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délivrées le

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section AO1
ARRÊT DU 3 SEPTEMBRE 2015
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02416
Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 MARS 2012
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
No RG 08/ 06396
APPELANTE :

Société Mutuelle d'Assurance du Bâtiment et des Travaux Publics, Société d'assurance mutuelle à cotisations variables, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social
114 avenue Emile Zola
75739 PARIS CEDEX 15
représentée par Me Gilles ARGELLIES de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS-avocats associés, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER,
assistée de Me Florence GASQ, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER
INTIMEES :
Syndicat des copropriétaires
RESIDENCE LES TERRASSES BOTANIQUES
502 rue Moulin
34000 MONTPELLIER
représenté par Me Mélanie PARNOT de la SELARL IPARME, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Jean FALIN, avocat
S. C. I. MERMOZ
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social
86 Boulevard de Strasbourg
34000 MONTPELLIER
assignée le 25 juillet 2012 avec procès-verbal de recherches
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 26 Mai 2015
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le MARDI 16 JUIN 2015 à 8H45 en audience publique, Madame Anne BESSON, Présidente ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Madame Anne BESSON, Présidente de Chambre
Madame Caroline CHICLET, Conseillère
Madame Brigitte DEVILLE, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Marie-Françoise COMTE

- par DÉFAUT,
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
le prononcé initialement prévu au 8 juillet 2015 étant prorogé au 3 septembre 2015 ;
- signé par Madame Caroline CHICLET, Conseiller, et par Marie-Françoise COMTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
La SCI Mermoz a réalisé une opération de construction vendue sous le régime de la copropriété, la réception de l'ouvrage étant intervenue le 15 décembre 1999 ; ayant constaté des désordres, le syndicat des copropriétaires « les terrasses botaniques » a assigné en désignation d'un expert les intervenants à la construction et leur assureur ; l'expert désigné, Monsieur Y..., a exécuté sa mission et déposé son rapport le 27 janvier 2004.
Par ordonnance de référé du 7 juillet 2005, le juge des référés a condamné in solidum la SCI Mermoz et la SMABTP, en paiement d'une somme provisionnelle à valoir sur les désordres et a désigné un nouvel expert pour déterminer l'existence de la moins-value alléguée par le syndicat des copropriétaires.
Le syndicat des copropriétaires a assigné le 27 juin 2008 la SCI Mermoz et la SMABTP en indemnisation de ses préjudices sur la base du rapport déposé le 19 avril 2007.
Courant 2010, un protocole transactionnel était signé par lequel la SMABTP devait régler une somme de 37 177, 58 ¿ pour les désordres affectant les siphons en terrasses.
Par jugement du 19 mars 2012, le tribunal de grande instance de Montpellier a :
- dit que la péremption de l'instance n'est nullement acquise,
- vu l'article 1792 du code civil et la quittance de 29 042, 85 ¿ dont justifie la SMABTP, condamné la SCI Mermoz et son assureur la SMABTP à payer solidairement au syndicat des copropriétaires un solde de 96 895, 61 ¿ ainsi qu'une somme de 3 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La SMABTP a régulièrement interjeté appel le 29 mars 2012.
Vu les conclusions du 18 janvier 2013 de la compagnie SMABTP,
Vu les conclusions du 7 février 2013 du syndicat des copropriétaires de la Résidence les Terrasses Botaniques (le syndicat des copropriétaires),
La SCI Mermoz a été régulièrement assignée à sa personne par la SMABTP avec signification de ses conclusions par acte du 20 juillet 2012 délivrée conformément à l'article 659 du code de procédure civile.
Vu l'ordonnance de clôture du 26 mai 2015 ;
M O T I V A T I O N
Sur le défaut d'habilitation du syndic
La SMABTP fait valoir que le syndicat des copropriétaires n'a pas autorisé valablement le syndic à agir en justice pour les désordres visés dans la présente instance, faute d'avoir désigné précisément les locateurs d'ouvrage à assigner ainsi que les désordres invoqués.
L'article 771 du code de procédure civile applicable à la procédure suivie devant la Cour en application de l'article 910 du code de procédure civile, dispose que lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le conseiller de la mise en état est jusqu'à son dessaisissement, seul compétent à l'exclusion de toute autre formation de la cour notamment pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l'instance.
Le décret du 28 décembre 2005 a complété cette disposition en ajoutant que les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du conseiller de la mise en état.
Constitue une irrégularité de fond au sens de l'article 117 du code de procédure civile, affectant la validité de l'acte, en l'espèce l'assignation, le défaut de pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentant une personne morale.
Le syndic en application des dispositions de l'article 55 du décret du 17 mars 1967 ne peut agir en justice au nom du syndicat des copropriétaires sans y avoir été autorisé par une décision de l'assemblée générale.
La SMABTP a saisi la cour d'une nullité de fond prévue par l'article 117 du code de procédure civile, exception de nullité qui entre dans la catégorie des exceptions de procédure.
Le défaut d'habilitation du syndic à agir en justice constitue un défaut de pouvoir sanctionné par une nullité de fond de l'assignation relevant en application de l'article 771 de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état.
Cette exception, ayant été formée par les conclusions au fond de la SMABTP du 18 janvier 2013, alors que le conseiller de la mise en état n'était pas dessaisi et était donc seul compétent pour la traiter, est irrecevable devant la cour.
Sur les pouvoirs du syndic pour les désordres acoustiques et la non obtention du label Qualitel
La SMABTP fait valoir que le syndicat des copropriétaires n'a pas qualité pour agir pour la réparation de l'isolation phonique et de la non obtention du label QUALITEL ne concernant qu'un ou deux appartements et non pas la collectivité des copropriétaires.
Conformément à l'article 15 de la loi du 10 juillet 1965, le syndicat des copropriétaires peut agir conjointement ou non avec un ou plusieurs copropriétaires en vue de la sauvegarde des droits afférents à l'immeuble, dès lors que des dommages ont leur origine dans les parties communes et affectent les parties privatives d'un ou plusieurs lots.
Le syndicat des copropriétaires a pris la décision lors de l'assemblée générale du 2 septembre 2004 de ne pas solliciter la réparation du désordre acoustique mais d'obtenir l'indemnisation de la moins-value résultant pour chacun des copropriétaires du défaut d'habilitation du label Qualitel.
Si effectivement deux logements sur les 57 de la copropriété ne présentent pas les performances d'isolation phonique promises, l'immeuble dans sa totalité est privé du label QUALITEL, il s'agit donc d'un préjudice collectif trouvant son origine dans les parties communes de l'immeuble insuffisamment isolé.
Le syndicat des copropriétaires est donc recevable à poursuivre l'indemnisation de cette moins-value.
Sur les prescriptions
La SMABTP en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage soulève la prescription biennale de L 114-1 code des assurances.
Le syndicat des copropriétaires recherche la garantie de la SMABTP en sa qualité d'assureur décennal et non pas en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage de la SCI Mermoz.
Dès lors que la prescription de l'article L 114-1 du code des assurances ne régit pas l'action du syndicat des copropriétaires à l'encontre de l'assureur de responsabilité décennale, il n'y a pas lieu d'examiner cette prescription.
La SMABTP soulève la prescription décennale, au motif que cette prescription n'a jamais été interrompue à son encontre en sa qualité d'assureur décennal, puisque les actions tant en référé qu'au fond ont été initiées par le syndic RLP puis par le syndicat des copropriétaires uniquement à l'encontre de la SMABTP assureur dommages-ouvrage.
Aux termes du contrat signé entre la SCI Mermoz, promoteur, et la SMABTP, cette dernière est l'assureur au titre d'une police unique de chantier (PUC) couvrant non seulement l'assurance dommages-ouvrage du maître d'ouvrage mais également l'assurance décennale de tous les intervenants à la construction énumérés aux conditions particulières   : les trois maîtres d'¿ uvre, les deux bureaux d'études et les douze entreprises de construction et leurs sous-traitants.
L'assignation en référé-expertise du 31 octobre 2001 a été délivrée à la requête de la SARL R. L. P. Administration prise en la personne de son représentant légal en exercice, agissant en qualité de syndic de la copropriété les terrasses botaniques.
L'assignation en référé du 3 janvier 2005 vise la SMABTP sans aucune précision de sa qualité et le juge des référés dans son ordonnance du 7 juillet 2005 a considéré au visa de la police unique
de chantier que cette dernière était recherchée en sa qualité d'assureur décennal et l'a condamnée en tant que tel in solidum avec la SCI Mermoz.
L'assignation au fond du 27 juin 2008 a été délivrée à la requête du syndicat des copropriétaires de la résidence les terrasses botaniques prise en la personne de son syndic en exercice, la société Roussillon Languedoc Provence, elle est donc régulière en ce qu'elle désigne parfaitement la personne morale requérante.
Contrairement aux affirmations de la SMABTP, cette assignation ne désigne pas la qualité d'assureur dommages-ouvrage de la SMABTP, car elle ne donne aucune précision sur sa qualité de la SMABTP pour lui réclamer solidairement avec le promoteur réparation des désordres à la construction sur le fondement de l'article 1792 du code civil.
Le protocole d'accord transactionnel a été signé pour la reprise de l'étanchéité des siphons de terrasse entre d'une part le syndicat des copropriétaires et la société SMBR et la SMABTP sans aucune précision de sa qualité.
La SMABTP s'est acquittée des sommes auxquelles elle a été condamnée par l'ordonnance de référé du 7 juillet 2005 au titre de la police unique de chantier comme elle l'indique expressément dans sa lettre du 3 mars 2006.
Dans ces conditions, la SMABTP, assureur au titre d'une police unique de chantier, a été régulièrement assignée en sa qualité d'assureur décennal par le syndicat des copropriétaires représenté par son syndic en exercice.
La réception étant intervenue le 15 décembre 1999, l'assignation en référé du 3 janvier 2005 a interrompu le délai de prescription décennal jusqu'à l'ordonnance de référé du 7 juillet 2005   ; l'assignation au fond du 27 juin 2008 suffit à elle seule à interrompre la prescription   ; l'action du syndicat des copropriétaires n'est donc pas prescrite à l'encontre de la SMABTP assureur décennal.
Sur les désordres
Le syndicat des copropriétaires fonde ses demandes d'indemnisation sur les rapports d'expertise de Monsieur Y...et de Monsieur Z...dont seule la SMABTP soulève l'inopposabilité au syndicat des copropriétaires, qui n'aurait été pas présent aux opérations d'expertises.
Cependant le syndicat des copropriétaires ne fait pas état de cette inopposabilité, d'autant que son syndic était le demandeur aux ordonnances de référé du 13 décembre 2001 et du 7 juillet 2005 et a assisté en sa qualité de syndic de la copropriété aux opérations d'expertise.
Il convient donc de rejeter cette demande d'inopposabilité présentée par la SMABTP.
Il convient d'examiner successivement les désordres dont le syndicat des copropriétaires demande réparation.
- Les désordres acoustiques
Le syndicat des copropriétaires sollicite l'indemnisation de la perte de plus-value financière résultant pour chacun des copropriétaires du défaut d'attribution du label QUALITEL sur le fondement de la garantie décennale.
Aux termes de son rapport dont les conclusions ne sont pas utilement contestées, l'expert Y..., qui s'est adjoint un sapiteur acousticien en la personne de Monsieur A..., a constaté dans divers appartements (Madame B..., Madame 
C...
, des époux D..., Madame F..., Monsieur Julia, Monsieur H..., Madame I..., Monsieur J..., Madame K...) une mauvaise isolation phonique aux bruits d'impact provenant d'une défaillance conjointe des travaux de gros- ¿ uvre (réalisation des planchers lourds) et des carrelages (pose d'isolation sous carrelages et pose des sols)   ; il ajoute que les diverses mesures effectuées mettent en évidence que la réalisation livrée répond correctement aux exigences réglementaires mais qu'elle reste insuffisante pour permettre l'obtention du label QUALITEL, et que ce label délivré le 26 mars 1999 a été remis en cause en fin de chantier après une campagne d'essais à la suite de deux non-conformités aux bruits de chocs sur un ensemble de 57 logements.
Il concluait à la difficulté d'obtenir le label QUALITEL si tous les appartements ne correspondaient pas à la norme et de la difficulté de faire les travaux dans les appartements et il a proposé une moins-value.
Les défauts d'isolation phonique peuvent relever de la garantie décennale même lorsque les exigences minimales légales ou réglementaires ont été respectées dès lors que les désordres phoniques rendent les appartements impropres à leur destination.
L'expert Y...a relevé que le bruit émanant de la pompe à chaleur rend impossible l'utilisation de la chambre 2 de l'appartement de Madame C... et la mauvaise isolation aux bruits d'impact, d'aspirateur, de déplacement de meubles, bruits de pas dans plusieurs appartements provenant d'une défaillance conjointe des travaux du plancher lourd et du carrelage   ; son sapiteur acousticien a procédé à des mesures d'isolement aux bruits d'impact conformément à la norme NFS 31057 et conclut que plusieurs appartements sont à la limite pour le label Qualitel, compte tenu des tolérances admises et que pour deux appartements (séjour appartement 201 et chambre 3 appartement 513) le résultat des mesures est non conforme.
Dans ces conditions, peu importe que l'immeuble respecte les exigences minimales légales ou réglementaires, dès lors que le défaut d'isolation phonique entre les appartements rend certains d'entre eux sensibles aux bruits d'impact d'objet tombant au sol de l'appartement supérieur et aux bruits de pas en dépassant les stipulations contractuelles de la norme Qualitel et qu'une chambre est inutilisable en raison du bruit de la pompe à chaleur de l'immeuble.
En raison de cette insuffisance d'isolation phonique, l'immeuble prévu par le promoteur comme étant «   une résidence d'exception   » présentant «   espace, standing, lumière, sécurité   » et «   une isolation phonique label Qualitel   » est impropre à sa destination d'habitation de standing et il convient de retenir la garantie décennale du promoteur et de la SMABTP assureur décennal.
Les difficultés pour réaliser dans les appartements impactés par une insuffisance d'isolation phonique des travaux de reprise du gros- ¿ uvre ont conduit lors de l'assemblée générale du 2 septembre 2004 le syndicat des copropriétaires à solliciter une moins-value de l'immeuble plutôt que la reprise des désordres que certains copropriétaires n'envisageaient pas de réaliser à l'intérieur de leurs appartements en raison des inconvénients en résultant   ;
L'expert judiciaire Z...a conclu que la labellisation Qualité est apparue dans le dossier commercial de la résidence «   les terrasses botaniques   » pour tous les acquéreurs en 1999-2000 et il a proposé de fixer la moins-value subie par cet immeuble à la somme de 60   000 ¿.
L'ensemble des copropriétaires perd le bénéfice de la certification Qualitel et des normes d'isolation phonique qui y sont attachées.
La moins-value n'étant pas sérieusement critiquée pour cet immeuble de standing de 57 appartements avec belles terrasses, il convient de fixer la moins-value à la somme de 60   000 ¿.
- Les micro fissures des plafonds
L'expert judiciaire Y...a constaté de nombreuses microfissures sur les plafonds dans de nombreux logements mises en évidence dès la livraison et que malgré les travaux de réparation les microfissures sont réapparues, que ce désordre affecte les travaux du peintre et provient d'une défaillance des travaux de gros- ¿ uvre à partir des retraits du béton sur des ouvrages de densité différente ou de légers tassements des structures   ; il conclut que ces défauts, qui n'ont qu'un caractère esthétique dans ces logements à vocation résidentielle tendent à conduire à une impropriété de destination   ;
Ces microfissures récurrentes des plafonds des logements réapparaissent régulièrement malgré les reprises du peintre, car elles proviennent d'une défaillance du gros- ¿ uvre, elles rendent donc cet immeuble de standing impropre à sa destination   ; il convient donc de retenir la garantie décennale de la SCI Mermoz et de la SMABTP assureur décennal au titre d'une police PUC et de les condamner au paiement des travaux de reprise fixées à 33   244, 16 ¿.
- Les lancières ou exutoires des terrasses
Le syndicat des copropriétaires sollicite la suppression des lancières car elles constituent pour les voleurs des marchepieds et des poignées pour accéder aux étages.
Ces lancières qui font corps avec le gros ¿ uvre sont impropres à leur destination puisqu'elles sont inutilisables, car bouchées comme l'a constaté l'expert Y...et qu'elles portent atteinte à la sécurité des occupants en permettant aisément l'accès aux appartements pour des voleurs.
Il convient donc de retenir la responsabilité décennale de la SCI Mermoz et la garantie de la SMABTP assureur PUC.
Le syndicat des copropriétaires a été indemnisé de ce désordre en exécution de l'ordonnance de référé du 7 juillet 2005 (2   152, 20 ¿ pour la recoupe des lancières et 2 954 ¿ pour le débouchage des lancières)   ; il conviendra de déduire la provision reçue.
- Feutre anti-racine
L'expert Y...a constaté que la bâche qualifiée de feutre anti-racine disposée entre la terre végétale et le relevé auto-protégé bi-couche sur la toiture-terrasse engazonnée au-dessus des garages baille par endroits   ; cette protection anti-racine du complexe d'étanchéité ne joue donc pas son rôle, mais l'expert judiciaire n'a relevé aucun désordre d'infiltration.
Ce complexe d'étanchéité recouvre des garages dont il n'est nullement allégué qu'ils soient affectés d'infiltrations, à supposer que les infiltrations soient d'une importance telle qu'elles rendent les garages impropres à leur destination.
Dans ces conditions en l'absence de désordre, le syndicat des copropriétaires sera débouté de ce chef de demande.
P A R CES M O T I F S

Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau,
Déclare irrecevable l'exception de nullité relative au défaut de pouvoir du syndicat des copropriétaires,
Déclare recevable l'action du syndicat des copropriétaires en indemnisation des désordres de nature décennale à l'encontre de la SMABTP, assureur décennal au titre d'une police unique de chantier,
Condamne in solidum la SCI Mermoz et la SMABTP assureur décennal à payer au syndicat des copropriétaires «   les terrasses botaniques   » les sommes de   :
¿ 60   000 ¿ au titre de la moins-value résultant de l'insuffisance d'isolation phonique de l'immeuble,
¿ 33 2444, 16 ¿ TTC pour la reprise des microfissures en plafond,
¿ 2 439, 84 ¿ pour la suppression des lancières,

Dit que la provision de 2   152, 20 ¿ TTC allouée par l'ordonnance de référé du 7 juillet 2005 pour la recoupe des lancières sera déduite des sommes allouées,
Déboute le syndicat des copropriétaires de sa demande relative à la reprise du feutre anti-racine,
Condamne in solidum la SCI Mermoz et la SMABTP à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 3   000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile, et en tous les dépens qui comprendront les frais des deux expertises judiciaires, avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE, P/ LA PRESIDENTE,