No de minute : 50
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 10 juin 2021
Chambre commerciale
Numéro R.G. : No RG 20/00096 - No Portalis DBWF-V-B7E-RK7
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 août 2020 par le président du tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG no :20/12)
Saisine de la cour : 16 septembre 2020

S.A.R.L. KALU, prise en la personne de son représentant légal en exercice,
demeurant [Adresse 1]
Représentée par Me Nicolas RANSON de la SARL ZAOUCHE RANSON, avocat au barreau de NOUMEA
M. [G] [K]
né le [Date naissance 1] 1968 à [Localité 1],
demeurant [Adresse 1]
Représenté par Me Nicolas RANSON de la SARL ZAOUCHE RANSON, avocat au barreau de NOUMEA
Mme [S] [S]
née le [Date naissance 2] 1967 à [Localité 2],
demeurant [Adresse 1]
Représentée par Me Nicolas RANSON de la SARL ZAOUCHE RANSON, avocat au barreau de NOUMEA

S.A.R.L. SOFICOM - INTER INVEST OUTREMER, prise en la personne de son représentant légal en exercice,
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Béatrice AUPLAT-GILLARDIN de la SARL GILLARDIN AVOCATS, avocat au barreau de NOUMEA
S.N.C. DROUOT G81, prise en la personne de son représentant légal en exercice,
Siège social : [Adresse 3] (MARTINIQUE)
Représentée par Me Béatrice AUPLAT-GILLARDIN de la SARL GILLARDIN AVOCATS, avocat au barreau de NOUMEA
AUTRE INTERVENANT
S.E.L.A.R.L. MARIE-LAURE GASTAUD agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société SARL KALU suite jugement TMC en date du 11/01/2021,
Siège social : [Adresse 4]
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 10 mai 2021, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
M. Charles TELLIER, Conseiller,
Mme Nathalie BRUN, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par acte sous seing privé en date du 19 septembre 2016, la SNC Drouot G 81 a donné en location à la société Kalu un camion de marque Man et et un véhicule utilitaire de marque Isuzu, équipés de boitiers de géolocalisation, pour une durée de 60 mois à compter de la signature par la locataire du procès-verbal de prise en charge, moyennant le versement d'un dépôt initial de 1.212.458 FCFP, remboursable en fin de contrat, et le paiement de 60 loyers mensuels d'un montant de 390.664 FCFP chacun.
Le même jour, la société Kalu a promis d'acquérir les deux véhicules à la fin de la location.
Concomitamment, selon « acte de délégation imparfaite » en date du 19 septembre 2016, la SNC Drouot G 81, qui avait contracté auprès de la société Soficom un prêt d'un montant de 17.737.975 FCFP remboursable sur 60 mois, a délégué à cette dernière le montant total des loyers dus par la société Kalu, soit la somme de 23.439.889 FCFP. Dans ce même acte, la société Kalu a accepté la délégation.
Les procès-verbaux de livraison des deux véhicules ont été dressés le 18 septembre 2016.
Par deux actes datés du 19 septembre 2019, M. [K] et Mme [S] se sont portés « cautions personnelles, solidaires et indivisibles » de la société Kalu au profit de la SNC Drouot G 81 dans la limite de la somme de 26.955.838 FCFP en principal, intérêts, pénalités et intérêts de retard.
Selon lettre recommandée vainement présentée le 9 juillet 2019, la SNC Drouot G 81 a notifié à la locataire la résiliation de plein droit du contrat au motif que sa mise en demeure du 25 juin 2019 était demeurée sans effet.
Les deux véhicules ont été restitués les 7 et 21 octobre 2019.
Selon assignations délivrées le 14 février 2020, la SNC Drouot G 81 et la société Soficom ont attrait la société Kalu, M. [K] et Mme [S] devant le président du tribunal mixte de commerce de Nouméa pour obtenir leur condamnation au paiement d'une somme de 17.929.912 FCFP.
Selon ordonnance du 25 août 2020, le juge des référés a :
- condamné la société Kalu, débitrice principale, d'une part, et M. [K] et Mme [S], ès qualités de cautions solidaires, d'autre part, à payer solidairement entre eux à la société Soficom la somme provisionnelle totale de 15.529.305 FCFP à valoir sur l'ensemble des sommes restant dues après résiliation du contrat de location,
- dit que cette somme porterait intérêts au taux légal à compter de l'ordonnance,
- débouté les défendeurs de leurs demandes de délais de grâce,
- débouté la SNC Drouot G 81 et la société Soficom de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Kalu, M. [K] et [S], solidairement entre eux, aux dépens de l'instance, dont distraction au profit de la selarl Gillardin - Auplat.
Le premier juge a retenu en substance :
- qu'il n'était pas établi que le matériel loué avait été dégradé de sorte qu'aucune provision ne pouvait être allouée au titre des réparations ;
- que la clause pénale stipulée n'avait aucune caractère manifestement excessif de sorte qu'il n'y avait pas lieu de la réduire ;
- qu'en leur qualité de gérants associés de la société Kalu qui avaient recours à la défiscalisation, M. [K] et Mme [S] étaient des cautions averties à l'égard desquelles la société Soficom n'était tenue d'aucune obligation de mise en garde.
PROCEDURE D'APPEL
Selon déclaration déposée le 16 septembre 2020, la société Kalu, M. [K] et Mme [S] ont interjeté appel de cette décision.
Par jugement en date du 11 janvier 2021, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a prononcé la liquidation judiciaire de la société Kalu et désigné la selarl Gastaud en qualité de liquidation judiciaire.
Aux termes de leurs conclusions transmises le 7 mai 2021, M. [K] et Mme [S] demandent à la cour de :
- déclarer recevable leur appel ;
- surseoir à statuer dans l'attente de la décision qui sera prise par le juge commissaire sur l'admission de la créance principale des sociétés Soficom et Drouot G 81 ;
- à titre principal, infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a écarté les demandes provisionnelles au titre de la remise en état des véhicules et des intérêts contractuels ;
- constater l'existence de contestations sérieuses s'opposant à la demande de condamnation à titre provisionnel des consorts [S] et [K] .
- débouter les sociétés Soficom et Drouot G 81 de l'ensemble de leurs demandes ;
- subsidiairement, dans l'hypothèse où la formation de référé ferait droit à la demande provisionnelle formée par les requérantes, accorder à la société Kalu un échéancier de 24 mensualités afin d'apurer sa dette et un échéancier de 24 mois pour les consorts [K] et [S] ;
en toute hypothèse,
- condamner solidairement les sociétés Soficom et Drouot G81 au paiement de : la somme de 100.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile à M. [K]
la somme de 100.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile à Mme [S] ;
- condamner les requérantes aux dépens, dont distraction au profit de la Selarl Zaouche Ranson.
Dans des conclusions transmises le 30 mars 2021, la SNC Drouot G 81 et la société Soficom prient la cour de :
- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise ;
à titre subsidiaire,
- accorder à la société Kalu et aux consorts [K] et [S] un échéancier de 24 mensualités afin d'apurer le montant des sommes dues ;
en tout état de cause,
- condamner solidairement la société Kalu, M. [K] et Mme [S] à payer aux intimées chacune la somme de 90.000 FCFP en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner solidairement la société Kalu, M. [K] et Mme [S] aux dépens, avec distraction au profit de la selarl Gillardin - Auplat.
Dans des conclusions déposées le 9 avril 2021, la selarl Gasutaud, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Kalu, qui intervient volontairement à la cause, prie la cour de :
- lui donner acte de son intervention ;
- juger qu'aucune somme ne peut être fixée à titre provisionnel au passif de la liquidation judiciaire de la société Kalu ;
- renvoyer la SNC Drouot G81 à suivre la procédure de vérification du passif de la société Kalu.
SUR CE, LA COUR,
1) Conformément au principe de l'arrêt des poursuites individuelles, la demande en paiement
d'une provision formulée par la société Soficom à l'encontre de la société Kalu, désormais en liquidation judiciaire, est irrecevable. L'ordonnance entreprise doit être infirmée en ce qu'elle a condamné la société Kalu à payer une provision de 17.025.170 FCFP à valoir sur l'ensemble des sommes restant dues après résiliation du contrat de location.
2) Les consorts [K] - [S] demandent à la cour de surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge commissaire sur l'admission de la créance de la société Soficom au passif de la société Kalu.
Tant en première intance qu'en cause d'appel, jusqu'à sa mise en liquidation, la société Kalu n'a développé aucun moyen susceptible de motiver un rejet de la créance de l'organisme financier et par voie de conséquence la libération des cautions.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer.
2) La créance de 17.929.912 FCFP, dont le paiement avait été sollicité à titre de provision, se ventilait comme suit :
Loyers impayés (échéances du 01/06/2019 au 31/07/2019) 781.329 FCFP
Reliquat loyer (échéance du 01/05/2019) 386.288 FCFP
Indemnité de résiliation 11.173.005 FCFP
Pénalité forfaitaire 1.117.300 FCFP
CFE, frais de publicité et taxes annexes 3.183 FCFP
Frais de rejet 7.160 FCFP
Intérêts de retard 15.335 FCFP
Total 13.483.603 FCFP
Redevance d'utilisation 2.348.768 FCFP
Travaux de remise en état du camion 1.726.405 FCFP
Travaux de remise en état du pick-up 371.136 FCFP.
Le premier juge a écarté le poste relatif à la remise en état du véhicule, réduit la créance au titre de la redevance d'utilisation à 2.045.701 FCFP et pris en compte les autres postes précédemment énumérés, fixant ainsi la provision due à 15.529.305 FCFP.
L'éventuelle faute imputée à la bailleresse n'est pas susceptible d'affecter la validité des engagements des consorts [K] - [S].
Selon les termes des mentions manuscrites que l'un et l'autre ont apposées au pied des actes de cautionnement, M. [K] et Mme [S] se sont portés cautions solidaires de la société Kalu « dans la limite de la somme de 26.955.838 FCFP (...) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard, et pour la durée de 60 mois, (...) si la société Kalu n'y satisfait pas elle-même ».
M. [K] et Mme [S] sont incontestablement redevables des loyers arriérés (1.167.617 FCFP).
Pour le surplus, il n'appartient pas à la juridiction des référés, juridiction de l'évidence, de rechercher si l'indemnité de résiliation, la pénalité forfaitaire ou la redevance d'utilisation entrent dans le champ du « principal » dont les consorts [K] - [S] ont garanti le paiement.
Il n'appartient pas à la juridiction des référés de déterminer si la SNC Drouot G81 a failli à son obligation de renseignement lors de la souscription du cautionnement et a engagé sa responsabilité à leur égard.
Il n'appartient pas davantage à la juridiction des référés de déterminer si la SNC Drouot G81 a failli à son obligation de renseignement lors de la souscription du cautionnement en engageant sa responsabilité à leur égard, et par voie de conséquence de chiffrer l'éventuelle contre-créance des cautions qui se compenserait avec leur dette.
En l'absence de créance certaine, liquide et exigible détenue par M. [K] et Mme [S], la provision à laquelle peut prétendre la société Soficom sera arrêtée à 1.167.617 FCFP.
4) Compte tenu de la situation financière précaire des appelants, un échéancier leur sera accordé.
PAR CES MOTIFS :

Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
Déclare irrecevable la demande de provision en ce qu'elle est dirigée contre la société Kalu ;
Condamne solidairement M. [K] et Mme [S] à payer à la société Soficom une provision de 1.167.617 FCFP à valoir sur la dette de la société Kalu ;
Autorise M. [K] et Mme [S] à s'acquitter de leur dette en 24 mensualités de 48.650 FCFP, le paiement de la première mensualité devant intervenir dans les dix jours de la signification de l'arrêt ;
Déboute les sociétés intimées de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute M. [K] et Mme [S] de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne M. [K] et Mme [S] aux dépens de première instance et d'appel, à l'exception de ceux afférents à la demande dirigée contre la société Kalu, lesquels resteront à la charge de la SNC Drouot G 81 et de la société Soficom.
Le greffier,Le président.