R. G : 10/ 06258
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
référé JAF
du 30 juillet 2010
RG : 2010/ 00241




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 14 Novembre 2011
APPELANT :
M. Pierre-Loïc Christian Marie 
X...
né le 11 Août 1970 à PARIS (75000)
Chez Mr Christophe Z...

69004 LYON
représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assisté de Me René LAMBERT, avocat au barreau de LYON

Mme Houria Y...
née le 30 Octobre 1969 à SIDI ALI BEN NASRALLAH (TUNISI

69001 LYON
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Anne-laure GALLAPONT, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 022226 du 21/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 30 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 13 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 14 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Des relations hors mariage de Monsieur 
X...
et Madame Y...sont issus trois enfants :
- Rim né le 5 août 1998
- Sabrine née le 11 mars 2000
- Nil né le 16 février 2006
Monsieur 
X...
est appelant d'un jugement réputé contradictoire rendu le 30 juillet 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui, statuant en la forme des référés et sous le bénéfice de l'exécution provisoire, a :
- débouté Madame Y...de sa demande d'exercice exclusif de l'autorité parentale
-dit que l'autorité parentale serait exercée en commun par les deux parents
-fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère
-organisé au profit du père un droit de visite dans les locaux de l'association Colin-Maillard à raison d'un dimanche sur deux les semaines paires pendant 3 heures selon les disponibilités de l'association, à charge pour la mère d'amener et de venir chercher les enfants au lieu de visite
-condamné le père à payer une pension alimentaire mensuelle indexée de 1500  pour l'entretien et l'éducation des enfants (500  x2)
- débouté Madame Y...de ses demandes d'expertise, d'enquête sociale et d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile
-condamné Monsieur 
X...
aux dépens.
Par ordonnance du 30 août 2010 le premier président de la Cour a débouté Monsieur 
X...
de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré.
Dans ses dernières conclusions déposées le 28 février 2011 Monsieur 
X...
sollicite la réformation du jugement déféré en demandant à la Cour :
- d'attribuer la jouissance du domicile familial à Monsieur 
X...
-de constater l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents
-à titre principal, de fixer la résidence habituelle des enfants chez le père, d'organiser au profit de la mère un droit de visite et d'hébergement libre et à défaut d'accord, les fins de semaine paires, du vendredi sortie des classes au lundi matin rentrée des classes ainsi que la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours avec partage par quinzaine pour les vacances d'été et de dispenser provisoirement la mère de contribuer à l'entretien et l'éducation des enfants eu égard à l'insuffisance de ses ressources
-à titre subsidiaire, d'attribuer au père la jouissance du domicile conjugal, de fixer la résidence habituelle des enfants chez la mère, de juger que le droit de visite et d'hébergement paternel s'exercera une semaine sur deux, du vendredi fin des activités scolaires au lundi matin ainsi que tous les mercredis (du mardi fin des activités scolaires au jeudi matin rentrée des classes) ainsi que durant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours avec partage par quinzaine pendant les vacances d'été, de donner acte au père de son offre de verser une pension alimentaire mensuelle de 300  pour l'entretien et l'éducation des enfants (100  x3) et ce à compter du 30 juillet 2010
- de condamner Madame Y...aux dépens de première instance et d'appel sous le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 12 avril 2011 Madame Y...s'oppose aux prétentions de l'appelant et demande à la Cour :
- d'attribuer à Madame Y...la jouissance du domicile indivis
-de juger que chacune des parties remboursera la moitié du crédit immobilier indivis
-de donner acte à Madame Y...de ce qu'elle offre de verser à Monsieur 
X...
une indemnité d'occupation mensuelle de 400  et de juger cette offre satisfactoire
-de condamner Monsieur 
X...
à payer à Madame Y...une pension alimentaire mensuelle indexée de 700  pour l'entretien et l'éducation des enfants
-de condamner Monsieur 
X...
à payer à Madame Y...la somme de 2000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, cette dernière renonçant alors au bénéfice de l'aide juridictionnelle, et à supporter les entiers dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile sous réserve des règles applicables en matière d'aide juridictionnelle.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 mai 2011 et l'affaire plaidée le 13 octobre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.
Les avoués ont été invités à consulter au greffe le jugement rendu par le juge des enfants du Tribunal de Grande Instance de LYON le 26 août 2011 par lequel a été instituée une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert jusqu'au 26 octobre 2012 et qui a acté l'accord des parents pour que le père rencontre les enfants les fins de semaines paires, du vendredi soir après l'école au lundi matin rentrée des classes et pendant la moitié des vacances scolaires.

Sur les demandes relatives au domicile familial :
Attendu que les demandes des parties se rapportant tout à la fois à l'attribution de la jouissance du domicile familial, à la fixation et au paiement d'une indemnité d'occupation et à la prise en charge par moitié du crédit immobilier indivis doivent être rejetées comme ne relevant pas du champs de compétence ratione materiae du juge aux affaires familiales tel que fixé par l'assignation en la forme des référés du 19 juillet 2010.
qu'en effet la saisine du premier juge portait exclusivement sur l'organisation des mesures relatives aux trois enfants suite à la séparation de leurs parents non mariés, et n'était pas fondée sur les disposition de l'article 515-11 du code civil ;
qu'en tout état de cause, sa saisine ne portant pas sur l'organisation d'une séparation de fait de parents mariés, il ne disposait pas à ce titre des pouvoirs prévus au troisième alinéa de l'article 220-1 du code civil, ni de ceux prévus à l'article 255 du code civil pour statuer sur lesdites demandes ;
que la Cour ne saurait par suite connaître de ces demandes dans le cadre de l'appel du jugement déféré.
Sur les demandes relatives aux enfants :
Attendu que l'exercice en commun de l'autorité parentale sera confirmé comme n'étant pas remis en cause en appel.
Attendu que le conflit relationnel opposant les parties qui semble avoir atteint son paroxysme le 23 juin 2010 lorsque Monsieur 
X...
a été pénalement interpellé sur les accusations de violences de sa compagne, est indiscutable ;
que pour autant, alors même que Monsieur 
X...
a été relaxé par jugement du 27 janvier 2011 des fins des poursuites engagées de ce chef à son encontre, ces conflits concernent la sphère des relations parentales et n'interfèrent pas sur la qualité des relations de Monsieur 
X...
avec les trois enfants communs ;
qu'ainsi il n'est pas établi par les pièces communiquées que les enfants auraient eu à souffrir d'un comportement paternel inadapté.
Que parallèlement, même si Madame Y...présente une fragilité psychologique pour laquelle elle se soigne, il n'est pas démontré avec pertinence que les enfants seraient en danger auprès d'elle, comme en atteste au demeurant le fait que le juge des enfants saisi n'a pas opté pour un éloignement des enfants de leur mère mais uniquement pour une mesure d'aide éducative à la famille.
Que Monsieur 
X...
lui-même avait admis en page 8 du rapport réalisé par la Maison du RHONE (sa pièce 6) « qu'il n'était pas inquiet par la prise en charge immédiate de ses filles par leur mère » indépendamment de ses doutes sur les capacités financières de celle-ci et de leurs divergences éducatives.
Qu'il est par ailleurs constant que Madame Y...est sans emploi et est à ce titre plus disponible au quotidien pour la prise en charge des trois enfants dont la plus jeune est seulement âgée de 5 ans.
Qu'enfin il n'est pas communiqué de pièces attestant d'un mal-être des mineures depuis la séparation du couple parental en juin 2010 qui soit directement et exclusivement la résultante des agissements maternels.
Attendu qu'en considération de l'ensemble de ces éléments, outre le fait que Monsieur 
X...
qui réside actuellement chez un tiers, n'expose pas de projet construit permettant d'apprécier la compatibilité entre ses obligations professionnelles et les inévitables contraintes liées à la prise en charge quotidienne de trois enfants âgées de 13 ans à 5 ans, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère.
Attendu que rien ne s'oppose à ce que Monsieur 
X...
puisse rencontrer les trois enfants communs, à défaut de meilleur accord, une fin de semaine sur deux et durant la moitié des vacances scolaires selon les modalités précisées ci-après au dispositif ; qu'il n'y a pas lieu de fractionner les vacances d'été par périodes de quinzaines, l'âge des enfants ne le justifiant pas ;
que sa demande concernant les milieux des semaines (du mardi soir fin des activités scolaires au jeudi matin rentrée des classes) ne sera pas accueillie dès lors qu'il ne justifie pas être professionnellement disponible chaque semaine pour la période considérée ;
Attendu qu'il résulte sans contestation des pièces communiquées que Monsieur 
X...
qui occupe un emploi de cadre a perçu pour l'année 2010 un salaire mensuel de 3626  selon la moyenne du cumul imposable de décembre. Qu'il s'abstient de communiquer ses bulletins de salaire pour l'année 2011 en cours.
Qu'il va devoir se reloger, Madame Y...occupant de fait le bien immobilier indivis ayant constitué le domicile familial ;
Qu'il supporte le remboursement du prêt immobilier indivis (1056, 98 / mois) dont à déduire une participation de Madame Y...à concurrence de 250 / mois (cf pièce 64 de Madame : relevé de compte du père de février 2011 sur lequel apparaît la mention « virement permanent Y...prêt immobilier moins charges de copropriété ») et non plus de 497, 33 / mois comme spécifié dans un ordre de virement permanent signé le 5 novembre 2010 par Madame Y...et communiqué en pièce 35.
Qu'il règle une assurance automobile pour 47, 96 / mois, un impôt sur le revenu de 1139 / an pour 2010 en sus des dépenses de la vie courante.
Que Madame Y...dispose, au titre des prestations sociales et familiales auxquelles ouvre droit sa situation, d'une somme mensuelle de 1556, 57  en valeur septembre 2010.
qu'elle est propriétaire en propre d'un appartement dont le revenu locatif (350 / mois) est affecté au remboursement du prêt souscrit pour son acquisition (347, 03 / mois) ;
qu'elle supporte les taxes foncières et d'habitation du bien immobilier indivis qu'elle occupe avec les enfants (66, 16 / mois), les charges de copropriété en sus de celles de son bien propre ;
qu'il s'y ajoute des frais de demi-pension pour les enfants scolarisés dans le privé (globalement 1969  en 2010 soit sur douze mois : 164, 08/ mois), des frais de voyage scolaire, d'activités sportives (piscine : 20, 32 / mois) de soins d'orthodontie en sus des dépenses inhérentes à la vie courante.
Qu'il ne peut être tenu compte du règlement d'une indemnité d'occupation au crédit du père ou au débit de la mère du chef de l'occupation du bien immobilier indivis par cette dernière, aucune pièce pertinente ne permettant d'en établir la réalité, outre le fait qu'une telle indemnité n'est légalement déterminable et exigible que dans le cadre des opérations de liquidation de l'indivision
Qu'en l'état de ces constatations il y a lieu de fixer la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des trois enfants à la somme mensuelle indexée de 900  (soit 300 / enfant) par réformation du jugement déféré, et ce, à compter du 30 juillet 2010.
qu'il ne peut être fait droit à la demande de la mère tendant à voir porter la contribution alimentaire paternelle à la somme mensuelle de 2 100  (700 / enfant), celle-ci excédant les facultés contributives de Monsieur X... ; que parallèlement l'offre du père chiffrée à 100  par enfant ne saurait être davantage validée, comme étant sous évaluée par rapport aux ressources des parents et aux besoins des enfants ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Attendu que l'application de l'article 700 du code de procédure civile ne se justifie pas et sera par suite rejetée.
Attendu que les dépens de première instance seront confirmés ; que les dépens d'appel seront laissés à la charge de chacune des parties dans les termes du dispositif ci-après.
PAR CES MOTIFS :

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Sous réserve des décisions du juge des enfants saisi,
Réforme partiellement le jugement entrepris,
Statuant à nouveau,
Dit que Monsieur 
X...
exercera, à défaut de meilleur accord des parties, son droit de visite et d'hébergement sur les trois enfants communs :
- en dehors des périodes de vacances scolaires : les fins de semaines paires, du vendredi à la fin des activités scolaires jusqu'au lundi matin retour à l'école
-pendant les vacances scolaires : durant la moitié des vacances scolaires (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires) à charge pour le père d'aller chercher les enfants au domicile maternel et de les y ramener à l'issue de son droit de visite et d'hébergement,
Fixe et en tant que de besoin, condamne Monsieur 
X...
à servir à Madame Y...en sus des allocations et prestations familiales, une pension alimentaire mensuelle de 900  pour sa part contributive à l'entretien et à l'éducation des trois enfants, à raison de 300  pour chacun d'eux, jusqu'à ce qu'ils subviennent eux-mêmes à leurs propres besoins, et ce avec effet à compter du 30 juillet 2010,
Dit que la pension alimentaire sera payable chaque mois, sur 12 mois, et d'avance à la résidence du bénéficiaire le premier de chaque mois,
Dit que cette pension sera réévaluée à l'initiative du débiteur, le 1er janvier de chaque année, et pour la première fois le 1er janvier 2012, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages publié par l'INSEE, selon la formule suivante :
P : 900  X B

dans laquelle :
A = l'indice de base, à savoir celui paru au premier jour du mois où a été rendu le jugement déféré soit au 1er juillet 2010,
B = l'indice du mois d'octobre précédant le 1er janvier où la majoration de la pension doit intervenir,
(ces indices sont communicables par l'INSEE de LYON téléphone 08 92 68 07 60 ou www. insee. fr
Confirme pour le surplus le jugement déféré,
Déboute les parties de leurs demandes relatives à la jouissance du domicile familial, la prise en charge du remboursement du prêt immobilier indivis et l'indemnité d'occupation,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel,
Dit qu'une copie du présent arrêt sera adressée pour information au juge des enfants du Tribunal de Grande Instance de LYON en charge du dossier des mineurs 
X...
,
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GreffierLe Président