Instruction clôturée le 25 Avril 2003 Audience publique du 18 Juin 2003 LA TROISIÈME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON, DÉBATS en audience publique du 18 JUIN 2003
tenue par Monsieur SANTELLI, et Monsieur KERRAUDREN, Conseiller, chargés de faire rapport, sans opposition des Avocats dûment avisés, qui en ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré : Monsieur SIMON, Conseiller le plus ancien de la Chambre, faisant fonction de Président en vertu de l'ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d'Appel de LYON en date du 10 décembre 2002 Monsieur SANTELLI, Conseiller, Monsieur KERRAUDREN, Conseiller, GREFFIER : Mademoiselle X..., Greffier, présent lors des débats seulement, ARRÊT : CONTRADICTOIRE prononcé à l'audience publique du 29 JANVIER 2004 Par Monsieur SANTELLI, Conseiller faisant fonction de Président, Monsieur SIMON étant empêché, qui a signé la minute avec Mademoiselle Y..., Greffier, présent lors du prononcé de l'arrêt. Les pièces de la procédure ont été régulièrement communiquées à Monsieur le Procureur Général.
EXPOSE DU LITIGE - PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Aux termes d'un arrêt rendu par la Cour de céans le 27 novembre 2002 auquel il convient de se référer pour un exposé des faits de la cause et de la procédure, il a été prononcé la révocation de l'ordonnance de clôture, la réouverture des débats et le renvoi de l'affaire devant le conseiller de la mise en état aux fins de voir conclure les parties.
Vu l'article 455 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile dans sa rédaction issue du décret du 28 décembre 1998 ;
Vu les prétentions et les moyens développés par Monsieur Roger Z..., agissant en qualité de mandataire ad'hoc de la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT et à titre personnel, ainsi que par la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT dans leurs conclusions du 13 janvier 2003 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé tendant à faire juger qu'il est recevable dans l'appel qu'il a interjeté le 8 novembre 2001 du jugement du Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE prononçant la liquidation judiciaire de la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT, ayant un intérêt personnel comme dirigeant à exercer ce recours en vue de l'annulation ou de la réformation de la décision ; que la société n'existant plus selon l'article 1844-7-7 du Code Civil, il appartenait à tout intéressé de faire désigner en justice pour le représenter un mandataire ; que seul le Président du Tribunal de Commerce pourrait rétracter sa décision et non la Cour ; que sa désignation comme mandataire est régulière et qu'il était de ce fait recevable à faire appel en cette qualité ; que cependant l'acte par lequel la société a été assignée en liquidation judiciaire n'est pas daté, de sorte qu'il est nul et de ce fait le jugement qui a été rendu à cette occasion prononçant la liquidation judiciaire ; que très subsidiairement, il convient de le reformer, l'état de cessation des paiements n'étant pas prouvé, l'absence de règlement des cotisations de l'URSSAF ne permettant pas de la caractériser, alors même que l'actif disponible était de 246.749 francs et suffisait à en acquitter le paiement ; que le défaut de comparution du défendeur n'est pas un motif à retenir ;

Vu les prétentions et les moyens développés par l'URSSAF de L'AIN dans ses conclusions du 26 mars 2003 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé tendant à faire juger que l'appel formé par la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT est irrecevable, dès lors qu'étant en liquidation judiciaire, ses dirigeants sont privés de leurs pouvoirs ; qu'il en est de même de l'appel interjeté par Monsieur Roger Z... en son nom personnel ainsi que comme ancien dirigeant de la société ; que la requête présentée par Monsieur Roger Z... au Président du Tribunal de Commerce est irrecevable, puisqu'elle émane d'une personne sans qualité depuis que la société est en liquidation judiciaire ;qu'il convenait qu'une procédure de référé soit utilisée dans ce cas ; que l'ordonnance rendue le 7 octobre 2002 est donc nulle ; qu'au surplus, la mission du mandataire ad'hoc ne pouvait être donnée que pour l'avenir, non pour régulariser un appel irrecevable ; que si la Cour se déclarait incompétente, il y aurait lieu de renvoyer l'affaire pour que le Président du Tribunal de Commerce soit saisi ; que l'appel est de toute façon irrecevable parce que la signification de la décision du 26 octobre 2001 a été faite le 7 novembre 2001 ; qu'ainsi le délai d'appel était de dix jours, de sorte que l'appel du 10 octobre 2002 a été fait hors délai ; que l'acte de saisine est régulier et qu'en conséquence le jugement n'est pas nul ; que de toute façon l'effet dévolutif s'appliquerait ; que sur le fond il y a lieu de confirmer le jugement déféré, l'état de cessation des paiements étant établi ;

Vu les prétentions et les moyens développés par la SCP BELAT ET DESPRAT, agissant comme mandataire liquidateur de la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT dans ses conclusions du 4 avril 2003 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé tendant à faire juger qu'il résulte du rapport établi le 19 février 2002, demandé selon l'article 29 du décret du 27 décembre 1985 que le passif déclaré s'élève à 53.071 euros, alors que l'actif n'est constitué que de mobilier de bureau de faible valeur et que les créances du compte client apparaissent irrécouvrables, seul un solde créditeur de banque de 23.094,54 euros ayant été recouvré ; qu'ainsi l'état de cessation des paiements est manifestement démontré, la société ayant cessé au surplus toute activité depuis plus d'une année ; qu'elle s'en remet sur les moyens d'irrecevabilité soulevés par l'URSSAF de l'AIN ; qu'il y a lieu à confirmation du jugement déféré ;

L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 avril 2003.
Le Procureur Général près la Cour d'Appel de céans a visé la procédure le 13 juin 2003 sans émettre d'observations.
MOTIFS ET DÉCISION :
I/ Sur la recevabilité de l'appel de la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT :
Attendu que le débiteur dispose en vertu de l'article L 623-1 du Code de Commerce d'un droit propre de faire appel d'un jugement prononçant
la liquidation judiciaire ;
Attendu que cependant aux termes de l'article 1844-7-7 du Code Civil la société prend fin par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire de la société, qu'il en résulte de ce fait que ses dirigeants n'ont plus aucune qualité pour agir en son nom ; qu'ainsi la société ne peut exercer son droit propre que par l'intermédiaire d'un mandataire ad'hoc qui a pour mission de la représenter;
Attendu qu'en conséquence à défaut, l'appel interjeté le 8 novembre 2001 contre cette décision par la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT est irrecevable ;
II/ Sur la recevabilité de l'appel formé à titre personnel par Monsieur Roger Z... le 8 novembre 2001 :
Attendu que l'article L 623-1 du Code de Commerce (article 171 de la loi du 25 janvier 1985) n'autorise de faire appel d'un jugement statuant sur la liquidation judiciaire que le débiteur, l'administrateur, le représentant des créanciers ainsi que le ministère public ; qu'il s'en déduit que ne figurant pas parmi les personnes désignées Monsieur Roger Z... est irrecevable, faute de qualité, d'interjeter appel du jugement du 26 octobre 2001 ; qu'il l'est pour les mêmes raisons en tant qu'ancien dirigeant de la société ;
III/ Sur la recevabilité de l'appel interjeté par Monsieur Roger Z... le 10 octobre 2002 en qualité de mandataire ad'hoc de la société :
Attendu que l'URSSAF de l'AIN demande que la Cour déclare nulle l'ordonnance sur requête rendue le 7 octobre 2002 par le Président du Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE par laquelle il désignait Monsieur Roger Z..., en qualité de mandataire ad'hoc de la société

Attendu que quels que soient les griefs qui sont formulés à l'encontre de cette ordonnance et notamment le fait que cette désignation ne pouvait avoir un effet rétroactif quant à l'appel diligenté, seul le juge, qui est en l'auteur, avait la faculté, en vertu de l'article 497 du Nouveau Code de Procédure Civile, de la modifier ou de la rétracter ;
Attendu que faute par l'URSSAF de l'AIN d'avoir saisi ce juge par la voie du référé, l'ordonnance ne peut être dans cette instance attaquée;
Attendu que le moyen de nullité soulevé contre cette ordonance par l'URSSAF de l'AIN doit être en conséquence écarté en ce qu'il n'est pas fondé, de sorte que Monsieur Roger Z... était recevable comme mandataire ad'hoc à faire appel ;
Attendu que l'appel interjeté par le mandataire ad'hoc n'est recevable que pour autant que les conditions dans lesquelles la signification du jugement du 26 octobre 2001 a été faite sont irrégulières ; qu'il résulte de l'examen de l'acte de signification du 7 novembre 2001 qu'il n'a pu être délivré à la société débitrice et qu'il ne comporte pas les mentions exigées par l'article 654 du Nouveau Code de Procédure Civile ; qu'il en résulte que la signification est nulle du fait de cette irrégularité ; que le délai pour faire appel n'a pas couru ; qu'ainsi l'appel de Monsieur Roger Z... est recevable ;
IV/ Sur la nullité du jugement résultant de l'irrégularité de la saisine du premier juge :
Attendu que Monsieur Roger Z... és qualités la nullité du jugement en invoquant la nullité de la saisine du tribunal.
Attendu que l'acte, par lequel l'URSSAF de l'AIN assignait le 27 juin 2001 la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT devant le Tribunal de
Commerce de BOURG-EN-BRESSE en vue d'ouvrir à son encontre une procédure de redressement judiciaire, est bien irrégulier en ce que l'huissier de justice n'ayant pas délivré l'acte à la personne du débiteur, il se devait dans ce cas de respecter les dispositions de l'article 654 du Nouveau Code de Procédure Civile, ce qu'il n'a pas fait, alors qu'il lui incombait de mentionner les diligences qu'il avait faites, en vue de la délivrance de l'acte au représentant légal de la société, et l'indication selon laquelle elles étaient demeurées infructueuses ainsi que les circonstances précises ayant rendu impossible cette signification à personne ; que ne figure sur l'acte produit en pièce N° 2 par l'URSSAF de l'AIN aucune de ces mentions ; qu'au surplus, l'acte n'est pas daté, de sorte qu'il ne répond pas sur ce point à l'exigence de l'article 648 du Nouveau Code de Procédure Civile ; que cependant s'agissant de vices de forme, l'article 114 du Nouveau Code de Procédure Civile impose l'existence d'un grief ; que Monsieur Roger Z... ne n'invoque pas ce moyen ; qu'il n'appartient pas au juge de le relever d'office ; que par conséquent ces irrégularités n'entraînent pas la nullité de l'acte de saisine ; de sorte que le jugement ne peut être à ce titre et de ce fait annulé ;
Attendu qu'il y a lieu d'observer que de toutes façons l'article 11 du décret du 27 décembre 1985 permettait à la Cour, pour le cas où elle aurait annulé le jugement de liquidation judiciaire, d'ouvrir d'office une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ;
Attendu que le moyen de nullité soulevé par Monsieur Roger Z... étant écarté ;
V/ Sur le fond :
Attendu qu'il ne peut être discuté l'effet dévolutif de l'appel, le
jugement du 26 octobre 2001 n'étant pas annulé ;
Attendu que Monsieur Roger Z... conteste que la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT, dont il a été le Président Directeur Général ait été en état de cessation des paiements ;
Attendu que cet état doit être démontré par celui qui l'invoque ;
Attendu qu'il ne suffit pas ainsi à l'URSSAF de l'AIN de faire état de sa créance pour qu'elle établisse l'état de cessation des paiements soit établi ;
Attendu qu'il appartient en tout état de cause au juge, qui doit statuer sur une telle demande, de s'informer de la situation de la société et de prendre à cet effet connaissance de toutes les données financières et comptables qui lui permettront de vérifier si le débiteur peut faire face avec son actif disponible à ses dettes exigibles à l'égard de ses créanciers ; qu'il doit dans ces conditions indiquer les éléments et les faits sur lesquels il s'est appuyé pour prendre sa décision en les appréciant au moment où il statue ;
Attendu que le seul fait que la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT n'ait plus d'activité depuis le jour où elle a été en liquidation judiciaire démontre que, d'une part, elle n'a pas été capable de présenter un plan de redressement à cette époque, ce qui laisse supposer que sa situation à cette date était largement obérée et que, d'autre part, elle est actuellement dans l'impossibilité de reprendre une exploitation, faute de trésorerie et de marchés, du moins ne rapporte-t-elle pas la preuve contraire, les éléments d'actif dont elle dispose (mobilier de faible valeur, créances sur clients irrécouvrables, recouvrement d'un solde créditeur bancaire de 23.094,54 euros) étant manifestement insuffisants pour payer son
passif tel qu'il a été déclaré ( 31.281 euros à titre privilégié et 19.699 euros à titre chirographaire) qui corresponf à ses dettes exigibles, lesquelles nen sont pas sérieusement contestées ;
Attendu que l'état de cessation des paiements de la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT résulte d'une insuffisance d'actif caractérisé ; qu'il y a donc lieu en appréciant la situation à ce jour à l'ouverture d'une procédure collective à son encontre ; que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire de cette société ; aucune possibilité d'un redressement au vu des éléments produits n'est envisageable.
VI/ Sur les dépens :
Attendu que les dépens seront tirés en frais privilégiés de la procédure ;
PAR CES MOTIFS :

Dit que la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT comme Monsieur Roger Z... tant à titre personnel qu'en tant qu'ancien dirigeant de la société sont irrecevables à faire appel du jugement du 26 octobre 2001 ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société, Dit que Monsieur Roger Z... qui a été désigné comme mandataire ad'hoc a en revanche qualité pour faire appel du jugement,
Prononce la nullité de l'acte de signification du jugement daté du 7 novembre 2001,
Déclare en conséquence l'appel formé par Monsieur Roger Z... en sa
qualité de mandataire ad'hoc recevable,
Déclare mal fondée la demande en nullité formée par Monsieur Roger Z... à l'encontre du jugement et l'en déboute,
Sur le fond,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a constaté l'état de cessation des paiements de la société GESSIEN BUSINESS DEVELOPPEMENT et a prononcé l'ouverture de la liquidation judiciaire,