No de minute : 260/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 27 Octobre 2022
Chambre Civile
Numéro R.G. : No RG 21/00379 - No Portalis DBWF-V-B7F-STD
Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 26 Novembre 2021 par le Tribunal de première instance de NOUMEA (RG no :19/2745)
Saisine de la cour : 13 Décembre 2021

S.A. SOCIETE TOURISTIQUE ET HOTELIERE DE NOUVELLE CALEDONIE (STHNC), prise en la personne de ses représentants légaux en exercice,
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Valérie ROBERTSON, avocat au barreau de NOUMEA

S.A.R.L. SAN REMO, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice,
Siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL D'AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 05 Septembre 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,
Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseiller
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Zouaouïa MAGHERBI.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller en remplacement de M. Philippe ALLARD, président empêché, et par Mme Cécile KNOCKAERT adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l'article R 123-14 du code de l'organisation judiciaire , auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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Procédure de première instance :
Par acte sous seing privé en date du 30 septembre 2006, la société Touristique et hôtelière de Nouvelle Calédonie ( dite la STHNC) a donné à bail à la société SAN REMO, exerçant sous l'enseigne HANOI PLAGE, ayant pour objet l'exploitation d'un restaurant, un local commercial d'une superficie de 101 m², situé [Adresse 1], à NOUMEA, à compter du 1eroctobre 2006, moyennant le versement d'un loyer mensuel de 578.000 Fr CFP.
Ce bail a fait l'objet de plusieurs renouvellements, notamment par acte sous seing privé en date du 30 septembre 2006 pour une durée de neuf années à compter du 9 octobre 2006 jusqu'au 30 septembre 2015.
Par acte extrajudiciaire du 6 avril 2017, la société San Remo a sollicité le renouvellement du bail, qui s'était poursuivi tacitement depuis le 30 septembre 2015.
En l'absence de réponse du bailleur, le principe de ce renouvellement était réputé accepté à la date du 6 juillet 2017, pour une période de neuf ans à compter du 1er juillet 2017.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 juin 2019, la société San Remo a sollicité la fixation rétroactive, à compter du 1er juillet 2017, du prix du bail renouvelé à un montant de 400 000 francs CFP par mois hors taxes et charges.
Exposant qu'elle n'a reçu aucune réponse à sa demande, la société San Remo a fait assigner, par acte d'huissier en date du 27 septembre 2019, la STHNC devant le juge des loyers commerciaux du tribunal de première instance de Nouméa aux fins de voir :
- fixer à la somme de 4 800 000 francs CFP par an en principal le montant du loyer de renouvellement dû à compter du 1er juillet 2017 pour les locaux à usage commercial sis [Adresse 1],
- condamner la STHNC à lui payer la différence entre le loyer qu'elle a réglé et celui réellement dû depuis le 1er juillet 2017, soit la somme de 8 512 296 francs CFP sauf à parfaire,
- voir condamner la STHNC au paiement de la somme de 250 000 francs CFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'aux entiers dépens.
A titre subsidiaire, désigner un expert pour donner son avis sur le montant du loyer.
Par jugement avant dire droit du 4 mai 2020, le juge des loyers commerciaux a désigné M. [P] en qualité d'expert.
Celui-ci a déposé son rapport le 28 juillet 2021.
Par jugement du 26 novembre 2021, le juge des loyers a :
- fixé à la somme de 353 500 francs CFP par mois et hors charges le montant du loyer dû par la société San Rémo à la STHNC à compter du 1er juillet 2017, date du dernier renouvellement du bail commercial, pour la location du local à usage commercial de restaurant sis [Adresse 1],
- constaté que l'arriéré de loyers dû par la société San Rémo s'élève à la somme de 6 000 253 francs CFP,
- condamné la STHNC à restituer à la société San Rémo le trop-perçu de loyers à hauteur de 12 320 651 francs CFP, avec intérêt au taux légal à compter de la présente décision,
- condamné la STHNC à verser à la société San Rémo la somme de 250 000 francs CFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement.
Procédure d'appel :
Par requête d'appel et mémoire ampliatif déposés les 13 et 19 décembre 2021,la STHNC a interjeté appel de cette décision sollicitant sa réformation en toutes ses déposition.
Par conclusions récapitulatives déposées le 5 septembre 2022, auxquelles il convient de se référer pour de plus amples développements, elle a demandé à la cour de :
A titre principal :
- réformer le jugement querellé en toutes ses dispositions ;
- dire et juger que la société SAN REMO n'a pas rapporté la preuve d'une modification à la baisse des facteurs de commercialité dans le secteur de l'Anse Vata au cours du bail expiré, à savoir entre le 1er octobre 2006 et le 6 avril 2017 ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % à la baisse de la valeur des locaux donnés à bail ;
- fixer dans ces conditions le loyer du restaurant exploité par la société SAN REMO à la somme de 727.396 Fr CFP, correspondant à la variation de l'indice BT21 depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, et ce en conformité avec les dispositions de l'article 6 de la délibération du 8 août 2000,
- dire et juger que ce loyer sera dû à compter du 5 juin 2019, conformément aux dispositions de l'article 10 de la délibération du 8 août 2000 ;
- ordonner la déconsignation de la Caisse des Dépôts de la somme de 12.320.651 Fr CFP consignée par la concluante le 18 février 2022 et ordonner le reversement de cette somme au profil de cette dernière.
A titre subsidiaire, si par impossible la Cour venait à fixer le nouveau loyer à 353.500 Fr CFP et jugeait que le nouveau loyer est dû à compter du 1er juillet 2017 de :
- constater, au vu du décompte produit en P.J. no8, que le trop perçu par la STHNC ne s'élèverait dans ces conditions qu'à la somme de 7.075.601 Fr CFP au 31 août 2021 (et non 12.320.651 Fr CFP tel que jugé par le premier juge).
- réformer en conséquence le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la STHNC à verser à la société SAN REMO la somme de 12.320.651 Fr CFP (arrêtée au 31 août 2021) à titre de trop perçu de loyer,
- ordonner la déconsignation de la Caisse des Dépôts de la somme de 12.320.651 Fr CFP consignée par la concluante le 18 février 2022 et ordonner que la somme de 7.075.601 Fr CFP sera versée par la Caisse des Dépôts au profil de la SARL SAN REMO, le surplus, soit 5.245.050 Fr CFP au profil de la STHNC ;
En toutes hypothèses, de :
- condamner la société SAN REMO à verser à la STHNC la somme de 385.000 Fr CFP sur le fondement des dispositions de l'artiche 700 du CPC NC, ainsi qu'aux entiers dépens.
Dans son mémoire récapitulatif déposé à l'audience du 22 août 2022, la société San Remo a demandé à la cour de :
- confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions à l'exception du quantum du trop perçu lequel doit être réactualisé. Statuant à nouveau, elle a demandé à la cour de condamner la STHNC à lui payer la somme de 10 906 651 Fr CFP au titre du trop perçu définitif de loyers, outre une somme de 450 000 Fr CFP au titre des frais irrépétibles et aux dépens.
-fixer à la somme de 353 500 francs CFP par mois et en principal le montant du loyer du bail renouvelé à compter du 1er juillet 2017 ;
- condamner la STH NC à lui payer la différence entre le loyer qu'elle a réglé et celui réellement dû depuis le 1er juillet 2017, soit la somme de 12
320 651 francs CFP à parfaire, outre les intérêts au taux légal à compter
de la décision à intervenir ;
-.ordonner l'exécution provisoire ;
- condamner la STHNC au paiement de la somme de 450 000 francs CFP ainsi qu'aux entiers dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire.
La société STHNC reproche au premier juge d'avoir déclaré que le nouveau loyer serait dû rétroactivement à compter du 1er juillet 2017, date du renouvellement du bail et non à celle de la demande de révision du loyer initial, à savoir le 5 juin 2019. Elle conteste le montant du loyer renouvelé dès lors que l'intimée ne démontre pas la modification des facteurs locaux de commercialité dans le secteur de l'Anse Vata au cours du bail expiré justifiant une baisse du loyer à la somme de 353 500 francs CFP évaluée par l'expert judiciaire. Elle conteste les conclusions du rapport d'expertise selon lesquelles le secteur de l'Anse Vata se serait effondrée sur la plan économique entre 2007 et 2017, alors que la construction du complexe de la Promenade et du Hilton, notamment, a rendu ce quartier plus attractif pour de nombreux touristes ou résidents susceptibles d'apprécier la cuisine vietnamienne proposée par le restaurant Hanoï Plage exploité par la société San Remo, ainsi que la modernisation des établissements jouxtant ce dernier.
Elle conteste également la compensation des sommes faite par le premier juge qu'elle estime erronée.
Dans son mémoire déposé à l'audience du 22 août 2022, la société San Remo fait valoir quant à elle que, depuis le renouvellement du bail, les facteurs de commercialité de l'Anse Vata ont évolué, que la concurrence par des établissements de restauration plus récents s'est aggravée, qu'elle règle actuellement un loyer mensuel de 727 396 francs CFP, soit 7 202 francs CFP au m2, ce qui est excessif au regard des loyers pratiqués dans cette zone et, que cela explique ses difficultés financières actuelles ayant conduit à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.
Elle ajoute que l'expert a constaté que la partie dite "ancienne" dans laquelle se trouve son restaurant avait perdu son attractivité au profit d'autres secteurs, notamment celui de la Baie des Citrons, que les loyers pratiqués dans le secteur du restaurant Hanoï étaient moins élevés, et que la création du complexe de la promenade a largement participé à la baisse de la fréquentation des clients des restaurants de l'Anse Vata.
Le 24 mai 2022 la clôture a été ordonnée et l'affaire fixée à l'audience du 5 septembre 2022.

Sur la fixation du loyer
En application de l'article L. 145-33 du Code de commerce en vigueur en Nouvelle-Calédonie, "le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative". A défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :
1o Les caractéristiques du local considéré;
2o La destination des lieux;
3o Les obligations respectives des parties;
4o Les facteurs locaux de commercialité;
5o Les prix couramment pratiqués dans le voisinage... ??
L'article 4 de la délibération no 094 du 8 août 2000 dispose «pour la détermination du montant des loyers des baux à renouveler ou à réviser, et à défaut d'accord entre les parties, il est tenu compte des facteurs locaux de commercialité. Ils dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de I'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et ces modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire.»
L'article 11 de la même délibération prévoit qu'à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'index du bâtiment de Nouvelle-Calédonie BT21 publié par l'institut territorial de la statistique et des études économiques intervenues depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. ??
En l'espèce, le local loué par la société San Remo pour exploiter une activité de restauration de cuisine vietnamienne se situe [Adresse 1]. ll se compose d'un bâtiment en maçonnerie couvert de tôles divisé en trois unités octogonales d'une surface totale de 101 m2, comprenant une terrasse, un local réserve et des sanitaires doubles. La construction date d'au moins 40 ans, un premier bail ayant été conclu en 1981.
Selon l'expert, le secteur de l'anse Vata dans lequel de situe le restaurant Hanoï connaît un déclin de son attractivité compte tenu de la fermeture de nombreux établissements, du vieillissement des bâtiments et de la création de nouvelles zones plus touristiques (complexe de la Promenade, baie des Citrons) où se trouvent des restaurants plus récents.
Après avoir constaté les modifications des facteurs locaux de commercialité de nature à entraîner une baisse de 10% de la valeur locative du secteur litigieux, et par comparaison avec les loyers commerciaux pratiqués dans le secteur dans 22 commerces, dont le standing est proche de celui du restaurant Hanoï Plage, l'expert a estimé la valeur locative du local loué à la société San Remo à 3 500 francs CFP le m2, soit un total de 353 500 francs CFP pour une surface exploitable de 101 m2.
Ainsi, faute pour l'appelante de démontrer le contraire, la cour confirme la décision entreprise, le premier juge ayant fait une juste appréciation du cas d'espèce, en ce qu'il a fixé le montant du loyer HC à la somme de 353 500 francs CFP par mois.
Sur la date d'effet du loyer révisé :
Le premier juge a fixé à la somme de 353 500 Fr CFP le loyer révisé par mois, hors charges, dû par la société San Remo à la STHNC à compter du 1er juillet 2017, date du dernier renouvellement du bail commercial, ce que conteste la bailleresse qui estime qu'il doit être fixé à la date de la demande de révision du loyer, soit le 5 juin 2019,effectuée par l'intimée.
Aux termes de l'article L 145-11 du code de commerce en vigueur en Nouvelle Calédonie, "le bailleur qui, sans être opposé au principe du renouvellement, désire obtenir une modification du prix du bail doit, dans le congé prévu à l'article L. 145-9 ou dans la réponse à la demande de renouvellement prévue à l'article L. 145-10, faire connaître le loyer qu'il propose, faute de quoi le nouveau prix n'est dû qu'à compter de la demande qui en est faite ultérieurement suivant des modalités définies par décret en Conseil d'Etat".
Par conséquent, la cour rappelle que si le juge des loyers commerciaux doit fixer le nouveau loyer révisé à la date du renouvellement par tacite reconduction de ce dernier dans les mêmes termes en l'absence de demandes particulières des parties, il n'en demeure pas moins que c'est à compter du jour de la demande en révision que le nouveau loyer révisé est dû, permettant ainsi de faire les comptes entre les parties.
La cour confirme donc la décision de première instance sur ce chef de demande.
Sur la compensation :
En l'espèce, eu égard aux décomptes produits par les parties, la cour confirme la décision de première instance en ce qu'elle a condamné la STHNC à restituer à la société San Rémo un trop-perçu de de 12 320 651 francs CFP, pour la période allant du mois de juillet 2017 jusqu'au mois d'août 2021, avec intérêt au taux légal à compter du jugement contesté.
Sur les dépens et les frais irrépétibles :
La STHNC, partie succombante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.
ll serait inéquitable de laisser à la charge de la société San Rémo les frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de la présente procédure. La STHNC sera donc condamnée à lui verser la somme de 250 000 francs CFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par ces motifs

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions ;
et y ajoutant ;
Condamne la STHNC à verser à la société SAN REMO la somme de 250 000 francs CFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Condamne la société STHNC aux dépens de première instance et d'appel.
Le greffier, Le président.