COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 20/ 01/ 2011

No MINUTE :
No RG : 10/ 02170
Jugement (No 09/ 02072)
rendu le 29 Janvier 2010
par le Juge aux affaires familiales de LILLE
REF : DG/ VV

Monsieur Mathias X...
né le 26 Février 1973 à LESQUIN (59810)
demeurant ...-62149 FESTUBERT
représenté par la SCP CARLIER-REGNIER, avoués à la Cour
assisté de Me Xavier BRUNET, avocat au barreau de BETHUNE

Madame Anne-Sophie Z...
née le 12 Septembre 1969 à CROIX (59170)
demeurant ...-59134 WICRES
représentée par la SCP COCHEME-LABADIE-COQUERELLE, avoués à la Cour
assistée de Me Florence STURBOIS-MEILHAC, avocat au barreau de LILLE
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 10 Décembre 2010, tenue par Denise GAILLARD magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise RIGOT
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Patrick BIROLLEAU, Président de chambre
Cécile ANDRE, Conseiller
Denise GAILLARD, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2011, (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Françoise RIGOT, adjoint administratif faisant fonction de greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Anne-Sophie Z...et Matthias X...ont contracté mariage le 25 avril 1998 à LOOS après avoir adopté le régime matrimonial de participation aux acquêts suivant acte reçu le 21 avril 1998.
Deux enfants sont issus de cette union :
- Louise née le 16 octobre 1998,
- Marion née le 16 septembre 2001.
Le jugement du 30 septembre 2003 du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lille, entrepris, a prononcé le divorce des époux sur requête conjointe et a notamment :
- fixé la résidence des enfants chez la mère dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale,
- organisé le droit de visite et d'hébergement du père,
- fixé à 457, 50 euros par mois et par enfant la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.
Le jugement du 4 juillet 2006 du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lille a rejeté la demande de M. X...tendant à la fixation de la résidence des enfants par alternance au domicile des deux parents et à la suppression de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants et, à titre subsidiaire, à la modification du droit de visite et d'hébergement, élargi au mardi les deuxièmes et quatrièmes semaines de chaque mois.
L'arrêt de la cour d'appel de Douai du 8 novembre 2007 a confirmé le jugement du 4 juillet 2006 en toutes ses dispositions sauf celles relatives au droit de visite et d'hébergement et a accordé au père un droit de visite les deuxièmes et quatrièmes milieux de semaine du mardi à 16 heures 30 au mercredi à 19 heures.
Le jugement du 29 janvier 2010 du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lille, entrepris, a rejeté la demande de M. X...tendant à la modification du mode de résidence des enfants et de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants et a organisé le temps d'accueil du père : en période scolaire, les première, troisième et cinquième fins de semaines de chaque mois, du vendredi sortie des classes au dimanche 19 heures, ainsi que les deuxièmes et quatrièmes mardis de chaque mois du mardi sortie des classe au mercredi 19 heures et la moitié des vacances scolaires ; qu'il l'a en outre condamné à verser à Mme Z...la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PRETENTION DES PARTIES
Mathias X...a formé appel général de cette décision par acte du 25 mars 2010 et par ses dernières conclusions signifiées le 24 novembre 2010, il demande à la cour par réformation, de fixer la résidence des enfants par alternance au domicile des parents et de supprimer la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants et à titre subsidiaire de lui accorder un droit de visite et d'hébergement les première, troisième et cinquièmes fins de semaine du vendredi 16 heures 30 au lundi entrée des classes et tous les mardis en sortie d'école au mercredi 19 heures et de fixer à la somme de 300 euros par mois et par enfant sa contribution à l'entretien et l'éducation des enfants.
Anne-Sophie Z..., dans ses écritures déposées le 6 décembre 2010, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce que les enfants ont besoin de stabilité et de maintenir le montant de la pension alimentaire tel que fixé par le jugement de divorce et, à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où il serait fait droit à la demande de résidence alternée, de dire que le changement se fera le vendredi soir et de condamner Mathias X...au paiement d'une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants de 200 euros par mois et par enfant.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 10 décembre 2010.
CECI EXPOSE, LA COUR,
Qui se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties à la décision déférée et à leurs écritures.
Sur la fixation de la résidence habituelle des enfants
Attendu qu'aux termes de l'article 373-2-11 du code civil, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales prend notamment en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils ont pu antérieurement conclure, les sentiments exprimés par l'enfant mineur capable de discernement dans les conditions de l'article 388-1 de ce code, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre et éventuellement le résultat des expertises et enquêtes ;
Que selon l'article 373-2-9 du code civil, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents, même pour un temps inégal, ou chez l'un d'entre eux ; A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée et statuer définitivement ultérieurement ;
Attendu que dans le cadre de leur convention définitive de divorce, les parents ont convenu de la fixation de la résidence des enfants à titre principal chez la mère avec un droit de visite et d'hébergement du père élargi aux milieux de semaine ;
Que dans son arrêt du 8 novembre 2007, la cour relève qu'à l'appui de sa demande de modification le père invoquait essentiellement le désir des enfants de le voir plus souvent alors que celles-ci exprimaient dans leur entourage que les fins de semaines étaient trop courtes ;
Que s'agissant des exigences de la mise en place d'un tel projet, il avait été noté que le père s'est rapproché du lieu où étaient scolarisées les enfants sans toutefois s'expliquer sur les temps de circulation augmentés en raison des encombrements récurrents de circulation de la région Lilloise ;
Que la cour a retenu, dans ces conditions, que la demande du père de résidence alternée apparaissant plus comme une revendication d'égalité de principe, n'apparaît pas conforme à l'intérêt des enfants et a modifié, en l'élargissant, le droit de visite et d'hébergement ;
Attendu que dans le cadre de la nouvelle procédure engagée par assignation signifiée le 17 avril 2008 soit cinq mois après l'arrêt de la cour susvisé, M. X...a sollicité la réduction à la somme de 300 euros par mois et par enfant sa contribution à l'entretien et l'éducation des enfants et a demandé la modification de son droit de visite de milieu de semaine du mardi 16 heures 30 au mercredi à 10 heures ;
Que par conclusions de modification déposées le 6 août 2009, M. X...a sollicité que la résidence des enfants soit fixée en alternance au domicile de des deux parents et que sa contribution à l'entretien et l'éducation des enfants soit supprimée ; qu'il a sollicité l'audition des enfants ;
Que de l'audition des enfants devant le juge aux affaires familiales le 7 décembre 2009, il apparaît que les fillettes ont exprimé le souhait que soit mise en place une résidence alternée au motif de leur égal amour et affection pour leurs deux parents ;
Que le juge aux affaires familiales, après avoir constaté que la demande présentée par le père était identique à celle déjà rejetée par la cour, a retenu à l'existence d'un amalgame entre amour filial et résidence ; que l'amour égal envers leurs deux parents n'induit pas le partage égal de leur temps entre eux ; que les enfants sont placées au centre du conflit parental et essayent de le résoudre en fonction des capacités que leur offre leur jeune âge ;
Attendu que la Cour estime que c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'affection portée par les enfants aux parents doit être distinguée des conditions de vie des enfants ; que les parents, même cohabitant, se doivent d'enseigner des règles de vie et préserver le rythme des enfants ; que dans le cadre d'une résidence alternée, il convient d'être d'autant plus d'être vigilant que la variation des domiciles repose sur les seuls enfants ;
Que force est de constater que depuis 2006 à l'exception de brèves interruptions, la famille se trouve en perpétuelle procédure à l'initiative de M. X...; que la fixation de la résidence des enfants ou la suppression de la contribution financière du père à leur entretien et leur éducation est devenu un enjeu majeur au centre de la communication familiale ;
Que la séparation de leurs parents a été conflictuelle ; que la communication entre les parents n'est pas apaisée plusieurs années après le divorce ; que des attestations versées aux débats il apparaît que la famille de Mathias X..., qui ne cesse de mettre en avant sa famille recomposée, s'attache unanimement à présenter négativement Anne-Sophie C...; qu'elle ne serait opposée aux désirs de Mathias X...de voir ses enfants à tout moment, à la sortie de l'école par surprise, au téléphone à tout moment, qu'en raison de la ranc  ur accumulée depuis le divorce, que n'ayant pas évolué, elle ne serait pas parvenue à dépasser ; qu'il convient de s'interroger sur un tel mépris qui n'est pas un signe de respect de la mère ;
Que M. X...verse aux débats des échanges de lettre entre lui et la mère des enfants en termes vifs selon lesquelles il s'est abstenu d'accompagner les enfants à leurs leçons d'équitation au motif que les affaires étaient restées chez la mère et, la mère se plaignait de n'avoir pas reçu paiement de la pension alimentaire des enfants ;
Qu'après la séparation de leurs parents, il n'est pas contesté que Louise et Marion ont été suivies durant deux années en milieu hospitalier en rapport avec le contexte familial ; que l'attestation versée aux débats du 26 août 2009 du docteur D...du Centre Hospitalier de Lens souligne que les enfants suivies antérieurement pour des troubles et difficultés relationnelles à la problématique de séparation parentale ont retrouvé un équilibre ; que Louise a exprimé le souhait de voir plus souvent son père ; que comme le souligne la mère le médecin ne se prononce pas sur la résidence alternée ; qu'il n'est pas justifié de remettre en cause un tel travail ;
Que Louise et Marion ont sollicité leur audition devant la cour et ont été entendues le 29 octobre 2010 ;
Qu'il apparaît des déclarations des fillettes que Louise est plus attachée à voir son père alors que sa s  ur Marion apparaît plus réservée ; que Marion a exprimé que la garde alternée sera difficile pour sa s  ur Louise, désormais au collège, qui oublie tout comme elle ses affaires ; que selon leur père la situation serait meilleure lors de la mise en place de la résidence alternée ;
Que les résultats scolaires de Louise communiqués par le père mettent en évidence un problème de concentration et un manque de travail ;
Que l'audition des enfants met en évidence l'existence de tensions entre les parents mais également des inquiétudes quant à l'organisation pratique au regard des exigences scolaires des enfants qui vont grandissantes notamment au collège ; que si les enfants ont été entendues en ce qu'elles expriment avec les capacités de leur âge leur audition n'est qu'un des éléments à prendre en compte ;
Que s'agissant de l'organisation pratique de la vie quotidienne des enfants, il apparaît que M. X...est restaurateur dans un restaurant de Lille et travaille le soir ; qu'il est également gérant et commercial au sein d'une société de vente de lunettes 8VOLTAGE et se déplace souvent notamment à l'étranger conformément aux fiches de trajet versées aux débats ; qu'il n'est pas établi qu'un tel temps de travail permettra aux enfants de voir leur père davantage ; que le domicile du père est éloigné de 14 km de l'école ;
Que Mme Z...orthophoniste à domicile vit en concubinage ; que le couple a un nouvel enfant Eva née en mars 2010 ;
Attendu qu'en définitive, M. X...ne verse aux débats aucun élément nouveau devant la Cour ; que, de l'audition des enfants, il apparaît que l'organisation d'une résidence en alternance au domicile des parents ne peut, au vu de ces éléments, qu'exposer les enfants à des tensions quasi quotidiennes d'organisation et de ce fait à une nouvelle instabilité et à des situations douloureuses en raison du mépris affiché par la famille paternelle à l'égard de leur mère et de l'absence totale de communication constructive entre les parents ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'elle a rejeté une telle demande ;
Sur le droit de visite et d'hébergement du père
Attendu qu'un changement de résidence régulier chaque milieu de semaine exposerait les enfants à une modification incessante de leur résidence en pleine semaine et à de nombreux trajets et ne peut qu'être de nature à déstabiliser les enfants dans leur vie quotidienne et scolaire ;
Qu'il convient de rejeter la demande de modification et de confirmer le jugement entrepris de ce chef ;
Sur la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de l'enfant
Attendu que conformément à l'article 371-2 du code civil, les deux parents contribuent à l'entretien et à l'éducation de l'enfant en fonction des besoins de celui-ci et de leurs ressources respectives ; que l'obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ;
Attendu que dans le cadre de la procédure de divorce par consentement mutuel M. X...s'est engagé à verser une contribution à l'entretien et à l'éducation de ses filles de 457, 50 euros par mois et par enfant ;
Que malgré cet engagement, M. X...demande une modification de sa contribution financière au motif de la diminution de ses revenus de 50 % ;
Qu'il a bénéficié jusqu'au 14 décembre 2007 d'un revenu mensuel de 5 727 euros ; que toutefois il a été licencié dans le cadre d'une procédure de licenciement diligentée immédiatement après l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 8 novembre 2007 ;
Que dans le cadre de son licenciement pour fautes, M. X...a néanmoins perçu une indemnité de 45 000 euros ; que selon son avis d'imposition, M. E...a perçu en 2009 un revenu de 23 394 euros qui doit être ajouté à l'indemnité de licenciement ; qu'il s'ensuit que son revenu de l'année 2008 s'élève à 68 394 euros ;
Que selon son avis d'imposition, M. X...a perçu en 2009 un revenu de 35 857 euros ;
Que s'agissant de l'année 2010, la cour ne dispose que d'informations parcellaires constituées par des attestations de comptables non certifiées sans aucun bulletin de salaire et de quelques notes de frais ; qu'ainsi, M. X...ne percevrait aucun revenu de son activité au sein de la société exploitant le restaurant Le Lillois et qu'une vente de parts pour un euro serait envisagée ; qu'il aurait perçu un salaire limité à 2 500 euros dans le cadre d'une société de vente de lunette 8VOLTAGE selon décision de l'associé unique soit lui-même, outre les frais de déplacement soit selon les seules fiches produites aux débats d'avril à mai 2010 une somme mensuelle moyenne de 190, 07 euros ;
Que M. X...vit en concubinage sa compagne, Mme F..., qui a perçu en 2009 un revenu imposable de 17 933 soit un revenu mensuel de 1 494, 41 euros ; que le couple a un enfant commun née en 2009 ;
Que s'agissant de ses charges, M. X...produit une partie de la page un d'un relevé bancaire de septembre 2010 dont certaines lignes ont été cachées ; qu'il rembourse un crédit personnel d'un montant de 711, 88 euros par mois jusqu'en 2012 ; qu'en novembre 2007, au moment de son licenciement il a fait l'acquisition d'un immeuble en commun avec sa compagne comportant deux logements et des bureaux pour lequel ils remboursent trois crédits immobiliers soit 2 198, 10 euros par mois ; qu'il ne fait pas état de la nécessaire valorisation comptable de l'immeuble en qualité de siège social de la société dont il est gérant et associé unique ; qu'il est propriétaire d'un véhicule Audi d'une valeur de 18 237 euros acquise en 2010 selon un échange attesté par un organisme inconnu ;
Attendu que Mme Z...est orthophoniste libérale ; qu'elle a perçu en 2007 un revenu mensuel, de 2 433 euros ; qu'en 2008 elle a perçu un revenu mensuel de 2 978 euros ; qu'elle vit en concubinage ; qu'elle rembourse un crédit, immobilier de 1 063, 64 euros et s'acquitte du remboursement d'un prêt pour l'acquisition d'un véhicule automobile de 399, 95 euros ; que son concubin perçoit un revenu mensuel de 1 325 euros ; que le couple a un enfant commun ;
Attendu que compte tenu des revenus et des charges telles qu'elles sont justifiées par les parties, M. X...a connu une diminution de ses revenus en 2010 ; que le montant de la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants doit en conséquence être fixée à la somme de 380 euros par mois et par enfant ;
Sur les dépens
Attendu qu'il convient de laisser à chacune des parties la charge des dépens d'appel ; qu'il n'y pas lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives à la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants ;
Le REFORME de ce chef :
CONDAMNE Mathias X...à verser à Anne-Sophie Z...la somme de 380 euros par mois et par enfant au titre de la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants ;
REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires ;
LAISSE à chacune des parties la charge des dépens en cause d'appel ;
Le Greffier, Le Président,
F. RIGOTP. BIROLLEAU