COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 251 DU VINGT HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 14/ 00696
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes POINTE A PITRE du 18 Mars 2014- section Encadrement-RG F 12/ 00114.

SAS APAVE PARISIENNE
13-17 rue Salneuve
75857 PARIS CEDEX 17
Non comparante.
Représentée par Me Yves LEPELTIER de la SELARL LEPELTIER YVES, avocat au barreau de GUADELOUPE (TOQUE 6).

Monsieur Claude X...

97180 Sainte-Anne
Non comparant.
Représenté par Me Jérôme NIBERON de la SCP MORTON & ASSOCIES, avocat au barreau de GUADELOUPE (TOQUE 104).
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 18 Mai 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 6 juillet, 17 août, 14 septembre et prorogé au 28 septembre 2015.
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Yolande MODESTE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par lettre du 28 juillet 2005, l'Association APAVE PARISIENNE, devenue en 2011 la S. A. S. APAVE PARISIENNE, confirmait à M. Claude X... son engagement, à compter du 17 octobre 2005, comme ingénieur au sein de sa direction régionale Île-de-France-activité bâtiment de son bureau de la Guadeloupe. Il était stipulé que M. X... s'engageait à résider en Guadeloupe pendant trois ans, soit jusqu'à fin octobre 2008, son séjour pouvant être prolongé par période complémentaire d'un an éventuellement renouvelable, d'un commun accord entre l'employeur et le salarié. Il était précisé qu'à son retour en métropole,
M. X... serait affecté en fonction des disponibilités dans une agence de l'Association APAVE PARISIENNE. Cette lettre d'engagement était approuvée et signée par M. X... le 8 août 2005.
Par courrier du 26 juin 20018, la direction de la Société APAVE PARISIENNE confirmait à M. X... son accord pour prolonger son contrat en Guadeloupe jusqu'à fin octobre 2011.
Après un entretien avec le chef d'agence Antilles de la Société APAVE PARISIENNE en date du 19 juillet 2011, la direction de celle-ci, par courrier du 21 juillet 2011, rappelait à M. X... le caractère temporaire de son affectation en Guadeloupe, exposait que le volume d'activité du bureau de Guadeloupe ne permettait pas d'envisager de prolonger au-delà de fin octobre 2011 sa mission en Guadeloupe, et faisait savoir que Société APAVE PARISIENNE avait besoin de ressources ayant la compétence technique de M. X... en métropole tant à l'agence d'Évry qu'à celle de Cergy-Pontoise. Il était proposé M. X... des visites d'établissements pour faciliter son choix en précisant qu'à défaut de réponse écrite avant le 31 août 2011, l'affectation sur l'agence d'Évry serait privilégiée.
Par courrier du 3 septembre 2011, M. X... indiquait à la directrice des ressources humaines, qu'il bénéficiait d'une affectation à titre principal au bureau de Guadeloupe et non pas d'une affectation limitée temporaire en Guadeloupe, que son lieu d'exercice professionnel actuel était une clause substantielle de son contrat de travail, et, faisant état des dispositions de l'article 7 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, faisait savoir qu'il n'était pas en état d'accepter la mutation qui lui était proposée au mépris des dispositions du texte cité, cette mutation ne tenant compte ni de son âge, ni de sa situation de famille, ni de la réduction significative de sa rémunération.
Par courrier du 21 septembre 2011, la Société APAVE PARISIENNE répondait à M. X... que son contrat de travail prévoyait une affectation pour une durée limitée et temporaire en Guadeloupe, et confirmait ses courriers précédents en rappelant qu'il serait affecté à un poste d'ingénieur bâtiment identique à celui qu'il exerçait actuellement, selon son choix à l'agence d'Évry ou à l'agence de Cergy-Pontoise, en l'absence de réponse écrite au 30 septembre, l'affectation sur l'agence d'Évry serait privilégiée.
Par courrier du 27 septembre 2011, M. X... réitérait son refus d'accepter la mutation qui lui était proposée.
Par courrier du 6 octobre 2011, l'employeur confirmait à
M. X... qu'il n'avait pas l'intention de renouveler son séjour en Guadeloupe et qu'en conséquence il était attendu à l'agence d'Évry pour prendre ses fonctions le mercredi 2 novembre 2011 à 9 heures.
Par courrier du 9 octobre 2011, M. X... invoquant les dispositions de son contrat de travail et l'article 8 de la convention collective, faisait part à nouveau de son impossibilité d'accepter la mutation qui lui était proposée, ajoutant que la décision de l'employeur prise sans aucun motif, lui causait un préjudice important en raison notamment de son âge. Il précisait que dans l'attente de la notification de son licenciement, il considérait qu'il conservait ses attributions en Guadeloupe, et qu'il assurerait ses fonctions avec la diligence habituelle.
Après convocation en date du 3 novembre 2011, portant mise à pied à titre conservatoire, à un entretien préalable fixé au jeudi 17 novembre 2011, l'employeur notifiait, par courrier du 23 novembre 2011, à
M. X... son licenciement pour faute grave.
Le 23 février 2012, M. X... saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre pour contester son licenciement et obtenir indemnisation.
Par jugement du 18 mars 2014, la juridiction prud'homale jugeait que le licenciement de M. X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et condamnait la Société APAVE PARISIENNE à lui payer les sommes suivantes :
-47 064 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
-23 532 euros à titre d'indemnité de préavis,
-2353 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
-968 euros au titre du salaire du mois de novembre 2011,
-31 611 euros au titre des indemnités de licenciement,
-2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il était en outre ordonné à la Société APAVE PARISIENNE de procéder à la régularisation de l'ancienneté de M. X..., de rectifier la lettre de licenciement, les bulletins de salaire et l'attestation Pôle Emploi de l'intéressé.
Par déclaration du 16 avril 2014, la Société APAVE PARISIENNE interjetait appel de cette décision.
Par conclusions récapitulatives notifiées à la partie adverse le 12 mai 2015, auxquelles il a été fait référence à l'audience des débats, la Société APAVE PARISIENNE sollicite l'infirmation du jugement déféré en faisant valoir que le licenciement repose sur une faute grave et que l'ancienneté de M. X... en son sein remontait au 17 octobre 2005. Elle sollicite la restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire pour un montant de 37 494, 61 euros. Elle conclut au rejet des demandes de

À l'appui de ses demandes, la société invoque le caractère temporaire de l'affectation de M. X... en Guadeloupe, et fait état de l'insubordination de celui-ci, consistant à ne pas se présenter le 3 novembre 2011 à son poste de travail au sein de l'agence d'Évry. Elle fait état du faible volume d'activité en Guadeloupe et de ses besoins en métropole dans le domaine du Contrôle Technique de Construction (C. T. C.). En ce qui concerne la reprise de l'ancienneté de M. X..., elle explique d'une part que M. X... a démissionné du CETE APAVE NORD-OUEST, son précédent employeur, lequel a une personnalité distincte de l'APAVE PARISIENNE.
Par conclusions notifiées à la partie adverse le 9 avril 2015, auxquelles il a été fait réfère référence lors de l'audience des débats,
M. X... sollicite la confirmation du jugement entrepris, sauf à condamner la Société APAVE PARISIENNE à lui payer la somme de 23 532 euros à titre de dommages-intérêts pour salaire dissimulé. Il réclame en outre paiement de la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X... entend voir juger que son licenciement est mal fondé, faisant valoir que la mobilité ne peut être imposée au salarié, nonobstant les dispositions contractuelles, et que son refus, en aucun cas ne caractérisait une faute grave. Il fait état d'une atteinte à la vie privée, à l'absence d'intérêts légitimes de la Société APAVE PARISIENNE pour lui imposer la clause de mobilité, et aux dispositions des articles 7 et 8 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Il soutient par ailleurs que la rupture du contrat de travail présente un caractère brutal et vexatoire, ayant fait l'objet d'une mise à pied conservatoire, et que selon l'article 10 de la convention collective applicable, doit être pris en compte au titre de l'ancienneté, l'emploi exercé au sein du groupe APAVE, et en particulier de l'APAVE NORD-OUEST.
Enfin relevant que ses bulletins de salaire ne mentionnaient pas les avantages dont il bénéficiait en vertu de son contrat de travail,
M. X... soutenait que les faits de travail dissimulé étaient constitués.
Motifs de la décision :
Sur le licenciement :
Dans le contrat de travail conclu les 28 juillet et 8 août 2005, entre d'une part l'Association APAVE PARISIENNE et M. X..., il était stipulé que celui-ci était engagé en qualité d'ingénieur au sein de la direction régionale Île-de-France, activité bâtiment du bureau de la Guadeloupe. Il était stipulé que M. X... s'engageait à résider en Guadeloupe pendant trois ans, soit jusqu'à fin octobre 2008, son séjour pouvant être prolongé par période complémentaire d'un an éventuellement renouvelable, d'un commun accord entre l'employeur et le salarié. Il était précisé qu'à son retour en métropole, M. X... serait affecté en fonction des disponibilités dans une agence de l'Association APAVE PARISIENNE. Il était précisé que l'employeur se réservait la possibilité de muter le salarié, en fonction des besoins, dans d'autres services ou agences, sur l'ensemble du territoire de la Société APAVE PARISIENNE, cette possibilité ne pouvant intervenir qu'avec un délai de prévenance minimale de trois mois.
Si M. X... a pu bénéficier de la prolongation de son affectation en Guadeloupe jusqu'en 2011, c'est en application des dispositions contractuelles que l'employeur a pu décider du non renouvellement de cette affectation pour l'année suivante, et proposer au salarié une affectation dans l'agence d'Évry ou celle de Cergy-Pontoise.
Dès son courrier du 21 juillet 2011, par lequel employeur propose à M. X... son affectation dans ses agences de la région parisienne, il est indiqué que l'APAVE PARISIENNE a besoin de ressources ayant la compétence de M. X... en métropole, tant dans l'une que dans l'autre de ses agences, ce qui caractérise l'intérêt légitime pour l'entreprise de mettre en jeu les dispositions contractuelles prévoyant le retour de M. X... en métropole à l'issue des prolongations de séjour.
Au demeurant, les pièces produites par M. X... lui-même, montrent que l'APAVE PARISIENNE a recherché, depuis 2009, un ingénieur en bâtiment pour son agence d'Evry (pièces 36-1 à 36-8 de l'intimé).
Les dispositions des articles 7 et 8 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres invoquées par M. X..., ne sont pas applicables en l'espèce puisqu'elles concernent la modification, par l'employeur, du contrat de travail du salarié, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Par ailleurs si M. X... invoque une atteinte au droit à une vie personnelle et familiale pour contester la décision concernant son retour en métropole, il y a lieu de relever d'une part qu'il n'est nullement établi que le maintien en Guadeloupe ait été une condition substantielle du contrat de travail, l'intéressé ne démontrant nullement qu'antérieurement aux dispositions contractuelles, les membres de son foyer familial aient eu des attaches particulières dans ce département d'outre-mer, et d'autre part que le contrat de travail mentionne expressément le caractère temporaire de l'affectation en Guadeloupe,.
M. X... fait état d'un recrutement, en 2011, pour le poste de " Responsable d'Unité du Bâtiment " en Guadeloupe, alors qu'il était déjà sur place, estimant qu'il avait les compétences suffisantes pour occuper cet emploi.
Toutefois, comme le relève M. X... lui-même, il ressort de la description des fonctions de responsable d'unité bâtiment, telles qu'elles figurent dans l'annonce de recherche de candidature, que l'intéressé devra prendre en charge le développement commercial et la gestion des activités de contrôle technique de construction, de coordination SPS et de diagnostic immobilier, avec encadrement d'une équipe de quatre personnes en étant garant du respect des délais, de la qualité des prestations et de la gestion des affaires.
Si dans le cadre de ses fonctions au sein de l'APAVE NORD-OUEST, une note en date du 22 avril 2004 décrit les missions confiées
M. X... de la façon suivante :
- prendre en charge la mission de référent technique de l'activité diagnostics bâtimentaires, pour l'agence de Rouen Nord,
- contribuer à l'action et au suivi commercial,
- exploiter et faire exploiter le fichier des affaires amiante réalisées depuis 1996,
- contribuer à la gestion de la production,
il y a lieu d'observer qu'il ne lui a jamais été confié le développement commercial et la gestion des activités du contrôle technique de construction, ni des fonctions d'encadrement.
Ainsi M. X... ne justifie pas qu'il lui ait été confié par le passé des missions ressortant spécifiquement de la compétence de responsable d'unité bâtiment.
De même le compte rendu d'entretien professionnel produit par
M. X..., et remontant à 2007, ne fait pas apparaître qu'il lui était confié le développement commercial et la gestion des activités de contrôle technique de construction, ses missions portant essentiellement, en matière, de contrôle technique de construction, sur le suivi des affaires, en veillant au respect des procédures, en s'assurant du suivi administratif, et en maintenant l'activité annuelle. Des objectifs limités de développement, étaient seulement confiés à M. X... en matière de diagnostic immobilier.
Si dans la rubrique " orientations possibles " de l'entretien professionnel remontant à 2005, il est mentionné un avis favorable à l'évolution vers le poste de responsable d'unité de bâtiment, alors souhaité par M. X..., il ne s'agit que d'un avis sur les souhaits de carrière exprimés, mais nullement d'une reconnaissance de compétences. Aucun des documents produits par M. X... ne permet de constater, ni de supposer qu'il ait acquis les compétences pour accéder à cet emploi.
En ce qui concerne le recrutement d'une jeune salariée en juillet 2011, il y a lieu de constater que celle-ci est affectée en Martinique, avec intervention en partie en Guadeloupe, mais non exclusivement en Guadeloupe.
Dans la mesure où les dispositions de la convention collective invoquées par M. X..., concernent les droits du salarié en cas de modification du contrat de travail, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisqu'il s'agit en réalité de l'application des dispositions contractuelles, le refus du salarié de se présenter à son nouveau lieu d'affectation, alors qu'il en a été avisé par plusieurs courriers au cours des mois précédents, et la persistance de l'intéressé à se présenter au lieu de travail où il n'a plus d'emploi, constituent un comportement fautif, ne permettant plus à l'employeur de lui confier un quelconque travail, rendant en conséquence impossible l'exécution et le maintien de la relation de travail, et constituant donc une faute grave, privative des indemnités de préavis et de licenciement.
M. X... doit donc être débouté de ses demandes de paiement d'indemnités de préavis et de licenciement.
M. X... ayant été avisé par plusieurs courriers, trois mois à l'avance, de l'intention de l'employeur de ne pas prolonger son affection en Guadeloupe, ne peut prétendre que son licenciement présente un caractère brutal et vexatoire.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé :
M. X... entend voir condamner la Société APAVE PARISIENNE à lui payer des dommages et intérêts pour travail dissimulé au motif qu'il bénéficiait de différents avantages en nature, tels que frais de logement, voyage annuel Antilles Paris et retour, véhicule mis à disposition avec le carburant sauf pendant les week-ends, jours fériés et ARTT, alors qu'aucune mention de ces avantages n'est faite sur les bulletins de paie du salarié, l'employeur se soustrayant ainsi aux déclarations relatives aux cotisations sociales assises sur lesdits avantages, dissimulant donc une partie du salaire.
L'article L. 8221-5 du code du travail, relatif au travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, vise l'absence de déclarations relatives aux salaires aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.
Cet article étant un texte d'incrimination pénale, est d'interprétation stricte, puisque les faits qu'il prévoit sont sanctionnés par les peines correctionnelles en vertu des dispositions des articles L. 8221-1 et L. 8224-4. Ainsi si l'article L. 8221-5 incrimine l'absence de déclaration aux organismes sociaux des salaires et cotisations sociales assises sur les salaires, il ne vise pas les avantages en nature non déclarés, assimilables à une rémunération.
Par ailleurs il y a lieu de rappeler que les dispositions relatives à l'absence de déclaration de salaires, sont issues de la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010, et qu'auparavant l'absence de déclaration aux organismes sociaux n'était pas constitutive de travail dissimulé.
En outre il résulte des dispositions de l'arrêté du 20 décembre 2002, que pour les grands déplacements hors métropole, une exonération partielle de l'assiette des cotisations sociales pour les frais de repas et de logement, est appliquée pendant quatre ans.
Dans la mesure où les dispositions relatives au travail dissimulé par absence de déclarations organismes aux sociaux, ne s'appliquent qu'aux derniers mois du contrat de travail de M. X..., il ne peut être considéré que l'employeur ait cherché intentionnellement à se soustraire à ses obligations en matière de cotisations sociales assises sur les avantages en nature accordés au salarié.
En conséquence M. X... sera débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour travail dissimulé.
Sur la régularisation de l'ancienneté :
M. X... invoque les dispositions de l'article 10 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie selon lesquelles pour la détermination de l'ancienneté, il doit être tenu compte non seulement de la présence au titre du contrat en cours mais également de la durée des contrats de travail antérieurs dans la même entreprise, ainsi que de l'ancienneté dont bénéficiait l'intéressé en cas de mutation concertée à l'initiative de l'employeur, même dans une autre entreprise.
Le même article prévoit en outre que, lorsqu'un ingénieur ou cadre passe, avec l'accord de son employeur, au service soit d'une filiale, soit d'une entreprise absorbée ou créée par lui, soit un groupement d'intérêt économique, ou inversement, les périodes d'ancienneté acquises dans l'entreprise quittée par l'intéressé sont prises en considération pour le bénéfice des avantages résultant de ladite convention et fondés sur l'ancienneté.
Lors de l'embauche de M. X..., en 2005, par l'Association APAVE PARISIENNE, les différentes APAVE : NORD-OUEST, PARISIENNE, ALSACIENNE et SUD EUROPE, étaient constituées en associations distinctes. Selon les déclarations faites en mai 2005, par " le directeur général du groupe APAVE ", M. Jean-Rémi Y... (pièce 30 de l'intimé), ces associations formaient un groupe comprenant 8000 personnes dont 5800 ingénieurs et techniciens, et la structure du groupe comprenait des centres techniques qui étaient des sociétés anonymes, dont le capital était détenu par quatre associations locales régies par la loi de 1901. Ainsi en 2007, M. Christian Z... a pu être nommé président du conseil de groupe d'APAVE GROUPE (pièce 31 de l'intimé), structure commune aux quatre APAVE (APAVE ALSACIENNE, APAVE NORD-OUEST, APAVE SUD-EUROPE, APAVE PARISIENNE).
Toutefois M. X... ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 10 de la convention collective, car son embauche par l'Association APAVE PARISIENNE ne procède pas d'une mutation concertée à l'initiative de l'employeur.
En effet lorsque dans son courrier du 10 août 2005, M. X... fait savoir, qu'il confirme sa démission du " CETE APAVE NORD-OUEST " pour rejoindre l'APAVE PARISIENNE, il n'apparaît nullement que ce changement d'employeur procède d'une mutation concertée entre les deux associations, ni ne relève de l'initiative du CETE APAVE NORD-OUEST, celle-ci exigeant le respect d'un préavis de trois mois de travail effectif et fixant la fin de l'engagement de M. X... au 10 novembre 2005 (pièce 20 de l'appelante), alors que dans le contrat de travail souscrit le 28 juillet 2005 avec l'Association APAVE PARISIENNE il est stipulé que la date d'effet de celui-ci est fixée au 2 novembre 2005, date qui sera avancée au 17 octobre 2005.
En outre l'Association APAVE PARISIENNE n'étant ni une filiale du CETE APAVE NORD-OUEST, ni une entreprise absorbée ou créée par celui-ci, ni un groupement d'intérêt économique, il ne peut être considéré que les conditions de maintien de l'ancienneté prévues par l'article 10 de la convention collective soient réunies.
En conséquence, M. X... ne peut prétendre à la reprise, par l'Association APAVE PARISIENNE, de l'ancienneté qu'il avait acquise au sein du CETE APAVE NORD-OUEST.
Sur la demande de paiement de la somme de 968, 34 euros au titre du salaire du mois de novembre 2011 :
M. X... expose que s'il lui a été remis un bulletin de salaire pour le mois de novembre, il n'y a pas été joint le chèque de paiement correspondant, d'un montant de 968, 34 euros.
Cette demande ne paraît pas cohérente avec les pièces versées aux débats, ni justifiée par celles-ci. En effet sur le bulletin de paie établi au titre du mois de novembre 2011, lequel fait apparaître notamment la prime de 13e mois, il est mentionné un salaire net à payer de 7934, 55 euros. Il y est précisé un mode de règlement par chèque (pièce 19 de l'appelante). Il est également versé au débat un reçu pour solde de tout compte récapitulant le montant du salaire de base pour les jours de présence effectués en novembre 2011, les indemnités compensatrices de congés payés pour l'année écoulée et l'année en cours, la prime de 13e mois et les indemnités ARTT, le tout ressortant pour un montant de 10 075, 20 euros.
Il en résulte que la demande de paiement de la somme de 968, 34 euros ne repose sur aucun fondement au vu des pièces produites.
M. X... sera en conséquence débouté de sa demande de paiement de la somme de 968, 34 euros.
Il convient de rappeler que la présente décision vaut titre exécutoire pour la restitution des sommes indûment versées en exécution du premier jugement. Il n'y a donc pas lieu d'ordonner la restitution de sommes versées par la Société APAVE PARISIENNE.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré, et statuant à nouveau,
Déboute M. X... de l'ensemble de ses demandes,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires,