CM/NG Numéro /01 COUR D'APPEL DE PAU 1ère Chambre ARRET DU 05/12/2001 Dossier : 00/000980 Nature affaire : Autres demandes relatives au prêt Affaire : S.A.R.L. Etablissements LAPIQUE C/ S.A. UNION BANCAIRE DU NORD RÉPUBLIQUE FRANOEAISE AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS A R R E T prononcé par Monsieur SIMONIN, Président, en vertu de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile, assisté de Madame X..., Greffier, à l'audience publique du 05 DECEMBRE 2001 date indiquée à l'issue des débats. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 23 octobre 2001, devant :
Madame MASSIEU, magistrat chargé du rapport, assisté de Madame X..., Greffier présent à l'appel des causes, Madame MASSIEU, en application des articles 786 et 910 du Nouveau Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Monsieur SIMONIN et en a rendu compte à la Cour composée de : Monsieur SIMONIN, Président Madame MASSIEU, Conseiller Monsieur LESAINT, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.R.L. Etablissements LAPIQUE représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège 5 Rue Hugues BP 21 40101 DAX CEDEX représentée par la SCP LONGIN C. ET P., avoué à la Cour assistée de Maître HEUTY, avocat au barreau de DAX INTIMEE : S.A. UNION BANCAIRE DU NORD prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 5 Rue Boudreau 75009 PARIS représentée par Maître MARBOT, avoué à la Cour assistée de la SCP BONNET - BAQUIER - ASTABIE - BASTERREIX, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 07 MARS 2000 rendue par le Tribunal de Commerce de DAX
Attendu que suivant acte authentique du 09 mai 1989 l'UNION BANCAIRE DU NORD "UBN" a consenti la Société en commandite simple Y... &amp;
Cie, un crédit d'un montant de 328 704 F destiné l'acquisition d'un droit au bail (80 000 F) et au financement de travaux dans un fonds de commerce de restaurant (240 000 F).
Que ce pr t était garanti par un nantissement sur le fonds de commerce de restaurant exploité par la SCS IDART &amp; Cie, par la caution solidaire de Monsieur Gaston Y..., et par la caution simple des Etablissements LAPIQUE limitée la somme de 82 176 F outre intér ts frais et accessoires.
Attendu que l'acte de pr t prévoit que la banque doit discuter préalablement les biens de l'emprunteur avant d'exercer ses droits contre la caution simple.
Attendu que par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 septembre 1990, l'UBN a notifié la débitrice principale et aux cautions la résiliation de plein de droit de l'ouverture de crédit et l'exigibilité anticipée de toutes les sommes restant dues et ce par suite de la défaillance de la SCS Y... &amp; Cie dont le compte présentait au 21 ao t 1990 un solde débiteur de 372 897,17 F, alors que selon contrat le crédit devait tre ramené cette date 305 447,57 F.
Attendu que cette mise en demeure est restée sans effet, et le gage de l'UBN a disparu la suite de la résiliation par le bailleur du bail des locaux dans lequel le fonds de restaurant était exploité et ce pour non-paiement des loyers depuis l'échéance de janvier 1990.
Attendu que l'UBN a engagé une procédure d'exécution l'encontre de Monsieur Gaston Y....
Que par jugement rendu le 22 octobre 1991 par le Tribunal de Grande Instance de BAYONNE, Monsieur Gaston Y... a été condamné payer l'UBN la somme de 366 380,32 F outre les intér ts compter du 27 ao t 1990.
Qu'en vertu de ce jugement du 22 octobre 1991 l'UBN a inscrit une
hypoth que judiciaire au préjudice de Monsieur Y... sur un appartement propriété des époux Y...
Z....
Que toutefois elle n'a pas engagé une procédure de saisie immobili re compte tenu d'une part de la faible valeur du bien hypothéqué et d'autre part des dispositions de l'article 1415 du Code Civil en vertu duquel un époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt.
Attendu que Monsieur Gaston Y... étant décédé, l'UBN a signifié une opposition entre les mains de Maître BORDENAVE, notaire PEYREHORADE, chargé du r glement de sa succession.
Attendu que le 19 janvier 1999, l'UBN a assigné la SARL LAPIQUE devant le Tribunal de Commerce de DAX pour voir dire qu'elle est créanci re de 160 540,27 F en principal et intér ts, outre les intér ts au taux conventionnel depuis le 04 novembre 1998, ainsi que de 6 000 F en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Attendu que par jugement du 07 mars 2000, le Tribunal a condamné la SARL LAPIQUE payer l'UBN, la somme principale de 160 540,27 F, les intér ts au taux conventionnel de 13,75 % l'an compter du 04 novembre 1998, et la somme de 3 000 F en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Attendu que pour statuer ainsi, il a dit que : - la SCS Y... et Cie est débitrice, et le fonds de commerce donné en nantissement a totalement disparu du fait de la résiliation du bail ; - l'UBN n'a pas commis de faute en n'acquittant pas les loyers aux lieu et place de sa débitrice, car ce faisant, elle n'aurait fait qu'accroître sa propre créance ; - la SNC Y... n'ayant aucun patrimoine, l'UBN est fondée se retourner contre la caution simple, puisqu'il n'a pas été prévu de recours préalable contre la caution solidaire ;
Attendu que la SARL LAPIQUE a réguli rement interjeté appel de cette décision ;
Que par ses derni res conclusions du 13 mars 2001, elle demande la Cour de : - réformer le jugement ; - débouter l'UBN de toutes ses demandes ; - la condamner lui payer une indemnité de 10 000 F, ainsi que la somme de 10 000 F sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Attendu que par ses derni res conclusions du 28 mai 2001, l'UBN a demandé la confirmation du jugement et la condamnation de la SARL LAPIQUE au paiement de 10 000 F sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

1 - Attendu que la SARL LAPIQUE prétend que son consentement a été vicié puisqu'il n'a pas été porté sa connaissance que Monsieur Y..., caution solidaire, était marié, et susceptible d'opposer au créancier les dispositions de l'article 1415 du Code Civil ;
Attendu qu'il n'est pas contesté que c'est par erreur que l'acte authentique indique que Gaston Y..., caution solidaire, est divorcé non remarié, alors que l'intéressé était encore dans les liens du mariage ;
Attendu que pour éluder les conséquences de ce défaut d'information, la banque fait valoir que : - elle ne devait discuter les biens que de l'emprunteur avant d'exercer ses droits contre la caution simple ; - rien ne permet de dire que si la SARL LAPIQUE avait connu la situation matrimoniale réelle de Monsieur Gaston Y..., elle n'aurait pas donné son cautionnement ; - la SARL LAPIQUE n'a pas
davantage envisagé de rechercher la responsabilité du notaire ou de la SOBACO "apporteur d'affaire" ; - elle a donné son cautionnement en contrepartie d'une exclusivité de fourniture ;
Attendu que l'exception de la SARL LAPIQUE est implicitement fondée sur l'article 1110 du Code Civil qui dispose notamment que l'erreur n'est une cause de nullité que lorsqu'elle porte sur la substance m me de la chose qui en est l'objet ;
Qu'il appartient donc la SARL LAPIQUE de démontrer qu'elle n'a donné son concours qu'en considération de l'importance du cautionnement fourni par Monsieur Gaston Y... et des garanties de solvabilité qu'il présentait ;
Or attendu qu'aucun document produit ne permet de contrôler les objectifs poursuivis par la SARL LAPIQUE, ni l'importance des garanties susceptibles d' tre fournies par Monsieur Gaston Y... ;
Attendu que l'UBN fait aussi observer bon droit que l'acte de 1989 ne contient aucune clause stipulant que la caution solidaire devrait tre recherchée avant la caution simple ;
Attendu que d s lors, la SARL LAPIQUE ne rapporte pas la preuve que la seule connaissance de la situation matrimoniale exacte de Monsieur GASTON Y... l'aurait amenée renoncer s'engager ;
Qu'elle ne prouve pas le vice de son consentement ; et il y a lieu de rejeter l'exception de nullité ;
2 - Attendu que la SARL LAPIQUE fait valoir qu'elle n'a pas renoncé au bénéfice de discussion et qu'il appartient donc l'UBN de prouver qu'elle ne peut plus discuter les biens de la SCS Y... et Cie ;
Attendu que l'UBN affirme que la SCS Y... et Cie n'a plus ni activité ni patrimoine et qu'il appartient la SARL LAPIQUE de rapporter la preuve du contraire ;
Attendu que selon l'extrait K BIS produit au débat, la SCS Y... et
Cie avait pour objet la création d'un restaurant l'enseigne Hammamet BAYONNE compter du 08 avril 1989 ;
Attendu que l'UBN produit les factures de travaux financés grâce aux fonds pr tés ;
Attendu qu'il est constant que le bail a été résilié en octobre 1990, pour non-paiement des loyers depuis janvier 1990 ;
Attendu qu'il est constant que le bénéfice de discussion ne peut tre invoqué lorsque l'insolvabilité du débiteur principal est notoire ;
Attendu par ailleurs que l'article 2023 du Code Civil exige que la caution qui requiert la discussion doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal et avancer les deniers suffisants pour faire la discussion ;
Attendu qu'il appartient donc la SARL LAPIQUE de préciser sur quels biens de la SCS Y... et Cie devrait se faire la discussion ;
Or attendu qu'elle ne fournit aucune indication en ce sens ; et par ailleurs les affirmations de l'UBN ne sont assorties d'aucune justification sur l'état du fonds de commerce ;
Attendu que faute d'éléments de connaissance sur les biens discuter, il convient de rejeter le moyen de la SARL LAPIQUE ;
3 - Attendu que la SARL LAPIQUE prétend "qu'il s'évince de la volonté des parties, le caract re subsidiaire et limité" de son propre engagement, de sorte que l'UBN devrait poursuivre d'abord la caution solidaire ;
Attendu que l'UBN réplique que la caution simple n'était pas subsidiaire de la caution solidaire ;
Attendu en effet que le contrat de 1989 ne contient aucune clause de subsidiarité entre les deux cautionnements ; qu'il a seulement prévu le bénéfice de discussion au profit de la caution simple ;
Attendu que d s lors, la SARL LAPIQUE est mal fondée prétendre l'exercice d'un recours préalable contre la caution solidaire ;
4 - Attendu que la SARL LAPIQUE fait grief l'UBN d'avoir "laissé dépérir ses garanties" en n'acquittant pas les loyers aux lieu et place de l'emprunteur ;
Attendu que la demande est implicitement fondée sur l'article 2037 du Code Civil qui dispose que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypoth que et privil ges, ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution ;
Attendu que l'UBN fait valoir qu'en acquittant les loyers pour le compte de sa débitrice, elle n'aurait fait qu'augmenter la dette ;
Attendu en effet que la SARL LAPIQUE qui doit rapporter la preuve de son affirmation, devrait démonter que le seul r glement des loyers par l'UBN aurait permis la poursuite de l'activité sociale de la SCS Y... et Cie ;
Or attendu qu'aucune pi ce du dossier ne permet de vérifier quelles circonstances ont conduit la situation de disparition pure et simple du fonds de commerce ;
Attendu qu'il convient donc de confirmer le jugement sur ce point également ;
5 - Attendu que la SARL LAPIQUE se prévaut de la déchéance des intér ts conventionnels en application de l'article 48 de la Loi du 1er mars 1984, pour défaut d'information de la part de l'UBN ;
Qu'elle conteste avoir reçu les courriers produits au débat par l'UBN et soutient qu'ils ne sont pas conformes aux exigences de la loi ;
Attendu que l'UBN a communiqué divers documents, établissant selon elle, l'accomplissement de cette formalité ;
Attendu que l'article 48 de la Loi du 1er mars 1984 fait obligation aux organismes de crédit de faire connaître aux cautions, avant le 31 mars de chaque année, le montant des sommes dues au 31 décembre précédent par le débiteur principal, et si l'engagement est durée
indéterminée, ils doivent rappeler la faculté de révocation tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée ;
Attendu que la preuve de cet envoi est libre ;
Attendu que contrairement ce qu'énonce l'UBN, l'engagement de la SARL LAPIQUE n'est pas donné pour la durée du contrat de pr t, puisqu'aucune clause en ce sens ne figure dans l'acte de 1989 ;
Attendu que d s lors, les avis la caution devaient mentionner le montant des sommes dues et l'avis relatif la possibilité de révocation ;
Or, attendu qu'aucune des photocopies de lettres que l'UBN prétend avoir envoyées la SARL LAPIQUE ne contient cet avis ;
Attendu par ailleurs que l'UBN ne justifie par aucun élément susceptible de constituer une simple présomption, de l'envoi des lettres des années : 1993 - 1994 - 1995 - 1996 dont elle produit la photocopie ;
Qu'elle produit un extrait de listing d'envoi visé par un huissier pour les années 1999 et 2000 (et une troisi me année indéterminée en raison d'une photocopie tronquée), mais omet de produire la photocopie des lettres correspondantes ;
Attendu que dans ces conditions, la preuve de l'envoi d'un avis conforme aux prescriptions de l'article 48 n'est pas rapportée ;
Attendu que l'UBN est donc déchue du droit aux intér ts conventionnels pour la totalité de la période ;
Attendu que la Cour prend acte de ce que la SARL LAPIQUE ne conteste pas devoir les intér ts au taux légal compter du 17 septembre 1990, date de la mise en demeure ;
6 - Attendu que la SARL LAPIQUE sollicite l'application de l'article 114 de la loi du 25 juin 1999 qui a ajouté l'article 48 de la loi du 1er juin 1984 "les paiements effectués par le débiteur principal sont
réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au r glement du principal de la dette" ;
Attendu que l'UBN réplique que ces dispositions ne sont pas applicables des contrats passés avant l'entrée en vigueur de cette loi, en vertu du principe de non-rétroactivité des lois ;
Que d s lors, seuls les paiements effectués apr s le 1er juillet 1999 par le débiteur principal seront imputés sur le capital ;
Attendu que le principe de non-rétroactivité des lois posé par l'article 2 du Code Civil interdit d'appliquer une loi nouvelle des situations antérieures sauf dérogation expresse, ou des actes déj accomplis ;
Attendu que la loi du 25 juin 1999 n'a prévu aucune disposition dérogatoire ce principe ;
Attendu qu'il s'ensuit que son article 114 complétant l'article 48 de la loi du 1er juin 1984, n'est applicable qu' des paiements réalisés par le débiteur principal, partir de son entrée en vigueur le 1er juillet 1999 ;
7 - Attendu que les circonstances de l'affaire ne justifient pas de faire bénéficier les parties des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Déclare l'appel recevable,
Réformant partiellement le jugement prononcé le 07 mars 2000 par le Tribunal de Commerce de DAX,
Déclare l'UBN déchue du droit aux intér ts conventionnels,
Condamne la SARL LAPIQUE payer l'UBN : - les sommes dues en capital par la SCS Y... ET CIE, - les intér ts au taux légal compter du 17
septembre 1990,
Dit que les paiements réalisés par le débiteur principal compter du 1er juillet 1999 seront réputés dans les rapports de la SARL LAPIQUE et de l'UBN, affectés prioritairement au r glement du principal de la dette,
Déboute les parties de leurs demandes en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Condamne la SARL LAPIQUE aux dépens de premi re instance et d'appel, Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile, Maître MARBOT, avoué, recouvrer directement contre la partie condamnée, ceux des dépens dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision. LE GREFFIER,
LE PRESIDENT, M. X...
J-R. SIMONIN