R. G : 10/ 08143
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 31 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de ROANNE
du 23 juillet 2010
RG : 2010/ 00429



APPELANTE :
Mme Josefa X... épouse Y...
née le 06 Novembre 1964 à HELLIN (ESPAGNE)

42840 MONTAGNY
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Gérard PERRIN, avocat au barreau de ROANNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 032689 du 20/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Gérard Albert Y...
né le 22 Décembre 1961 à TARARE (69170)

42120 PERREUX
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de la SELARL SELARL AD JUSTITIAM, avocats au barreau de ROANNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 032487 du 20/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 09 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 22 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011, prorogé au 31 Octobre 2011
Audience présidée par Anne Marie DURAND, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur Gérard Y... et madame Josefa X... se sont mariés le 10 décembre 1994 à Montagny (42).
Trois enfants, dont un aujourd'hui majeur, sont issus de cette union.
L'épouse a présenté une requête en séparation de corps le 22 avril 2010 et par ordonnance sur tentative de conciliation du 23 juillet 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Roanne a, s'agissant des mesures provisoires :
- ordonné une enquête sociale dont les frais seront avancés par le trésor public,
- attribué la jouissance du domicile conjugal (location) à madame Josépha X...,
- dit que l'arriéré de loyers sera supporté par moitié par chacun des époux,
- débouté madame Josefa X... de sa demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours,
- dit que, sous réserve des droits des parties dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, monsieur Y... devra assumer le règlement provisoire des crédits,
- attribué, sous la même réserve, la jouissance du véhicule Peugeot 205 à madame et celle du véhicule Passat à monsieur,
- constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs :
- Anaïs née le 11 mars 1997
- Dylan né le 20 septembre 2001,
- fixé la résidence habituelle des enfants en alternance chez leur père et leur mère,
 pendant les périodes scolaires, par semaines, le changement intervenant le vendredi soir à la sortie de l'école,
 pendant les vacances scolaires, par moitié,
- constaté que le père était hors d'état de verser une pension alimentaire en raison de l'insuffisance de ses ressources.
Madame Josefa X... a fait appel de cette décision par déclaration remise au greffe le15 novembre 2010.
Monsieur Y... a également relevé appel de l'ordonnance le 3 décembre 2010.
Les deux dossiers ont fait l'objet d'une jonction.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 28 juin 2011, madame X... demande à la cour de :
- confirmer le principe et les modalités de la résidence alternée,
- débouter monsieur Y... de sa demande de versement d'une contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, exposant qu'elle n'est pas en état de le faire,
- le condamner à lui payer la somme de 300  au titre du devoir de secours entre époux,
- et aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Elle affirme qu'elle n'a aucune dépendance avec l'alcool.
Elle indique qu'elle ne travaille pas et peut se consacrer à ses enfants.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 27 juillet 2011, monsieur Gérard Y... demande à la cour de :
- fixer la résidence habituelle des enfants à son domicile,
- dire que madame X... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement " dans la mesure où elle justifiera qu'elle se soigne ",
- fixer ce droit de visite et d'hébergement les fins de semaines paires du vendredi 19 heures au dimanche 19 heures, la moitié des petites vacances scolaires (la première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires) les premier et troisième quart des vacances d'été, les 2ème et 4ème quart les années impaires) à charge pour elle de venir chercher et de ramener les enfants,
- dire qu'il pourra ne pas remettre les enfants à la mère si elle se présente en état d'ébriété et qu'il aura la possibilité d'aller les chercher en cours du droit de visite et d'hébergement s'il est informé d'un tel état,
- condamner madame X... au paiement d'une pension alimentaire de 180  par mois au titre de sa contribution à l'entretien et l'éducation des enfants,
- subsidiairement l'en dispenser,
- débouter madame X... de sa demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours,
- dire que madame X... prendra en charge le crédit COFIDIS contracté par elle seule avant le mariage,
- la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Monsieur Y... expose que le juge des enfants de Roanne a ordonné une assistance éducative en milieu ouvert à l'égard d'anaïs et de Dylan le 28 septembre 2010.
Il renvoie au rapport d'enquête sociale concluant à la fixation de la résidence habituelle au domicile du père.
Il indique que madame Josépha X... reste sous la dépendance de l'alcool malgré plusieurs cures de désintoxication.
Il explique que la résidence alternée n'est en pratique pas possible pour Dylan et décrit l'organisation qu'il a mis en place dans le cas où la résidence habituelle des deux enfants à son domicile serait prononcée.
Il ajoute que madame Josépha X... est dans le déni de son éthylisme et s'oppose à l'intervention de l'éducateur désigné par le juge des enfants.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 septembre 2011.
DISCUSSION :
Sur la résidence habituelle des enfants
Attendu que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales se détermine en fonction de l'intérêt de l'enfant et prend notamment en considération, par application de l'article 373-2-11 du code civil, la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure et l'aptitude de chacun d'eux à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre ;
Qu'en l'espèce, le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale n'est pas remis en cause et que seule est discutée la fixation de la résidence habituelle des enfants ;
Attendu que, par jugement du 28 septembre 2010, le juge des enfants du tribunal de grande instance de Roanne a ordonné une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert à l'égard des enfants Anaïs et Dylan Y... en soulignant la situation de danger dans laquelle ils se trouvent notamment du fait des relations extrêmement conflictuelles entre leurs parents ;
Attendu que le rapport d'enquête sociale ordonné par le juge aux affaires familiales a été déposé le 28 novembre 2011 ;
Que sa rédactrice a mis en évidence les difficultés d'organisation de la résidence alternée du fait d'une part que monsieur Gérard Y... commence tôt sa journée de travail et accomplit un travail complémentaire pour boucler son budget grevé par des dettes contractées pendant la vie commune en sorte qu'il ne peut pas conduire son fils à son école et d'autre part en raison de la réticence d'Anaïs pour des motifs éducatifs et par crainte de laisser sa mère ;
Qu'il résulte de ce rapport que la situation financière de madame Josefa X... est très dégradée mais qu'elle refuse l'aide du service social comme l'intervention de l'éducateur désigné dans le cadre de la mesure d'assistance éducative en milieu ouvert ordonnée par le juge des enfants ;
Que madame Josefa X... est dans la négation de son éthylisme, qu'elle a interrompu tous soins ; que pourtant les enfants et toutes les personnes en contact avec elle décrivent la gravité de son état ;
Que les deux enfants sont en grande difficulté scolaire ; qu'Anaïs est en outre souvent absente ;
Que Dylan a émis le souhait de résider chez son papa ; qu'il s'entend bien avec son frère aîné Yohann ;
Qu'Anaïs ne le souhaite pas ; Qu'elle n'apprécie pas la petite amie de Yohann et laisse entendre qu'elle ne veut pas priver sa mère de son aide ; Qu'elle est aussi sans doute avide de la liberté qu'elle s'octroie en résidant chez elle ;
Que le climat familial est particulièrement angoissant et insécurisant pour les enfants ;
Que l'enquête sociale conclut que madame Josefa X... offre peu de garanties quant à sa capacité à assurer une prise en charge adaptée de ses enfants ; qu'elle préconise une résidence habituelle de Dylan chez son père ainsi d'ailleurs que pour Anaïs en précisant que celle-ci s'y opposera ;
Attendu que, compte-tenu de l'ensemble des éléments recueillis, bien que les désaccords vifs et systématiques sur le cadre éducatif compromettent le fonctionnement correct d'une résidence alternée, il y a lieu de confirmer la décision s'agissant d'Anaïs afin de préserver son lien avec la mère et d'éviter de la culpabiliser ;
Que la résidence habituelle de Dylan sera fixée chez le père ;
Sur le droit de visite et d'hébergement s'agissant de Dylan
Attendu que s'ensuit la nécessité d'organiser le droit de visite et d'hébergement de madame X... sur le jeune Dylan ;
Qu'il y a lieu de mettre en place un droit de visite et d'hébergement " classique ", qui sera précisé au dispositif ;
Que la cour ne peut statuer par avance sur cette difficulté ;
Qu'il relèvera de l'appréciation du père l'opportunité de confier l'enfant à la mère et qu'il s'en expliquera ultérieurement le cas échéant ;
Sur les mesures financières
Attendu qu'au vu des justificatifs versés aux débats, il apparaît que monsieur Gérard Y... aura des difficultés à faire face à ses charges s'il est amené à abandonner son travail complémentaire pour s'investir dans l'éducation de ses enfants ;
Mais que madame Josépha X... déclare, être actuellement sans emploi et sans revenu, ce qui n'est pas contesté, qu'elle est très endettée et n'est manifestement pas en mesure de payer une pension alimentaire ;
Qu'il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle l'a déchargée de toute contribution à l'entretien et l'éducation des deux enfants ;
Qu'en revanche monsieur Gérard Y... percevra les éventuelles prestations familiales ;
Sur la prise en charge du remboursement du crédit COFIDIS
Attendu que, par application des dispositions de l'article 220 du code civil, les dettes résultant d'un prêt souscrit par un seul des époux sans l'accord exprès de l'autre ne sont pas solidaires ;
Mais que seul le juge civil aura compétence pour statuer sur une éventuelle demande du créancier ;
Sur les frais et dépens
Attendu que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a engagés et qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant en chambre du conseil, après débats en audience non publique, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi,
Confirme l'ordonnance déférée sauf en ce qu'elle fixe la résidence habituelle de Dylan en alternance chez le père et la mère,
Stautant à nouveau sur ce point,
Fixe la résidence habituelle de l'enfant Dylan Y... au domicile de monsieur Gérard Y...,
Fixe le droit de visite et d'hébergement de madame Josefa X... sur l'enfant Dylan les fins de semaines paires du vendredi 19 heures au dimanche19 heures, la moitié des petites vacances scolaires (la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires) les premier et troisième quarts des vacances d'été, les 2ème et 4ème quarts les années impaires, à charge pour elle de venir chercher et de ramener l'enfant,
Dit que madame Josefa X... n'est pas en mesure de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants,
Dit que, dans les rapports des époux entre eux et dans le cadre des mesures provisoires, monsieur Gérard Y... n'est pas tenu de participer au remboursement du prêt COFIDIS,
Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a engagés et qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.