Arrêt n NoRG :S 04 1498 Affaire : José X... c/ CG.E.A. 33 AG.S. La SELARL MALMEZAT-PRAT, ès qualités de liquidateur de la SA UNION INDUSTRIE Licenciement JL/MLM
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU 7 JUIN 2005
A l'audience publique de la chambre sociale de la cour d'appel de LIMOGES, le sept juin deux mille cinq, a été rendu l'arrêt dont la teneur suit : Entre :
José X..., demeurant 18 rue des Etangs - 87510 NIEUL
APPELANT d'un jugement rendu le 5 octobre 2004 par le conseil de prud'hommes de LIMOGES
Représenté par Maître Philippe PAULIAT-DEFAYE, avocat au barreau de LIMOGES Et :
- Le C.G.E.A. de BORDEAUX - Centre de Gestion et d'Etudes AGS, délégation régionale de l'AGS du SUD OUEST - Unité déconcentrée de l'UNEDIC - Bureaux du Parc - Avenue Gabriel Domergue - 33049 BORDEAUX CEDEX
Appelé en déclaration de jugement commun
- L'ASSOCIATION POUR LA GESTION DU RÉGIME D'ASSURANCE DES CRÉANCES DES SALARIÉS (AGS) dont le siège social est 40 rue Washington - 75008 PARIS
intervenante volontaire
La SELARL MALMEZAT-PRAT, ès qualités de liquidateur de la SA UNION INDUSTRIE, dont le siège social est 48 rue Calvé - 33000 BORDEAUX ;
Représentés par Maître Anne-Sophie TURPIN, avocat substituant Maître Abel-Henri PLEINEVERT, avocats au barreau de LIMOGES ;
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A l'audience publique du 10 mai 2005, la cour étant composée de Monsieur Jacques LEFLAIVE, président de chambre, de Monsieur Philippe Y... et de Madame Anne-Marie DUBILLOT-BAILLY, conseillers, assistés de Madame Geneviève BOYER, greffier, Maîtres PAULIAT-DEFAYE et TURPIN, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie ;
Puis, Monsieur le président a renvoyé le prononcé de l'arrêt, pour plus ample délibéré, à l'audience du 7 juin 2005 ;
A l'audience ainsi fixée, l'arrêt qui suit a été prononcé, les mêmes magistrats en ayant délibéré.

La société UNION INDUSTRIE a engagé José X... comme VRP exclusif à compter du 4 février 2000.
Le tribunal de commerce de BORDEAUX a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société UNION INDUSTRIES par jugement du 22 mai 2003, puis a prononcé la liquidation judiciaire par jugement du 18 mars 2004.
La société MALMEZAT-PRAT, qui avait été désignée comme liquidateur, a, par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 mars 2004, notifié à José X... son licenciement pour motif économique.
José X... a saisi le conseil de prud'hommes de LIMOGES le 16 avril 2004 et a demandé à cette juridiction de fixer sa créance à l'encontre de la société UNION INDUSTRIES aux sommes suivantes :
salaire du mois de février 2004
1 681,33 euros
congés payés correspondants
168,13 euros
commissions restées impayées
2 692,16 euros
congés payés correspondants
269,21 euros
salaires du mois de mars 2004
2 993,17 euros
congés payés correspondants
299,31 euros
remboursement de frais
820,00 euros
équivalent avantage en nature
3 000,00 euros
cotisation IRP/VRP et IREP non versée par l'employeur
7 801,65 euros
solde d'indemnité compensatrice de préavis
1 855,94 euros
congés payés correspondants à la totalité de l'indemnité
compensatrice de préavis
1 125,00 euros
indemnité de clientèle après déduction de
l'indemnité de licenciement
60 260,00 euros
indemnité au titre de l'article 700 du
nouveau code de procédure civile
2 000,00 euros
Le C.G.E.A. de BORDEAUX a demandé à se voir donner acte de ce qu'il a avancé 18 807,64 euros pour un mois et demi de salaire entre le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés correspondants, s'en est remis à droit pour le surplus des demandes et a conclu en tout état de cause à l'exclusion de sa garantie.
Le liquidateur de la société UNION INDUSTRIES n'a pas comparu.
Par jugement du 5 octobre 2004 le conseil de prud'hommes a fixé la
créance de José X... aux sommes suivantes, le déboutant du surplus de ses demandes :
solde de salaire et congés payés du mois de
février 2004
1 364,99 euros
solde de salaire et congés payés du mois de

33,58 euros
solde d'indemnité compensatrice de préavis
2 518,94 euros
José X... a relevé appel de ce jugement le 28 octobre 2004.
Par écritures soutenues oralement à l'audience, il demande à la cour de fixer sa créance à l'encontre de la liquidation judiciaire aux sommes suivantes :
commissions
2 668,47 euros
cotisations IRP/VRP et IREP
7 858,10 euros
indemnité de clientèle
58 000,00 euros
Il demande en outre à la cour de dire que ces sommes seront avancées par l'AGS.
Il expose l'argumentation suivante au soutien de ses prétentions :
Il produit devant la cour les bons de commandes JOUZE, LAROCHE, LAMONERIE, GIMENEZ et LAPEYRONIE. Ils ouvrent droit à des commissions au taux de 19 % + 5 % en cas de démarches personnelles. Les organismes de retraite complémentaires confirment que les cotisations 2001 - 2002 et 2003 n'ont pas été versées par l'employeur. L'article L.751-9 du code du travail prévoit au profit des VRP qui sont licenciés une indemnité de clientèle qui se substitue à l'indemnité
de licenciement. Si José X... a perçu une indemnité de licenciement de 2 740 euros il n'est nullement établi qu'il ait renoncé à l'indemnité de clientèle.
Par écritures soutenues oralement à l'audience, le C.G.E.A. et BORDEAUX, l'A.G.S., qui intervient volontairement, et le liquidateur de la société UNION INDUSTRIES concluent au débouté des demandes de José X... et subsidiairement à l'exclusion de la garantie de l'A.G.S. pour la demande de remboursement de cotisations et réclament 800 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Ils exposent l'argumentation suivante au soutien de leurs prétentions :
Des bons de commandes sont produits par José X... devant la cour mais l'article 9 du contrat prévoit que les commissions ne sont dues que sur les factures émises et effectivement encaissées. L'A.G.S. ne doit pas sa garantie pour les cotisations salariales prélevées sur le salaire et non reversées. L'indemnité de clientèle ne peut être cumulée avec l'indemnité de licenciement. En acceptant l'indemnité de licenciement José X... s'est privé du droit de solliciter une indemnité de clientèle. Subsidiairement il doit justifier de la clientèle qu'il a apportée à son employeur. La société UNION INDUSTRIES a disparu du fait de la liquidation judiciaire et José X... ne peut donc prétendre à l'indemnité de clientèle.
SUR QUOI, LA COUR
ATTENDU qu'en l'état actuel de la procédure il n'est plus réclamé que des commissions, les cotisations de retraite complémentaire et l'indemnité de clientèle ;
ATTENDU qu'au soutien de sa demande relative aux commissions José X... produit les bons de commandes suivants : bon de commande de Maurice TOUZE signé le 28 janvier 2003 pour 7 113,98 ç, bon de
commande LAROCHE signé le 8 janvier 2004 pour 6 084,05 ç, bon de commande LAMONERIE signé le 19 novembre 2003 pour 1 500,00 ç bon de commande GIMENEZ signé le 15 novembre 2003 pour 3 000,00 ç, bon de commande LAPEYRONNIE signé le 27 février 2003 pour 4 956,22 ç ;
ATTENDU que les intimés et l'A.G.S. objectent qu'en vertu de l'article 9 du contrat de travail les commissions ne sont dues qu'en fonction des factures émises et effectivement encaissées et que le liquidateur n'a pas les moyens de justifier du parfait encaissement des commandes ;
Mais ATTENDU que seul l'employeur ou à défaut son liquidateur, qui a nécessairement accès à la comptabilité de l'entreprise, est en mesure de préciser si une facture a été émise et encaissée ;
Que, s'il n'entend pas faire cette vérification, il ne peut pas sérieusement faire valoir qu'il n'est pas démontré que les facture seraient émises et encaissées ;
Que dans ces conditions il peut être fait droit à la demande au titre des commissions qui n'est pas utilement contestée ;
ATTENDU que José X... réclame le paiement des cotisations dues par son employeur aux organismes de retraite et qu'il n'aurait pas payées ;
ATTENDU que les cotisations reviennent aux organismes de retraite et le salarié n'est pas en droit de les réclamer ;
Que tout au plus pourrait il prétendre à la restitution des cotisations salariales qui auraient été prélevées sur sa rémunération et que son employeur aurait indûment conservées ;
Que José X... ne justifie pas par les pièces qu'il verse aux débats du prélèvement effectif de ces cotisations et doit donc être débouté de ce chef de demande ;
ATTENDU, quant à l'indemnité de clientèle que, s'il est exact qu'elle ne peut pas se cumuler avec l'indemnité de licenciement (en ce sens
Soc 2 mai 1989 B no317) et que le liquidateur a versé une indemnité de licenciement à José X..., il n'est pas établi ni même allégué que ce dernier ait sollicité le versement de l'indemnité de licenciement et renoncé à réclamer une indemnité de clientèle ;
Que d'autre part l'indemnité de clientèle reste due même si l'employeur cesse son activité (en ce sens Soc 28 mars 1979 B no 288) ;
Que José X... est donc recevable à la réclamer ;
ATTENDU qu'aux termes de l'article L.751-9 du code du travail l'indemnité de clientèle correspond à la part revenant personnellement au VRP de l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ;
ATTENDU qu'au soutien
ATTENDU qu'au soutien de sa demande José X... se borne à produire les chiffres d'affaires mensuels qu'il a réalisés depuis son engagement jusqu'à son licenciement et la liste de tous les contrats qu'il a conclus en précisant la date, le nom des clients, leur adresse et le montant du marché réalisé ;
ATTENDU que le VRP ne peut prétendre à une indemnité de clientèle que dans la mesure où la clientèle apportée présente un caractère certain de stabilité dès lors qu'elle a vocation à renouveler ou à compléter ses ordres (en ce sens Soc 30 avril 1987 B no 254) ;
Qu'en l'espèce José X... commercialisait des installations de chauffage ;
Que, s'agissant d'équipements qui ne se changent ou se renouvellent qu'après plusieurs années, il ne démontre pas avoir fidélisé les clients avec qui il a contracté en obtenant de nouvelles commandes pour compléter ou renouveler les installations existantes ou la demande d'un service d'après-vente ou de maintenance ou encore l'achat régulier de pièces de rechange ;
ATTENDU qu'en l'absence de production de tout élément de comparaison José X... ne démontre pas non plus qu'il a personnellement étendu ou intensifié l'implantation géographique des contrats obtenus pour son employeur dans le secteur qui lui a été attribué ;
Que faute pour lui d'établir qu'il a apporté, créé ou développé une clientèle au sens des dispositions précitées du code du travail il ne peut pas prétendre à une indemnité de clientèle ;
ATTENDU que, compte tenu de la suite donnée aux prétentions respectives des parties, chacune d'elles gardera la charge de ses dépens supportés en première instance et en appel, ce qui ne permet pas de faire droit à la demande des intimés et de l'A.G.S. au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS LA COUR,
Statuant en audience publique, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Donne acte à l'A.G.S. de son intervention devant la Cour,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de LIMOGES en date du 5 octobre 2004 en toutes ses dispositions critiquées par l'appelant sauf en ce qu'il a débouté José X... de sa demande de solde de commissions et dit n'y avoir lieu à dépens ;
Statuant à nouveau et ajoutant au jugement,
Dit que José X... a, à l'encontre de la société UNION INDUSTRIES une créance de DEUX MILLE SIX CENT SOIXANTE HUIT EUROS QUARANTE SEPT (2 668,47 ç) pour solde de commissions ;
Dit qu'à défaut de liquidités suffisantes, le liquidateur sera fondé à demander à l'A.G.S. l'avance de cette somme ;
Déclare le C.G.E.A. de BORDEAUX, l'A.G.S. et la SELARL MALMEZAT-PRAT ès qualités de liquidateur de la société UNION INDUSTRIES mal fondés en leur demande d'indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et les en déboute ;
Déclare le présent arrêt opposable au C.G.E.A. et à l'A.G.S. ;
Dit que chacune des parties gardera la charge de ses dépens supportés en première instance et en appel ;
Cet arrêt a été prononcé à l'audience publique de la chambre sociale de la cour d'appel de LIMOGES en date du sept juin deux mille cinq par Monsieur le président Jacques LEFLAIVE. Le greffier,
Le président, Geneviève BOYER
Jacques LEFLAIVE.