COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 11 AVRIL 2012
R. G. No 10/ 02824

S. A. S. ED

Hayet X...
Décisions déférées à la cour : Jugements rendus le 23 Avril 2010 et le 17 juin 2011 par le Conseil de prud'hommes-Formation de départage de NANTERRE
Section : Encadrement
No RG : 06/ 201
Copies exécutoires délivrées à :
Me Dan NAHUM
Me Hervé TOURNIQUET
Copies certifiées conformes délivrées à :
S. A. S. ED
Hayet X...
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE ONZE AVRIL DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S. A. S. ED

94400 VITRY SUR SEINE
représentée par Me Dan NAHUM, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE

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Madame Hayet X...
née le 23 Mai 1959 à TUNIS (TUNISIE) (20350)

92700 COLOMBES
comparant en personne, assistée de Me Valérie GREGOIRE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE,
Me Hervé TOURNIQUET, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 23 Janvier 2012, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
Madame Hayet X...a été embauchée par la SNC ED selon contrat à durée indéterminée le 24 mai 1983 en qualité d'employée commerciale de caisse réassortisseur. En dernier lieu, elle exerçait les fonctions de chef de magasin à Levallois-Perret, statut agent de maîtrise, niveau 5 B de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 911, 82 .
Mise à pied à titre conservatoire le 26 juillet 2005, elle a été convoquée par lettre du 27 juillet à un entretien préalable fixé au 4 août suivant puis licenciée le 9 août 2005 pour faute grave.
Contestant cette mesure, elle a saisi le conseil de prud'hommes en nullité du licenciement et sollicité la condamnation de son employeur à lui payer les sommes suivantes :
-1 393, 55  de rappel de salaires au titre de la mise à pied et 139, 35  de congés payés y afférents,
-27 180  de rappel de salaires au titre de la discrimination salariale d'août 2000 à août 2005 et 2 718  de congés payés y afférents,
-1 200  de rappel de salaire au prorata du 13 ème mois en vertu de l'article 3-8 de la convention collective,
-4 800  d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois de salaire) et 480  de congés payés y afférents,
-9 600  d'indemnité conventionnelle de licenciement (4 mois de salaire),
-86 400  de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (3 ans de salaire),
-3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement de départage du 23 avril 2010, le conseil de prud'hommes de Nanterre section Commerce a :
- dit le licenciement nul et non avenu pour incompétence du signataire de la lettre de licenciement en raison de l'absence de délégation de pouvoir statutaire du président de la SAS ED,
- fait droit aux demandes de Mme X...concernant les rappels de salaires sur mise à pied et les congés payés y afférents, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 23 janvier 2006, d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- condamné la société ED à lui payer 11 500  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,
- ordonné le remboursement par la SAS ED aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme X...du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de un mois,
- fixé la moyenne des trois derniers salaires à la somme de 1 911, 82 ,
- avant dire droit sur la discrimination salariale, ordonné une mesure d'instruction confiée à Mme B..., expert,
- débouté les parties du surplus de leurs demandes,
- réservé les dépens,
- condamné la société ED à payer à Mme X...la somme de 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- renvoyé la cause et les parties à l'audience du 11 février 2011.
La société ED ayant interjeté appel de ce jugement le 17 mai 2010, l'affaire, enregistrée sous le no 10/ 02824 a été fixée à l'audience de la cour du 23 janvier 2012.
L'expertise prescrite par le juge départiteur n'a pas été réalisée faute de versement de la consignation par les parties.
Par jugement du 17 juin 2011, le conseil de prud'hommes de Nanterre, statuant en formation de départage, a estimé établie la discrimination salariale invoquée par Mme X...et, en conséquence, condamné la société ED à lui payer les sommes de 27 188  de rappel de salaires, 2 718, 80  de congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 9 février 2006 et ordonné à Mme X...de consigner les sommes à elle remises en exécution du jugement sur un compte CARPA dans l'attente de la décision de la cour d'appel, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1 911, 82 , condamné la société ED aux dépens et à verser à son ex-salariée la somme de 2 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et débouté les parties du surplus de leurs demandes.
La société ED ayant interjeté appel de ce jugement le 11 juillet 2011, l'affaire, enregistrée sous le no 11/ 02773 a été fixée à l'audience de la cour du 23 janvier 2012.
La société ED demande à la cour d'infirmer les deux jugements dont appel, de débouter Mme X...de ses demandes et de la condamner à lui payer les sommes de 15 648, 23  pour procédure abusive et 1 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.
Mme X...demande à la cour :
- d'infirmer partiellement le jugement du 23 avril 2010 et, en conséquence, de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société ED à lui payer 86 400  nets d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des indemnités de rupture sur la base d'un salaire moyen de 2 400  soit 1 393  de rappel de salaires pour la période du 25 juillet au 11 août 2005 et 139  de congés payés y afférents, 4 800  d'indemnité de préavis et 180  de congés payés y afférents, 13 260  d'indemnité de licenciement, toutes ces sommes portant intérêt au taux légal à compter du 23 janvier 2006,
- de confirmer partiellement le jugement du 17 juin 2011 en ce qu'il a condamné la société ED à lui payer 27 188  de rappel de salaires et 2 718, 80  de congés payés y afférents avec intérêts au taux légal à compter du 9 février 2006, calculés sur la base d'un salaire de 2 400  et fixé à 2 500 , à ce stade de la procédure, l'article 700 du code de procédure civile, et, y ajoutant, dire qu'elle aurait dû percevoir une rémunération brute minimale mensuelle de 2 400  et, à titre subsidiaire, condamner la société ED à lui payer 27 188  de dommages-intérêts pour discrimination.
- de condamner la société ED à lui payer globalement la somme de 4 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il y a lieu, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'ordonner la jonction des deux procédures sous le no RG 10/ 02824.
Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience du 23 janvier 2012 et développées oralement.
Sur la nullité du licenciement :
Se référant aux décisions de la cour de cassation rendues postérieurement au jugement du 23 avril 2010, Mme X...indique ne plus contester la qualité du signataire de sa lettre de licenciement, renonçant à se prévaloir de la nullité du licenciement soulevée en première instance.
Il convient d'en prendre acte et d'infirmer le jugement de ce chef.
Sur le bien fondé du licenciement :
La lettre de licenciement fixant les limites du litige est libellée ainsi qu'il suit :
(...) Suite à un contrôle sortie du personnel, effectué le 24 juillet 2005, en fin de service par deux agents de la société LAD, vous avez été contrôlée en possession d'un sac cabas ED rempli de courses dont vous avez été incapable de prouver le paiement. A la demande des deux contrôleurs, la police est intervenue au magasin ED Levalloy et vous avez reconnu devant les deux contrôleurs, un officier de police et quatre policiers, que vous n'aviez pas réglé cette marchandise. Suite à cela, les policiers vous ont demandé d'ouvrir le coffre de votre voiture stationnée devant le magasin. Dans celui-ci, ils ont trouvé deux autres sacs de courses non payées. Le montant total du préjudice s'élève à 55. 75 . De fait, vous n'avez pas respecté la procédure d'encaissement des achats du personnel.
L'ensemble de ces articles était impayé. Compte tenu de ces faits qui s'apparentent à une malversation avérée, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible.
Ainsi, force est de constater que vous avez mené votre collaboration en omettant totalement les principes fondamentaux de votre mission de Chef de magasin, en ne témoignant aucun respect pour les procédures en vigueur au sein de notre entreprise.
Les conséquences immédiates de votre comportement rendent impossible la poursuite de notre relation contractuelle. (...).
Le règlement intérieur produit par l'employeur stipule effectivement que pour les achats du personnel, l'employé de caisse enregistre les produits, appose son nom et sa signature sur le ticket client qui est alors contresigné par le responsable du magasin.
Le non respect de cette procédure par Mme X...le 24 juillet 2005 est établi par le compte rendu rédigé le jour même par Messieurs C...et A..., agents de sécurité employés par la société LAD SECURITE PRIVEE mandatée par la société ED, identités et mandat dont ils ont justifié auprès des services de police, ainsi que par les actes de l'enquête de police, notamment le procès-verbal de saisine et d'interpellation et le procès-verbal d'audition de Mme X...durant sa garde à vue, relatant les aveux de cette dernière quant au fait qu'elle avait sorti plusieurs articles du magasin sans les passer en caisse, et étant rappelé que ces procès-verbaux font foi jusqu'à la preuve du contraire, que ne rapporte pas la salariée, celle-ci ne pouvant davantage se prévaloir de ce que ses aveux lui auraient été extorqués et que la procédure de police serait irrégulière, l'intéressée, avisée de ses droits, n'ayant pas souhaité s'entretenir avec un avocat durant sa garde à vue.
Mme X...ne peut valablement prétendre que les faits de vol qui lui sont reprochés ne sont pas établis et que la procédure de police a été classée sans suite dès lors que la lettre de licenciement ne lui reproche pas un vol mais le non respect de la procédure d'encaissement des achats par le personnel.
Elle ne peut pas davantage se prévaloir du caractère illégal du contrôle opéré par les agents de sécurité et, par conséquent, du caractère illicite de la preuve recueillie contre elle par son employeur, les dispositions de l'article L1222-4 du code du travail prohibant la collecte d'informations personnelles d'un salarié par un dispositif n'ayant pas été préalablement porté à sa connaissance, n'ayant pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce, la surveillance s'étant déroulée hors du temps du travail et en dehors du lieu du travail.
En outre, les circonstances dans lesquelles est intervenu ce contrôle ne sauraient s'analyser en des voies de fait constitutives d'une atteinte à sa vie privée dès lors que les agents de sécurité, informés d'une démarque importante au sein du magasin de Levallois-Perret, qui pouvaient légitimement soupçonner le personnel et les clients de vol et dont l'attention avait d'ailleurs été attirée par le comportement d'une cliente Mme E...qui avait pénétré dans le magasin après la fermeture et en était ressortie avec Mme X..., ont immédiatement sollicité l'intervention des services de police lesquels ont procédé à l'inventaire des sacs litigieux se trouvant dans le véhicule de cette dernière.
Par ailleurs, si Mme X...justifie avoir déposé plainte le 25 juillet 2005 pour violences et voies de fait à l'encontre des deux agents de sécurité, en revanche, elle ne fournit aucune indication quant à la suite qui y a été donnée. De plus, les attestations des témoins Y... et F...qu'elle produit au soutien de sa défense sont dépourvues de force probante, les attestantes n'ayant pas assisté aux faits s'étant déroulés à l'extérieur du magasin.
Enfin, il ne saurait être tenu compte de l'ancienneté de Mme X...au service de la société ED ni du montant peu élevé des articles non encaissés dans la mesure où elle a déjà fait l'objet d'un avertissement le 11 août 2003 pour divers manquements constatés le 23 juillet précédent (TAO, RH7 bis de la semaine 31 et le suivi individuel non effectués, registre du personnel non renseigné, commande pour le rayon boucherie pas passée, rayon épicerie vide) et qu'il lui a été rappelé par courriers des 11 juillet 2003 et 10 mai 2004 d'avoir à prendre les mesures nécessaires pour éviter les démarques.
La faute grave reprochée étant caractérisée à l'encontre de Mme X...et son maintien dans la société étant rendu impossible de par son statut de chef de magasin qui devait donner l'exemple à ses collaborateurs en respectant elle-même la procédure relative aux achats du personnel, celle-ci sera déboutée de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaires et congés payés afférents pour la période de mise à pied, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité légale de licenciement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Elle sera en outre déboutée de sa demande de paiement au prorata du 13 ème mois, l'intéressée ayant quitté l'entreprise avant le versement du solde le 30 novembre, ainsi que l'a à juste titre relevé le jugement du 23 avril 2010.
Sur la régularité de la procédure de licenciement :
Les attestations de Mmes G...et F...ainsi que de Mr H...relatent qu'au cours d'une réunion du personnel du magasin s'étant tenue le 26 juillet 2005 à 8h50, le chef du personnel, Mr I...leur a annoncé que Mme X...ne faisait plus partie de l'équipe du magasin, ayant été " chopée " en flagrant délit de détournement de marchandises sans ticket de caisse.
Cette expression, certes maladroite pour signifier que Mme X...n'assistait pas à la réunion suite à sa mise à pied, ne peut valoir non respect de la procédure formelle de licenciement comme le soutient la salariée, la procédure s'étant au contraire déroulée selon les prescriptions légales, avec une convocation à entretien préalable, entretien préalable puis décision de licencier notifiée par lettre recommandée avec avis de réception.
Mme X...sera donc déboutée de sa demande de ce chef.
Sur la discrimination salariale :
Il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 1315 du code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe " à travail égal, salaire égal ", de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, l'employeur étant alors tenu de rapporter la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence.
Or Mme X...ne produit au soutien de sa demande que deux pièces :
- un bulletin de paie d'un chef de magasin afférent au mois d'août 2005 mentionnant un salaire de 2 424  qui ne peut constituer un élément de comparaison, ce document étant anonymisé quant à l'identité, au lieu du travail, à l'ancienneté du salarié en cause,
- un avenant au contrat de travail de Mr J..., daté du 11 octobre 2001, stipulant que pour la période du 17 septembre au 30 octobre 2001, il exercera les fonctions de chef de magasin niveau 5, moyennant une rémunération mensuelle de 2 364, 01 , document également dépourvu de valeur probante s'agissant d'une copie contestée par l'employeur lequel produit les bulletins de salaire de l'intéressé pour les mois d'octobre et novembre 2005 mentionnant une rémunération inférieure, s'établissant respectivement à 1 357, 76  et 1 453, 62 , alors qu'à la même période le salaire de Mme X...s'élevait à 1 667, 49 .
L'argument avancé par Mme X...selon lequel les femmes chefs de magasin percevaient une rémunération systématiquement inférieure à celle des hommes exerçant les mêmes fonctions ainsi qu'en attesteraient les bulletins de paie anonymisés qu'elle fournit mais se rapportant selon elle à des salariées ainsi qu'en atteste leur no de sécurité sociale commençant par 02 est fallacieux, dès lors qu'il ressort de l'ensemble des pièces produites aux débats qu'en réalité ce numéro commençant par 02 est un numéro d'affectation de magasin, les bulletins de paie de Mr J...mentionnant ce numéro 02.
Par ailleurs, la société ED produit à titre de comparaison des bulletins de paie afférents au mois d'avril 2005 de Messieurs K...et L..., directeurs de magasin entrés au service de l'employeur respectivement les 9 octobre 1992 et 13 avril 1992, mentionnant des salaires respectifs de 1 699, 71  et 1 666, 79 , inférieurs à la rémunération de Mme X..., ainsi que des bulletins de paie du mois d'avril 2005 de diverses directrices de magasin mentionnant des salaires de 1 815, 24  (M..., ancienneté : 1976), 1 549, 89  (N..., 1989), 1 839, 15  (O..., 1990), 1 581, 01  (P..., 1991), 1 633, 99  (Q..., 2000), 1 549, 89  (R..., 2001), 1 549, 89  (S..., 2003).
Au regard de son ancienneté et des éléments de comparaison ci-dessus, il n'apparaît pas que Mme X...a fait l'objet d'une discrimination salariale. Elle sera en conséquence déboutée de ce chef de demande.
Sur les autres demandes :
Mme X...sera déboutée de sa demande en condamnation de la société ED pour résistance abusive motivée par le défaut de consignation auprès de l'expert empêchant ainsi la mesure d'instruction, Mme X..., qui avait elle-même la possibilité de consigner, s'en étant abstenu. Il ne saurait davantage être reproché à la société ED de ne pas avoir respecté l'injonction de la présidente du conseil de prud'hommes ayant invité les deux parties, en cours de délibéré, à communiquer des pièces, ni de n'avoir donné aucune suite aux sommations de communiquer de son avocat, le conseil de prud'hommes s'étant réservé la possibilité de tirer toutes conséquences utiles de l'abstention éventuelle des parties, ce qu'il a effectivement fait.
En l'absence de caractère abusif ou dilatoire de l'action intentée par Mme X..., dont la mauvaise foi n'est pas établie au vu des deux décisions, dont appel, rendues par le conseil de prud'hommes, le jugement du 17 juin 2011 sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Ed de sa demande indemnitaire au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile.
Mme X...succombant en ses prétentions supportera les entiers dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à payer à la société ED la somme de 1 500  au titre des frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
Ordonne la jonction des procédures 10/ 02824 et 11/ 02773 sous le seul numéro RG 10/ 02824,
Constate que Mme X...renonce à se prévaloir de la nullité du licenciement,
Infirme le jugement du 23 avril 2010 sauf en ce qu'il a fixé la moyenne des trois derniers salaires de Mme X...à 1 911, 82 , réservé les dépens et débouté les parties du surplus de leurs demandes,
Infirme le jugement du 17 juin 2011 sauf en ce qu'il a fixé la moyenne des trois derniers salaires de Mme X...à 1 911, 82  et débouté les parties du surplus de leurs demandes,
Condamne Mme X...à payer à la société ED la somme de 1 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel,
Rejette toute autre demande.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Madame GIACOMINI faisant fonction de, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, La PRESIDENTE,