars 2010.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

Arrêt réputé contradictoire, prononcé et signé par M. Gérard DELTEL, Président, publiquement, le 09 Mars 2010, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour.

I /- EXPOSÉ DU LITIGE
Mademoiselle Valérie Y... est propriétaire à BEAUVOISIN d'une parcelle de terre cadastrée section 17 n 178, lieu dit..., en vertu d'un acte de vente du 29 février 2000.
Cette parcelle est contigüe à l'Ouest à celles appartenant aux consorts X..., cadastrées n 329 et 330 et à Monsieur F... cadastrée n 345, à l'Est, à celles appartenant aux consorts Z..., cadastrées n 338, 339 et 181 et à Monsieur G..., cadastrée n 179 au Sud par un fossé.
Soutenant que sa parcelle ne dispose d'aucun accès à la voie publique, Mademoiselle Y... a fait assigner devant le Tribunal de Grande Instance de NÎMES, par exploits des 29 septembre 2000 et 21 novembre 2000, Monsieur Robert X..., usufruitier et Mesdemoiselles Sophie et Marion X..., nu-propriétaires des parcelles n 329 et 330 sur lesquelles elle revendiquait une servitude légale de passage.
Par jugement du 11 juin 2002, le tribunal ordonnait une expertise, confiée à Monsieur H... qui clôturait son rapport le 30 décembre 2005. Mademoiselle Y... avait par ailleurs appelé en cause les consorts Z..., propriétaires de parcelles voisines.
Par jugement du 21 février 2007, le Tribunal de Grande Instance de NÎMES a statué en ces termes :
''Homologue le rapport d'expertise de Monsieur H...,
- Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture,
- Fixe la servitude légale de passage pour cause d'enclave bénéficiant au fonds cadastré section A, n 178, lieudit "... " à BEAUVOISIN, sur les parcelles 329 et 330 des consorts Robert, Sophie et Marion X..., suivant le trajet n 3 d'une longueur d'environ 100 mètres décrit par l'expert H...,
- Condamne les consorts Robert, Sophie et Marion X... à rétablir sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à l'expiration d'un délai de 4 mois à compter de la signification du jugement,
- Condamne les consorts X... à payer à Mademoiselle Y... la somme de 1. 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- Rejette le surplus des demandes principales ou reconventionnelles, plus amples ou contraires,
- Condamne les consorts X... aux dépens, y compris les frais d'expertise judiciaire. "
Les consorts X... ont relevé appel de ce jugement le 13 avril 2007.
Par conclusions du 20 septembre 2007, Monsieur Robert X..., Madame Sophie X... épouse A... et Mademoiselle Marion X... demandent à la Cour de :
"- Dire et juger que la parcelle de terre de Mademoiselle Y... bénéficie d'un accès par deux chemins d'exploitation et que ce faisant, elle est parfaitement desservie et donc non enclavée,
- Dire et juger que Mademoiselle Y... depuis six ans utilise ces chemins d'exploitation sans aucune difficulté, ce qui lui a permis d'édifier son exploitation agricole et d'y accéder,
- La débouter de sa demande en fixation d'une servitude de passage au travers de la propriété des consorts X...,
- Réformer en toutes ses dispositions le jugement querellé,
- Condamner Mademoiselle Y... à payer aux concluants la somme de 3. 000 euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- La condamner aux entiers dépens, en ce compris ceux d'expertise, dont distraction au profit de la SCP CURAT-JARRICOT. "
Les appelants exposent que toutes les parcelles litigieuses et celles qui les entourent appartenaient par le passé à un seul et même auteur, les époux René Z...- Yvonne I... qui ont procédé, par acte du 20 octobre 1934 à un partage et à leur attribution ;
Que par acte du 20 octobre 1954, les parcelles n 178 (anciennement 463 à 467, 469 à 477) et n 181 (anciennement 468 et 469) ont fait l'objet d'un partage.
Ils soutiennent que cet acte de partage a établi une servitude de passage entre les co-partageants passant en limite Nord de chacune des parcelles, cumulant les options 1 et 2 des trajets retenus par l'expert H....
Ils invoquent également l'usage du chemin Nord depuis plus de 30 ans.
Ils ajoutent que le trajet n 3 est particulièrement mal commode et difficilement accessible, se trouvant en bordure d'un fossé profond ; que ce fossé n'est qu'une route qui se trouve actuellement encaissée en raison des ravinements d'eau qui ont changé sa destination ; que les photographies aériennes démontent l'existence de tourrières sur toutes les parcelles environnantes ; que la zone retenue par le Tribunal est en outre inondable.
Ils font également valoir que Mademoiselle Y... ne démontre pas que ses auteurs aient pu passer sur la propriété X... ; que l'acte de 1954 déclare que le chemin est désaffecté.
Mademoiselle Valérie Y... a conclu le 18 février 2008 au rejet de l'appel, mal fondé, à la confirmation en toutes ses dispositions du jugement du Tribunal de Grande Instance de NÎMES du 21 février 2007, à la condamnation des consorts X... au paiement d'une indemnité de 2. 500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens, y compris les frais d'expertise judiciaire, dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP GUIZARD SERVAIS, avoués.
Elle fait valoir que sa parcelle n 178 est enclavée n'ayant aucun accès à la voie publique ;
Que cette parcelle est issue de la division d'une vaste propriété ayant appartenu à la famille Z... ;
Qu'elle revendique bien un passage sur des parcelles issues de la division d'un fonds (329, 330) conformément aux dispositions de l'article 684 du Code de Procédure Civile.
Elle invoque la prescription trentenaire de l'assiette du droit de passage et subsidiairement, elle soutient que le trajet n 3 est le moins dommageable.
Elle explique que contrairement à l'avis de Monsieur H... le chemin (trajet n 3) semble bien public, qu'il emprunte pour partie sur un chemin rural longeant le fossé et pour partie sur les parcelles X... ;
Que ce chemin n'est signalé désaffecté que pour la partie correspondant actuellement aux parcelles Y... A 178, L... A 179 et G... A 180.
Madame Simone Z... a conclu le 16 décembre 2009 à la confirmation du jugement déféré, en conséquence à sa mise hors de cause et à la condamnation de la partie en appel qui succombera au paiement d'une somme de 1. 500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens, dont ceux d'appel, avec distraction au profit de la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués, et qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.
Monsieur Pierre Z..., réassigné par exploit du 9 décembre 2008 délivré à personne, n'a pas constitué avoué.
Madame Magali Z..., épouse C..., réassignée par exploit du 4 décembre 2008, délivré à sa personne n'a pas constitué avoué.
La mise en état a été clôturée par ordonnance du 18 décembre 2009.
II /- MOTIFS DE LA DÉCISION
L'article 684 du Code civil dispose que : « si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes.
Toutefois, dans le cas où un passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divisés, l'article 682 serait applicable. »
L'article 682 du même code prévoit que le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée aux dommages qu'il peut occasionner.
L'article 685 du Code civil dispose que l'assiette et le mode de servitude de passage pour cause d'enclave sont déterminées par 30 ans d'usage continu.

En l'espèce, Mlle Valérie Y... est propriétaire de la parcelle cadastrée à BEAUVOISIN section A numéro 178 ; elle vient aux droits de Monsieur Émile Z....
Les consorts X... sont propriétaires des parcelles numéros 329 et 330, même section et même commune ; ils viennent aux droits de Monsieur Paul Z... ; les consorts Z... sont propriétaires du terrain cadastré numéro 338, 339 et 181. Il est constant que ces parcelles et d'autres qui les entourent, proviennent de la division d'une seule propriété qui appartenait à un seul et même auteur et qui a fait l'objet d'un acte de partage du 20 octobre 1954.
Il résulte du rapport complet et circonstancié de Monsieur H... que la parcelle numéro 178 appartenant à Mlle Y... est enclavée, ne confrontant pas le domaine public.
En effet, elle est entourée de parcelles privées, au Nord, à l'Est, et à l'Ouest, et longée au Sud par un fossé ; trois trajets différents peuvent être envisagés, sur la base de trois chemins existants :
- trajet numéro 1 : par les parcelles n 157 et 158 (propriété B...), constitué d'un chemin carrossable, qui part du chemin communal numéro 7 dit de BERNIS à BEAUVOISIN
-trajet numéro 2 : pour moitié sur les parcelles 345 (propriété F...) et 329 et 330 (propriété X...) constitué d'un chemin carrossable qui part du chemin communal numéro 128 dit de...
- trajet numéro 3 : par les parcelles 329-330 (propriété X...), constitué d'un chemin carrossable partant du chemin communal numéro 128 dit de..., au niveau du carrefour avec le chemin communal n 8 dit d'UCHAUD à BEAUVOISIN, au niveau de la déchetterie et la station d'épuration.
Ces chemins sont des chemins d'exploitation.
Or, un chemin d'exploitation ne constitue pas une voie publique, de sorte que la parcelle numéro 178 se trouve bien enclavée ; Mlle Y... bénéficie donc d'une servitude de passage légale pour cause d'enclave, et en application de l'article 684 du Code civil susvisé, le passage doit être pris sur les fonds provenant de la division, ce qui n'est pas discuté.
L'expert a considéré à juste titre au terme d'une analyse précise des documents qui lui étaient soumis, en particulier de l'acte de partage du 20 octobre 1954, que cet acte n'avait pas créé de servitude conventionnelle pour desservir la parcelle numéro 178. En effet, la servitude de passage établie dans cet acte (pages 14 et 15) et dont font état les consorts X... dans leurs écritures, ne concerne pas la parcelle litigieuse, puisqu'il s'agit de desservir une parcelle du lieu-dit la Bartavelle, alors que la parcelle 178 de Mademoiselle Y... se situe lieu-dit "... ".
Il résulte également de l'expertise que le chemin empruntant les parcelles 329 et 330 des consorts X... a été utilisé pour accéder à la propriété actuelle de Mademoiselle Y... au moins depuis 1954 étant observé que la mention " désaffecté " portée sur l'acte de partage, ne concerne pas la partie de chemin litigieuse ; que ce chemin existe depuis 1954, qu'il est visible sur une photographie aérienne de 1992, annexée au rapport d'expertise ; la photographie n 11 témoigne encore de l'état de ce chemin avant son obstruction et les modifications faites par Monsieur X... en juillet 2000 et la photographie n 11 démontre également l'utilisation de ce chemin.
L'usage continu depuis plus de 30 ans de ce chemin par Mlle Y... ou ses auteurs est confirmé par les attestations précises de Madame Yvonne J... et de Mme Edith K... veuve Z... ; ces témoignages, ne sont pas contredits par les attestations produites par les appelants qui :
- soit ne se rapportent pas au chemin en cause, par exemple celle de Madame L..., propriétaire de la parcelle A 180 qui déclare : « je certifie avoir un droit de passage oral, qui a été donné par M. Pierre Z... sur sa parcelle A 181. Il a été donné à M. Jean G... propriétaire de la parcelle A 179 un droit de passage oral côté sud de ma parcelle par mon grand-père », ou celle de Monsieur M... qui indique : « je n'ai jamais constaté de passage au Nord de la parcelle de Monsieur X..., la parcelle était labourée et non désherbée jusque au fossé », également celle de Monsieur Pierre Z... qui déclare que « le passage de la parcelle 178 se trouve au Nord de ma parcelle », étant observé que la circonstance qu'il existe un chemin situé au Nord des parcelles de Monsieur Pierre Z..., ce qui a été indiqué par l'expert ainsi que rappelé ci-dessus, ne fait pas obstacle à l'existence et à l'usage d'un autre chemin,
- soit, comme celles de Monsieur Jean N... et de Monsieur O..., outre qu'elles sont insuffisamment circonstanciées, ne sont corroborées par aucun élément matériel et objectif,
- soit sont en contradiction avec les constatations expertales, notamment celle de Monsieur O... qui affirme que la parcelle numéro 330 ne comportait pas de chemin et était exploitée jusqu'en bordure du fossé.
Le caractère inondable du chemin, invoqué par les appelants, est sans incidence sur le droit de Mademoiselle Y....
En conséquence, Mlle Y..., dont le fonds est enclavé et qui a prescrit l'assiette d'une servitude de passage sur le fonds appartenant aux consorts X..., est fondée en sa demande de droit de passage par le trajet numéro 3 du rapport d'expertise ; le jugement déféré doit en conséquence être confirmé en toutes ses dispositions, sauf à modifier le point de départ de l'astreinte, qui n'est plus d'actualité en l'état de l'appel.
Il n'y a pas lieu de mettre hors de cause Mme Simone Z... épouse D....
Sur les frais et dépens de la procédure
Les consorts X..., qui succombent en leur appel, doivent en supporter les dépens et pour défendre sur cet appel, Mlle Valérie Y... a dû exposer des frais non compris dans les dépens, au titre desquels il y a lieu de lui allouer la somme complémentaire de 1000  en application de l'article 700 du code de procédure civile ; il doit être alloué sur le même fondement à Mme Simone Z... épouse D... la somme de 600 .
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, en matière civile et en dernier ressort,
Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré sauf à fixer le point de départ de l'astreinte ordonnée à l'issue d'un délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt.
Y ajoutant :
Condamne M. Robert X..., Mme Sophie A... née X... et Mlle Marion X... à payer, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile :
- la somme complémentaire de 1000  à Mlle Valérie Y...
- la somme de 600  à Mme Simone Z... épouse D...
Condamne M. Robert X..., Mme Sophie A... née X... et Mlle Marion X... aux dépens avec distraction au profit de la SCP GUIZARD-SERVAIS et de la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU avoués en application de l'article 699 du code de procédure civile et avec application des dispositions sur l'aide juridictionnelle.
Arrêt signé par Monsieur DELTEL, Président et par Madame BERTHIOT, Greffier.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,