COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 18/04/2019
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
la SARL ARCOLE
ARRÊT du : 18 AVRIL 2019
No : 157 - 19
No RG 18/03135 - No Portalis
DBVN-V-B7C-FZWK
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 19 Octobre 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265225285591482
SARL INGESEPT

Ayant pour avocat postulant Me Joanna FIRKOWSKI, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Emilie HOUSSINEAU, avocat au barreau de NANTES,
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265225710379411
SAS INGENIERIE DES FLUIDES
SAS au capital de 45.000 €, immatriculée au RCS de TOURS sous le numéro 389.662.966, poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [...]
Ayant pour avocat Me Antoine BRILLATZ, membre de la SARL ARCOLE, avocat au barreau de TOURS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 26 Octobre 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 28 Février 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du 07 MARS 2019, à 9 heures 30, devant Madame Elisabeth HOURS , Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
qui en a rendu compte à la collégialité
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier lors des débats et du prononcé.

Prononcé le 18 AVRIL 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Exposé du litige :
La société INGÉNIERIE DES FLUIDES (IDF) a notamment pour objet social l'étude technique des fluides, toutes activités techniques ressortant de l'art de l'ingénieur dans le domaine des bâtiments et travaux publics, l'étude, l'obtention, l'achat, la cession, la rétrocession, l'exploitation, la vente, la concession de tous brevets, licences de brevets, marques de fabrique, dessins, modèles, procédés, formules ou systèmes concernant son objet social, et généralement, toutes opérations industrielles, commerciales, financières, civiles, mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet social. Elle intervient notamment pour le ministère des affaires étrangères (MAE) dans des opérations lourdes de sécurisation des ambassades françaises dans les pays étrangers.
Pour réaliser les prestations qui lui étaient commandées, IDF avait organisé une équipe « production » composée de 3 salariés, Messieurs I..., W... et X..., respectivement «projeteur électricité», «responsable chef de projet électricité» et «économiste ingénieur électricité ».
Ces 3 salariés ont, le 6 janvier 2017, donné leur démission à effet du 6 mars 2017 et, avant la fin de leur préavis, ont constitué ensemble la société INGESEPT, qui a son siège social à Pernay (37) et dont l'objet social est quasi identique à celui d'IDF.
IDF, privée de son équipe "production" a sous-traité à INGESEPT certaines des prestations qui lui avaient été commandées par le MAE.
Elle a saisi le président du tribunal de commerce de Tours en sollicitant qu'il soit procédé à des mesures d'investigation.
Elle a fait valoir qu'elle avait constaté qu'INGESEPT ne lui demandait pas communication d'un certain nombre de documents ou éléments nécessaires à l'exécution des prestations sous-traitées, tels que CCTP, devis et plans nécessaires pour toute sécurisation d'ambassade ; qu'elle en avait donc conclu que ces documents étaient déjà en possession d'INGESEPT parce que ses anciens salariés les avaient conservés, vraisemblablement sous forme de fichiers numériques alors qu'ils avaient été conçus et réalisés par elle-même et étaient sa propriété. Elle a précisé qu'elle avait également relevé que le MAE avait passé diverses commandes auprès d'INGESEPT et que celle-ci avait pu procéder sans difficulté aux opérations complexes devant être réalisées, ce qui permettait de penser que ses modèles de dossiers avaient été utilisés par INGESEPT.
Par ordonnance rendue le 13 mars 2018, Maître N..., huissier de justice a été désignée à l'effet de se rendre, assistée en tant que de besoin d'un représentant des forces de l'ordre, d'un serrurier et d'un informaticien et/ou experts en informatique, au siège social d'INGESEPT, d'y rencontrer Messieurs I..., W... et X... ou l'un d'entre eux, de se faire communiquer les codes d'accès aux équipements informatiques y compris le cloud et les sauvegardes et en extraire tous les dossiers dont la « racine informatique » est antérieure au 6 mars 2017.
Par ordonnance en date du 20 mars 2018, Maître N... a été autorisée à se rendre également au sein de l'établissement exploité par INGESEPT à Chambray lès Tours pour y effectuer ses opérations.
Par une autre ordonnance du 6 avril 2018, Maître N... a été autorisée à se rendre dans établissement exploité par INGESEPT à La Riche pour effectuer les mêmes opérations.
Ces dernières ont eu lieu le 10 avril 2018 en présence d'un expert, Monsieur O....
Le 18 mai 2018, IDF a assigné INGESEPT devant le président du tribunal de commerce en demandant que lui soit remis l'ensemble des éléments recueillis par Maître N... et actuellement détenus par elle en qualité de séquestre.
De son côté et par assignation en date du 19 avril 2018, INGESEPT a saisi ce même magistrat d'une demande tendant à la rétractation des ordonnances des 13 mars, 20 mars et 6 avril 2018 en lui demandant de constater que la mission donnée à l'huissier de justice est disproportionnée et insuffisamment circonscrite, d'annuler toutes les opérations réalisées en exécution de ces ordonnances et d'ordonner la restitution à son profit de tous les documents saisis ainsi que de tous les procès-verbaux établis et la destruction par l'huissier instrumentaire de toutes les copies détenues par lui. A titre subsidiaire, elle a demandé que les documents saisis soient séquestrés jusqu'à l'obtention d'une décision statuant définitivement sur la demande de rétractation.
Par ordonnance en date du 19 octobre 2018 le juge délégué par le président du tribunal de commerce a renvoyé les parties à mieux se pouvoir mais par provision et vu l'urgence, ordonné la jonction des deux instances, débouté INGESEPT de ses demandes, ordonné que soit remise à IDF l'intégralité des éléments recueillis et détenus par Maître N... à l'exception de ceux dont INGESEPT pourra justifier qu'ils lui ont été remis par un tiers qui les détenait légitimement et condamné INGESEPT à supporter les dépens.
INGESEPT a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 26 octobre 2018.
Elle en poursuit l'infirmation en demandant à la cour de rétracter les ordonnances en date des 13 mars, 20 mars et 6 avril 2018, d'annuler toutes les opérations réalisées en exécution de ces décisions, d'ordonner la restitution à son profit de tous les documents saisis ainsi que de tous les procès-verbaux établis et la destruction par toute personne les détenant des copies de ces documents et procès-verbaux, d'interdire à IDF d'utiliser à quelque fin que ce soit les documents saisis et les procès-verbaux établis, sous astreinte de 10.000 euros par fait constaté, de condamner IDF à lui verser à la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.
Elle soutient que l'assignation d'IDF en vue d'obtenir la remise des documents séquestrés est tardive puisque la première ordonnance précisait qu'une demande devrait être formée dans le délai d'un mois suivant la fin de l'exécution de la mission de l'huissier de justice commis ; que les opérations de constat ont eu lieu le 10 avril 2018 ; qu'IDF n'a engagé l'instance que par assignation en date du 18 mai 2018, soit plus d'un mois après la fin de l'exécution de la mission de l'huissier de justice, qui s'est achevée avec son procès-verbal de constat du 10 avril 2018 ; qu'il ne saurait être prétendu que la mission de l'huissier de justice s'est terminée avec la communication, le 19 avril 2018, du rapport de l'expert informatique, d'autant que ce rapport n'est pas daté ; que la saisie viole le secret défense, qu'aucune circonstance de nature à justifier de la nécessité de déroger au principe du contradictoire n'est exposée dans les requêtes des 12 mars, 19 mars et 6 avril 2018 ni dans les ordonnances des 13 mars, 20 mars et 6 avril 2018 ; que la mission donnée à l'huissier est disproportionnée et insuffisamment circonscrite.
IDF sollicite la confirmation de l'ordonnance déférée et la condamnation de l'appelante à supporter les dépens ainsi qu'à lui verser une indemnité de procédure de 5.000 euros.
Elle fait valoir que sa demande de remise des documents séquestrés n'est pas tardive puisque l'ordonnance initiale prévoit qu'à défaut pour elle d'engager une instance dans le délai d'un mois après la fin de l'exécution de la mission de l'huissier commis, et de l'en informer, Maître N... restituera les pièces séquestrées ; que l'huissier de justice a terminé ses opérations le 17 avril 2018 et qu'elle-même a saisi le juge des référés le 18 mai 2018 d'une demande de remise des documents séquestrés et en a avisé Maître N... le jour même ; qu'en tout état de cause INGESEPT avait elle-même saisi ce même juge le 19 avril.
Elle fait valoir que l'appelante ne peut soutenir que l'ordonnance devrait être rétractée faute de respect du principe du contradictoire et à défaut de justification de la nécessité d'y déroger puisque le juge saisi d'une demande en rétractation d'une ordonnance sur requête est investi des attributions du juge qui l'a rendue et doit, après débat contradictoire, statuer sur les mérites de celle-ci ; que l'accréditation « confidentiel défense » d'INGESEPT est sans importance puisqu'IDF bénéficie elle-même d'une telle accréditation ; qu'il est légitime et proportionné qu'elle se préoccupe de rechercher si parmi les fichiers et dossiers d'INGESEPT il en est qui lui appartiennent ou sur lesquels elle a des droits ; qu'il était donc nécessaire que l'intégralité des fichiers soient saisis et lui soient remis et que l'ordonnance déférée a expressément fait réserve des documents dont INGESEPT justifierait qu'ils lui ont été remis par un tiers qui les détenaient légitimement ; que l'appelante n'a ni prétendu, ni a fortiori justifié que tout ou partie des documents séquestrés lui aurait été remis par un tiers détenteur légitime, reconnaissant ainsi que la totalité des documents séquestrés avait été détournée par elle.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :
Attendu qu'aux termes de l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse ;
Que cette disposition légale étant contraire au principe du contradictoire qui interdit de prononcer condamnation à l'encontre d'une partie qui n'a été ni entendue ni appelée, la Cour de cassation retient de manière constante que les circonstances rendant nécessaire le caractère non contradictoire de la procédure doivent être explicitées et justifiées dans la requête elle-même (notamment, Civ.2, 07/06/2012, no 11-20 934) et exposées dans l'ordonnance y faisant droit ;
Que le juge doit donc caractériser les raisons de nature à justifier le non respect du principe du contradictoire ;
Attendu qu'en l'espèce, et contrairement à ce que prétend l'appelante, la requête est motivée en fait et en droit sur la nécessité de procéder non contradictoirement puisqu'elle précise les indices lui permettant de soupçonner une concurrence déloyale et le caractère indispensable de l'effet de surprise pour saisir les dossiers et fichiers lui appartenant qui pourraient être détenus par sa concurrente ;
Que la demanderesse aux opérations de constat a invoqué clairement l'éventualité de l'engagement d'une action en concurrence déloyale et la nécessité d'obtenir préalablement la communication de documents complémentaires devant notamment être recherchés dans le système informatique d'INGESEPT, l'absence de toute efficacité si cette dernière était préalablement avertie et la nécessité de procéder par surprise dans la mesure où les documents, supports ou messages recherchés peuvent être facilement effacés, détruits, ou transférés, ce qui justifiait qu'elles ne soient pas ordonnées contradictoirement ;
Qu'il a toujours été admis que le souci d'efficacité de la mesure sollicitée constitue une justification à l'absence de contradiction et qu'à chaque fois que l'information de la partie adverse risquerait de rendre vaine la mesure sollicitée, celle-ci ne présentant d'intérêt que si un effet de surprise est ménagé, le recours à la procédure sur requête est autorisé ;
Que l'intimée n'a pas procédé par motifs d'ordre général puisqu'elle a expliqué pourquoi elle était fondée à penser que des documents lui appartenant avaient été emportés sous forme de fichiers numériques ; qu'elle a justifié que de tels documents étaient sa propriété ; qu'elle a exposé le risque de leur destruction aisée ;
Que ces motifs ne sont nullement d'ordre général et que la nécessité de procéder non contradictoirement était donc suffisamment motivée (Cass. com., 23 sept. 2014, no 13-20-469);
Que, pour retenir que les circonstances, la situation et les faits exposés sont de nature à justifier la nécessité de déroger au principe du contradictoire, le premier juge s'est expressément rapporté aux motifs de la requête dont le caractère suffisant a été retenu ;
Que le moyen tiré d'une absence de caractérisation de la nécessité d'agir non contradictoirement sera donc écarté ;
Attendu que l'ordonnance initiale prévoyait qu'à défaut pour le requérant d'engager une instance dans un délai d'un mois après la fin de l'exécution de la mission de l'huissier de justice commis et de l'en informer, ce dernier restituerait les pièces séquestrées ;
Qu'il n'était pas précisé que l'instance devant être engagée était une instance en fond ;
Que le délai d'un mois imposé à IDF ne pouvait commencer à courir qu'à la condition que l'intimée soit informée de la fin de l'exécution de la mission de l'huissier de justice ;
Qu'il n'est pas contesté que ce dernier ne lui a pas adressé de copie du procès-verbal de constat des opérations effectuées le 10 avril et que l'intimée n'a été avisée de l'envoi d'un procès-verbal des opérations que le 19 avril, date à laquelle elle a été assignée en rétractation par INGESEPT ;
Que le délai d'un mois qui lui était imparti n'a donc commencé à courir qu'à compter de cette dernière date et qu'elle l'a respecté en assignant INGESEPT le 18 mai 2018 aux fins de se faire remettre les documents saisis ;
Attendu que la mesure ordonnée sur requête doit rester proportionnée à la nécessité d'établir la preuve d'actes de concurrence interdite ou déloyale ;
Qu'elle doit permettre la préservation des secrets d'affaires ;
Qu'en l'espèce, l'ordonnance demande à l'huissier de justice de "se faire communiquer les codes d'accès aux équipements informatiques y compris le cloud et les sauvegardes et en extraire tous les dossiers dont la racine informatique est antérieure au 6 mars 2017" ;
Qu'il s'agit là d'une mission très limitée puisque la société INGESEPT, qui a précisément commencé ses activités le 6 mars 2017, ne pouvait avoir reçu des commandes avant cette date et qu'elle ne prétend d'ailleurs aucunement avoir commencé ses activités avant le 6 mars 2017, ses trois salariés étant en effet avant cette date liés par contrat de travail avec IDF ;
Que c'est en vain que l'appelante se prévaut d'habilitations "secret défense" puisque la lecture de ses propres pièces permet de vérifier que deux de ses salariés ont été habilités à compter du 2 octobre 2017 jusqu'au premier octobre 2024 et le troisième à compter du 8 mars 2018 jusqu'au 7 mars 2025 ;
Qu'elle n'a donc pu recevoir des documents couverts par le secret défense avant le 6 mars 2017 et que seuls les documents antérieurs au 6 mars 2017 pouvant être saisis, aucune atteinte ne pouvait être portée au "secret défense" ;
Qu'INGESEPT procède par affirmations en soutenant que des fichiers adressés ou enregistrés à partir d'une clef USB après cette date auraient pu avoir une "racine informatique" antérieure au 6 mars 2017 s'ils avaient été créés auparavant par un tiers ;
Qu'elle ne produit en effet aucun document technique ou attestation d'un expert informatique permettant d'accréditer une telle affirmation ;
Qu'il sera d'ailleurs relevé qu'alors qu'il était indiqué que ne pourraient pas être remis à l'intimée les fichiers postérieurs au 6 mars 2017 provenant de tiers, INGESEPT n'a fait état de l'existence d'aucun fichier créé postérieurement au 6 mars 2017 mais ayant une racine informatique antérieure ;
Qu'elle ne saurait prétendre qu'elle ne pouvait obtenir aucune attestation du MAE démontrant l'envoi de tels fichiers puisqu'il lui suffisait de produire les documents accompagnant nécessairement un tel envoi pour exclure ces derniers de la saisie ;
Attendu qu'il en résulte que la mesure était donc circonscrite aux faits litigieux décrits dans la requête comme étant l'utilisation déloyale, par INGESEPT de documents détournées par ses salariés avant le 6 mars 2017, date de la fin des contrats de travail qu'ils avaient conclus avec elle ;
Qu'une telle mission était donc proportionnée aux objectifs annoncés de recherche de concurrence déloyale ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer la décision déférée ;
Attendu qu'INGESEPT, succombant en ses prétentions, supportera les dépens de la procédure et versera à IDF une indemnité de procédure de 2.000 euros ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME la décision entreprise,
CONDAMNE la société INGESEPT à payer à la société la société INGÉNIERIE DES FLUIDES la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société INGESEPT aux dépens de première instance et d'appel.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT