COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
15o Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 09 SEPTEMBRE 2010
No 2010/ 284
Rôle No 09/10052
SOLANGE Marie-Thérèse X... veuve Y...

SA COMPAGNIE EUROPEENNE D'OPERATIONS IMMOBILIERES BIE
Grosse délivrée


la SCP TOLLINCHI - PERRET-VIGNERON - BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI
la SCP LATIL - PENARROYA-LATIL - ALLIGIER
réf*12072010-SM
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE en date du 21 Septembre 2007 enregistré au répertoire général sous le no 06/21734.

Madame SOLANGE Marie-Thérèse X... veuve Y...
née le 11 Juillet 1946 à TUNIS (TUNISIE), demeurant ...
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour, Me François FERRARI, avocat au barreau de BEZIERS

SA COMPAGNIE EUROPEENNE D'OPERATIONS IMMOBILIERES BIE, dont le siège social est : 60/62 Rue du Louvre - 75068 PARIS CEDEX 02
représentée par la SCP LATIL - PENARROYA-LATIL - ALLIGIER, avoués à la Cour, Me Hubert ROUSSEL, avocat au barreau de MARSEILLE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785,786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 09 Juin 2010, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur François BOISSEAU, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Serge KERRAUDREN, Président
Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller
Monsieur François BOISSEAU, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Sylvaine MENGUY.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2010.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2010
Signé par Monsieur Serge KERRAUDREN, Président et Madame Sylvaine MENGUY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DE L'AFFAIRE :
Par acte notarié du 3 avril 1986, la BANQUE HYPOTHÉCAIRE EUROPÉENNE, aux droits de laquelle vient la COMPAGNIE EUROPÉENNE D'OPÉRATIONS IMMOBILIÈRES « BIE » , a consenti à M. C... et à Mme Solange X... veuve Y... un prêt destiné à financer l'acquisition d'un fonds de commerce et la réalisation de travaux ; que les échéances de remboursement ayant cessé d'être réglées par M. C..., la Compagnie européenne d'opérations immobilières a fait délivrer à Mme X... un commandement de payer aux fins de saisie immobilière ; que celle-ci a assigné l'établissement de crédit en annulation du prêt et en déclaration de responsabilité.
Par jugement rendu le 21 novembre 2006, le tribunal de grande instance de Marseille a :
- Déclaré irrecevable comme prescrite la demande de nullité de l'acte de prêt,
- Débouté Mme X... de l'intégralité de ses demandes et dit que la procédure sera poursuivie sur ses derniers errements,
- Débouté le poursuivant de sa demande de dommages et intérêts,
- Condamné Mme X... à payer à la Compagnie européenne d'opérations immobilières BIE la somme de 800 au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamné Mme X... aux dépens.
Mme X... a interjeté appel de cette décision.
Par arrêt rendu le 21 septembre 2007, la cour d'appel d'Aix en Provence a :
- Confirmé le jugement déféré,
- Rejeté les autres demandes,
- Condamné Mme X... aux dépens.
Statuant sur le pourvoi formé par Mme X... contre l'arrêt rendu le 21 septembre 2007 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans le litige l'opposant à la société Compagnie européenne d'opérations immobilières BIE, la Cour de Cassation, première chambre civile, a :
- cassé et annulé mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts l'arrêt attaqué,
- remis en conséquence sur ce point la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le dit arrêt et pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée.
Mme X... veuve Y... a saisi la cour d'appel d'Aix-en-Provence par déclaration du 28 mai 2009.
Par conclusions signifiées le 8 juin 2010, Mme X... demande à la cour de:
- débouter la Compagnie européenne d'opérations immobilières de sa demande reconventionnelle relative à la prescription,
- constater que la Compagnie européenne d'opérations immobilières a manqué à son obligation de vigilance et de mise en garde,
- condamner la compagnie européenne d'opérations immobilières au paiement de toutes sommes susceptibles d'être mises à sa charge ,
-condamner la compagnie européenne d'opérations immobilières au paiement de 360.000 au titre du préjudice économique et de 10 000  au titre du préjudice moral,
en tout état de cause,
- débouter la Compagnie européenne d' opération immobilière de l'ensemble de ses demandes,
- condamner la Compagnie européenne d'opérations immobilières au paiement de la somme de 7000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
Par conclusions signifiées le 9 juin 2010, la Compagnie européenne d'opérations immobilières - BIE demande à la cour de :
- confirmer le jugement entrepris,
- déclarer prescrite l'action reconventionnelle intentée par Mme X... sur- le fondement du devoir de mise en garde,
- débouter en conséquence madame X... de ses demandes,
subsidiairement
- dire que le préjudice ne pourrait concerner qu'une partie de l'engagement initial,
- débouter Mme X... de ses demandes relatives à un préjudice économique et moral,
- condamner Mme X... à lui payer la somme de 3000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Mme X... aux entiers dépens.
La cour renvoie pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties à leurs écritures précitées

Attendu que Mme X... soutient que la prescription de l'action en responsabilité ne peut plus être soulevée pour la première fois devant la cour de renvoi après cassation ;
Attendu que suivant l'article 123 du Code civil les fin de non recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire de les soulever plus tôt ;
Qu'en conséquence, la Compagnie européenne d'opérations immobilières est en droit d'opposer la prescription de l'action en responsabilité dans la présente procédure ;
Attendu que l'acte de prêt devant notaire, en date du 3 avril 1986, consenti à l'époque par la banque hypothécaire européenne aux droits de laquelle vient la Compagnie européenne d'opérations immobilières, concernait l'acquisition d'un fonds de commerce par M. C..., commerçant;
Que dans l'acte notarié, page 2 , Mme X..., intervenant comme caution, est qualifiée de commerçante, celle-ci niant par ailleurs cette qualité dans ses conclusions ;
Qu'en tout état de cause, l'article 189 bis du code de commerce, applicable à l'époque, prévoit que les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par
10 ans ; qu'il suffit pour que cette disposition s'applique, qu'au moins une partie à l'acte soit entrée dans le rapport d'obligations à l'occasion de son commerce;
Qu'il y a lieu donc d'appliquer le délai de prescription de 10 ans en vigueur à l'époque en matière commerciale;
Attendu que la prescription d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas précédemment connaissance ; que le dommage résultant d'un manquement à l'obligation de mise en garde consistant en une perte de chance de ne pas contracter, se manifeste dès l'octroi des crédits ;
Qu'il convient donc de déclarer prescrite l'action en responsabilité formée par Mme X..., veuve Y..., dès lors que cette action a été intentée en 2006 soit plus de 10 ans après l'octroi du prêt ;
Qu'il échet donc de déclarer prescrite la demande de dommages intérêts fondée sur l'action en responsabilité formée par Mme X... ;
Attendu que la Compagnie européenne d'opérations immobilières BIE a exposé des frais non compris dans les dépens qui, selon léquité, doivent être fixés à
800  ainsi que l'a arbitré le tribunal.
PAR CES MOTIFS,

Vu l'arrêt rendu le 19 mars 2009 par la Cour de Cassation, première chambre civile,
Infirme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau,
déclare prescrite la demande de dommages intérêts fondée sur l'action en responsabilité formée par Mme Solange X..., veuve Y..., à l'encontre de la Compagnie européenne d'opérations immobilières BIE,
Confirme pour le surplus,
Y ajoutant, rejette les autres demandes,
Condamne Mme Solange X..., veuve Y... aux dépens d'appel y compris ceux de l'arrêt cassé qui seront recouvrées conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.