COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 15 JUIN 2011
R. G. No 09/ 04327

Daniel X...

Société NISCAYAH
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 26 Novembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Encadrement
No RG : 08/ 1571
Copies exécutoires délivrées à :
Me Thomas MERTENS
la SCP OLTRAMARE-FOURCAULT-GANTELME-MAHL
Copies certifiées conformes délivrées à :
Daniel X...
Société NISCAYAH
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE QUINZE JUIN DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Daniel X...
né le 28 Janvier 1956 à PERPIGNAN (66000)

92500 RUEIL MALMAISON
comparant en personne, assisté de Me Thomas MERTENS, avocat au barreau de PARIS

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Société NISCAYAH
4, rue Gambetta
92240 MALAKOFF
représentée par la SCP OLTRAMARE-FOURCAULT-GANTELME-MAHL, avocats au barreau de PARIS

****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 02 Mai 2011, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANEM. Daniel X... a été engagé par la société NISCAYAH en qualité de secrétaire général, statut cadre, suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 11 mai 2007 moyennant le paiement d'une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 8333, 34  outre une rémunération variable à objectifs atteints ; il avait auparavant exercé une mission de conseil et d'assistance pour le compte de cette même société.
La convention collective des entreprises de prévention et de sécurité est applicable aux relations contractuelles.
Après une mise à pied conservatoire en date du 4 avril 2008 et une convocation du même jour à un entretien préalable fixé au 16 avril 2008, il a été licencié pour faute grave par lettre recommandée datée du 25 avril 2008 pour les motifs suivants : dépassement des attributions ayant notamment pour conséquence des pertes financières, non-respect des obligations contractuelles et des règles en vigueur au sein de la société, décisions contraires à l'intérêt de la société.
Contestant la mesure de licenciement, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT le 10 septembre 2008 d'une demande dirigée à l'encontre de la société tendant à la voir condamner au paiement de diverses sommes.
Par jugement en date du 26 novembre 2009, le conseil de prud'hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT a :
- dit le licenciement fondé sur une faute grave
-débouté M. X... de ses prétentions,
- débouté la société de sa demande reconventionnelle
-condamné M. X... aux dépens.
M. X... a interjeté de la décision.
Vu les conclusions datées du 2 mai 2011 reprises oralement tendant à l'infirmation du jugement et à la condamnation de la société à lui payer les sommes suivantes :
* 7200  à titre de rappel de salaires pour la période du 24 avril au 13 mai 2007,
* 720  au titre des congés payés afférents,
* 7200  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
* 720  au titre des congés payés afférents,
- dire le licenciement nul et à titre subsidiaire dénué de cause réelle et sérieuse,
- condamner la société au paiement d'une somme mensuelle de 10 850  du jour de la notification de la rupture au jour du prononcé de la nullité du licenciement et à titre subsidiaire la somme de 130 200  à titre de dommages-intérêts,
- la condamner à lui payer les sommes de :
* 20 000  à titre de bonus contractuel prorata temporis pour le premier exercice,
* 7200  à titre de rappel de 12 jours de RTT,
* 720  au titre des congés payés afférents,
* 8400  à titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied du 4 au 23 avril 2008,
* 840  au titre des congés payés afférents,
* 32 550  et à titre subsidiaire 21 700  à titre d'indemnité de préavis,
* 3255  et à titre subsidiaire 2170  au titre des congés payés afférents,
* 12 000  au titre des frais de voiture, de téléphone et de représentation,
* 2170  à titre d'indemnité de licenciement,
* 10 850  à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,
* 30 000  à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de bonne foi,
* 40 000  à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral,
* 40 000  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi dans le déroulement de sa carrière,
avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure,
- dire que la société devra répondre des conséquences financières à l'égard des Assedics et de M. X... attachées au prononcé de la nullité du licenciement ou de l'absence de cause réelle etr sérieuse, en compensant dans l'un et l'autre cas les pertes de droit à couverture et/ ou les éventuelles demandes de reversement,
- condamner la société à remettre les documents de fin de contrat sous astreinte de 100  par jour de retard et par document commençant à courir à compter du 5ème jour suivant la notification de l'arrêt,
- condamner la société au paiement de la somme de 5000  à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de son recours, il fait essentiellement valoir que :
- il a été approché par la société NISCAYAH au mois de janvier 2006 en vue, selon son dirigeant, d'une collaboration opérationnelle de direction placée sous sa seule hiérarchie, dans le cadre d'un poste de numéro 2 à dominante stratégique, au titre duquel il pourrait valoriser au profit de l'entreprise ses connaissances techniques, son entregent et les prospectives qui avaient retenu l'attention du représentant légal,
- dès le mois de mars 2007, il s'est consacré à des fonctions salariales bien qu'elles aient été présentées sous forme de conseil,
- il a très vite constaté que ses attributions se trouvaient assujetties à l'imperium omniprésent du représentant légal et en butte à une dissolution du tissu d'entreprise se manifestant par un turnover particulièrement élevé,
- il s'est trouvé progressivement confronté au harcèlement moral du dirigeant, à une adversité croissante se traduisant par une mise en cause personnelle permanente destructrice de la personnalité ; son état de santé est allé en s'aggravant et il a été victime de malaises en mars et avril 2008,
- le 4 avril 2008, l'employeur lui a interdit l'accès à son bureau et lui a remis en main propre une convocation à entretien préalable ; il en est résulté un choc dépressif violent imposant une prise en charge en urgence dans le cadre d'un accident du travail,
- le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié au bénéfice duquel une inaptitude ayant au moins partiellement pour origine un accident du travail est nul en l'absence de faute grave,
- les faits énoncés dans la lettre de licenciement ne sont pas fautifs.
Vu les conclusions de la société datées du 2 mai l 2011 développées oralement tendant à la confirmation du jugement et à la condamnation de M. X... au paiement de la somme de 5000  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elle soulève à titre principal l'irrecevabilité de l'appel. Sur le fond, elle fait valoir qu'elle n'a été informée que tardivement des déclarations d'accident du travail et que la caisse primaire d'assurance maladie n'a pas admis ces accidents au titre de la législation professionnelle sur les accidents du travail ; que ce n'est que sur recours du salarié et après expertise médicale que la caisse primaire d'assurance maladie a pris en charge au titre des accidents du travail l'accident du 18 mars 2008 ; que l'accident du 4 avril 2008 a toujours fait l'objet d'un refus et le tribunal des affaires de sécurité sociale saisi par M. X... n'a pas statué sur son recours.
Elle rappelle qu'en tout état de cause, le licenciement n'est pas nul puisque justifié par la faute grave du salarié.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience du 2 mai 2011.

Sur l'appel :
Considérant que la société conclut à l'irrecevabilité de l'appel interjeté par M. X... en rappelant qu'il a d'abord saisi la cour d'appel de Paris le 7 décembre 2009 pour se désister le 18 janvier 2010, désistement qui sera constaté le 3 mars 2010, puis a saisi la cour d'appel de Versailles le 16 décembre 2010 ; qu'elle soutient qu'en se désistant de son premier appel, M. X... a renoncé à son recours, ce que ce dernier conteste ;
Considérant que le moyen tiré de l'irrecevabilité de l'appel n'est pas fondé ; que s'il est constant que M. X... s'est désisté de son appel porté devant une juridiction incompétente, il a régularisé son appel devant la cour d'appel de Versailles compétente dans le délai d'un mois prévu à l'article R. 1461-1 du code du travail ;
Sur la reconnaissance de la qualité de salarié à compter du 24 avril 2007 et sur les demandes subséquentes :
Considérant qu'il incombe à M. BRUN qui invoque l'existence d'une relation salariale à compter du 24 avril 2007 d'en rapporter la preuve ; qu'il ne met aux débats aucune pièce de nature à établir qu'il a accompli un travail sous la subordination de la société et perçu une rémunération en qualité de salarié, se contentant de procéder par voie de simple affirmation dépourvue de tout caractère probant ; que dans ces conditions, il ne peut qu'être débouté de ses demandes en paiement des salaires, congés payés et travail dissimulé ;
Sur le licenciement :
Considérant selon l'article L. 1232-6 du Code du travail que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de notification du licenciement ; que les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et enfin suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la preuve d'une telle faute incombe à l'employeur ;
Considérant enfin que si un doute subsiste, il profite au salarié ;
Considérant au cas présent que M. X... poursuit la nullité du licenciement en faisant valoir qu'il a été prononcé alors que son contrat de travail était suspendu pour cause d'accident du travail ;
Considérant suivant les dispositions de l'article L. 1226-9 du code du travail qu'au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie, soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie ;
Considérant que c'est à la date de notification du licenciement que s'apprécie la connaissance par l'employeur du caractère professionnel de l'accident ; que s'il est exact que l'employeur n'a eu connaissance des arrêts de travail pour cause d'accident du travail que le 29 avril 2007, ces arrêts annulant et remplaçant les précédents arrêts pour cause de maladie, il avait cependant connaissance de la volonté du salarié de faire reconnaître le caractère professionnel de ces arrêts de travail dès le 22 avril 2007, soit trois jours avant la notification du licenciement, ainsi que cela résulte du courriel adressé par le dirigeant de la société à M. X... ; que les dispositions de l'article L. 1226-9 du code du travail s'appliquent donc en l'espèce ;
Considérant qu'il est reproché à M. X... licencié pour faute grave, le dépassement des attributions ayant notamment pour conséquence des pertes financières, le non-respect des obligations contractuelles et des règles en vigueur au sein de la société et la prise de décisions contraires à l'intérêt de la société ;
* Sur le dépassement des attributions ayant notamment pour conséquence des pertes financières :
Considérant qu'il est établi par la délégation de pouvoirs produite aux débats que M. X... avait le pouvoir d'engager des dépenses de fonctionnement et d'achat pour le compte de la société dans la limite de 3000  ; qu'il lui est reproché d'avoir dépassé les attributions qui lui étaient confiées en engageant la société dans des contrats de prestations de service pour des montants dépassant largement le seuil maximal de 3000 , sans avoir obtenu l'accord du président-contrats avec la société Hudson et avec la société Michael Page International ; qu'il lui est également reproché d'avoir manqué à son obligation d'informer la société des factures émises par la société Hudson, ce qui a eu pour conséquence l'absence de prise en compte de celles-ci dans la comptabilité de la société ; qu'il lui est enfin reproché d'avoir caché ses agissements à son supérieur hiérarchique ;
Que M. X... oppose, qu'engagé en qualité de numéro 2 de la société, il pouvait prendre à tout moment des décisions susceptibles d'engager la société pour des montants bien supérieurs à 3000 , ce qu'il a fait, à la parfaite connaissance du président et sans encourir une quelconque remarque ; que l'employeur avait connaissances des contrats conclus avec les sociétés Hudson et Michael Page International depuis l'origine ;
Considérant que si le dépassement du montant des dépenses autorisées dans le cadre de la délégation est établie et constitue un manquement aux obligations nées de son contrat de travail, la preuve n'est pas rapportée par l'employeur de l'existence de pertes financières et de la volonté du salarié de cacher ses agissements à son supérieur hiérarchique ; que si ce grief est réel et sérieux, il ne constitue cependant pas une faute grave ;
* Sur le non-respect des obligations contractuelles et des règles en vigueur au sein de la société :
Considérant qu'il est reproché au salarié d'avoir manqué à son obligation de transmettre un plan de recrutement pour l'année 2008, d'avoir refusé de souscrire un contrat d'assurance spécifique aux dirigeants alors que vous aviez adressé un mail laissant penser que la souscription était finalisée, d'avoir accordé des promotions et des augmentations de rémunération en dehors des périodes annuelles, ce qui a suscité des tensions et des incompréhensions auprès du personnel et de n'avoir pas provisionné les comptes prud'homaux de manière correcte ;
Considérant qu'en sa qualité de secrétaire général, M. X... était notamment chargé des missions et des responsabilités suivantes : élaborer la stratégie, les plans d'actions, les plans de mise en oeuvre des directions fonctionnelles, notamment le direction juridique, la direction des ressources humaines et sociales et la direction de la communication ; que le salarié verse aux débats un plan des besoins en recrutement, venant ainsi démentir ce grief ; que la société qui prétend qu'il est insuffisant ne produit aucun élément en ce sens ; qu'en tout état de cause, la lettre de licenciement vise une absence de plan de recrutement et non l'insuffisance de celui-ci ; que le grief n'est pas fondé ;
Considérant qu'il n'existe en l  espèce aucun refus du salarié de souscrire un contrat d'assurances ; que s'il a un peu tardé à adresser le dossier à la compagnie d'assurance, ce retard s'explique notamment par la nécessité d'obtenir un nouvel extrait Kbis compte tenu du changement de la dénomination sociale de la société ;
Considérant qu'aucun élément ne permet de dire que l'augmentation de salaire individuelle faite au profit d'un salarié est irrégulière puisque l'employeur ne justifie pas de la procédure interne applicable ; qu'il n'existe aucune preuve de l'absence de provision insuffisante pour les litiges prud'homaux ;
* Sur la prise de décisions contraires à l'intérêt de la société :
Considérant qu'il lui est également reproché de n'avoir pas géré au mieux les frais de fonctionnement de la société, notamment de ne pas avoir lancé d'appels d'offres auprès des prestataires pour l'organisation de la soirée annuelle de la société afin de retenir celui qui offrait le meilleur rapport prestations/ coût, d'avoir abusé des consommations de téléphone portable et des deux cartes Total de l'entreprise : qu'il s'agit en l'état de simples affirmations de l'employeur dépourvues de tout caractère probant ;
Considérant au regard ce qui précède qu'en l'absence de faute grave imputable au salarié dont le contrat de travail était suspendu par suite d'un accident du travail, le licenciement est nul ;
Sur l'indemnisation :
Considérant que le salarié victime d'un licenciement nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l'article L. 1235-3 du code du travail ; qu'il ne peut réclamer le paiement des salaires du jour de la rupture au jour du prononcé du licenciement ;
Considérant que l'assiette de calcul pour déterminer le montant des indemnités est celle de la moyenne des trois derniers mois ou des douze derniers mois de salaire brut, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié ; qu'il convient de retenir la somme de 8333, 34  et de condamner la société à lui payer les sommes suivantes :
* 4924, 24  au titre du salaire pendant la mise à pied (cf bulletin de paie d'avril 2008 mentionnant le montant de cette retenue),
* 492, 42  au titre des congés payés afférents,
* 16 666, 68  à titre d'indemnité de préavis, soit deux mois de salaires en application de l'article 6 de la convention collective, M. BRUN ayant une ancienneté inférieure à un an,
* 1666, 66  au titre des congés payés afférents,
Considérant que M. X... ne peut prétendre au versement d'une indemnité de licenciement dans la mesure où il avait moins de deux ans d'ancienneté à la date du licenciement ;
Considérant que la cour trouve en la cause les éléments suffisants pour dire que son préjudice sera intégralement réparé par l'allocation de la somme de 52 000  ; que le surplus de la demande doit être rejeté comme non fondé,
Considérant que M. X... qui ne justifie ni de l'existence d'un préjudice moral ni de l'existence d'un préjudice de carrière doit être débouté de ses demandes de dommages-intérêts complémentaires ;
Sur le manquement à l'obligation de bonne foi :
Considérant que M. X... ne rapporte pas la preuve d'un manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail ; qu'il s'en suit que la demande de dommages-intérêts doit être rejetée ;
Sur le bonus :
Considérant que M. X... réclame le paiement de la somme de 20 000  au titre du bonus contractuel calculé au prorata temporis pour le premier exercice ;
Considérant suivant les dispositions de l'article 1. 5 du contrat de travail relatif à la rémunération que la part variable brute maximum de 20 000  est conditionnée à la réalisation d'objectifs et est assise sur la croissance et le résultat de l'entreprise ; que M. X... ne met aux débats aucune pièce de nature à établir qu'il remplit les conditions ouvrant droit au versement de la rémunération, si bien que la demande formée de ce chef doit être rejetée ;
Sur le rappel des jours RTT :
Considérant que M. X... conclut à la condamnation de la société à lui payer la somme de 7200  à titre de rappel de douze jours de RTT outre les congés payés sans fournir la moindre explication sur cette demande ni mettre aux débats les pièces justificatives alors que son bulletin de paie du mois d'avril 2008 fait apparaître le versement de la somme de 3026, 52  à titre de solde de RTT ; que dans ces conditions, il doit être débouté de cette prétention ;
Sur les frais de voiture, de téléphone et de représentation :
Considérant que pour le même motif que celui précédemment retenu, à savoir l'absence de preuve des frais engagés, la demande en paiement de la somme de 12 000  ne peut qu'être rejetée ;
Sur la procédure de licenciement :
Considérant que la procédure de licenciement est entachée d'une irrégularité dans la mesure où le salarié n'a pas bénéficié d'un délai de cinq jours ouvrables entre la convocation et la tenue de l'entretien préalable ; qu'il a cependant pu se faire assister lors de cet entretien ; que le préjudice sera réparé par l'allocation de la somme de 3000  ;
Sur la demande relative aux conséquences financières :
Considérant que M. X... formule une demande tendant à dire que la société devra répondre des conséquences financières attachées à l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement en compensant les pertes de droit à couverture et les éventuelles demandes de remboursement ; qu'une telle demande indéterminée et reposant sur des considérations hypothétiques n'est pas fondée ;
Sur la remise de documents de fin de contrat :
Considérant qu'il convient de faire droit à cette demande dans les conditions prévues au dispositif de l'arrêt, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant que l'équité commande de faire application de cette disposition au profit de l'appelant dans la mesure prévue au dispositif du présent arrêt ; que cette même demande doit être rejetée en ce qu'elle émane de l'intimée ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
DÉCLARE M. X... recevable en son appel,
INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 26 novembre 2009 uniquement en ses dispositions relatives au licenciement et aux dépens,
LE CONFIRME pour le surplus,
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
DIT le licenciement de M. X... nul en l'absence de faute grave,
CONDAMNE la société NISCAYAH à lui payer les sommes suivantes :
* 16 666, 68  à titre d'indemnité de préavis,
* 1666, 66  au titre des congés payés afférents,
* 4924, 24  au titre du salaire pendant la mise à pied,
* 492, 42  au titre des congés payés afférents,
avec intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 2008,
* 52 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement illicite,
* 3000  à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,
avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,
* 4000  à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l'article 1154 du code civil,
DÉBOUTE M. X... du surplus de ses prétentions,
ORDONNE à la société NISCAYAH de remettre au salarié un certificat de travail, un bulletin de paie unique mentionnant les indemnités de rupture et une attestation destinée au Pôle emploi dans le délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte,
CONDAMNE la société NISCAYAH au paiement de la somme de 4000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE la société NISCAYAH de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société NISCAYAH aux dépens afférents aux procédures de première instance et d'appel.
Arrêt prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président, et par Monsieur Arnaud DERRIEN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,