R. G : 10/ 01814
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
Au fond du 18 janvier 2010
RG : 2009/ 07371




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 07 Février 2011
APPELANTE :
Mme Zaia X... divorcée Y...
née le 01 Décembre 1969 à LYON (69004)

69100 VILLEURBANNE
représentée par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour
assistée de Me Nicolas BONNET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 6262 du 22/ 04/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Slimane Y...
né le 30 Janvier 1971 à ORAN (ALGERIE)
Chez Monsieur Z... Mohamed

69100 VILLEURBANNE
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Claire BILLARD-ROBIN, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 8762 du 20/ 05/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 15 Novembre 2010
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 08 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 07 Février 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 18 janvier 2010 par lequel, sur la requête de Slimane Y... en date du 19 mars 2009, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON a :
- débouté Zaia X... de l'ensemble de ses demandes
-modifié les dispositions du jugement de divorce du 1er avril 2008
- constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur leurs enfants mineurs, Morjane, née le 7 décembre 2004 et Han-Junna, née le 13 mars 2006
- fixé leur résidence habituelle chez la mère
-dit que Slimane Y... exercera librement son droit de visite et d'hébergement sur les enfants et, à défaut d'accord entre les parents, un samedi sur deux de 10H à 18H30, la remise des enfants d'un parent à l'autre ayant lieu par l'intermédiaire de l'Association COLIN-MAILLARD, à l'heure et au jour prévus pour le droit de visite, à charge pour les parties de prendre contact avec l'association avant la première visite
-fixé la pension alimentaire mensuelle due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 200 , soit 100  par enfant
-dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Zaia X... suivant déclaration du 15 mars 2010 ;
Vu ses conclusions de réformation déposées le 7 juillet 2010 dans les termes essentiels suivants :
- dire qu'elle aura l'exercice exclusif de l'autorité parentale sur les deux enfants
-fixer à 150  par enfant, soit au total 300  le montant de la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de Morjane et Hana-Junna ;
Vu les conclusions déposées le 14 septembre 2010 par Slimane Y..., lequel demande à la Cour de :
- confirmer le jugement du 18 janvier 2010 en ce qui concerne l'autorité parentale conjointe et l'exercice de son droit de visite et d'hébergement
-réformer pour le surplus
-rappeler à Zaia X... son obligation de s'inscrire auprès de l'Association COLIN-MAIILARD pour la passation des enfants à l'occasion du droit de visite et d'hébergement du père à tout le moins et pour le cas où Zaia X... continuerait à refuser de passer les enfants via COLIN-MAILLARD, juger que cette passation au domicile de la mère se fera par l'intermédiaire ou en présence d'une tierce personne choisie par le père
-constater que ce dernier est hors d'état de verser une pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation de ses deux enfants
-supprimer la pension alimentaire mise à sa charge jusqu'à ce qu'il revienne à meilleure fortune, avec rétroactivité au mois de février 2010
- condamner Zaia X... à lui régler une somme de 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile
-la condamner aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 15 novembre 2010 ;
Sur la juridiction internationalement compétente et la loi applicable :
Attendu qu'en considération de la nationalité algérienne du père qu'il précise dans ses écritures, aurait dû être évoqué devant le Juge aux affaires familiales cet élément d'extranéité qui n'a pas non plus été évoqué avant l'audience devant la Cour ;
Attendu que les prétentions soumises à la Cour sont relatives au droit de visite et d'hébergement du père sur ses deux filles et sur sa contribution à l'entretien et à l'éducation de celles-ci ;
Qu'il n'y a pas de convention bilatérale entre l'Algérie et la France concernant l'autorité parentale et l'obligation alimentaire ;
Que sont donc respectivement applicables les Conventions de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs et celle du 2 octobre 1973, ratifiées par la France et en vertu desquelles la loi applicable est celle de la résidence habituelle des mineurs ;
Que c'est donc bien la loi française qui est applicable, sans qu'il y ait lieu à réouvrir les débats puisque c'est bien cette loi dont les parties ont demandé l'application devant le le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance et la Cour d'appel de LYON dans le ressort desquels sont domiciliées les mineures ;
Sur l'application de l'article 388-1 du code civil :
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par copie ou courriel du Conseiller de la mise en état du 8 juillet 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leurs enfants de la possibilité d'être entendus dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée ;
Qu'en tout état de cause, l'âge des deux fillettes, 6 ans et bientôt 4 ans, laisse présumer qu'elles n'ont pas encore le discernement suffisant pour être entendues ;
Sur l'exercice de l'autorité parentale et le droit de visite et d'hébergement :
Attendu que selon l'article 373-2-1 du code civil si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents ;
Qu'en l'espèce, Zaia X... ne prétend pas avoir rencontré des problèmes avec le père pour prendre des décisions concernant les enfants auxquelles il se serait opposé ou pour lesquelles elle n'aurait pas pu le joindre, le seul évènement qu'elle évoquait en première instance étant relatif à la signature de papiers pour établir les cartes d'identité de leurs filles alors qu'il s'était trouvé dans une période d'hospitalisation et de soins consécutifs et qu'il s'agissait donc d'un empêchement ponctuel ;
Qu'en ce qui concerne l'intérêt du père pour les enfants, le courrier du 4 juillet 2010 de l'association COLIN-MAILLARD établit qu'il a pris contact en avril 2010 pour mise en oeuvre de son droit de visite conformément à la décision critiquée alors que la mère ne s'est pas manifestée ;
Que si Slimane Y... ne démontre pas avoir tenté, depuis cette date, de maintenir des liens d'une quelconque façon avec ses filles qui en souffrent, l'aînée ayant pu dire à sa tante, Hatika X..., qui l'atteste le 15 juillet 2010, que son papa était méchant puisqu'il ne venait pas les chercher, d'une part la carence de la mère, qui sollicite dans le corps seulement de ses écritures la suppression du droit de visite et d'hébergement du père, est établie par le courrier précité de COLIN-MAILLARD, d'autre part, Slimane Y... témoigne de l'intérêt qu'il porte malgré tout à ses enfants par sa participation à la commission Enfance du 8 juillet 2010 de la Maison du Rhône, selon la lettre du 20 juillet 2010 émanant de cette dernière, et le courrier qu'il a adressé le 7 juillet 2010 à l'école où sont scolarisées ses filles, même s'il n'explique pas les suites données à ces échanges écrits ;
Que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la mère de se voir attribuer l''exercice exclusif de l'autorité parentale ;
Attendu qu'en ce qui concerne le droit de visite et d'hébergement du père, il résulte effectivement des attestations produites par la mère que depuis 2009 les proches et voisins de celle-ci ont toujours vu la mère garder ses enfants toutes les fins de semaine sans que Slimane Y... n'apporte la démonstration contraire et ne justifie d'une opposition systématique de la mère ;
Que cependant, il résulte de ce qui précède que la mère n'a pas non plus facilité les contacts alors que les enfants en souffrent ;
Qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement critiqué comme le demande le père, sauf à ajouter que si la mère ne prend pas contact avec l'association désignée pour la remise des enfants dans un délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt, le père, qui devra bien sûr également reprendre contact avec l'association dès le prononcé de l'arrêt, pourra exercer le droit de visite fixé en se rendant au domicile de la mère accompagné d'une personne de son choix, ou en faisant prendre et ramener les enfants par une tierce personne de son choix digne de confiance, en invitant les parents à préparer sereinement leurs filles à ces rencontres ;
Sur la contribution de Slimane Y... à l'entretien et à l'éducation de ses filles Morjane et Hana-Junna :
Attendu qu'il résulte de l'article 371-2 du code civil que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins des enfants ;
Que seule la survenance d'un élément nouveau justifié dans la situation des parties autorise la révision d'une pension alimentaire fixée par une précédente décision ;
Attendu qu'en l'espèce, c'est par jugement du 1er avril 2008 que la contribution mensuelle de Slimane Y... à l'entretien et à l'éducation de deux fillettes avait été fixée à la somme globale de 250 , soit 125  par enfant avec prise en compte des éléments suivants :
- Zaia X..., sans profession, bénéficiait de prestations sociales s'élevant à 469, 19  par mois au 1er avril 2006, n'avait pas réactualisé ses revenus et charges et ne justifiait pas de nouvelles dépenses spécifiques pour les enfants autres que l'entretien courant
-Slimane Y..., ouvrier, justifiait percevoir un salaire mensuel de 1 019, 92  net fiscal au 31 mars 2007, il résidait depuis le début de l'année au domicile de madame A... et ne disait pas dans quelle proportion il participait aux charges courantes, et il allait engager des frais pour les enfants eu égard à l'accord intervenu sur l'élargissement de ses droits de visite et d'hébergement ;
Qu'à ce jour, Zaia X... produit les informations suivantes sur sa situation :
- avis d'impôt sur le revenu 2009 (sur les revenus de l'année 2008) : 1 983 
- attestation de paiement de la CAF de LYON pour avril 2010 : 1 089, 37  y compris aide personnalisée au logement
-loyer au 31 mai 2010, APL déduite : 99, 05  ;
Qu'en ce qui concerne Slimane Y..., la Cour dispose des renseignements ci-dessous :
- attestation du 1er avril 2009 de son expert comptable certifiant qu'il n'a perçu aucune rémunération sur l'année 2008, le résultat de l'exercice 2008 de la société dont il est le gérant étant déficitaire
-attestation faite à lui même qu'en raison de la situation financière extrêmement difficile de la société il n'a perçu aucune rémunération au titre de l'exercice 2009
- déclaration de cessation de paiement en date du 22 juillet 2010 de la Société de Bâtiment Multi Services, dont le siège social est à l'adresse personnelle de Slimane Y..., faite par Véronique A..., mandataire, au motif que Slimane Y... a été hospitalisé en janvier et février 2009 en hôpital psychiatrique et qu'il est actuellement en suivi déambulatoire et est en incapacité de gérer sa société
-courrier, en date du 11 août 2010, de Bruno B..., mandataire judiciaire, à Slimane Y... lui confirmant que le 10 août 2010 le Tribunal de commerce de LYON a ouvert une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l'encontre de la SARL SBMSL
-courrier de la CAF du 18 juin 2010 expliquant qu'il est redevable d'un arriéré de pension alimentaire de novembre 2008 à mars 2010 s'élevant à la somme de 3 617, 32  pour lequel est accepté un remboursement par versement mensuel de 50 , cet accord n'étant valable que s'il verse la pension courante depuis le 2 avril 2010
- attestation de paiement de la CAF pour mai et septembre 2010 : 641, 34  par mois (allocation logement et RSA)
- attestation de paiement de la CAF à Véronique A... demeurant à une adresse différente de la sienne, en mars 2009, pour ses trois enfants dont l'enfant né le 31 mars 2008 est issu de ses relations avec Slimane Y...
- quittances de loyer d'avril 2010 de 250  et de mai 2010 de 500  avec rature ;
Attendu que si la situation de Slimane Y... paraît critique, il convient de noter que :
- dans sa requête du 19 mai 2009 ayant donné lieu à la décision contestée, il avait proposé de verser 150  par mois pour ses deux filles, bien qu'ayant fait valoir ses difficultés financières et le fait qu'il n'avait pas perçu de rémunération pour 2008 et ayant, au demeurant, admis travailler occasionnellement sur les marchés pour gagner de quoi vivre en attendant de trouver un emploi stable
-c'est Zaia X... qui a relevé appel de la décision ayant fixé la pension alimentaire de Slimane Y... à la somme de 200 
- ce n'est que par conclusions déposées le 2 août 2010 qu'il a demandé de constater qu'il était hors d'état de régler une pension alimentaire
-il ne donne aucun justificatif ni de son état de santé, ni de recherches actives d'emploi, et ne produit aucun avis ni déclaration d'impôt ;
Que compte tenu de ce qui précède la contribution de Slimane Y... à l'entretien et à l'éducation de ses enfants sera fixée à la somme mensuelle de 150 , comme il l'avait proposé, jusqu'en juillet 2010, puis supprimé à compter d'août 2010 jusqu'à retour à meilleure fortune dont il devra aviser Zaia X... dans les meilleurs délais, en l'invitant à rechercher activement un emploi, ce dont il devra pouvoir justifier ;
Que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure :
Attendu que chacune des parties succombant partiellement en ses prétentions, l'une et l'autre conserveront la charge de leurs dépens d'appel, sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Dit la juridiction française compétente et la loi française applicable ;
Confirme le jugement déféré, sauf en ce qui concerne la contribution de Slimane Y... à l'entretien et à l'éducation de Morjane et Hana-Junna Y..., et à ajouter en ce qui concerne le droit de visite de Slimane Y... sur celles-ci ;
En conséquence,
Ajoutant au jugement concernant le droit de visite de Slimane Y... :
Dit que si la mère ne prend pas contact avec l'association désignée pour la remise des enfants dans un délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt, le père, qui devra également reprendre contact avec l'association dès le prononcé de l'arrêt, pourra exercer le droit de visite fixé, en se rendant au domicile de la mère accompagné d'une personne de son choix, ou en faisant prendre et ramener les enfants par une tierce personne de son choix ;
Statuant à nouveau sur la contribution de Slimane Y... à l'entretien et à l'éducation de ses deux filles :
Fixe cette contribution à la somme globale de 150  par mois jusqu'à fin juillet 2010 ;
La supprime à compter du 1er août 2010 jusqu'à retour à meilleure fortune de Slimane Y... qui devra en aviser Zaia X... dans les meilleurs délais ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.
Le Greffier, Le Président.