COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 20 Septembre 2011


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01600.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 27 Avril 2010, enregistrée sous le no 09/ 00120
APPELANT :
Monsieur Yassine X...

49100 ANGERS
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle (25 %) numéro 11/ 004090 du 01/ 06/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ANGERS)
présent, assisté de Maître Elisabeth POUPEAU, avocat au barreau d'Angers

Maître Eric Y... ès-qualités de liquidateur judiciaire de Mr Larry Z...

49022 ANGERS CEDEX 02
représenté par Maître Mathias JARRY, avocat au barreau d'Angers
L'A. G. S. représentée par le C. G. E. A DE RENNES
4 Cours Raphaël Binet
Imm. Le Magister
35069 RENNES CEDEX
représentée par Maître André FOLLEN, avocat au barreau d'Angers
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Juin 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Bernard BRETON, conseiller et Madame Anne DUFAU, conseiller, chargés d'instruire l'affaire.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame BRETON, président
Madame ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL

prononcé le 20 Septembre 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame ARNAUD-PETIT, pour le président empêché, et par Madame TIJOU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Monsieur Larry Z... dont l'entreprise de plâtrerie avait moins de 10 salariés et appliquait la convention collective du bâtiment, a embauché monsieur Yassine X... comme ouvrier plaquiste le 11 juin 2007 en contrat à durée déterminée, puis en contrat à durée indéterminée.
Le 18 janvier 2009 il lui a adressé un avertissement pour absence injustifiée depuis le 12 janvier 2009, puis deux autres avertissements, en mars et mai 2009, pour le même motif.
Après une altercation survenue le 25 mai 2009 entre monsieur X... et monsieur Z..., et ayant entraîné l'absence de monsieur X... à son poste de travail après cette date, monsieur Z... a convoqué monsieur X... à un entretien préalable au licenciement, fixé au 20 juillet 2009, et lui a, le 27 juillet 2009, notifié son licenciement pour faute grave.
Monsieur Z... a été mis en redressement judiciaire le 27 mai 2009 puis le 1er décembre 2010 en liquidation judiciaire.
Monsieur X... a, le 22 septembre 2009, saisi le conseil de prud'hommes de Saumur pour obtenir l'inscription au passif salarial de monsieur Z... de créances salariales, et des indemnités liées à la reconnaissance d'un licenciement nul ou en tout cas sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement du 27 avril 2010 le conseil de prud'hommes de Saumur a :
- dit que monsieur X... avait une créance sur le passif de l'entreprise de monsieur Z... de 913, 50 euros correspondant aux salaires du 4 mai au 24 mai 2009, outre les congés payés de 91, 35 euros,
- condamné monsieur Z... à remettre à monsieur X... une attestation ASSEDIC et un certificat de travail sous astreinte de 5 euros par jour à compter du 5ème jour suivant la notification du jugement,
- dit que le licenciement était intervenu pour faute grave,
- débouté monsieur X... de ses autres demandes,
- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- rappelé que le jugement est exécutoire par provision,
- déclaré la créance de monsieur X... opposable au CGEA,
- ordonné l'inscription de ces sommes sur l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce,
- débouté monsieur Z... de ses demandes,
- condamné Maître Y... en sa qualité de mandataire judiciaire de monsieur Z..., et monsieur Z..., aux dépens,
Monsieur X... a fait appel de la décision.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur X... demande à la Cour par observations orales reprises sans ajout ni retrait dans ses écritures d'infirmer le jugement déféré et, statuant à nouveau, d'inscrire au passif salarial de monsieur Larry Z... les sommes de :
-2858, 87 euros à titre de salaires pour la période allant du 1er mai 2009 au 27 juillet 2009 outre les congés payés de 285, 88 euros,
-1715, 74 euros à titre d'heures supplémentaires pour 2007 et 2008, outre les congés payés de 171, 74 euros.
Monsieur X... demande à la Cour de dire le licenciement nul et en tout cas non fondé sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse ; en conséquence, d'inscrire au passif salarial de monsieur Z... les sommes de :
-2675, 45 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés de 267, 54 euros,
-601, 97 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
-8026 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.
Il demande la condamnation de Maître Y..., en sa qualité de mandataire judiciaire de monsieur Z... aux dépens et sa condamnation à lui verser la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur X... soutient :
¤ sur le premier grief retenu par l'employeur pour justifier la faute grave, consistant à avoir abandonné son poste de travail le 25 mai 2009 :
- que le 25 mai 2009 monsieur Z... auquel il avait demandé si celui-ci avait fait le nécessaire auprès de la caisse primaire d'assurance maladie pour les indemnités journalières, s'est emporté, et lui a dit de rentrer chez lui, tout en l'insultant : qu'il n'a pas quitté son poste d'initiative et que monsieur Z... ne peut lui reprocher un abandon de poste.
¤ Sur le second grief consistant en des absences injustifiées après le 25 mai 2009 :
- que le 2 juin 2009, puis à nouveau le 25 juin, il a fait savoir à monsieur Z... qu'il se tenait à sa disposition pour la reprise du poste,
- qu'en outre monsieur Z..., ne lui a jamais fait passer de visite médicale d'embauche ; qu'il a ensuite subi plusieurs arrêts pour accident du travail, de plusieurs semaines, sans visite de reprise du travail : que monsieur Z... en ne faisant pas passer de visite de reprise au salarié après ses arrêts pour accident du travail des 14 octobre au 9 novembre 2008, 5 janvier au 22 février 2009, et 6 avril au 3 mai 2009, a par conséquent manqué à son obligation contractuelle de sécurité de résultat, et ne peut pas faire le grief à monsieur X... de ne pas avoir repris le travail à des dates aux quelles il n'y était pas tenu ; que le licenciement prononcé dans ces conditions, et sans qu'une faute grave puisse être caractérisée à l'encontre du salarié, est nul ou à tout le moins sans cause réelle ni sérieuse.
¤ Sur les demandes salariales
-que monsieur Z... qui empêchait monsieur X... de travailler en omettant de lui faire passer une visite de reprise aurait dû lui maintenir son salaire, ce y compris après le 25 mai 2009,
- que plusieurs collègues de monsieur X... attestent que les salariés de l'entreprise effectuaient plus de 39 heures par semaine en 2007 et 2008,
- qu'il produit un décompte d'heures supplémentaires tandis que l'employeur n'apporte pas d'éléments contraires,
Maître Y... mandataire liquidateur de monsieur Z... demande à la cour par observations orales reprises sans ajout ni retrait dans ses écritures de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur en toutes ses dispositions et de condamner monsieur X... à lui payer la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Maître Y... soutient :
- que le licenciement est licite, même lorsqu'il n'y a pas eu visite de reprise après un arrêt pour accident du travail, si l'employeur justifie de l'existence d'une faute grave du salarié : or il y a eu des absences multiples de monsieur X..., volontaires et non justifiées et il s'est bien agi d'un abandon de poste le 25 mai 2009, monsieur X... n'ayant pas subi d'injures racistes ce jour là contrairement à ce qu'il prétend,
- que monsieur Z... a, par courrier du 5 juin 2009, indiqué à monsieur X... que s'il voulait reprendre son poste, l'entreprise ouvrait le matin à 7heures 30 mais que le salarié a décidé de ne pas revenir, sans justifier de son absence ; qu'aucun rappel de salaire n'est donc dû,
- qu'aucune preuve de la réalité des heures supplémentaires alléguées n'est apportée par le salarié.
Le CGEA de Rennes demande à la cour par observations orales reprises sans ajout ni retrait dans ses écritures de donner acte à l'AGS de son intervention par le CGEA de Rennes, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté monsieur X... de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail et à un rappel d'heures supplémentaires ; subsidiairement de dire q'une créance éventuellement fixée au profit de monsieur X... sur la liquidation judiciaire de monsieur Z... ne sera pas opposable à l'AGS qui ne lui en devra garantie que dans les limites prévues par l'article L3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L3253-17 et D3253-5 du même code.
Le CGEA de Rennes soutient qu'il y a eu abandon de poste puis absences injustifiées et donc faute grave du salarié.
Il précise que monsieur X... a bien été réglé des salaires dûs pour la période allant du 1er mai au 24 mai 2009 soit 913, 50 euros bruts, ce que celui-ci ne conteste plus à l'audience, ne maintenant sa demande que pour la période postérieure au 24 mai 2009.
MOTIFS DE LA DECISION
SUR LE LICENCIEMENT
Il résulte des dispositions de l'article L1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être motivé, et justifié par une cause réelle et sérieuse.
Les faits invoqués par l'employeur doivent être exacts, précis, objectifs et revêtir une certaine gravité.
La lettre de licenciement, visée à l'article L1232-6 du code du travail, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur, et ses termes fixent le litige.
Il appartient au juge de rechercher la cause du licenciement, et d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués dans la lettre de licenciement, au vu des éléments fournis par les parties.
La faute grave n'est pas définie par la loi, et les articles L1234- 1et L1234-9 du code du travail énoncent seulement les indemnités auxquelles le salarié a droit lorsque son licenciement " n'est pas motivé par une faute grave " : la jurisprudence a donc définie la faute grave comme étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne
pèse pas particulièrement sur l'employeur, il incombe en revanche à celui-ci d'établir la faute grave qu'il invoque à l'encontre du salarié.
La lettre de licenciement adressée le 27 juillet 2009 par monsieur Larry Z... à monsieur Yassine X... est ainsi libellée :
...... à la suite de divers arrêts de travail, vous vous êtes présenté au siège de la société pour reprendre votre travail le 25 mai 2009.
Nous vous avons rappelé que vous avez alors tenté de provoquer un esclandre concernant un envoi de documents relatifs à vos périodes d'arrêt de travail à la caisse primaire d'assurance maladie et à la PRO BTP.
Vous avez alors abandonné votre poste et vous êtes retourné chez vous, sans donner aucune justification.
Nous vous rappelons que nous avons déjà été dans l'obligation de vous signifier des avertissements les 18 février, 12 mai, pour des absences injustifiées.
Nous vous avons signifié un quatrième avertissement le 25 mai 2009 pour ce nouvel abandon de poste.
Vous avez prétendu dans un courrier en date du 2 juin avoir subi des injures racistes et être dans l'impossibilité de réintégrer votre poste en raison de l'attitude de votre employeur.
Ces affirmations mensongères ont été contestées dans un courrier en date du 5 juin 2009.
De plus, les salariés présents le 25 mai 2009 ont attesté ne pas avoir été témoins de propos racistes ou injurieux à votre encontre.
Ils ont également attesté que vous étiez retourné à votre domicile le 25 mai 2009 de votre propre initiative, sans que la situation ne justifie un tel abandon de poste.
Votre comportement est inacceptable nous obligeant à vous notifier votre licenciement pour faute grave en raison de votre abandon de poste le 25 mai 2009 et de vos absences injustifiées depuis cette date.
Votre licenciement prend effet immédiatement à la date de la présentation de cette lettre, sans indemnité de préavis, ni de licenciement.
sur le premier grief d'abandon de poste
Monsieur Z... soutient que son salarié a, le 24 mai 2009, quitté le travail sans motif et verse aux débats, pour l'établir, une unique attestation émanant de monsieur Christian A..., collègue de monsieur Yassine X....
Monsieur A... cependant atteste seulement de la survenance entre monsieur Z... et monsieur X... d'une " altercation concernant les arrêts de travail de monsieur X... " et ne dit rien sur d'éventuelles injures raciales ni sur la raison du départ de monsieur X....
De plus, le courrier adressé dès le 25 mai par monsieur Larry Z... à monsieur Yassine X... ne fait pas mention d'un incident, et dit uniquement : " le lundi 25 mai 2009 j'ai eu à regretter une nouvelle fois votre retard de 30 minutes à l'entreprise, et de plus, sans m'avertir, vous avez demandé à monsieur A... votre collègue de travail de vous reconduire chez vous ".
Dans un courrier postérieur du 5 juin 2009, monsieur Larry Z... parle cette fois d'" une explication sur votre comportement " pour motif du départ des lieux du salarié.
Le 27 juillet enfin, dans la lettre de licenciement, monsieur Z... reproche cette fois à monsieur X... " d'avoir tenté de provoquer un esclandre concernant l'envoi des documents relatifs à vos périodes d'arrêt de travail à la Caisse primaire d'assurance maladie et à la PRO BTP ".
Cette ultime présentation accrédite la version constamment donnée par monsieur X... dans les courriers qu'il a adressés à son employeur après le 25 mai 2009.
Il y explique en effet, que monsieur Z... s'est emporté parce que son salarié lui disait que la Caisse d'assurance maladie n'avait pas reçu les déclarations d'accident du travail, et parce que celui-ci avait communiqué le numéro de téléphone de monsieur Z... pour qu'il soit joint par les services compétents ; qu'il lui a alors dit : " tu n'as qu'à partir, je commence à en avoir marre de ta gueule. Casse-toi connard, de toutes façons je n'ai que des problèmes avec les arabes ".
Enfin monsieur Z... indique dans la lettre de licenciement que : " les salariés présents le 25 mai 2009 ont attesté ne pas avoir été témoins de propos racistes ou injurieux à votre encontre " et encore : " qu'ils ont également attesté que vous étiez retourné à votre domicile le 25 mai 2009 de votre propre initiative " alors qu'il ne présente à la Cour que la seule attestation de monsieur A..., qui ne porte pas ces précisions.
Ce premier grief n'est par conséquent pas établi.
Sur le second grief d'absences injustifiées après le 25 mai 2009
Il résulte des dispositions des articles L 4121-1 et R 4624-21 du code du travail d'une part que l'employeur est tenu à l'égard de ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat, et d'autre part que le salarié absent pendant plus de huit jours pour cause d'accident du travail bénéficie d'un examen de reprise de travail par le médecin du travail.
L'employeur doit assurer l'effectivité de cette obligation de sécurité et ne peut donc laisser un salarié absent plus de huit jours pour cause d'accident du travail sans l'avoir fait bénéficier lors de la reprise d'un examen par le médecin du travail, et ce, sans que le salarié ait à le demander.
Monsieur Yassine X... justifie d'un arrêt de travail pour cause d'accident du travail (Traumatisme de l'épaule gauche) du 19 octobre 2008 au 10 novembre 2008, d'un arrêt de travail pour une lombalgie causée par le port de charges lourdes survenue au travail du 29 janvier 2009 au 22 février 2009, et d'un arrêt de travail pour une entorse survenue au travail du 6 avril 2009 au 3 mai 2009.
Aucune des reprises du travail n'a donné lieu à visite médicale.
Il ne peut donc être retenu de faute grave à l'encontre de monsieur Yassine X... pour n'avoir pas repris le travail après le 25 mai 2009, alors que son droit à la sécurité était méconnu par l'employeur.
Si aucune faute grave n'est établie à l'encontre du salarié, monsieur
Z... ne pouvait pas, par application des dispositions de l'article L1226-9 du code du travail, notifier valablement un licenciement pendant une période de suspension du contrat de travail, causée par un arrêt lié à un accident du travail.
Monsieur X... justifie bien avoir été en arrêt de travail du 6 avril 2009 au 3 mai 2009, pour une entorse survenue au travail.
Monsieur Z... savait par conséquent que la cause de l'arrêt était un accident du travail, connaissance qui est confirmée par le fait que la dispute survenue le 25 mai 2009 entre l'employeur et le salarié a porté sur la transmission ou non par monsieur Z... à la Caisse d'assurance maladie des documents utiles pour la prise en charge de cet arrêt de travail.
Aucune visite médicale de reprise n'ayant été provoquée par monsieur Z... pour son salarié, la suspension du contrat de travail était toujours en cours lorsque la procédure de licenciement a eu lieu.
L'article L1226-13 du code de travail stipule que toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions de l'article L1226-9 est nulle.
Le licenciement de monsieur X... est par conséquent nul et le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur doit être infirmé en ce qu'il l'a dit fondé sur une faute grave.
Monsieur Yassine X... ne demande pas sa réintégration dans l'entreprise. Il doit se voir allouer les sommes de :
-2675, 45 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 267, 54 euros pour les congés payés,
-601, 97 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
-8026 euros au titre du caractère illicite du licenciement (soit 6 mois de salaire).
Sur les rappels de salaire 2009
Les sommes dues pour la période du 1er au 24 mai 2009 ont été versées et monsieur Yassine X... ne les réclame plus.
L'absence au travail du 25 mai au 27 juillet 2009 ne lui étant pas imputable monsieur Yassine X... a droit à un rappel de salaire de 2858, 87 euros-913, 50 euros soit à la somme de 1945, 07 euros outre celle de 194, 50 euros pour les congés payés.
Sur la demande au titre des heures complémentaires et supplémentaires 2007 et 2008
La jurisprudence a établi que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, mais que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, tandis qu'il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Monsieur Yassine X... produit trois attestations, émanant de messieurs B..., C..., et D..., qui disent avoir travaillé avec lui sans que la période en soit précisée, les deux premières attestations n'étant de plus pas datées.
Ces collègues de travail disent de la même manière que lors d'une réunion, dont la date n'est pas donnée, monsieur Yassine X... a réclamé le paiement d'heures supplémentaires et que monsieur Larry Z... était d'accord pour les régler, mais ne l'a pas fait ; messieurs B... et C... ajoutent dans les mêmes termes qu'ils " effectuaient 39 heures par semaine voire plus " et monsieur D... dit qu'il faisait des heures supplémentaires et que monsieur Yassine X... travaillait sous sa responsabilité sur les mêmes chantiers.
L'imprécision de ces attestations, leur absence de dates comme de chiffrage des heures qui auraient été accomplies sans être payées, alors que le contrat de travail prévoie la possibilité de faire 4 heures supplémentaires par semaine et que les bulletins de salaire, notamment pour 2008, portent mention d'heures supplémentaires, ne permettent pas de retenir ces pièces comme étayant la demande en paiement de monsieur Yassine X....
En outre, celui-ci ne produit aucun relevé au jour le jour des heures effectuées et procède par affirmation pour des mois de 2007, c'est à dire pour une période très ancienne au moment du litige et qui ne peut avoir été reconstituée de manière crédible si tardivement.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de monsieur Yassine X... en paiement d'heures complémentaires et supplémentaires.
Sur les demandes accessoires
Maître Y... devra es qualité de mandataire liquidateur de monsieur Larry Z... remettre à monsieur Yassine X... un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du présent arrêt ; l'astreinte est inopportune et le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur est infirmé sur ce point.
Les dépens d'appel seront supportés par la liquidation judiciaire de monsieur Z..., représentée par Maître Y..., es qualité de mandataire liquidateur.
Il ne parait pas inéquitable de laisser à la charge de monsieur Yassine X... les frais engagés dans l'instance d'appel et non compris dans les dépens.
La demande formée à ce titre par Maître Y..., es qualité de mandataire liquidateur de monsieur Larry Z..., est rejetée.
Le jugement du conseil de prud'hommes de Saumur est confirmé sur ce point quant aux demandes formées en première instance.
PAR CES MOTIFS

statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
INFIRME le jugement rendu le 27 avril 2010 par le conseil de prud'hommes de Saumur sauf en ce qu'il a :
rejeté la demande formée par monsieur Yassine X... au titre des heures complémentaires et supplémentaires 2007 et 2008,
fixé la créance de monsieur Yassine X... en rappel de salaire pour la période du 4 mai au 24 mai 2009 à la somme de 913, 50 euros,
dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
ordonné l'exécution provisoire,
déclaré la créance de monsieur Yassine X... opposable au CGEA en sa qualité de gérant de l'AGS, dans la limite des textes légaux et des plafonds réglementaires applicables,
ordonné l'inscription des créances de monsieur Yassine X... sur l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce,
ordonné la remise à monsieur Yassine X... d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi,
débouté monsieur Larry Z... et Maître Y... es qualité de mandataire judiciaire de monsieur Larry Z..., de leurs demandes,
condamné monsieur Yassine X... et Maître Y... es qualité de mandataire judiciaire de monsieur Yassine X... aux dépens.
Statuant a nouveau sur le surplus,
DIT que monsieur Yassine X... n'a pas commis de faute grave,
DIT le licenciement de monsieur Yassine X... nul,
FIXE la créance de monsieur Yassine X... sur la liquidation judiciaire de monsieur Larry Z... représentée par Maître Y... es qualité de mandataire liquidateur en ces termes :
 rappels de salaires du 25 mai 2009 au 27 juillet 2009 : 1945, 07 euros outre la somme de 194, 50 euros pour les congés payés,
 indemnité compensatrice de préavis : 2675, 45 euros outre la somme de 267, 54 euros pour les congés payés afférents,
 indemnité légale de licenciement : 601, 97 euros,
 dommages et intérêts pour licenciement nul : 8026 euros.
Y ajoutant,
ORDONNE à maître Y... es qualités de mandataire liquidateur de monsieur Larry Z... de remettre à monsieur Yassine X... une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes au présent arrêt,
DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile sur les demandes formées en appel,
DIT que les dépens d'appel seront supportés par la liquidation judiciaire de monsieur Z..., représentée par Maître Y... es qualités de mandataire liquidateur.