RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 20/00078 - No Portalis DBVH-V-B7E-HTMS

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON
18 décembre 2019
RG :F17/00595
S.A.S. CDM RETAIL 100


Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 22 NOVEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 18 Décembre 2019, NoF17/00595
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 13 Septembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 22 Novembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
S.A.S. CDM RETAIL 100
[Adresse 7]
[Localité 6]
Représentée par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES
Représentée par Me LAURENT ASTRUC, avocat au barreau de LYON

Madame [O] [K]
née le [Date naissance 1] 1988 à [Localité 4]
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentée par Me Thierry COSTE, avocat au barreau D'AVIGNON
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 30 Août 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 22 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES
Mme [O] [K] a été engagée à compter du 13 mars 2014 en qualité de vendeuse (statut employée, niveau 1, échelon B) par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet par la SAS CDM Retail 100 et affectée sur l'établissement "le comptoir de Mathilde" d'[Localité 5].
La convention collective applicable est la convention collective confiserie, chocolaterie, biscuiterie, détaillants et détaillants fabricants.
Par lettre recommandée en date du 2 novembre 2017, Mme [O] [K] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 13 novembre 2017.
Par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception en date du 26 novembre 2017, la société a notifié à Mme [O] [K] son licenciement pour faute grave.
Mme [O] [K] a saisi le conseil de prud'hommes pour contester son licenciement, et obtenir le paiement de diverses indemnités et dommages et intérêts par requête en date du 30 novembre 2017.
Le conseil de prud'hommes d'Avignon, par jugement en date du 18 décembre 2019, a :
- dit que le licenciement de Mme [K] en date du 16 novembre 2017 est intervenu sans sans cause réelle et sérieuse.
En conséquence,
- condamné la société CDM Retail 100 prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [K] les sommes suivantes :
* 10 000 euros à titre de d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 4 068,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 406,83 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
* 1 l59,53 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement,
* 100 euros au titre de l'irrégularité de procédure,
* 750 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- rappelé que le jugement en application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, bénéficiait de l'exécution provisoire de droit dans les limites définies par ce texte,
- constaté que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 2 034 euros .
- débouté la société CDM Retail 100 de l'ensemble de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- mis dépens les dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à la charge de la société CDM Retail 100.
Par acte du 9 janvier 2020, la SAS CDM Retail 100 a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance en date du 13 juin 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 30 août 2022 à 16 heures et a fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 13 septembre 2022 à 14 heures.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 août 2020, la SAS CDM Retail 100 demande à la cour de :
- infirmer le jugement rendu le 18 décembre 2019 par le conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a :
- dit que le licenciement de Mme [K] en date du 16 novembre 2017 est intervenu sans sans cause réelle et sérieuse.
En conséquence,
- condamné la société CDM Retail 100 prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [K] les sommes suivantes :
- 10 000 euros à titre de d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 4068,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
- 406,83 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;
- 1 l59,53 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
- 100 euros au titre de l'irrégularité de procédure ;
- 750 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
- rappelé que le présent jugement en application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, bénéficie de l'exécution provisoire de droit dans les limites définies par ce texte.
- constaté que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 2034 euros .
- débouté la société CDM Retail 100 de l'ensemble de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- mis dépens les dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à la charge de la société CDM Retail 100,
- dire et juger que le licenciement pour faute grave de Mme [K] est justifié,
- débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes,
A titre subsidiaire, si le licenciement était jugé sans cause réelle sérieuse,
-fixer les dommages et intérêts à 1650 euros (1 mois de salaire),
En tout état de cause,
- la condamner à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- la condamner aux entiers dépens d'instance.
La SAS CDM Retail 100 soutient que :
- les faits reprochés à la salariée sont démontrés et rendent impossible, au regard de leur gravité, la poursuite du contrat de travail, Mme [O] [K] n'a pas respecté les consignes de dépôts des fonds en banque, et ses manquements qui lui ont causé un préjudice financier sont d'autant plus graves que la salariée connaissait le risque de cambriolage,
- Mme [O] [K] ayant été licenciée pour faute grave, il ne peut lui être attribué d'indemnités.
- la convocation à l'entretien préalable était fondée puisque la lettre de convocation faisait mention de "la faculté pour la salariée d'être assistée par un conseiller du salarié ainsi que les lieux où la liste des conseillers est à sa disposition"; subsidiairement, si la cour reconnaissait l'irrégularité de la procédure de licenciement, aucune indemnité ne serait due à Mme [O] [K] dans la mesure où elle ne démontre pas le préjudice subi par cette irrégularité.
En l'état de ses dernières écritures en date du 26 août 2020 Mme [O] [K] demande à la cour de :
- confirmer la décision déférée,
- débouter la SAS CDM Retail 100 de l'intégralité de ses prétentions,
- la condamner à lui verser 1 200,00 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.
Mme [O] [K] fait valoir que :
- la procédure de licenciement est irrégulière car l'employeur l'a convoquée dans la Drome et l'a invitée à choisir son éventuel conseiller sur la liste disponible à la mairie d'[Localité 5] et à l'inspection du travail d'[Localité 5] la plaçant dans l'impossibilité d'être assistée par une personne formée et expérimentée.
- son licenciement est dû à son départ prochain en arrêt maladie, dans un contexte de forte activité pour la société, le manquement qui lui est reproché ne concerne qu'une journée de recette, et les responsables du magasin procèdent de la même manière,
- l'assurance de la société n'a pas pris en charge le vol au motif que les mesures de sécurité élémentaires imposées par le contrat d'assurance n'ont pas été mises en oeuvre.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

S'agissant d'un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en rapporter la preuve.
La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.
La gravité du manquement retenu est appréciée au regard du contexte, de la nature et du caractère éventuellement répété des agissements, des fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise, un niveau de responsabilité important étant le plus souvent un facteur aggravant, de son ancienneté, d'éventuels manquements antérieurs et des conséquences de ces agissements en résultant pour l'employeur.
En l'espèce, la lettre de licenciement du 16 novembre 2017 qui fixe les limites du litige, a été rédigée dans les termes suivants :

Nous vous avons convoquée à une entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement le 13 novembre 2017 à 11h.
Au cours de cet entretien, nous vous avons reproché les faits suivants :
Dans la nuit du 16 octobre 2017 au 17 octobre 2017, le magasin d'[Localité 5], dont vous êtes la responsable, a été cambriolé. Les recettes de 9 jours d'activité du magasin ainsi que le fond de caisse ont été dérobés. Le préjudice s'élève à 3092,31 euros.
Or, lors de la formation EFFICOM qui est dispensée à chaque nouvel arrivant, dont vous avez bénéficié le 23 juin 2015 ( feuille d'émargement signée de votre main ), la formateur donne comme consigne aux responsables de magasin d'effectuer une remise en banque minimum par semaine afin d'éviter des pertes trop importantes en cas de perte ou de vol.
La responsable de réseau [X] [T] et son adjointe Solange de GANAY ont rappelé cette consigne dans leurs mailsdes :
- 1er août 2016,
- 17 août 2017,
- 16 octobre 2017,
dont vous étiez destinataire.
Au surplus, votre magasin d'[Localité 5] avait déjà été cambriolé le 15 septembre 2015 et vous connaissiez donc les risques.
Malgré tous ces éléments, vous n'avez pas respecté cette règle et avez gardé au magasin la recette de 9 jours.
Les explications recueillies lors de l'entretien préalable à licenciement ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. En conséquence, nous avons pris la décision de vous licencier pour faute grave, sans préavis ni indemnités.
Ce licenciement prend effet immédiatement dès l'envoi de cette lettre. Vous ne devez donc pas vous présenter à votre poste de travail à compter du 17 novembre 2017. Votre solde de tout compte sera arrêté à la date du 16 novembre 2017. Il comprendra les sommes vous restant dues au titre de salaire, et d'indemnité de congés payés acquis à ce jour, et vous sera adressé accompagné de votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi.
Nous vous rappelons qu'à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de notre entreprise, aux conditions précisées dans le document joint à votre solde de tout compte.
Veuillez agréer, Madame, nos salutations distinguées".
* sur la faute grave
Pour démontrer la réalité du grief allégué : non remise en banque de la recette de 9 jours d'activité, malgré les consignes remises aux responsables de magasin, la SAS CDM Retail 100 verse aux débats :
- un procès-verbal de dépôt de plainte, en date du 17 octobre 2017, au nom de "Le comptoir de Mathilde" à [Localité 5] pour des faits de vol par effraction qui précise " j'ai constaté que le ou les individus sont entrés dans le magasins et sont allés directement sur le tiroir caisse. Il ont trouvé la clé et ont volé deux cent cinquante euros dedans, et ont fouillé dans le tiroir caisse sur la banque sous le comptoir et ont trouvé une enveloppe noire en plastique contenant deux mille trois cent soixante dix sept euros, une enveloppe kraft contenant deux cent trente six euros et quatre-vingt centimes d'euros et une autre enveloppe d'environ deux cent cinquante euros.",
- les slides d'une présentation "Efficacité commerciale en boutique" qui correspondent à une formation suivie par Mme [O] [K] le 23 juin 2015, le quatrième thème " Gestion du magasin" indiquant "2) Gestion des dépôts en banque : 1 fois par semaine : envoyer les journées à la comptable - tous les dépôts doivent être faits et envoyés le 1er du mois d'après",
- un courriel en date du 1er août 2016 adressé par la responsable du réseau boutique à différents destinataires dont "[Localité 5]", qui indique notamment " je vous rappelle que la remise en banque doit être faite obligatoirement 1 fois par semaine avec envoi dès le jour même de vos feuilles de caisse au service comptable",
- un courriel en date du 17 août 2017 adressé par la responsable adjointe du réseau boutique à différents destinataires dont "[Localité 5]", qui indique notamment " je vous rappelle l'importance d'effectuer plus régulièrement vos dépôts en banque durant les fortes périodes de chiffres ( été, noël)". Merci donc de faire 2 dépôts par semaine.",
- un courriel en date du 16 octobre 2017 adressé par la responsable du réseau boutique à différents destinataires dont "[Localité 5]", qui indique notamment " il y a encore beaucoup trop d'erreurs ou de non-respect de consignes pour vos remises en banque dans certaines boutiques. Merci de reprendre note des étapes suivantes :
- 1 voire 2 dépôts par semaine en période forte,
- envoi systématiquement le même jour des feuilles de caisse à [U],
- dépôts le 1er ou le 2 au plus tard de la totalité du mois avec envoi à [U]",
- un courrier de Générali Assurances en date du 20 octobre 2017, adressé à Comptoir de Mathilde, qui indique " suite à votre sinistre vol d'espèce dans la boutique sis [Adresse 3] dans la nuit du 16 au 17 octobre 2017, nous vous informons que nous ne pouvons pas donner suite. Nous vous prions, d'agréer, ....",
- une attestation de M. [L] [F] et des relevés bancaires au terme desquels il est indiqué que pour la boutique d'[Localité 5] des dépôts en espèce ont été effectués le 8 octobre 2017 pour 1809,12 euros et le 1er novembre 2017 pour 1303,77 euros, 1665,68 euros et 60 euros.
Pour contester la faute grave qui lui est reprochée, Mme [O] [K] qui ne conteste ni la matérialité des faits de vol, ni sa connaissance des consignes relatives aux dépôts des fonds en banque, explique que le retard est involontaire et qu'elle n'a pas eu de temps sur son temps de repos, étant seule au magasin, pour aller déposer l'argent en banque. Elle considère qu'aucun comportement laxiste et irresponsable ne peut lui être opposé et rappelle qu'elle a pris sur son temps de repos pour aller déposer plainte suite au vol.
De fait, si le manquement reproché dans la lettre de licenciement a été révélé à l'occasion du vol, il est toutefois sans lien avec ces faits, le préjudice résultant du vol n'est pas imputable à Mme [O] [K], de même que la SAS CDM Retail 100 ne rapporte pas la preuve que la non prise en charge du sinistre par la compagnie d'assurance est en lien avec les faits reprochés à Mme [O] [K], soit un dépôt tardif des fonds en banque.
La recommandation formulée dans le cadre d'une formation n'est pas une obligation résultant du contrat de travail, la SAS CDM Retail 100 ne démontrant pas qu'elle aurait été transposée sous forme d'une obligation mise à la charge du responsable de magasin, en fixant notamment précisément la fréquence des dépôts en banque ou un montant maximal de liquidité pouvant être conservé en magasin.
Au surplus, les courriels démontrent que la SAS CDM Retail 100 avait connaissance du fait que cette recommandation n'était pas appliquée dans la majorité de ses points de vente sinon elle n'aurait pas eu recours à des courriels circulaires pour la rappeler, mais ne démontre pas pour autant ce qu'elle aurait mis en oeuvre pour y remédier ou pour renforcer la procédure de dépôt en banque.
Elle ne justifie pas plus qu'elle aurait par exemple repris ce point lors d'un entretien annuel avec la salariée ou qu'elle lui aurait adressé spécifiquement un rappel ou une mise en garde sur ce sujet.
Enfin, seule l'absence de dépôt en banque entre le 8 et le 16 octobre est visée dans la lettre de licenciement et la recommandation de la SAS CDM Retail 100 sur ce point vise un dépôt par semaine, ce qui signifie qu'elle demande un dépôt par intervalle de 7 jours hors période d'été et de Noël. L'examen des relevés bancaires et l'attestation de l'expert comptable établissent que l'intervalle entre le dernier dépôt et le vol est de 8 jours.
En conséquence, les faits reprochés à Mme [O] [K] ne répondent pas à la définition d'une faute grave, ni à celle de la cause réelle et sérieuse.
En revanche, contrairement à ce que soutient Mme [O] [K], le message de la SAS CDM Retail 100 en date du 16 octobre 2017 en réponse à l'annonce d'un arrêt de travail à venir pour motif médical dans lequel la responsable du réseau boutique indique " je viens de prendre connaissance de ton mail. Tiens nous au courant quand tu sais" ne démontre pas que la motivation du licenciement se trouverait dans cette absence à venir de la salariée.
En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que le licenciement de Mme [O] [K] était sans cause réelle et sérieuse et leur décision sera confirmée sur ce point.
* sur respect de la procédure de licenciement
Par application des dispositions de l'article D 1232-5 du code du travail la liste des conseillers du salarié est arrêtée dans chaque département par le préfet et publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture. Elle est tenue à la disposition des salariés dans chaque section d'inspection du travail et dans chaque mairie.
Les conseillers du salarié ont une compétence départementale.
Il n'est pas contesté que la convocation à l'entretien préalable devant se dérouler au siège social de la SAS CDM Retail 100, à La [Localité 6] dans la Drome, mentionnait bien la possibilité pour Mme [O] [K] d'être assistée par un conseiller du salarié, à choisir sur une liste dressée à cet effet par le préfet de la région PACA, consultable à la mairie d'[Localité 5].
L'argument de la SAS CDM Retail 100 selon lequel Mme [O] [K] aurait été renseignée par les conseillers de Vaucluse sur le fait qu'elle devait s'adresser à ceux de la Drome est inopérant et c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que la procédure de licenciement était irrégulière et ont alloué à la salariée la somme de 100 euros de dommages et intérêts.
* sur conséquences indemnitaires
- indemnité de licenciement : la SAS CDM Retail 100 ne conteste pas subsidiairement le montant de cette indemnité fixée par le conseil de prud'hommes à la somme de 1.159,53 euros qui sera confirmé.
- indemnité compensatrice de préavis : il n'est pas contesté que la durée du préavis est de deux mois, et la moyenne des douze derniers mois de salaire étant de 2.034,17 euros, c'est à juste titre que les premiers juges ont alloué à Mme [O] [K] la somme de 4.068,34 euros d'indemnité de préavis outre 406,83 euros d'indemnité de congés payés y afférents.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 18 décembre 2019 par le conseil de prud'hommes d'Avignon,
Condamne la SAS CDM Retail 100 à verser à Mme [O] [K] la somme de 1 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Mme [O] [K] aux dépens de la procédure d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,