COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU PREMIER JUIN DEUX MILLE ONZE
Ch. civile B
R. G : 09/ 00050 R-PH
Décision déférée à la Cour :
jugement du 13 janvier 2009
Tribunal de Grande Instance de BASTIA
R. G : 07/ 1093



APPELANTE :
Madame Hélène Jeanne X...
agissant tant en sa qualité de liquidatrice de la SARL HORLOGERIE BIJOUTERIE Z... qu'ès qualités de représentante de l'indivision Z...
née le 09 Avril 1946 à ORAN

20200 BASTIA
représentée par la SCP RIBAUT BATTAGLINI, avoués à la Cour
assistée de Me Marie-Paule DIONISI-NAUDIN, avocat au barreau de BASTIA

Monsieur Pascal Y...

20200 BASTIA
représenté par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour
assisté de Me Jean Sébastien DE CASALTA, avocat au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 avril 2011, devant Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, et Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller, l'un de ces magistrats ayant été chargé du rapport, sans opposition des avocats.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean BRUNET, Président de Chambre
Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller
Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 01 juin 2011

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, le Président de Chambre empêché, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


Vu le jugement du Tribunal de grande instance de BASTIA du 13 janvier 2009 qui a :
- débouté Madame Hélène X... veuve Z... de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à verser la somme de 900 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à Monsieur Pascal Y...,
- condamné Madame X... aux dépens.
Vu la déclaration d'appel déposée le 21 janvier 2009 pour Madame X....
Vu l'arrêt avant dire droit de la Cour d'appel de BASTIA du 24 mars 2010 qui a invité les parties à s'expliquer sur le contenu de la clause insérée au bail renouvelé du 26 mai 2005 qui apparaît limiter la prohibition de la seule cession du bail, à l'exclusion de la sous-location, et à faire valoir leurs éventuelles observations sur les conséquences de droit à ce titre.
Vu les dernières conclusions du 23 décembre 2010 déposées pour Madame X... aux fins de :
- confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a conclu à la dissimulation d'une location prohibée sous couvert d'un contrat de location-gérance,
- d'infirmation de ce jugement en ce qu'il n'a pas prononcé la résiliation du bail
et, statuant à nouveau, de voir :
- prononcer la résiliation du bail aux torts exclusifs de Monsieur Y...,
- dire que cette résiliation prend effet à compter du 11 juillet 2006,
- ordonner l'expulsion de tous occupants du local commercial situé... un mois à compter de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 150 euros par jour de retard avec au besoin l'appui de la force publique,
- condamner Monsieur Y... à reverser aux consorts Z... les loyers indûment perçus, soit la somme de 1. 120 euros par mois à compter du 11 juillet 2006 jusqu'au 31 janvier 2009 et 1. 220 euros du 1er juillet 2009 jusqu'au prononcé du délibéré, en réparation du préjudice financier subi,
- condamner Monsieur Y... à payer la somme de 50. 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral causé et pour abus du droit de se défendre,
- condamner Monsieur Y... au paiement de la somme de 4. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
Vu les dernières conclusions de Monsieur Pascal Y... du 21 février 2011 aux fins à titre principal de voir débouter Madame X... de l'ensemble de ses demandes, faute de preuve de l'existence d'une violation délibérée de la clause prohibant la sous-location, à titre subsidiaire, voir dire, si le contrat litigieux était qualifié de sous-location prohibée, que cette infraction n'est pas de nature à entraîner la résiliation du bail et, en tout état de cause voir condamner l'appelante à lui verser la somme de 3. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l'instance
Vu l'ordonnance de clôture du 6 avril 2011.


EXPOSE DU LITIGE :
La société à responsabilité limitée Horlogerie Bijouterie Z... a donné à bail suivant acte sous seing privé du 20 juin 1995 réitéré par acte authentique du 15 septembre 1995 à Monsieur Pascal Y... un local commercial situé... moyennant un loyer mensuel de 2. 000 francs.
Ce bail commercial autorisant l'exercice de toute activité commerciale a été conclu pour une durée de neuf ans et une clause du contrat stipulait l'interdiction de toute sous-location sans le consentement exprès et par écrit du bailleur.
Par acte authentique du 1er janvier 2003, Monsieur Y... a conclu avec la société Prélude un contrat de location-gérance de son fonds de commerce de " vente de sous-vêtements féminins et masculins, vêtements d'intérieur, retouches de ces vêtements ", les propriétaires des locaux intervenant à l'acte.
Par acte sous seing privé du 26 mai 2005, la société Horlogerie Bijouterie Z... représentée par son liquidateur, Madame Hélène Z... et Monsieur Y... convenaient du renouvellement du bail ayant commencé à courir le 5 octobre 1995. le Loyer était fixé à 380 euros par mois et la clause interdisant la sous-location n'était pas reprise dans l'acte qui précisait cependant que le changement d'état du locataire ou de l'occupant devait être notifié au bailleur dans le mois de l'événement sous peine de résiliation du bail si bon lui semble et sous réserve de la notification prévue à l'article 1690 du code civil.
La société Prélude a fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 15 décembre 2006 et par acte sous seing privé du 11 juillet 2006, Monsieur Y... a donné en location-gérance son fonds de commerce de vente de sous-vêtements féminins et masculins, vêtements d'intérieur, retouches de ces vêtements à Madame Christiane D....
Par acte d'huissier du 25 mai 2007, Madame Hélène X... veuve Z... ès qualités de liquidatrice de la société Horlogerie Bijouterie Z... et de représentante de l'indivision Z..., a assigné Monsieur Y... devant le Tribunal de grande instance de BASTIA en résiliation du bail, au motif que le contrat de location-gérance conclu avec Madame D... dissimule une sous-location prohibée, et condamnation au paiement des sommes perçues de manière indue.
Par jugement du 11 janvier 2009, le Tribunal de grande instance de BASTIA a considéré que le contrat de location-gérance ne portant ni sur la clientèle, ni sur les éléments corporels ni sur le nom commercial devait s'analyser en l'espèce comme une sous-location prohibée mais ne constituait pas une infraction d'une gravité suffisante pour motiver la résiliation du bail et qu'il y avait lieu de rejeter l'ensemble des prétentions de Madame X....
Devant la Cour, l'appelante invoque l'article L 145-31 du code de commerce, le principe de l'interdiction de sous-louer, la nécessité d'une clause explicite du bail pour autoriser la sous-location et d'une intervention du propriétaire à l'acte.
Elle précise que c'est à la suite d'une erreur que la clause qui prévoyait expressément l'interdiction de sous-louer a été supprimée.
Elle soutient que l'intimé ne loue ni sa clientèle, ni son enseigne commerciale et qu'il n'y a pas eu location-gérance mais sous-location prohibée.
Elle souligne que le matériel soit-disant loué n'était pas détaillé en annexe du contrat conclu avec Madame D... qui a changé d'enseigne malgré l'interdiction prévue au contrat qui ne faisait pas état d'une reprise des marchandises en stock.
Elle fait valoir que Monsieur Y... n'a jamais exploité de fonds de commerce de prêt à porter malgré les modifications de l'extrait K-bis qu'il produit. Elle lui reproche de ne pas avoir en outre respecté la clause du bail relative à l'information du propriétaire des murs des changements d'état du locataire ou de l'occupant, d'avoir laissé les lieux inoccupés entre le 31 janvier 2010 et le 24 mai 2010 et d'avoir multiplié les contrats de location-gérance irréguliers.
Elle considère que le fait de sous-louer sous couvert d'une location-gérance constitue une infraction grave justifiant la résiliation du bail même s'il s'agissait d'un bail " tous commerces " et indique qu'en s'abstenant d'appeler le bailleur à l'acte, l'intimé l'a privée de la possibilité d'exiger un loyer plus élevé.
Elle fait état d'un préjudice moral, de l'impossibilité de reprendre les locaux depuis 2006 et d'un préjudice financier constitué des sommes perçues illégalement du 15 juillet 2006 au jour du prononcé de la décision. Elle invoque également un enrichissement sans cause ou à tout le moins la nécessaire condamnation de l'intimé à des indemnités d'occupation.
Monsieur Pascal Y... réplique en soutenant que le contrat conclu avec Madame D... n'est pas une sous-location prohibée mais bien une location-gérance et qu'il a mis à la date de conclusion du contrat son fonds de commerce avec toutes ses composantes à la disposition de son locataire-gérant.
Il souligne que l'extension de clientèle et le changement d'enseigne est postérieur à la signature du contrat, que le constat d'huissier invoqué par l'appelante a été dressé dix mois après cette date et que la préexistence d'une clientèle créée dès 1995 par lui est incontestable, de même que la vente par lui de prêt à porter et du " chaussant " alors qu'il disposait d'un bail " tous commerces ".
Il précise avoir régularisé au greffe du Tribunal de commerce sa situation en mentionnant son activité de " vente de prêt à porter et accessoires ".
Il soutient que le contrat de bail du 26 mai 2005 n'interdit pas la sous-location, qu'il est en droit de se prévaloir d'une autorisation tacite du bailleur qui n'a engagé la présente action que pour des raisons économiques et, qu'en tout état de cause, l'infraction reprochée n'est pas d'une gravité suffisante pour justifier de la résiliation du bail.
Il conteste tout enrichissement sans cause, précise avoir réalisé des travaux importants et fait valoir que si une indemnité d'occupation devait être fixée, elle ne pouvait l'être qu'à compter de la décision prononçant la résiliation du bail.


MOTIFS DE LA DECISION :
Le bail conclu le 20 juin 1995 dont la validité n'est pas contestée prévoyait une interdiction expresse de toute sous-location sans le consentement écrit du bailleur.
Le bail du 26 mai 2005 indique qu'il intervient en renouvellement du bail commercial reçu par Maître E..., notaire à BASTIA le 15 septembre 1995 mais ne contient pas de clause d'interdiction de sous-location.
L'appelante explique cette différence par une erreur tandis que l'intimé y voit la preuve de ce que la sous-location ne peut lui être reprochée.
Si les parties avaient convenu de modifier une clause importante du bail, elles n'auraient pas manqué de le préciser et l'intimé aurait pu produire des éléments de preuve de l'existence d'une volonté de modifier l'économie des relations contractuelles existantes.
L'article L 145-31 du code de commerce dispose en son premier alinéa que, sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite.
Monsieur Y... n'apporte pas la preuve d'un accord du bailleur l'autorisant à sous-louer les locaux et si les parties peuvent déroger à cette interdiction qui n'est pas d'ordre public, encore faut-il qu'une stipulation du bail autorise la sous-location.
L'intimé ne peut en conséquence se fonder sur une absence de stipulation contractuelle pour se prévaloir de la possibilité de procéder à une sous-location et ce d'autant qu'il n'a pas respecté le deuxième alinéa de l'article L 145-31 précité qui prévoit, qu'en cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l'acte et qu'il s'est abstenu, s'agissant du contrat conclu avec Madame D..., d'obtenir l'intervention à l'acte du bailleur, contrairement à la pratique choisie lors du contrat conclu avec la société Prélude.
Par de justes motifs que la Cour adopte les premiers juges ont démontré que le contrat conclu le 11 juillet 2006 entre Monsieur Y... et Madame D... ne constituait pas une location-gérance mais une sous-location.
Certes Monsieur Y... disposait d'un bail " tous commerces " mais il n'établit pas l'existence d'un fonds de commerce de vente de prêt à porter antérieur à la signature du contrat conclu avec Madame D....
Cet acte mentionne qu'il a pour objet un fonds de commerce de vente de sous-vêtements féminins et masculins, vêtements d'intérieur et retouches de ces vêtements. Il ne précise pas le matériel et le mobilier commercial servant à l'exploitation. L'intimé n'a pas produit l'inventaire contradictoire prévu à l'acte qui n'envisage pas la reprise du stock.
Ces éléments combinés avec le changement d'enseigne pourtant interdit dans l'acte, abandonnant l'enseigne Prélude pour l'enseigne Fashion faisant référence au prêt à porter plutôt qu'à la vente de lingerie,
et à l'absence de production par Monsieur Y... de factures d'acquisition antérieures à juillet 2006 d'articles de prêt à porter, établissent que Monsieur Y... n'a pas transmis sa clientèle ni concédé son fonds de commerce à Madame D... mais qu'il a opéré une sous-locations prohibée.
La modification d'activité opérée par Monsieur Y... au greffe du Tribunal de commerce ne sont pas de nature à établir l'existence d'un fonds de commerce de vente de prêt à porter susceptible de faire l'objet en juillet 2006 d'une location-gérance et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a requalifié ce contrat et retenu qu'il s'agissait d'une sous-location prohibée.
Les premiers juges ont considéré que cette infraction ne présentait pas une gravité suffisante pour justifier la résiliation du bail au motif que Monsieur Y... était titulaire d'un bail " tous commerces " et qu'il n'avait commis aucune fraude mais il y a lieu de constater qu'il s'est abstenu de faire intervenir le bailleur à l'acte du 11 juillet 2006 alors que s'agissant du contrat de location-gérance du premier janvier 2003, qui était relatif à son activité de vente de lingerie, il l'avait fait.
L'intimé n'a de plus pas respecté la clause d'information du bailleur relative au changement d'état du locataire ou de l'occupant et l'appelante a produit plusieurs lettres destinées à obtenir copie du contrat de location-gérance envisagé avec la société " Un des sens " et une attestation de la gérante de cette société qui s'est vue proposer une location-gérance d'un magasin de lingerie à l'enseigne Prélude et non d'un magasin de prêt à porter.
Le comportement déloyal de l'intimé qui a tenté de détourner l'interdiction de toute sous-location sans accord du bailleur et ne l'a pas mis à même de faire application des dispositions du troisième alinéa de l'article L 145-31 du code de commerce constitue un manquement d'une gravité telle qu'il y a lieu de résilier le bail d'autant que l'intimé fait état de la réalisation d'importants travaux mais n'a produit aucune facture de travaux postérieure à juin 1998.
Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation du bail aux torts de Monsieur Y.... Cette résiliation qui résulte d'une requalification d'un contrat et de l'appréciation de la gravité du manquement invoqué et non de l'effet d'une clause résolutoire sera prononcée sans effet rétroactif et il y aura lieu d'ordonner l'expulsion de tous les occupants des locaux loués sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un mois à compter de la signification du présent arrêt.
Le comportement fautif de Monsieur Y... a privé le bailleur de la possibilité de mettre en oeuvre les dispositions de l'alinéa troisième de l'article L 145-31 du code de commerce. Cette perte de chance d'obtenir une augmentation du loyer ne se confond pas avec la différence entre les sommes perçues par Monsieur Y..., qui n'a d'ailleurs pas pu sous-louer les locaux sans interruption, et les sommes réglées par lui au bailleur. La redevance de location-gérance stipulée dans l'acte du 11 juillet 2006 était de 1. 500 euros alors que le loyer était de 380 euros. Celle prévue dans l'acte du 27 février 2009 était de 1. 600 euros, payable par la société MDPP qui a été remplacée par Madame F... le 21 mai 2010 suivant un contrat de six mois prévoyant une redevance mensuelle de 1. 000 euros portée à 1. 600 euros en cas de renouvellement du bail. Ces éléments conduisent la Cour à condamner Monsieur Y... à réparer le préjudice causé en versant à l'appelante la somme de 50 000 euros.
Le surplus des prétentions de l'appelante qui n'établit pas le caractère abusif du droit de se défendre mis en oeuvre par Monsieur Y... et l'ensemble des demandes de l'intimé seront rejetés.
L'équité commande d'accueillir à hauteur de la somme de 3 000 euros la demande présentée par l'appelante sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur Y... qui succombe supportera les entiers dépens de l'instance.


PAR CES MOTIFS,

Infirme le jugement du Tribunal de grande instance de BASTIA du 13 janvier 2009 et statuant à nouveau,
Prononce aux torts de Monsieur Pascal Y... la résiliation du bail commercial conclu le 26 mai 2005 avec la société Horlogerie Bijouterie Z... portant sur les locaux situés...,
Ordonne l'expulsion de Monsieur Pascal Y... et de tout occupant de son chef de ces locaux sous astreinte de CENT EUROS (100 ) par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la signification de la présente décision,
Condamne Monsieur Pascal Y... à verser à Madame Hélène X... veuve Z..., agissant en qualité de liquidatrice de la société Horlogerie Bijouterie Z... et de représentante de l'indivision Z... la somme de CINQUANTE MILLE EUROS (50 000 ) en réparation du préjudice causé par les manquements du preneur vis à vis du bailleur et celle de TROIS MILLE EUROS (3 000 ) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette le surplus des prétentions des parties,
Condamne Monsieur Pascal Y... aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT