COUR D'APPEL

Chambre Sociale

Numéro d'inscription au répertoire général : 09/02142.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 08 Septembre 2009, enregistrée sous le no 08/00137
ARRÊT DU 08 Mars 2011
APPELANTE :
Mademoiselle Audrey X...

49390 MOULIHERNE
(bénéficiant de l'aide juridictionnelle Totale numéro 2009/006660 du 16/12/2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'ANGERS)
Comparante en personne
Assistée de Maître Nicolas ORHAN, avocat au barreau d'ANGERS

LA S.A.R.L. VICTOIRE
25 place Bilange
49400 SAUMUR
Comparante en la personne de son gérant, Monsieur Z...
représentée par Maître Paul HUGOT (SCP BDH AVOCATS), avocat
au barreau de SAUMUR
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Décembre 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Marie-Bernard BRETON, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 08 Mars 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Mademoiselle Audrey X... a été engagée selon contrat à durée indéterminée du 7 avril 2008 comme vendeuse préparatrice, par la sarl VICTOIRE, qui exploite sous l'enseigne "la mie caline", à Saumur, une activité de boulangerie - pâtisserie.
Le salaire était de 1 296 euros pour 151,67 heures par mois et la convention collective applicable était celle du 13 juillet 1993 sur les activités industrielles de boulangerie et de pâtisserie.
Mademoiselle Audrey X... a été en arrêt maladie du 8 au 20 août 2008. Elle a repris son poste de travail le 21 août mais l'a définitivement quitté ce même jour à 12 heures 30, alors qu'un contrôle de l'inspection du travail s'effectuait, sur sa demande.
Ce départ a eu lieu, selon les écrits de la salariée comme de l'employeur, sur les conseils du contrôleur du travail.
Après plusieurs courriers recommandés lui demandant de réintégrer son poste, la sarl VICTOIRE a le 22 septembre 2008 adressé à mademoiselle Audrey X... une lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement et lui a le 10 octobre 2008 notifié son licenciement pour faute grave.
Le 20 septembre 2008 mademoiselle Audrey X... a adressé à la sarl VICTOIRE une lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail.
Mademoiselle Audrey X... a saisi le conseil de prud'hommes de Saumur auquel elle a demandé de constater que la prise d'acte s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la sarl VICTOIRE à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement abusif, ainsi que pour travail dissimulé, outre le paiement de rappels de salaires, d'heures supplémentaires, d'indemnités de préavis et de congés payés, avec remise des documents de fin de contrat et exécution provisoire.
Par jugement du 8 septembre 2009 le conseil de prud'hommes de Saumur a :
- dit que la prise d'acte devait s'analyser en une démission,
- condamné mademoiselle Audrey X... à payer à la sarl VICTOIRE la somme de 1 075 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du délai congé,
- condamné la sarl VICTOIRE à payer à mademoiselle Audrey X... la somme de 55 euros à titre d'heures supplémentaires.
- débouté mademoiselle Audrey X... de ses autres demandes.
Mademoiselle Audrey X... a le 1er octobre 2009 fait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 25 septembre.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES
Mademoiselle Audrey X... demande à la cour d'infirmer le jugement déféré en ses dispositions lui faisant grief, de dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la sarl VICTOIRE à lui payer :
- 5 375 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
- 1 075 euros à titre d'indemnité de préavis et 107,50 euros de congés payés, - 896,70 euros à titre d'heures supplémentaires,
- 6 450 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
- 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
outre la délivrance de l'attestation ASSEDIC, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard.
Mademoiselle Audrey X... soutient avoir été victime de travail dissimulé, son employeur n'ayant déclaré son embauche que le 21 août 2008, après le passage de l'inspection du travail, et n'ayant, même après cette régularisation, jamais déclaré les 5 heures de travail effectuées le samedi 5 avril 2008 ; elle dit avoir subi un harcèlement moral, qui a provoqué l'arrêt de travail du 13 août 2008 ; elle affirme que la sarl VICTOIRE lui doit encore paiement de 70 heures de travail : que cet ensemble de manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles justifie la prise d'acte, par la salariée, de la rupture du contrat de travail , avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Elle indique qu'après une succession d'emplois précaires, elle est sans emploi depuis février 2009 ; que sa santé psychique a été affectée, et qu'elle avait acquis pour travailler un véhicule automobile pour lequel elle doit continuer à payer un emprunt alors qu'elle n'en a plus la capacité financière.
La sarl VICTOIRE demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur sauf en ce qu'il l'a condamnée à payer à mademoiselle Audrey X... 55 euros à titre d'heures supplémentaires et de condamner mademoiselle Audrey X... à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
A titre subsidiaire, la sarl VICTOIRE demande à la cour de réduire dans d'importantes proportions les demandes de mademoiselle Audrey X... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La sarl VICTOIRE soutient que le défaut de déclaration d'embauche de Mademoiselle Audrey X... a été un oubli, mais que les cotisations sociales ont été payées et qu'il n'y a donc pas eu intention de dissimuler l'emploi ; que les quelques heures travaillées du 5 avril, si elles ont eu lieu, étaient un "test" d'emploi ; que le harcèlement moral allégué n'est pas établi ; que mademoiselle Audrey X... reste redevable à l'égard de son employeur, en application de la modulation visée à son contrat de travail , de 72,67 heures de travail :en conséquence, que la rupture doit être analysée comme une démission de la salariée.
Par arrêt du 13 juillet 2010 la cour a confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait dit le harcèlement moral non constitué, réservé l'ensemble des demandes et, avant dire-droit, demandé la production du procès -verbal du contrôleur du travail , des deux témoignages invoqués par mademoiselle Audrey X..., du document établissant la modulation du temps de travail , et des plannings mensuels de mademoiselle Audrey X... d'avril à août 2008 inclus.
A cette fin la cour a ordonné la réouverture des débats au 13 décembre 2010.
A l'audience du 13 décembre 2010 ont été produits le procès -verbal établi le 31 octobre 2008 par monsieur B..., contrôleur du travail, le procès-verbal d'infraction pénale établi du chef de travail dissimulé sur instructions du procureur de la République de Saumur, la convention collective des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie prévoyant la modulation du temps de travail, les plannings d'activité de mademoiselle Audrey X....
MOTIFS DE LA DECISION
SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL
Il convient d'examiner les conditions de cette rupture, ainsi qu'il est dit dans l'arrêt avant-dire droit du 13 juillet 2010, dans le cadre de la prise d'acte de Mademoiselle Audrey X... puisque la procédure engagée par la sarl VICTOIRE pour licenciement pour faute grave, a été postérieure.
Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués étaient suffisamment graves pour la justifier, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
Mademoiselle Audrey X... a le 20 septembre 2008 adressé à la sarl VICTOIRE un écrit dans lequel elle indique qu'elle prend l'initiative de la rupture des relations contractuelles aux torts exclusifs de la sarl VICTOIRE, à laquelle elle reproche :
- des faits de harcèlement moral
- le défaut de déclaration de son embauche qui l'a empêchée d'être indemnisée pour son arrêt maladie
- le non paiement d'heures supplémentaires.
Quant au harcèlement moral :
La cour a d'ores et déjà statué sur l'existence ou non de faits de harcèlement moral dans son arrêt du 13 juillet 2010 :il est rappelé pour mémoire que le harcèlement moral n'a pas été retenu comme constitué par la cour qui a sur ce point confirmé la décision du conseil de prud'hommes de Saumur.
Quant au travail dissimulé :
L'article L 8223-1 du code du travail relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé dispose qu'en cas "de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire."
Le travail dissimulé par dissimulation d'emploi de salarié est décrit à l'article L 8221-5 du code du travail et consiste soit à s'être soustrait intentionnellement à la formalité de déclaration préalable à l'embauche d'un salarié, soit à avoir omis intentionnellement de délivrer un bulletin de paie à celui-ci , ou à avoir mentionné sur le bulletin un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Il est établi que monsieur B..., contrôleur du travail, a été joint téléphoniquement par mademoiselle Audrey X... le 28 juillet 2008 car celle-ci voulait savoir si elle était bien déclarée auprès des services de l'URSSAF. La vérification s'étant avérée négative , monsieur B... a décidé , en accord avec la salariée, d'effectuer un contrôle de la sarl VICTOIRE le 21 août 2008 à 11 heures, en présence de mademoiselle X... et pendant ses heures de travail.
Le contrôleur a constaté que le contrat de travail et le bulletin de salaire d'avril 2008 portaient comme date d'embauche de mademoiselle Audrey X... le 7 avril mais l'employeur n'a pu lui présenter le registre des heures de travail de mademoiselle Audrey X... pour les deux premières semaines d'avril.
Il a signalé au gérant de la sarl VICTOIRE, monsieur Z..., que mademoiselle Audrey X... n'avait pu être remboursée de ses frais médicaux par la caisse primaire d'assurance maladie, puisqu'elle était inconnue de cette caisse et des URSSAF.
Monsieur B... note dans son procès-verbal, rédigé postérieurement à la visite, qu'il a consulté le 25 août 2008 le site "déclaration préalable à l'embauche" de l'URSSAF et a constaté que la régularisation avait été faite le 21 août par voie électronique ; que cependant l'embauche était datée du 7 avril 2008 alors que mademoiselle Audrey X... disait avoir travaillé le 5 avril, de 15 heures à 20 heures.
Monsieur B... ajoute dans son écrit qu'il a joint par téléphone mesdemoiselles C... et D..., anciennes salariées de la sarl VICTOIRE, qui lui ont affirmé, sachant que leurs dires seraient portés sur un procès-verbal , qu'elles avaient travaillé avec mademoiselle Audrey X... le 5 avril 2008.
Le contrôleur a en conséquence considéré que si la période du 7 avril au 21 août 2008, puisque des bulletins de travail avaient été remis, ne pouvait pas être retenue au titre du travail dissimulé, tel n'était pas le cas du 5 avril, alors que l'employeur, après le contrôle, avait persisté à ne pas mentionner ce jour de travail dans la déclaration préalable à l'embauche, et ne l'avait pas non plus portée sur le bulletin de salaire d'avril.
Il a retenu le délit de travail dissimulé à l'encontre de monsieur Z..., pour les faits du 5 avril 2008.
La sarl VICTOIRE a d'autre part justifié du paiement des cotisations sociales liées à l'emploi de mademoiselle Audrey X... dans le cadre de la déclaration unifiée de cotisations sociales pour l'exercice 2008.
Il reste donc établi que les heures de travail accomplies le samedi 5 avril par mademoiselle Audrey X... ont été intentionnellement dissimulées par la sarl VICTOIRE et le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur est réformé sur ce point.
La sarl VICTOIRE doit en conséquence payer à la salariée, quelle que soit la durée de la dissimulation, et que celle -ci ait donné lieu à une condamnation pénale ou pas, l'indemnité forfaitaire visée par le code du travail c'est -à-dire six mois de salaire.
Cette indemnité se cumule s'il y a lieu avec les indemnités pour absence de préavis, congés payés et licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Les indemnités dues sont calculées, selon les prescriptions de l'article R 1234-4 du code du travail sur le douzième des douze derniers mois ou le tiers des trois derniers mois précédant la rupture.
La cour aboutit pour sa part, si elle retient le tiers des trois derniers mois avant la rupture (mai juin juillet), à la somme de 1 402,81 euros et si elle retient l'ensemble des salaires perçus d'avril à juillet inclus, à la somme de 1 318,64 euros , sachant que ce calcul doit se faire à partir du brut et non du net imposable, mais s'en tiendra, ne pouvant accorder plus qu'il n'est demandé au chiffre de 1 075 euros posé par mademoiselle Audrey X... comme base de ses demandes.
L'indemnité due par la sarl VICTOIRE pour travail dissimulé s'établit par conséquent à 1 075 euros X 6 mois = 6 450 euros.
La dissimulation intentionnelle des heures travaillées le 5 avril 2008, la régularisation après contrôle de la déclaration d'embauche, soit avec un différé de 4 mois, ce qui a entraîné un retard dans le remboursement à mademoiselle Audrey X... de ses frais médicaux, caractérisent un manquement grave par l'employeur à ses obligations contractuelles et justifient la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée.
Les effets de cette rupture sont dès lors ceux d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur est réformé sur ce point et la sarl VICTOIRE est condamnée à payer à mademoiselle Audrey X... la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts, compte tenu du fait que son ancienneté dans l'entreprise a été inférieure à 5 mois ; le fait que Mademoiselle Audrey X... ait acheté un véhicule automobile ne peut être considéré comme un élément de son préjudice, puisque cet achat a eu lieu fin mai 2008, alors que la salariée assurait ses trajets d'emploi depuis presque deux mois.
L'indemnité compensatrice de préavis s'élève d'autre part, en application de l'article 24 de la convention collective des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie du 13 juillet 1993 à un mois de salaire.
La sarl VICTOIRE est en conséquence condamnée à payer à ce titre à mademoiselle Audrey X... la somme de 1 075 euros outre celle de 107,50 euros à titre de congés payés.
Quant aux heures supplémentaires:
La sarl VICTOIRE produit sur demande de la cour la convention collective nationale des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie du 13 juillet 1993, étendue par arrêté du 10 février 1994, laquelle prévoit en son article 43 la possibilité de faire varier la durée du travail sur tout ou partie de l'année à condition que sur un an cette durée n'excède pas 1 607 heures, que le programme de la modulation soit connu des salariés et que ceux -ci disposent d'un repos hebdomadaire d'au moins deux jours par semaine, ce repos devant être constitué de 2 jours consécutifs au moins 20 fois dans l'année et inclure un dimanche au moins 15 fois dans l'année.
Il est établi d'autre part que l'application de la convention collective étendue était visée à l'article 5 du contrat de travail de mademoiselle Audrey X... et que l'expert comptable de la sarl VICTOIRE a dressé un suivi individuel de la modulation de mademoiselle Audrey X... sur la durée de son emploi, soit du 7 avril 2008 au 20 septembre 2008.
Ce document montre d'une part que le compte d'heures de mademoiselle Audrey X... avait au 22 septembre 2008 un solde débiteur de 72,67 heures et d'autre part qu'elle avait sur la période de travail disposé de 6 dimanche non travaillés et de 14 périodes de repos de 2 jours consécutifs, tandis que la salariée n'appuie sa demande en paiement de 70 heures supplémentaires sur aucun décompte précis mais sur la seule constatation de ce qu'elle a en juillet 2008, travaillé sans interruption du 10 au 18.
Mademoiselle Audrey X... ne peut dans ces conditions revendiquer paiement d'heures supplémentaires et le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur est réformé sur ce point.
SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES
Il est ordonné à la sarl VICTOIRE de délivrer à mademoiselle Audrey X... une attestation ASSEDIC, un certificat de travail et un bulletin de salaire conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que l'astreinte soit opportune, l'employeur bénéficiant des services d'un cabinet d'expertise comptable.
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de mademoiselle Audrey X... les frais engagés dans l'instance et non compris dans les dépens ; la sarl VICTOIRE est condamnée à lui verser pour l'en indemniser et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1 200 euros.
La sarl VICTOIRE qui succombe principalement à l'instance d'appel est condamnée au paiement des dépens.
PAR CES MOTIFS
LA COUR statuant publiquement et contradictoirement ;
VU son arrêt du 13 juillet 2010,
INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur du 8 septembre 2009,
STATUANT A NOUVEAU
DIT que la prise d'acte par mademoiselle X... de la rupture du contrat de travail réalisée le 20 septembre 2008, est causée par un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles et doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
CONDAMNE la sarl VICTOIRE à payer à mademoiselle Audrey X... la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts,
CONDAMNE la sarl VICTOIRE à payer à mademoiselle Audrey X... la somme de 6 450 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
CONDAMNE la sarl VICTOIRE à payer à mademoiselle Audrey X... la somme de 1 075 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 107,50 euros à titre de congés payés afférents,
REJETTE la demande de mademoiselle Audrey X... en paiement d'heures supplémentaires,
CONDAMNE la sarl VICTOIRE à payer à mademoiselle Audrey X... la somme de 1 200 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
ORDONNE à la sarl VICTOIRE de délivrer à mademoiselle Audrey X... une attestation ASSEDIC, un certificat de travail et un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt,
DIT n'y avoir lieu à astreinte,
CONDAMNE la sarl VICTOIRE aux dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL Marie-Bernard BRETON