COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 30 MARS 2011
R.G. No 10/01120

S.A. INTERNATIONAL TELECOMMUNICATION NETWORK FRANCE

Alain X...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 22 Décembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE
Section : Activités diverses
No RG : 08/01907
Copies exécutoires délivrées à :
Me Laurent BENOUAICH
Me Catherine FAVAT
Copies certifiées conformes délivrées à :
S.A. INTERNATIONAL TELECOMMUNICATION NETWORK FRANCE
Alain X..., POLE EMPLOI HAUTE NORMANDIE EVREUX SUD
LE TRENTE MARS DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S.A. INTERNATIONAL TELECOMMUNICATION NETWORK FRANCE
Immeuble Plein Ouest
177 avenue Georges Clémenceau
92024 NANTERRE CEDEX
représentée par Me Laurent BENOUAICH, avocat au barreau de PARIS
****************
Monsieur Alain X...


27220 GROSSOEUVRE
comparant en personne, assisté de Me Catherine FAVAT, avocat au barreau de PARIS
POLE EMPLOI HAUTE NORMANDIE EVREUX SUD

4 rue des Cheminots
27040 EVREUX CEDEX
non comparant
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Décembre 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargé(e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Nicole BURKEL, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
Par jugement contradictoirement prononcé le 22 décembre 2009, dans un litige opposant Monsieur X... à la société I.T.N France, le conseil de prud'hommes de Nanterre, section Encadrement, a :
- dit et jugé que le licenciement de monsieur X... est abusif
- condamné la société I.T.N France à verser à monsieur X... les sommes suivantes :
* 10. 556  à titre d'indemnité de préavis
* 1. 055, 60  à titre de congés payés afférents
* 21. 000  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive
* 1. 000  au titre de l'article 700 du CPC
- ordonné la remise des documents sociaux dans les 15 jours de la notification de la présente décision
- ordonné l'exécution provisoire dans la limite des dispositions légales
- ordonné le remboursement par la société ITN France aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. X... à concurrence de six mois
 débouté M. X... de ses autres demandes
- condamné la société I.T.N France
La cour est régulièrement saisie d'un appel formé d'une part, le 28 janvier 2010 par la société International Telecommunication Network France le 11 mars 2008 contre cette décision, l'appel portant sur la totalité de la décision, d'autre part, d'un appel incident formé le 9 février 2010 par M. X..., l'appel étant limité au quantum de la somme allouée à M. X... à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au débouté de ses demandes de rappel de salaires et d'indemnisation au titre du travail dissimulé.

Monsieur Alain X..., né le 22 juillet 1952, a été engagé par CDI en date du 1er octobre 2006 par la société Consulvox, en qualité de commercial senior, prévoyant une période d'essai de 2 mois, moyennant une rémunération de 1. 550  brut par mois sur 12 mois pour un horaire de 163 h par mois, outre la perception de commissions sur les ventes, définies dans l'annexe jointe au contrat de travail.
Il était absent de la société du 3 au 30 novembre 2006 et il était mis fin à son contrat le 2 novembre 2006.
Il a été engagé par la SOCIETE I.T.N France exerçant sous la marque Vivaction par contrat de mission en date du 30 octobre 2006 pour la mise en place de la politique et des procédures logistiques "Grande Distribution" , moyennant une rémunération mensuelle brute de 4. 500  et la mise à sa disposition d'un véhicule professionnel.
Ce contrat a été conclu pour une durée déterminée du 6 novembre au 31 décembre 2006 .
A l'issue de cette mission, Monsieur Alain X... a été engagé par CDI en date du 2 janvier 2007 en qualité de responsable logistique, catégorie D, statut cadre, moyennant une rémunération annuelle brute de 36. 000  outre une prime éventuelle, variable sur résultats et objectifs totalement atteints, définie dans l'annexe jointe au contrat et la mise à sa disposition d'un véhicule professionnel.
Par avenant du 1er septembre 2007, il a été nommé responsable du "service technique clients" et son salaire annuel brut fixe a été porté à 40. 000 , outre une part variable pouvant atteindre 2. 000  par an en cas d'atteinte des objectifs quantitatifs et qualitatifs fixés, définie dans l'annexe jointe au contrat.
Le 16 mai 2008, il était convoqué à un entretien préalable fixé le 28 mai.
Par courrier recommandé en date du 2 juin 2008, il faisait l'objet d'un licenciement pour fautes graves.
L'entreprise emploie plus de onze salariés et la convention collective applicable est celle des Télécommunications.

La SOCIETE I.T.N France, appelante, par écritures visées par le greffier et soutenues oralement, demande à la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de requalification en contrat de travail du contrat de mission et de ses demandes subséquentes en rappel de salaire et dommages-intérêts pour travail dissimulé
- le réformer pour le surplus
- débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes
- le condamner au paiement de la somme de 1. 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens
Monsieur X..., intimé et appelant incidemment, par écritures visées par le greffier et soutenues oralement, demande à la cour de :
Vu les articles L.1232-1 et suivants du code du travail,
- prononcer la jonction des procédures
- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé son licenciement abusif et en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement d'indemnités, de préavis, de congés payés y afférents et de procédure
En conséquence,
- confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la remise des documents socicaux
- émender le jugement en ce qu'il condamné l'employeur au paiement de la somme de 21. 000  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
- condamner la SOCIETE I.T.N France à lui verser les sommes de :
* 42. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes de rappels de salaires et d'indemnisation au titre du travail dissimulé
- requalifier en contrat de travail, le contrat de mission signé le 30 octobre 2006 pour la période du 6 novembre au 6 décembre 2006
-condamner la SOCIETE I.T.N France à lui verser les sommes de 3. 000  à titre de rappel de salaires pour ladite période, outre la somme de 300  au titre des congés payés y afférents,
- ordonner la remise des documents sociaux sous astreinte de 50  par jour de retard dans les 8 jours de la notification de la présente décision
- juger que l'employeur a méconnu les dispositions de l'article L 8221-3 du code du travail
- condamner la SOCIETE I.T.N France à lui payer la somme de 21. 112, 26  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, celle de 333, 33 outre les congés payés y afférents au titre de la prime sur objectifs que le 2ème trimestre 2008,
- condamner la SOCIETE I.T.N France à lui verser la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la SOCIETE I.T.N France aux entiers dépens
La SOCIETE I.T.N France a exécuté les dispositions exécutoires de plein droit du jugement déféré, réglant à M. X... son indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés y afférents.
MOTIFS DE LA DECISION
- Sur la demande de jonction des procédures
Considérant qu'il convient d'ordonner la jonction des procédures ;
- Sur la demande de requalification du contrat de mission en contrat à durée indéterminée
Considérant que Monsieur Alain X..., né le 22 juillet 1952 et domicilié dans l'Eure, a été engagé par la SOCIETE I.T.N France, ayant son siège à Nanterre, exerçant sous la marque Vivaction par contrat de mission en date du 30 octobre 2006, conclu pour une durée déterminée du 6 novembre au 31 décembre 2006, pour la mise en place de la politique et des procédures logistiques "Grande Distribution", moyennant une rémunération mensuelle brute de 4. 500 , la mise à sa disposition d'un véhicule professionnel et le remboursement de frais;
Qu'à l'issue de cette mission, Monsieur Alain X... a été engagé par CDI en date du 2 janvier 2007 en qualité de responsable logistique, catégorie D, statut cadre, moyennant une rémunération annuelle brute de 36. 000  outre une prime éventuelle, variable sur résultats et objectifs totalement atteints et la mise à sa disposition d'un véhicule professionnel, définie dans l'annexe jointe au contrat ;
Que par avenant du 1er septembre 2007, il a été nommé responsable du "service technique clients" et son salaire annuel brut fixe a été porté à 40. 000 , outre une part variable pouvant atteindre 2. 000  par an en cas d'atteinte des objectifs quantitatifs et qualitatifs fixés, définie dans l'annexe jointe au contrat ;
Considérant que M. X... fait valoir que les fonctions qui lui étaient imparties dans le cadre du contrat de mission sont identiques à celles qui lui ont été confiées aux termes du CDI signé le 2 janvier 2007, qu'il résulte des termes du contrat de mission, qu'il exerçait ses fonctions sous un lien de subordination, que l'absence de toute indépendance dans l'exercice de ses fonctions est également confortée s'agissant de sa rémunération, qu'il a perçu en novembre et décembre une somme identique au salaire brut qui lui a été versé en janvier 2007 (3. 000 ) et que le véritable motif du licenciement réside dans l'existence d'un motif d'ordre économique, que les griefs qui lui sont reprochés ne sauraient constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, a fortiori, une faute grave ;
Que la SOCIETE I.T.N France réplique que le contrat de mission n'a pu recevoir application du fait que M. X... ne s'est jamais immatriculé comme travailleur indépendant, que ce dernier a été rémunéré par un tiers, la société Communication Sans Frontières, que cette société et la société concluante n'avaient aucune relation contractuelle visant au prêt de main d'oeuvre de M. X..., qu'il ne saurait y avoir de prêt de main d'oeuvre illicite ou de délit de marchandage entraînant requalification en contrat de travail du contrat de mission inappliqué du 30 octobre 2006 ;
Mais considérant, que les premiers juges ont dit à tort que M. X... ne démontre pas qu'il exerçait ses fonctions pendant cette mission sous un lien de subordination, alors que selon l'article 4 du contrat conclu le 4 octobre 2006, M. X... devait s'engager pendant la durée de son contrat à respecter les instructions qui pourront lui être données par l'entreprise et à se conformer aux règles régissant le fonctionnement interne de celle-ci, dont notamment son règlement intérieur ;
Qu'en outre l'article 3 stipulait que ses frais de déplacement seraient remboursés sur justificatif et après accord de la direction dont dépend M. X..., chaque mois sur note de frais et l'article 4 soumettait ce dernier à une obligation de discrétion sur les méthodes commerciales de l'entreprise ;
Que le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef ;
- Sur les rappels de salaire et de congés payés et la remise des bulletins de salaire rectifiés
Considérant que M. X... n'ayant perçu que la somme de 3. 000  pour chacun des mois considérés ( du 6 novembre au 31 décembre 2006), alors que sa rémunération prévue était fixée à 4. 500 , il sera fait droit à ses demandes de ce chef ;
- Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Considérant que par application de l'article L 8221-3 du code du travail, il sera fait droit à la demande tendant au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;
- Sur les demandes indemnitaires de M. X... liées à la rupture du contrat de travail
Considérant selon l'article L.1232-6 alinéas 1 et 2 du code du travail (anciens articles L.122-14-1, alinéa 1 et L.122-14-2, alinéa 1) que "lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur" ;
Considérant selon l'article L.1232-1 du même code (ancien article L.122-14-3, alinéa 1 phrase 1) que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse; qu'ainsi les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ;
Considérant enfin selon l'article L.1235-1 (ancien article L.122-14-3, alinéa 1 phrase 1 et alinéa 2) "qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié" ;
Considérant en l'espèce, que pour fonder la mesure de licenciement, la société reproche au salarié un laisser-aller depuis plusieurs semaines malgré des alertes de la direction et le non-respect des heures normales d'activité ;
Mais considérant que c'est à juste titre et par des motifs pertinents, que les premiers juges ont dit que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement du 2 août 2008 sont mal-fondés et ne sauraient constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, ni a fortiori, une faute grave et dit que le licenciement est abusif ;
* indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents
Considérant que le jugement déféré sera confirmé de ce chef au titre des indemnités allouées ;
*indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L 1235-5 du code du travail)
Considérant que le salarié totalisait 17 mois de collaboration et était âgé de presque 56 ans au jour du licenciement; que celui-ci sollicite la somme de 42. 000  ( 12 mois de rémunération ) en faisant valoir un préjudice financier important, n'ayant retrouvé aucun emploi et son indemnisation par Pôle Emploi ayant pris fin en mai 2010 ;
Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué la somme de 21. 000 ;
* octroi de la prime sur objectifs pour le 2ème trimestre 2008
Considérant que les annexes au contrat de travail définissant les primes n'ont pas été produites ;
Que M. X... sera donc débouté de ses demandes et le jugement sera confirmé de ce chef ;
- Sur l'application d'office de l'article L 1235-4 du code du travail
Considérant qu'il convient d'ordonner le remboursement par la société ITN France aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. X... à concurrence de trois mois et le jugement déféré sera infirmé de ce chef ;
- Sur l'article 700 du CPC
Considérant qu'il sera alloué à M. X... une indemnité de procédure en complément de celle allouée par les premiers juges ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et par décision contradictoire,
PRONONCE la jonction des affaires inscrites sous les no de RG 10/01120 et 10/01317
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :
- dit et jugé que le licenciement de monsieur X... est abusif
- condamné la société I.T.N France à verser à monsieur X... les sommes suivantes :
* 10. 556  à titre d'indemnité de préavis
* 1. 055, 60  à titre de congés payés afférents
* 21. 000  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive
* 1. 000  au titre de l'article 700 du CPC
- ordonné la remise des documents sociaux conformes dans les 15 jours de la notification de la présente décision
- débouté M. X... de sa demande au titre de la prime sur objectifs pour le 2ème trimestre 2008
L'infirme pour le surplus
Et statuant à nouveau,
Requalifie en contrat de travail, le contrat de mission signé le 30 octobre 2006 pour la période du 6 novembre au 31 décembre 2006
Condamne la SOCIETE I.T.N France à verser à M. Alain X... les sommes de 3. 000  à titre de rappel de salaires pour ladite période, outre la somme de 300  au titre des congés payés y afférents,
Ordonne la remise des documents sociaux conformes dans le délai de 15 jours en suite de la notification de la présente décision
Dit que l'employeur a méconnu les dispositions de l'article L 8221-3 du code du travail
Condamne la SOCIETE I.T.N France à payer à M. Alain X... la somme de 21. 112, 26  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé
Condamne la SOCIETE I.T.N France à verser à M. Alain X... la somme de 1. 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Ordonne le remboursement par la société ITN France aux organismes concernés ( Pôle Emploi Haute-Normandie Evreux Sud ) des indemnités de chômage versées à M. Alain X... à concurrence de trois mois
Rejette toute autre demande
CONDAMNE la SOCIETE I.T.N France aux entiers dépens
Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean Michel LIMOUJOUX Président et par Monsieur LANE Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat .
Le GREFFIER  Le PRESIDENT