Arrêt Maître Z... et autres / Compagnie AXA page 3 FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par actes des 4,5 et 6 décembre 2.000 Me Z... , es qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciare d'ICS Assurances SA , la société d'assurance SCHWEIZ , et la compagnie Lloyd's de Londres saisissaient le Président du Tribunal de Grande Instance de Montpellier statuant en référé. Ils exposaient que : - le syndicat des copropriétaires et les copropriétaires de la Résidence Laval I et II avaient procédé à des déclarations de sinistre auprès de l'assureur dommages -ouvrage, pour des désordres tenant à la présence de moisissures dans plusieurs villas de cette résidence, décollement et chute de fa'ences, poutres de charpentes fendues, fissures sur les murs , chutes de crépis, rupture de canalisation, - ces déclarations sont instruites dans le cadre de la procédure dommages ouvrage, mais la réception étant intervenue le 10 décembre 1990 la garantie décennale arrivait donc à échéance le 10 décembre 2.000 , - dans ces conditions il était dans l'intérêt de l'assureur dommages ouvrage d'interrompre la prescription décennale à l'égard des intervenants à l'acte de construire et de leurs assureurs. En vue de sauvegarder leur recours à l'égard des responsables et de leurs assureurs en responsabilité civile décennale, ils sollicitaient une mesure d'expertise judiciaire. Par ordonnance du 8 mars 2001 le juge des référés considérait qu'au jour de l'introduction de l'instance , soit 6 jours avant l'acquisition de la prescription décennale de l'article 1792 du Code civil, Me Z..., la société Schweiz et la compagnie Lloyd's ne prétendent pas avoir indemnisé leurs assurés et ne peuvent, dans ces conditions, affirmer leur subrogation dans les droits du maître de l'ouvrage, et n'ayant introduit aucune action au fond ni régularisés la fin de non recevoir tirée de l'absence de subrogation au jour du prononcé de l'ordonnance, elles se trouveront
postérieurement forcloses à soutenir avoir utilement interrompu la prescription acquisitive courant contre elles, en sorte que toutes les actions dirigées contre les locateurs d'ouvrage et leurs assureurs étaient dès à présent et manifestement vouées à l'échec. Ainsi l'ordonnance : - constatait l'absence de saisine régulière relativement à l'action dirigée contre la société Construction Européenne Agathoise, - déclarait recevables l'intervention volontaire des époux xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, - déclarait recevable l'action de Me Z... , de la société Schweiz et de la compagnie Lloyd's au stade du référé au visa de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, - mettait hors de cause les compagnies Axa Assurances et Axa Courtage en leur qualité d'assureur d'Eric B... , de la société Construction Européenne Agathoise et de Pierre X... en l'absence d'intérêt légitime les concernant, - ordonnait une expertise. Me Z... , es qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciare d'ICS Assurances SA , la société d'assurance SCHWEIZ , et la compagnie Lloyd's de Londres ont régulièrement relevé appel de cette décision. Ils soutiennent essentiellement que: - ils justifient avoir indemnisés les copropriétaires à la suite de différentes déclarations de sinistres, c'est ainsi qu'ils ont indemnisé les villas n° 27, 29, 54, 84, 94, 118, 121, 147, 149, 135, 151 et 169, - selon une jurisprudence de la Cour de cassation du 29 mars 2.000 est recevable l'action engagée par un assureur avant l'expiration du délai de forclusion décennale contre les responsables des dommages dont il doit garantie, bien qu'il n'ait pas eu au moment de la délivrance de son assignation la qualité de subrogé dans les droits de son assuré dès lors qu'il a payé l'indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond n'ait statué - et tel est le cas de
l'espèce, et juger l'inverse retire l'effet interruptif de prescription à l'assignation en référé alors que l'article 2244 du Code civil édicte le contraire depuis la réforme de la loi 85-677 du 5 juillet 1985, - également les interventions volontaires des 19 copropriétaires intéressés ont couvert la prétendue irrecevabilité soulevée par la compagnie AXA puisqu'il est de jurisprudence constante que :l' intervention est admise même lorsque l'irrecevabilité de la demande principale tient au défaut de qualité, l'intervenant conservant le droit de faire juger l'instance. Ils sollicitent donc l'infirmation de l'Ordonnance déférée en ce qu'elle a mis hors de cause les compagnies Axa assurance et Axa Courtage en leur qualité d'assureur d'Eric Y..., de la société Construction Européenne Agathoise et Pierre X... et de dire que l'expertise se déroulera au contradictoire des intimés. Egalement ils demandent la somme de 10.000 frs pour leurs frais en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Les intimés demandent la confirmation de cette décision, outre la somme de 8.000 frs pour leurs frais non compris dans les dépens, subsidiairement de dire et juger que les opérations confiées à l'expert A... ne sauraient être déclarées communes et opposables à Axa qu'en ce qui concerne les désordres indemnisés antérieurement au 6 décembre 2.000. MOTIFS
Attendu que les précisions fournies dans l'assignation initiale sont suffisamment explicites pour désigner les désordres alléguées sans aucune confusion et permettre la mise en ouvre d'une expertise ; que la présence de l'assuré n'est pas obligatoire en sorte que les appelants peuvent mettre en cause uniquement l'assureur de la SARL Construction Européenne Agathoise, cette dernière étant en liquidation;
Attendu que s'agissant de la simple mise en ouvre d'une expertise destinée à déterminer exactement les désordres existants, les travaux
à effectuer et à dégager d'éventuelles responsabilités, et ceci avant tout procès, c'est à juste titre que le premier juge a retenu que seules avaient vocation à s'appliquer les dispositions de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Attendu que le régime prévu par cet article obéit à des règles autonomes ; que, dans ce cadre, la juridiction saisie ne peut refuser la mise en ouvre d'une mesure d'instruction qu'en l'absence de motif légitime ou si l'action exercée, qui tend à préserver ou établir la preuve de faits, est manifestement infondée ;
Attendu qu'en l'espèce les appelants, assureurs dommages ouvrage, ont été destinataires de déclarations de désordres de la part du syndicat de la copropriété et des copropriétaires ; qu'en raison de la garantie ils sont tenus dans les termes de l'article L 242-1 du Code des assurances ; Attendu que du seul fait de la garantie légale ils ont d'une part un intérêt légitime à obtenir la conservation des preuves des dommages invoqués par les assurés et cela en présence de l'ensemble des constructeurs et des assureurs de ceux-ci; qu'en outre cette conservation doit intervenir dans les plus brefs délais compte tenu des travaux de réparations qui doivent nécessairement être entrepris et qui ne vont pas manquer, s'ils sont efficaces, de faire disparaître des preuves décisives; qu'ainsi en raison de cette nécessité toute demande de justifier un paiement préalable d'une indemnité ne peut être exigée sous peine de leur interdire le bénéfice des dispositions de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile;
Attendu que l'action poursuivie en référé interrompant la prescription pour les désordres mentionnés dans l'assignation, cette action n'est donc pas, d'ores et déjà, manifestement vouée à un échec certain ;
Attendu que d'autre part les appelants, assureurs dommages ouvrage,
doivent faire une offre d'indemnité revêtant le cas échéant un caractère provisionnel et destinée au paiement de travaux de réparation de dommages ; que cette obligation légale leur impose un paiement, seules étant différées les modalités de versements dont le principe est indiscutablement acquis aux assurés; que, dans cette hypothèse après acceptation de la garantie par l'assureur, la subrogation de l'article L 121-12 du même Code est automatique par le seul effet de la loi ;
Attendu qu'exiger un paiement préalable comme le prétendent les intimées, en sus de cette automaticité , aurait pour effet d'entraver tant le principe que l'étendue du recours subrogatoire, lequel ne pourrait plus alors s'exercer compromettant ainsi un principe fondamental du droit des assurances;
Attendu que les copropriétaires sont intervenus volontairement aux débats de première instance et leur intervention accessoire était déclarée recevable, disposition qui n'est pas discutée; que si en application des articles 126 et 329 du nouveau Code de procédure civile l'irrecevabilité pour défaut de qualité doit être écartée lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité devient partie à l'instance, ces dispositions ne s'appliquent qu'à l'intervention principale qui confère la qualité de demandeurs ; qu'en revanche elles ne s'appliquent pas aux interventions accessoires, toujours subordonnées, en sorte que l'argumentation des appelants tirée de ces articles ne peut être retenue ;
Attendu que dès lors tant en application des dispositions autonomes de l'article 145 précité que des principes des assurances susrappelés, les assureurs dommages ouvrage peuvent solliciter une expertise, afin d'asseoir leurs recours subrogatoires ultérieurs, sans avoir à démontrer préalablement un paiement ; que l'Ordonnance déférée doit donc être réformée en ce qu'elle a rejeté la demande de
Me Z..., es qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciare d'ICS Assurances SA, la société d'assurance SCHWEIZ, et la compagnie Lloyd's ;
Attendu qu'il parait équitable que chacune des parties supporte ses frais non compris dans les dépens;
Vu l'article 696 du Nouveau Code de Procédure Civile;
PAR CES MOTIFS

Réforme l'Ordonnance déférée en ce qu'elle a mis hors de cause la compagnie Axa, assureur de la SARL Construction Européenne Agathoise, assureur d'Eric B..., et assureur du Bureau d'Etudes Techniques Pierre X...,
Statuant à nouveau, Rejette la demande de mise hors de cause de cette compagnie,
Dit que les opérations d'expertise diligentées seront communes et opposables à la compagnie Axa à ces trois titres,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile pour l'instance d'appel,
Condamne la compagnie Axa aux entiers dépens d'appel qui seront recouvrés par Maître C... avoué selon les dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.