FAITS ET PROCEDURE En novembre et décembre 1988, la SA de droit malgache ANDIANA EXPORT a exporté en France des mangues et des litchis pour un montant de 1.117.467,85 francs français. Se prévalant du non règlement du solde de sa facture, la société ANDIANA EXPORT a assigné la SA de droit suisse SETRACO et sa filiale de droit français la SARL SETRACO en paiement solidaire devant le Tribunal de Commerce de PARIS. Par jugement du 1er juillet 1992, cette juridiction estimant que la société ANDIANA EXPORT n'avait pas contracté avec la SARL SETRACO et qu'elle ne pouvait ignorer que la SA SETRACO était son véritable cocontractant, a mis hors de cause la SARL SETRACO et faisant droit à l'exception d'incompétence soulevée par la SA SETRACO, a renvoyé les parties à mieux se pouvoir, alloué des indemnités de 5.000 francs en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile aux sociétés SETRACO et condamné la demanderesse aux dépens. Sur l'appel interjeté contre cette décision par la société ANDIANA EXPORT, la Cour d'Appel de PARIS, par arrêt du 07 juillet 1994, l'a déclaré irrecevable et a condamné cette société aux dépens. La Cour de Cassation saisie par le pourvoi formé par la société ANDIANA EXPORT, observant que pour déclarer l'appel irrecevable, l'arrêt avait relevé que le Tribunal n'ayant statué sur le fond que pour trancher la question de compétence, le jugement pouvait seulement être attaqué par la voie du contredit, tout en énonçant que les premiers juges avaient statué partiellement sur le fond du litige en déboutant la société ANDIANA EXPORT de ses demandes à l'égard de la SARL SETRACO parce qu'elle n'avait pas contracté avec cette dernière, et considérant que la Cour d'Appel de PARIS n'avait pas tiré ainsi les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 80 du nouveau code de procédure civile, a, par arrêt du 05 février 1997, cassé en toutes ses dispositions la décision du 07 juillet 1994 et renvoyé la cause et les parties devant
la Cour d'Appel de VERSAILLES. La société ANDIANO EXPORT qui a saisi la Cour de ce siège affirme avoir effectivement contracté avec la SARL SETRACO domiciliée à PARIS et se prévaut du choix offert au demandeur par l'article 42 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile qui s'exerce même si certains des défendeurs résident à l'étranger pour soutenir que le Tribunal de Commerce de PARIS était compétent et qu'il le resterait même si l'un d'entre eux devait être mis postérieurement hors de cause en faisant état du caractère sérieux de sa demande. Elle ajoute qu'à défaut pour la SA SETRACO de rapporter la teneur de la loi étrangère revendiquée par cette dernière, il y a lieu d'appliquer la loi française du for. Elle prétend que ses relations contractuelles avec la SARL SETRACO sont manifestes et que celle-là ne peut contester la réalité de sa créance en invoquant le principe de l'indépendance juridique des sociétés d'un groupe qui ne peut recevoir application en l'espèce dès lors que la SARL SETRACO et la SA SETRACO ne forment, en réalité, qu'une seule et même entité. Elle fait valoir que la date de constitution de la SARL SETRACO n'a aucune incidence dans la mesure où les actes passés au nom et pour le compte d'une société en formation sont automatiquement repris par la société lors de la signature des statuts. Elle considère que la SA SETRACO n'est pas fondée à demander la résolution judiciaire du contrat en l'absence de preuve contradictoire des non conformités des produits allégués. Elle estime que Monsieur X..., ancien liquidateur amiable de la SARL SETRACO qui a procédé à la clôture des opérations de liquidation de cette société sans provisionner au préalable sa créance litigieuse, a commis une faute dans l'exercice de ses fonctions engageant sa responsabilité personnelle. Elle sollicite, en conséquence, l'entier débouté de la SA SETRACO et de Monsieur X... ès-qualités, la condamnation solidaire de la SARL SETRACO et de la SA SETRACO au
règlement de la somme de 929.176,85 francs ou subsidiairement celle de 857.245,27 francs avec intérêts légaux à compter de la première mise en demeure du 27 janvier 1989 et la condamnation de Monsieur X... au paiement de toutes les sommes qui auraient dû être mises à la charge de la SARL SETRACO à titre de dommages et intérêts. Elle réclame, en outre, une indemnité de 30.000 francs en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. La SA SETRACO souligne qu'elle a toujours reconnu avoir seule contracté avec la société ANDIANA EXPORT de droit malgache laquelle n'a attrait la SARL SETRACO étrangère au litige que pour tenter vainement de localiser son procès en France. Elle revendique donc la compétence des juridictions cantonales suisses conformément à la réserve apportée par l'Etat suisse à l'application des règles de l'article 5.1 de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988, laquelle doit exclusivement recevoir application par les juridictions françaises et en l'occurrence celle du canton de GENEVE. Elle demande subsidiairement à la Cour de se déclarer incompétente au profit des juridictions malgaches en vertu du texte susvisé, le paiement ayant été effectué à TANANARIVE et le lieu de livraison juridique c'est à dire le transfert de propriété étant intervenu également à MADAGASCAR s'agissant de ventes FOB. Elle fait valoir qu'en toute hypothèse, la loi française étant incompétente pour régir les rapports contractuels d'une société suisse et d'une société MALGACHE, il conviendrait de déterminer la loi applicable en vertu des règles de conflit de lois françaises. Elle sollicite donc la confirmation du jugement déféré, subsidiairement l'invitation de la société ANDIANA EXPORT à indiquer qu'elle est, selon elle, la loi régissant les relations entre elle-même et la SA SETRACO et encore plus subsidiairement, si la Cour devait retenir à la fois sa compétence juridictionnelle et celle de lois françaises, de lui permettre de conclure au fond. Elle réclame
aussi une indemnité de 30.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Monsieur X..., ès-qualités de liquidateur amiable de la SARL SETRACO oppose que cette dernière n'avait aucune existence lors de la conclusion du contrat de vente, ni durant son exécution et que bien que dissoute depuis dix ans, elle est maintenue articiellement en cause alors même que la SA SETRACO admet avoir été le cocontractant de la société ANDIANA EXPORT et que toutes les pièces le corroborent. Elle considère l'argumentation soulevée par l'appelante inopérante. Elle conclut ainsi à la confirmation de la décision attaquée sauf à y ajouter une indemnité de 50.000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. La procédure a été communiquée au Ministère Public qui l'a visée le 12 janvier 2000. MOTIFS DE L'ARRET Ï SUR L'APPLICABILITE DE LA CONVENTION DE LUGANO DU 16 SEPTEMBRE 1988 Considérant que la SA SETRACO de droit suisse se réfère à la Convention de LUGANO du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale pour les Etats membres de la C.E.E., ou de l'association européenne de libre échange et les Etats invités à y adhérer ratifiée par la SUISSE et la FRANCE pour invoquer la compétence des juridictions du canton de GENEVE en vertu de la réserve apportée par l'état suisse à l'article 5.1 ou à titre subsidiaire celle des juridictions malgache conformément à ce même article 5.1 ; Considérant toutefois, qu'aux termes de l'article 54 de la Convention de LUGANO ces dispositions ne sont applicables qu'aux actions intentées postérieurement à l'entrée en vigueur de cette convention dans l'état d'origine ; Considérant que la Convention de LUGANO est entrée en vigueur en FRANCE le 1er janvier 1992 tandis que la société ANDIANA EXPORT a engagé son action à l'encontre de la SA SETRACO et de la SARL SETRACO par assignations en date des 28 et 30 août 1990 ;
Qu'il suit de là que la Convention de LUGANO ne peut avoir vocation à recevoir application en l'espèce ; Ï SUR LA REVENDICATION DE LA COMPETENCE DES JURIDICTIONS FRANOEAISES SUR LE FONDEMENT DE L'ARTICLE 42 ALINEA 2 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE PAR LA SOCIETE ANDIANA EXPORT Considérant que selon l'article 42 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile en cas de pluralité de défendeurs le demandeur saisit à son choix, la juridiction du lieu où demeure l'un d'eux et l'option ainsi offerte au demandeur s'exerce même si parmi les défendeurs certains résident à l'étranger, par voie d'extension à l'ordre international de la compétence de principe du for du défendeur ; Considérant cependant que la faculté ouverte par l'article 42 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile d'attraire les autres codéfendeurs devant le tribunal du domicile d'un défendeur est subordonnée au caractère sérieux de la demande introduite en FRANCE laquelle ne doit pas davantage être initiée contre un défendeur fictif ou complaisant aux fins de distraire les véritables défendeurs de leurs juges naturels ; Or, considérant que la SARL SETRACO seule société ayant son siège social en FRANCE est étrangère au présent litige ; Considérant en effet, qu'il s'infère des pièces produites que la société ANDIANA EXPORT a toujours été en relations avec la société COPRODAF transitaire de la SA SETRACO laquelle a fait rapport à cette dernière à son siège à GENEVE avec Monsieur Y... représentant les intérêts de la SA SETRACO qui a commandé au nom de la société suisse par télex des 18 et 20 octobre 1988 d'importantes quantités de litchis et de mangues et à qui la société ANDIANA EXPORT s'est adressée notamment par courriers en date des 27 janvier et 31 mars 1989 et non pas à Monsieur X..., gérant de la SARL SETRACO ; Considérant, en outre, que tant l'expédition des fruits exotiques vendus "FOB" effectuée par la société ANDIANA EXPORT entre le 11 novembre 1988 et 29 novembre 1988 à la SA suisse SETRACO via le
transitaire COPRODAF que l'émission des factures pour un montant total de 1.117.467,85 francs jusqu'au 20 décembre 1988 et que leur règlement partiel par la SA SETRACO selon trois versements dont le dernier en date du 11 janvier 1989 se sont tous produits non seulement avant l'immatriculation de la SARL SETRACO au registre du commerce et des sociétés le 11 mai 1989 et même son début d'exploitation le 10 février 1989 ; Considérant d'ailleurs qu'aucun document contractuel ou commercial ne mentionne l'intervention de la SARL SETRACO laquelle s'est bornée à transmettre, le 29 mai 1989 à la société ANDIANA EXPORT un courrier pour lui confirmer qu'elle n'était en rien concernée par la transaction litigieuse tandis que seul l'acquéreur la SA SETRACO a adressé, le 30 mai 1989, une lettre de protestation sur la qualité des marchandises vendues à la société ANDIANA EXPORT et été destinataire d'une mise en demeure en date du 25 juin 1990 de la part de l'avocat de cette dernière ; Considérant que la société ANDIANA EXPORT a ainsi poursuivi la SARL française SETRACO qui n'avait pourtant aucune existence juridique lors de la conclusion du contrat de vente, ni pendant toute la durée de son exécution, alors qu'elle ne démontre pas non plus qu'au cours de la période constitutive, celle-ci ait participé, se soit entremise ou immiscée, ni ait retiré un quelconque profit dudit contrat conclu avec la SA suisse SETRACO et qu'elle ne peut prétendre s'être mépris sur ce point puisqu'eu égard aux correspondances précitées des 29 et 30 mai 1989, qu'elle ne discute pas avoir reçues, elle ne pouvait ignorer dès cette époque qu'elle était la nationalité de son véritable contractant ; Que la société ANDIANA EXPORT a néanmoins, quinze mois plus tard engagé son action, en toute connaissance de cause, à l'encontre également de la SARL SETRACO aux seuls fins de tenter de s'attribuer artificiellement un critère de rattachement avec les juridictions françaises qui s'avère inopérant à fonder
valablement leur compétence ; Considérant enfin que la société ANDIANA EXPORT ne peut utilement se prévaloir de la liaison de l'instance pour prétendre que la mise hors de cause ultérieure de la SARL SETRACO, qui a été, à juste titre, prononcée par le Tribunal de Commerce de PARIS aux motifs pertinents que cette société ne pouvait être responsable des dettes qu'elle n'a pas contractées et dont l'origine était largement antérieure au début de sa période d'exploitation, s'avérait sans incidence sur la compétence de ce tribunal ; Qu'en effet, si la mise hors de cause d'une partie postérieure à l'assignation et pour des raisons qui lui sont propres ne peut, en principe, remettre en question la compétence de la juridiction saisie, c'est à la condition que l'instance soit liée entre des parties qui dès l'origine avaient toute qualité pour figurer ensemble dans la procédure concernée et que tel n'est pas le cas, en l'espèce, puisque la SARL SETRACO a été attraite artificiellement à l'instance et qu'elle a été mise hors de cause pour cet unique motif ; Ï SUR L'INCOMPETENCE DES JURIDICTIONS FRANOEAISES Considérant que la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 en vigueur à l'époque des faits objet du litige et lors de l'introduction de l'instance n'est pas, en toute hypothèse, susceptible de recevoir application en la cause dès lors qu'elle établit des règles de compétence civile entre la FRANCE et la SUISSE pour les "contestations qui s'élèvent soit entre français et suisses, soit entre suisses et français", et que le présent contentieux oppose une société de droit malgache à une société de droit suisse ; Considérant que le contrat de vente a été conclu auprès de la société malgache ANDIANO EXPORT par la SA suisse SETRACO laquelle est domiciliée à GENEVE et que s'agissant d'une vente FOB au départ, la livraison juridique des produits s'est opérée lors de l'embarquement des marchandises à MADAGASCAR, tandis qu'il n'est pas discuté que le
paiement devait s'opérer à TANANARIVE en vertu et une domiciliation bancaire portée sur les factures ; Considérant que ces éléments militent pour une compétence des tribunaux suisses ou malgaches et qu'en l'absence d'autres critères invoqués par les parties que ceux déjà rejetés, de nature à fonder la compétence des juridictions françaises, le tribunal les a renvoyé, à bon droit, à mieux se pourvoir ; Considérant que le jugement déféré sera en conséquence, entièrement confirmé ; Considérant que l'équité commande d'allouer à chacune des sociétés intimées une indemnité supplémentaire de 15.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Considérant que la société ANDIANA EXPORT qui succombe en toutes ses prétentions supportera les dépens. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, sur renvoi après cassation de la décision de la Cour d'Appel de PARIS du 07 juillet 1994, par arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation du 05 février 1997, Ï CONFIRME le jugement déféré du Tribunal de Commerce de PARIS du 1er juillet 1992 en toutes ses dispositions par adjonction de motifs ; Ï CONDAMNE la SA de droit malgache ANDIANA EXPORT à verser à la SA de droit suisse et à Monsieur Jean X... ès-qualités de liquidateur amiable de la SARL de droit français SETRACO chacune une indemnité complémentaire de 15.000 francs en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Ï LA CONDAMNE aux dépens d'appel qui seront recouvrés par les SCP LEFEVRE et TARDY et KEIME &amp; GUTTIN, Avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile. ARRET PRONONCE PAR MADAME LAPORTE, CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET LE GREFFIER
LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT C. DAULTIER
F. LAPORTE