Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1- Chambre 3
ARRET DU 21 JUIN 2011
(no 416, 4 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00748
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 29 Novembre 2010- Tribunal de Grande Instance de CRETEIL-RG no 10/ 01156

Monsieur Ludovic Edouard Alphonse X...

44490 LE CROISIC
Madame Alice Marie Renée Z... épouse X...

44490 LE CROISIC
représentés par Me Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour
assistés de Me Eric LAVERGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : D 20

Mademoiselle Bernadette B...

94300 VINCENNES
Madame Marie Thérèse B...

94300 VINCENNES
Mademoiselle Anne Marie B..., représentée par sa curatrice Madame Marie Thérèse B...

94300 VINCENNES
Madame Yvonne C... veuve B...

94300 VINCENNES
Monsieur Laurent D..., ès qualité de représentant légal de son fils mineur Quentin D... né le 19 janvier 2004 à BLOIS

94300 VINCENNES
représentés par la SCP MOREAU, avoués à la Cour avec Me KIEFFER-JOLY pour liquidateur
assistés de Me Nassera MEZIANE, avocat au barreau de VAL DE MARNE, toque : PC 173
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 16 Mai 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Joëlle BOURQUARD, Président de chambre
Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère
Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET

- CONTRADICTOIRE
-par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.
Selon acte du 13 septembre 1999, M. Marcel B..., aux droits duquel viennent, à la suite de son décès les consorts B...- D..., a consenti à bail à M. et Mme X... des locaux commerciaux à usage de boulangerie-pâtisserie. Ils ont cédé leur fonds, selon acte du 23 juillet 2004, à M. Serge G..., cession acceptée par les bailleurs ; le locataire ne s'acquittant pas des loyers, ces derniers lui ont fait délivrer le 14 janvier 2008, un commandement de payer visant la clause résolutoire et ont obtenu, à la suite d'une assignation en référé du 4 août 2008, dénoncée aux cédants du fonds selon procès verbal de recherches infructueuses du 23 octobre 2008, une ordonnance le 11 août 2009, constatant l'acquisition de la clause résolutoire, l'expulsion du locataire et sa condamnation en paiement provisionnel des arriérés de loyers et charges et d'une indemnité d'occupation. Cette décision a été signifiée le 21 septembre 2009 à M. Serge G... et l'expulsion a été poursuivie le 29 septembre 2009 en son absence, les locaux étant vides.
Se prévalant de ce qu'ils disposaient d'une créance au titre des loyers et indemnités d'occupation impayés, les consorts B... 
D... ont assigné en vertu de la clause de garantie de cession insérée à l'acte du 23 juillet 2004, M. et Mme X..., cessionnaires du fonds, en paiement d'une provision devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Créteil qui, par ordonnance rendue le 29 novembre 2010, a condamné M. Ludovic X... et Mme Alice X... née Z... à payer aux consorts B... et à M. D..., à titre de provision sur les loyers et indemnités d'occupation dus par le cessionnaire jusqu'au 29 septembre 2009 la somme de 45 770, 32  outre intérêts au taux légal à compter du 23 juillet 2010 ainsi qu'une indemnité de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Appelants de cette décision, M. Ludovic X... et Mme Alice X... née Z..., aux termes de leurs écritures déposées le 29 avril 2011, sollicitent le débouté de l'ensemble des prétentions des consorts B... et de M. D... et leur condamnation à leur payer la somme de 3 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, celle de 5 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile et demandent de les condamner aux entiers dépens.
Mme Yvonne C... veuve B..., Mme Anne Marie B..., Mme Marie Thérèse B..., Mme Bernadette B... et M. Laurent D..., aux termes de leurs écritures déposées le 29 avril 2009, concluent à la confirmation de la décision, au débouté de l'ensemble des demandes des appelants et en leur condamnation à leur payer une indemnité de 5 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
SUR CE, LA COUR
Considérant qu'aux termes de l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la juridiction des référés peut accorder une provision au créancier ; que le montant de la provision susceptible d'être ainsi allouée n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée ;
Qu'en l'espèce M. Ludovic X... et Mme Alice X... née Z... pour démontrer, ainsi qu'il leur revient conformément à l'article 1315 du code civil, le principe et le montant de l'obligation dont ils réclament l'exécution se fondent sur la clause insérée à l'acte de cession du fonds de commerce aux termes de laquelle, « l'acquéreur M. Serge G... s'engage envers le vendeur M. et Mme X... et directement envers le bailleur consorts B... 
D... à exécuter toutes les charges et conditions imposées par le bail et notamment, à payer exactement aux époques fixées le loyer annuel, de manière à ce que le vendeur ne puisse être inquiété ou recherché à ce sujet. Il y aura solidarité entre le vendeur M. Serge G... et l'acquéreur M. et Mme X... tant pour le paiement des loyers que pour l'entière exécution des clauses et obligations nées du bail et ce, bien que pour l'avenir le loyer soit payé par l'acquéreur » ;
Que les appelants, pour justifier du caractère sérieux de la contestation qu'ils élèvent, sur le principe même de leur obligation, invoquent la négligence fautive des bailleurs en se prévalant de ce que le défaut de paiement des loyers remonte à 2004, qu'ils ont attendu janvier 2008 pour délivrer un commandement de payer alors que la dette locative se montait à 28 412, 64  pour des impayés remontant à 2005, qu'ils ont de plus attendu six mois pour engager une instance en référé et que le locataire n'était plus dans les lieux depuis 2008 ; qu'ils en contestent l'étendue et le montant estimant n'être contractuellement tenus que des seuls loyers impayés à l'exclusion de toute indemnité d'occupation et autre obligation ;
Considérant que la clause de garantie de cession contractée par les appelants met à leur charge en cas de défaillance du cessionnaire les obligations nées du bail, que l'obligation ainsi contractée par les époux X... s'entend donc de ses obligations à l'exclusion du paiement d'indemnités d'occupation ou réparations locatives ;
Considérant qu'il résulte des pièces versées aux débats (pièces 3, 4, 5, 7/ 1, 7/ 2, 9, 18 à 24  intimés) que les bailleurs ont fait délivrer le 14 janvier 2008 à M. Serge G... un commandement de payer visant la clause résolutoire, que le décompte y annexé mentionne un solde de loyers impayés de 28 412, 64 , à compter de janvier 2005 et des versements effectués par le locataire depuis la prise d'effet du bail (août 2004) à hauteur de 4 946, 32 , que les bailleurs ont, entre le mois de janvier 2005 et la date de délivrance du commandement de payer du 14 janvier 2008, adressé aux locataires les 20 janvier 2005, 7 février 2005, 3 janvier 2006, 10 avril 2007 quatre simples relances non chiffrées au locataire, seule la dernière valant mise en demeure, qu'ils ont transmis le 5 août 2007 une demande à leur conseil afin d'engager une procédure, qu'il est établi, suivant constat, que les lieux étaient à la date du 5 septembre 2008, vides de toute occupation et que de l'aveu du locataire, ils avaient été libérés le 31 juillet 2008, que le procès verbal de dénonciation à créancier inscrit délivré le 23 octobre 2008 aux époux X... en application de l'article 659 du code de procédure civile ne fait mention d'aucune diligence accomplie par l'huissier sur info greffe ;
Qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il doit être estimé que la contestation élevée par les appelants sur la négligence des bailleurs à poursuivre efficacement le recouvrement des loyers auprès du locataire impose l'appréciation de leur attitude éventuellement fautive afin de statuer sur leur possible responsabilité, qu'elle excède les pouvoirs de la juridiction des référés et relève de l'examen du juge du fond ; qu'il doit être dit n'y avoir lieu à référé ; que l'ordonnance entreprise doit être infirmée ;
Considérant que l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; que les circonstances du litige justifient que chacune des parties conserve ses entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
Infirme l'ordonnance entreprise,
Statuant à nouveau,
Dit n'y avoir lieu à référé et renvoie les parties à mieux se pourvoir,
Rejette toute autre prétention des parties et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties doit conserver la charge des ses entiers frais et dépens.
LE GREFFFIER LE PRESIDENT