No de minute : 48/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 25 Juillet 2022
Chambre commerciale
Numéro R.G. : No RG 21/00046 - No Portalis DBWF-V-B7F-SB2
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Mai 2021 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG no :2019/00276)
Saisine de la cour : 16 Juin 2021

M. [H] [F]
né le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 4],
demeurant [Adresse 2]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/001303 du 03/09/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA)
Représenté par Me Audrey NOYON de la SELARL A.NOYON AVOCAT, avocat au barreau de NOUMEA

BNP PARIBAS NOUVELLE CALEDONIE,
Siège social : [Adresse 3]
Représentée par Me Philippe REUTER de la SELARL D'AVOCATS REUTER-DE RAISSAC-PATET, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Avril 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, président,
Mme Nathalie BRUN, Conseiller,
M. Thibaud SOUBEYRAN,,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Marie-Claude XIVECAS.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, le 02 Juin 2022, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 30 Juin 2022, puis au 07 Juillet 2022 puis au 25 juillet 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Mme Marie-Claude XIVECAS, président, et par M. Petelo GOGO, greffier auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
***************************************
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par acte sous seing privé du 30 janvier 2014, la S.A. BNP PARIBAS NOUVELLE CALEDONIE, désignée "la BNP", a consenti à la S.A.R.L. FER CENTER un crédit no 14000176 d'un montant de 41 614 567 FCFP destiné à parfaire l'acquisition de 100 % du capital social de la S.A.R.L. SOFAMET, lequel prêt était stipulé remboursable en 47 mensualités intégrant des intérêts au taux fixe de 4,50 % l'an plus TOF ;
Par acte séparé du même jour, M. [H] [F], gérant de la société FER CENTER, s'est constitué caution solidaire de cette dernière au profit de la BNP pour le remboursement des sommes dues au titre de ce prêt, mais ce dans la limite de la somme de "47 856 752 F CFP couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard" ;
Aux termes du contrat de crédit, MM [H] [F], [Y] et [G] [M], associés dans la société FER CENTER, se sont engagés à bloquer leur compte courant d'associé respectif dans les livres de cette société, soit 5 millions de francs pour M. [F] et 17 500 000 F CFP chacun pour les consorts [M], et ce sur la durée du crédit ;
Par courrier recommandé du 5 mars 2015, la BNP a mis en demeure la société FER CENTER de régulariser les échéances impayées pour 1 939 178 F CFP, et en a informé la caution ;
Par LRAR du 5 mai 2015, en l'absence de régularisation de la situation des arriérés, la même banque a notifié à la débitrice principale et à sa caution, sa décision de se prévaloir de la clause de déchéance du terme ;
Par jugement du 1er juin 2015, le Tribunal Mixte de Commerce de Nouméa a ouvert à l'égard de la société FER CENTER une procédure de redressement judiciaire et la banque a déclaré sa créance par acte du 27 août 2015 à hauteur de 35 370 555 F CFP ;
Un plan de continuation a été arrêté par ce même tribunal, cependant que par jugement du 21 août 2018, ce plan a été résolu et la liquidation judiciaire de la société FER CENTER, prononcée ;
Se plaignant de l'absence de réaction positive de M. [F], caution solidaire, à sa mise en demeure du 8 février 2019 lui demandant de régler les sommes restant dues au titre du prêt ainsi résilié, tant en principal qu'en intérêts, la BNP PARIBAS, par requête en date au greffe du 26 juin 2019, a fait appeler le sus-nommé, ès qualités de caution solidaire de la société FER CENTER, devant le Tribunal Mixte de Commerce aux fins de le voir condamner, avec exécution provisoire et capitalisation des intérêts pour plus d'une année entière dans les termes de l'article 115,4 du code civil, à lui payer les sommes suivantes :
- 34 368 655 F CFP au titre du principal restant dû sur le prêt du 30 janvier 2014, avec intérêts au taux contractuel de 4,77 % loan a compter du 5 mai 2015, date de la déchéance du terme,
- 3 436 865 F CFP au titre de la clause pénale de 10 % des sommes dues à la date de la déchéance du terme, avec intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d'instance,
- 1 031 059 F CFP au titre de l'indemnité de production à ordre de 3 % des sommes dues a la déchéance du terme, avec intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d'instance,
- 350 000 F CFP au titre de Particle 700 CPCNC, ainsi qu"aux entiers dépens de l'instance, sous distraction ;
Par jugement du 31 mai 2021, le Tribunal Mixte de Commerce a entièrement fait droit aux demandes de la banque en ses termes :
&lt;&lt; - Condamne M. [H] [F], ès qualités de caution solidaire de la société en liquidation judiciaire FER CENTER, à payer à la S.A. BNP PARIBAS NOUVELLE CALEDONIE, au titre du solde du prêt déchu du terme no 14000176 du 30 janvier 2014, les sommes suivantes :
** 34 368 655 F CFP en principal, avec intérêts au taux contractuel de 4,77 % l'an à compter du 5 mai 2015,
** 3 436 865 F CFP au titre de la clause pénale de 10 %, avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2019,
** 1 031 059 F CFP au titre de l'indemnité de production à ordre de 3 %,avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2019,
-Dit que les intérêts dus à ce jour pour plus doune année entière pourront être capitalisés dans les termes de Particle 1154 du code civil,
-Déboute M. [H] [F] de toutes ses demandes, notamment ses demandes au titre des dommages et intérêts et des délais de paiement,
-Ordonne du présent jugement l'exécution provisoire en toutes ses dispositions, hors celles qui ont trait aux dépens,
-Déboute la banque du surplus de ses demandes, notamment sa demande au titre de l'article 700 CPCNC,
-Condamné M. [H] [F] aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la SELARL REUTER DE RAISSAC, société d'avocats aux offres de droit,
-Dit que ces dépens seront recouvrés comme en matière d'aide judiciaire (décision d'AJ no 2019/001254),
-Fixe à 6 (six) le chiffre des unités de valeur sur la base desquelles Me [I] [O], avocate, sera indemnisée au titre de l'aide judiciaire dont bénéficie M. [H] [F]. &gt;&gt;
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête du 20/12/2021, M. [H] [F] a fait appel de la décision rendue et demande à la Cour dans son mémoire ampliatif du 14/09/2021 d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de :
- dire que la banque a commis une faute dans son obligation de conseil à son égard, en sa qualité de caution solidaire de la société FER CENTER au visa de l'artice 1134 du code civil ,
- condamner par suite ladite BNP à réparer son préjudice à hauteur du montant qu'elle lui réclame au titre du prêt déchu du terme,
- ordonner la compensation entre les créances respectives des parties,
- à défaut condamner la BNP PARIBAS à lui payer la somme de 20 millions de francs à titre de dommages et intérêts avec intérêt au taux légal à compter de la décision correspondant à 50 %des sommes réclamées et ce, au titre de la perte de chance de n'avoir pas contracté.
A TITRE SUBSIDIAIRE,
- réduite à 1 franc symbolique les indemnités de 10 % à titre de clause pénale et de 3 % en cas d'ordre,
EN TOUT ETAT DE CAUSE
-débouter la BNP de ses demandes au titre des dépens et des frais irrépétibles ,
-condamner la BNP à lui payer la somme de 400 000 F CFP au titre des frais irrépétibles,
- à défaut, fixer les unités de valeur revenant à son conseil au titre de l"aide judiciaire selon décision no 2019/001254 ;
Il fait valoir que la banque a commis une faute en n'attirant pas son attention sur la disproportion de l'engagement avec ses revenus car il n'était pas une caution avertie puisqu'il n'avait aucune expérience en la matière ;
- il a d'abord travaillé, à son retour du service militaire en 1986, en qualité d'ouvrier en ferronnerie pour M. [M], puis est devenu chef d'atelier et chef de travaux, jusqu"à ce que les enfants de ce dernier, héritiers de l'entreprise paternelle, lui proposent de racheter les parts sociales et de devenir gérant des deux sociétés FERRONNERIE 2000 et SOFAMET,
-que la société FER CENTER a été ensuite constituée, qui a souhaité acheter le capital social de la société SOFAMET, ce pourquoi la BNP a consenti le prêt litigieux à la première, sous son cautionnement et d'autres garanties ;
-que lors de son cautionnement, aucune précaution n'a été prise par la banque concernant ses capacités de paiement en cas de défaillance de la débitrice principale, puisqu'aucun renseignement ne lui a été demandé quant à ses revenus et patrimoine et qu'il n'avait de toute façon, en 2013, qu'un revenu de 5 400 000 F CFP annuel et l'usufruit d"un bien immobilier en indivision ;
- qu'en 2014, il avait déjà des engagements au titre d'une location longue durée et d'un crédit personnel, toutes choses qui n'ont pas empêché la banque de le laisser s'engager en qualité de caution de la société FER CENTER à hauteur de 47 856 752 F CFP avec des échéances de 981 000 F CFP par mois,
-qu'elle a donc commis une faute en n'attirant pas son attention sur les conséquences et la portée de cet engagement, ce pourquoi elle devra lui payer des dommages et intérêts du montant même de ses obligations de caution,
Il ajoute que les indemnités réclamées ne sont pas prévues à l'acte de cautionnement, non plus que dans la déclaration de créance ; qu'en tout état de cause s'agissant de clauses pénales le juge peut les réduire si elles sont manifestement excessives
Il sollicite enfin des délais de paiement, demande non reprise dans le dispositif des conclusions. Compte tenu de sa situation de chômage actuelle, il est hébergé par ses fils et n'a plus pour tout revenu que les aides qu'il reçoit de sa famille ou de son entourage, il propose un paiement mensuel de 20 000 F CFP, avec l'espoir de pouvoir augmenter ses versements en cas de retour à l'emploi ;
Par conclusions en réplique , la BNP PARIBAS demande de confirmer le jugement rendu et sollicite la somme de 350 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Elle soutient que M. [H] [F] était bien une caution avertie ; que le contrat de cautionnement était clair et que M. [H] [F] savait à quoi il s'engageait . Il était gérant depuis 2008 des société Ferronnerie 2000 et Sofamet. Il cumulait ainsi 6 années d'expérience quant il a souscrit le prêt. Par ailleurs, l'engagement était proportionnel aux patrimoine de M. [H] [F] comme l'atteste la fiche informative remplie par M. [H] [F].
Vu l'ordonnance de clôture
Vu l'ordonnance de fixation
MOTIFS DE LA DÉCISION
I/ SUR L'ACTION EN RESPONSABILITE ET LES MANQUEMENTS DE LA BANQUE
Sur le devoir de mise en garde
La jurisprudence met à la charge du banquier, en dehors des obligations légales d'information dues à la caution, à l'égard de la caution non avertie, l'obligation de tenir compte de la situation particulière de son client au regard de son âge, de la durée, et du montant du cautionnement et celle de vérifier l'adéquation de la garantie consentie avec les capacités de remboursement prévisibles de la caution appréciées au moment de l'engagement.
En ce cas, le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter (Cass. com., 20 oct. 2009, no 08-20274).
Il en résulte que le prêteur professionnel n'est pas tenu d'une obligation particulière de mise en garde s'il démontre que la caution avait une parfaite connaissance de la gestion et de l'état des finances de la société lorsqu'elle s'est engagée à son profit et qu'elle était en capacité, au regard de ses compétences particulières, de mesurer la portée de ses engagements.
Selon la jurisprudence, la qualité de caution avertie ne peut s'inférer du seul fait que la caution ait également le statut de dirigeant ou de gérant de la société emprunteuse et il appartient à l'établissement prêteur de démontrer que le dirigeant avait une compétence particulière en matière financière, le qualifiant pour mesurer les enjeux et les risques de l'opération dans laquelle il s'engage (Cass. com., 27 nov. 2012, no 11-25967; Cass. com., 22 mars 2016, no 14-20216).
En l'espèce, M. [H] [F] qui est aujourd'hui âgé de 56 ans, a commencé à travailler dès sa sortie du service militaire comme ouvrier dans l'entreprise [M] . Il a racheté en 2008, les parts des 2 sociétés composant le groupe familial (la société SOFAMET et la Société FERRONNERIE 2000) qu'il a dirigées en co gérance pendant près de 6 ans avant la souscription du cautionnement litigieux.
Il est à l'origine de la création de la société FER CENTER dont il détenait 75 % des parts en association avec les fils [M] détenteurs des 25 % des parts restantes et a été désigné comme gérant majoritaire. La cour constate que M. [H] [F] connaissait dès lors parfaitement l'état financier de la société SOFAMET pour l'avoir gérée au quotidien avant de la faire racheter par la société FER CENTER et que si des erreurs comptables il y a eu, elles sont nécessairement de son fait ou de celui de son co gérant puisqu‘il se trouvait à la tête des trois sociétés et les faisait fonctionner comme gérant. Il a également été à l'origine de l'opération de rachat ainsi financée. Il apparaît ainsi comme ayant été une caution spécialement avertie de sorte que la banque n'était pas débitrice de l'obligation de mise en garde et n'avait donc pas à attirer l'attention de la caution sur la proportionnalité de l' engagement financier souscrits à ses capacités de paiement en cas de défaillance de la société cautionnée.
Par ailleurs, la cour reprend à son compte, l'analyse pertinente du 1er juge qui rappelle &lt;&lt; qu'il n'est pas nécessaire d'avoir des diplômes en gestion et connaissances spéciales pour devenir chef d'entreprise averti des capacités industrielles, commerciales ou financières d"une société que l'‘on connaît dans le détail de son fonctionnement quotidien, et que M. [F] appartient typiquement à une génération de chefs d'entreprises qui ne relevaient pas des usages modernes consistant à multiplier les formations et diplômes pour se faire manager ; et qu'au total, il est manifeste que, nonobstant ces usages contemporains, un diplôme ne fait pas un chef d'entreprise averti &gt;&gt;.
M. [H] [F] étant une caution avertie, la BNP PARIBAS n'avait aucune obligation de mise en garde à son endroit. Pour autant à titre superfétatoire, la cour relève que les capacités de remboursement prévisibles de M. [H] [F] appréciées au moment de son engagement tels qu'elles figurent dans la fiche de renseignement étaient en adéquation avec la garantie consentie.
Sur la non disproportion du cautionnement
M. [H] [F] soutient qu'il s'est engagé comme caution à hauteur de 47 856 752 Fcfp couvrant le montant du principal, des intérêts, des pénalités et des intérêts de retard alors qu'en 2013 son patrimoine ne se composait que de ses revenus de gérance (450 000 Fcfp par mois) et de l'usufruit d'un logement évalué à 40 millions ; que les échéances de remboursement du prêt s'élevait à plus de 900 000 Fcfp par mois de sorte qu‘il n'aurait pu y faire face ; que de surcroît, il était déjà endetté ayant souscrit :
- un contrat de location longue durée avec des échéances de remboursement de 62 000 Fcfp par mois ;
- un prêt de 4 millions souscrit le 15/03/2013 auprès de la BNP PARIBAS remboursable par mensualités de 82 692 Fcfp ;
La banque réplique que la fiche de renseignement signée et établie par M. [H] [F] fait état de ses revenus de gérance et de la propriété, sans plus de précision, d'un immeuble d'une valeur de 41 millions ; qu'au vu de ce document, l'engagement de caution qui n'est que subsidiaire à celui du débiteur principal n'était pas disproportionné et que de surcroît elle même a multiplié les garanties dont notamment le blocage des comptes courants des trois d'associés étant précisé que la somme de 5 millions que M. [H] [F] s'était engagé à déposer, n'a jamais été versée.

La cour constate que la fiche de renseignement remplie par M. [H] [F] ne fait pas mention d'un quelconque démembrement de la propriété. M. [H] [F] indiquait qu'il possédait un logement d'une valeur estimée à 41 millions de francs. Il n'est pas fait état d'un usufruit. Il convient par conséquent de retenir que le bien entre dans le patrimoine de M. [H] [F] pour sa valeur globale, la banque n'ayant pas à vérifier la véracité et/ou l'exactitude des informations données par la caution.
Par ailleurs, il importe peu que les revenus de la caution ne lui permettaient pas de rembourser les échéances du prêt souscrit par le débiteur principal, il faut seulement apprécier l'ensemble du patrimoine de la caution sur lequel celle-ci s'est engagée à rembourser les sommes dues, si, et seulement si, le débiteur principal n'y satisfait pas lui même.
Force est donc de constater que le cautionnement requis à hauteur de 47 000 000 francs pour un actif composé d'un bien évalué à 41 millions outre les autres garanties prises par la banque n'est pas manifestement disproportionné au patrimoine de M. [H] [F] à l'époque de l'engagement et que la banque n'a ainsi pas failli à son obligation de s'enquérir de la situation financière et patrimoniale de la caution.
Le jugement qui a débouté M. [H] [F] de sa demande en dommages et intérêts de ce chef sera confirmé.
II Sur le montant des condamnations
Il ressort du décompte de la créance de la débitrice principale et de l'acte de cautionnement que M. [H] [F] est redevable envers la BNP PARIBAS des sommes de
* 3.959 887 Fcfp au titre des échéances impayées de janvier 2015 à juin 2016 ;
* 30 408 768 Fcfp au titre du capital à échoir au 26/06/2015
* outre les intérêts contractuels de 4,7 % l'an courus à compter du 05/05/2015,
Le jugement du Tribunal Mixte de Commerce qui a condamné M. [H] [F] à payer ces montants sera confirmé.
Sur l'indemnité de 10 %
La BNP PARIBAS réclame de ce chef, la somme de 3 436 865 Fcfp.
L'indemnité de 10 % est visée dans l'acte de prêt comme étant automatiquement due en cas de déchéance du contrat en raison d'impayés non régularisés. L'acte de cautionnement renvoie à l'application du contrat principal concernant les pénalités de retard. Cette indemnité qui est assimilée à une clause pénale est donc due. Considérant la situation financière de M. [H] [F] et le montant réclamée, il y a lieu de réduire l'indemnité à la somme de 1 million de francs.
Sur l'indemnité à ordre de 3 %
Le contrat de prêt du 30/01/2014 prévoit à l'article 11 une indemnité en cas d'ordre libellée comme suit :
&lt;&lt; au cas où la banque produirait à un ordre ou à une distribution judiciaire pour arriver au recouvrement de sa créance, elle aurait droit à une indemnité fixée à forfait à 5 % du capital de sa créance. &gt;&gt;
Le cautionnement doit être exprès et ne peut être présumé. En l'espèce, l'indemnité à ordre n'est pas visée expressément dans l'acte d'engagement de M. [H] [F] et la BNP PARIBAS ne démontre pas en quoi, cette indemnité serait assimilée à une pénalité, s'agissant d'une indemnité spécifique. La demande de ce chef sera rejetée.
Sur la demande en délais de paiement
La cour reprend à son compte l'analyse pertinente du 1er juge qui a constaté que M. [H] [F], en recherche d'emploi , recherche toujours d'actualité à ce jour, ne démontrait pas qu'il est en capacité de s'acquitter de sa dette en 24 mois. Dès lors le jugement qui a débouté l'intéressé de sa demande d'échelonnement de la dette sera confirmé.
III . Sur l'article 700
Eu égard à l'indemnité légale de 10 % qui a pour objet de prémunir l'établissement bancaire contre les frais de procédure, il n'est pas inéquitable de débouter la banque de ce chef de demande.
IV sur les dépens
M. [H] [F] succombant supportera les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme la décision
1/ en ce qu'elle a condamné M. [H] [F] à payer à la BNP PARIBAS la somme de 34 368 655 Fcfp avec intérêts au taux contractuel de 4, 77 % l'an à compter du 05/05/2015,
2/ en ce qu'elle a ordonné la capitalisation des intérêts échus pour une année entière dans les termes de l'article 1134 du code civil,
3/ en ce qu'elle a débouté M. [H] [F] de sa demande de délais paiement et l'a condamné aux dépens de 1ère instance ,
L'Infirme pour le surplus et statuant à nouveau :
- déboute la BNP PARIBAS de sa demande au titre de l'indemnité à ordre,
- réduit à la somme de 1 000 000 Fcfp ( un million de francs pacifique ) l'indemnité de 10 % et condamne M. [H] [F] à payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2019, date de la saisine du Tribunal Mixte de Commerce,
-déboute la BNP PARIBAS de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Y ajoutant,
condamne M. [H] [F] aux dépens de la procédure d'appel qui seront recouvrés comme en matière d'aide judiciaire,
- fixe à 04 les unités de valeur sur la base desquelles Me [I] [O], avocate, sera indemnisée au titre de l'aide judiciaire dont bénéficie M. [H] [F] (décision d'AJ du 03/09/2021 no 2021/001303).
Le greffier, Le président.