R.G : 03/02830 décision du Tribunal de Commerce de LYON Ord. référé 2003/307 du 01 avril 2003 PINARD C/ S.A. PINO ELYSEES COUR D'APPEL DE LYON 8ème Chambre Civile [* ARRET du 26 Octobre 2004 APPELANT :
Monsieur Didier X...
Représenté par Me BARRIQUAND, avoué à la Cour
Assisté de Me DUCHER, avocat INTIMEE :
S.A. PINO ELYSEES
représentée par ses dirigeants légaux
Représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués
Assistée de Me Bouziane BEHILLIL, avocat            Instruction clôturée le 01 Mars 2004 Audience de plaidoiries du 22 Septembre 2004            La huitième chambre de la COUR d'APPEL de LYON, composée lors des débats et du délibéré de : *] Jeanne Y..., président, [* Martine BAYLE, conseiller, *] Jean DENIZON, conseiller, assistés lors
des débats tenus en audience publique par Nicole Z..., Greffier, a rendu l'ARRET contradictoire suivant : EXPOSE DU LITIGE I - Faits et Procédure
Par contrat en date du 28 mai 2002, la Société PINO ELYSEES confiait à Monsieur Didier X..., au titre d'un contrat de gestion de construction, la maîtrise d'ouvrage déléguée, consistant dans une mission générale de prestations de services, pour la réhabilitation et la rénovation et l'aménagement des murs et locaux d'un fonds de commerce de restaurant situé 7 place des Terreaux à LYON. Le MOD était rémunéré sur la base d'un forfait.
La Société PINO ELYSEES refusait de régler deux appels de fond de 12.064,05 ä TTC (10/10/02) et de 15.553,17 ä TTC (27/12/02) réclamés par Monsieur X...
Par ordonnance en date du 1er avril 2003, Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de LYON :
"Vu l'urgence, tous droits et moyens des parties réservés,
Déclarait irrecevable la demande de Monsieur X... en application de l'article 122 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Rejetait la demande d'expertise présentée par la Société PINO ELYSEES,
Condamnait Monsieur Didier X... à payer à la Société PINO ELYSEES la somme de 500 ä au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Condamnait Monsieur Didier X... aux dépens de l'instance."
Monsieur X... interjetait appel le 30 avril 2003. II - Demandes et moyens des parties
Monsieur X... :
- soulève la nullité de la clause compromissoire, aucune modalité de désignation d'un arbitre n'étant prévue, si bien que la juridiction saisie était bien compétente pour examiner la demande de provision,
- expose avoir exécuté correctement la mission qui lui était confiée, étant indiqué qu'il avait mis expressément en garde le maître de l'ouvrage du refus éventuel de l'architecte des bâtiments de France lors de la pose de menuiseries en aluminium, qu'il n'avait pas pu intervenir auprès de la Société MELIODON chargée de la réalisation de la gaine d'extraction des gaz en raison du silence du maître de l'ouvrage, que les troubles du voisinage occasionnés par les travaux ne lui sont pas imputables et qu'il n'avait pas été informé des clauses restrictives figurant au bail commercial,
- conclut au bien fondé de sa demande de provision à hauteur de 27.617,22 ä et réclame une somme de 1.500 ä en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Société PINO ELYSEES conclut à la confirmation de la décision déférée alors que seul le juge du fond peut se prononcer sur la validité d'une clause compromissoire et que la créance alléguée est sérieusement contestable en raison des désordres affectant les travaux réalisés et du caractère forfaitaire de la rémunération consentie, ainsi qu'à l'allocation d'une somme de 2.000 ä en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. MOTIFS DE LA DECISION I - Sur la compétence
Attendu qu'aux termes du contrat de gestion de construction signé entre les parties à la présente instance le 28 mai 2002, il était prévu qu'en cas de désaccord sur l'interprétation ou l'exécution de cette convention ou de ses suites, les parties convenaient de soumettre les différends qui pourraient survenir entre elles à une procédure d'arbitrage (art.6 de la convention) ;
Attendu en droit qu'à peine de nullité, la clause compromissoire doit soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation ;
Attendu qu'en l'absence de toute précision sur la désignation des
arbitres, la preuve de la nullité de cette clause était évidente et incontestable si bien que le magistrat des référés peut la constater, la clause compromissoire étant réputée non écrite ;
Attendu en conséquence que le Président du Tribunal de Commerce de LYON était bien compétent pour connaître de la demande formée par Monsieur X... ; II - Sur le fond
Sur la créance alléguée Président Monsieur X...
Attendu qu'aux termes du contrat signé par les parties, il avait été fixé une rémunération fixée forfaitairement à 42.535 ä HT sur la base d'un montant de travaux réalisés de 452.565 ä HT selon l'exemplaire du contrat paraphé par le représentant de la Société PINO ELYSEES, et de 50.435 ä HT selon l'exemplaire versé aux débats par Monsieur X..., sans rajout d'aucun paraphe par la Société PINO ;
Attendu que la créance de Monsieur X... n'est incontestable que sur la base de 42.535 ä HT si bien que sur l'acompte demandé le 10 octobre 2002, une provision ne peut être accordée qu'à hauteur de 2.187 ä HT soit 2.615,65 ä TTC ;
Attendu qu'aux termes du contrat, la gestion éventuelle de travaux supplémentaires demandés en cours d'opération par le maître de l'ouvrage ne donnait droit à un complément d'honoraires que dans la mesure où le volume de l'opération dépassait plus de 20 % celui de l'opération initiale ;
Que ce montant devait être convenu entre les parties ;
Qu'il est fait état de travaux supplémentaires pour 260.086,46 ä qui justifieraient le paiement d'honoraires à hauteur de 13.004,32 ä ;
Mais que la fixation ainsi faite unilatéralement par Monsieur X... alors qu'un accord devait intervenir entre les parties, ne peut pas être retenue ;
Qu'il existe une contestation sérieuse sur ce point si bien qu'il ne peut pas être fait droit à cette demande ;
Sur les contestations soulevées par la Société PINO ELYSEES
Attendu que la mission confiée à Monsieur X..., en sa qualité de maître d'ouvrage délégué consistait dans la mise au point de tous les actes nécessaires à la préparation et à la réalisation de l'opération ;
Que notamment au stade de la réalisation, il devait s'assurer que les maîtres d'oeuvre mettaient en place avec les entreprises, les conditions permettant une réalisation conforme au programme, au budget et au planning prévisionnels ;
Attendu que les reproches invoqués par la Société PINO ELYSEES à l'encontre de son maître d'ouvrage délégué concernait le choix de matériaux pour les menuiseries, la réalisation de la gaine d'extraction du gaz et les troubles en résultant pour le voisinage ; Qu'au vu de la mission confiée à Monsieur X... qui n'avait pas pour rôle de surveiller le chantier comme technicien et des documents versés aux débats dont il ressort que le maître de l'ouvrage délégué avait attiré l'attention du maître de l'ouvrage sur les difficultés, les contestations soulevées par la Société PINO ELYSEES ne rendent pas contestable la créance de Monsieur X... ; III - Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Attendu qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les sommes exposées par elle non comprises dans les dépens et qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; PAR CES MOTIFS La Cour,
- Reçoit Monsieur Didier X... en son appel du 30 avril 2003,
- Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 1er avril 2003 par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de LYON,
Et statuant à nouveau,
- Constate la nullité de la clause compromissoire insérée au contrat du 28 mai 2002 et la répute non écrite,
- Se déclare compétent,
- Condamne la Société PINO ELYSEES à payer à titre provisionnel à Monsieur Didier X... la somme de 2.615,65 ä,
- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- Condamne la Société PINO ELYSEES aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel pouvant être recouvrés directement par Me BARRIQUAND pour ceux dont il aura fait l'avance sans avoir reçu de provision.
Cet arrêt a été prononcé publiquement par le Président, en présence du Greffier, et signé par eux.
LE GREFFIER
LE PRESIDENT