R.G : 10/07400
Décision du Tribunal de Commerce de LYON
Référé du 31 août 2010
RG : 2010r799
SA VINCI ENERGIES

SAS ELUTIONS
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 25 Janvier 2011
APPELANTE :
SA VINCI ENERGIES
représentée par ses dirigeants légaux
280 rue du 8 mai 1945
78360 MONTESSON
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Danièle VERET, avocat au barreau de PARIS

SAS ELUTIONS
représentée par ses dirigeants légaux
12 allée Irène Joliot Curie - Parc Technologique de Lyon - Bâtiment 1
69791 SAINT PRIEST CEDEX
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Virginie BRUNET, avocat au barreau de LYON
(cabinet ROCHE et associés)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 15 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 15 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 25 Janvier 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
- Dominique DEFRASNE, conseiller
- Agnès CHAUVE, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier.
A l'audience, Agnès CHAUVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES
La SAS ELUTIONS s'est vue confier en février 2008 par le groupe AUCHAN l'équipement de l'ensemble de ses sites avec un système de mesure en continu des consommations d'énergie et fluides, avec retombée des informations sur une banque de données centralisée dans une perspective de maîtrise des coûts.
Pour la réalisation de ce contrat, elle a conclu le 28 mai 2008 avec la SA VINCI ENERGIES un contrat de sous-traitance, prévoyant la réalisation d'un lot pilote de dix sites suivie du déploiement de la solution sur l'ensemble des sites.
Des incidents ou retards sont survenus en cours de réalisation des chantiers et un accord a été signé entre elles le 2 juillet 2009.
Un litige est pendant au fond sur le paiement de 120 factures pour un montant total de 418.383,93 euros, la SAS ELUTIONS réclamant quant à elle des dommages et intérêts pour manquement de la SA VINCI ENERGIES à ses obligations contractuelles.
Considérant que la situation économique de la SAS ELUTIONS fait peser un risque certain sur le recouvrement de sa créance, la SA VINCI ENERGIES a saisi le juge des référés aux fins d'obtenir une mesure de sûreté assortie d'une astreinte.
Par ordonnance rendue le 31 août 2010, le président du tribunal de commerce de Lyon, statuant en référé, après avoir constaté l'absence de dommage imminent :
- a débouté la SA VINCI ENERGIES de sa demande de consignation,
- dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la SA VINCI ENERGIES aux dépens.
Par déclaration en date du 15 octobre 2010, la SA VINCI ENERGIES a interjeté appel de cette ordonnance dont elle sollicite l'infirmation.
Aux termes de ses conclusions no2, elle demande à la Cour de dire qu'elle a un intérêt à agir, constater le caractère non sérieusement contestable du montant de ses créances et la fragilité financière de la SAS ELUTIONS, faire injonction en conséquence à ELUTIONS de procéder à la consignation de la somme de 418.383,93 euros auprès de la Caisse des dépôts et consignations, sous astreinte de 1.000,00 euros par jour de retard, de condamner ELUTIONS à lui payer la somme de 10.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec distraction au profit de maître MOREL, avoué.
Elle relève que le défaut d'intérêt à agir est soulevé pour la première fois en cause d'appel. Elle précise qu'elle est la seule cocontractante de VINCI ENERGIES et qu'elle a comme son contrat l'y autorise juste donné mandat à ses filiales d'établir les factures.
Elle fait valoir que sur ses 120 factures, aucune n'a été contestée sauf une lettre du 8 avril 2010 dont les termes sont généraux et imprécis. Elle se prévaut donc du caractère liquide, certain et exigible de ses créances. Elle soutient que le montant de la contestation porte sur 3.037,84 euros soit une toute petite part de sa créance.
Elle argue de la situation économique fragile d'ELUTIONS et de l'urgence de consigner le montant des sommes dues. Elle relève que les comptes d'ELUTIONS pour l'année 2008 ont été déposés avec six mois de retard. Elle observe que le chiffre d'affaires réalisé en France est essentiellement constitué par son contrat et que son résultat général en 2008 est passé de 9% à 1% et qu'il est négatif hors produits financiers. Elle souligne la diminution par deux du montant des valeurs mobilières de placement et relève que les disponibilités sont inférieures aux emprunts. Elle note que sur l'exercice 2009, les valeurs mobilières ont fondu ainsi que la trésorerie à l'inverse du volume des emprunts.
En réponse, la SAS ELUTIONS conclut à la confirmation de l'ordonnance, à l'irrecevabilité des demandes de la société VINCI ENERGIES pour les créances qu'elle invoque et dont elle ne justifie pas être créancière, à la condamnation de la société ViNCI ENERGIES à lui payer la somme de 10.000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec distraction au profit de la SCP d'avoués LAFFLY WICKY.
Elle soutient que les créances invoquées sont contestables et que ni l'urgence ni sa situation fragile ne sont établies.
Elle rappelle que la somme réclamée n'a jamais été établie de manière claire s'agissant de créances de filiales de VINCI ENERGIES qui sont toutes des entités distinctes pour lesquelles VINCI ENERGIES n'a pas qualité à agir. Elle précise avoir payé en double certaines factures et soutient que des contestations existent sur les factures réclamées, les prestations n'ayant pour certaines pas été réalisées, pour d'autres de manière défectueuse ou sans respecter les délais.
S'agissant de sa santé financière, elle indique produire le bilan arrêté au 31 décembre 2009 lequel révèle un résultat d'exploitation en nette amélioration et avoir obtenu un concours bancaire de 500.000,00 euros. Elle argue de la bonne qualité de ses relations avec son client AUCHAN qui a quasiment réceptionné tous les sites et les a validés au 30 juillet 2010. Elle considère que cette procédure a pour but de l'empêcher de mener sa procédure au fond et de la mettre en difficulté.
MOTIFS ET DÉCISION
Aux termes des dispositions de l'article 872 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.
L'article 873 du même code permet au président du tribunal de commerce, même en présence d'une contestation sérieuse, de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
L'intimée conteste la qualité à agir de VINCI ENERGIES.
Les factures objets du litige concernent le contrat de sous-traitance conclu le 28 mai 2008 entre la SAS ELUTIONS et la SA VINCI ENERGIES. Or, ce contrat prévoit dans son paragraphe 6 relatif à la rémunération d'OPTEOR (marque de VINCI ENERGIES) soit un paiement à OPTEOR soit un paiement direct à chaque entreprise OPTEOR concernée, laquelle a également la compétence pour émettre les factures.
Dès lors, il existe bien une contestation sérieuse sur la qualité à agir de VINCI ENERGIES pour l'ensemble des factures puisqu'elles arguent au soutien de sa demande de consignation de factures qui pour certaines n'ont pas été émises par elles et qui doivent aux termes du contrat être payés directement à ses filiales.
L'appelante au soutien de sa demande de consignation, argue de la situation financière fragile de l'intimée et du caractère incontestable de sa créance.
Comme l'a justement relevé le premier juge, une instance est pendante au fond pour établir les comptes entre les parties et ceux-ci échappent à la compétence du juge des référés.
S'agissant de la situation économique de SAS ELUTIONS, il est versé aux débats ses comptes 2008 et ses comptes clos au 31 décembre 2009 certifiés.
Leur examen laisse apparaître que le chiffre d'affaires net est passé de 5.534.072 euros en 2008 à 7.412.546 euros en 2009, et que le résultat de l'exercice est passé de 65.187 euros à 274.191 euros, que le bénéfice a augmenté de 65.187 euros à 274.191 euros et que le résultat d'exploitation a progressé de 32.115 euros à 159.260 euros. Les capitaux propres sont également en augmentation puisque de 1.071.968 euros en 2009 contre 797.777 euros en 2008.
L'intimée justifie par la production de nombreux mails poursuivre ses relations contractuelles avec AUCHAN et avoir d'autres clients.
Au vu de ces éléments, l'appelante ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la fragilité économique de son cocontractant qu'elle invoque.
Dès lors, il convient de confirmer le premier juge en ce qu'il a débouté la société VINCI ENERGIES de ses demandes.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'intimée la totalité des frais engagés par elle dans la présente instance et non compris dans les dépens. Il lui sera alloué à ce titre la somme de 1.000,00 euros.
Les dépens resteront à la charge de l'appelante.
PAR CES MOTIFS

Confirme l'ordonnance rendue le 31 août 2010 par le président du tribunal de commerce de Lyon.
Y ajoutant,
Condamne la SA VINCI ENERGIES à payer à la SAS ELUTIONS la somme de 1.000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la SA VINCI ENERGIES aux dépens qui seront distraits au profit de l'avoué de son adversaire conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le greffier, Le président.