COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRÊT DU 06 Avril 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 04773

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 MAI 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS
No RG09/ 651
APPELANTE :
Madame Fatiha X...- H...

34500 BEZIERS
Représentant : Me Bruno SIAU (avocat au barreau de BEZIERS)

SYNDICAT AGRICOLE SAREH BONNE TERRE, prise en la personne de son Président
Domaine de la Valadasse
34120 TOURBES
Représentant : Me TARAZI substituant la SELARL QUARTESE SOCIAL (avocats au barreau de LYON)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 FEVRIER 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre
Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mme Brigitte ROGER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par Mme Brigitte ROGER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


EXPOSE DU LITIGE
Le Syndicat Agricole Recherche et Enseignement de l'Hérault (SAREH), association de gestion du « Lycée d'enseignement agricole catholique " Bonne terre " à 34 120 Pézenas » sous contrat avec le ministère de l'agriculture, embauchait le 1er septembre 2007 Mme Fatiha X...- H... en qualité d'enseignante en philosophie par contrat à durée indéterminée de droit privé à temps partiel à hauteur de trois heures hebdomadaires, soit 3/ 18ème de salaire sur la base d'un temps complet correspondant à 18 h de travail.
Du fait de l'absence temporaire d'un certain nombre d'enseignants de droit public sous contrat, l'association proposait à Mme X...- H... des heures d'enseignement en " éducation socio culturelle " (ESC) laissées vacantes.
C'est ainsi qu'aux termes de trois avenants, le temps de travail de Mme X...- H... était porté à :
11/ 18ème en septembre et octobre 2007 ;
17/ 18ème de novembre 2007 à août 2008 ;
17/ 18ème sur l'année scolaire 2008-2009.
Par lettre du 10/ 03/ 2009, l'association lui indiquait : " Vous êtes actuellement embauchée comme enseignante avec un contrat à durée indéterminée pour 3/ 18 et un avenant à durée déterminée lié à l'absence de Mme Y... et M. Z....
Mme Y... nous a fait part de sa volonté de reprendre une activité à temps plein suite à son mi-temps de droit. Certains enseignants titulaires souhaitent eux aussi retrouver plus d'heures. Nous allons donc réorganiser les services d'enseignement à la rentrée prochaine.
Nous vous confirmons donc à ce jour l'arrêt de votre avenant de remplacement au 31 août 2009. Seul votre contrat à durée indéterminée pour les heures de philosophie (3/ 18) reste valable pour l'an prochain.
Au cas où des heures seraient disponibles dans votre domaine de compétence elles vous seront proposées mais nous ne serons pas en mesure de préciser avant le début juillet le nombre d'heures complémentaires en article 44 qui pourraient vous être proposées ".
Par lettre recommandée AR du 30 juillet 2009 l'association proposait à Mme X...- H... la modification de son contrat de travail, qu'elle refusait expressément par courrier du 29 août 2009.
Convoquée par lettre recommandée AR du 8 septembre 2009 à un entretien préalable fixé le 17 septembre 2009, Mme X...- H... était licenciée pour motif économique par lettre recommandée AR du 6 octobre 2009 rédigée en ces termes :
" Le licenciement pour motif économique auquel nous sommes contraints de procéder résulte de votre refus d'accepter notre proposition de modification de votre contrat de travail, cette proposition étant consécutive aux difficultés économiques que connaît notre association.
Nous vous rappelons que vous avez été initialement embauchée par notre association pour assurer 3 heures d'enseignement hebdomadaire en philosophie.
Compte tenu d'un certain nombre d'absences pour maladie, congé parental ou congé pour création d'entreprise de la part de vos collègues, nous avons été conduits à vous proposer différents avenants à durée déterminée portant votre durée du travail à 17/ 18ème heures hebdomadaires.
Or, tel que nous vous l'avons exposé, le retour des personnes que vous remplaciez ainsi que l'absence d'heures d'enseignement disponible ne nous permettent plus de vous confier des heures d'enseignement au-delà des trois heures de philosophie pour lesquelles vous aviez été embauchée.
Nous vous précisons également que cette situation se présente dans un contexte économique particulièrement difficile, la dotation globale de l'établissement ayant été diminuée à la rentrée 2009 de 0, 18 poste et notre déficit au 31 août 2008 était de 111 506 . Il est bien évident qu'une telle situation ne nous permet pas d'envisager de rémunérer un personnel sans affectation, ce qui ne ferait qu'aggraver notre déficit. (...)
Nous vous confirmons que malgré nos recherches, aucune possibilité de formation, d'adaptation ou de reclassement dans un emploi relevant de votre catégorie ou d'une catégorie inférieure n'a pu être identifiée.
Dans ces conditions, compte tenu de votre refus de notre proposition de modification de votre contrat de travail et de notre impossibilité de vous proposer un poste de reclassement, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour motif économique.
Nous vous précisons que le comité d'entreprise a été informé de notre projet de licenciement à votre encontre et qu'il a convenu de sa nécessité lors de la réunion qui s'est déroulée le 7 septembre 2009 (...) ".
Anticipant cette rupture qu'elle estimait infondée et discriminatoire, Mme X...- H... avait saisi le 10 septembre 2009 le conseil de prud'hommes de Béziers qui, par jugement du 31 mai 2010, la déboutait de l'intégralité de ses demandes.
Par lettre recommandée AR reçue au greffe de la cour d'appel le 14 juin 2010, Mme X...- H... interjetait appel de cette décision.
Elle conclut à son infirmation et demande à la cour, statuant à nouveau, de requalifier les relations contractuelles sur la base d'un contrat à durée indéterminée et à temps complet, de retenir que le licenciement est fondé sur la discrimination dont elle était l'objet ce qui le rend nul à titre principal, de constater l'absence de motif économique à titre subsidiaire et de condamner l'association à lui payer :
 4 612, 25  de rappel de salaires y compris l'incidence des congés payés ;
 1617, 47  d'indemnité de requalification ;
 au principal : la réintégration sur son poste de travail avec la condamnation de l'employeur à lui payer 26 688, 26  bruts de rappel de salaires ;
 au subsidiaire : 20 000  de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;
 5 000  de dommages-intérêts pour non respect de la priorité de réembauchage ;
 30 000  de dommages-intérêts pour " discrimination abusive " ;
 2000  sur le fondement l'article 700 du code de procédure civile
 les intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud'hommes ;
 l'employeur étant en outre condamnée à lui remettre sous astreinte les bulletins de paie depuis le mois de septembre 2007, corrigés en fonction de la décision.
L'association conclut à la confirmation en toutes ses dispositions du jugement déféré, à l'absence de toute discrimination de sa part, au bien-fondé du motif économique allégué, au débouté des demandes et à la condamnation de l'appelante à lui payer 3000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la requalification du contrat.
L'appelante demande la requalification du contrat de travail à la fois sur le fondement de l'article L 1245-1 du code du travail applicable aux contrats à durée déterminée et sur celui de l'article L 3123-14 du même code applicable aux contrats à temps partiel.
Il résulte de ses propres constatations que le contrat initial signé entre les parties le 1er septembre 2007 est un contrat à durée indéterminée à temps partiel.
Les modifications intervenues par la suite sous forme d'avenants signés par les parties n'avaient ni pour objet ni pour effet de modifier la nature indéterminée de la relation de travail et les dispositions légales relatives à la régularité des contrats à durée déterminée doivent être écartées.
En ce qui concerne le temps partiel la cour note que le contrat initial comme ses modifications ultérieures ont fait l'objet à chaque fois d'un écrit mentionnant la durée globale du travail et les matières enseignées, la répartition des heures de cours sur la semaine et le mois faisant l'objet d'un emploi du temps détaillé comme cela se passe habituellement dans l'enseignement.
Mme X...- H... produit elle-même les emplois du temps se rapportant à son activité comme à celle de ses collègues et ne peut donc sérieusement prétendre avoir été dans l'ignorance de sa charge hebdomadaire de travail et être restée à la disposition permanente de son employeur.
Les demandes présentées de ce chef doivent être rejetées.
Sur le licenciement.
La proposition faite par l'employeur de replacer la salariée dans la situation antérieure à un avenant augmentant son horaire de travail est une modification du contrat de travail.
La rupture du contrat de travail résultant du refus par la salariée de cette modification imposée par l'employeur pour un motif non inhérent à sa personne constitue un motif économique.
Le licenciement pour motif économique doit, aux termes de l'article L. 1233-3, du code du travail :
avoir une cause affectant l'entreprise parmi les " difficultés économiques ", les " mutations technologique " ou la " réorganisation effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise dans son secteur d'activité " ;
avoir une conséquence, soit sur l'emploi (suppression ou transformation), soit sur le contrat de travail (modification).
Il est constant que le contrat de travail initial qui fait la loi des parties et n'a jamais été contesté par la salariée prévoyait une embauche sur la base d'un horaire de travail de 3/ 18 ème.
La salariée ne peut donc partir du principe que la proposition faite par l'employeur de revenir à cet horaire de travail constitue en soi une discrimination à son égard.
Le lycée d'enseignement agricole privé étant un établissement d'enseignement sous contrat avec le ministère de l'agriculture, les enseignants de droit public qu'il accueille en son sein sont prioritaires dans l'octroi d'heures d'enseignement en raison de leur statut d'une part, d'une bonne gestion consistant à faire prendre en charge les heures d'enseignement par l'État plutôt que par l'établissement d'autre part.
L'association établit par les pièces communiquées que :
c'est en raison de l'absence d'enseignants de droit public durant les années scolaires 2007/ 2008 et 2008/ 2009 qu'elle a pu faire bénéficier Mme X...- H... d'une augmentation de son temps de travail,
qu'en raison du retour de congé parental de Mmes Berenguer Y... et A... ainsi que d'une demande d'heures supplémentaires formulée par M. B..., enseignant contractuel depuis le 1er septembre 1994, les heures d'enseignement ont dû être réorganisées et réaffectées aux agents contractuels de droit public.
Elle justifie par ailleurs que la dotation globale accordée par le ministère de l'agriculture à l'établissement était en diminution de 0, 18 poste au début de l'année scolaire 2009/ 2010 et que le déficit d'exploitation, qui était de 34 672  à la fin de l'année 2007 était passé à 111 506, 39  à la fin de l'année 2008 comme le prouvent les comptes de l'exercice clos le 31 août 2008.
Cette situation interdisait à l'établissement de créer des heures d'enseignement supplémentaire qui aurait permis à Mme X...- H... de pérenniser l'emploi du temps qui était le sien en juin 2009.
Contrairement à ce que soutient Mme X...- H... aucune embauche n'a été réalisé par l'établissement à la date de la rupture, si ce n'est dans le cadre du remplacement d'une personne démissionnaire (M. Z...) sur un poste de « responsable bureautique » ne correspondant pas à ses compétences.
En ce qui concerne M. C..., les pièces communiquées établissent que l'intéressé, embauché le 1er septembre 2007 par un contrat à durée indéterminée prévoyant expressément qu'il travaillerait à mi-temps jusqu'au 31 octobre 2007 puis à temps plein à compter du 1er novembre pour enseigner " dans la discipline suivante : français, discipline associée : éducation socio culturelle ", a bénéficié d'un passage sous contrat de droit public pour un poste d'enseignant en " français " et donc d'un changement de statut et non d'une embauche.
Mme X...- H... prétend qu'elle aurait pu bénéficier d'une intégration de ce type mais s'abstient de justifier que ses qualifications professionnelles comme son statut au sein de l'établissement le permettait.
Enfin s'agissant des quelques heures d'enseignement attribuées à Mme D... dès son embauche, soit antérieurement à la mesure de licenciement, il est établi qu'elles étaient liées aux nécessités de ses fonctions de " directrice adjointe et responsable pédagogique ", l'intéressée devant impérativement enseigner dans les classes pour lesquelles elle avait cette responsabilité.
Le tableau récapitulatif de l'évolution des heures d'enseignement par enseignant de droit privé démontre que l'établissement n'a pas augmenté les heures de ces enseignants à la rentrée scolaire 2009/ 2010 dans les matières qui ressortaient du contrat de travail et des compétences de l'appelante.
Par ailleurs l'association rapporte la preuve qu'en raison de la situation économique elle a mis fin aux CDD qui liaient Mmes E... et F... à l'établissement.
Il se déduit en conséquence des éléments de fait du litige que le motif économique est fondé et que l'employeur ne disposait, à la date de la rupture, d'autres possibilités de reclassement que celle qui avait été offerte à la salariée dans le cadre de la modification de son contrat de travail.
Le compte rendu de la réunion du CE du 7 septembre 2009 atteste que la mesure de licenciement envisagée par l'employeur et les motifs invoqués pour la justifier ont été validés après débats.
Il s'évince de ce qui précède que le licenciement a une cause réelle et sérieuse et que le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a retenu le contraire.
Sur la priorité de réembauchage.
Mme X...- H... soutient que l'employeur a failli à cette obligation mais s'abstient de justifier qu'elle a demandé à bénéficier avant le 27 septembre 2010 de la priorité de réembauchage dont les modalités de mise en oeuvre étaient expressément rappelées dans la lettre de licenciement du 6 octobre 2009.
En réponse à la demande contenue implicitement dans le courrier du 27 septembre 2010, l'employeur répondait le 10 novembre 2010 :
" Mme G... est effectivement partie à la retraite. Par contre il vous a peut-être échappé que à cette rentrée scolaire :
la dotation de l'établissement a été diminuée de 1, 18 poste,
l'effectif d'élèves constaté au 31 août a été de 447, contre 497 au 31 août 2009,
la disparition de la classe de terminale BEPA du fait de la réforme du bac professionnel a entraîné la perte de 30 heures d'enseignement.
De ce fait nous avons procédé à des redistributions de cours auprès des enseignants en perte d'heures, les heures de Mme G... ont été réparties sur plusieurs enseignants et aucun enseignant n'a été embauché en français ou éducation socioculturelle à la rentrée 2010 (...) ".
Si Mme X...- H... conteste ces affirmations, force est de constater qu'elle ne produit aucun élément sérieux susceptible de contredire le « suivi des entrées sur la période du : 27/ 09/ 2010 au 06/ 01/ 2011 » régulièrement communiqué par l'employeur.
Ce chef de demande doit donc être rejeté.
Sur la discrimination
Il résulte notamment des dispositions des articles L 1132-1 et 1134-1 du code du travail que :
- " Aucun salarié ne peut être écarté d'une procédure de recrutement, sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en raison de son origine, de son sexe, de son nom de famille.../...
- " Lorsque survient un litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.../....
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une telle discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination..../... "
À l'appui de sa demande Mme X...- H... soutient que :
elle a été victime de discrimination " dés son recrutement " l'employeur lui imposant " de modifier son nom en raison de ses consonances maghrébines " et qu'elle a du s'exécuter " afin de bénéficier de 18 heures d'enseignement hebdomadaire plutôt que des trois heures prévues au contrat initial " ;
cette attitude " a conduit au licenciement notifié le 6 octobre 2009 " qu'aucun fait objectif ni réalité économique ne peuvent justifier.
L'association intimée s'interroge à juste titre sur le point de savoir en quoi le fait d'être appelée " Mme X... " au lieu de " Mme X...- H... " modifierait la " consonance maghrébine " de ce nom patronymique dans un sens caractérisant l'intention discriminatoire du chef d'établissement.
Quoi qu'il en soit la cour constate à l'examen des pièces communiquées que dans tous les documents " officiels " établis par l'employeur (contrat de travail et ses avenants, bulletins de salaire...) la salariée est appelée par son nom composé, comme dans la quasi-totalité des courriers qui lui ont été adressés.
Les seuls documents sur lesquels elle apparaît systématiquement sous le nom de " X... " sont les emplois du temps et plannings d'année établis par le lycée ; étant précisé que le même sort est réservé aux autres enseignants portant un nom composé comme M. Régis I..., communément nommé J... sur ces documents.
Par ailleurs l'appelante ne conteste pas que dans ses relations avec les enseignants en charge de son fils Martin Guy, elle se présente et signe " F. X... ", ce qui donne de la consistance à l'allégation de l'intimée selon laquelle l'appelante avait pour habitude de se faire appeler ainsi par commodité.
Du reste des autorités aussi peu suspectes de comportements discriminatoires à l'égard de l'appelante que M. Christian K..., adjoint au chef du bureau des concours et des examens professionnels au ministère de l'agriculture et de la pêche le 19/ 01/ 2009, et M. Xavier L..., inspecteur du travail à Montpellier le 8 juillet 2009, écrivaient à l'appelante en n'utilisant que la première partie de son nom soit « Mme X... Fatiha ».
Quant au licenciement qui serait l'expression ultime de cette discrimination, la cour a déjà indiqué qu'il reposait sur des raisons objectives justifiant le motif économique invoqué et qu'il ne pouvait dès lors être invoqué comme élément constitutif d'une discrimination.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement rendu par la section encadrement du conseil de prud'hommes de Béziers le 31 mai 2010 en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et, statuant à nouveau sur ce seul chef de demande ;
Dit le licenciement économique fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
Déboute Mme X...- H... de toutes les demandes indemnitaires présentées de ce chef ;
Confirme le jugement déféré pour le surplus ;
Y ajoutant ;
Condamne l'appelante à payer à l'association intimée 250  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
La condamne aux dépens de première instance et d'appel.