N° RG 1 A 01/04126 MINUTE N° Copie exécutoire aux avocats SCP CAHN, LEVY, BERGMANN Maîtres SENGEL et CROVISIER Le 08 janvier 2001 Le greffier
RÉPUBLIQUE FRANOEAISE AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE
ARRÊT DU 08 JANVIER 2002 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : M. GUEUDET, président de chambre Mme VIEILLEDENT, conseiller M. DIÉ, conseiller GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS ET AU PRONONCÉ : Mme X..., DÉBATS A l'audience publique du 05 novembre 2001 ARRÊT DU 08 JANVIER 2002 Réputé contradictoire Prononcé à l'audience publique par le président. NATURE DE L'AFFAIRE : Demande de nomination d'un mandataire de justice chargé d'accomplir certaines opérations ou d'un administrateur provisoire APPELANTE et requérante : Madame Y...
Z... 16 rue des Jardins 68000 COLMAR Représentée par la SCP CAHN, LEVY, BERGMANN, avocats à la cour Plaidant : Maître Gérard ALEXANDRE, avocat à STRASBOURG INTIMES et requis : 1) Monsieur François A... 18 Allée des Marronniers 68124 LOGELBACH représenté par Maîtres SENGEL et CROVISIER, avocats à la cour Plaidant : Maître DIEUDONNE, avocat à COLMAR. 2) SA CELLANOL rue de la Weiss 68240 KIENTZHEIM représentée par son représentant légal
.../1 3) SA KIEBERG rue de la Weiss 68240 KIENTZHEIM représentées par son représentant légal non représentées, régulièrement assignées à personne morale le 24 septembre 2001, par exploit de Maître Jean-Claude KEDINGER, huissier de justice à KAYSERSBERG.
* * * * * * *
M. Francois A..., qui souhaitait constituer une société pour exploiter un fonds de commerce de supermarché, a signé le 25 avril 1990 avec la société I.T.M., un contrat d'adhésion à cet effet.
A une date non indiquée à l'acte, une société CELLANOL, créée par d'autres personnes le 3 octobre 1989 et immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés depuis le 3 novembre 1989, représentée par M. Francois A..., président du conseil d'administration, a signé avec la société I.T.M. ENTREPRISE un contrat d'enseigne, pour une durée de dix ans à compter de la date de la signature, renouvelable dans des conditions et pour une durée identique par tacite reconduction, sauf dénonciation avec un préavis de six mois ;
M. Francois A..., et son épouse Y... née Z..., directeur général et administrateur de cette société, se sont portés cautions solidaires des engagements de la société avec l'égard de I.T.M. ;
M.et Mme A..., avec quatre autres personnes et la société I.T.M., ont constitué le 15 octobre 1997 une société anonyme KIEBERG destinée à acquérir, détenir, les participations dans la société CELLANOL avec un capital social de 1.000.000 F réparti en 10.000 actions dont 7.000 souscrites par M. JEROME et 2.995 souscrites par Mme A... ;
A la suite de la création de cette société, un nouveau contrat, dont la date ne figure pas à l'acte, a été conclu entre la société KIEBERG, société de portage, M. A... et son épouse, ès qualités d'actionnaires majoritaires de cette société, la société CELLANOL désignée comme société d'exploitation, et la société I.T.M. ENTREPRISE.
Aux termes de cette convention, la société de portage (KIEBERG) venait aux droits et obligations de l'adhérent, tant dans ses relations avec I.T.M. ENTREPRISE qu'avec la société d'exploitation et aux droits de la société d'exploitation dans ses relations avec ITM ENTREPRISE avec l'adhérent ;
M. et Mme A... se sont portés cautions solidaires à l'égard d'ITM ENTREPRISE, des engagements de la société d'exploitation et de la société de portage d'une part, et de la société d'exploitation et de l'adhérent d'autre part.
Aucun incident n'a été constaté dans le fonctionnement des sociétés jusqu'à la fin de l'année 2000 ;
Toutefois, dès le 23 janvier 2001, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL Albert SCHWEITZER a demandé à la société CELLANOL de couvrir son compte courant débiteur d'un montant de 1.180.144 F.
La banque a réitéré sa demande le 8 février 2001 en demandant à la société CELLANOL d'approvisionner son compte courant d'un montant de 643.040 F, et en l'avisant qu'elle avait rejeté divers prélèvements dont 176.445 F effectués au profit de la SCA PETROLES ;
Par ailleurs, dès le 4 janvier 2001, I.T.M. EST a demandé à la société CELLANOL d'apurer une créance de 1.366.536 F. Cette demande a été réitérée à diverses reprises, le 22 février 2001 pour des impayés d'un montant de 2.548.369 F dû à la société I.T.M. EST, et d'un montant de 175.445 F dû à SCA PETROLES, le 2 mars 2001 pour des impayés de 3.058.251 F ;
Après négociations, I.T.M. EST a accepté un remboursement échelonné de la dette de CELLANOL, d'un montant de 3.500.000 F sur six ans avec pour garantie un nantissement des actions de la SA KIEBERG, un nantissement du fonds de commerce de la société CELLANOL et la fourniture des cautions personnelles de M. et Mme A... ;
Lors de sa séance du 2 juillet 2001, le conseil d'administration a approuvé un protocole d'accord établi par I.T.M. EST et M. A... concernant le plan de remboursement de la dette et des garanties sollicitées.
Mme Y...
A..., qui était en instance de divorce avec son mari depuis 1998, a fait connaître à la société I.T.M. EST, par lettre recommandée du 7 juillet 2001 de son avocat, qu'elle refusait de signer les actes de nantissement du fonds de commerce et des actions, et du cautionnement des dettes de la société, en soulignant que ces projets anti-datés ne correspondaient pas à la réalité et qu'ils comportaient la participation de I.T.M. EST à une manoeuvre destinée à la spolier et un abus de biens sociaux ;
I.T.M. EST a toutefois maintenu son accord pour l'apurement de la dette.
Mme Y...
Z..., épouse A..., a assigné en référé M. François A..., la société CELLANOL, la société KIEBERG, le 9 juillet 2001 pour le 16 juillet 2001, pour faire interdiction à M. A... de réunir les assemblées générales des sociétés CELLANOL et KIEBERG le 17 juillet 2001, faute de réunion préalable du conseil d'administration, pour obtenir la désignation d'un administrateur provisoire pour les deux sociétés afin, notamment, de rechercher les causes et la réalité de la créance invoquée par I.T.M. et d'analyser les relations commerciales entre I.T.M. et les deux autres sociétés, et subsidiairement, pour obtenir la désignation d'un expert de minorité ou d'un expert de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile.
Par une première ordonnance du 17 juillet 2001, le juge des référés, statuant en raison de l'urgence sur le report de la tenue des assemblées générales, a rejeté la demande tout en réservant à statuer sur les demandes de désignation d'un administrateur et d'un expert.
Par une seconde ordonnance du 20 août 2001, le juge des référés a également débouté Mme A... de ses autres demandes, l'a condamnée aux entiers dépens et au paiement d'une indemnité de 10.000 F par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Pour rejeter la demande de nomination d'un administrateur judiciaire, le juge des référés, après avoir analysé la situation de la société, et relevé que la désignation d'un administrateur provisoire ne pouvait être ordonnée que lorsqu'il existe des circonstances exceptionnelles rendant impossible ou très difficile la gestion de la société, soit du fait des organes de direction, ou du fait de l'assemblée générale, soit en raison d'un conflit entre ces organes, a retenu qu'en l'espèce, le conflit conjugal opposant M. et Mme A... ne rejaillissait pas sur le fonctionnement de la société et qu'il n'existait aucun motif de faire droit à la demande.
Pour rejeter la demande d'expertise de minorité s'analysant en une expertise de gestion, le juge des référés, après avoir relevé qu'une telle mesure, qui a pour effet de diminuer le crédit de la société par le doute qu'elle fait planer sur une opération sociale, ne pouvait être ordonnée que s'il existait des présomptions d'irrégularités d'une ou plusieurs opérations de gestion déterminées, et a considéré qu'en l'espèce, il n'existait aucune présomption sérieuse d'actes irréguliers.
Mme Y...
A... née Z... a interjeté appel le 03 septembre 2001 de l'ordonnance de référé rendue le 20 août 2001 et a sollicité la fixation de l'affaire à brève date ;
L'affaire a été fixée à l'audience du 22 octobre 2001.
Dans ses dernières conclusions du 19 octobre 2001, l'appelante demande à la cour d'infirmer l'ordonnance entreprise et de désigner tel mandataire qu'il lui plaira comme administrateur provisoire de la société CELLANOL et de la société KIEBERG :
- Sur la base du Code des sociétés et de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile :
- désigner expert de gestion avec mission :
- de se prononcer sur les modifications intervenues entre
les bilans du 31.12.1999 et 31.12.2000 de la société
CELLANOL ;
- de rechercher les raisons pour lesquelles, alors que le
chiffre d'affaires est en augmentation, les marges auraient

- de se prononcer sur l'acte de gestion réalisé par
M. A... en renouvelant par tacite reconduction le
contrat de franchise conclu entre CELLANOL et ITM
sans indemnités ;
- de rechercher quelles sont les sommes normalement
obtenables, à l'occasion de tel renouvellement et celles
qui ont été offertes par des concurrents de la distribution;
- de se prononcer sur la régularité de cette opération et de
ses éventuelles contreparties ;
- de rechercher les raisons pour lesquelles la société ITM
se prétend créancière de 3.000.000 F et pour lesquelles
alors que la société CELLANOL bénéficie de
disponibilités
de 1.500.000 F, ces montants n'ont pas été réglés ;
- de se prononcer sur les conditions de l'établissement de
la convention du 2 juillet 2001, sa motivation, sa
régularité et son opportunité par rapport aux intérêts de la société et des actionnaires ;
- rejeter toutes conclusions contraires de M. A... ;
- condamner la partie défenderesse aux frais et dépens et
au paiement de la somme de 30.000 F en application de
l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir :
[* que depuis que M. A... a quitté le domicile conjugal et introduit une procédure de divorce à l'encontre de son épouse, il tente par tous les moyens de la spolier, en premier lieu en obtenant tout au moins officiellement, à l'issue du contrat de franchise de 10 ans, de négocier son renouvellement soit avec ITM, soit avec un concurrent, alors qu'un tel renouvellement se négocie par des sommes considérables, en deuxième lieu en réalisant contre selon toute vraisemblance des accords secrets avec ITM, et enfin en révoquant son épouse de ses fonctions d'administrateur lors de l'assemblée générale du 17 juillet 2001;
*] qu'il est incompréhensible que la société CELLANOL dont les comptes
au 31 décembre 2000 sont particulièrement satisfaisants, ait pu laisser se constituer une dette de plus de 3.000.000 F à l'égard de I.T.M. et qu'il apparaît qu'il s'agissait d'une manoeuvre orchestrée par M. A... avec la complicité de I.T.M. pour tenter de faire appréhender les actions de communauté, et donc de son épouse, par la société I.T.M. qui le lui rétrocédera, et pour diminuer la valeur des parts sociales, et mieux en négocier le rachat des parts de Mme A... ;
* qu'il existe d'importantes difficultés de gestion justifiant la désignation d'un administrateur provisoire dès lors que M. A... contrôle les deux sociétés et a éliminé toutes les personnes susceptibles de critiquer sa gestion, qu'il a ourdi une opération frauduleuse avec la complicité de ITM pour accaparer les actions de communauté et se les faire rétrocéder en échange du renouvellement de la convention de franchise avec ITM, et qu'il a accompli des actes extravagants de gestion en faisant autoriser par le conseil d'administration des actes de disposition inconsidérés sur le patrimoine des actionnaires ;
* que c'est à tort que le juge des référés a rejeté l'expertise sollicitée tant sur le fondement de la loi sur les sociétés que sur le fondement de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, au motif qu'une telle expertise nécessiterait, pour être ordonnée, qu'il existe des présomptions d'irrégularités alors qu'il est seulement exigé que l'on se trouve en présence d'opérations de gestion qui ne peuvent pas être suffisamment comprises et éclairées sans l'assistance d'un expert ;
* qu'en l'espèce, M. A... n'a jamais fourni d'explications sur l'acceptation par lui du renouvellement par tacite reconduction de la convention de franchise, alors pourtant que d'autres enseignes lui avaient proposé de contracter avec lui pour des sommes de plusieurs
millions de francs, et qu'il a ainsi gravement manqué à ses obligations en n'acceptant pas les propositions de tiers ou en renonçant à réclamer une indemnité de renouvellement à I.T.M. ;
[* que l'existence d'une créance de l'ordre de trois millions de francs au profit de I.T.M. est incompréhensible alors en premier lieu que le chiffre d'affaires réalisé entre CELLANOL et I.T.M. a toujours été identique, en second lieu que les échanges de courriers entre I.T.M. et M. A... dont ni le conseil d'administration, ni le commissaire aux comptes n'ont été informés, apparaissent comme un véritable montage, en troisième lieu que le bilan au 31 décembre 2000 ne fait nullement apparaître la justification d'une créance de trois millions de francs au profit de I.T.M., et que l'augmentation de la créance de I.T.M. par rapport à l'exercice précédant est compensée à l'actif du bilan par un poste "disponibilité financière" qui permettait de payer la créance, ce qui prouve que c'est volontairement que I.T.M. n'a pas été payée ;
*] que nonobstant les modifications de l'article L 225-231 du Code des sociétés par l'article 114 de la loi du 15 mai 2001, elle est fondée à réclamer une expertise de gestion sur le fondement de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors qu'en tant qu'actionnaire de la société et propriétaire de la moitié des actions au titre de la communauté, elle est fondée à solliciter, une telle mesure, eu égard à la spoliation menée contre elle par M. A..., contrairement aux intérêts de la société;
Dans ses dernières conclusions du 17 octobre 2001, M. François A... demande à la cour de déclarer l'appel irrecevable, en tout cas mal fondé, de confirmer l'ordonnance entreprise, de condamner Mme Y...
A... aux entiers dépens de première instance et d'appel et de la condamner au paiement d'une indemnité de 30.000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
A l'appui de ses conclusions, il fait valoir :
- qu'il est établi par les pièces versées aux débats que la société CELLANOL a connu à la fin de l'année 2000 des difficultés de trésorerie, suite à l'obligation de couvrir le solde débiteur de son compte courant, et qui l'ont conduite à augmenter son encours fournisseur à l'égard de I.T.M ;
- que face à cette situation, il a agi au mieux des intérêts de la société et de son épouse, en évitant un dépôt de bilan immédiat et en évitant à Mme A... d'être poursuivie au titre des cautionnements qu'elle avait d'ores et déjà souscrits ;
- que c'est à bon droit et par des motifs exempts de critiques que le premier juge a rejeté la demande de désignation d'un administrateur judiciaire en l'absence de preuve que les intérêts sociaux seraient mis en péril ;
- que la demande tendant à obtenir une expertise de gestion est irrecevable au regard des dispositions de l'article 114 de la loi du 15 mai 2001 en l'absence de demande formulée préalablement par écrit au président du conseil d'administration ;
- que cette demande est en tout cas mal fondée alors que les comptes critiqués par Mme A... ont été approuvés par elle lors d'un conseil d'administration, et que les mesures prises étaient rendues nécessaires par la situation économique de la société ;
- que de plus, à défaut de mise en cause des sociétés, les demandes sont irrecevables ;
Les sociétés CELLANOL et KIEBERG ont été régulièrement assignées par actes d'huissier des 24 septembre 2001 mais elles n'ont pas constitué avocat ;
Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus
ample exposé de leurs moyens et arguments ;
1) Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu qu'en l'absence de tout moyen invoqué par M. A... à l'appui de ses conclusions tendant à faire déclarer l'appel irrecevable, et en l'absence de preuve de la date de signification de l'ordonnance, l'appel doit être déclaré recevable.
2) Sur la recevabilité des demandes :
Attendu que les sociétés CELLANOL et KIEBERG ont été régulièrement assignées, de sorte que le moyen d'irrecevabilité fondé sur l'absence de mise en cause des sociétés doit être rejeté.
3) Sur la désignation d'un administrateur provisoire :
Attendu que la désignation d'un administrateur provisoire par une juridiction ne se justifie qu'en cas de circonstances exceptionnelles graves entraînant la paralysie du fonctionnement de la société ou mettant gravement en péril les intérêts sociaux ;
Attendu que le premier juge a justement relevé par des motifs que la cour adopte que le fonctionnement de la société n'était nullement paralysé;
Attendu qu'il n'est par ailleurs pas établi que le dirigeant actuel des deux sociétés mettrait par sa gestion gravement en péril les intérêts sociaux, alors qu'aucun des éléments versés aux débats permet de démontrer que ce serait volontairement que M. A... aurait, en collusion avec la société I.T.M. ENTREPRISE laissé s'accumuler un encours de plus de trois millions de francs, et que les échanges de courrier entre M. A... et ITM ne releveraient que d'une stratégie ourdie par le mari pour spolier son épouse ;
qu'il ne peut en effet être discuté, sauf à admettre que la C.C.M. de KAYSERSBERG, participerait elle aussi à une opération frauduleuse, que cette banque a mis en demeure la société CELLANOL de rembourser un découvert de plus de 1.000.000 F, qu'elle a refusé d'effectuer des
paiements et notamment le fournisseur en carburant de la station service du super marché pour environ 175.000 F et que cette situation survenue postérieurement à la clôture des comptes au 31 décembre 2000, a entraîné pour la société CELLANOL des difficultés de trésorerie qui l'ont conduite à augmenter son encours vis-à-vis de I.T.M.;
que par ailleurs, Mme A... n'est pas fondée à reprocher au dirigeant de ne pas avoir dénoncé les contrats liant les sociétés à ITM, qui ont été renouvelés tacitement le 24 avril 2000, à l'issue d'une période de 10 ans, alors qu'en tant qu'administrateur elle a été pleinement informée lors du conseil d'administration du 10 mai 2001 auquel elle a participé, de l'activité de la société au cours de l'exercice 2000, et des résultats obtenus sans émettre la moindre objection ;
que de plus, M. A... ne pouvait, aux termes du contrat, que dénoncer celui-ci six mois avant son terme, ou constater sa reconduction sans être tenu de négocier avec une autre société concurrente ;
Attendu que dans ces conditions, c'est à bon droit et par des motifs pertinents que le premier juge a rejeté la demande de désignation d'un administrateur provisoire, étant au surplus observé qu'en appel, il n'est même pas précisé la mission qu'il faudrait confier à un tel mandataire;
4) Sur l'expertise de gestion :
Attendu qu'il convient d'observer qu'en première instance, cette demande n'avait été formulée qu'à titre subsidiaire pour le cas où il ne serait pas fait droit à la demande de désignation d'un administrateur provisoire.
Attendu que la demande est fondée d'une part sur le droit des
sociétés, et d'autre part sur l'article 145 du nouveau Code de procédure civile ;
a) Sur le fondement de l'article L 225-231 du Code de commerce:
Attendu que la loi du 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations Economiques dites N.R.E., a modifié l'article L 225-231 du Code de commerce relative à l'expertise de gestion.
Attendu que désormais, la procédure conduisant à la nomination d'un expert de gestion, est décomposée en deux phases distinctes, une première phase au cours de laquelle les actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire, des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion auxquelles il doit être répondu dans un délai d'un mois, et une seconde phase au cours de laquelle, à défaut de réponse satisfaisante, les actionnaires peuvent demander en justice la désignation d'un ou plusieurs experts de gestion ;
qu'il apparaît bien que la désignation en référé de l'expert constitue désormais la seconde étape d'un processus qui débute nécessairement par des questions (cf. Semaine juridique entreprise n° 42 - 18/10/2001 - étude de M. Alain B..., professeur à l'université PARIS I page 1660 et suivants) ;
qu'à défaut pour Mme A... d'avoir mis en oeuvre la première étape de la procédure, sa demande d'expertise doit être déclarée irrecevable ;
5): Sur le fondement de l'article 145 du N.C.P.C :
Attendu qu'en vertu de ce texte, tout intéressé peut solliciter des mesures d'instruction légalement admissibles, s'il justifie d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ;
Attendu que les motifs invoqués par Mme A... pour solliciter une expertise sur le fondement de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, ne sont pas destinés à conserver ou à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ou ne sont pas pertinents ;
Attendu qu'en effet, il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise pour savoir pourquoi M. A... a laissé se renouveler par tacite reconduction le contrat conclu avec I.T.M. sans réclamer d'indemnité, alors qu'il était lié par les stipulations contractuelles et qu'aucun membre du conseil d'administration s'est opposé à la reconduite du contrat, ou demandé un changement d'enseigne ;
qu'il n'y a pas lieu non plus de rechercher quelles sont les sommes normalement obtenables à l'occasion de tel renouvellement et celles qui ont été offertes par des concurrents de la distribution, dès lors qu'il n'est pas établi l'existence d'offres d'autres concurrents avant la date prévue pour la dénonciation du contrat, et que celui ci s'imposait aux parties ;
que les échanges de courriers entre I.T.M. et M. A... dont le caractère frauduleux n'est pas établi, associés aux courriers adressés par la C.C.M. de KAYSERSBERG, permettent d'expliquer pourquoi M. A... a accepté de négocier un moratoire avec I.T.M. et d'accorder des garanties sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une expertise ;
Attendu qu'enfin, s'agissant des autres questions que Mme A... souhaiterait voir poser à l'expert, elles ne sont pas pertinentes et ne nécessitent aucune expertise ;
que l'analyse de bilans clos au 31 décembre 1999 et au 31 décembre 2000 lui permettra de savoir pourquoi malgré la légère augmentation du chiffre d'affaires, les marges auraient diminué, en examinant les charges de la société, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une
expertise fort coûteuse pour la société ;
que la question de savoir pourquoi CELLANOL a laissé s'accroître l'encours de I.T.M. jusqu'à un montant de 3.000.000 F alors que selon Mme A..., elle bénéficiait de disponibilités de 1.500.000 F peut être posée au président du conseil d'administration, sans qu'il soit nécessaire en l'état d'ordonner une expertise ;
que de plus, dans le cadre de la présente procédure, M. A... a fourni des explications en invoquant les difficultés rencontrées avec sa banque sans que Mme A..., qui maintient être victime d'une machination ait analysé et critiqué les motifs invoqués ;
Attendu que dans ces conditions la demande doit être rejetée.
6) Sur les dépens :
Attendu que Mme A..., qui succombe en son appel, doit être condamnée aux dépens.
Attendu qu'elle a contraint M. A... à engager de nouveaux frais irrépétibles en appel qu'il serait inéquitable eu égard à la situation respective des parties de laisser à sa charge pour un montant de 800 ä.. PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, après en avoir délibéré en dernier ressort, DECLARE l'appel recevable en la forme, Au fond, CONFIRME l'ordonnance entreprise, CONDAMNE Mme Y...
A... née Z... aux dépens d'appel, La CONDAMNE à payer à M. François A... la somme de 800 ä (huit cents euros) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Et le présent arrêt a été signé par le président et le greffier présent au prononcé.