ARRET No R.G : 02/02676 P.B./R.B. DE BIAZZO C/ S.A. CENTRE D'AMINCISSEMENT CHRISTIAN DENEUVE BIOTONIC INCOMPETENTE COUR D'APPEL DE POITIERS 3ème Chambre Civile ARRET DU 16 NOVEMBRE 2005 APPELANTE :
Madame Dimitri DE BIAZZO X... du Coteau 86320 GOUEX représenté par la SCP GALLET &amp; ALLERIT, avoués à la Cour assisté de Me Jean-Louis GRANDON, avocat au barreau de POITIERS Suivant déclaration d'appel du 06 Septembre 2002 d'un jugement 02/315 rendu le 10 Juin 2002 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE POITIERS. INTIMEE : Société Anonyme CENTRE D'AMINCISSEMENT CHRISTIAN DENEUVE BIOTONIC 1570, Chemin de la Plaine 06250 MOUGINS CEDEX prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par la SCP MUSEREAU &amp; MAZAUDON, avoués à la Cour assistée de Me CHAS, avocat au barreau de NICE, substitué par Me MARTIN, avocat au barreau de POITIERS COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : En application des articles 786 et 910 du Nouveau Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition des avocats des parties, Monsieur Philippe SALLES DE SAINT-PAUL, Conseiller le plus ancien de la Chambre faisant fonction de Président en remplacement de la Présidente titulaire légitimement empêchée, Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller, faisant fonction de Conseiller-Rapporteur, ont entendu seuls les plaidoiries, assistés de Madame Catherine Y..., Greffier, présente lors des débats, et a rendu compte à la Cour composée lors du délibéré de : Madame Chantal Z..., Présidente, Monsieur Philippe SALLES DE SAINT-PAUL, Conseiller, Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller, MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. DEBATS : A l'audience publique du 04 Octobre 2005, Le Président a été entendu en son rapport, Les Conseils des parties ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries, Puis l'affaire a été mise en délibéré pour être mise à disposition des parties au greffe le 16 Novembre 2005, Ce jour, a été rendu, contradictoirement et en dernier
ressort, l'arrêt dont la teneur suit :
ARRET : FAITS ET PROCEDURE
Les 20 septembre, 22 octobre, 20 novembre et 4 décembre 1999, Mme de Biazzo a reçu de la société Centre d'amincissement Christian Deneuve Biotonic (la société Biotonic) divers courriers personnalisés dont elle a déduit qu'elle devait recevoir les sommes de 100.000 francs et 49.000 francs. Faisant valoir qu'elle n'avait pu obtenir le versement de ces sommes, elle a judiciairement demandé la condamnation de la société Biotonic, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, à lui verser des dommages et intérêts d'un montant de 149.000 francs à titre compensatoire.
Par jugement en date du 10 juin 2002, le Tribunal de grande instance de Poitiers a rejeté la demande de Mme de Biazzo.
La Cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par Mme de Biazzo de ce jugement.
L'ordonnance de clôture est en date du 20 septembre 2005. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par ses dernières conclusions en date du 13 septembre 2005, Mme de Biazzo sollicite de la Cour qu'elle infirme la décision frappée d'appel et qu'en application de l'article 1371 du Code civil, elle condamne la société Biotonic à lui verser la somme de 22.714,90 euros, outre celle de 1.200 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Elle expose que le seul but des agissements de la société Biotonic est d'obtenir des commandes du client, trompé par la promesse de gains pressentie comme une certitude. Elle fait valoir que ce n'est pas au consommateur d'être attentif mais à l'organisateur de la loterie de mettre en évidence l'existence d'un aléa et qu'en l'espèce, l'aléa n'est pas évident puisqu'il n'est jamais précisé de façon évidente que le gain annoncé est soumis à un aléa et qu'il est au contraire affirmé de façon
définitive qu'elle doit recevoir le règlement. Elle estime que le moyen d'incompétence territoriale de la juridiction, invoqué par la société Biotonic, est irrecevable puisqu'il devait, en application de l'article 74 du nouveau Code de procédure civile, être soulevé avant toute défense au fond, ce que la société Biotonic n'a pas fait.
Par ses dernières conclusions en date du 18 juillet 2005, la société Biotonic sollicite de la Cour, à titre principal in limine litis, qu'elle se déclare territorialement incompétente au profit de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence puisque Mme de Biazzo fonde sa demande sur un moyen nouveau et que l'option, prévue par l'article 46 du nouveau Code de procédure civile lorsque la juridiction est saisie sur le fondement de la responsabilité contractuelle, disparaît lorsqu'elle est saisie sur le fondement quasi-contractuel ou lorsqu'il y a absence de livraison effective. A titre subsidiaire sur le fond, elle sollicite de la Cour qu'elle confirme la décision frappée d'appel, rejette la demande de Mme de Biazzo et la condamne à lui payer la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Elle fait valoir que, si les loteries sont interdites, les jeux promotionnels avec pré-tirage, tels que ceux qu'elle a organisés, sont autorisés, qu'en l'espèce, le règlement des jeux, qui faisait apparaître l'absence d'obligation pour la société Biotonic en raison de l'aléa, avait été adressé intégralement à Mme de Biazzo, que trois conditions devaient être remplies, pré-tirage au sort par huissier, renvoi d'un bon de participation dans les délais, attente de la date de clôture des jeux et que Mme de Biazzo n'a été tiré au sort dans aucun des jeux. En droit, elle insiste sur la nécessité, pour l'organisateur, de mettre en évidence l'aléa et, pour le consommateur dont la bonne foi doit être certaine, de lire attentivement l'intégralité des documents publicitaires. MOTIFS Sur la recevabilité de l'exception de procédure
Mme de Biazzo, devant les premiers juges, avait fondé sa demande de paiement sur la responsabilité délictuelle de la société Biotonic. Devant la Cour d'appel, elle modifie son moyen, ce qu'elle est en droit de faire, et se fonde sur la responsabilité quasi-contractuelle de la société Biotonic.
Ainsi, devant les premiers juges, le débat sur la compétence territoriale applicable à une demande fondée sur la responsabilité quasi-contractuelle n'avait pas de raison d'être.
Or, en application de l'article 74 du nouveau Code de procédure civile, les exceptions de procédure doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Cependant, elles ne peuvent être discutées qu'après qu'ait été soulevé le moyen qui permet d'ouvrir cette discussion. Ainsi, une exception d'incompétence territoriale ne peut être soulevée qu'après que le moyen de fond qui la justifie ait été mis dans le débat. Et un intimé est recevable à soulever l'incompétence de la juridiction s'il le fait après que l'appelant ait invoqué le moyen de fond nouveau qui justifie cette exception mais avant de se défendre au fond, fut-ce devant la Cour d'appel.
Dès lors, Mme de Biazzo, qui a agi comme elle a fait, ne peut, en se prévalant de l'article 74 du nouveau Code de procédure civile, reprocher à la société Biotonic de ne pas avoir soulevé l'incompétence de la juridiction avant toute défense au fond ; tant que le débat n'était pas ouvert sur ce moyen, celui touchant à la compétence attachée à ce fondement ne l'était pas.
En conséquence, la société Biotonic, qui a invoqué l'incompétence de la Cour d'appel saisie du moyen nouveau relatif à sa responsabilité quasi-délictuelle, avant de conclure au fond sur ce moyen, est recevable à invoquer l'irrecevabilité de la Cour d'appel saisie du litige. Sur la compétence territoriale en matière de quasi-contrat
Mme de Biazzo, qui fonde sa demande sur l'article 1371 du Code civil et qui engage la responsabilité quasi-contractuelle de la société Biotonic, n'invoque l'existence d'aucun contrat ; en outre, le paiement d'une somme d'argent ne constitue ni la livraison d'une chose matérielle ni l'exécution d'une prestation de services. Elle ne peut donc se prévaloir du choix prévu par l'article 46 en matière contractuelle.
En matière de responsabilité quasi-contractuelle, la compétence est déterminée selon les principes de l'article 42 du nouveau Code de procédure civile, à savoir la juridiction compétente est celle du lieu où demeure le défendeur.
C'est donc à juste titre que la société Biotonic soutient l'incompétence territoriale de la Cour d'appel et demande que l'affaire soit portée devant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, juridiction du lieu du domicile de son domicile.
En conséquence, la Cour d'appel de Poitiers doit se déclarer incompétente au profit de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence.
PAR CES MOTIFS,

Se déclare INCOMPETENTE au profit de la Cour d'appel d'Aix-en -Provence,
Dit qu'à défaut de recours dans le délai requis, le greffe de la présente Cour devra transmettre le dossier de cette affaire à la Cour d'appel d'Aix-en-Provence,
Réserve les dépens. [************************]
Ainsi prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de procédure civile,
Signé par Monsieur Philippe SALLES DE SAINT-PAUL, Conseiller faisant
fonction de Président et Madame Catherine Y..., Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière, Le Président,