DU 28 JANVIER 2002 ARRET N°41 Répertoire N° 2001/00870 Première Chambre Première Section HM/CD 07/12/2000 TGI TOULOUSE RG : 199902849 (CH1) (M. X...) SA A S.C.P. B. CHATEAU - O. PASSERA Y.../ S.M.A.B.T.P. S.C.P CANTALOUBE FERRIEU CERRI REFORMATION GROSSE DELIVREE LE A COUR D'APPEL DE TOULOUSE REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Arrêt de la Première Chambre, Première Section Prononcé: A l'audience publique du Vingt huit janvier deux mille deux, par H. MAS, président, assisté de E. KAIM MARTIN, greffier. Composition de la cour lors des débats et du délibéré:
Président :
H. MAS Conseillers :

M. ZAVARO Z... lors des débats: E. KAIM MARTIN Débats: A l'audience publique du 17 Décembre 2001 . La date à laquelle l'arrêt serait rendu a été communiquée. Avant l'ouverture des débats, les parties ont été informées des noms des magistrats composant la cour. Nature de l'arrêt : contradictoire APPELANTE SA A Ayant pour avoué la S.C.P. B. CHATEAU - O. PASSERA Ayant pour avocat Maître DE LA ROBERTIE du barreau de Paris INTIMEE S.M.A.B.T.P. Ayant pour avoué la S.C.P CANTALOUBE FERRIEU CERRI Ayant pour avocat Maître CARCY Xavier du barreau de Toulouse
FAITS ET PROCEDURE
Les époux Y... ont confié la construction de leur maison individuelle le 23 juin 1997 pour un montant de 427.449 Frs à la SA A.
Cette société qui a fourni la garantie de livraison à prix et délais convenus donnée par la SA A et souscrit pour le compte des époux Y... une assurance dommage ouvrage auprès de la SMABTP a, avant réception des travaux, abandonné le chantier et été mise en liquidation judiciaire le 2 juillet 1998.
La SA A a mandaté la société X pour procéder à l'achèvement des travaux.
Une expertise judiciaire diligentée à la demande de la SA A a mis en lumière l'existence, sur les travaux réalisés, de malfaçons importantes nécessitant la démolition et la reconstruction de l'ouvrage au stade de l'abandon de chantier pour un coût de 426.404,09 Frs.
La SA A a financé les travaux de reconstruction en versant, aux termes d'un protocole d'accord en date du 21 juillet 1999, la somme de 610.000 Frs aux époux Y... puis a assigné la SMABTP en qualité d'assureur dommage ouvrage en paiement de la somme de 482.727,09 Frs en invoquant sa subrogation dans les droits du maître d'ouvrage.
La SMABTP a conclu au rejet en contestant le droit à subrogation du garant de livraison qui exécute sa propre dette et qui ne pourrait se prévaloir d'une subrogation conventionnelle.
Par jugement du 7 décembre 2000 le tribunal de grande instance de Toulouse a débouté la société A de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à payer la somme de 10.000 Frs par application de l'article 700 du NCPC en retenant que le garant qui règle sa propre dette ne peut se retourner contre l'assureur dommage ouvrage qui n'est pas celui sur qui pèse la charge définitive de la dette.
La société A a régulièrement fait appel de cette décision.
Elle sollicite, dans ses dernières écritures, la condamnation de la SMABTP à lui payer la somme de 451.647 Frs avec intérêts à compter de l'assignation outre 31.080 Frs à titre de dommages intérêts et 10.000 Frs par application de l'article 700 du NCPC.
Elle soutient que la garantie de livraison n'est pas un cautionnement de droit commun et que devant assurer l'achèvement de l'immeuble et non fournir une simple garantie financière elle est en droit d'agir contre l'assureur dommage ouvrage qui est, comme elle, tenu de
financer le coût de reprise des malfaçons, cette obligation, lorsqu'elle est mise en oeuvre avant réception en raison de la défaillance du constructeur emportant charge définitive de la dette en application des articles 1251 alinéa 3 du code civil, L 242-1 du code des assurances et L 231-6 du code de la construction et de l'habitation.
La SMABTP conclut à la confirmation de la décision déférée et à l'octroi de la somme de 1.500 par application de l'article 700 du NCPC.
Elle soutient que le tribunal a, à juste titre, considéré qu'elle ne devait pas supporter la charge définitive de la dette dans la mesure où seul le constructeur défaillant est tenu de supporter cette charge.
Elle ajoute que, dans la mesure où existe une garantie de livraison, l'assurance dommage ouvrage n'a pas vocation à jouer avant réception puisqu'il est pallié à la défaillance du constructeur par le garant de livraison qui assumant les obligations de ce dernier ne pourrait être subrogé dans les droits du maître d'ouvrage seul assuré dans le cadre de l'assurance dommage ouvrage.
Elle soutient par ailleurs qu'en toute hypothèse les conditions de son intervention financière ne sont pas réunies dans le mesure où il n'y a pas eu de résiliation du contrat de construction ni de mise en demeure restée infructueuse.
Enfin elle soutient que la somme principale demandée ne saurait être admise dès lors qu'elle ne correspond pas à la stricte réparation des seuls désordres de nature décennale qui pourrait lui être imputée. Elle conteste également la prise en charge des frais relatifs au dépôt d'un nouveau permis de construire et des pénalités de retard.
MOTIFS DE LA DECISION
ATTENDU qu'en application de l'article 1251 alinéa 3 du code civil la
subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette avait intérêt à l'acquitter ;
ATTENDU que cette subrogation joue à l'égard du débiteur sur qui doit peser la charge définitive de la dette ;
ATTENDU que dans le cadre du contrat de construction d'une maison individuelle le garant de livraison à prix et délai convenus doit, en cas de défaillance du constructeur, au maître de l'ouvrage la livraison d'un ouvrage exempt de vices tandis que l'assureur dommages ouvrages doit au même la réparation des désordres de nature décennale existant au moment de la défaillance du constructeur ;
ATTENDU que l'un et l'autre peuvent, lorsqu'ils ont assumé leur obligation à l'égard du maître d'ouvrage, exercer un recours contre le constructeur mais la défaillance certaine de celui-ci étant, avant réception de l'ouvrage, la condition première de leur intervention pèse sur eux le risque de devoir dans la quasi totalité des cas, supporter la charge définitive de la dette ;
ATTENDU dès lors que le garant de livraison est bien fondé à exercer un recours subrogatoire à l'égard de l'assureur dommage ouvrage pour la partie lui incombant concernant la reprise des désordres de nature décennale, à charge pour l'assureur dommage ouvrage de supporter le risque d'insolvabilité du constructeur défaillant ;
ATTENDU qu'il est en l'espèce incontestable au vu du rapport d'expertise dont les constatations techniques ne sont pas discutées, qu'au moment de la défaillance de la SA A, depuis en liquidation judiciaire, ce qui rend sans intérêt la recherche de l'effectivité d'une mise en demeure de reprendre les travaux, et d'une résiliation contractuelle pour inexécution, les ouvrages réalisés étaient atteints de graves malfaçons portant atteinte à leur solidité et les rendant impropres à leur destination nécessitant même leur
destruction et leur reconstruction ;
ATTENDU que, dans ces conditions, l'obligation de l'assureur dommage ouvrage, qui doit avant réception, assurer la reprise des désordres de nature décennale en cas de défaillance avérée du constructeur en vertu de l'article L 242-1 du code des assurances, à régler à la société A la somme de 426.404,09 Frs correspondant au coût de démolition et de reconstruction à l'identique des ouvrages existant au jour de l'abandon du chantier est certaine ;
ATTENDU que la nécessité de déposer un nouveau permis de construire résulte de celle de démolir et reconstruire les ouvrages affectés de désordre décennal ; que c'est donc à bon droit que la société CEGI réclame également à ce titre la somme complémentaire de 25.243 Frs ; ATTENDU par contre qu'il appartenait à la société A directement mise en cause par le maître d'ouvrage d'exécuter ses obligations ; qu'elle ne peut invoquer les réticences éventuelles de l'assureur dommage ouvrage non mis en cause par le maître de l'ouvrage pour obtenir de celui-ci une prise en charge même partielle de pénalités de retard imputables à sa seule carence ;
ATTENDU qu'en l'état de la succombance respective des parties, il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du NCPC ; que la SMABTP qui succombe sur l'essentiel supportera les dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS

réforme la décision déférée,
condamne la SMABTP à payer à la SA A la somme de 451.647 Frs ou 68.853 Euros 14 cents avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance,
rejette la demande de dommages intérêts complémentaires de la société

dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du NCPC,
condamne la SMABTP aux entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de la SCP CHATEAU PASSERA. LE PRESIDENT ET LE Z... ONT SIGNE LA MINUTE. LE Z...
LE PRESIDENT