COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 20/ 01/ 2011

No MINUTE :
No RG : 09/ 07684
Ordonnance (No 09/ 04460)
rendue le 08 Octobre 2009
par le Juge aux affaires familiales de LILLE
REF : DG/ VV

Monsieur Laurent Jean-Marie X...
né le 08 Décembre 1968 à VILLENEUVE D'ASCQ (59650)
demeurant ...-59223 RONCQ
représenté par la SCP LEVASSEUR-CASTILLE-LEVASSEUR, avoués à la Cour
assisté de Me Guy SIX, avocat au barreau de LILLE

Madame Laëtitia Vania Françoise Mauricette A...épouse X...
née le 27 Avril 1968 à TOURCOING (59200)
demeurant ...-59223 RONCQ
représentée par la SCP CARLIER-REGNIER, avoués à la Cour
assistée de Me Marc MICHEL, avocat au barreau de LILLE
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 10 Décembre 2010, tenue par Denise GAILLARD magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise RIGOT
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Patrick BIROLLEAU, Président de chambre
Cécile ANDRE, Conseiller
Denise GAILLARD, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2011, (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Françoise RIGOT, adjoint administratif faisant fonction de greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Laetitia A...et Laurent X...ont contracté mariage le 19 avril 1994 à La Madeleine, après avoir fait précéder ce mariage du régime matrimonial de la séparation des biens.
Deux enfants sont issus de cette union :
- Leelou né le 16 août 2001,
- Lickael né le 31 mars 2003.
Statuant sur la requête de l'épouse, l'ordonnance de non-conciliation du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lille, entreprise, du 8 octobre 2009 a, notamment :
- attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal, à titre onéreux,
- fixé à 2 000 euros la pension alimentaire à la charge de l'époux au titre du devoir de secours,
- mis provisoirement à la charge de l'époux le remboursement du prêt immobilier de l'immeuble commun,
- condamné l'époux à verser la somme de 1 000 euros à titre de provision pour frais d'instance,
- fixé la résidence des enfants chez la mère dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale,
- organisé le droit de visite et d'hébergement du père,
- fixé à la somme de 300 euros par mois et par enfant la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants.
PRETENTION DES PARTIES
Laurent X...a formé appel général de ce jugement par acte du 30 octobre 2010 et, par ses dernières conclusions déposées le 11 octobre 2010, il demande à la cour, par réformation :
- d'entendre les enfants sur leurs souhaits sur les droits de visite et d'hébergement,
- de fixer en dehors des vacances scolaires la résidence habituelle des enfants par alternance au domicile des deux parents,
- de suspendre la fixation de toute contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants jusqu'à la réalisation du domicile conjugal compte tenu de l'importance des prêts au regard des ressources des époux,
- d'attribuer le domicile conjugal à l'époux à charge pour lui de rembourser les mensualités du crédit immobilier et la taxe foncière,
- à défaut de mettre à la charge de l'épouse le remboursement des prêts,
- de débouter son épouse de sa demande de provision pour frais d'instance.
Laetitia A..., dans ses conclusions déposées le 23 juin 2010 demande à la cour, sur appel incident, de lui attribuer la jouissance du domicile conjugal, à titre gratuit, de dire que la pension alimentaire au titre du devoir de secours sera complétée par la prise en charge par l'époux, à titre définitif, des mensualités du crédit immobilier, de porter à 600 euros par mois et par enfant la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants et de confirmer l'ordonnance de non-conciliation en ses autres dispositions ; qu'elle sollicite en outre la condamnation de son époux à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 octobre 2010.
CECI EXPOSE, LA COUR,
Qui se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties à la décision déférée et à leurs écritures.
Sur l'attribution du domicile conjugal
Attendu que l'attribution du domicile conjugal à l'un ou l'autre des époux ne peut se faire qu'à titre de complément du devoir de secours ;
Attendu que pendant plusieurs années, Laetitia A...n'a exercé aucune activité professionnelle pour se consacrer à l'éducation des enfants ; qu'elle a perçu en 2007 un revenu de 12 105 euros, en 2008 de 10 323 euros et en 2009 de 14 703, 96 euros soit un revenu mensuel de 1 225, 33 euros ; qu'elle perçoit des prestations familiales à hauteur de 123, 92 euros par mois ; que selon l'attestation du 18 septembre 2009, elle a obtenu à cette date son agrément en qualité d'assistance maternelle pour cinq ans et a suivi une formation au Centre CREFO en décembre 2009 et janvier 2010 afin d'approfondir ses connaissances en vue de l'exercice de sa profession ; que l'épouse a obtenu l'agrément en vue de l'exercice de son activité professionnelle d'assistante familiale au sein du domicile conjugal ; qu'en 2010, dans le cadre du contrat de travail d'assistance maternelle elle perçoit un revenu mensuel de 273, 86 euros auxquels s'ajoute les pensions alimentaires versées pour les enfants ; qu'elle indique que la pension alimentaire au titre du devoir de secours n'est pas réglée ;
Attendu que les époux sont associés à 50 %, chacun, dans le cadre d'une société créée en 1999 ayant pour objet « tous travaux de menuiserie et PVC » dont Laurent X...exerçant la profession de menuisier est le gérant ;
Que selon M. X...au titre de sa gérance, après avoir perçu en 2005, un revenu annuel de 75 722, 00 euros, en 2006 de 114 782, 00 euros auxquels se sont ajoutés des revenus mobiliers dus à une redistribution de dividendes et 2007 de 106 500 euros, sa rémunération postérieure a évolué à la baisse et il a perçu en 2008 selon le décompte établi en 2009, un revenu de 70 500 euros, puis pour l'exercice 2010, un revenu de 48 240 euros ; que sa rémunération de l'année 2009 a été précisée en cause d'appel, il a en effet convenu avoir déjà perçu la somme de 18 000 euros par un prélèvement antérieur ;
Que selon les comptes versés aux débats, les chiffres d'affaires sont en augmentation ce qui apparaît corroboré par la lettre adressée à Mme A...du gérant de la société AZTECH en date du 9 août 2010 faisant état d'une augmentation du chiffre d'affaires de 15 % au cours de l'année 2009 ; que contrairement aux usages, les assemblées ayant décidé de la rémunération du gérant, dont les extraits produits ne sont pas certifiés, se sont tenues en l'absence de Mme A...; que les justificatifs de sa convocation régulière pour chacune des années en cause ne sont pas produits ; que M. X...qui travaille de manière régulière en qualité de sous-traitant de la société LEROY MERLIN laquelle génère une partie importante et stable de ses chiffres d'affaires ne s'explique pas sérieusement sur la baisse de sa rémunération ; qu'il n'est pas établi qu'il a créé une autre société, les comptes versés au nom de Montage de décors ayant le même numéro d'entreprise Siret que celui de la société AZTECH ;
Que Mme A...a fait sommation à son époux de communiquer des pièces justifiant de sa situation, dans le cadre d'un incident joint au fond par mention au dossier, ce qu'il s'est refusé à faire au motif que les éléments sont disponibles à la consultation du site de l'Internet Info greffe ;
Qu'enfin de M. X...ne s'explique pas sur son train de vie alors qu'en dépit de la faiblesse de ses revenus, il a pu s'acquitter du paiement d'une facture de 4 500 euros dans le cadre d'un échange d'une moto Harley Davidson et a effectué un voyage d'une valeur de 700 euros ;
Attendu qu'il s'ensuit qu'en l'absence d'autres éléments que ceux parcellaires et non certifiés versés de nouveau aux débats, la diminution invoquée de ses revenus par M. X...n'est pas établie ;
Attendu que le domicile conjugal est resté occupé par l'épouse et les enfants mineurs alors que l'époux s'est établi ailleurs sans préciser sa nouvelle résidence ;
Que l'époux n'a pas remis en cause les dispositions du jugement qui ont alloué à l'épouse une pension alimentaire au titre du devoir de secours d'un montant de 2 000 euros ;
Que toutefois si l'ordonnance de non-conciliation prononcée avec exécution provisoire a mis la charge M X...la charge provisoire des remboursements du prêt immobilier du domicile conjugal, celui-ci s'est abstenu depuis le mois d'août 2010 de régler les dites mensualités d'un montant de 870, 92 euros ; que selon la lettre en date du 24 août 2010, la banque CIC a notifié la déchéance du terme du prêt ; que la déchéance du terme des prêts est susceptible de diminuer la valeur de l'immeuble commun de sorte qu'il diminue l'avantage constitué par l'occupation de l'immeuble ; que la pension alimentaire au titre du devoir de secours n'est pas réglée alors que cette disposition de l'ordonnance de non conciliation n'est pas discutée ;
Attendu dans ce contexte que la cour estime que M. X...a mis son épouse dans une situation économique difficile justifiant que le jugement soit confirmé en ce qu'il a accordé à l'épouse la jouissance du logement ; que cette jouissance sera accordée à titre gratuit en complément du devoir de secours compte tenu des revenus et charges de chacune des parties ; qu'il sera également mis à la charge de l'époux, les remboursements du crédit immobilier en complément du devoir de secours ;
Sur la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de l'enfant
Attendu que compte tenu des revenus et charges des parties telles qu'elles sont justifiées M. X...n'est pas fondé, en l'absence de difficultés économiques particulières établies, à solliciter d'être dispensé de toute contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants ; que le premier juge a justement évalué la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants ; qu'il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef ;
Sur la fixation de la résidence habituelle des enfants
Attendu qu'aux termes de l'article 373-2-11 du code civil, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales prend notamment en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils ont pu antérieurement conclure, les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions de l'article 388-1-1 de ce code, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre et éventuellement le résultat des expertises et enquêtes ;
Qu'il résulte des énonciations de l'ordonnance de non conciliation que le père a formé une demande tendant à la fixation de la résidence des enfants à son domicile et à défaut aux fins d'organisation d'une résidence alternée au domicile de chacun des parents ;
Que la Cour n'est pas saisie par les enfants d'une demande d'audition étant précisé qu'ils sont âgés de 9 ans et 7 ans ;
Que M. X...ne précise pas davantage devant la cour que devant le premier juge le projet éducatif qu'il a pour ses enfants ; qu'il n'est pas établi qu'il dispose d'un logement étant précisé qu'il se domicilie au domicile conjugal qu'il a pourtant quitté ; qu'il ne précise pas notamment dans quelles conditions une telle modalité respecterait l'intérêt des enfants étant précisé qu'ils devraient chaque semaine se rendre chez l'un ou l'autre des parents avec leur sacs et continuer leur scolarité dans de bonnes conditions d'équilibre ;
Attendu qu'à défaut d'assurance par l'absence de toute précision de l'appelant qu'un tel projet respecterait l'intérêt des enfants, il convient de confirmer le jugement entrepris qui a fixé au domicile de la mère la résidence habituelle des enfants ;
Sur la provision pour frais d'instance
Attendu qu'au regard des revenus de chacun des époux et de la procédure complexe qu'ils ont engagée, il convient de confirmer l'ordonnance de non conciliation en ce qu'elle a alloué une provision de 1 000 euros à l'épouse pour frais d'instance ;
Sur l'attribution du véhicule NITRO DODGE
Attendu qu'il convient vu l'accord des parties d'attribuer le véhicule Nitro Dodge à l'épouse ;
Sur les dispositions non contestées
Attendu, bien que l'appel soit général, que les parties ne remettent pas en cause les autres dispositions de l'ordonnance de conciliation lesquelles, reposant sur une analyse pertinente du premier juge au vu des documents probants produits, doivent être confirmées ;
Sur les dépens
Attendu, compte tenu de la nature familiale du jugement, qu'il convient de laisser à chacune des parties les dépens engagés en cause d'appel ; qu'il n'y a pas lieu pour le même motif à l'application de l'article 700 du code de procédure civile même dans le cadre de la procédure d'incident qui a été jointe au fond ;
PAR CES MOTIFS

CONFIRME l'ordonnance de non-conciliation sauf en ses dispositions relatives au devoir de secours ;
STATUANT à nouveau de ce chef,
ACCORDE à Laetitia A...la jouissance du domicile conjugal bien commun des époux à titre gratuit en complément du devoir de secours ;
DIT que Laurent X...prendra en charge les mensualités du crédit immobilier afférent au domicile conjugal en complément du devoir de secours ;
Y AJOUTANT, vu l'accord des parties,
DIT que le véhicule Nitro Dodge sera attribué à Laetitia A...;
REJETTE les demandes des parties sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile y compris dans le cadre de l'incident joint au fond ;
REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires ;
LAISSE à chacune des parties la charge des dépens engagés en cause d'appel.
Le Greffier, Le Président,
F. RIGOTP. BIROLLEAU