COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRÊT DU 27 Janvier 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 04159

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 JUIN 2009 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE PERPIGNAN
No RG07/ 01081
APPELANT :
Monsieur Michel X...

Représentant : la SCP DIVISIA-SENMARTIN (avoués à la Cour)- Représentant : Me MIGNOT pour la SCP PINET (avocats au barreau de NARBONNE)

SAS ISS HYGIENE SERVICES
prise en la personne de son représentant légal
10, rue Benoît Fourneyron
Route de Thuir Lot St Anne
66000 PERPIGNAN
Représentant : Me Etienne. BATAILLE (avocat au barreau de PARIS)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 DECEMBRE 2009, en audience publique, Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Madame Nicole MORIAMEZ, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffière, lors des débats : Mme Chantal BOTHAMY

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président, et par Mme Chantal BOTHAMY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS ET PROCÉDURE
La SARL FORCE SUD HYGIENE a pour activité la désinfection, désinsectisation et la dératisation ainsi que la vente de produits anti-parasitaires, l'assainissement et l'entretien de colonne de vide-ordure auprès d'une clientèle principalement composée d'offices publics et de syndics d'immeuble.
La SAS EUROGESTION a une activité relative à l'hygiène et à la propreté, notamment en matière de travaux anti-parasitaires, de nettoyage de conduits et de travaux d'assainissement.
En juillet 2003, M Michel X...et M Bruno A..., associés fondateurs de la société FORCE SUD HYGIENE ont cédé leurs parts à la société EUROGESTION, devenue la SAS ISS HYGIENE SERVICES.
M Michel X...a été embauché comme responsable de filiale de l'agence de Perpignan selon contrat à durée indéterminée du 3 juillet 2003, moyennant une rémunération mensuelle de 3048  avec une part variable et un intéressement au résultat, le contrat prévoyant une clause de non concurrence pendant une durée de deux ans.
En janvier 2007, il lui a été proposé une modification du contrat de travail avec un changement d'emploi et un nouveau système de rémunération qu'il a refusé par courrier du 29 janvier 2007.
Par courrier du 8 février 2007, l'employeur l'a informé de la mise en place d'un autre mode de rémunération qu'il refusait par lettre du 16 mars 2007 émanant du conseil du salarié, lequel était suivi d'une réponse du 28 mars 2007 par laquelle l'employeur considérait que ce nouveau mode de rémunération n'était pas défavorable au salarié, laquelle était suivie d'une mise en garde du conseil du salarié en date du 13 avril 2007.
Après convocation par courrier AR du 19 juillet 2007 remise le 26 juillet 2007 à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, puis à nouveau, le 25 juillet 2007 pour le 09 août 2007, la SAS ISS HYGIENE SERVICES a notifié à M Michel X...son licenciement pour faute grave par lettre du 14 août 2007 ainsi libellée :
« Pour faire suite à l'entretien préalable qui s'est tenu le 9/ 08/ 07 à PERPIGNAN, avec Monsieur Guy André B..., nous avons le regret de vous licencier pour fautes graves.
Il apparaît en effet que nous n'avez pu donner d'explications aux différents griefs qui vous étaient reprochés.
Nous avons été alertés depuis plusieurs mois, par la situation de l'Agence de PERPIGNAN, ce qui a justifié depuis avril dernier, la présence régulière sur votre agence de Monsieur Gérard C....
Celui-ci nous a remis le 2 juillet dernier son rapport d'audit opérationnel qui est accablant.
Parallèlement, nous recevions de vous-même un reporting au terme duquel vous reconnaissez que l'agence n'est pas gérée, alors que vous en êtes le responsable...
Il apparaît en fait que vous avez abandonné complètement vos responsabilités de chef d'agence.
Vous avez une attitude qui a déstabilisé le personnel, les assistantes, les techniciens, mais également les clients ; vos actions nuisent lourdement au bon fonctionnement de l'entreprise.
1. Devis-facturations-règlements clients
Monsieur C...a constaté dès son arrivée, en avril 2007, qu'un volume important de devis devaient être envoyés aux clients et ce, s'étalant sur une période allant de décembre 2006 à mai 2007.
Cela signifie qu'en ne faisant pas le travail de devis qui fait partie de vos missions essentielles, vous ne permettez pas à l'agence de signer des contrats, qui vont maintenir un chiffre d'affaire absolument nécessaire.
Cette carence grave a fait l'objet d'une mise en garde en date du 19/ 06/ 2007.
L'envoi tardif de devis a pour conséquence le retard voire l'annulation de commandes éventuelles.
La même carence grave dans la gestion, a pu être constatée puisque :
- la facturation ne se fait pas dans les temps, car les documents ne sont pas visés par le chef d'agence, les bons d'intervention et les bons de commande ne sont pas signés, les dossiers de relance clients dont vous avez la charge, ne sont pas exploités, les factures fournisseurs s'empilent non signées...,
- le traitement des litiges clients n'est pas effectué, à titre d'exemple, un courrier en date du 29 janvier 2007 de la société CATALANE DE GESTION réclamant une révision de facture pour augmentation abusive, n'a fait l'objet d'aucun traitement, les demandes de rendez-vous ne font l'objet d'aucun suivi, à titre d'exemple, vous avez écrit à FOPAC PERPIGNAN ROUSSILLON en date du 24/ 10/ 2006 pour obtenir un rendez-vous, mais vous n'avez jamais cherché à reprendre contact avec ce client important.
Cette désinvolture grave dans le suivi de la clientèle a eu des conséquences graves sur le chiffre d'affaires.
Suivi des clients.
Il apparaît au terme de cet audit, qu'un nombre important d'appels clients pour solutionner des difficultés, sont restés sans réponse.
A titre d'exemple, le rapport d'audit cite :
« courrier puis rappel en date du 3/ 01/ 2007 de FONCIA GOZE demandant un rapport détaillé d'interventions, sans suite à ce jour... courrier en date du 1/ 02/ 2007 de CARRERE TIXADOR demandant un rapport détaillé d'interventions, sans suite à ce jour..., télécopie en date du 25/ 06/ 2007 de l'OFFICE 66 relevant que plusieurs prestations n'ont pas été réalisées, et demandant une intervention d'urgence, sans suite à ce jour..., courrier en date du 25/ 06/ 2007 de Serge D..., Administrateur de biens, demandant des renseignements sur les contrats, sans suite à ce jour.... »
Aucun des courriers cités n'a fait l'objet d'un traitement de votre part.
Le retard concernant les litiges s'accumule et le service administratif est en permanence relancé.
Il apparaît que vous refusez défaire le nécessaire, et lorsque l'auditeur vous a interrogé, vous avez dit à plusieurs reprises que cela n'était pas votre problème...
De ce fait d'absence de suivi, pendant les derniers semaines, un nombre très important d'annulation est parvenu à l'agence, soit environ 90 contrats qui sont résiliés pour différents motifs liés à vos insuffisances graves :
prestations non réalisées, voir courrier en date du 20/ 12/ 2006 et du 4/ 01/ 2007 de CARRERE TIXADOR, aucun suivi de chantier n'est assuré, courrier de FONCIA du 12/ 06/ 2007, les prestations réalisées sont de mauvaise qualité, courrier de ESCALADA IMMOBILIER du 19/ 06/ 2007, les techniciens n'ont pas de matériel pour travailler, les contrats ne sont pas respectés sur le plan technique, les techniciens ne respectent pas les rendez-vous pris préalablement...
Le Cabinet d'Administrateur de biens GA VALDA IMMOBILIER a résilié tous ces contrats, le 5 juin 2007.
3. Graves carences des fonctions de chef d'Agence.
Il apparaît que votre comportement est de nature pour le moins à déstabiliser le personnel. Vous avez tenu des propos de nature à semer le doute et l'inquiétude, qui nous amènent à nous interroger sur vos véritables intentions.
Vous avez répondu à l'auditeur qui relevait un certain nombre de carences, « ce n'est pas mon problème ».
Le 14 juin 2007, devant les équipes, vous avez déclaré « je m'en irai, je n'ai plus qu'à négocier avec la boîte ».
Vous ne gérez plus l'encadrement des équipes et on ne peut que s'étonner des départs successifs à des dates quasi simultanées, de 4 techniciens, faisant suite au départ de Monsieur E..., qui a créé une société concurrente.
II apparaît clairement que votre inaction volontaire vise à déstabiliser l'entreprise, en privant les techniciens de matériel et de stock, les empêchant concrètement défaire leur travail.
Vous déstabilisez la clientèle qui résilie massivement les contrats ce qui a des conséquences sur les résultats de l'agence.
Vous êtes absent sans justificatif, sans aucune demande de congé et sans que quiconque à l'agence n'ait été informé du type d'activité que vous menez pendant ces absences, notamment pendant l'audit du 12 juin, les 9, 10 et 11 mai, le 30 mai dernier, etc.
Tous ces agissements, que vous n'avez pas sérieusement contestés, constituent des fautes graves entraînant la rupture de votre contrat à effet immédiat.
Votre licenciement prend donc effet immédiatement, dès réception de cette lettre, et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni de licenciement.
Nous vous informons également qu'en raison de la gravité de la faute qui vous est reprochée, vous perdez vos droits acquis au titre de votre droit individuel à la formation.
Enfin, vous êtes délié de votre clause de non concurrence contenue dans votre contrat de travail.
En revanche, nous vous confirmons que vous êtes tenu par les clauses du protocole d'accord signé le 3 juillet 2003, notamment l'article 6 « engagement de non concurrence.../... »
Contestant la légitimité de son licenciement, M Michel X...a saisi le Conseil de prud'hommes de PERPIGNAN le 22 novembre 2007, lequel par jugement du 4 juin 2009, l'a débouté et l'a condamné à payer à la SAS ISS HYGIENE SERVICES la somme de 100  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
M Michel X...a interjeté régulièrement appel de cette décision.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
L'appelant demande à la Cour de réformer le jugement et :
- à titre principal,
- de dire que le licenciement est intervenu le 23 juillet 2007 sans procédure, ni lettre de licenciement,
- à titre subsidiaire,
- de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner l'employeur à lui payer :
-60 000  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-11 700  à titre d'indemnité de préavis et 1 170  de congés payés y afférents,
-3120  à titre d'indemnité de licenciement,
-15000  à titre de dommages et intérêts pour procédés vexatoires,
-3900  au titre de l'irrespect de la procédure de licenciement,
-4793  à titre de rappel de salaires et 479  de congés payés y afférents,
-300 000  au titre de l'illégitimité de la clause de non concurrence,
-648  au titre de l'illégitimité des retenues sur la prime de participation,
-3 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient avoir été licencié sans respect de la procédure et sans lettre de licenciement le 23 juillet 2007 dès lors que l'employeur l'a empêché d'accéder à son lieu de travail en changeant les serrures d'accès aux locaux et de son bureau changé, ce dont il résulte d'un PV de constat et que l'employeur ne démontre pas la réalité des griefs invoqués dans la lettre de licenciement.
Il indique que la clause de non concurrence ne prévoyait pas de contrepartie financière.
La SAS ISS HYGIENE SERVICES demande à la Cour de confirmer le jugement, de constater qu'elle est devenue la SAS ISS HYGIENE ET PREVENTION, de se déclarer subsidiairement incompétent s'agissant de la clause de non concurrence et de condamner le salarié à lui payer :
-50 000  à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation
de bonne foi,
-10 000  de dommages et intérêts pour procédure abusive,
-3 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que le licenciement de M X...est fondé sur l'absence de devis et de facturation ainsi que de suivi des clients, outre des carences graves dans ses fonctions ce dont il résulte du rapport d'audit du 2 juillet 2007. Elle considère que le salarié a manqué à son obligation de bonne foi en désorganisant sciemment l'entreprise et soutient que il n'établi pas une prétendue réduction de rémunération et observe que la clause de non concurrence se trouvant dans le protocole de cession, toute contestation à ce titre relève de la juridiction commerciale.
Pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, la Cour renvoie expressément aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le rappel de salaires
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L 1222-1 du
code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi par chacune des parties ;
Que le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus favorable ;
Que le salarié privé du mode de rémunération contractuel qu'il a accepté lors de son embauche et qui a été rémunéré pendant plusieurs mois selon de nouvelles modalités, est en droit de réclamer à son employeur la différence entre les deux modes de rémunération à compter de la mise en oeuvre de la modification, soit en l'espèce, le 1er janvier 2007 ;
Qu'au vu du décompte comparatif produit par l'appelant une différence en sa faveur d'un montant de 4793  est mis en évidence que l'employeur se borne à contester sans démontrer que la mise en oeuvre du nouveau mode de rémunération imposée au salarié n'avait pas aboutie globalement pour la période considérée à une diminution du montant de la rémunération servie, qu'il y a lieu, par conséquent, de faire droit à la demande, outre les congés payés afférents ;
Qu'il convient, en outre, de faire droit à la demande au titre de la prime de participation pour un montant de 648  dès lors qu'il n'est pas contesté par l'employeur qu'il a retenu sur le montant dû au salarié pour l'année 2007, le montant de contraventions sans établir la réalité du règlement de celle-ci consécutifs aux agissements de ce salarié ;
Que le jugement sera réformé en ce sens ;
Sur le protocole d'accord du 03 juillet 2003
Attendu que le présent litige qui oppose les parties porte également sur l'exécution du protocole d'accord du 03 juillet 2003 ayant trait à la cession des parts sociales de l'appelant et de son associé qui se rattache à un acte de commerce dont le contentieux relève de la juridiction commerciale ;
Que si la juridiction prud'homale est bien incompétente pour connaître de ces points en litige, la Cour étant saisie par la voie de l'appel et étant juridiction d'appel de la juridiction commerciale compétente, celle-ci par application des dispositions de l'article 79 du Code de procédure civile, doit statuer au fond sur lequel les parties ont chacune développé oralement leurs conclusions sur ce point ;
Attendu que la demande indemnitaire formée de l'appelant apparaît fondée exclusivement sur l'illiceité de la clause insérée au contrat de travail sans que celui-ci n'est invoqué la nullité de la clause stipulée dans le protocole de cession, ni l'existence d'un vice du consentement alors que par ailleurs, qu'il existait une contrepartie financière constituée par le prix de cession des parts sociales fixé à 1. 4190 000  et que la clause de non concurrence n'était pas contraire à la liberté d'industrie dès lors que celle-ci était limitée dans le temps (5ans) et dans l'espace l'Aude et des PO ;
Que le jugement déféré sera donc confirmé, par motifs substitués,
en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande sur ce point ;
Sur la rupture du contrat de travail
Attendu qu'en application des dispositions combinées des articles L. 1232-6 et L. 1235- 1du Code du travail, les griefs reprochés au salarié énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doivent être établis et suffisamment sérieux pour justifier la mesure de licenciement ;
Attendu en premier lieu, qu'il existait un conflit sérieux qui s'est noué entre les parties sur la modification du contrat de travail de M X...qui a été mise à exécution pour partie par l'employeur et refusée à plusieurs reprises par le salarié, que les positions irréductibles adoptées par chacune des parties telles qu'elles résultent de leurs courriers respectifs, illustrent la détérioration de leurs relations et l'apparition d'une situation pré-contentieuse dès le mois d'avril 2007 ;
Attendu que, dans ces circonstances, l'appelant soutient avoir été licencié de fait dès lors que l'employeur l'a empêché de se rendre sur son lieu de travail à compter du 23 juillet 2007 en procédant au changement des serrures permettant l'accès aux locaux de la société ;
Que l'employeur soutient que dès le 19 juillet 2007, il avait initié la procédure de licenciement querellée alors qu'en l'espèce, seule la mise à pied prononcée à titre conservatoire pouvait fonder l'interdiction de se rendre sur le lieu de travail dont il n'est pas allégué que le salarié ait été informé oralement ;
Que celle-ci n'a pu prendre effet qu'à la date de réception du courrier AR de convocation à l'entretien préalable, soit le 25 juillet 2007 comme d'ailleurs l'employeur l'a reconnu expréssement dans une note explicative du 29 aout 2007 accompagnant le bulletin de paie pour justifier l'annulation de la retenue de salaires au titre de la pied conservatoire du 19 juillet 2007 au 25 juillet 2007 ;
Qu'en l'espèce, il est constant que M X...s'est présenté le 23 juillet 2007 à l'agence de Perpignan dont il était le responsable et qu'il a fait constater par procès-verbal de Me F..., huissier de justice, établi le même jour, que l'ensemble des serrures d'accès à l'entreprise avaient été modifiées ainsi que le numéro du digicode et qu'un nouveau responsable en la personne de M Francis G...était présent et lui ordonnait l'ordre de quitter l'entreprise ;
Que l'employeur à ce stade n'avait pas informé le salarié de l'existence de la mise à pied conservatoire qu'il ne lui sera notifiée que le 25 juillet 2007 et qui ne peut lui être opposée rétrospectivement, que ce faisant l'employeur en privant le salarié soudainement et définitivement d'accès à son lieu de travail et en procédant à son remplacement immédiat, a rompu unilatéralement le contrat de travail sans motif et sans pouvoir se prévaloir ensuite de la lettre de licenciement du 14 août 2007 ;
Que cette rupture s'analyse en un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse qui ouvre droit à une indemnisation globale en application des dispositions l'article L 1235-3 du Code du travail et compte tenu de la clause de garantie d'emploi prévue par le protocole de cession du 3 juillet 2003 à hauteur de 60 mois, soit jusqu'au mois de juin 2008, qui doit être fixée à la somme de 50000 , toutes causes de préjudices étant confondues ;
Qu'en outre, il sera fait droit aux demandes d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur des montants réclamés, soit la somme de 11 700  et de 1170  au titre des congés payés y afférents, outre la somme de 2795  qui est demandée à titre d'indemnité légale de licenciement dont les montants ne sont pas contestés par l'intimée ;
Qu'il y a lieu, enfin, en application des dispositions de l'article L 1235-4 du Code du travail, de condamner l'employeur à payer à Pôle Emploi les indemnités de chômage que celle-ci a versées au salarié à compter du jour de son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités ;
Que le jugement déféré sera donc réformé en ce sens ;
Sur la clause de non concurrence
Attendu que le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite, en l'absence de contrepartie financière, est en droit de réclamer la réparation de son préjudice du fait de la nullité de la clause qui porte atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle ;
Qu'en l'espèce, il était expressément prévu, que la clause ne prendrait effet qu'à compter de la rupture et que la durée d'interdiction était fixée à deux années et était limitée au secteur géographique de l'Aude et des PO ;
Que bien que l'employeur soutienne que celle-ci n'ait pas trouvé à s'appliquer du fait qu'il l'en ait délié le salarié au moment du licenciement, le respect par le salarié d'une obligation illicite à laquelle, il s'est soumis pendant l'exécution du contrat de travail, lui a causé nécessairement préjudice qui, en l'espèce, sera indemnisé à concurrence de la somme de 2. 000  ;
Que le jugement déféré sera également réformé de ce chef ;
Attendu qu'il est inéquitable de laisser à la charge de l'appelant, les frais exposés pour sa défense et non compris dans les dépens, dont le montant sera précisé au dispositif de la présente décision, au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS

En la forme, reçoit M Michel X...en son appel et la SAS ISS HYGIENE ET PREVENTION en son appel incident ;

Confirme le jugement en ce qu'il en a rejeté la demande indemnitaire au titre de la clause de non concurrence insérée au protocole d'accord de cession du 13 juillet 2003,
Le réforme en ses autres dispositions,
Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant ;
Déclare le licenciement de M Michel X...sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la SAS ISS HYGIENE ET PREVENTION à payer à M Michel X...les sommes de :
-648  à titre de solde de la prime de participation 2007,
-4793  à titre de rappel de salaires,
-479  au titre de l'indemnité de congés payés y afférents,
-2795  au titre de l'indemnité légale de licenciement,
-11170  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-1170  au titre de l'indemnité de congés payés afférente,
-50000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
-2000  à titre des dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence illicite,
-1000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamne la SAS ISS HYGIENE ET PREVENTION à payer à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées au salarié à compter du jour du licenciement dans la limite de six mois d'indemnités en application de l'article L 1235-4 du Code du travail ;
La condamne aux dépens.
LA GREFFIERE LE PRÉSIDENT