COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 155 DU SEIZE AVRIL DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/02278
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 15 décembre 2010.

SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE
Rue de la liberté
97118 SAINT FRANCOIS
Représentée par Me HILDEBERT substituant Me Maurice DAMPIED (TOQUE 44) avocat au barreau de GUADELOUPE

Monsieur Jean Henri Y...

97160 LE MOULE
Représenté par Me NIBERON substituant Me Estelle SZWARCBART-HUBERT (TOQUE 104) avocat au barreau de GUADELOUPE)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale no2011/00591 du 26/05/2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASSE/TERRE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 Janvier 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère, rapporteur.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 27 février 2012 puis le délibéré a été successivement prorogé jusqu'au 16 avril 2012
GREFFIER Lors des débats M. David GERNEZ, Greffier en chef.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Par contrat à durée déterminée du 28 juin 2007, M. Jean Henri Y... a été engagé par la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE en qualité de chauffeur ambulancier pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures avec annualisation du temps de travail et moyennant une rémunération de 9, 10  de l'heure.
Le 18 juin 2008, l'employeur informait son salarié qu'il n'entendait pas renouveler son contrat qui arrivait à terme le 30 juin 2008.
C'est dans ces conditions que M. Jean Henri Y... saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe  à  Pitre aux fins de voir condamner son employeur au paiement de diverses sommes et d'ordonner la remise de documents.
Par jugement du 15 décembre 2010, la juridiction prud'homale a jugé que le contrat de travail de M. Jean Henri Y... est un contrat de travail à durée indéterminée, dit que la rupture de ce contrat doit être considérée comme irrégulière et assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE à payer à l'intéressé les sommes suivantes :
* 1733,97  au titre d'une indemnité de requalification du contrat de travail,
* 3719, 20  au titre d'heures supplémentaires non payées, * 1733,97  à titre d' indemnité pour non- respect de la procédure de licenciement,
* 1851,54  à titre d' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 1733,97  au titre de l' indemnité compensatrice de préavis, * 1000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
et a en outre condamné la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE à remettre à M. Jean Henri Y... une attestation pôle emploi et un bulletin de salaire modifiés sous astreinte de 50  par jours de retard à partir de la notification du présent jugement, ordonné partiellement l'exécution provisoire de la décision, hors les cas où elle est de droit, uniquement pour le paiement des heures supplémentaires d'un montant de 3719,20 , débouté la défenderesse comme la partie demanderesse du surplus de leurs demandes .
Par déclaration enregistrée le 31 décembre 2010, la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE en a interjeté appel.
Par conclusions no1 remises au greffe le 3 octobre 2011 et soutenues l'audience des plaidoiries du 9 janvier 2012, la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE , représentée, demande à la cour de déclarer recevable son appel, débouter M. Jean Henri Y... de toutes ses demandes, dire que le contrat litigieux relève de " l'article 61-61-7 du code de la santé publique", constater par suite que ce contrat à durée déterminée est valable, dire et juger en conséquence que la requalification est irrégulière, constater que M. Jean Henri Y... ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires prétendument exécutées et de condamner ce dernier à la somme de 3500  pour procédure abusive outre celle de 1500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Elle fait valoir qu'en application de "l'article L.61-61-7 du code de la santé publique", il est permis aux structures ayant une activité de transport ambulancier de recruter par contrat à durée déterminée pour une période égale au plus à quatre ans et de déroger ainsi aux principes fondamentaux encadrant ce type de contrat, que c'est sur la base de cette législation qu'elle a rédigé de bonne foi le contrat qui la liait à M. Y..., que dès lors, il n'était pas nécessaire d'indiquer les motifs pour lesquels ce contrat a été signé.
Elle soutient également que les feuilles de route présentées par l'intimé pour prouver l'exécution d'heures supplémentaires ne l'engagent nullement car elles n'ont pas été soumises préalablement à son visa, qu'ainsi, M. Jean Henri Y... constitue ses propres preuves ce qui est expressément interdit par la loi.
Elle précise enfin que le contrat qui engageait les parties prévoyait l'annualisation du temps de travail et que cela suppose à tout le moins que si le salarié n'était pas tenu d'observer strictement les heures hebdomadaires, il ne pouvait dépasser sur l'année le nombre d'heures légales régulièrement prévues au contrat.
Par conclusions remises le 7 novembre 2011 et soutenues oralement, M. Jean Henri Y..., représenté, demande à la cour de confirmer la décision querellée mais de statuer de nouveau en condamnant la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE à lui payer la somme de 5201,91  titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la somme de 10403,28  titre d'indemnité pour travail dissimulé, de la condamner également au paiement de la somme de 2500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Celui-ci soutient qu'aux termes des articles L.1241-1 et suivants du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée obéit à des conditions de forme et de fond strictes, et notamment l'indication précise du motif du recours à ce type de contrat, que la jurisprudence de la cour de cassation est constante sur ce point et juge qu'en l'absence de cette indication, le contrat est requalifié automatiquement en contrat à durée indéterminée et une indemnité de requalification correspondant à un mois de salaire doit être versée, que la requalification du contrat a pour effet d'assimiler la rupture du contrat à un licenciement, qu'à cet égard, aucune procédure de licenciement n'ayant été respectée, une indemnité est versée à ce titre, et que dépourvu d'une cause réelle et sérieuse, le licenciement est considéré comme abusif et entraîne également le versement d'une indemnité, que les premiers juges ont fait partiellement droit à cette dernière demande, mais la cour estimera qu'il est fondé à obtenir des dommages et intérêts équivalents à la somme de 5202,91 , qu'enfin, sa demande visant une indemnité de préavis de 1733,97 reste tout aussi valable.
Il affirme que la cour de cassation a posé le principe suivant lequel celui qui réclame le paiement d'heures supplémentaires doit en apporter la preuve, que les juges peuvent valablement estimer que la preuve des heures supplémentaires est rapportée lorsque que le salarié s'appuie sur des fiches de temps qu'il était tenu d'établir à la demande de l'employeur, qu'à cet égard, il produit des feuilles de route indiquant l'heure de prise de service déterminée par l'employeur et l'heure de fin de service ainsi que l'amplitude journalière en heures, qu'il est possible de constater que ses heures supplémentaires sont autant justifiées par les feuilles de suivi hebdomadaire que par les feuilles de route d'équipage, que s'il est vrai que
son employeur a payé une partie des heures supplémentaires, il ressort incontestablement des pièces versées aux débats qu'un certain nombre d'heures supplémentaires restent impayées, qu'une proposition de règlement amiable de ces heures a d'ailleurs été adressée à l'employeur par lettre recommandée avec avis de réception.
Il précise enfin que la loi prévoit une dissimulation d'emploi salarié lorsque la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail est inférieur à celui réellement effectué, que sont donc notamment visées les heures supplémentaires non payées, que cette dissimulation ouvre droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire qui dans son cas doit être fixée à la somme de 10403,82  conformément aux dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, que la cour infirmera sur ce point la décision des premiers juges et constatera que la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE ne s'est toujours pas exécutée jusqu'à ce jour quant à la remise des documents par les premiers juges.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions écrites et à la décision antérieure.
MOTIFS DE LA DÉCISION
SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT A DURÉE DÉTERMINÉE EN CONTRAT A DURÉE INDÉTERMINÉE
Attendu que tout contrat à durée déterminée conclu sans indication précise du motif pour lequel il a été prévu, entraîne sa requalification en contrat à durée indéterminée et le versement d'une indemnité au moins égale à un mois de salaire aux termes de l'article L.1245-2 du code de travail ;
Attendu qu'en l'espèce, le contrat à durée déterminée du 28 juin 2007 ne fait pas mention du motif pour lequel il a été conclu ;
qu'en outre, la cour constate après recherche restée infructueuse que l'article L.61-61-7 du code de la santé publique qui justifierait un régime dérogatoire à l'obligation d'indication précise du motif n'existe pas ; que de surcroît, le contrat litigieux n'en fait pas référence ;
qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris de ce chef et en ce qu'il a fixé à juste titre l'indemnité de qualification correspondante à la somme de 1733,97 .
SUR LES HEURES SUPPLÉMENTAIRES
Attendu que s'il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il ne s'agit pas pour le salarié de prouver le bien  fondé de sa demande, mais d'apporter en quelque sorte dès le départ un commencement de preuve ; que les documents susceptibles d'appuyer la demande peuvent être des décomptes de temps de présence établis par le salarié à la demande de l'employeur ou des documents rédigés par le salarié lui-même non contresignés par l'employeur ;
Attendu que les feuilles de route comportant le cachet de l'employeur ainsi que la lettre de réclamation du salarié du 10 juillet 2008, versées aux débats, permettent à la cour de retenir les heures supplémentaires suivantes non comptabilisées par la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE et restées impayées de ce fait :
- du 2 juillet au 31 juillet 2007 : Total des heures travaillées : 209 heures 25 - total des heures payées :185 heures = 24 heures supplémentaires 25,
- du 1er août 2007 au 31 août 2007 : Total des heures travaillées : 221 heures 05  total des heures payées : 185 heures = 36 heures supplémentaires 05,
- du 1er septembre 2007 au 30 septembre 2007 : Total des heures travaillées : 195 heures 50  total des heures payées : 185 heures = 10 heures supplémentaires 50,
- du 1er octobre 2007 au 31 octobre 2007 : Total des heures travaillées : 218 heures 25 - total des heures payées : 185 heures = 33 heures supplémentaires 25,
- du 1er novembre 2007 au 30 novembre 2007 : Total des heures travaillées : 201 heures 30 - total des heures payées : 183 heures 670 = 18 heures supplémentaires 03,
- du 1er décembre 2007 au 31 décembre 2007 : Total des heures travaillées : 186 heures 10 - total des heures payées : 183 heures 670 = 2 heures supplémentaires 43,
- du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2008 : total des heures effectuées : 200 heures 45 - total des heures payées : 176 heures 670 = 24 heures supplémentaires 18,
- du 1er février 2008 au 29 février 2008 : total des heures effectuées : 175 heures - total des heures payées : 183 heures 670 = 9 heures supplémentaires 07 dues à l'employeur,
- du 1er mars 2008 au 31 mars 2008 : Total des heures travaillées :192 heures 15 - total des heures payées : 183 heures 670 = 8 heures supplémentaires 48,
- du 1er avril 2008 au 30 avril 2008 : total des heures effectuées : 162 heures 30 - total des heures payées : 135 heures 670 = 26 heures supplémentaires 63,
- du 1er mai 2008 au 31 mai 2008 : total des heures effectuées : 136 heures 10 - total des heures payées : 102 heures 670 = 33 heures supplémentaires 43,
- du 1er juin 2008 au 30 juin 2008 : total des heures effectuées : 189 heures 25 - total des heures payées : 183 heures 670 = 5 heures supplémentaires 58,
Attendu qu'il n'apparaît en outre aucune mention de repos compensateurs sur les bulletins de paie afférents à ces périodes de travail ;
Attendu que l'employeur na fait pas la preuve de ses allégations, et notamment celle suivant laquelle M. Jean Henri Y... avait effectué sur l'année le nombre d'heures légales ;
Que dès lors, la cour confirme le jugement entrepris dans son principe mais fixe le nombre d'heures supplémentaires et leur règlement comme suit, étant précisé qu'il est fait application du taux majoré de 50 % pour déterminer la rémunération des heures supplémentaires reprises, le taux horaire primitif et le taux horaire de 25 % ayant été épuisés sur les heures payées spontanément par l'employeur à partir des bulletins de paie :
- du 2 juillet au 31 juillet 2007 : 24 heures supplémentaires 25 x 13,91 = 337, 32 
- du 1er août 2007 au 31 août 2007 : 36 heures supplémentaires 05, x 13,91  = 501, 46 
- du 1er septembre 2007 au 30 septembre 2007 : 10 heures supplémentaires 50 x 13, 91  = 146,06 
- du 1er octobre 2007 au 31 octobre 2007 : 33 heures supplémentaires 25 x 13,905  = 462, 34 
- du 1er novembre 2007 au 30 novembre 2007 : 18 heures supplémentaires 03 x 13,905  = 250, 71 
- du 1er décembre 2007 au 31 décembre 2007 : 2 heures supplémentaires 43 x 13,905  = 33,79 
- du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2008 : 24 heures supplémentaires 18 x 13,905  = 336,22 
- du 1er février 2008 au 29 février 2008 : total des heures effectuées : 9 heures supplémentaires 07 dues à l'employeur x 13,905  = 126,12 
- du 1er mars 2008 au 31 mars 2008 : 8 heures supplémentaires 48 x 13,905  =117,91 
- du 1er avril 2008 au 30 avril 2008 : total des heures effectuées : 26 heures supplémentaires 63 x 13,905  = 370, 29 
- du 1er mai 2008 au 31 mai 2008 : total des heures effectuées : 33 heures supplémentaires 43 x 14, 190  = 474,37 
- du 1er juin 2008 au 30 juin 2008 : 5 heures supplémentaires 58 x 14,190 = 79,18 
Soit un total de 2 983,53 .
SUR LE TRAVAIL DISSIMULE
Attendu que les premiers juges ont fait une parfaite application de l'article L.8221- 5 du code du travail en considérant qu'il ne ressort d'aucune pièce du dossier une volonté manifeste de l'employeur de sous - évaluer les heures effectivement effectuées, que la totalité des bulletins de paie émis par celui-ci indique un nombre d'heures supplémentaires déclarées et payées et que le désaccord sur les heures supplémentaires provient d'une différence d'interprétation qui ne peut à elle seule constituer l'élément intentionnel ; quil convient de confirmer, par motifs adoptés, le jugement entrepris de ce chef.
SUR L'INDEMNITE POUR NON RESPECT DE LA PROCEDURE ET L'INDEMNITE POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE
Attendu que si les premiers juges ont pu constater le non - respect de la procédure d'entretien préalable en application de l'article L.1232-2 du code du travail, ceux-ci n'ont pas tiré toutes les conséquences des demandes d'indemnité présentées à ce titre et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard des dispositions des articles L.1235-2 et L.1235-3 du code du travail et de la jurisprudence constante de la cour de cassation aux termes desquels les deux indemnités prévues par ces articles ne peuvent se cumuler et que seule est attribuée l'indemnité sanctionnant l'absence de cause réelle et sérieuse, laquelle tend à faire réparer aussi bien le préjudice subi du fait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que, le cas échéant, celui résultant de l'irrégularité de la procédure ;
Qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement quant au versement de l'indemnité pour non - respect de la procédure de licenciement et de le confirmer pour celle versée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice subi étant constitué par la privation d'un emploi à durée indéterminée.
SUR LINDEMNITÉ COMPENSATRICE DE PRÉAVIS
Attendu que le licenciement de M. Jean Henri Y... est intervenu abusivement et que celui-ci n'a pas pu bénéficier d'un préavis ;
qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris de ce chef.
SUR LA REMISE DE DOCUMENTS SOUS ASTREINTE
Attendu que la demande est justifiée en ce qui concerne de l'attestation pôle- emploi qui doit être conforme à la présente décision, mais ne l'est pas pour ce qui est de la lettre de licenciement, le présent arrêt suffit à reconnaître le licenciement abusif, ni pour la remise d'un bulletin de salaire(période), alors qu'il n'est indiqué aucune période de référence, ni pou le délai à partir duquel l'astreinte commencera à courir, lequel doit être fixé au terme du mois suivant la notification du présent arrêt.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
Déclare recevable en la forme l'appel de la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE ;
Confirme le jugement du 15 décembre 2010 sauf en ce qu'il a condamné la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE au paiement de la somme de 3719, 20  au titre des heures supplmentaires impayées ,d'une indemnité de 1733,97  pour non- respect de la procédure, et a ordonné la remise de bulletins de salares et fixé le point de départ de l'astreinte à la date de notification du jugement ;
Statuant à nouveau,
Condamne la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE, prise en la personne de son représentant légal, à verser à M. Jean Henri Y... la somme de 2 983,53  au titre des heures supplémentaires impayées ;
Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt ;
Dit n'y avoir lieu à versement d'une indemnité de 1733,97  pour non - respect de la procdure de licenciement et déboute en conséquence M. Jean Henri Y... de sa demande d'indemnité ;
Dit que l'astreinte de 50 , qui demeure par jour de retard pour l'attestation pôle  emploi, commencera à courir à l'expiration du mois suivant la notification du présent arrêt ;
Rejette les autres demandes ;
Condamne la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE, en la personne de son représentant légal, à verser à M. Jean Henri Y... la somme de 1000  sur le fondement de l'article 700 du code de procdure civile ;
Condamne la SARL SAINT FRANCOIS AMBULANCE aux éventuels dépens ;
La greffière Le président