R. G : 10/ 07933
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE
du 07 octobre 2010
RG : 2010/ 01678



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANT :
M. Alain Bernard X...
né le 22 Septembre 1963 à LYON (69004)

représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Alban BARLET, avocat au barreau de LYON

Mme Dominique Annie Y...
née le 22 Janvier 1963 à PARIS (75006)

représentée par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assistée de Me Christiane DEBONO-CHAZAL, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 06 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 12 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Audience présidée par Bénédicte LECHARNY, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
-Marie LACROIX, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christelle MAROT, greffier, en chef auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE
Du mariage de monsieur Alain X...et madame Dominique Y...sont issus deux enfants :
- Romain X..., né le 25 août 1995
- Mickaël X..., né le 8 février 2000.
Par jugement du 30 octobre 2006, confirmé en appel, le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse (Ain) a prononcé le divorce des époux X..., constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale et fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère, moyennant l'exercice par l'autre parent d'un droit de visite et d'hébergement élargi et le paiement d'une pension alimentaire de 400 euros par mois pour les deux enfants.
Par jugement du 7 octobre 2010, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse a débouté monsieur X...de sa demande de transfert de la résidence habituelle des enfants à son domicile et a rejeté la demande de la mère tendant à l'augmentation de la part contributive du père.
Par déclaration reçue le 5 novembre 2010, monsieur X...a relevé appel de ce jugement.
Par conclusions déposées le 4 mai 2011, il demande à la Cour, par réformation du jugement, de :
* fixer la résidence habituelle de Romain auprès de lui, moyennant l'exercice par la mère d'un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires et le versement d'une pension alimentaire de 216, 29 euros,
* fixer la résidence habituelle de Mickaël en alternance au domicile de chacun des parents, par semaine, sans qu'il y ait lieu au versement d'une pension alimentaire et avec rattachement par moitié de l'enfant au foyer fiscal et social de chaque parent.
A titre subsidiaire, si la résidence habituelle de Romain était fixée à son domicile et celle de Mickaël maintenue au domicile de la mère, il demande que les pensions alimentaires dues par chaque parent se compensent en totalité.
Enfin, il sollicite la condamnation de son ex épouse à lui payer la somme de 2. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
A l'appui de ses prétentions, monsieur X...soutient principalement que Romain manifeste depuis 2009 le souhait constant et réitéré de vivre auprès de lui et que le refus de la mère et du juge de première instance d'accéder à cette demande l'a conduit à multiplier les manifestations de mal être et à mettre en danger sa scolarité.
Par conclusions déposées le 17 mars 2011, madame Y...sollicite la confirmation du jugement et la condamnation de monsieur X...au paiement de la somme de 3. 000 euros au titre de ses frais irrépétibles, en sus des entiers dépens. Elle reproche au père de faire pression sur leur fils et de le manipuler pour obtenir le transfert de sa résidence habituelle et affirme que l'adolescent ne lui a jamais exprimé le souhait d'aller vivre chez son père.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties par courrier délivré le 26 novembre 2010 par le conseiller de la mise en état.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 mai 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION
* sur l'audition de Romain
Aux termes de l'article 388-1 du code civil, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande.
A l'audience de plaidoiries du 12 mai 2011, le conseil de monsieur X...a produit un courrier attribué à Romain, daté de la veille de l'audience, dans lequel ce dernier sollicite son audition par la Cour.
Cependant, madame Y...verse également aux débats un courrier de l'adolescent daté du 6 février 2011 aux termes duquel il précise qu'il n'était pas très motivé pour être entendu par le juge aux affaires familiales en première instance, se plaint de la pression continuelle exercée sur lui et explique qu'il en vient à douter de ses choix.
Ces deux courriers, manifestement contradictoires, remis l'un à la mère l'autre au père, ne permettent pas de s'assurer de la volonté ferme de l'enfant d'être à nouveau entendu par le juge et interroge sur sa capacité à s'extraire du conflit de loyauté dans lequel il est placé pour exprimer une position autonome.
Dans ces conditions, et dans la mesure où le premier juge a rendu compte des propos de Romain dans l'exposé du litige de sa décision, il ne sera pas procédé à une nouvelle audition de l'enfant, laquelle apparaît contraire à l'intérêt de ce dernier.
* Sur les mesures relatives aux enfants
En application de l'article 373-2-6 du code civil, le juge aux affaires familiales règle les questions relatives à l'autorité parentale en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs.
Conformément aux dispositions de l'article 373-2-11, 2o, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1.
Pour autant, ces dispositions n'impose pas au juge de se conformer à la volonté exprimée par le mineur et lorsque l'opinion exprimée par ce dernier apparaît en contradiction avec son intérêt, il appartient au juge de faire prévaloir cet intérêt.
En l'espèce, il ressort du jugement querellé que Romain a exprimé devant le premier juge son désir d'aller vivre chez son père, reprochant à sa mère d'être peu disponible pour s'occuper de sa scolarité et de ses activités sportives et de donner l'impression de peu s'y intéresser.
Ce faisant, il reprenait les arguments soulevés par le père et les éléments de la requête déposée devant le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse, signée par l'adolescent lui-même. Cependant, les termes mêmes employés dans la requête ne manquent pas d'interroger sur le caractère spontané de la demande de l'enfant, Romain jugeant notamment sa mère " indisponible à remplir la fonctionnalité parentale ".
Par ailleurs, c'est à juste titre que le premier juge a relevé que le père ne rapportait aucune preuve d'un manque d'investissement de la mère auprès des enfants. Au contraire, madame Y...verse aux débats de nombreux témoignages de proches attestant de ses bonnes qualités éducatives et de son attachement aux enfants.
Si monsieur X...soutient que la volonté de son fils est ferme et clairement exprimée, le courrier produit par madame Y...démontre au contraire l'incapacité pour l'adolescent de se positionner dans un conflit qui oppose ses parents et dont il est malheureusement l'objet.
Encore, il est inexact de soutenir que les difficultés rencontrées par Romain dans le cadre de sa scolarité seraient la conséquence du rejet de la demande de transfert de sa résidence habituelle au domicile paternel, alors que l'exclusion définitive du lycée de Saint-Chamond (Loire) est la conséquence de faits de détention et de consommation de cannabis commis le 6 octobre 2010, soit la veille du prononcé du jugement de première instance, en sorte qu'à la date des faits, Romain ne pouvait qu'ignorer qu'elle serait la décision du juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse.
Par ailleurs, la multiplication des absences ou des retards scolaires ne saurait être imputée à la mère seule alors qu'il n'est aucunement établi la carence de cette dernière dans la prise en charge de son fils. En l'état du conflit parental, les difficultés rencontrées par Romain dans le suivi de sa scolarité doivent plutôt être attribuées à l'incertitude qui entoure la question de sa résidence habituelle et de son avenir proche.
Enfin, la disponibilité de monsieur X...le mercredi est un élément positif qui peut lui permettre, ainsi que l'a justement relevé le premier juge, de faire profiter ses enfants d'une vie sociale et sportive riche sans qu'il soit besoin de transférer leur résidence habituelle, le droit de visite et d'hébergement du père étant élargi à chaque milieu de semaine.
L'absence d'un quelconque élément de conviction, différent de ceux pris en considération avec pertinence par le premier juge, ne peut conduire qu'à la confirmation du jugement sur la question de la résidence habituelle de Romain.
La demande d'une résidence alternée pour Mickaël étant directement liée au transfert de la résidence habituelle de son frère aîné, il convient de rejeter la demande du père et de confirmer le jugement entrepris s'agissant de Mickaël.
* Sur l'article 700 du code de procédure civile
Monsieur X..., qui succombe, sera tenu de verser à madame Y...une somme de 1. 200 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a dû engager.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement rendu par le juge aux affaires familiales de Bourg-en-Bresse le7 octobre 2010 en toutes ses dispositions,
Condamne monsieur Alain X...à payer à madame Dominique Y...la somme de MILLE DEUX CENTS EUROS (1. 200 euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne monsieur X...aux dépens d'appel et autorise Maître VERRIERE, avoué, à les recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT