ARRÊT No22/

R.G : No RG 21/01511 - No Portalis DBWB-V-B7F-FTL3
S.A.S. INVESTISSEMENT FONCIER REUNION (IFR)

S.A. ALBINGIA
S.E.L.A.R.L. HIROU
COUR D'APPEL DE SAINT - DENIS
ARRÊT DU 12 OCTOBRE 2022
Chambre commerciale
Appel d'une décision rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT DENIS (REUNION) en date du 28 JUIN 2017 suivant déclaration d'appel en date du 23 AOUT 2021 RG no 16/00492
APPELANTE :
S.A.S. INVESTISSEMENT FONCIER REUNION (IFR)
[Adresse 1]
[Localité 6]
Représentant : Me Olivier HAMEROUX de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

S.A. ALBINGIA
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentant : Me Pauline BARANDE, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION
INTERVENANTE VOLONTAIRE :
La SELARL HIROU es qualités de mandataire liquidateur de la société INVESTISSEMENT FONCIER REUNION (IFR)
[Adresse 3]
[Localité 5]
Représentant : Me Olivier HAMEROUX de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION
DATE DE CLÔTURE : 15/11/2021
DÉBATS : en application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 06 avril 2022 devant Madame PIEDAGNEL Sophie, Conseillère, qui en a fait un rapport, assistée de Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, les parties ne s'y étant pas opposées.
Ce magistrat a indiqué, à l'issue des débats, que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 06 juillet 2022 prorogé par avis au 12 octobre 2022.
Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Président : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère
Conseiller : Madame Pauline FLAUSS, Conseillère
Conseiller : Madame Magali ISSAD, Conseillère
Qui en ont délibéré
Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 12 octobre 2022.


Par acte sous seing privé du 20 mars 2012, la SAS Investissement Foncier Réunion (la société IFR) a souscrit auprès de la SA Albingia (l'assureur) une police d'assurance "responsabilité civile des professionnels de l'immobilier – aménageurs-lotisseurs", prévoyant, notamment, le paiement d'une cotisation annuelle d'un montant de 4.500 euros, ainsi qu'une part variable correspondant à 1% du chiffre d'affaires hors taxes.
Soutenant que malgré mise en demeure, la SAS IFR ne s'était pas acquittée de la part variable de ses cotisations, par acte d'huissier en date du 22 juillet 2016, la société Albingia a fait assigner la société IFR devant le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion aux fins de condamnation à lui payer les sommes de 175 209.64 euros, outre intérêts légaux et 10.000 euros au titre des frais irrépétibles, avec capitalisation des intérêts et exécution provisoire.
La société IFR a conclu au débouté des prétentions de la société Albingia et sollicité une indemnité de procédure de 10.000 euros.
C'est dans ces conditions que, par jugement rendu le 28 juin 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion a :
-condamné la SAS Investissement Foncier Réunion au paiement à la SA Albingia de la somme de 175.209,64 euros ;
-condamné la SAS Investissement Foncier Réunion au paiement à la SA Albingia de la somme de 7.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
-condamné la SAS Investissement Foncier Réunion aux dépens
-rejeté la demande en prononcé de l'exécution provisoire.
Par déclaration au greffe en date du 24 juillet 2017, la société IFR a interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance en date du 2 octobre 2019, le conseiller de la mise en état a constaté le placement en liquidation judiciaire de la société IFR et l'interruption de l'instance, invité la partie la plus diligente à prendre l'initiative de la reprise d'instance en appelant en la cause la SELARL Hirou es qualité de liquidateur de la société IFR dans un délai de deux mois, dit qu'à défaut l'affaire pourra faire l'objet d'une radiation et renvoyé l'affaire à l'audience rapporteur du 5 février 2020.
Par arrêt en date du 16 décembre 2020, la cour a ordonné le rabat de l'ordonnance de clôture, constaté l'interruption de l'instance jusqu'à la mise en cause par la société Albingia du liquidateur et la justification de sa production de créance dans le cadre de la procédure collective, dit qu'à défaut d'accomplissement de ces diligences dans un délai de deux mois l'affaire fera l'objet d'une radiation et renvoyé l'affaire à l'audience de mise en état du 15 mars 2021.
Par ordonnance en date du 15 mars 2021, le conseiller de la mise en état a ordonné d'office la radiation de l'affaire, dit que copie de l'ordonnance sera adressée aux parties par lettre simple et laissé les dépens exposé à ce jour à la charge de chaque partie, sous réserve d'une éventuelle décision à intervenir sur le fond.
La société IFR a pris des conclusions de reprise d'instance le 2 décembre 2019.
Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 2 décembre 2019, la société IFR demande à la cour, au visa des articles 1126. 1131 et 1134 anciens du code civil, de :
-ordonner la reprise de l'instance en raison de l'intervention volontaire du liquidateur de la société IFR, Me Laurent Hirou
-déclarer l'appel bien fondé en droit, comme en fait
-infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions
Et statuant à nouveau
-constater que le contrat d'assurance prévoit une révision de la cotisation à la hausse calculée sur les ventes réalisées par l'assuré dans le cadre de son activité d'aménageur lotisseur
-constater que la société IFR n'a effectué aucune vente de maison individuelle entre le 1er janvier et le 31 décembre 2014
-constater que la société IFR n'a effectué aucune opération de promotion, de rénovation /réhabilitation, ni d'aménagement, de lotissement entre le 1er janvier et le 31 décembre 2014
-constater que la société IFR a été contrainte de vendre les fonciers objets de l'assurance responsabilité civile RC 1202.870 à la commune de [Localité 7] via l'Établissement Public Foncier Régional, et ce, en dehors donc de son activité d'aménageur-lotisseur
-constater qu'à ce titre la surprime relative à l'opération litigieuse est sans objet
Par conséquent
-constater que la cotisation provisionnelle pour l'année 2014 ne saurait être augmentée en raison de l'absence de ventes réalisées par la société IFR dans le cadre de son activité d'aménageur-lotisseur
-débouter la société Albingia de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions
-condamner la société Albingia à payer à la société IFR la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 22 septembre 2021, la société Albingia demande à la cour, au visa des articles 1103 du code civil et L113-2 1o du code des assurances, de :
-statuant sur l'appel interjeté par la société IFR à l'encontre de la société Albingia
-confirmer l'arrêt rendu en date du 28 juin 2017 en son principe
-juger que la somme due à hauteur de 175.230,64 euros sera portée au passif de la société IFR
-juger que la somme due à hauteur de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l'instance seront portés au passif de la société IFR.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est fait expressément référence aux conclusions des parties, visées ci-dessus, pour l'exposé de leurs prétentions et moyens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 novembre 2021 et l'affaire a reçu fixation pour être plaidée à l'audience rapporteur du 6 avril 2022. Le prononcé de l'arrêt, par mise à disposition du greffe, a été fixé au 6 juillet 2022 prorogé au 12 octobre 2022.
SUR CE, LA COUR
A titre liminaire
D'une part, il y a lieu de préciser qu'il sera fait application des dispositions du code civil dans leur version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance no2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve de l'obligation dans la mesure où le contrat d'assurance a été conclu avant l'entrée en vigueur de la réforme.
D'autre part, il convient de rappeler qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne doit statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif. Ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile les demandes des parties tendant à voir "constater" ou "donner acte" ou encore "considérer que" voire "dire et juger que" et la cour n'a dès lors pas à y répondre.
Sur la reprise d'instance
Aux termes de l'article L622-22 du code de commerce :
« Sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.
Le débiteur, partie à l'instance, informe le créancier poursuivant de l'ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci. »
Selon l'article R622-20 du code de commerce, elle est reprise à l'initiative du créancier demandeur par la production à la juridiction saisie de l'instance d'une copie de la déclaration de sa créance et la mise en cause du mandataire judiciaire ainsi que, le cas échéant, de l'administrateur lorsqu'il a pour mission d'assister le débiteur ou le commissaire à l'exécution du plan.
C'est la mise en cause du mandataire judiciaire (qui représente l'intérêt collectif des créanciers et opère la vérification des créances déclarées) qui a valeur d'acte de reprise d'instance.
En l'espèce, le 12 mars 2021, le conseil de la société IFR a déclaré sa constitution pour la SELARL Hirou es qualité de liquidateur de la société IFR et communiqué la déclaration de créance de la société Albingia.
Dans ces conditions, il y a lieu de donner acte à la société IFR de sa reprise d'instance.
Sur la demande en paiement
La société IFR expose que la société IFR a souscrit une police d'assurance destinée à garantir son activité d'aménageur-lotisseur dans le cadre duquel elle s'engageait à régler une provision annuelle de 4.500 euros, éventuellement augmentée d'une prime calculée sur la base d'1% des ventes réalisées dans le cadre de son activité d'aménageur lotisseur uniquement, c'est à dire la viabilisation des terrains et la phase postérieure consistant en la création de lotissement. Elle en déduit qu'en l'absence de ventes réalisées dans le cadre de l'activité d'aménageur lotisseur, aucune prime n'était donc due.
Elle soutient encore que la prime litigieuse est sans objet ou encore que la clause litigieuse est dépourvue de cause, sans toutefois en tirer les conséquences juridiques, s'abstenant de solliciter la nullité de la prime et/ou de la clause.
Conformément aux termes du contrat, l'assureur sollicite le règlement de sa prime d'assurance pour la somme principale de 175.209,64 euros due par la société IFR, correspondant à une régularisation de cotisations (partie variable) calculée d'après les éléments qu'elle a transmis concernant son chiffre d'affaires.
L'assureur considère que la société IFR dénature sciemment les termes du contrat et ses dispositions spéciales : la société IFR a bien exercé l'activité d'aménageur lotisseur ce qui entraîne le paiement de la prime.

Pour rappel, en application de l'article L110-3 du code de commerce, « A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi. »
Il ressort des dispositions de l'article 1134 alinéa 1er (ancien) du code civil que "Les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. »
Par ailleurs, il résulte des articles 1156 et suivants (anciens) du même code consacrés à l'interprétation des conventions, notamment, que si l'on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes, il n'est cependant pas permis aux juges, lorsque les termes d'une convention sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent et de modifier les stipulations qu'elle renferme. Enfin, dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation.
En l'espèce, suivant contrat d'assurance de responsabilité civile no RC1202.870 du 20 mars 2012, la société IFR a souscrit auprès de la société Albingia un contrat d'assurance responsabilité civile des professionnels de l'immobilier – aménageurs-lotisseurs la garantissant pour son activité d'aménageur-lotisseur, du fait du fonctionnement de l'entreprise et/ou du fait des travaux avant leur réception et/ou avant revente du bien immobilier et/ou responsabilité civile propriétaire d'immeuble et après achèvement des travaux, après leur réception et/ou après revente du bien immobilier et/ou responsabilité civile professionnelle.
Aux termes des CONDITIONS PERSONNELLES du contrat :
« DOMAINE D'ACTIVITE :
En tant que AMENAGEUR-LOTISSEUR :
-commerçant achète pour son propre compte des terrains qu'il revend pour réaliser un bénéfice
-propriétaire des biens immobiliers objet de son commerce
-maître d'ouvrage lorsqu'il fait effectuer par des entreprises spécialisées la viabilisation complète ou partielle des terrains dont il est le propriétaire ; à ce titre, il peut et/ou doit :
.prendre connaissance des différents documents d'urbanisme locaux qui définissent les priorités de l'agglomération ou de la commune
.monter un projet de lotissements
.établir des plans de division afin d'obtenir un arrêté permettant la mise en oeuvre de la procédure de viabilisation et de commercialisation du lotissements
.choisir les constructeurs : concepteurs, entrepreneurs, contrôleurs techniques et autres intervenants en vue de réaliser les travaux de viabilisation nécessaires à l'implantation des constructions
.passer des contrats de ventes des lots entrant dans ses opérations d'aménagement.

COTISATION :
Les garanties sont accordées moyennant une cotisation provisionnelle annuelle de 4.500 euros (+ frais et taxes) révisable en augmentation, selon les modalités prévues à l'article 5 des conditions générales au taux de 1% (pour cent) sur le total du chiffre d'affaires HT relatif à l'activité de AMENAGEUR-LOTISSEUR tel que défini aux conditions spéciales.

Il ressort des CONDITIONS SPECIALES du contrat que :
« Chiffre d'affaires du preneur d'assurance/assuré, ainsi que de chaque assurés additionnelle (promoteur et/ou marchand de biens et/ou aménageurs-lotisseurs) :
Le montant TTC des ventes incluant le coût de l'acquisition des terrains, le coût des opérations et/ou travaux de construction ainsi que tous honoraires, révisions et s'il y a lieu travaux complémentaires.

Opération d'aménagement/lotissement : Toutes opérations de division d'une propriété foncière en vue de l'implantation de bâtiments qui a pour objet ou qui sur une période de moins de dix ans a eu pour effet de porter à plus de deux le nombre de terrains issus de ladite propriété. L'opération de lotissement inclut l'obtention de l'autorisation de lotir, l'aménagement des lots (équipement, viabilité), l'établissement du cahier des charges de l'opération et la vente des terrains. Elle est réputée achevée à la date à laquelle le lotisseur a obtenu la délivrance du certificat visé à l'article R315-36 (a) du code de l'urbanisme constatant l'exécution complète et conforme de tous les travaux prescrits dans l'arrêté d'autorisation de lotir. »
Le 2 mars 2019, la société IFR a rempli le FORMULAIRE DE DECLARATION pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2014, à savoir :
CHIFFRE D'AFFAIRES
du preneur d'assurance/assuré Y COMPRIS ASSURES ADDITIONNELS : 15.898.520 €
Montant TTC des ventes incluant :
-coût d'acquisition des terrains 14.019.545 €
-coût des opérations et/ou travaux de constructions 258.141 €
Les parties versent aux débats l'appel de cotisation du 17 juillet 2015 pour 175.209,64 euros se décomposant comme suit :
-cotisation nette 160.662,80 €
-frais 80,00 €
-taxes et contributions 14.466,84 €
Il ressort de l'AVENANT DE REGULARISATION produit par la société Albingia, étant précisé que ce document n'est ni daté ni signé, que la somme de 160.662,80 euros a été calculée comme suit :
-montant du chiffre d'affaires 15.898.520 x 1,04 % = 165.344,61 euros
-déduction de la cotisation provisionnelle 4.681,80 euros
Cotisation à percevoir : 165.344,61 – 4.681,80 euros.
Dans ses conclusions, la société IFR expose que :
-en 2007, elle a fait l'acquisition de terrain de 35 hectares pour un projet de ZAC « [Localité 7] Océan » ; un dossier de création du projet a été été établi en 2010
-elle a donc souscrit une assurance civile professionnelle dans le cadre de son activité d'aménageur-lotisseur
-elle a été contrainte de différer son projet de viabilisation des terrains acquis en 2007 en raison des retards accusés par la commune de [Localité 7] dans l'élaboration et la mise en oeuvre de son PLU et du fait de l'effondrement du marché immobilier de la Réunion
-elle n'a eu d'autre alternative que de céder une partie des terrains à l commune de [Localité 7], via l'établissement Public Foncier Régional.
La société IFR produit au dossier l'attestation de vente du 27 juin 2014 dont il ressort que suivant acte authentique en date du 27 juin 2014 la société IFR a vendu à l'établissement public dénommé Établissement public Foncier de la Réunion l'immeuble non bâti situé à [Localité 7], chemin Canal d'une superficie de 14 hectares 45 ares 32 centiares au prix de 15.898.520 euros.
Suivant lettre recommandée avec demande d'avis de réception (LRAR) datée du 5 octobre 2015, (accusé de réception non produit mais non contesté), l'assureur a mis en demeure la société IFR de lui régler la somme de 175.209,64 euros, outre 21 euros de frais, « par retour » et dit qu'à défaut, la garantie sera suspendue sans aucune autre formalité dans le délai de 30 jours et le contrat résilié sans aucune autre formalité à l'expiration d'un délai de 40 jours.
Suivant LRAR datée du 22 janvier 2016 (accusé de réception du 26 janvier 2016) l'agence française de recouvrement mandatée par l'assureur a mis en demeure la société IFR de régler sous huitaine la somme de 180.230,64 euros se décomposant comme suit :
-principal 175.209,64 €
-intérêt de retard décompté à titre transactionnel et libératoire PM
-dépens selon CGV 21,00 €
-dommages et intérêts – article 700 CPC 5.000,00 €
Suivant LRAR datée du 18 février 2016, la société IFR par l'intermédiaire de son conseil a indiqué qu'elle acceptait de régler la somme de 16.208,34 euros correspondant à 1% du chiffre d'affaire déclaré, minoré du coût d'acquisition des terrains et du coût des opérations et des travaux.
Par courrier daté du 2 août 2019 (reçu le 8 août 2019) l'assureur a déclaré sa créance auprès de la SELARL Hirou pour un montant de 175.230,64 euros (dont 40 euros de frais de contentieux).
Il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le terrain litigieux avait, nécessairement, fait l'objet d'une division puisque, des termes mêmes de la société IFR, elle avait acquis 35 ha pour en céder une partie à la commune de [Localité 7], de sorte que, d'un seul héritage, elle avait créée deux parcelles et que, dans ces conditions et sauf à dénaturer les termes clairs de la convention conclue entre les parties, ce seul fait correspondait à une opération « de division d'une propriété foncière en vue de l'implantation de bâtiments qui a pour objet ou qui sur une période de moins de 10 ans a eu pour effet de porter à plus de deux le nombre de terrains issus de ladite propriété », tel que cela ressort des conditions spéciales du contrat d'assurance.
Pour autant, c'est à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande en paiement de l'assureur.
En effet, au vu des éléments du dossier, la cotisation se présente comme suit :
-chiffre d'affaires déclaré par l'assuré incluant le coût de l'acquisition des terrains et le coût des opérations et/ou travaux de construction ainsi que tous honoraires, révisions et s'il y a lieu travaux complémentaires : 14.019.545 + 258.141 = 14.277.686 euros
-cotisation provisionnelle (dont le montant n'est pas contesté) 4.681,80 euros
Soit (14.277.686 x 1%) - 4.681,80 = 142.776,86 - 4.681,80 = 138.095,06 euros et non 175.209,64 euros comme demandé par l'assureur, celui-ci ne s'expliquant pas sur le taux de 1,04% qu'il applique, ni sur la somme retenue dans le formulaire de déclaration (15.898.520 euros) et pas davantage sur les éventuels « frais ».
En conséquence, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a condamné la SAS Investissement Foncier Réunion au paiement à la SA Albingia de la somme de 175.209,64 euros.
Dans ces conditions, il convient, statuant à nouveau, de fixer le montant de la créance de la SA Albingia au passif de la liquidation de la SAS Investissement Foncier Réunion à la somme de 138.095,06 euros.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement sur les dépens et les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et le montant des dépens de la présente instance sera inscrit au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Investissement Foncier Réunion.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe, conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile ;
DONNE acte à la SAS Investissement Foncier Réunion de sa reprise d'instance ;
CONFIRME le jugement rendu le 28 juin 2017 par le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion, sauf en ce qu'il a condamné la SAS Investissement Foncier Réunion au paiement à la SA Albingia de la somme de 175.209,64 euros ;
LE REFORME sur ce point ;
Statuant à nouveau sur le seul chef infirmé
FIXE le montant de la créance de la SA Albingia au passif de la liquidation de la SAS Investissement Foncier Réunion à la somme de 138.095,06 euros ;
Y ajoutant
DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
DIT que le montant des dépens de la présente instance sera inscrit au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Investissement Foncier Réunion.
Le présent arrêt a été signé par Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE SIGNE LA PRÉSIDENTE