No de minute : 25
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 18 mars 2021
Chambre sociale
Numéro R.G. : No RG 19/00054 - No Portalis DBWF-V-B7D-QCC
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 7 mai 2019 par le tribunal du travail de NOUMEA (RG no :17/69)
Saisine de la cour : 17 juin 2019

M. [P] [E]
né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 6],
demeurant [Adresse 2]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2019/000919 du 28/06/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA)
Représenté par Me Grégory MARCHAIS de la SELARL D'AVOCATS LUCAS MARCHAIS, avocat au barreau de NOUMEA

SARL SOVAL, prise en la personne de son gérant en exercice,
Siège social : [Adresse 3]
Représentée par Me Hélène FORT-NANTY de la SELARL FORT-NANTY, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 5 novembre 2020, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,
Mme Nathalie BRUN, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Zouaouïa MAGHERBI.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, le délibéré a été prorogé au 18-02-2021 puis au 18-03-2021
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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Procédure de première instance :
Par contrat de travail à durée déterminée du 15 septembre 2011, M. [E] a été embauché en qualité d'agent technico-commercial par la société SOVAL qui commercialise des produits alimentaires locaux (fruits, café, miel, vanille...) fournis par le Groupement Agricole des Producteurs de la Côte Est.
Le 16 juin 2012, il est embauché suivant contrat à durée indéterminée toujours dans les mêmes fonctions moyennant une rémunération brute mensuelle de 250 000 Fr CFP à laquelle s'ajoute une rémunération variable fixée en fonction du chiffre d'affaires mensuel réalisé.
Le 1er mars 2015, M. [R] a remplacé M. [U] l'ancien gérant dans ses fonctions et M. [N] a été nommé directeur d'exploitation, devenant ainsi le supérieur hiérarchique de M. [E].
Le 17 juin 2015, M. [N] a été licencié pour faute grave en raison des menaces qu'il avait proférées à l'encontre de M. [E] et de ses manquements professionnels.
Le 26 novembre 2015, M. [E] a demandé à son employeur le paiement d'heures supplémentaires, la remise des bulletins de salaire des mois d'août à octobre 2015, le règlement d'un retard d'une commission de 50 000 Fr. CFP et le paiement d'une indemnité mensuelle pour l'électricité et internet en raison du travail exécuté à domicile.
Le 7 décembre 2015, M. [E] a été placé en arrêt maladie jusqu'au 13 décembre 2015, arrêt prolongé jusqu'au 20 décembre 2015.
Du 12 au 29 mai 2016, le docteur [I] l'a placé en arrêt "accident de travail" pour syndrôme dépressif, arrêt prolongé jusqu'au 7 novembre 2016.
Le 18 mai 2016, M. [E] a déclaré à la CAFAT, qui a validé le 11 juillet 2016 la période du 9 au 21 juin 2015, un accident de travail daté du 2 juin 2015 en raison du harcèlement moral exercé par son employeur à son encontre.
Le 14 octobre 2016, M. [E] a mis en demeure son employeur de lui régler avant le 15 novembre 2016 les sommes de 2 523 415 Fr.CFP au titre des heures supplémentaires non payées et de 1 299 360 Fr.CFP au titre des indemnités de travail à domicile depuis le 15 septembre 2001, lui restituer l'ordinateur professionnel et ses codes d'accès pour le suivi de son chiffre d'affaires et de sa prime. Il a indiqué à son employeur que le non paiement de ces sommes caractérisait le harcèlement moral qu'il dénonçait.
Le 2 novembre 2016, la société SOVAL a refusé de lui payer ce qu'il réclamait.
Le 7 novembre 2016, M. [E] a informé par mail son employeur de sa reprise le 8 novembre 2016.
Le 10 novembre 2016, le docteur [W] l'a déclaré inapte à reprendre le travail dans les termes suivants : "ne peut occuper son poste actuellement, relève de la médecine de soins".
Le salarié a de nouveau été placé en arrêt de travail du 11 novembre au 5 décembre 2016, puis jusqu'au 12 janvier 2017 inclus.
Par courrier du 6 février 2017, notifié le 8 février 2017, la société SOVAL a convoqué M. [E] à un entretien préalable à un licenciement pour absences répétées et nécessité de le remplacer à titre définitif.
Par courrier en date du 8 février 2017, auquel il convient de se référer pour de plus amples développements, M. [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, exposant notamment :
- qu'il n'a pas été tenu compte de son investissement au sein de la société,
- qu'il a subi un harcèlement moral de la part de M.[N] sans qu'il en soit tenu compte lorsqu'il l'a dénoncé,
- que ses conditions de travail se sont dégradées,
- que ses heures supplémentaires n'ont pas été payées,
- que son outil de travail lui a été confisqué,
- que son téléphone lui a été retiré et remplacé par un ancien modèle,
- qu'on lui a retiré sa tournée mensuelle en brousse, ce qui a eu pour conséquence une diminution de son salaire,
- que le bulletin de salaire de décembre 2015 ne lui a été remis que le 12 mai 2016 faisant état d'une retenue de salaire pour la période du 13 mai au 7 novembre 2016,
- qu'on lui a donné un planning surchargé de clients à démarcher pour la seule journée du 9 novembre 2016,
- qu'on lui a remis un véhicule endommagé chargé de cartons de marchandises dans lesquels il a trouvé des insectes,
- qu'on ne lui a pas communiqué le chiffre d'affaires afin de lui permettre de calculer ses primes,
- qu'on ne lui a pas remis ses bulletins de salaire des mois de novembre à décembre 2016,
- qu'il perçoit avec retard ses indemnités versées par la CAFAT du fait du retard de l'envoi des attestations de perte de salaire par son employeur.
Le 20 février 2017, la société SOVAL a adressé à M. [E] son solde de tout compte qu'il a contesté par courrier du 24 février 2017.
Par requête déposée le 3 mars 2017, M. [E] a fait citer la société SOVAL devant le tribunal du travail de Nouméa aux fins de :
- fixer le salaire brut de M. [E] à 513 111 Fr CFP,
- condamner la société SOVAL à lui payer les sommes suivantes :
- 183  734,40 Fr.CFP au titre de rappel de salaire,
- 2 523 415 Fr. CFP au titre des heures supplémentaires,
- 1 607 700 Fr.CFP au titre du travail à domicile,
- reliquat de chiffre d'affaires pour mémoire,
- 526 220 Fr. CFP au titre de la perte de salaire du 1er juillet 30 octobre 16,
- dire et juger que la rupture du contrat de travail de M. [E] s'analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement des sommes suivantes :
- 1 026 222 Fr. CFP à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 102 600 Fr. CFP au titre des congés payés afférents,
- 273 846 Fr.CFP au titre de l'indemnité légale de licenciement,
- 9 139  998 Fr.CFP au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 1 000 000 Fr. CFP au titre de l'absence de fourniture de bulletins de salaire et des attestations de perte de salaire,
- 211 538,36 Fr.CFP au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,
- 150 000 Fr. CFP à titre de dommages-intérêts pour non paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés due,
- condamner la société au paiement de la somme 480 000 Fr.CFP au niveau des frais irrépétibles.
Par jugement du 7 mai 2019, le tribunal du travail de Nouméa a :
- dit que M. [E] n'a pas subi d'acte de harcèlement moral,
- dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produira les effets d'une démission et non d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- débouté M. [E] de ses demandes à ce titre et au titre de ses demandes salariales,
- constaté que l'employeur n'a pas tenu compte des primes pour le calcul de la perte de salaire,
- condamné la société SOVAL à payer à M. [E] à ce titre pour la période de juillet à octobre 2016 une somme de 280 889 Fr.CFP à titre de dommages et intérêts,
- dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la décision,
- ordonné l'exécution provisoire sur cette somme octroyée à titre de dommages et intérêts,
- condamné la société SOVAL à payer à M. [E] une somme de 150 000 Fr.CFP au titre de l'article 700 du CPCNC,
- dit n'y avoir lieu aux dépens.
Procédure en appel :
Par requête d'appel et mémoire ampliatif déposés au greffe les 17 juin 2019 et 5 novembre 2020, M. [E] a contesté ce jugement et demandé son infirmation sauf en ce qu'il a condamné son employeur à lui payer une somme de 150 000 Fr.CFP au titre de l'article 700 du CPCNC et constaté qu'il n'avait pas tenu compte de ses primes pour le calcul de la perte de salaire.
Par conclusions récapitulatives déposées le 5 novembre 2020, auxquelles il convient de se référer pour de plus amples développements, il expose in limine litis que son appel est recevable dès lors que c'est la date de la réception de la lettre qui fait courir le délai d'appel et non celle de la présentation.
Concernant la rupture du contrat de travail, il maintient toutes ses demandes exposées dans sa lettre de prise d'acte, qui sont imputées aux manquements graves de son employeur dès lors que celui-ci n'a pas pris toutes les mesures pour assurer sa sécurité et protéger sa santé physique et mentale, notamment lorsqu'il a subi les menaces de son supérieur hiérarchique direct, M. [N]. Il reproche à son employeur d'avoir adopté avec lui un comportement préjudiciable induisant un syndrome dépressif l'empêchant de reprendre son poste.
Par conclusions déposées le 20 octobre 2020, auxquelles il convient de se référer pour de plus amples développements, la société SOVAL sollicite la confirmation de la décision attaquée en ce qu'elle a considéré que la prise d'acte de M. [E] devait produire les effets d'une démission, le rejet de toutes ses demandes et son infirmation en ce qu'elle l'a condamnée à lui payer 150 000 Fr CFP au titre des frais irrépétibles. Elle demande à la Cour de lui donner acte de ce qu'elle s'est acquittée de la condamnation mise à sa charge à concurrence de 280 889 Fr.CFP et de condamner M. [E] à lui payer une somme de 350 000 Fr CFP au titre de ses frais irrépétibles, ainsi qu'aux dépens.
Elle expose qu'elle a immédiatement demandé à la société GAPCE, employeur de M. [N] mis à disposition pour occuper un poste de directeur d'exploitation au sein de la société SOVAL, de le mettre à pied à titre conservatoire lorsque ce dernier s'est montré violent à l'égard de l'intimé. Elle précise que M.[N] a été licencié le 17 juin 2015, et que durant son préavis jusqu'au 3 juillet 2015, il a été affecté à [Localité 5] alors que M. [E] travaillait dans le Grand [Localité 4].
Il ajoute que M. [E] a déformé ses propos en les sortant de leur contexte, propos tenus lors d'une réunion de service au cours de laquelle il a proposé de recruter un salarié en CDD afin de le remplacer durant son absence de trois mois pour convenance personnelle. M. [E] a proposé tout au contraire de laisser sa collègue prendre son service en sus du sien, ce qui n'était pas envisageable au regard de la charge de travail. C'est dans ce contexte que M. [R] reconnaît lui avoir dit que si sa collègue assumait en sus sa charge de travail le sien, cela voudrait dire qu'il ne servait à rien.
Concernant les bulletins de salaire d'août à novembre 2015, elle indique les avoir envoyés par lettre simple comme pour les autres salariés et que M. [E] ne les lui a réclamés que le 26 novembre 2015.
Concernant ceux d'avril à mai 2016, période de congés sans solde de l'appelant, elle indique avoir préféré attendre son retour pour les lui remettre en main propre.
Concernant l'ordinateur qui lui avait été remis, elle précise qu'il l'avait cassé et n'était pas réparable. Elle ajoute qu'au surplus il n'en avait pas besoin pour l'exercice de ses fonctions.
Elle précise que M. [E] a été absent pour raison médicale, à l'exception de deux jours en novembre (les 8 et 10) du 12 mai 2016 jusqu'au 10 février 2017.
Elle expose que cela ne l'a pas empêché de continuer ses activités de photographe, de donner des interviews et de participer au 7ème festival de l'image sous-marine de Nouvelle-Calédonie qui s'est déroulé du 7 au 11 septembre 2016.
Elle conteste avoir demandé à son salarié d'effectuer des heures supplémentaires, de devoir l'indemniser pour un travail à domicile dont il n'a pas été convenu et l'obligation de justifier les primes sur chiffre d'affaires versées aux salariés.
Elle explique qu'elle remet à ses commerciaux une voiture de service, un téléphone et un facturier papier pour accomplir leur fonction.
Elle précise qu'elle a dû remplacer le téléphone portable de ce dernier car il avait perdu celui qui lui avait été remis. Elle ajoute qu'elle n'a en outre aucune obligation de lui donner un téléphone dernière génération.
Concernant le grief portant sur la réduction de sa rémunération variable, elle déclare que la part variable de la rémunération des commerciaux repose sur le chiffre d'affaires global de la société et non sur celui des salariés.
Elle expose que l'intimé a fait preuve de mauvaise foi en déformant la réalité des événements, notamment celui concernant sa reprise contre l'avis du SMIT et contre la décision de son employeur qui lui a suggéré de solder ses congés payés avant le 31 décembre 2016 pour lui permettre d'organiser son planning de retour, ce qu'il a refusé. Elle précise que le planning hebdomadaire qu'il estime trop chargé, est celui qu'il a lui-même établi pour sa collègue et que c'est cette dernière qui s'est déplacée à sa demande pour lui montrer comment fermer la portière du véhicule de service alors que cette dernière était en congé.
Le 28 juillet 2020, l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoirie du 5 novembre 2020.

Sur la rupture du contrat de travail :
Au visa de l'article Lp 114-1 du code du travail de Nouvelle Calédonie, sont constitutifs de harcèlement moral tous les actes volontaires répétitifs et blâmables dont la preuve doit être rapportée par le salarié, qui portent atteinte à l'intégrité physique, psychique ou mentale du salarié, dégradent ses conditions de travail et compromettent son avenir professionnel.
En l'espèce, M. [E] expose avoir été victime d'un harcèlement moral de la part du gérant de la société SOVAL qui l'a conduit à une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 8 février 2017 produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Aux termes de ce courrier, il décrit les manquements de son employeur à ses obligations qu'il estime être constitutifs de harcèlement et justifier que la prise d'acte soit analysée comme une rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.
La Cour rappelle qu'il faut, pour qu'une prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que les faits invoqués par le salarié soient établis et constituent des manquements suffisamment graves pour justifier une rupture imputable à l'employeur.
C'est à juste titre que le premier juge, aux termes d'une analyse des éléments du dossier que la cour reprend à son compte, le salarié n'ayant produit en cause d'appel aucune pièce nouvelle pour étayer sa thèse, a débouté M. [E]. Celui-ci ne rapporte nullement la preuve de faits de harcèlement ou de manquements graves de l'employeur à ses obligations. Au surplus, au surplus, aucun lien de causalité n'est établi entre les manquements allégués et l'état anxio-dépressif dont il fait état selon certificat médical de son médecin traitant et du SMIT ; en effet, il est établi que M. [E] souffrait précédemment à son premier arrêt de travail de dépression suite à une rupture sentimentale.
M. [E] sera donc débouté de sa demande de requalification de sa prise d'acte en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de toutes ses demandes indemnitaires afférentes dès lors que les actes invoqués relèvent plus d'une mésentente et d'une défiance réciproque qui se sont installées dans le temps que de malveillance de la part de l'employeur dans le but de nuire à son salarié, en témoigne les congés pour convenance personnelle de 90 jours accordés à M. [E] de décembre 2015 à janvier 2016.
La Cour confirme donc la décision attaquée sur ce point.
Sur les heures supplémentaires :
La Cour constate comme l'a fait à juste titre le premier juge qu'il n'a jamais été convenu entre les parties que M. [E] fasse des heures supplémentaires, étant agent commercial embauché à temps plein comme cela résulte de l'attestation de l'ancien gérant, M. [U]. Il n'est d'ailleurs pas contesté que M. [E] gérait librement son planning sur le secteur déterminé qui lui a été affecté tout comme sa collègue.
Au surplus, la Cour relève comme l'a fait le premier juge que les pièces versées aux débats ne sont pas suffisamment probantes dès lors que le nombre d'heures supplémentaires, supposées avoir été effectuées de 2012 à 2015, réclamées en octobre 2016, a été rajouté de façon manuscrite par l'appelant a posteriori pour le besoin de la cause dans son agenda.
Il sera donc débouté sur ce point et la décision de première instance confirmée.
Sur les primes variables mensuelles :
Dès lors qu'il résulte du contrat de travail de l'intimé que les primes sont calculées sur le chiffre d'affaires global de la société, que les échanges de mails démontrent que M. [E] a eu accès à cette information en toute transparence, sa demande n'est pas fondée.
La Cour confirme donc la décision attaquée sur ce point.
Sur l'indemnité pour travail à domicile :
La Cour constate comme l'a fait à juste titre le premier juge qu'une telle indemnité n'a jamais été convenue contractuellement entre les parties d'une part et que l'activité de technico-commerciale qui consiste à démarcher les clients sur leur lieu de travail ne nécessite pas de travailler à domicile d'autre part. La Cour relève au surplus qu'il n'est pas contesté qu'était mis à sa disposition dans les locaux de son employeur un burreau en cas de besoin de sorte que M. [E] n'était pas dans l'obligation de travailler chez lui.
C'est donc à bon droit qu'il a été débouté de cette demande en première instance.
Sur les rappels de salaires :
M. [E] sera débouté de cette demande dès lors qu'il apparaît que son employeur lui a bien payé les jours contestés, soit les 8,9 et 10 novembre 2016 comme cela résulte des bulletins de salaire de novembre et décembre 2016 rectifiant le précédent pour la journée du 10 novembre 2016.
Concernant les jours de congés payés non pris en 2015, l'employeur verse aux débats la demande du salarié déposée le 9 janvier 2015 et acceptée le 26 janvier 2015 pour la période du 28 décembre 2015 au 29 janvier 2016. Aux termes d'un courrier du 11 juillet 2016, l'employeur lui rappelait qu'il lui restait un solde de 24 jours à prendre avant le 31 décembre 2016, faute d'en avoir sollicité le cumul et lui suggérait de les prendre pour les solder avant de les perdre.
C'est donc à juste titre que le premier juge a débouté M. [E] de sa demande de paiement du solde de congés payés pour l'année 2015 de 24 jours, en application des articles 69 de l'AIT et LP 241-7 du code du travail de la Nouvelle-Calédonie, puisque celui-ci avait refusé de les prendre avant le 31 décembre 2016.
La Cour confirme donc le jugement entrepris sur ce point.
Sur les rappels de salaires induits par la rectification des attestations de perte de salaire CAFAT :
La décision de première instance sera confirmée tant en son principe qu'en son quantum dès lors que M. [E] a été débouté ci-dessus de ses demandes relatives à l'indemnité de travail à domicile et des heures supplémentaires.
La Cour confirme par conséquent la décision entreprise en toutes ses dispositions.
Sur les dépens et les frais irrépétibles :
La société SOVAL demande à la Cour d'infirmer la décision de première instance en ce qu'elle l'a condamnée à payer à M. [E] une somme de 150 000 Fr CFP au titre des frais irrépétibles et de le condamner à lui payer 350 000 Fr CFP en cause d'appel à ce même titre.
Dès lors que l'employeur a succombé partiellement en première instance et que la Cour confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions, il n'y a pas lieu de remettre en cause la condamnation prononcée par le premier juge au titre des frais irrépétibles.
La Cour confirme donc la décision attaquée sur ce point.
En revanche, M. [E] dont l'appel a été rejeté supportera les dépens d'appel et réglera une indemnité au titre de l'article 700 du CPCNC à son adversaire.
Par ces motifs

Confirme en toutes ses dispositions la décision attaquée ;
Condamne M. [E] à payer à la société SOVAL une somme de 150 000 Fr CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne M. [E] aux dépens d'appel ;
Fixe à quatre le nombre d'unités de valeur revenant à Me Marchais, intervenant au titre de l'aide judiciaire pour le compte de M. [E].
Le greffier,Le président.