R. G : 10/ 07837
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 09 Mai 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
référé JAF du 12 octobre 2010
RG : 2010/ 00286




APPELANTE :
Mme Marie Lourdes X...
née le 13 Novembre 1967 à SAINT-PIERRE (97432)
Chez Monsieur et Madame Yvan X...

97432 RAVINE-DES-CABRIS
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Isabelle GANDONNIERE, avocat au barreau de LYON

M. Antoine Y...
né le 21 Décembre 1962 à SAINT-CLAUDE (39205)

69160 TASSIN-LA-DEMI-LUNE
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Mireille BURDY, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 33227 du 20/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 06 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 06 Avril 2011
Date de mise à disposition : 09 Mai 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller
assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier
A l'audience, Marie LACROIX a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Antoine Y... et Marie X... ont eu ensemble une fille Cassandra Y..., née le 14 juin 2004.
Par jugement du 11 octobre 2010 le juge aux affaires familiales, statuant en la forme des référés, s'est déclaré territorialement compétent, a constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur l'enfant, a fixé sa résidence habituelle chez le père, organisé le droit de visite et d'hébergement de la mère pendant la moitié des vacances scolaires et constaté qu'elle était hors d'état de régler une pension alimentaire.
Mme X... a relevé appel de cette décision le 3 novembre 2010.
Par conclusions notifiées le 14 février 2011 auxquelles il convient de se référer, elle soulève l'incompétence territoriale du juge aux affaires familiales de Lyon au profit de la juridiction de Saint-Pierre de la Réunion.
Au fond, elle indique n'avoir pu faire valoir sa défense devant le premier juge, le débat n'ayant porté que sur l'incompétence de la juridiction saisie.
Elle prétend que le premier juge n'a pas répondu aux moyens de l'incompétence du juge aux affaires familiales statuant en référé, à défaut de justification de l'urgence.
Elle prétend donc que le jugement rendu le 12 octobre 2010 est nul en ce qu'il viole le principe du contradictoire et pour défaut de motivation.
À titre subsidiaire, elle sollicite que la résidence de Cassandra soit fixée à son domicile, avec organisation d'un droit de visite et d'hébergement pour le père pendant la moitié des vacances d'été, à charge pour lui de faire les trajets.
Elle demande qu'il soit constaté que M. Y... est hors d'état de régler une pension alimentaire.
Elle sollicite sa condamnation aux dépens avec distraction au profit de son avoué.
Par conclusions notifiées le 25 mars 2011 auxquelles il convient de se référer, M. Y... sollicite la confirmation de la décision entreprise en toutes ces dispositions.
Il sollicite la condamnation de Mme X... à lui verser 1500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux dépens avec distraction au profit de son avoué.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 avril 2011.
DISCUSSION :
Sur la compétence territoriale :
C'est à juste titre que le premier juge a retenu sa compétence territoriale au visa des dispositions de l'article 1070 du code de procédure civile, le domicile familial à l'époque de la requête étant fixé ... à Tassin-la-Demi-Lune.
Mme X... ne peut soutenir sérieusement que M. Y... avait adhéré à son projet d'installation définitive à la Réunion au motif qu'elle n'avait pris qu'un billet aller et qu'elle avait préparé l'intégralité de ses bagages alors que M. Y... est malvoyant et n'a donc pas pu voir comment les préparatifs du voyage s'organisaient, ni contrôler les billets d'avion, que le couple avait demandé une dérogation au périmètre scolaire pour Cassandra pour la rentrée de septembre 2011, souhaitant que l'enfant soit scolarisée à l'école la plus proche du domicile de ses parents tout deux malvoyants, ce qui prouve à l'époque qu'aucun projet officiel de déménagement n'était prévu pour Mme X....
D'ailleurs il résulte des indications de Mme X... elle-même qu'elle craignait son mari, qu'elle se plaignait de son comportement agressif et dominateur, ce qui corrobore un départ pour la Réunion à l'insu de son mari.
Sur la compétence du juge aux affaires familiales en référé :
C'est à tort que Mme X... soulève l'incompétence du juge des référés puisque M. Y... avait saisi le juge aux affaires familiales en la forme des référés, ce qui permettait d'aborder le fond. La procédure n'était donc pas soumise aux dispositions des articles 808 et 1073 du code de procédure civile.
Sur le principe du contradictoire :
Contrairement aux prétentions de Mme X..., bien qu'elle n'ait pas comparu personnellement devant le premier juge, elle a été représentée par son avocat, lequel avait conclu à titre principal sur l'incompétence territoriale du juge, et à titre subsidiaire avait sollicité l'exercice en commun de l'autorité parentale, la fixation de la résidence habituelle de l'enfant au domicile de la mère et la fixation d'un droit de visite et d'hébergement au profit du père avec prise en charge des frais de transport par moitié.
Il n'y a donc pas lieu à annulation de l'ordonnance contestée.
Sur le fond :
Sur la résidence de l'enfant :
En fixant la résidence de l'enfant chez son père au motif que Mme X... avait procédé à une voie de fait en partant à la Réunion avec Cassandra, que l'éloignement était de nature à priver l'enfant de relations avec son père, qu'il était capable de s'occuper de l'enfant, le premier juge a entendu sanctionner le comportement de Mme X..., sans faire une analyse fine de ce que l'intérêt de l'enfant commande.
Or si M. Y... est une personne très autonome en dépit de son déficit visuel, capable de faire les courses, faire la cuisine, de faire les démarches administratives, des déplacements, d'amener sa fille à l'école, de la promener au parc, de prendre le bus pour l'emmener à la piscine (pièces 15, 18, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 44, 55 et 57 de l'intimé), qui entretenait avec sa fille une relation complice (pièces 26, 30, 38 de l'intimé), l'enfant se sent en beaucoup plus grande proximité avec sa mère qui s'occupe non seulement des accompagnements à l'école, comme le père, mais également des soins du quotidien, de la douche, de coiffer Cassandra, de préparer son linge, d'avoir le souci de sa santé, de son éducation et de sa scolarité, qui de manière générale s'occupe très bien de sa fille, la met en confiance (pièces 5, 6, 8, 11, 28, 32 de l'appelante).
Cassandra est très attachée à sa mère et à sa demi-soeur Vanessa. La différence d'âge (18 ans pour Vanessa, 7 ans pour Cassandra) n'empêche pas un attachement réciproque important. Il arrive que Vanessa aide Cassandra pour son travail scolaire (pièces 8, 10, 12 de l'appelante).
Alors que pour l'année scolaire 2009-2010, lorsque Cassandra vivait avec ses deux parents, elle était décrite comme une enfant qui devait s'affirmer et trouver sa place pour s'épanouir pleinement (pièce 13 de l'intimé), elle est décrite pour l'année 2010-2011, depuis qu'elle vit à la Réunion chez sa mère, comme une élève sérieuse, très attentive, très réceptive, qui présente de bonnes aptitudes, et a de très bonnes notes, s'est parfaitement bien intégrée.
La psychologue qui l'a rencontrée de même que les enseignants indiquent que c'est une enfant qui peut facilement être déstabilisée si elle ne se sent pas en confiance (pièces 7, 16, 28, 29, 31-1), ce qui établit largement qu'elle est plus épanouie auprès de sa mère que lors de la vie commune entre ses parents.
Au demeurant M. Y... est un homme très attaché à sa fille, capable d'affection et de complicité à l'égard de Cassandra, mais il est également un homme autoritaire, capable d'être agressif à l'égard de Mme X... ou de Vanessa Z..., fille de Mme X... d'une précédente union, ce qui pouvait rendre craintive Cassandra (pièce 8, 10, 16, 17).
D'ailleurs Cassandra a clairement exprimé son souhait de rester vivre avec sa mère tant auprès de la psychologue qu'elle a rencontrée le 14 novembre 2010 dans le cadre de l'école que dans un petit mot qu'elle a adressé à l'intention des magistrats. Lorsque qu'elle a appris que le premier juge avait décidé de la confier à son père, elle a manifesté des signes de mal-être (mal au ventre et mal à la tête) (pièces 28 et 32).
Il apparaît donc suffisamment établi que l'intérêt de l'enfant commande qu'elle soit confiée à sa mère.
Sur le droit de visite et d'hébergement :
La grande distance entre les domiciles respectifs et le coût important du trajet ne permet malheureusement qu'un seul voyage par an. Il s'organisera pendant six semaines et pas uniquement pendant la moitié des vacances d'été.
Pour tenir compte des difficultés économiques de chacun des parents et du fait que Mme X... est retournée vivre à la Réunion d'où elle est originaire (observation faite que c'est à l'initiative de M. Y... que le couple avait vécu pendant trois ans à la Réunion de juillet 2005 à juillet 2008), il y a lieu de dire que la charge des trajets sera partagée.
Les relations téléphoniques mise en place entre le père et Cassandra devront se poursuivre sereinement.
Si certaines personnes ont pu témoigner de ce que Cassandra n'était pas totalement libre lorsqu'elle conversait avec son père au téléphone, tenant parfois des propos manifestement rapportés : " tu as demandé ma garde ", " ta famille ne s'intéresse pas à moi ", la décision actuelle de confier Cassandra à sa mère, conformément à la situation de fait, devrait permettre à l'enfant d'être plus libre dans ses relations avec son père et notamment à Mme X... de ne pas chercher à faire passer des messages par Cassandra (pièces 40, 42, 49).
Sur la pension alimentaire :
Il y a lieu de constater que M. Y..., qui ne dispose que de l'allocation d'adulte handicapé de 696, 63  outre la majoration pour vie autonome de 104, 77 , est hors d'état de régler une pension alimentaire.
Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens :
Dans un souci d'apaisement régime général, il y a lieu de dire que chacune des parties conservera la charge de ses dépens et de ses frais non compris dans les dépens.
PAR CES MOTIFS :

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, hors la présence du public et en dernier ressort,
Ordonne la jonction des dossiers 10/ 7837 et 10/ 8851,
Infirme la décision entreprise en ce qui concerne la résidence habituelle de l'enfant et le droit de visite et d'hébergement de la mère,
Statuant à nouveau,
Fixe la résidence habituelle de l'enfant chez sa mère,
Dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement à l'amiable, et à défaut d'accord, pendant les six premières semaines des vacances d'été, sauf meilleur accord entre les parties en fonction de leurs convenances personnelles,
Dit que le père financera le premier billet aller-retour pour l'exercice de son droit de visite et d'hébergement, à charge pour lui d'envoyer le billet aller à la mère 15 jours à l'avance, que la mère financera le billet suivant, et alternativement,
Constate que M. Y... est hors d'état de régler une pension alimentaire à Mme X... pour l'enfant,
Confirme la décision entreprise en toutes ses autres dispositions,
Y ajoutant,
Déboute M. Y... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens,
Dit n'y avoir lieu à distraction des dépens.
Le Greffier, Le Président.