R. G : 10/ 06209
décision du
Tribunal de Grande Instance de MONTBRISON
du 06 juillet 2010
RG : 2008/ 00926



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Février 2011
APPELANT :
M. Vincent Alain Marie X...
né le 03 Juin 1962 à SAINT-ETIENNE (42000)

42160 BONSON
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me MANTIONE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 023160 du 18/ 11/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Mireille Annette Françoise Y... divorcée X...
née le 29 Avril 1970 à LILLE (59000)

59134 WICRES
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Valérie ROSSARD, avocat
au barreau de SAINT-ETIENNE
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 08 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil :
08 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 21 Février 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller,
assistés pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Marie LACROIX a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par jugement du 18 juillet 2008, le juge aux affaires familiales de Montbrison a prononcé le divorce entre les époux Vincent X... et Mireille Y...,
a fixé la résidence habituelle des enfants Louis, Oksana et Arthur, tous trois nés le 14 décembre 1999, au domicile de la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père une fin de semaine sur deux, du vendredi à la sortie de l'école jusqu'au dimanche 18 heures et pendant la moitié des vacances scolaires,
a fixé à 360  la pension alimentaire due pour les enfants, soit 120  par enfant.
Par jugement du 8 septembre 2009, le juge aux affaires familiales de Montbrison a mis en place une résidence alternée entre les deux parents pour une durée de six mois, a réduit à 210  la pension alimentaire due par le père et renvoyé l'affaire à une audience ultérieure, l'audition des enfants n'ayant pu avoir lieu à ce stade de la procédure.
Madame Y... a relevé appel de cette décision le 28 octobre 2009.
Par ordonnance du 17 février 2010, le conseiller de la mise en état de la deuxième chambre civile de la cour d'appel de Lyon a déclaré ce recours irrecevable, au motif que la décision attaquée avait un caractère provisoire.
Le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montbrison a procédé à l'audition des enfants le 7 avril 2010.
Sur requête de Mme Y... qui considérait les enfants en danger, et après enquête diligentée par la délégation à la vie sociale de la Loire, le juge des enfants a, par ordonnance du 16 avril 2010, décidé du placement provisoire des trois enfants au domicile de leur père, pour une période de trois mois, et en tout état de cause jusqu'à la décision du juge aux affaires familiales, et organisé le droit de visite et d'hébergement de la mère une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires.
Par jugement du 6 juillet 2010, le juge aux affaires familiales a fixé la résidence habituelle des enfants chez leur mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père pendant l'intégralité des vacances de Toussaint, de février et de Pâques, la fin du droit de visite étant fixée le samedi à 10 heures, pendant la moitié des vacances de Noël et d'été, avec alternance, a mis à la charge de la mère les frais de trajet relatifs à l'exercice de ce droit de visite et d'hébergement, a fixé à 450  la pension alimentaire due par le père, soit 150  par enfant, et ce, avec indexation.
Monsieur X... a relevé appel de cette décision le 13 août 2010.
Par conclusions notifiées le 2 décembre 2010 auxquelles il convient de se référer il sollicite que la résidence habituelle des enfants soit fixée à son domicile et que la mère dispose d'un droit de visite et d'hébergement pendant la totalité des vacances de Toussaint, de février et de Pâques, la moitié des vacances de Noël et d'été, la mère supportant la charge des trajets.
À titre subsidiaire, si la résidence des trois enfants devait être fixée au domicile de la mère, il sollicite que sa contribution soit réduite à 210 , à compter du jugement critiqué.
Il sollicite que le droit d'hébergement se termine le dernier jour de chaque période de vacances à 14 heures.
Il sollicite la condamnation de Mme Y... à lui régler 2 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, précisant renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle qui pourrait lui être accordée dans le cadre de la procédure d'appel.
Il demande la condamnation de Mme Y... aux dépens avec distraction, au profit de son avoué.
Par conclusions notifiées le 25 novembre 2010 auxquelles il convient de se référer, Mme Y... sollicite la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions.
À titre subsidiaire, si la résidence des enfants était fixée chez le père, elle sollicite l'organisation d'un droit de visite et d'hébergement pendant la totalité des vacances de Toussaint, de février et de Pâques, pendant la moitié des vacances de Noël et d'été, et d'être dispensée de toute contribution.
Elle sollicite la condamnation de M. X... à lui régler 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux dépens avec distraction, au profit de son avoué.
L'avocate des trois enfants a indiqué leur position par un courrier à la cour en date du 3 décembre 2010.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 décembre 2010.
Discussion
Sur la résidence des enfants
Il résulte des multiples attestations produites par M. X..., des certificats médicaux et du rapport de l'enquête sociale déposé en octobre 2007, que M. X..., atteint de cécité depuis 2002, et opéré avec succès d'une greffe du rein en 2005, est un homme extrêmement motivé dans la prise en charge de sa maladie, ce qui lui a permis des avancées significatives (pièce 8 de l'appelant), qu'il est indéniablement très autonome, capable de faire les courses, les repas, la vaisselle, la lessive, accompagné de son chien guide, qu'il est très organisé, qu'il permet à ses enfants de multiples activités extra-scolaires, reçoit souvent les amis de ses enfants, a été délégué de parents d'élèves, participe aux fêtes de l'école, qu'il est un père très disponible puisque son handicap le maintient à domicile, très attentif à ses enfants, très attentionné, qu'il entretient une relation affective très forte avec ses enfants, relation réciproque, qu'il est très entouré, pouvant bénéficier de l'aide de divers membres de la famille, de voisins et amis, qu'il bénéficie de l'intervention d'une aide ménagère à raison de quatre heures par semaine et d'une travailleuse familiale à raison de 300 heures par mois, que les enfants lui sont extrêmement attachés et ont manifesté le souhait de rester vivre avec lui, qu'il existe une complicité entre le père et les enfants, que les enfants sont polis, très autonomes, épanouis, respectueux et obéissants, ce qui ne les empêche pas d'être joueurs.
Toutefois dans le même temps, M. X... est dans le déni de son handicap et de ce qu'il peut induire dans la prise en charge de trois jeunes enfants. Il vit comme persécutoire le fait d'aborder ses difficultés face à son handicap.
Diverses personnes peuvent témoigner qu'elles sont prêtes à l'aider, mais au quotidien la réalité est différente : ses propres parents sont trop âgés et ne peuvent le seconder. Les différents membres de la famille, les amis, les voisins peuvent l'aider occasionnellement, mais il ne peut pas toujours compter sur l'aide des tiers et a dû soit annuler des déplacements pour ses enfants, soit solliciter la mère en dépannage (ce qui n'est plus possible compte tenu des distances respectives), soit faire appel à un inconnu (par exemple, le chauffeur du VSL qui l'avait accompagné) pour assurer des trajets.
Du temps de la vie commune, même si M. X... était extrêmement présent à ses enfants, Mme Y... supervisait le quotidien des enfants.
La réelle disponibilité d'une travailleuse familiale pour des horaires extrêmement importants, au cas où la résidence habituelle des enfants serait fixée chez le père, n'est pas clairement définie.
Il apparaît que la travailleuse familiale a pu intervenir de façon importante pour la période du 16 avril 2010 jusqu'au 6 juillet 2010, période pendant laquelle le juge des enfants avait confié les enfants au père, mais à titre exceptionnel, et il n'est pas établi qu'une telle disponibilité puisse se proroger de façon pérenne.
Au demeurant, le handicap de M. X... ne lui permet pas d'être suffisamment vigilant pour accompagner les enfants dans leur suivi médical, et notamment pour la prise de médicaments. Et surtout M. X... considère comme normal que les enfants gèrent eux-mêmes leur prise de médicaments et n'estime pas nécessaire de se faire aider (par exemple en ayant recours à quelqu'un de la famille pour surveiller la prise de médicaments).
En août 2009, Mme Y... s'est rendue compte qu'Arthur n'avait pas pris le bon dosage de médicaments antibiotiques (la bouteille de sirop, qu'il n'avait pas remué, était trop dilué en début de traitement, trop concentré en fin de traitement).
Déjà au cours de l'enquête en 2007, alors que les enfants n'avaient que 7 ans, il estimait que les enfants pouvaient eux-mêmes gérer la prise de médicaments.
Louis, enfant allergique, est soigné à la Ventoline, mais la prise de ce médicament, plutôt compliquée, n'est pas supervisée. C'est ainsi qu'il aurait pris trois fois la dose normale prescrite, et ceci plusieurs fois, sans que son père ne le remarque.
Face à ces difficultés, même si elles n'ont pas été dramatiques jusqu'à présent, M. X... a tendance à réagir en cachant ses problèmes, de sorte que les enfants étaient amenés à cacher à leur mère leurs maladies, leurs disputes, ou tout autre problème.
Enfin M. X... communique très mal avec la mère, ne la tient pas au courant de ses démarches, les faisant consulter par un psychologue, changeant de médecin, ne donnant que très peu d'informations.
Tout dernièrement, alors que les enfants ont formé dès septembre 2010, le projet d'avoir volontairement des zéros à tous les bilans scolaires pour contester le fait qu'ils ne sont pas restés confiés à leur père, et qu'Arthur est passé à l'acte en décembre 2010 (zéro en éducation musicale pour n'avoir pas rendu de copie), il refuse de se concerter avec sa mère pour adopter une attitude responsable commune, appréciant dans le fond que les enfants manifestent ainsi leur attachement à leur père, y compris si c'est à leur détriment.
Madame Y..., quant à elle, a eu le tort de déménager pour aller s'installer à Lille, mettant 800 kms de distance avec le père, ce qui mettait nécessairement en échec la résidence alternée, et empêchait les enfants de garder une grande proximité avec chacun de leurs parents.
Elle a ainsi obligé ses enfants à une nouvelle adaptation, alors qu'en 2007, elle les avait fait déménager pour Roanne, ce qu'ils avaient déjà eu du mal à vivre.
Toutefois, dès lors que la communication entre les deux parents était de très mauvaise qualité, et que le maintien de la résidence alternée, organisé à titre expérimental par le juge aux affaires familiales dans son jugement du 8 septembre 2009, était fortement compromis, ce déménagement peut s'expliquer, comme l'a retenu le premier juge, par le désir de Mme Y... de faire une formation d'infirmière puéricultrice, et notamment de se rapprocher de sa famille, originaire de Lille, qui peut la seconder pour s'occuper des enfants.
Au demeurant, Mme Y... montre une compréhension plus fine des besoins des enfants, comprend le souci des enfants de rester avec leur père et leur culpabilité s'ils ont l'impression de l'abandonner. Elle s'occupe avec soin et diligence du suivi médical, orthophonique, orthodontique de chacun, assure les accompagnements, a recruté une jeune fille extrêmement compétente pour s'occuper des enfants à la maison, surveiller leurs devoirs, organiser des jeux avec eux, et bénéficie, en complément, de la présence de ses parents pour la seconder en fonction de ses disponibilités professionnelles.
Comme précisé précédemment, à l'époque de la vie commune, elle a toujours supervisé avec finesse et efficacité le quotidien des enfants.
Elle offre à ses enfants un cadre de vie sécurisant.
Depuis que les enfants vivent chez elle, elle tient très régulièrement au courant le père du quotidien des enfants, sollicite son avis pour les décisions à prendre.
Alors que chacun des parents a des compétences éducatives et des qualités effectives certaines, que les relations des enfants avec chacun de leurs parents sont de bonne qualité, il apparaît que les enfants peuvent vivre une vraie vie d'enfant, avec plus d'insouciance, chez leur mère, tandis qu'ils sont très protecteurs avec leur père, qu'ils sont amenés à être trop responsabilisés chez leur père, à se prendre en charge pour les problèmes de sécurité, de santé, alors qu'ils sont encore très jeunes.
Ce n'est pas parce que les enfants ont manifesté le souhait d'être confiés à leur père que cela correspond à leur intérêt.
Le fait qu'ils puissent être très responsabilisés à leur jeune âge peut être vécu par eux comme très valorisant. De même il est valorisant, et même agréable pour eux de se sentir utile à leur père.
Les enfants, qui avaient jusqu'à présent un excellent niveau scolaire, ont gardé au cours des deux premiers mois d'excellentes notes dans leur nouvelle école dans le Nord.
Alors qu'ils avaient manifesté dès leur arrivée chez leur mère leur intention d'avoir volontairement des zéros à leurs bilans pour contester leur départ de chez leur père, dans un souci de loyauté à leur père, intention non suivie d'effet compte tenu de leurs excellentes notes pendant les deux premiers mois, il apparaît qu'au retour des vacances de Toussaint au cours desquelles ils ont revu leur père, ils étaient plutôt remontés contre leur mère et qu'Arthur a mis en application son plan des " zéros " en ne rendant pas sa copie en éducation musicale.
Il n'apparaît pas que les deux autres enfants ont mis en oeuvre ce même plan, leurs derniers bulletins scolaires faisant toutefois apparaître quelques notes moyennes en mathématiques et en français, alors qu'elles étaient précédemment toutes excellentes.
Le sens des responsabilités pour M. X... devrait le conduire à indiquer clairement et fermement à Arthur qu'il désapprouve totalement son comportement qui l'a amené à avoir un zéro et qu'il souhaite qu'il ne recommence pas, au lieu de se contenter de considérer qu'il manque aux enfants, un point c'est tout.
Dans le fond, il appartient au père de rassurer ses enfants en leur faisant comprendre qu'ils peuvent tout à fait s'épanouir auprès de leur mère, que lui-même n'est pas malheureux et qu'il peut vivre sans ses enfants au quotidien, qu'ils ont le droit d'être heureux chez chacun des parents, sans que cela frustre l'autre parent.
Il convient donc de confirmer la décision entreprise en ce qui concerne la fixation de la résidence habituelle des enfants chez leur mère.
Toutefois il y a lieu d'inviter Mme Y... à envisager un rapprochement géographique, pour que les enfants puissent à nouveau avoir de larges contacts avec leur père, la possibilité de le rencontrer qu'à l'occasion des vacances étant manifestement insuffisante pour satisfaire aux besoins des enfants, compte tenu de leur grande proximité affective avec leur père.
Sur le droit de visite et d'hébergement
Il y a lieu de faire droit à la demande de M. X... que le droit de visite se termine le dernier jour des vacances, à 14 heures.
Sur la pension alimentaire
Monsieur X... ne peut sérieusement invoquer la décision du 8 septembre 2009 qui avait fixé à 210  la pension alimentaire qu'il devait pour les enfants, soit 70  par enfant, alors qu'à l'époque était mise en place une résidence alternée.
Aujourd'hui Mme Y... a la charge complète des enfants, à l'exception des périodes de vacances au cours desquelles ils sont accueillis par le père, ce qui justifie largement une augmentation de sa contribution.
Lorsque les enfants avaient été pour la première fois confiés en résidence principale chez leur mère, par décision du 18 juillet 2008, la contribution du père avait été fixée à 360 , soit 120  par enfant.
Monsieur X... justifie d'un revenu moyen de 1 308, 33  pour l'année 2008 et de 1 329, 07  pour l'année 2009, ses revenus étant composés des prestations versées par la CPAM et d'une pension d'invalidité complémentaire.
Madame Y..., qui disposait d'un revenu moyen de 955  en 2008 et de 1 685  en 2009, justifie avoir perçu en 2010, des allocations de retour à l'emploi, outre des salaires d'emplois intérimaires pour le compte de l'appel médical et d'ADDECO médical Lille, pour les sommes suivantes :
en avril : 1 680  de salaire et 579  d'allocation de retour à l'emploi,
en mai : 1 221, 16  de salaire et 0  d'ARE (compte tenu d'un trop-perçu),
en juin : 1 054, 72  de salaire et 0  d'ARE,
en juillet : 2 921, 08  de salaire,
en août : 1 007, 68  de salaire et 251, 22  d'ARE,
en septembre : 562, 50  de salaire et 209, 95  d'ARE,
en octobre : 1 981, 40  de salaire,
ce qui représente une moyenne de 1 638, 39  par mois, de sorte qu'elle n'a pas subi une perte de ses facultés contributives.
Le premier juge a mis les trajets à la charge de la mère, pas uniquement parce que celle-ci a déménagé, augmentant les distances, mais également en raison du handicap du père qui ne peut effectuer des trajets.
De fait, Mme Y... non seulement supporte le coût financier des trajets, mais prend sur son temps de travail pour les accompagner.
Sans qu'il soit question de faire supporter indirectement à M. X... la charge des trajets par une augmentation importante de sa contribution, il apparaît justifié de fixer sa contribution à 390 , soit un taux un peu supérieur à celui fixé en 2008, Mme Y... assumant une plus lourde charge des enfants actuellement.
Sur les dépens et les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile
Dans un souci d'apaisement général et chacune des parties obtenant au moins pour partie gain de cause, il y a lieu de laisser à chacun la charge de ses dépens et de ses frais non compris dans les dépens.
Par ces motifs

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, hors la présence du public et en dernier ressort,
Infirme la décision entreprise en ce qui concerne la pension alimentaire et l'horaire de fin de droit de visite,
Statuant à nouveau,
Fixe à 390  la pension alimentaire due par M. X... à Mme Y... pour l'entretien et l'éducation des enfants, soit 130  par enfant,
Dit que le père disposera d'un droit de visite et d'hébergement pendant l'intégralité des vacances scolaires de Toussaint, de février et de Pâques, jusqu'au dernier jour de vacances, à 14 heures et pendant la moitié des vacances de Noël et d'été, en alternance, la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires jusqu'au dernier jour de vacances, à 14 heures,
Confirme la décision entreprise en toutes ses autres dispositions,
Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens et de ses frais non compris dans ses dépens,
Dit n'y avoir lieu à distraction des dépens.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT.