DU 12 Juillet 2006
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J. L. B/ F. K
Jean Christian Michel Y...,
Marie Françoise Dany Y...épouse A...,
Me Laurence JEANSON LECLERCQ, ès-qualités

Me Louis Z...,
ès-qualités
RG N : 05/ 01146
- A R R Ê T N o 730-06
Prononcé à l'audience publique du douze Juillet deux mille six, par René SALOMON, Président de Chambre, assisté, d'Isabelle LECLERCQ, Greffier
LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,

Monsieur Jean Christian Michel Y..., pris en sa qualité d'héritier de Mr Pierre Y...décédé à LIBOURNE le 28 janvier 2004
né le 22 Février 1953 à BOURG SUR GIRONDE
de nationalité française
demeurant ...
33710 BOURG SUR GIRONDE
Madame Marie Françoise Dany Y...épouse A..., prise en sa qualité d'héritière de Mr Pierre Y..., décédé à LIBOURNE le 28 janvier 2004
née le 11 Mai 1950 à BOURG SUR GIRONDE
de nationalité française
demeurant ...
33710 BOURG SUR GIRONDE
Me Laurence D...ès-qualités d'administrateur provisoire de la succession de Mr Pierre Y..., nommée à cette fonction suivant ordonnance du 4 mai 2OO4 de Mr le Président du Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE
domiciliée ...
33500 LIBOURNE
tous représentés par la SCP HENRI TANDONNET, avoués
assistés de Me B. QUESNEL de la SCP QUESNEL & ASSOCIES, avocat
DEMANDEURS SUR RENVOI DE CASSATION ordonné par l'arrêt rendu le 21 juin 2005, cassant et annulant un arrêt de la Cour d'Appel de BORDEAUX en date du
08 décembre 2003 sur appel d'un jugement rendu par le Tribunal de Commerce de BLAYE en date du 13 juin 2003
D'une part,
Maître Louis Z..., pris tant en sa qualité de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan de la STE Y... PETIT FILS-SA B..., et de représentant des créanciers au redressement judiciaire de Mr Pierre

mandataire judiciaire domicilié ...
33506 LIBOURNE CEDEX
représenté par la SCP VIMONT J. Et E., avoués
assisté de la SELARL FRIBOURG CHUDZIAK BORDIER, avocats

D'autre part,
a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été communiquée au Ministère Public, débattue et plaidée en audience publique, le 07 Juin 2006, devant René SALOMON, Premier Président, Bernard BOUTIE, Président de Chambre, Jean-Louis BRIGNOL, Président de Chambre (lequel a fait un rapport oral préalable) assistés de Dominique SALEY, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.


Le 23 février 2001, le Tribunal de Commerce de BLAYE a ouvert le redressement judiciaire de la SA Y... PETIT FILS et l'a étendu le 22 juin 2001 à la société JEAN B....
Par jugement du 29 juin 2001, modifié le 28 septembre 2001, la juridiction a arrêté un plan de cession. Le passif était de 3. 302. 651, 10 ¿, alors que le plan a laissé impayée une somme globale de 1. 644. 230, 29 ¿.
Le 15 janvier 2003, Maître Z..., représentant des créanciers et commissaire à l'exécution du plan, a fait assigner Monsieur Pierrre Y...devant la même juridiction en redressement judiciaire, en application de l'article L 624-5.
Maître Z...reprochait notamment à Pierre Y...:
- d'avoir tiré des traites non causées, afin d'obtenir de la trésorerie,
- d'avoir fait des déclarations de TVA ne correspondant pas au chiffre d'affaires réalisé.
Pierre Y...s'est opposé à cette demande en faisant valoir :
- qu'il avait abandonné son compte courant dans la société pour 658. 634 ¿ et effectué des règlements envers certains créanciers : BNP (7. 230, 66 ¿), SBCIC (76. 224, 51 ¿), divers créanciers (26. 394 ¿).
- qu'il avait réglé la Société Générale pour les traites non causées pour 182. 938, 82 ¿, avant la déclaration de cessation de paiements de la société, de sorte que la banque et les tirés n'ont subi aucun préjudice.
- qu'un dégrèvement leur a été accordé et que l'intégralité de la TVA a été provisionnée.
Par jugement du 13 juin 2003, la juridiction a retenu que les faits reprochés à Pierre Y...entraient dans les prévisions de l'article L 624-5, et qu'ils avaient porté préjudice à l'entreprise en lui permettant de retarder la déclaration de cessation des paiements.
Elle a ouvert une procédure simplifiée de redressement judiciaire à l'égard de Pierre Y....


Par arrêt du 08 décembre 2003, la Cour d'Appel de BORDEAUX saisie par Pierre Y...a réformé le jugement du 13 juin 2003 et débouté Maître Z..., en retenant principalement que les faits répréhensibles imputables à Pierre Y..., ne constituent pas l'usage fait des biens ou du crédit de la personne, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, les agissements de Monsieur Y...étant au contraire destinés à créer une trésorerie au profit de la société, et que n'étaient pas établies ni la tenue d'une comptabilité fictive, ni la distraction d'éléments comptables, ni la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière.


Sur pouvoir formé par Maître Z..., la Chambre Commerciale Financière et Economique de la Cour de Cassation, par arrêt du 21 juin 2005, a cassé la décision de la Cour d'Appel de BORDEAUX au visa de l'article L 624-5, 3ème du Code de Commerce, en relevant que la Cour d'Appel, qui avait retenu la présentation de 23 lettres de change non causées, n'avait pas tiré les conséquences légales de cette constatation, en estimant que ces
traites étaient destinées à créer de la trésorerie au profit de la société ; alors que les traites non causées pouvaient exposer la société et son dirigeant au risque anormal de poursuites pénales et fiscales, et porter atteinte au crédit et à la réputation de la société.


Maître Z...et les consorts 
D...
et Y... ont saisi la Cour de renvoi, de sorte que ces deux instances ont été jointes par ordonnance du
10 octobre 2005.


Le Ministère Public a visé la procédure le 28 mars 2006.


Dans ses conclusions récapitulatives déposées le 21 avril 2006, Maître Z...agissant en qualité de :
- représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan de la société Y...PETIT FILS-B...,
- et représentant des créanciers du redressement judiciaire de Pierre Y...,
demande de :
* constater que les héritiers de Pierre Y...et l'administration de la succession de Pierre Y...sont en cause ou dûment appelés à la cause,
* confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de BLAYE du 13 juin 2003 en ce qu'il a ouvert le redressement judiciaire de Pierre Y...sur le fondement de l'article L 624-5 du Code de Commerce,
* condamner Madame Dany Y...épouse A..., Monsieur Michel Y...et Maître D..., ès qualités, chacun au paiement de 2. 000 ¿ au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
* condamner les intimés aux dépens.
Il lui apparaît constant et démontré que Pierre Y...a tiré des traites non causées sur des tierces personnes pour obtenir la trésorerie nécessaire au fonctionnement de son entreprise, et qu'il a réalisé des déclarations de TVA ne correspondant pas à la réalité, afin de ne pas régler à l'administration les sommes dues, lui permettant de conserver anormalement de la trésorerie.
Selon lui, ces agissements, ajoutés à l'importance du passif impayé, justifient l'ouverture du redressement judiciaire sur le fondement de l'article L 624-5 du Code de Commerce.
Il rappelle que deux arrêts de la Cour de Cassation du 21 juin 2005 ont jugé :
- que la décision du débiteur poursuivi sur le fondement de l'article L 624-5 n'entraîne pas l'extinction de l'instance, qui doit continuer en présence des héritiers dûment appelés, tel est le cas en l'espèce, les héritiers de Pierre Y...étant en la cause, comme Maître D..., ès qualités,
- que l'utilisation de fonds sociaux à des fins illicites ou délictueuses constituent des faits sanctionnés par l'article L 624-5, 3ème du Code de Commerce.
En réponse aux appelants, il précise que les faits répréhensibles sont constitués par :
- la mobilisation de traites fictives pour 1. 391. 141 Frs (212. 078, 08 ¿),
- de fausses déclarations de TVA ayant entraîné un redressement fiscal de 3. 446. 914 Frs (525. 478, 65 ¿),
- des irrégularités dans la tenue de la comptabilité, caractérisées par les fausses déclarations intentionnelles de TVA.
La tentative de justification de ces faits répréhensibles par les consorts Y... est vaine.


Dans leurs conclusions no2 déposées le 03 avril 2006, les consorts Y..., rappellent qu'après le décès de Pierre Y...le 28 janvier 2004, ses deux enfants légitimes ont accepté la succession sans bénéfice d'inventaire, nécessairement reporté jusqu'à une décision définitive statuant sur le patrimoine du de cujus.
C'est pourquoi, Maître D...a été désigné par ordonnance du 04 mai 2004, administrateur de la succession de Maître Pierre Y....
Ils rappellent que le dirigeant social, prenant parfaitement conscience de l'état de cessation de la société Y... a volontairement déposé le bilan, faisant l'objet d'un jugement ouvrant la procédure collective de la seule SA Y... PETIT FILS, le 23 février 2001.
La durée exceptionnellement courte de la période d'observation a forcément conduit, selon eux, au caractère limité de la recherche des solutions dans le cadre de la définition de l'article L 620-1 du Code de Commerce.
Ils rappellent que l'ensemble de la cession représentait un montant total de 12. 100. 000 Frs, soit 1. 844. 633 ¿, de sorte que le maintien de l'entité économique est assuré, tout comme le maintien des emplois.
Il est constant que certaines dispositions intéressant notamment les sanctions envers les dirigeants, prévues par la loi du 26 juillet 2005, sont appliquées depuis le 28 juillet 2005, soit dès la publication de la loi.
Ils précisent que dans leurs écritures, les actions au visa du Code de Commerce s'entendent dans leur version 1985-1998 du 25 janvier 1985 modifiée.
Selon eux, la cession des SA Y...et B... dépasse de très loin la prise en compte des objectifs légaux.
Conformément à l'aveu judiciaire, le passif a pris en considération les 3. 302. 651 ¿, Maître Z...étant engagé par les déclarations de son conseil.
Le fonds de commerce, les éléments corporels, les stocks, l'immeuble de LIMOUX, représentaient un prix principal de 1. 844. 633 ¿, soit une couverture de 56 % du passif vérifié.
Ils soulignent également la contribution toute particulière apportée par Pierre Y...à la couverture du passif et qui a également pris en charge à titre personnel le remboursement de la BNP PARIBAS pour 52. 152 Frs, ainsi qu'un montant complémentaire de 173. 129 Frs. Il a également abandonné son compte courant de 4. 320. 360 Frs. Au total, il a pris en charge un passif de 7. 345. 641 Frs (1. 119. 835 ¿), ce qui représente 22 % du passif déclaré.
Ainsi selon lui, ne peut-il être condamné à titre personnel en qualité de dirigeant social. Il lui apparaît qu'il lui est reproché en fait, de ne pas avoir procédé à la déclaration de cessation des paiements dans les quinze jours.
Il relève que l'article L 625-5, 5o n'est pas visé par le demandeur initial, de sorte que le Tribunal a privé sa décision de bases juridiques.
Plus des deux tiers des créances ont été réglées ou sont en passe de l'être.
Il est encore rappelé que Monsieur Y..., décédé le 28 janvier 2004, avait perdu son épouse le 20 décembre 2000.
Ils invoquent le mal fondé de l'action en redressement sur le fondement de l'article L 624-5, 1er (5o et 7o) : la totalité des pièces comptables a été produite aux débats. De plus, l'administration fiscale n'a nullement rejeté l'ensemble de la comptabilité. Le redressement judiciaire personnel du dirigeant n'est désormais plus possible à partir du moment où seules des fautes de tenue de comptabilité sont constatées.
Maître Z...ne précise pas l'irrégularité alléguée et les éléments constitutifs de l'article L 624-5, 1o et 7o ne sont pas réunis.
Selon eux, seule la condamnation sur le fondement de l'article L 624-5, 3o est recherchée.
Ils estiment que l'analyse du professeur F..., revendiquée par Maître Z..., est sujette à débats. De plus, l'administration fiscale a reconnu la bonne foi du contribuable. Une irrégularité fiscale n'est pas, en tant que telle, constitutive de faits pouvant exposer la société ou son dirigeant au risque anormal de poursuites pénales et fiscales, et portant atteinte au crédit et à la représentation de la société.
Quatre lettres de change ont été acceptées et il n'existe aucune présomption d'absence de cause : au contraire, l'acceptation suppose la provision.
Sur les traites alléguées non causées d'un montant de 1. 391. 191 Frs, les lettres de change contestées ou non acceptées représentent 1. 071. 501 Frs (soit 163. 349, 27 ¿).
En réalité, il ne reste, selon eux, que 18 lettres de change sur 23, alors que 4 ont été acceptées et sont donc causées, et qu'une a été partiellement payée par le débiteur.
Pour les 18 lettres de change acceptées, rien n'établit qu'elles seraient non causées, alors qu'il existe dans l'entreprise une pratique comptable légale des factures à établir.
Monsieur Y...s'est présenté comme avaliste des lettres de change, ce qui justifiait qu'à défaut de paiement de celles-ci, ce soit lui-même qui en assure la couverture, en sa qualité de personne physique.
Ils estiment que l'effort de trésorerie s'est uniquement porté au sein de l'entreprise et non pas à l'endroit d'un débiteur.
L'apport en trésorerie du dirigeant a permis d'effacer les lettres de change impayées.
Les traites ont été émises sur certaines tirées, dont il n'est pas établi qu'ils ne sont pas de légitimes débiteurs de l'entreprise.
Ils rappellent enfin que le dirigeant social a fait apport d'un compte courant en trésorerie pour 1. 200. 000 Frs, soit supérieur aux traites non acceptées d'un montant de 1. 071. 501 Fr.
Ainsi, les éléments de l'article L 624-5, 3o du Code de Commerce ne sont pas réunis.

Vu les conclusions déposées le 21 avril 2006 et le 03 avril 2006, respectivement notifiées le 20 avril 2006 pour Maître Z..., ès qualités et le 31 mars 2006 pour les consorts Y...- D...;
Vu le visa du Ministère Public du 28 mars 2006 ;
Il sera tout d'abord observé d'une part, que le décès de Pierre Y..., poursuivi sur le fondement de l'article L 624-5 du Code de Commerce n'entraîne pas l'extinction de l'instance, qui doit se poursuivre en présence de ses héritiers dûment appelés en la cause, comme c'est le cas en l'espèce, et d'autre part, que la Loi du 26 juillet 2005, dont certaines dispositions sont d'application immédiate, n'affecte pas la présente instance comme le précise l'article 192 de la nouvelle Loi.
1o/ sur les fausses traites non causées :
Le Ministère Public, devant le premier Juge, a fait état de la réalisation, courant 2000, par le dirigeant de la SA Y..., de fausses traites non causées, révélées au Parquet par le Commissaire aux Comptes de la société.
Ces traites frauduleuses, tirées sur des personnes qui n'en étaient pas avisées, étaient destinées à procurer de la trésorerie à l'entreprise, et les acceptations invoquées sont sans effet puisqu'il résulte des pièces produites, que celles-ci étaient tout aussi fausses, puisque les tirés ont dénié leur signature, qu'ils ne reconnaissaient pas sur les divers effets, les conduisant d'ailleurs à déposer plainte.
La régularisation ultérieure de ces traites, encore invoquée, est bien sûr sans effet sur la matérialité des faits, alors que le dirigeant a d'ailleurs reconnu, le 03 juillet 2000, devant la Société Générale, ces fausses acceptations, et que son comportement gravement répréhensible entraînait la clôture de son compte (copie de cette lettre de reconnaissance de dette remise en mains propres à Monsieur Pierre Y...le 03 juillet 2000).
Selon le Cabinet MIO-PERRIN, expert comptable (courrier du 30 décembre 2001), l'ensemble de ces fausses traites représentait un total de 1. 391. 141 Frs, auquel il convient d'ajouter des effets sur la BCME, pour un total d'environ 300. 000 Frs, même si toutes les traites ont été régularisées par la suite.
Dès lors, et comme le fait valoir le mandataire judiciaire, la mobilisation de créances ou de traites fictives qui caractérise la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, contraire aux intérêts de la personne morale, ne peut être considérée comme ayant été faite dans l'intérêt de ladite personne morale, puisqu'il est constant que la violation délibérée de la loi (sauf exceptions rarissimes), avec toutes ses conséquences, ne peut intervenir dans l'intérêt du justiciable et encore moins être invoquée comme justificatif.
De plus, cette irrégularité ne fait que perpétuer une situation irrémédiablement compromise et augmenter le passif de l'entreprise. Cette poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, comme le rappelle le mandataire, ne vise que l'intérêt du dirigeant social, qui continue à percevoir sa rémunération.
2o/ Les fausses déclarations de TVA :
Ces fausses déclarations intentionnelles de TVA pour un montant de 3. 446. 914 Frs, également dénoncées au Parquet par le Commissaire aux Comptes, ont été sanctionnées par un redressement fiscal. Les déclarations qui ne correspondaient pas aux chiffres d'affaires réalisés étaient destinées à permettre la conservation de sommes importantes perçues, sans les reverser à l'administration fiscale.
Les dégrèvements ultérieurs invoqués sont sans incidence sur la matérialité des fausses déclarations.
3o/ Comme l'observe encore le mandataire, de fausses déclarations fiscales intentionnelles caractérisent suffisamment l'irrégularité dans la tenue de la comptabilité de l'entreprise, ce qui justifie l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du dirigeant

En conclusion : il doit être retenu que ni la réalisation de fausses traites non causées, constitutives de cavalerie, ni les fausses déclarations de TVA, quand bien même seraient-elles suivies de régularisation avec des dégrèvements ne peuvent être invoquées pour constituer une trésorerie, qui serait ainsi rendue irrégulière. Ces comportements répréhensibles ont d'ailleurs conduit leur auteur, Pierre Y..., à les reconnaître et à tenter d'en diminuer les effets, en effectuant un apport de trésorerie, supérieur selon lui aux traites frauduleuses.
Ainsi est-il établi qu'en exposant la société au risque anormal de poursuites pénales ou fiscales, Pierre Y...a fait des biens ou du crédit de cette société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles, et qu'il a en outre, poursuivi abusivement une exploitation déficitaire.
Le jugement du Tribunal de Commerce de BLAYE sera confirmé et les consorts Y... condamnés aux dépens d'appel, ainsi qu'à verser au mandataire la somme totale de 2. 000 ¿.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi.
Vu l'arrêt de la Chambre Commerciale, Economique et Financière de la Cour de Cassation du 21 juin 2005,
Reçoit l'appel formé à l'encontre du jugement rendu le 13 juin 2003 par le Tribunal de Commerce de BLAYE, jugé régulier.
Le déclare non fondé,
Constate que les héritiers de Pierre Y...et l'administrateur de la succession de Pierre Y...sont en cause car dûment appelés à la cause.
Confirme le jugement du 13 juin 2005 en ce qu'il a ouvert le redressement judiciaire de Pierre Y...sur le fondement de l'article L 624-5 du Code de Commerce.
Condamne les consorts Y... aux dépens d'appel,
Les condamne en outre à verser au mandataire, la somme globale de 2. 000 ¿ au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le présent arrêt a été signé par René SALOMON, Premier Président et Isabelle LECLERCQ, Greffier, présente lors du prononcé.
Le Greffier, Le Premier Président,