29 Mars 2019

No RG 16/04294 - No Portalis DBVT-V-B7A-QHV6


Jugement du
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE SUR MER
en date du
17 Octobre 2016
(RG 14/00043 -section 3)

aux avocats
République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
Chambre Sociale
- Prud'Hommes-
APPELANT :
M. Z... B...

Représenté par Me Arthur ANDRIEUX, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

SARL OPSIG
en liquidation judiciaire
UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'AMIENS

Représenté par Me François DELEFORGE de la SCP FRANCOIS DELEFORGE-BERNARD FRANCHI, avocat au barreau de DOUAI
Me G... E...
en qualité de mandataire liquidateur de la SARL OPSIG

Représenté par Me Benoît S..., avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER, substitué par Claire J...
DÉBATS : à l'audience publique du 14 Février 2019
Tenue par Véronique SOULIER
magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,
les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER : Véronique GAMEZ
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Véronique SOULIER : PRÉSIDENT DE CHAMBRE
Leila GOUTAS : CONSEILLER
Caroline PACHTER-WALD : CONSEILLER
ARRÊT : Contradictoire
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Mars 2019,
les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Véronique SOULIER, Président et par Annick GATNER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 23 janvier 2017, révoquée le 4 octobre 2017 avec effet différé jusqu'au 22 mars 2018
EXPOSE DU LITIGE :
La société OPSIG, spécialisée dans le secteur des activités de sécurité privée a été créée le 1er décembre 2009. Monsieur Z... B... en était actionnaire, détenait 34% du capital et avait consenti à cette société un bail locatif portant sur un bureau dans son propre appartement pour trois années à compter du 1er janvier 2010.
Le 11 décembre 2009, la société AARON sécurité représentée par le gérant majoritaire de la société OPSIG, a engagé Monsieur Z... B... dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'agent de surveillance coefficient 120 niveau 1, échelon 1. Par la suite il a occupé un poste d'agent de surveillance coefficient 120 niveau 2.
Le 25 février 2010, Monsieur Z... B... a été nommé gérant minoritaire de la société OPSIG.
Le 1er janvier 2012, la société OPSIG l'a engagé en tant qu'agent de surveillance coefficient 120 niveau 2, échelon 2.
La convention collective applicable est celle des entreprises de prévention et de sécurité.
Monsieur Z... B... a démissionné de son mandat de gérant le 19 avril 2012 et a été remplacé par Monsieur Axel O... lors de l'assemblée générale de la société OPSIG en date du 25 avril 2012.
Le 7 décembre 2012, Monsieur Z... B... a été convoqué à un entretien fixé le 9 décembre 2012, préalable à une éventuelle mesure de licenciement. Il a été mis à pied à titre conservatoire.
Il a été licencié pour faute grave le 3 janvier 2013 plusieurs motifs étant invoqués:
- le fait d'avoir occupé son temps de travail a des activités étrangères à celles de la société OPSIG,
- d'avoir utilisé le matériel de la société a cet effet, à savoir le véhicule de société OPSIG,
- d'avoir usurpé la qualité de gérant de Monsieur Axel O... afin de procéder au recrutement d‘ un agent de sécurité sans carte professionnelle;
- de s'être fait remplacer par des collègues de travail sur des postes qu'il devait occuper lors de la création de la société MEUBLES DES 2 CAPS dans laquelle il était associé a hauteur de 40% du capital.
La liquidation judiciaire de la société OPSIG a été prononcée le 21 octobre 2014 par le Tribunal de commerce de BOULOGNE SUR MER.
Monsieur B... Z... a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne sur Mer le 13 février 2014 afin de contester son licenciement et de :
- dire et juger que son licenciement était abusif et en conséquence de condamner la société OPSIG au paiement des sommes suivantes :
- dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 36627,80€,
- indemnité légale de licenciement, 2154,586 euros ;
- indemnité compensatrice de préavis, 12618,06 euros ;
- indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 1261 ,8 l€,
- rappel de salaire sur coefficient, 73 857,36€,
- article 700 du code de procédure civile, l500€,
Par jugement du 17 octobre 2016, le conseil de prud'hommes de Boulogne sur Mer a :
- débouté Monsieur Z... B... de l'ensemble de ses demandes;
- débouté Maître G... E... mandataire liquidateur de la société OPSIG de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
- fait droit à la demande du CGEA d'AMIENS de sa qualité de représentant de L'AGS dans l'instance;
- dit le jugement opposable au CGEA d'AMIENS
- condamné Monsieur Z... B... au paiement d'une amende civile de 2 500 euros.
Monsieur Z... B... a régulièrement interjeté appel de toutes les dispositions du jugement par déclaration formée au greffe par voie électronique le 19 juin 2017.
Aux termes de ses conclusions d'appelant transmises par voie électronique le 19 septembre 2017 et auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, il a saisi la Cour de toutes les demandes formées en première instance en augmentant le montant des sommes sollicitées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (10 988,34 euros), au titre des congés payés y afférents (1 098,83 euros) et en sollicitant 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il a fait valoir qu'il n'y avait pas lieu de faire application de l'article 32-1 du code de procédure civile et que la décision devait être déclarée opposable au CGEA-AGS d'AMIENS.
Il a soutenu que sa demande de rappel de salaire était fondée puisqu'il exerçait bien au sein de la société ainsi que cela résultait des témoins entendus par la juridiction de première en instance le 18 avril 2016 des fonctions à fortes responsabilités commerciales et administratives. S ‘il avait effectivement été embauché en tant qu'agent de sécurité niveau 2 échelon 2, il avait été convenu au moment de la révocation de son mandat de gérance qu'il occuperait les fonctions de responsable d'exploitation, statut cadre conservant ses avantages, à savoir, voiture de fonction, téléphone portable.
Sur son licenciement, il a contesté la gravité des motifs allégués par son employeur vagues, inconsistants, incertains et non établis.
Par conclusions récapitulatives déposées par voie électronique le 21 septembre 2017 et auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus la Société OPSIG a sollicité la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et a demandé la condamnation de Monsieur Z... B... à lui payer une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions déposées par voie électronique le 20 juillet 2017, Le CGEA-AGS D'AMIENS a également sollicité la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et le rejet des demandes de Monsieur Z... B....
A titre subsidiaire, elle a demandé de :
- dire que l'arrêt à intervenir ne sera opposable à l'AGS que dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail (ancien art. L 143.11.1 et suivants du Code du Travail) et des plafonds prévus à l'article D.3253-5 du code du travail (ancien art. D 143.2 du Code du Travail), et ce toutes créances du salarié confondues.
- dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, conformément aux dispositions de l'article L.3253-20 du Code du Travail.
L'ordonnance de clôture à effet différé a été initialement fixée en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile au 25 septembre 2017. Révoquée le 4 octobre 2017, la nouvelle clôture a été fixée au 22 mars 2018.

Sur la qualification professionnelle du salarié et le rappel des salaires :
La qualification professionnelle du salarié doit être précisée dans le contrat de travail. En cas de litige, il appartient au juge d'apprécier les fonctions réellement exercées par le salarié.
En l'espèce, il est établi que Monsieur Z... B... a été engagé le 11 décembre 2009 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'agent de surveillance coefficient 120 niveau 1, échelon 1. Par la suite il a occupé un poste d'agent de surveillance coefficient 120 niveau 2.
Par ailleurs, entre le 25 février 2010 et le 19 avril 2012, il était gérant minoritaire non rémunéré de la société OPSIG et exerçait l'activité professionnelle d'agent de surveillance.
Par courrier du 19 avril 2012, il a informé les autres actionnaires de la société OPSIG, par remise en mains propres de ce courrier, Madame A... K... et Monsieur Axel O... gérant de la société PPBS qui ont tous deux signé ce document, de sa démission, de sa volonté de rester actionnaire de la société et de ce qu'il "deviendra responsable d'exploitation, rémunéré comme cadre d'OPSIG avec tous les avantages de l'entreprise, un véhicule de fonction, un téléphone portable, les dépenses de fonctionnement étant supportées par OPSIG"
Pour justifier la réalité de ce changement de classification de son emploi à compter du 20 avril 2012, il a versé aux débats :
- de nombreux extraits des plannings des agents de sécurité relatifs à huit évènements se déroulant en juillet 2012 notamment à BOULOGNE S/MER (pièce no31 et 33) démontrant qu'il établissait et gérait les plannings des agents sur des sites multiples
- des demandes de congés payés des employés de la société OPSIG adressés en juillet 2012 sur lesquels il a apposé son visa;
- des demandes d'intervention de clients,
- des devis et des rapports de prestation des agents signés des clients.
Cette activité d'encadrement résulte également de l'attestation de Monsieur Q... D..., établie au profit de l'employeur, qui témoigne qu'il se rendait au magasin de meubles "Les meubles des deux caps" "pour discuter des plannings et autres affaires concernant la société OPSIG" et est confirmé dans la lettre de licenciement par le gérant de la société dans les termes suivants ..."c'est d'ailleurs à cet endroit (magasin de meubles des 2 caps où vous receviez Monsieur D... à chaque fois qu'il voulait vous voir pour travailler sur les plannings de la société que vous n'aviez partiellement plus en charge depuis début octobre" .
Il n'est pas davantage contesté par la société OPSIG qu'une voiture de société était mise à la disposition de Monsieur Z... B....
En conséquence, il convient de constater qu'à compter du 20 avril 2012 ainsi qu'il l'avait lui-même sollicité et non de l'année 2010 ainsi qu'il l'a revendiqué à tort tant en première instance que devant la Cour, Monsieur Z... B... exerçait bien des fonctions de responsable d'exploitation, le jugement déféré étant ainsi infirmé sur ce point.
Pour autant, Monsieur Z... B... n'était plus gérant de la société OPSIG depuis le 19 avril 2012 et exerçait son activité professionnelle sous la direction et le contrôle du nouveau gérant de cette société et non en totale autonomie comme il le soutient à tort sans l'établir en sorte que la classification professionnelle qui doit être retenue est celle d'ingénieur/cadre échelon II A - coefficient 400 et non celle de d'ingénieur/cadre échelon III A - coefficient 530 correspondant à un salaire mensuel brut de 2.766,31 euros.
Monsieur Z... B... ayant perçu un salaire brut mensuel de 1433,58 euros (attestation ASSEDICS - pièce no 9) durant ses trois derniers mois d'activité professionnelle et non de 1.422,23 euros, il est fondé à réclamer la somme de 9 329,11 euros (2 766,31 euros - 1433,58 = 1 332,73 euros x 7 ) à titre de rappel de salaires relative à la période du 20 avril 2012 au 30 novembre 2012. Cette somme sera ainsi fixée au passif de la société OPSIG.
Sur le licenciement de Monsieur H... B... :
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le temps du préavis.
En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.
L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute et le doute profite au salarié.
Enfin, c'est la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, rédigée en l'espèce ainsi qu'il suit :
"Vous avez été vu dans le magasin "Les Meubles des 2 caps" à MARQUISE de façon journalière avec la voiture qui a été mise à votre disposition par la société OPSIG et c'est d'ailleurs à cet endroit que vous receviez Monsieur D... à chaque fois qu'il voulait vous voir pour travailler sur les plannings de la société (par exemple les 13 octobre 2012 à 11 heures, 25 octobre 2012 à 15heures ou encore 9 novembre 2012 à 17h30) que vous n'aviez partiellement plus en charge depuis début octobre.
Renseignements pris, il s'avère que ce magasin de meubles appartient à une société dans laquelle vous avez une participation significative.
Vous vous êtes fait très régulièrement remplacé par des agents tels que Monsieur C... ou Monsieur L... sur les postes que vous avez planifié sur simply market (les 19, 23 et 25 octobre 2012 par exemple) ou sur les manifestations de la ville de BOULOGNE SUR MER (le 7 octobre 2012 au théâtre Monsigny) baissant ainsi votre temps effectif de travail en tant qu'agent de sécurité à moins de 56 heures en octobre.
Enfin le 09 novembre 2012 vous avez embauché Monsieur U... W... en vous présentant comme le gérant d'OPSIG en sachant très bien que ce dernier ne possédait pas de carte professionnelle.
Lors de l'entretien, vous avez reconnu avoir commis ces différentes fautes que vous avez justifiées par le fait que le temps que vous passiez à votre magasin de meubles ne me regardait pas et que vous aviez besoin de faire de nombreuses heures de recyclage en tant que pompier volontaire.
Je vous rappelle que vous êtes tenus de consacrer la totalité de votre temps à l'entreprise qui vous rémunère. Cette conduite met en cause la bonne marche du service."
Les témoignages précis et circonstanciés de Monsieur D... (pièce 2) et de Monsieur I... (pièce 3) établissent que Monsieur Z... B... en octobre et début novembre 2012 se trouvait durant ses heures de travail (entre 10 heures et 19 heures) quotidiennement au sein du magasin de meubles "Les meubles des deux caps" société dont il était actionnaire minoritaire qu'il avait créée en juin 2012 (pièce 4) où il se rendait en utilisant le véhicule de fonction mis à sa disposition par la société OPSIG y compris d'ailleurs le dimanche après midi.
Contrairement aux allégations de Monsieur Z... B... son investissement dans la création et l'exploitation de sa nouvelle société se faisait au détriment de son activité professionnelle au sein de la société OPSIG, qui le rémunérait pour une activité à temps complet, alors que l'employeur démontre en produisant les témoignages de Messieurs C... (pièce no6) et L... (pièce no6) tous deux agents de sécurité, que Monsieur Z... B... leur a demandé de le remplacer en octobre 2012 sur les sites du théâtre Monsigny à BOULOGNE S/MER, au Centre POMPIDOU-MOBILE de la gare maritime de BOULOGNE S/MER , sur le site simply market D'ETAPLES SUR MER, remplacements qui ne sont d'ailleurs pas contestés par le salarié qui a donc perçu une rémunération pour un travail qu'il n'a effectué que partiellement.
Enfin l'employeur justifie également par la production du témoignage de Monsieur U... W... (pièce no9) que Monsieur Z... B... "se présentant comme gérant de la société OPSIG, l'a embauché le vendredi 9 novembre 2012 sur le site de la société Nocibé Le Touquet sans carte professionnelle en cours de validité".
Outre le fait qu'à l'époque et depuis six mois, Monsieur Z... B... n'était plus le gérant de la société OPSIG et ne pouvait plus se présenter en tant que tel, du fait même de son activité d'agent de sécurité , il n'ignorait nullement qu'un agent de sécurité doit obligatoirement être en possession d'une carte professionnelle qui justifie auprès de l'employeur de l'acquisition d'un niveau de formation professionnelle, vérification indispensable dans le milieu de la sécurité, la société OPSIG étant amenée à réaliser de nombreuses prestations auprès de communes dans des lieux sensibles.
Contrairement aux affirmations de Monsieur Z... B... chacune des fautes, dont la réalité a été établie par la société OPSIG et qu'il ne conteste pas, constitue une faute grave ainsi que l'a décidé à juste titre la juridiction prud'homale dont la décision sera confirmée sur ce point et de ce fait, également en ses dispositions ayant débouté Monsieur Z... B... de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents et d'indemnité légale de licenciement.
Sur la garantie de L'AGS :
Aucun élément n'ayant été communiqué par Maître G... E... en qualité de mandataire liquidateur de la société OPSIG sur l'état actuel de la procédure collective ouverte à l'égard de cette société et notamment sur les fonds disponibles et la garantie de L'AGS étant à la fois plafonnée en application des dispositions de l'article D. 3253-5 du code du travail et subsidiaire, il convient de prévoir ainsi que le demande la CRGC et L'AGS d'AMIENS que la présente décision ne lui est opposable que dans la limité de sa garantie légale et sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par ce dernier de l'absence de fonds disponibles entre ses mains.
Sur la condamnation au titre de l'amende civile :
La cour ayant partiellement infirmé le jugement déféré en faveur de Monsieur Z... B... constate qu'il n'y a pas eu abus du droit d'agir en justice et il n'y a pas lieu de prononcer une amende civile à l'encontre de celui-ci en sorte que la décision déférée sera réformée sur ce point.
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de Monsieur Z... B... et de Maître E... mandataire liquidateur de la société OPSIG fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.
Chacune des parties supportera la charge des dépens d'appel qu'elle a exposés.
PAR CES MOTIFS :

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions à l'exception de celles relatives au rappel de salaire et à l'amende civile qui sont infirmées ;
STATUANT A NOUVEAU ;
CONSTATE que Monsieur Z... B... a occupé la fonction de responsable d'exploitation niveau d'ingénieur/cadre échelon II A - coefficient 400 du 20 avril 2012 au 30 novembre 2012;
DIT qu'à ce titre son salaire mensuel brut s'élevait à 2.766,31 euros.
FIXE au passif de la société OPSIG une somme de NEUF MILLE TROIS CENT VINGT NEUF EUROS ET ONZE CTS ( 9 329,11 euros) à titre de rappel de salaires.
DEBOUTE Monsieur Z... B... et Maître E... G... mandataire liquidataire de la SARL OPSIG de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.
DECLARE le présent arrêt opposable au CGEA-AGS d'Amiens dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail et des plafonds prévus à l'article D.3253-5 du code du travail , et ce toutes créances du salarié confondues.
DIT que l'obligation du CGEA-AGS de faire l'avance de la somme allouée à Monsieur B... à titre de rappel de salaire ne s'exécutera que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement.
LAISSE à chaque partie la charge des dépens d'appel par elle exposés.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
A.GATNER V.SOULIER