R. G : 10/ 02678
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
2 eme ch cab 1
du 29 mars 2010
RG : 2008/ 07321




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 06 Juin 2011
APPELANTE :
Mme Virginie 
Y... 
épouse X...
née le 16 Juin 1978 à LYON (69003)

69008 LYON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Sabine BEDNAR, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 11456 du 03/ 06/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Shadi X...
né le 20 Novembre 1974 à MAHARDEH HAMA (SYRIE)
Chez Monsieur Joseph 
D...

75001 PARIS
représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assisté de Me Odile BELINGA, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 012742 du 01/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 24 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 06 Avril 2011
Date de mise à disposition : 06 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller
assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Shadi X... et Madame Virginie 
Y... 
qui se sont mariés le 17 août 2005 à MACHTA AL HELOU (SYRIE), sans contrat préalable, ont eu un enfant prénommé Maxime né le 25 octobre 2006.
Par ordonnance de non conciliation du 2 septembre 2008 le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de LYON a notamment attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal, constaté que l'autorité parentale sur la personne de l'enfant Maxime était exercée en commun par les deux parents, fixé la résidence habituelle de l'enfant chez la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père et condamné ce dernier à payer une pension alimentaire mensuelle de 180 euros pour son entretien et son éducation.
Madame Virginie 
Y... 
est appelante d'un jugement rendu le 29 mars 2010 par la juridiction précitée qui l'a déboutée de sa demande en divorce aux torts exclusifs de son époux et rejeté la demande reconventionnelle en divorce pour faute de celui-ci.
En l'état de ses dernières conclusions déposées le 12 novembre 2010 Madame Virginie 
Y... 
demande à la cour :
- de prononcer le divorce aux torts exclusifs de Monsieur Shadi X...
- de confirmer les mesures provisoires relatives à l'enfant commun sauf à voir juger que le droit de visite paternel s'exerce les deuxièmes samedis et dimanches du mois y compris pendant les vacances scolaires et que la pension alimentaire doit être indexée
-d'attribuer à Madame Virginie 
Y... 
le domicile conjugal
-de reporter les effets du divorce dans les rapports entre les époux au 1er octobre 2007
- de faire interdiction au père de sortir du territoire français avec l'enfant sans l'autorisation de la mère
-de statuer sur le projet de règlement des intérêts patrimoniaux des époux
-de rejeter toute autre demande de Monsieur Shadi X...
- de condamner l'intimé aux entiers dépens, ceux d'appel devant être recouvrés par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoué.
Dans ses dernières conclusions en réplique déposées le 1er décembre 2010 Monsieur Shadi X... demande à la cour :
- de débouter Madame Virginie 
Y... 
de sa demande en divorce pour faute
-de prononcer reconventionnellement le divorce des époux pour altération définitive du lien conjugal
-de fixer au profit du père un droit de visite et d'hébergement classique à raison d'une fin de semaine sur trois, du samedi 10 heures au dimanche 18 heures outre la moitié des vacances scolaires selon l'alternance des années paires (1ère moitié) et impaires (2ème moitié)
et de lui donner acte de ce qu'il offre de maintenir à la somme de 180 euros la pension alimentaire due pour l'entretien et l'éducation de l'enfant
-de condamner l'appelante aux dépens de première instance et d'appel avec pour ces derniers l'application de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 janvier 2011 et l'affaire plaidée le 6 avril 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu qu'il sera rappelé que le juge français est compétent, nonobstant la nationalité différente des époux pour statuer, avec application de la loi française sur la demande en divorce et sur les demandes relatives à la responsabilité parentale et celles touchant aux obligations alimentaires, dès lors que les deux époux ont fixé chacun leur résidence en FRANCE, que l'enfant commun y réside également, et ce par référence aux dispositions de l'article 309 du code civil, et à l'article 8 du règlement 2201/ 2003 du conseil de l'union européenne dit BRUXELLES II BIS, aux articles 2 et 5/ 2 du règlement européen du 22 décembre 2000 dit BRUXELLES I et à l'article 4 de la convention de la HAYE du 2 octobre 1973.
Attendu que selon l'article 1077 du code de procédure civile il ne peut, en cours d'instance, être substitué à une demande fondée sur l'un des cas de divorce définis à l'article 229 du code civil une demande fondée sur un autre cas, hormis les hypothèses prévues aux articles 247 à 247-2 du code civil.
Attendu qu'ensuite le second alinéa de l'article 238 du code civil n'autorise le prononcé d'un divorce pour altération définitive du lien conjugal à titre reconventionnel que dans l'hypothèse visée par le second alinéa de l'article 246 du même code, à savoir lorsque le juge aux affaires familiales, saisi concurremment une demande en divorce pour faute et une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal, rejette la demande en divorce pour faute ;
que dans cette hypothèse le divorce est prononcé automatiquement pour altération du lien conjugal quelque soit la durée de la séparation si ce fondement avait été soutenu à titre reconventionnel (le juge devant par contre vérifier si les conditions de délais exigées par l'article 238 du code civil sont remplies lorsque la demande en divorce pour altération du lien conjugal avait été présentée à titre principal et la demande en divorce pour faute soutenue à titre reconventionnel).
Attendu qu'en l'espèce il est constant que le premier juge n'a été saisi que d'une demande en divorce fondées sur l'article 242 du code civil, aucun des époux n'ayant formulé une demande en divorce au titre des articles 237 et 238 du même code.
Qu'il résulte de ces considérations qu'en cause d'appel Monsieur Shadi X... est irrecevable à conclure reconventionellement au prononcé du divorce sur le fondement de l'article 238 du code civil s'agissant d'une demande nouvelle (comme dénoncé à juste titre par la partie adverse) en ce que la cause du divorce n'est pas identique à celle poursuivie en première instance, la substitution de cause du divorce telle qu'opérée dans le cas d'espèce étant au surplus prohibée comme ne relevant pas des hypothèses prévues par les articles 247 à 247-2 du code civil, outre le fait que les dispositions des seconds alinéas des articles 238 et 246 précités n'ont pas vocation à s'appliquer.
Attendu que Madame Virginie 
Y... 
reproche à son époux d'avoir quitté le domicile conjugal en 2007 et de s'être abstenu de participer spontanément aux besoins de l'enfant commun de sorte qu'elle a été contrainte de saisir le juge afin d'obtenir une pension alimentaire pour le mineur.
Que l'intimé conteste le bien fondé de ces griefs.
Attendu que Monsieur Shadi X... justifie avoir régularisé un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 15 octobre au 14 décembre 2007 à PARIS avec Monsieur 
D...
, gérant de la société ZOUZOU, chez lequel il était domicilié. Que ce contrat de travail a été transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 15 décembre 2007.
Que Madame Virginie 
Y... 
ne rapporte pas la preuve du refus de son conjoint de réintégrer le domicile conjugal (telle qu'une sommation interpellative par exemple) alors même que celui-ci avait un motif légitime pour s'absenter (emploi sur Paris).
Qu'ensuite il est établi en l'état des pièces du mari que celui-ci a contribué aux charges du mariage depuis son lieu de travail en envoyant à son épouse des sommes d'argent par mandats postaux et par virements bancaires, et ce dès avant l'ordonnance de non conciliation du 2 septembre 2008 l'ayant condamné au paiement d'une pension alimentaire pour l'enfant commun (cf ses pièces 1et 2).
Que de fait l'épouse ne justifie pas avoir engagé une procédure en fixation d'une contribution aux charges du mariage.
Qu'en outre il avait mentionné son adresse parisienne sur les mandats dès le 9 novembre 2007 (pour le mandat le plus ancien communiqué) de sorte que son épouse pouvait lui faire délivrer une sommation interpellative d'avoir à réintégrer le domicile conjugal si elle estimait non fondé son absence ;
qu'à ce titre le jugement rendu le 21 décembre 2007 par le juge aux affaires familiales de LYON faisant interdiction au père de quitter le territoire national avec l'enfant sans l'autorisation de la mère n'apparaît pas déterminant dans le débat sur la cause du divorce en ce que l'épouse a fait délivrer l'assignation à l'adresse du domicile conjugal le 26 novembre 2007 alors qu'elle n'ignorait pas à cette date que le père résidait à PARIS.
Que Madame Virginie 
Y... 
n'apparaît pas davantage avoir bénéficié de prestations familiales spécifiques liées au fait qu'elle aurait été abandonnée économiquement par son époux avec l'enfant commun (cf ses pièces 5 et 23) ; qu'elle ne s'explique pas sur la raison pour laquelle elle se domiciliait en 2009 chez ses parents, ...à LYON 8ème pour s'y faire adresser les factures relatives au domicile conjugal qu'elle avait conservé ... à LYON 8ème (échéancier EDF, plan de mensualisation VEOLIA avis d'échéance d'assurance habitation... pièces 26 à 28) alors même qu'elle bénéficiait de la jouissance du domicile conjugal depuis l'ordonnance de non conciliation rendue le 2 septembre 2008.
Que les déclarations de main courante de l'épouse sont en tant que telles insuffisantes à fonder les griefs allègués par celle-ci selon le principe que les parties ne sont pas recevables à attester pour elles-mêmes, les services de police ne faisant que retranscrire très lapidairement les propos personnels du déclarant sans aucune vérification de leur bien fondé.
Qu'ainsi Madame Virginie 
Y... 
sera déboutée de sa demande en divorce aux torts exclusifs de son époux comme étant mal fondée au regard des pièces communiquées.
Qu'au vu de l'ensemble de ces considérations le jugement déféré sera confirmé dans son intégralité, y compris sur les dépens.
Attendu que les dépens d'appel seront laissés à Madame Virginie 
Y... 
selon les modalités visées ci-après au dispositif.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort,
Déclare irrecevable la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal présentée en cause d'appel par Monsieur Shadi X...,
Confirme dans son intégralité le jugement rendu le 29 mars 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON,
Condamne Madame Virginie C... aux dépens d'appel ;
Autorise la SCP BRONDEL & TUDELA, avoué, à faire application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier Le Président