R. G : 10/ 04592
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 18 Avril 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 cab 10
du 20 mai 2010
RG : 2009/ 08725




APPELANTE :
Mme Nadia Y... épouse X...
née le 28 Septembre 1975 à BISKRA (ALGERIE)

69310 PIERRE-BENITE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Emilie GARCIA, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 017849 du 30/ 09/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Kamel X...
né le 21 Août 1971 à BISKRA (ALGERIE)
C/ O Monsieur Lyezid Z...

69600 OULLINS
non représenté
Date de clôture de l'instruction : 24 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 24 Février 2011
Date de mise à disposition : 18 Avril 2011
Audience présidée par Colette CLEMENT-BARTHEZ, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt par défaut rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur Kamel X... et Madame Nadia Y... ont contracté mariage le 3 février 1998 à Biskra (ALGERIE). Quatre enfants sont nés de cette union :
- Sara, née le 15 avril 2000
- Kanza, née le 18 septembre 2002
- Mohamed-Amine, né le 2 décembre 2003
- Anis, né le 11 juillet 2005.
Sur requête de Madame Nadia Y... du 10 juillet 2006, une ordonnance sur tentative de conciliation était rendue le 17 octobre 2006 ; elle faisait assigner son époux le 17 janvier 2007, pour un divorce sur le fondement de l'article 233 du code civil, mais l'affaire était radiée le 9 juillet 2009.
Sur requête de Madame Nadia Y..., une nouvelle ordonnance sur tentative de conciliation était rendue le 13 novembre 2009, autorisant les époux à introduire l'instance en divorce et à titre provisoire :
- disait que Monsieur Kamel X... devrait assumer le règlement provisoire des crédits communs
-constatait que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs
-fixait leur résidence chez la mère
-disait que le père exercerait un droit de visite et d'hébergement à l'amiable
-fixait à 320 euros (80 euros par enfant et par mois) la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants.
Madame Nadia Y... assignait son conjoint en divorce par acte d'huissier du 19 janvier 2010, sur le fondement de l'article 237 du code civil, exposant que le couple était séparé depuis mai 2006. Sur cette assignation, l'époux ne constituait pas avocat.
Par jugement du 20 mai 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon déboutait Madame Nadia Y... de sa demande en divorce et la condamnait aux dépens, indiquant que celle-ci ne démontrait pas la réalité de la séparation du couple depuis deux ans à la date de l'assignation.
Madame Nadia Y... interjetait appel général de cette décision le 22 juin 2010.
Dans ses dernières conclusions, déposées le 23 août 2010, celle-ci demandait l'infirmation de la décision pour voir prononcer le divorce sur le fondement des articles 237 et 238 du code civil, dire que la date des effets du divorce sera fixée au 16 mai 2006, date de départ de l'époux du domicile conjugal, reconduire les mesures provisoires concernant les enfants, dire qu'elle serait autorisée à porter le nom marital après le divorce, ordonner la révocation de plein droit des avantages matrimoniaux en vertu de l'article 265 du code civil et condamner l'intimé aux dépens d'instance.
Monsieur Kamel X... était assigné par huissier le 8 décembre 2010 à son domicile déclaré, sans être touché à sa personne ; l'OPAC du Rhône informait l'huissier que Monsieur Kamel X... avait fait l'objet d'une expulsion et que son adresse actuelle était inconnue ; celui-ci ne constituait pas avoué et ne concluait pas.
L'ordonnance de clôture intervenait le 24 janvier 2011.
DISCUSSION :
Sur le prononcé du divorce :
Attendu qu'aux termes des articles 237 et 238 du code civil le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré ; que l'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors de l'assignation en divorce ;
Attendu que l'assignation en divorce date du 19 janvier 2010 ; qu'une première ordonnance sur tentative de conciliation a été rendue le 17 octobre 2006, sans prospérer par la suite ; que Monsieur Kamel X... était comparant à l'audience du juge aux affaires familiales et domicilié chez un tiers à Oullins alors que Madame Nadia Y... restait domiciliée au domicile conjugal de Pierre-Bénite ; que le juge indique que les époux déclaraient résider séparément ; que Madame Nadia Y... produit une main courante déposée le 16 mai 2006 au Commissariat de Pierre-Bénite où elle déclarait que son mari avait quitté le domicile conjugal depuis deux semaines ; qu'à la date du 19 juin 2006, la CAF lui faisait parvenir un relevé de ses droits, mentionnant qu'elle touchait l'allocation de parent isolé, démontrant ainsi que celle-ci avait fait les démarches nécessaires pour faire constater qu'elle vivait seule avec ses enfants ;
Attendu que l'appelante démontre que la communauté de vie a cessé entre les époux depuis mai 2006 et qu'un délai de plus de deux ans s'est écoulé à la date de l'assignation en divorce ; que les conditions légales sont ainsi remplies pour pouvoir prononcer le divorce entre les époux ; que la décision entreprise sera infirmée de ce chef ;
Sur la date des effets du divorce :
Attendu que l'article 262-1 du code civil dispose que le juge, à la demande de l'un des époux, peut fixer les effets du jugement de divorce à la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer, cette demande ne pouvant être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce ;
Attendu que les époux ont cessé de cohabiter à une date qui peut être arrêtée au 16 mai 2006, date à laquelle Madame Nadia Y... a signalé à la police le départ de son époux du domicile conjugal ; que la fin de la collaboration doit être présumée à la date de la fin de la cohabitation ; qu'il sera fait droit à la demande de l'épouse que la date des effets du divorce, en ce qui concerne les biens des époux, soit fixée au 16 mai 2006 ;
Sur la révocation des avantages matrimoniaux :
Attendu que, selon les termes de l'article 265 du code civil, le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme ; que le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l'union, sauf volonté contraire de l'époux qui les a consentis ;
Attendu que cette disposition est de droit, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce point ;
Sur la proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux :
Attendu que Madame Nadia Y... demande que les différents crédits soient mis à la charge de Monsieur Kamel X..., en dehors de ceux concernés par le jugement prononcé en matière de rétablissement personnel le 6 avril 2009 ;
Attendu que le juge conciliateur a mis à la charge de l'époux le règlement provisoire des crédits communs ; qu'il n'y a pas lieu de statuer de nouveau de ce chef, les comptes devant être faits entre les époux au moment de la liquidation du régime matrimonial ;
Sur l'usage du nom marital :
Attendu que, selon l'article 264 du code civil, à la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint ; que l'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants ;
Attendu que l'époux, assigné, ne s'est pas exprimé sur ce point ; que Madame Nadia Y... déclare justifier de l'intérêt particulier de continuer à porter le même nom que ses enfants ;
Mais attendu que ce seul fait est insuffisant pour justifier le maintien de l'usage du nom marital après le divorce ; que l'appelante ne justifie d'aucun autre intérêt personnel ; qu'elle sera déboutée de sa demande de conserver l'usage du nom marital après le divorce ;
Sur les mesures concernant les enfants : sur l'exercice de l'autorité parentale, la résidence des enfants, le droit de visite et d'hébergement, la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants :
Attendu que Madame Nadia Y... demande la confirmation des mesures prononcées lors de l'ordonnance sur tentative de conciliation, soit l'exercice en commun de l'autorité parentale sur les enfants mineurs, la fixation de leur résidence à son domicile, la fixation d'un droit de visite et d'hébergement à l'amiable, et le versement d'une contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants de 80 euros par mois et par enfant, soit 320 euros au total ;
Attendu que les enfants ont toujours résidé avec leur mère et sont encore jeunes ; que leur intérêt commande de maintenir leur résidence chez la mère ; que Madame Nadia Y... ne s'oppose pas à un exercice en commun de l'autorité parentale et n'indique pas que l'intérêt des enfants ait pu avoir à souffrir de cet exercice en commun ; qu'elle ne souligne pas non plus de difficulté dans les relations du père et de ses enfants dans les modalités du droit de visite et d'hébergement ;
Attendu que Madame Nadia Y... dispose pour toutes ressources de diverses prestations familiales, dont le revenu de solidarité active, pour un total mensuel de 2 301, 11 euros ; qu'elle supporte un loyer résiduel de 177, 59 euros ainsi que les charges courantes ; qu'elle a fait l'objet par jugement du 6 avril 2009 d'une procédure de rétablissement personnel, étant dans l'incapacité de régler de nombreuses dettes ; que les ressources du père ne sont pas connues ; qu'avant la séparation, en 2005, l'avis d'impôt sur le revenu mentionnait pour Monsieur Kamel X... un revenu annuel de 12 914 euros, soit un revenu mensuel moyen de 1 076, 16 euros ; qu'il n'est pas fait mention de besoins spécifiques pour les enfants, qui seront présumés avoir les besoins habituels des enfants du même âge ; que le versement d'une contribution de 80 euros par enfant et par mois paraît adapté aux ressources et charges respectives des parents ; que cette contribution sera indexée ;
Sur les dépens :
Attendu que Madame Nadia Y... devra supporter la charge des entiers dépens, de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en audience publique et par défaut,
Infirme le jugement du 20 mai 2010, et, statuant à nouveau,
Prononce le divorce entre Monsieur Kamel X... et Madame Nadia Y..., sur le fondement des articles 237 et 238 du code civil ;
Dit que le présent arrêt sera publié conformément aux dispositions de l'article 1082 du code de procédure civile en marge de l'acte de mariage, établi le 3 février 1998 à Biskra (ALGERIE) et de l'acte de naissance des époux, pour l'époux le 21 août 1971 à Biskra (ALGERIE) et pour l'épouse le 28 septembre 1975 à Biskra (ALGERIE) ;
Prononce la dissolution du régime matrimonial ayant existé entre les époux ;
Ordonne le partage et la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux ;
Renvoie les parties à procéder amiablement aux opérations de compte, liquidation et partage de leurs intérêts patrimoniaux et, en cas de litige, à saisir le juge aux affaires familiales par assignation en partage, selon les règles définies par les articles 1359 et suivants du code de procédure civile ;
Fixe la date des effets du divorce entre les époux en ce qui concerne leurs biens au 16 mai 2006 ;
Dit que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs ;
Fixe la résidence de ceux-ci au domicile de leur mère ;
Dit que Monsieur Kamel X... exercera un droit de visite et d'hébergement à l'amiable ;
Fixe à 80 euros par enfant et par mois, soit 320 euros au total, la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants que Monsieur Kamel X... devra verser le premier de chaque mois à Madame Nadia Y..., et au besoin l'y condamne ;
Dit que cette contribution sera indexée sur l'indice INSEE des prix de détail hors tabac à la consommation courante des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au premier jour du mois où est rendu le présent arrêt, la variation s'effectuant le 1er janvier de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru,
Dit que le débiteur devra chaque année de lui-même opérer cette indexation selon la formule :
Pension initiale x indice paru au 1er janvier
Nouvelle pension due au 1er janvier =-------------------
Indice du mois et de l'année du présent arrêt
Dit que ladite pension sera due au-delà de la majorité en cas de poursuite d'études sur justificatifs de ces dernières, ou si l'enfant reste provisoirement à la charge principale de la mère ;
Déboute Madame Nadia Y... de ses demandes plus amples et contraires ;
Condamne Madame Nadia Y... à supporter la charge des entiers dépens, de première instance et d'appel.
Le Greffier, Le Président.