R. G : 10/ 05268
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 01 juillet 2010
RG : 09/ 3273




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
APPELANTE :
Mme Sophie Y... épouse X...
née le 04 Décembre 1975 à COMPIEGNE (60200)


01200 BELLEGARDE SUR VALSERINE
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Gwenola LE BARTZ, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 10/ 19376 PP du 29/ 03/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Patrick X...
né le 03 Janvier 1970 à VILLARS-COTTERETS (02601)

01200 BELLEGARDE-SUR-VALSERINE
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Pascal DURY, avocat au barreau de MACON

Date de clôture de l'instruction : 23 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 05 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Audience présidée par Blandine FRESSARD, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Catherine FARINELLI, président
-Blandine FRESSARD, conseiller
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :
Sophie Y... et Patrick X...se sont mariés le 11 août 2001 à Couy sur Aisne, sans contrat préalable. De cette union sont issus deux enfants : Romain Michel Patrick X...né le 19 septembre 1997 et Clarisse Sophie X...née le 02 décembre 2000.
Une requête en divorce a été présentée le 21 octobre 2009 par l'époux ; les deux enfants ont été entendus le 13 janvier 2010 en présence de leur avocat.
Par ordonnance sur tentative de conciliation en date du 19 janvier 2010 le juge aux affaires familiales a :
- autorisé les époux à introduire l'instance en divorce,
- attribué à monsieur X...la jouissance du logement familial, s'agissant d'un bien en location, et constaté que madame X...avait déjà quitté les lieux,
- dit que monsieur remboursera le crédit auto afférent au véhicule Dacia Loga, lui appartenant en propre, à titre définitif,
- dit que monsieur devra payer à madame pour elle-même au titre du devoir de secours une pension alimentaire d'un montant de 150  par mois,
- dit que les parents exerceront conjointement l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- avant dire droit sur l'organisation familiale ordonné une expertise psychologique,
- à titre provisoire, dans l'attente du dépôt du rapport,
*fixé la résidence habituelle des enfants au domicile du père,
*accordé des droits de visite élargis à la mère,
*constaté que monsieur ne formait pas de demande de pension alimentaire à la mère.
Le rapport d'expertise psychologique a été déposé le 25 mai 2010.
Par ordonnance du 1er juillet 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a :
- dit que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents
-fixé la résidence des deux enfants alternativement au domicile de la mère et du père, selon l'alternance choisie par les parents et à défaut d'accord, du vendredi soir fin des classes ou 19h au vendredi soir fin des classes ou 19h suivant, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires selon l'alternance habituelle (avec le père première moitié des années paires et seconde moitié les années impaires ; avec la mère deuxième moitié les années paires et première moitié les années impaires), les frais de transport des enfants d'une résidence à l'autre étant partagés entre les parents,
- dit que les frais exposés pour les enfants seront partagés entre les parents,
- débouté madame Y... de sa demande de pension alimentaire pour les enfants,
- réservé les dépens,
- ordonné la communication de la présente décision au juge des enfants,
- invité les parents à poursuivre le travail entrepris dans le cadre de la médiation familiale.
Le 13 juillet 2010 madame Sophie X...a relevé appel de cette décision.
Par dernières conclusions déposées le 21 septembre 2011, l'appelante demande à la cour de :
- dire que l'autorité parentale sera exercée conjointement par les deux parents,
- dire que la résidence habituelle des enfants sera fixée au domicile du père,
- dire que les droit de visite et d'hébergement de la mère s'exerceront de manière libre et amiable et qu'à défaut d'accord ils s'exerceront de la manière suivante :
*hors vacances scolaires : les fins de semaines paires, du vendredi soir 19h au dimanche soir 19h,
*pendant les vacances scolaires : la première moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours les années paires et la seconde moitié des années impaires,
- dire n'y avoir lieu à fixation d'une pension alimentaire à la charge de la mère au titre de l'entretien et l'éducation des enfants compte tenu de son impécuniosité,
- dire la demande de suppression de la pension alimentaire mise à la charge de l'époux au titre du devoir de secours irrecevable en la forme et subsidiairement, si la juridiction de céans devait considérer qu'il y a lieu de l'examiner, la rejeter,
- dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, les parties sollicitant l'homologation d'un accord,
- condamner monsieur X...aux dépens.
Selon ses dernières écritures déposées le 08 septembre 2011, monsieur X...demande à la cour de :
- débouter madame Y... épouse X...de l'intégralité de ses demandes,
- homologuer l'accord de médiation familial intervenu le 08 août 2011 au terme duquel :
*la résidence habituelle des enfants Romain et Clarisse est fixée chez le père,
* est accordé à madame X...un droit de visite et d'hébergement les week-ends des semaines paires (du vendredi 19h au dimanche 19h à charge pour la mère d'aller chercher et de récupérer les deux enfants) et la première moitié des vacances scolaires les années impaires, et inversement les années paires,
- condamner madame X...au paiement d'une pension alimentaire d'un montant de 150  par mois et par enfant, madame ne justifiant d'aucune impécuniosité,
- supprimer la pension alimentaire réglée par monsieur X...au titre du devoir de secours,
- condamner madame au paiement de la somme de 3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 septembre 2011 et l'audience des plaidoiries fixée au 05 octobre 2011. La décision a été mise en délibéré au 21 novembre 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la résidence habituelle des enfants et les droits de visite et d'hébergement
Aux termes de leurs dernières conclusions concordantes, madame Y... et monsieur X...conviennent, après avoir fait l'expérience de la garde alternée et s'être engagés dans une démarche de médiation familiale qui a abouti à la rédaction d'un accord le 08 août 2011, que la résidence habituelle de leurs deux enfants Romain et Clarisse soit fixée chez le père tandis que la mère bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement les fins de semaine paires (du vendredi 19h au dimanche 19h) et la moitié des vacances scolaires (première moitié des vacances scolaires les années impaires et deuxième moitié les années paires).
Cette organisation, qui apparaît préserver suffisamment l'intérêt des enfants, doit servir de base à l'arrêt de la cour, étant préciser que la mère aura la charge d'assurer les transports.
Sur la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants
Aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
L'obligation d'entretenir et d'élever les enfants résulte d'une obligation légale à laquelle les parents ne peuvent échapper qu'en démontrant qu'ils sont dans l'impossibilité matérielle de le faire.
En l'espèce, l'appelante a régulièrement produit des pièces permettant d'établir qu'elle exerce la profession d'hôtesse de caisse pour laquelle elle perçoit un salaire mensuel moyen de 1000  (avis d'imposition sur le revenu 2010 et 2011 ainsi que bulletins de salaire de janvier à mai 2011) ; elle assume, en sus des charges incompressibles de la vie courante, un loyer mensuel de 621, 78  auquel s'ajoute une dette de loyer ainsi qu'un découvert bancaire. Elle démontre également être dans l'obligation de solliciter des aides sociales pour faire face à ses dépenses alimentaires.
De son côté, l'intimé, après communication régulière de ses pièces, justifie qu'il exerce la profession de cariste pour laquelle il perçoit des revenus mensuels moyens de 1689  (avis d'imposition sur le revenu 2010) ; il assume la charge d'un loyer de 647, 84  par mois (après déduction de l'APL pour un montant de 125, 33 ), outre les dépenses de la vie courante.
En l'état de la situation respective des époux, madame Y... justifiant de la précarité de sa situation financière en démontrant l'insuffisance actuelle de ses ressources, il convient de déclarer Sophie Y... hors d'état de contribuer financièrement à l'entretien et l'éducation de Romain et Clarisse.
Sur le devoir de secours :
Au terme de l'article 544 du code de procédure civile les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d'appel comme les jugements qui tranchent tout le principal.
La décision attaquée en cause d'appel n'est pas l'ordonnance sur tentative de conciliation qui a fixé à la charge de monsieur X...une pension alimentaire à verser mensuellement à madame Y... au titre de son devoir de secours.
Monsieur X...n'a pas contesté la première décision du juge aux affaires familiales en date du 19 janvier 2010 ; la décision du 1er juillet 2010, dont il a été relevé appel, ne tranche pas sur cette question du devoir de secours du mari.
En conséquence la demande de suppression de la pension alimentaire due par monsieur X...au titre de son devoir de secours à madame Y... est irrecevable.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
L'article 700 du code de procédure civile prévoit que comme il est dit au I de l'article 75 de la loi no91-647 du 10 juillet 1991, dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".
Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de monsieur X...les frais qu'il a exposés dans cette instance ; il doit en conséquence être débouté de sa demande de condamnation de madame Y... à lui verser la somme de 3000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Compte tenu de l'issue du litige et de la nature de la procédure, chacune des parties conserve la charge de ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme la décision du juge aux affaires familiales en date du 1er juillet 2010 jusqu'au prononcé du présent arrêt, l'infirme à compter de ce jour ;
Statuant à nouveau,
Fixe la résidence habituelle des deux enfants Romain et Clarisse X...chez le père ;
Fixe au profit de la mère un droit de visite et d'hébergement selon les modalités suivantes à l'égard de ses deux enfants : les fins de semaine paires (du vendredi 19h au dimanche 19h) et la moitié des vacances scolaires (première moitié des vacances scolaires les années impaires et deuxième moitié les années paires) à charge pour la mère d'assurer les transports.
Déclare madame Sophie Y... hors d'état de contribuer financièrement à l'entretien et l'éducation de Romain et Clarisse X...;
En conséquence, déboute monsieur Patrick X...de sa demande de versement de pension alimentaire par madame Sophie Y... au titre de sa contribution à l'entretien et l'éducation des deux enfants ;
Déclare irrecevable la demande de monsieur Patrick X...de suppression de la pension alimentaire mise à sa charge au titre de son devoir de secours ;
Déboute monsieur Patrick X...de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
Dit que les dépens seront recouvrés au profit des avoués de la cause.
Le GreffierLe Président