R. G : 10/ 07288
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 28 Novembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE
du 24 novembre 2009
RG : 2009/ 2342




APPELANT :
M. Ernest X...
né le 13 Juin 1970 à KAMONYI (RWANDA)

46200 BELGIQUE
représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Richard GISAGARA, avocat au barreau de VAL D'OISE

Mme Alice Y... épouse X...
née le 10 mars 1974 à BWADARA (RWANDA)

01500 AMBERIEU-EN-BUGEY
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Christophe CAMACHO, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE
Date de clôture de l'instruction : 24 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 26 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 28 Novembre 2011
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE :
Les époux Y... 
X... se sont mariés le 12 décembre 1977, à Nyarugenge (Rwanda)
De cette union sont issus deux enfants :
Hervin né le 14 juillet 1998
Lina née le 21 janvier 2000
L'épouse a déposé une requête en divorce.
Dans son ordonnance de non conciliation du 24 novembre 2009, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a :
- constaté qu'il n'y avait plus de domicile conjugal,
- attribué à la mère l'exercice exclusif de l'autorité parentale,
- fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère et réservé les droits de visite du père,
- fixé la contribution alimentaire du père à la somme mensuelle de 500 euros soit 250 par enfant,
Par déclaration reçue le 12 octobre 2010, monsieur X... a relevé appel de cette ordonnance.
Par conclusions du 29 novembre 2010, il a demandé que l'irrégularité de la procédure soit constatée, que l'ordonnance déférée soit annulée, et subsidiairement infirmée, et que, statuant à nouveau, il soit dit que l'autorité parentale sera exercée en commun avec résidence habituelle chez la mère, organisation de ses droits de visite et d'hébergement, et mise à sa charge d'une pension alimentaire de 100 euros par enfant sollicitant condamnation de madame, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, à lui verser la somme de 2500 euros et sa condamnation aux dépens.
Il a par ailleurs, le 3 novembre, saisi le premier président de la cour d'appel aux fins de voir arrêter l'exécution provisoire de la décision frappée d'appel, estimant que le principe du contradictoire a été violé, pour ne pas avoir été régulièrement convoqué à l'audience, et en soutenant que le juge a statué sur des points non évoqués dans la requête, et a fait application de la loi française sans rechercher si une autre loi n'était pas applicable.
Par ordonnance de référé du 13 décembre 2010, le premier président a ordonné la suspension de l'exécution provisoire de l'ordonnance.
Dans le dernier état de ses conclusions, déposées le 22 février 2011, madame Y... a demandé la confirmation de l'ordonnance de non conciliation, sollicitant, si un droit de visite et d'hébergement devait être accordé au père, que celui ci assume la charge des trajets ;
elle a réclamé par ailleurs, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2000 euros et la condamnation de monsieur aux entiers dépens, lesquels seront recouvrés directement par au profit de la SCP LAFFLY WICKY.
Par arrêt du 8 août 2011, la cour d'appel a prononcé la nullité de l'ordonnance de non conciliation rendue en violation des dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile, et a sursis à statuer, enjoignant aux parties de conclure sur la détermination de la loi applicable, tant en ce qui concerne le divorce que les mesures relatives aux enfants, renvoyant l'affaire à l'audience du 26 octobre avec clôture au 24 octobre.
Dans le dernier état de ses écritures, déposées le 24 octobre 2011, monsieur X... conclut à l'application de la loi rwandaise, pour ce qui concerne les époux, invoquant la loi du 27 octobre 1998 portant titre préliminaire et livre premier du code civil rwandais, laquelle, en son article 10, précise que les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les rwandais même résidant à l'étranger.
Pour ce qui concerne les enfants, il sollicite, par application de l'article 8 du règlement no 2201/ 2203 de l'union européenne dit Bruxelles II, et de l  article 2 de la convention de La Haye du 5 octobre 1961 l'application de la loi française.
Il demande qu'il soit statué ce que de droit sur la demande en divorce et, s'agissant des enfants, sollicite que l'autorité parentale soit déclarée conjointe, accepte que la résidence habituelle soit maintenue chez la mère, demande à pouvoir exercer un droit de visite médiatisé dans un centre de médiation familiale à déterminer par la cour, une fin de semaine par mois, samedi ou dimanche, sauf meilleur accord la première fin de semaine du mois, et ce pendant une période de trois mois à compter de la signification de l'arrêt et, à l'issue, les 1ère et 3ème fins de semaine de chaque mois, du vendredi sortie des classes au dimanche soir 19 heures, et moitié des vacances scolaires avec alternance, avec partage par moitié des frais de transport, le parent en ayant la garde devant les accompagner au domicile de l'autre.
Il offre une pension alimentaire de 70 euros par enfant, et sollicite condamnation de madame, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à lui verser la somme de 3000 euros, outre sa condamnation aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par maître DE FOURCROY.
Par conclusions déposées le 24 octobre 2011, madame Y... conclut à l'application de la loi rwandaise, sauf disposition contraire à l'ordre public français, sollicite l'attribution de l'exercice exclusif de l'autorité parentale, avec résidence habituelle des enfants près d'elle, droit de visite médiatisé pour le père, à charge pour lui d'assumer la charge des trajets, et réclame paiement d'une pension alimentaire de 250 euros par enfant.
Elle sollicite condamnation de monsieur, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à lui verser la somme de 2000 euros, outre sa condamnation aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par la SCP LAFFLY WICKY.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 octobre 2011, le dossier a été plaidé à l'audience du 26 octobre, puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Attendu que les époux sont tous deux de nationalité rwandaise et se sont mariés au Rwanda, madame étant domiciliée en France au jour du dépôt de la requête et monsieur en Belgique.
Attendu que le juge français est toutefois compétent pour connaître de la requête en divorce en application de l'article 3, du règlement (CE) du 27 novembre 2003, dit Buxelles II Bis dès lors qu  il n'a pas été contesté que madame avait sa résidence habituelle en France depuis au moins un an au moment de l'introduction de l'instance.
Qu  en revanche la loi applicable ne peut être la loi française, par application des dispositions de l'article 309 du code civil, ainsi que l  ont conclu les parties, de sorte qu  il conviendra de rechercher les dispositions de la loi rwandaise au stade du jugement de divorce, pour en faire application, sauf dispositions contraires à l'ordre public français.
Que le juge français est compétent pour statuer sur les demandes relatives à l'autorité parentale et à l'obligation alimentaire (article 8 du règlement (CE) du 27 novembre 2003, dit Bruxelles II Bis et article 5 alinéa 6 du règlement (CE) du 22 décembre 2000 dit Bruxelles I), puisqu  au moment de la saisine du juge aux affaires familiales les enfants résidaient habituellement en France, et que le créancier de la pension alimentaire, à savoir madame est domiciliée en France.
Que la loi française est applicable à l'égard des demandes relatives à l'autorité parentale en vertu de l'article 15 de la Convention de la Haye du 10 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 2011, comme étant la loi des autorités de la résidence habituelle des enfants.
Qu'elle est également applicable à l'égard des demandes concernant l'obligation alimentaire en vertu de l'article 4 de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973.
Attendu que l'ordonnance de non conciliation ayant été annulée, il convient d'autoriser l'époux qui a pris l'initiative de la demande à introduire l'instance en divorce, de le renvoyer à saisir le juge aux affaires familiales pour qu'il prononce le divorce et statue sur ses effets et, dans l'attente, de statuer sur les mesures provisoires.
Sur l'autorité parentale, la résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement du père :
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes ou contre enquêtes sociales.
Qu'il est de principe que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, sauf si l'intérêt de l'enfant exige que cet exercice ne soit confié qu'à l'un d'entre eux.
Qu'en l'espèce il n'est nullement établi, même si le père a eu jusqu'alors très peu de contacts avec les enfants, qu'il serait de l'intérêt de ceux ci qu'il n'exerce pas l'autorité parentale, alors qu  aux termes de ses écritures il se déclare prêt à s'investir dans la prise en charge de ceux ci, de sorte que le principe d'exercice en commun de cette autorité sera retenu.
Attendu que la résidence des enfants sera fixée auprès de la mère, étant noté que ce point ne fait pas l'objet de discussion.
Que les enfants, qui ont désormais 11 et 13 ans, n'ont pas revu leur père depuis plusieurs années, de sorte qu'il convient, dans un premier temps, et pour une durée de 4 mois, de mettre en place un droit de visite médiatisé, à raison d  une fin de semaine par mois, samedi ou dimanche, durant 3 heures, à organiser avec le service désigné, soit l'association Caric, Sauvegarde de l'enfance et l'adolescence de l'Ain,... à Bourg en Bresse.
Qu'il appartiendra à la mère de conduire les enfants à cette adresse et de venir les rechercher, et au père de se rendre à ce lieu de médiation.
Qu'à l'issue de cette période, le père exercera un simple droit de visite durant 4 mois, les dimanches des semaines paires de 10 heures à 18 heures, en venant chercher les enfants chez la mère et en les y ramenant en fin de journée, le coût des trajets restant à sa charge.
Qu'à l'issue de cette seconde période, il exercera un droit de visite et d'hébergement librement et, à défaut de meilleur accord, compte tenu de l'éloignement le premier week end de chaque mois, du vendredi soir, sortie des classes, au dimanche soir 19 heures, et la moitié de toutes les périodes de vacances scolaires, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires, à charge pour lui d'aller chercher les enfants au domicile de la mère et de les y reconduire, le coût des trajets restant à sa charge.
Sur la pension alimentaire
Attendu que madame Y... justifie percevoir une allocation de retour à l'emploi d'un montant de 876 euros et être tenue d'un loyer de 768 euros, justifiant de charges liées à la scolarité ou aux loisirs des enfants.
Qu  elle admet vivre en concubinage et communique la déclaration des revenus de 2010 de ce dernier pour 6570 euros par an.
Attendu que monsieur X... justifie percevoir un revenu net de 1478 euros en juin 2011, 1469 euros en juillet et 1257 en août, être tenu d'un loyer de 297 euros, de charges courantes liées au logement, d'un crédit remboursable par mensualités de 374 euros.
Qu'il y a lieu, au regard de la situation respective des parties, de fixer le montant de la pension alimentaire à la somme de 180 euros soit 90 euros par enfant.
Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Qu'il convient de laisser supporter à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS :

après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Vu l'arrêt du 8 août 2011 annulant l'ordonnance sur tentative de conciliation,
Autorise l'époux qui a pris l'initiative de la demande à introduire l'instance en divorce,
Le renvoie à saisir le juge aux affaires familiales pour qu'il prononce le divorce et statue sur ses effets au regard de la loi rwandaise sauf dispositions de celle ci contraires à l'ordre public français,
- Les invite à communiquer la loi applicable au juge saisi,
Statuant sur les mesures provisoires,
Dit que les parents exerceront en commun l'autorité parentale,
Fixe la résidence habituelle des enfants auprès de leur mère,
Dit que le père exercera, pour une durée de quatre mois, un droit de visite médiatisé, le premier samedi ou dimanche de chaque mois durant 3 heures, à organiser avec le service désigné soit l'association Caric Sauvegarde de l'enfance et l'adolescence de l'Ain... à Bourg en Bresse à charge pour la mère de conduire les enfants à cette adresse et de venir les rechercher, et pour le père de se rendre à ce lieu de médiation.
Dit qu'à l'issue de cette période, le père exercera un simple droit de visite durant 4 mois, les dimanches des semaines paires de 10 heures à 18 heures, en venant chercher les enfants chez la mère et en les y ramenant en fin de journée.
Dit qu'à l'issue de cette seconde période, il exercera un droit de visite et d'hébergement librement et, à défaut de meilleur accord, compte tenu de l'éloignement, le premier week end de chaque mois, du vendredi soir, sortie des classes, au dimanche soir 19 heures, et la moitié de toutes les périodes de vacances scolaires, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires, à charge pour lui d'aller chercher les enfants au domicile de la mère et de les y reconduire, le coût des trajets restant à sa charge.
Fixe à 180 euros (soit 90 euros pour chacun d'eux) le montant mensuel de la part contributive à l'entretien et à l'éducation des enfants, que monsieur X... devra verser à madame Y..., et au besoin l'y condamne (non compris les prestations familiales et sociales) ce jusqu'à ce que les enfants subviennent eux-mêmes à leurs propres besoins,
Dit que la pension sera payable chaque mois, sur 12 mois, et d'avance à la résidence du bénéficiaire,
Dit que cette pension sera réévaluée à l'initiative du débiteur, le 1er janvier de chaque année, et pour la première fois le 1er janvier 2012, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages urbains dont le chef est ouvrier ou employé (base 100 en 1990, série " France entière " hors tabac) publié par l'INSEE, selon la formule suivante :
P : 180 X B

dans laquelle : A = l'indice de base, à savoir celui paru au premier jour du mois où est rendue la présente décision, soit l'indice au 1er novembre 2011 et B = l'indice du mois d'octobre précédent le 1er janvier où la majoration de la pension doit intervenir,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président.