R. G : 10/ 07282
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 09 septembre 2010
RG : 2010/ 6909
ch no 2- Cab. 4



APPELANTE :
Mme Jacqueline Pascale Z... épouse X...
née le 04 Novembre 1961 à LYON (69004)

69009 LYON
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Myriam FLACHER-NORGUET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 015316 du 28/ 07/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Lucien X...
né le 01 Décembre 1952 à ORAN (ALGERIE)
Chez Mme B...

84700 SORGUES
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Florence NEPLE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 030183 du 06/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 30 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur X... et Madame Z... se sont mariés le 29 mai 1998 à LYON 9ème, sans contrat préalable, et ont eu deux enfants :
- Irina née le 18 juillet 1995
- Corentin né le 25 novembre 1998.
Le 12 octobre 2010 Madame Z... a formé un appel général à l'encontre d'une ordonnance de non conciliation rendue le 9 septembre 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui a, notamment, s'agissant des mesures provisoires relatives aux enfants communs :
- constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents,
- fixé la résidence habituelle des deux enfants chez la mère,
- dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercerait librement et, et à défaut d'accord, une semaine à la Toussaint et la moitié des autres vacances scolaires à frais partagés par moitié entre les parents,
- condamné le père à payer à la mère une pension alimentaire mensuelle de 240  pour l'entretien et l'éducation des deux enfants (soit 120  par enfant).
Dans ses dernières conclusions déposées le 25 mai 2011 Madame Z... demande à la Cour :
- de juger que le droit de visite et d'hébergement paternel est en l'état suspendu,
- de condamner Monsieur X... à payer pour l'entretien et l'éducation des deux enfants une pension alimentaire mensuelle de 400 , soit 200  par enfant,
- de juger que le père assumera seul, le cas échéant les frais relatifs à l'exercice de son droit de visite et d'hébergement,
- de procéder à l'audition de l'enfant Corentin,
- de condamner Monsieur X... aux dépens de première instance et d'appel, avec pour ces derniers, application de l'article 699 du code de procédure civile, sous réserve des règles applicables en matière d'aide juridictionnelle.
Aux termes de ses dernières conclusions en réplique déposées le 9 mai 2011 Monsieur X... sollicite la confirmation de l'ordonnance entreprise, sauf à y voir ajouter que son droit de visite et d'hébergement durant les vacances scolaires de Noël, de Février, Pâques et d'été s'exercera durant la première moitié de celles-ci les années paires et la deuxième moitié les années impaires ; Il entend voir Madame Z... condamnée aux entiers dépens avec recouvrement selon l'aide juridictionnelle et sous le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 mai 2011 et l'affaire plaidée le 19 octobre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu que l'appelante a limité par voie de conclusions son recours au droit de visite et d'hébergement et à la pension alimentaire ; que l'intimé n'a pas formé appel incident des autres dispositions de l'ordonnance entreprise ; qu'il en résulte que la Cour n'est pas tenue de statuer sur les autres dispositions de la décision déférée, sous peine de contrevenir aux dispositions de l'article 5 du code de procédure civile.
Sur le droit de visite et d'hébergement
Attendu que Madame Z... ne communique pas d'éléments de preuve au soutien de ses allégations selon lesquelles Corentin refuserait d'aller voir son père, Monsieur X... n'exercerait pas son droit de visite et d'hébergement et se désintéresserait des enfants, notamment de Corentin dont il n'aurait pas souhaité le dernier anniversaire ;
Que parallèlement Monsieur X... communique des lettres adressées à son épouse destinées à organiser son droit de visite et d'hébergement pour les périodes de Février et Pâques 2011 ;
Que la réponse de l'enfant Corentin faite à son père, concernant les vacances de Pâques 2011, ne peut s'analyser en un refus définitif du mineur de maintenir un lien avec son père, l'enfant motivant sa décision de ne pas se rendre chez celui-ci pour les vacances de Pâques par son état de fatigue lié au fait qu'il avait été malade la semaine, sans pour autant exprimer le souhait de ne plus jamais le rencontrer ;
Que dans ce contexte la confirmation de l'ordonnance entreprise s'impose en ce qu'elle a prévu au profit du père un droit de visite et d'hébergement, la demande de suspension présentée par la mère s'avérant être mal fondée.
Que la demande du père tendant à voir préciser les périodes concernées par son droit de visite et d'hébergement durant les vacances scolaires autre que celles de la Toussaint, sera accueillie et l'ordonnance déférée complétée comme ci-après au dispositif, dès lors que cette précision est de nature à prévenir des difficultés d'exécution entre les parties.
Que les trajets liés à l'exécution de ce droit de visite et d'hébergement seront laissés à la charge du père qui a fixé son lieu de résidence dans un département éloigné du domicile conjugal sans justifier d'un motif légitime en l'état de ses communications de pièces.
Que l'audition du mineur Corentin, sollicitée par la mère et non par le mineur en personne, n'a pas lieu d'être ordonnée par la Cour, Madame Z... n'étant pas fondée à recourir à cette audition pour pallier sa carence dans l'administration de la preuve qui lui incombe du désintérêt paternel et du refus de l'enfant Corentin de se soumettre au droit de visite et d'hébergement paternel.
Sur la pension alimentaire
Attendu que la pension alimentaire critiquée a été fixée en considération des revenus mensuels déclarés par les parties, soit 1 200  pour le père et 700  pour la mère ;
Qu'en cause d'appel il est justifié de ce que Madame Z... bénéficie de prestations familiales (125, 78 / mois) et de revenus professionnels mensuels de 354, 41  en 2010, voire de 660  à 680  selon l'estimation de l'intéressée pour l'année 2011 en cours (elle est aide ménagère en chèque emploi-service chez trois employeurs) ;
Qu'elle est propriétaire de son logement et rembourse à ce titre, un emprunt mensuel de 384  ; qu'elle supporte un loyer mensuel de 70  pour un garage en sus des charges de la vie courante parmi lesquelles des taxes foncières et d'habitation, des frais de copropriété et des assurances (soit globalement 130 / mois), et pour les enfants des frais d'activités sportives (environ 45 / mois), cantine (3, 90  le repas), de séances d'orthophonie (reste à charge : 19, 40  pour deux séances mensuelles) les frais de cantine (annoncés pour 3, 90  le repas) et les frais de psychiatre de l'enfant Corentin n'étant pas justifiés.
Que Monsieur X... perçoit une pension de retraite (1 073, 25 / mois selon l'avis d'impôt sur le revenu 2010, 1 248  en mars 2011) ;
Qu'il loge chez sa s  ur à qui il verse mensuellement 200  pour sa contribution aux frais, s'acquitte d'un emprunt personnel (75 / mois), des assurances (moyenne 120 / mois) et apparaît avoir souscrit sur une durée de 60 mois un nouvel emprunt à compter de mai 2011 (87, 83 / mois).
Que l'étendue des facultés contributives respectives des époux ainsi vérifiées conduit à confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a fixé la part contributive du père à la somme mensuelle de 120  par enfant, la somme réclamée par la mère excédant les disponibilités du père et n'étant pas justifiée au regard des besoins des mineurs.
Sur les dépens
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens de première instance inexistants en matière d'ordonnance de non conciliation.
Que chacune des parties devra conserver la charge de ses dépens personnels d'appel, eu égard à la nature familiale du litige.
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Statuant dans les limites de l'appel,
Réforme partiellement l'ordonnance déférée,
Dit que les frais de trajet exposés pour l'exercice du droit de visite et d'hébergement seront à la charge de Monsieur X...,
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée,
Y ajoutant,
Précise que le droit de visite et d'hébergement accordé à défaut de meilleur accord à Monsieur X..., en sus d'une semaine à la Toussaint, « au titre de la moitié des autres vacances scolaires » doit s'entendre de la première moitié des vacances de Noël, de Février, de Pâques et d'été les années paires et de la moitié des vacances de Noël, de Février, de Pâques et d'été les années impaires,
Déboute Madame Z... de sa demande aux fins d'audition de l'enfant Corentin,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel sous réserve des règles applicables en matière d'aide juridictionnelle.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,