R.G : 11/05737
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 20 Mars 2012
Décision du
Tribunal de Commerce de LYON

du 27 juillet 2011
RG : 2011r602

SAS AUTOMOTION

S.A.S. PART DIEU AUTOMOBILES


APPELANTE :
SAS AUTOMOTION
représentée par ses dirigeants légaux
PA Les Bethunes
1 avenue du Fief
SAINT OUEN L'AUMONE
95071 CERGY PONTOISE
avec établissement
ZAC de Sans Souci - Chemin de Poisy
69760 LIMONEST
représentée par SCP BAUFUME - SOURBE, avocats au barreau de LYON
assistée de la Me Olivier GAUCLERE, avocat au barreau de PARIS

SAS PART DIEU AUTOMOBILES
représentée par ses dirigeants légaux
36-38 rue de l'Université
69007 LYON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocats au barreau de LYON
assistée de la SCP LAMY & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
représentée par monsieur le bâtonnier GENIN, avocat
SELARL BUISINE NANTERME représentée par Maître BUISINE
ès qualités de commissaire à l'exécution du plan
de la SAS PART DIEU AUTOMOBILES
1 place Saint Nizier
69001 LYON
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocats au barreau de LYON
assisté de la SCP LAMY & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
représentée par monsieur le bâtonnier GENIN, avocat
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 31 Janvier 2012
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 31 Janvier 2012
Date de mise à disposition : 20 Mars 2012
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
- Dominique DEFRASNE, conseiller
- Françoise CLEMENT, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier.
A l'audience, Pascal VENCENT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

La société PART DIEU AUTOMOBILES exploite une activité de concession automobiles aux enseignes HYUNDAI, DAIHATSU et SSANGYONG;
La distribution des véhicules de marque HYUNDAI en FRANCE n'est pas assurée directement par le constructeur coréen mais par un importateur indépendant, le groupe de droit suisse EMIL FREY.
La société PART DIEU AUTOMOBILES qui dit rencontrer des difficultés avec ce distributeur du fait de la multiplication des concessions HUNDAY sur la région de Lyon affirme qu'elle a du se placer sous le régime de la procédure de sauvegarde afin d'obtenir le soutien des lois de procédure collective.
C'est dans ce contexte que PART DIEU AUTOMOBILES soutient qu'elle a eu l'information selon laquelle, indépendamment de son refus de modifier sa politique commerciale sur la place de Lyon, AUTOMOBILES HYUNDAI FRANCE favorisait particulièrement un autre garage, l'entreprise AUTOMOTION qui serait une filiale à 100 % du groupe EMIL FREY.
Ce dernier bénéficierait de l'octroi de primes exceptionnelles (primes quantitatives et qualitatives) dans des conditions discriminatoires par rapport à PART DIEU AUTOMOBILES.
C'est dans ces conditions que la société PART DIEU AUTOMOBILES sur le fondement des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile a saisi le président du tribunal de commerce de Lyon d'une requête aux fins de voir solliciter la désignation d'un huissier de justice ayant pour mission :
- de se rendre au siège de la société AUTOMOTION, ZAC de Sans Souci, chemin de Poisy 69760 Limonest,
- de se faire délivrer copie de la "lettre d'intention" notifiée par AUTOMOBILES HYUNDAI FRANCE à la société AUTOMOTION le 18 septembre 2006 qui la nommée concessionnaire et qui édicte ses conditions contractuelles d'exploitation,
- de se faire délivrer également copie des avoirs des primes quantitatives et des primes qualitatives accordées trimestriellement par AUTOMOBILES HYUNDAI FRANCE à AUTOMOTION depuis le 18 septembre 2006 jusqu'à ce jour,
- de recueillir éventuellement toutes déclarations spontanées des personnes rencontrées sur place,
- du tout, dresser procès-verbal dont un exemplaire remis au greffe du tribunal de commerce de Lyon.
Par ordonnance en date du 21 avril 2011, monsieur le président du tribunal de commerce de Lyon a fait droit à cette requête et a désigné maître Stéphane A..., huissier de justice.
Maître Stéphane A... s'est alors rendu chez AUTOMOTION où il a rencontré des responsables qui lui ont indiqué que tous les avoirs de 2006 à 2009 étaient archivés au siège social de la société AUTOMOTION à Cergy Pontoise.
Par exploit d'huissier en date du 7 juin 2011 la société AUTOMOTION informait PART DIEU AUTOMOBILES de ce qu'elle n'entendait pas déférer amiablement à cette demande de communication de pièces et qu'elle régularisait un référé rétractation devant le tribunal de commerce de Lyon.
Par ordonnance en date du 21 juillet 2011, le juge des référés a rejeté cette demande de rétractation et la cour est présentement saisie de cet appel par la société AUTOMOTION.
Il est présentement demandé de constater que la requête ne comporte aucune justification de la nécessité de déroger au principe du contradictoire, de constater encore que l'ordonnance du 21 avril 2011 ne comporte également aucune justification de la nécessité de déroger au principe du contradictoire, de dire et juger qu'il n'existe au cas présent aucune circonstance justifiant le prononcé d'une mesure sur requête non contradictoire.
Par conséquent, il est demandé à la cour de rétracter l'ordonnance rendue le 21 avril 2011, d'ordonner la restitution des pièces transmises par la société AUTOMOTION à maître Stéphane A... le 29 avril 2011 ainsi que leurs copies.
Confirmant l'ordonnance du 27 juillet 2011, de débouter la société PART DIEU AUTOMOBILES et ses mandataires judiciaires de leur demande reconventionnelle au visa de l'article 142 du code de procédure civile.
En tout état de cause, de condamner la société PART DIEU AUTOMOBILES à verser à la société AUTOMOTION la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Il est ainsi soutenu que le caractère exceptionnel de la procédure sur requête non contradictoire est régulièrement réaffirmé par la jurisprudence, cette procédure d'exception ne pourrait être mise en uvre qu'à charge pour le demandeur de démontrer qu'il est fondé à ne pas appeler la partie adverse.
Ainsi en droit, selon cette partie, qui met en avant une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la requête doit comporter les motifs démontrant qu'il doit être dérogé au principe du contradictoire et cette preuve de ce qu'il doit être dérogé au principe du contradictoire s'imposerait quelle que soit la légitimité de la demande au regard des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile.
Or, au cas présent la société PART DIEU AUTOMOBILES serait totalement muette dans sa requête sur les circonstances de nature à justifier le prononcé d'une mesure non contradictoire, la seule affirmation selon laquelle AUTOMOBILES HYUNDAI FRANCE commettrait des actes de concurrence déloyale ne pourrait suffire à démonter la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire.
Au reste dans le contentieux potentiel à venir en concurrence déloyale, le véritable adversaire de la société PART DIEU AUTOMOBILES ne serait pas la société AUTOMOTION mais bien la société AUTOMOBILES HYUNDAI FRANCE, concédant de PART DIEU et d'AUTOMOTION tout à la fois, laquelle n'aurait fait l'objet d'aucune demande de communication des pièces requises.
L'ordonnance présidentielle également tenue à cette obligation de motivation sur la nécessité d'une mesure prise de façon non contradictoire ne serait pas d'avantage motivée de ce chef.
La demande subsidiaire de communication de pièces sur le fondement des dispositions de l'article 142 du code de procédure civile ne serait pas d'avantage recevable, cette communication ne pouvant être sollicitée qu'en cours d'instance au fond laquelle est présentement inexistante.
A l'opposé les intimés demandent à la cour de rejeter la demande de la société AUTOMOTION en rétractation de l'ordonnance sur requête du 21 avril 2011.
En tout état de cause, et reconventionnellement, au visa des articles 11, 142 et 145 du code de procédure civile, il est demandé à la cour d'enjoindre à la société AUTOMOTION de produire sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir :
- la lettre d'intention signée entre AUTOMOTION et la société HYUNDAI FRANCE lors de l'installation de la concession de Limonest au mois de septembre 2006,
- les avoirs de primes qualitatives et quantitatives jusqu'au 1er trimestre 2010,
de condamner la société AUTOMOTION à payer à la société PART DIEU AUTOMOBILES la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'en tous les dépens.
Il est ainsi répliqué que la nécessité de procéder par voie de requête - par conséquent de manière non contradictoire - s'évince à l'évidence des faits de concurrence déloyale dénoncés, que la jurisprudence de la Cour de cassation est constante pour dire qu'en cas de suspicion d'actes de concurrence déloyale, une cour d'appel a pu implicitement mais nécessairement retenir que les mesures sollicitées exigeaient dans ces circonstances une dérogation au principe de la contradiction.
Il serait encore admis en droit positif que à ses risques et périls et à ses frais avancés, une personne, peut solliciter la mise en place d'une mesure d'instruction sur de simples soupçons dès lors que elle justifie d'un motif légitime.
Il est affirmé que présentement, dans un contexte particulièrement contentieux, la mesure d'instruction sollicitée n'aurait eu aucun sens si elle n'avait pas été ordonnée de manière non contradictoire.
Il est poursuivi en affirmant que le fait que l'ordonnance sur requête n'ait pas été rétractée ne permet cependant pas de prendre connaissance des documents sollicités et notamment de la lettre d'intention de septembre 2006.
C'est pourquoi la société PART DIEU AUTOMOBILES avait demandé au juge des référés qu'il enjoigne à la société AUTOMOTION de produire sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir :
- la lettre d'intention signée par la société HYUNDAI FRANCE lors de l'installation de la concession AUTOMOTION le 18 septembre 2006,
- les avoirs de primes quantitatives et qualitatives à compter du 18 septembre 2006 jusqu'au premier trimestre 2010, l'huissier ayant pu récupérer les avoirs postérieurs.
Il est affirmé que contrairement à ce que prétend son adversaire les mesures de l'article 142 sont comprises dans l'expression 'mesures d'instruction" de l'article 145 et peuvent donc faire l'objet d'une "production in futurum" avec le seul critère de la légitimité de la demande pour y faire droit ou non et sans qu'on puisse opposer une hypothétique clause de confidentialité, celle-ci ne pouvant faire échec à une demande de communication de pièce dès lors que cette demande est fondée sur un motif légitime.
SUR QUOI LA COUR
Il convient de constater que par jugement en date du 1er décembre 2011, le tribunal de commerce de Lyon a arrêté le plan de sauvegarde de la société PART DIEU AUTOMOBILES et a désigné la SELARL BUISINE NANTERME représentée par maître BUISINE en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS PART DIEU AUTOMOBILES.
Il échet de donner acte à la SELARL BUISINE NANTERME représentée par maître BUISINE en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS PART DIEU AUTOMOBILES de ce qu'elle intervient dans la présente procédure et de ce qu'elle reprend l'instance.
En droit, à l'effet d'assurer l'équilibre procédural nécessaire à tout procès équitable, le principe est celui du débat contradictoire, et son contraire l'exception.
Sur ce fondement essentiel, il est rappelé par l'article 493 du code de procédure civile en matière de preuve que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.
Ainsi, si la loi n'interdit pas formellement l'obtention de moyens de preuve par le biais d'une procédure non contradictoire, c'est à la condition expresse de justifier des raisons obligeant à utiliser ce moyen dérogatoire au droit commun
Ce caractère dérogatoire oblige le demandeur à une motivation spéciale, préalable à toute mesure demandée, qui ne peut être de pure forme et encore moins implicite, tendant à prouver au juge sollicité que le demandeur ne peut parvenir à la démonstration légitime qui lui incombe que par le biais d'une mesure d'instruction basée sur la surprise sauf à lui faire perdre toute efficacité tant les craintes sont grandes de voir disparaître subrepticement les éléments de preuve recherchés.
Dans le droit fil de cette préoccupation fondamentale, par un arrêt du 8 septembre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à juger qu'il appartient à une cour d'appel de rechercher si la requête et l'ordonnance rendue sur son fondement exposent "les circonstances exigeant que la mesure réclamée ne soit pas prise contradictoirement".
Et en cas de réponse négative cette même haute juridiction a déjà eu l'occasion de dire et juger que justifie sa décision de rétracter l'ordonnance sur requête et de rejeter celle-ci, la cour d'appel qui constate une absence de motif tant de l'ordonnance que de la requête elle même sur les circonstances qui justifiaient que la mesure d'instruction demandée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne soit pas prise contradictoirement, dès lors qu'elle n'a à procéder à aucune autre recherche, ni à statuer sur les mérites d'une requête qui ne pouvait saisir régulièrement le juge.
Présentement il n'est pas véritablement contesté que cette démonstration à la charge du requérant n'est pas rapportée, la motivation de la requête étant fondée sur l'historique des relations contractuelles entre les parties, la discrimination dont ferait l'objet la société PART DIEU AUTOMOBILES et l'information selon laquelle "indépendamment de son refus de modifier sa politique commerciale sur la place de Lyon, AUTOMOBILES HYUNDAI FRANCE commettait au surplus, au détriment de PART DIEU AUTOMOBILES, des actes profondément déloyaux susceptibles de tomber sous le coup des dispositions légales réglementant le jeu de la concurrence en droit français".
A aucun moment il n'est fait allusion à un risque de déperdition des éléments de preuve pour le cas où il serait procédé contradictoirement et par conséquent à la nécessité de procéder par surprise et donc non contradictoirement de manière à donner à la mesure un minimum d'efficacité.
Clairement dans la présente espèce le juge sollicité à été instrumentalisé, seule sa signature étant véritablement recherchée sans qu'il soit fourni par le requérant le moindre effort d'explication et de justification sur la raison d'une telle saisine pourtant à caractère exceptionnel.
De la même manière l'ordonnance du 21 avril 2010, manifestement préparée en sa rédaction par le requérant, ne comporte aucune justification du recours à une procédure non contradictoire alors pourtant que la même exigence repose également sur le juge sollicité.
L'emploi de la formule selon laquelle : après examen des pièces versées à l'appui de la requête il convient de constater que le requérant justifie de l'existence d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ainsi que de circonstances justifiant l'absence de débat contradictoire est vide de toute signification véritable et se révèle obligatoirement sans portée faute du rappel des données factuelles du dit "motif légitime" et des dites "circonstances".
Partant, il convient de réformer la décision déférée en ordonnant la rétractation de l'ordonnance sur requête prononcée le 21 avril 2011 au bénéfice de la société PART DIEU AUTOMOBILES.
Il échet par voie de conséquence d'ordonner la restitution des pièces communiquées à maître Stéphane A... par la société AUTOMOTION, lors de sa venue dans son établissement de Limonest le 29 avril 2011, ainsi que leurs copies.
Sur la demande reconventionnelle de la société PART DIEU AUTOMOBILES en production de pièces détenues, il convient de noter que celle-ci est fondée sur les dispositions des articles 11, 142 et 145 du code de procédure civile.
Or il est constant en droit, sur l'article 142, du fait du renvoi de ce texte aux dispositions des articles 138 et 139 du code de procédure civile, qu'une telle demande ne peut être faite que dans le cours d'une instance déjà engagée et précisément il n'existe en l'espèce aucune instance permettant l'application de ce texte, la présente instance en rétractation ne pouvant être confondue avec une instance au fond tendant à prouver et obtenir réparation pour des faits allégués de concurrence déloyale.
Sur le fondement des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, une telle demande est susceptible d'aboutir si elle est fondée sur un motif légitime.
La légitimité est à trouver à la fois dans le procès non manifestement voué à l'échec une fois la mesure d'instruction exécutée et dans l'opportunité de cette communication de pièces au regard du procès en devenir.
Or dans la présente espèce dans le chapitre consacré dans ses conclusions à cette demande reconventionnelle, la société PART DIEU AUTOMOBILES ne dit rien du procès à venir et de la nécessité pour elle d'obtenir dans cette optique communication de ces pièces.
Cette abstention apparaît d'autant plus dommageable pour la démonstration à la charge du demandeur à la mesure d'instruction, que, de ce qu'en comprend la cour, la déloyauté dénoncée n'émanerait pas de la société AUTOMOTION mais bien de la société importatrice, et maintenant de la société HYUNDAI directement, qui opérerait des discriminations entre ses différents concessionnaires.
On ne perçoit pas en l'état quel dommage et donc quel préjudice seraient à imputer à la société AUTOMOTION qui apparaît en l'état comme simple bénéficiaire de cette hypothétique discrimination.
Le moins que l'on puisse écrire est que la nature et le but du procès en devenir restent largement à préciser en ce qu'il serait dirigé contre la société AUTOMOTION
Il convient d'en déduire que la demande de communication de pièces dirigée à l'encontre de la société AUTOMOTION n'est pas légitime au sens de l' article 145 du code de procédure civile et de confirmer la décision déférée par substitution de motifs.
Il échet de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la société AUTOMOTION à hauteur de la somme de 4.000 euros revendiquée de ce chef et de condamner la société PART DIEU AUTOMOBILES aux entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
Donne acte à la SELARL BUISINE NANTERME représentée par maître BUISINE en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS PART DIEU AUTOMOBILES de ce qu'elle intervient dans la présente procédure et de ce qu'elle reprend l'instance.
Réforme la décision déférée en ce qu'elle statue sur le demande en rétractation,
Statuant à nouveau de ce chef,
Rétracte l'ordonnance rendue le 21 avril 2011,
Ordonne la restitution des pièces transmises par la société AUTOMOTION à maître Stéphane A... le 29 avril 2011 ainsi que leurs copies,
Confirme par contre l'ordonnance du 27 juillet 2011en ce qu'elle déboute la société PART DIEU AUTOMOBILES et ses mandataires judiciaires de leur demande reconventionnelle au visa des articles 11, 142 et 145 du code de procédure civile,
Condamne la société PART DIEU AUTOMOBILES à verser à la société AUTOMOTION la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, pour ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande.
Le greffier Le président