COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80C
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 23 MARS 2011
R. G. No 10/ 01588

S. A. R. L. TONIO A... ET FILS

Antonio X...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 11 Janvier 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Commerce
No RG : 08/ 2141
Copies exécutoires délivrées à :
Me Christine MENGUE
Me Brigitte BATEJAT
Copies certifiées conformes délivrées à :
S. A. R. L. TONIO A... ET FILS
Antonio X...
LE VINGT TROIS MARS DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S. A. R. L. TONIO A... ET FILS

92140 CLAMART
représentée par Me Christine MENGUE, avocat au barreau de PARIS

Monsieur Antonio X...

92130 ISSY LES MOULINEAUX
comparant en personne,
assisté de Me Brigitte BATEJAT, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Novembre 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Nicole BURKEL, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
M. Antonio X..., né le 4 janvier 1962 au Portugal, a été engagé par la société Tonio A... et Fils, entreprise générale de maçonnerie, le 20 octobre 2003 dans le cadre d'un contrat à durée déterminée conclu pour une durée de 18 semaines, en qualité de maçon, qualification C. P niveau 1, coefficient 210, pour 39 h par semaine et moyennant une rémunération brute de 1. 990, 81 , auquel a succédé un nouveau contrat à durée indéterminée le 6 février 2004, à compter du 21 février 2004.
Le 14 septembre 2007, le salarié a été victime d'un accident de travail (hernie discale), suivi d'un arrêt de travail renouvelé jusqu'au 10 septembre 2008.
Le 30 septembre 2008, le salarié a fait l'objet d'une visite médicale de reprise du travail, concluant à l'inaptitude définitive de M. X... au poste de maçon après la 2ème visite, précisant ses nouvelles aptitudes : " serait apte à un poste administratif.
Il était convoqué le 8 octobre 2008 par l'employeur pour un entretien le13 octobre 2008 pour réfléchir à une solution de reclassement.
Il était convoqué le 16 octobre 2008. à un entretien préalable au licenciement, fixé au 23 octobre 2008 du fait de l'absence de poste de bureau disponible compatible avec son niveau de formation et correspondant à son état de santé.
Par courrier du 29 octobre 2008, la société l'informait de la création d'un poste de bureau compatible avec son état de santé, pour donner suite aux préconisations de la médecine du travail et le convoquait pour le 3 novembre pour lui proposer le poste.
En réponse, et après avoir travaillé le lundi 3 novembre, le salarié écrivait le 5 novembre 2008 qu'il n'avait pas reçu de description écrite du poste proposé, ni d'avenant modificatif à son contrat de travail, qu'il ne sait pas lire et écrire le français et que le poste proposé ne correspond pas à ses compétences.
Il faisait l'objet d'un avertissement le 5 novembre 2008 du fait de sa mauvaise volonté pour son reclassement, contesté par courrier du 12 novembre.
Il était en arrêt de travail le 6 et le 7 novembre 2008 et le 13 novembre 2008, l'employeur lui adressait un courrier pour qu'il justifie de son absence depuis le 10 novembre et un second courrier pour confirmer l'avertissement.
Le 15 novembre 2008, le salarié se déclarait prêt à engager une action prud'homale.
Le 17 novembre 2008 au matin, le médecin du travail le déclarait inapte à effectuer des travaux de nettoyage, le déclarant apte à un poste assis (à un poste de travail adapté) avec possibilité de porter des charges de cinq kilos, à conduire occasionnellement un véhicule sans aucune manutention de charges et à accompagner M. 
A... 
sur les chantiers pour noter les différents éléments à chiffrer.
Le même jour, l'employeur lui adressait un courrier en lui listant les différentes tâches confiées dans le cadre de son poste et l'avisait qu'un avenant à son contrat de travail sera disponible à compter du 24 novembre.
Le 20 novembre 2008, l'employeur lui notifiait son nouveau poste de travail adapté et le salarié répondait par courrier du 24 novembre que son employeur avait cherché à le faire démissionner le 23 octobre et que la société n'a pas d'emploi adapté pour lui.
Le 24 novembre 2008, l'employeur le convoquait à un entretien préalable qui s'est tenu le 3 décembre, avec mise à pied immédiate à titre conservatoire
Son licenciement pour faute grave lui était notifié le 8 décembre 2008 pour abandon de poste à compter du lundi 10 novembre 2008 sans aucune justification, contestés par le salarié par courriers du 15 et 20 décembre 2008.
La moyenne brute de ses salaires était de 2. 045, 33  et la convention collective applicable est celle du Bâtiment Région parisienne.
La société emploie plus de 10 salariés.
M. Antonio X... a saisi le C. P. H le 15 décembre 2008 d'une demande tendant à obtenir le versement de diverses indemnités et des rappels de salaires.
Par jugement en date du 11 janvier 2010, le conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt, section Industrie, a :
- requalifié le licenciement de M. X... en licenciement pour motif personnel
-condamné la société A... et Fils à payer à M. X... les sommes suivantes :
* 4. 296  à titre d'indemnité spéciale de licenciement
* 4. 296  à titre d'indemnité compensatrice de préavis
* 429, 60  au titre des congés payés y afférents
* 1. 784, 16  à titre de rappel de salaire du 10 septembre au 30 septembre et du 3 au 5 novembre 2008
* 178, 41  au titre des congés payés y afférents
* 400  au titre de l'article 700 du CPC
-dit que le point de départ de l'intérêt légal concernant les créances salariales prendra naissance à la date de la première présentation à l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et concernant les dommages-intérêts, à la date du prononcé du jugement
-débouté M. X... du surplus de ses demandes
-condamné la société A... et Fils aux dépens

LaSARL Tonio A... et Fils a régulièrement interjeté appel du jugement déféré le 3 mars 2010.
Par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, la société Tonio A... et Fils, appelante, demande à la cour, de :
- juger que l'abandon de poste dont s'est rendu coupable M X... est constitutif d'une faute grave, justificative de son licenciement en date du 8 décembre 2008
- infirmer le jugement en ce qu'il a fait droit aux demandes du salarié et le confirmer pour le surplus
- " ordonner l'exécution provisoire " de la décision
-condamner M.. X... au paiement de la somme de 2. 000  au titre de l'article 700 du CPC et aux dépens
Par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, M. X..., intimé, demande à la cour de :
- condamner la société Tonio A... et Fils de lui régler les sommes de :
* 4. 296  à titre d'indemnité spéciale de licenciement
* 4. 296  à titre d'indemnité compensatrice de préavis
* 25. 773  à titre d'indemnité spécifique
* 1. 640, 55  à titre de rappel de salaire mise à pied novembre 2008
* 644, 32  à titre de rappel de salaire mise à pied décembre 2008
* 4. 824  à titre de rappel de salaire du 10 septembre au 30 octobre 2008
* 1. 870, 01  à titre des congés payés y afférents et rappel de salaire
* 3. 000  au titre de l'article 700 du CPC
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur la rupture du contrat de travail
Considérant que l'employeur fait valoir que le salarié avait accepté le poste qui avait été créé pour lui à titre de reclassement, suite à sa déclaration d'inaptitude à exercer le poste de maçon, que son absence injustifiée à compter du lundi 10 novembre 2008, après avoir travaillé 2 jours et demi, suite à un arrêt-maladie de 2 jours expirant le vendredi 7 novembre 2008, ne pouvait s'analyser comme un refus d'accepter ce poste, mais comme un abandon de poste justificatif de son licenciement pour faute grave, que l'argument du salarié tendant à soutenir qu'il ne sait pas lire et écrire, est fallacieux ;
Considérant que M. X... réplique que le licenciement pour faute grave n'est pas justifié, que l'employeur ne justifie pas avoir recherché un poste approprié à ses capacités, ne sachant ni lire, ni écrire ou avec beaucoup de difficultés, que le courrier de définition précise de poste ne lui a été adressé que le 17 novembre 2008 ;
Considérant qu'il résulte des articles L1226-2 et L 1226-10 du code du travail, que le reclassement doit être recherché au sein de l'entreprise, le cas échéant, du groupe auquel l'entreprise appartient au besoin, par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformation de poste ou aménagement du temps ;
Considérant en l'espèce, que le 30 septembre 2008, le salarié a fait l'objet d'une visite médicale de reprise du travail à la suite d'un arrêt-maladie, concluant à l'inaptitude définitive de M. X... au poste de maçon, précisant ses nouvelles aptitudes : " serait apte à un poste administratif " ;
Que par courrier du 29 octobre 2008, la société l'informait de la création d'un poste de bureau compatible avec son état de santé, pour donner suite aux préconisations de la médecine du travail et le convoquait pour le 3 novembre pour lui proposer le poste ;
Qu'en réponse, et après avoir travaillé le lundi 3 novembre, le salarié écrivait le 5 novembre 2008 qu'il n'avait pas reçu de description écrite du poste proposé, ni d'avenant modificatif à son contrat de travail, qu'il ne sait pas lire et écrire le français et que le poste proposé ne correspond pas à ses compétences ;
Qu'il faisait l'objet d'un avertissement le 5 novembre 2008 du fait de sa mauvaise volonté pour son reclassement, contesté par courrier du 12 novembre.
Qu'il était en arrêt de travail le 6 et le 7 novembre 2008 et le 13 novembre 2008, l'employeur lui adressait un courrier pour qu'il justifie de son absence depuis le 10 novembre et un second courrier pour confirmer l'avertissement ;
Que le17 novembre 2008 au matin, le médecin du travail le déclarait inapte à effectuer des travaux de nettoyage, le déclarant apte à un poste assis (à un poste de travail adapté) avec possibilité de porter des charges de cinq kilos, à conduire occasionnellement un véhicule sans aucune manutention de charges et à accompagner M. 
A... 
sur les chantiers pour noter les différents éléments à chiffrer ;
Que le même jour, l'employeur lui adressait un courrier en lui listant les différentes tâches confiées dans le cadre de son poste et l'avisait qu'un avenant à son contrat de travail sera disponible à compter du 24 novembre ;
Ques ses nouvelles tâches, selon le courrier de l'employeur du 17 novembre 2008, consistaient en : la préparation des métrés sur dossier comprenant plans ou descriptif, préparation et établissement des listes pour les approvisionnements des chantiers en cours ou futurs (tâche déja effectuée lorsqu'il était maçon), pointage des bons de livraison avec les factures fournisseurs, classement des dossiers, classement des documentations techniques, livraisons occasionnelles (avec véhicule de la société) des chantiers sans aucune manutention, suivis occasionnels sur les chantiers sans aucune manutention, accompagnement de M. 
A... 
sur les chantiers pour noter les éléments à chiffrer, formation assurée par nos soins pour divers menus travaux de bureau ;
Que le 20 novembre 2008, l'employeur lui notifiait son nouveau poste de travail adapté et le salarié répondait par courrier du 24 novembre que son employeur avait cherché à le faire démissionner le 23 octobre et que la société n'a pas d'emploi adapté pour lui ;
Que le 24 novembre 2008, l'employeur le convoquait à un entretien préalable qui s'est tenu le 3 décembre, avec mise à pied immédiate à titre conservatoire
Que son licenciement pour faute grave lui était notifié le 8 décembre 2008 pour abandon de poste à compter du lundi 10 novembre 2008 sans aucune justification, contestés par courriers du 15 et 20 décembre 2008 ;
Considérant qu'il résulte des pièces produites, que le salarié n'ayant pas été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise, l'employeur était tenu de rechercher s'il existait dans l'entreprise un emploi disponible relevant de la même catégorie que celui occupé par la salariée ou, à défaut, un emploi de catégorie inférieure ;
Que la société a fait une recherche loyale et complète des possibilités de reclassement, puis fait une offre précise et concrète au salarié en lui proposant un poste d'employé de bureau ;
Que les premiers juges ont pu déduire que l'employeur avait satisfait aux exigences légales ;
Mais considérant que l'employeur n'a adressé au salarié le descriptif du poste de reclassement en conformité avec les préconisations de la médecine du travail que le 17 novembre 2008 ;
Que l'avenant au contrat de travail prévoyait que le salarié occuperait à compter du 3 novembre 2008, un poste d'employé de bureau aide-métreur, aide aux tâches administratives et garçon de courses E. T. A. M, qualification position II coefficient 425 pour une rémunération de 1. 972, 47  moyennant 35 h par mois, alors que la fiche de poste établie par la médecine du travail le 17 novembre 2008 précisait seulement que le travail administratif de M. X... pouvait consister à accompagner M. 
A... 
sur les chantiers pour noter les différents éléments à chiffrer ;
Que c'est à juste titre que les premiers juges ont dit que le refus par le salarié d'accepter ce nouveau poste de travail qu'il a quitté à compter du 10 novembre 2008, ne peut être qualifié d'abusif, du fait que celui-ci avait antérieurement une activité essentiellement manuelle (maçon) et qu'il maîtrise mal les notions requises par ce nouveau poste, étant ajouté que le salarié est portugais, qu'il n'a pas fait d'étude, ni suivi une formation en métreur ;
Que le poste d'emploi de bureau aide-métreur proposé ne correspondait ni à sa formation ni à sa qualification ;
- Sur les demandes indemnitaires du salarié
Considérant que le salarié a repris ses demandes telles que formulées devant la juridiction prud'homale ;
Considérant que par application de l'article L 1226-12 du code du travail, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que l'employeur, suite au refus du salarié d'accepter le poste proposé, à la suite d'une impossibilité de reclassement, doit respecter la procédure applicable au licenciement pour motif personnel ;
Que le jugement sera confirmé au titre de l'indemnité spéciale de licenciement allouée en application de l'article L 1226-14 du code du travail, rejeté la demande au titre de l'article L 1226-15, fait droit aux demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de rappels de salaire ;
- Sur l'article 700 du CPC
Considérant qu'il sera alloué au salarié une indemnité de procédure en complément de celle allouée par les premiers juges ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et par décision contradictoire,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions
Y ajoutant,
Condamne la SARL A... et Fils à payer à M. X... la somme de 700  au titre de l'article 700 du CPC
Rejette toute autre demande
Condamne la SARL Tonio A... et Fils aux entiers dépens
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.