COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
2ème CHAMBRE CIVILE
ARRÊT No425 DU 04 JUILLET 2022
No RG 22/00071
No Portalis DBV7-V-B7G-DMVG
Décision déférée à la cour : Ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Basse-Terre,décision attaquée en date du 16 Novembre 2021, enregistrée sous le no 21/00103.
APPELANTES :
S.A.S. Meat My Fish
[Adresse 6]
[Localité 5]
S.A.S. O Marché Bio
[Adresse 4]
[Localité 5]
Ayant tous deux pour avocat Me Jan-Marc Ferly de la Selarl Cqfd Avocats, avocat au barreau de Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy.

Monsieur [W] [O]
Madame [I] [X] épouse [O]
Demeurant ensemble [Adresse 6]
[Localité 5]
Ayant tous deux pour avocat Me Max Bessin, avocat au barreau de Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy.
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 Mai 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
Madame Corinne Desjardins, Présidente de chambre,
Madame Annabelle Clédat, conseillère,
Madame Christine Defoy, conseillère,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait rendu par sa mise à disposition au greffe de la cour le 04 juillet 2022.

Lors des débats et du prononcé Mme Armélida Rayapin, Greffier.
ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. Signé par Mme Corinne Desjardins, Présidente de chambre et par Mme Armélida Rayapin.
FAITS ET PROCEDURE
Par acte sous seing privé du 1er novembre 2016, M. [W] [O] et Mme [I] [X] épouse [O] (les époux [O]) ont donné à bail commercial à la société O MARCHE BIO un local à usage professionnel dans un immeuble collectif dénommé [Adresse 6] sis [Adresse 2].
A cette même date, la société MEAT MY FISH, en cours de constitution a été substituée dans le contrat à la société O MARCHE BIO.
Ce bail commercial a été consenti pour une durée de 9 ans prenant effet le 1er novembre 2016, et moyennant un loyer annuel de 20.400 euros payable mensuellement pour un montant de 1.700 euros plus 75 euros de charges.
Il précisait dans son article 3 intitulé destination des lieux- activité autorisée que les locaux étaient exclusivement destinés à usage des activités suivantes:"de vente de produits de boucherie, charcuterie, poissonnerie, traiteur, vin, épicerie fine, sur place et à emporter, à l'exclusion de toute fabrication par cuisson de produits. Service de restauration rapide consommée sur place hors boisson alcoolisée, à l'exclusion de toute autre".
Le 18 octobre 2018, les époux [O] ont autorisé temporairement et à titre gratuit, la société MEAT MY FISH à occuper les parties communes pour y installer un barbecue au niveau du parking, autorisation valable trois mois renouvelable par tacite reconduction précisant que toute nuisance entraînerait la résiliation immédiate de l'autorisation et que les parties pourraient mettre fin à l'autorisation par lettre recommandée avec avis de réception moyennant un préavis de 8 jours à compter de la date de la première présentation de ladite lettre et sans qu'il soit nécessaire de motiver cette décision.
Le 12 décembre 2018, les époux [O] ont adressé un courriel à la société MEAT MY FISH annulant l'autorisation provisoire mais proposant de déplacer le barbecue à un autre endroit avec ajout d'une hotte aspirante pour limiter les émanations de fumée et l'odeur de cuisson.
Ils laissaient jusqu'au 31 janvier 2019 à la locataire pour procéder aux aménagements demandés.
La société MEAT MY Fish continuant d'exploiter le barbecue sans procéder aux aménagements demandés, les époux [O] lui adressaient deux courriers recommandés en date des 8 avril et 24 avril 2019,lui notifiant l'annulation de l'autorisation à titre provisoire et la mettant en demeure sous huitaine de nettoyer intégralement les parties communes et dégraisser les surfaces salies par les fumées.
Contestant l'existence des nuisances alléguées, la société MEAT MY Fish continuait à exploiter le barbecue.
Les époux [O] ont fait dresser deux constats d'huissier les 3 décembre 2019 et 6 mars 2020.
Suivant acte d'huissier du 29 septembre 2020, ils ont fait délivrer à la société MEAT MY FISH un commandement de faire visant la clause résolutoire aux fins de retrait du barbecue, de retrait du système de vidéo surveillance et un commandement de payer la somme de 2.311,28 euros correspondant à l'arriéré des loyers des mois de février et mars 2020.
Ces commandements étant resté infructueux, ils ont fait assigner par actes d'huissier des 16 et 20 juillet 2021 la société MEAT MY FISH et la société O MARCHE BIO devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Basse-Terre aux fins notamment de voir constater la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire à la date du 30 octobre 2020, d'ordonner l'expulsion de la société MEAT MY FISH et celle de tous occupants de son chef, de la condamner à leur payer une indemnité mensuelle d'occupation de 3.660 euros jusqu'à libération effective des lieux , de la condamner à leur payer à titre provisionnel la somme de 4.131,21 euros montant de l'arriéré locatif arrêté au mois d'avril 2021 inclus, outre la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ordonnance de référé du 16 novembre 2021, la présidente du tribunal judiciaire de Basse-Terre a :
Au principal ,
- renvoyé les parties à se pourvoir et dès à présent par provision,
- condamné la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO in solidum à payer à M. [W] [O] et son épouse Mme [I] [X] la somme provisionnelle de 4.983,13 euros au titre de l'arriéré locatif incluant le loyer d'octobre 2021, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente ordonnance,
- dit que la SAS MEAT MY FISH pourra s'acquitter de cette somme, en plus des loyers courants par trois mensualités égales et consécutives de 1.661,04 euros chacune, le premier versement devant intervenir le 1er du mois suivant la signification de la présente et les versements suivants au plus tard le 1er de chaque mois, le solde étant réglé avec la dernière échéance,
- ordonné la suspension des effets de la clause résolutoire pendant le cours de ces délais,
- dit que le défaut de paiement d'une seule des mensualités à l'échéance fixée, en sus du loyer courant, et 15 jours après l'envoi d'une mise en demeure par courrier recommandé avec avis de réception:
* le tout deviendra exigible ,
* les effets de la clause résolutoire seront acquis,
* il sera procédé à l'expulsion de la SAS MEAT MY FISH et de tous occupants de son chef ,
* la SAS MEAT MY FISH devra payer une indemnité d'occupation mensuelle provisionnelle de 1.950,64 euros à titre d'indemnité d'occupation depuis le 29 octobre 2020 jusqu'à la libération effective des lieux et restitution des clés,
* le sort des meubles se trouvant dans les lieux sera réglé conformément aux articles L 433-1 et suivants et R 433-2 du code des procédures civiles d'exécution,
- débouté les époux [O] du surplus de leurs demandes,
-dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la SAS MEAT MY FISH et O MARCHE BIO SAS aux dépens.
La SAS MEAT MY FISH a interjeté appel de cette décision par déclaration remise au greffe de la cour par voie électronique le 27 janvier 2022, en limitant son appel aux chefs de jugement suivants:
en ce qu'elle a
- déclaré les époux [O] recevables et fondés en leur demandes formulées par assignations des 16 et 20 juillet 2021,
- condamné la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO in solidum à payer à M. [W] [O] et son épouse [I] [X] la somme provisionnelle de 4.983,13 euros au titre de l'arriéré locatif incluant le loyer d'octobre 2021, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente ordonnance,
- rejeté les demandes de MEAT MY FISH et O MARCHE BIO au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La procédure a fait l'objet d'une orientation à bref délai avec fixation de l'affaire à l'audience du 9 mai 2022.
Le 18 février 2022, la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO ont fait signifier la déclaration d'appel aux époux [O] en réponse à l'avis du 8 février 2022 donné par le greffe.
Les époux [O] ont remis au greffe leur constitution d'intimés par voie électronique le 11 février 2022.
A l'audience du 9 mai 2022 la clôture est intervenue, la décision a été mise en délibéré au 4 juillet 2022.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
1/La SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO, appelantes :
Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 25 avril 2022 par lesquelles les appelantes demandent à la cour de :
- recevoir les sociétés MEAT MY FISH et O MARCHE BIO en leur appel et les dire bien fondées,
- réformer intégralement l'ordonnance déférée,
En conséquence,
- condamner solidairement les époux [O] à rembourser à la SAS MEAT MY FISH la somme de 9.753,20 euros correspondant aux loyers de juin 2021 à octobre 2021 inclus,
- condamner solidairement les époux [O] à restituer à la société MEAT MY FISH la somme de 4.983,13 euros réglée en exécution de ladite ordonnance,
- assortir ces remboursements et restitution d'une astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,
En toutes circonstances,
- débouter intégralement les époux [O] de leurs demandes d'appel incident,
- condamner solidairement les époux [O] à verser à la société MEAT MY FISH et O MARCHE BIO la somme de 8.000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner solidairement les époux [O] aux entiers dépens de première instance.
En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions pour un exposé détaillé des prétentions et moyens.
2/M.et Mme [O], intimés :
Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 20 avril 2022 par lesquelles les intimés demandent à la cour de:
- confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO in solidum à payer à M. [W] [O] et son épouse Mme [I] [X] la somme provisionnelle de 4.983,13 euros au titre de l'arriéré locatif incluant le loyer d'octobre 2021, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente ordonnance, et condamné la SAS MEAT MY FISH et O MARCHE BIO SAS aux dépens comprenant le coût des commandements soit 463,95 euros,
- infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit que la SAS MEAT MY FISH pourra s'acquitter de cette somme, en plus des loyers courants par trois mensualités égales et consécutives de 1.661,04 euros chacune, le premier versement devant intervenir le 1er du mois suivant la signification de la présente et les versements suivants au plus tard le 1er de chaque mois, le solde étant réglé avec la dernière échéance, ordonné la suspension des effets de la clause résolutoire pendant le cours de ces délais, et dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Et statuant à nouveau,
- constater l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 30 octobre 2020 et la résiliation du bail conclu le 1er novembre 2016 entre les époux [O] et la SAS MEAT MY FISH,
- ordonner l'expulsion de la SAS MEAT MY FISH des lieux occupés ainsi que de tous occupants de son chef au besoin avec le concours de la force publique et d'un serrurier,
- ordonner le transport et la séquestration du mobilier trouvé dans les lieux dans tel garde -meubles qu'il plaira au bailleur aux frais, risque et péril de la partie expulsée,
- condamner la SAS MEAT MY FISH à payer aux époux [O] une indemnité d'occupation provisionnelle mensuelle de 3.660 euros jusqu'à la libération des locaux qui se matérialise par la remise des clés ou l'expulsion de la société défenderesse,
- dire opposable le présent jugement à la SAS O MARCHE BIO,
- condamner solidairement la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO à payer aux époux [O] la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,
- rejeter les demandes des sociétés SAS MEAT MY FISH et SAS O MARCHE BIO sur le remboursement de loyers,
- débouter la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO sur le remboursement des loyers,
débouter la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO de l'ensemble de leurs autres demandes.
En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions pour un exposé détaillé des prétentions et moyens.
MOTIFS DE L'ARRET
Conformément aux dispositions de l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.
En application de ce texte, il entre dans les pouvoirs du juge des référés de constater l'application d'une clause résolutoire de plein droit.
En l'espèce, il résulte de l'article 22 du contrat de bail en date du 1er novembre 2016 intitulée résiliation que "toutes les charges, clauses et conditions du bail sont essentielles et déterminantes sans lesquelles les parties n'auraient pas contracté. .... Qu'à défaut d'exécution parfaite par le preneur de l'une quelconque, si minime soit-elle, de ses obligations issues du présent contrat, comme à défaut de paiement à son échéance d'un seul terme du loyer, charges taxes et/ou accessoires, ainsi que des frais de commandement et autres frais de poursuites, celui-ci sera résilié de plein droit un mois après la délivrance par huissier d'un commandement d'exécuter resté infructueux, reproduisant cette clause avec volonté d'en user, sans qu'il soit besoin d'autre formalité, ni de former une demande en justice, même en cas de paiement ou d'exécution postérieure à l'expiration du délai ci-dessus".
L'article 3 intitulé destination des biens loués- activité autorisée précise que les
locaux sont exclusivement destinés à usage des activités suivantes:"de vente de produits de boucherie, charcuterie, poissonnerie, traiteur, vin, épicerie fine, sur place et à emporter, à l'exclusion de toute fabrication par cuisson de produits. Service de restauration rapide consommée sur place hors boisson alcoolisée, à l'exclusion de toute autre".
L'article 5 du contrat intitulé occupation-jouissance, stipule que "le preneur devra jouir des locaux raisonnablement suivant leur usage et destination prévus ci dessous. Il veillera à ne rien faire, ni laisser faire qui puisse apporter un quelconque trouble de jouissance au voisinage, notamment quant au bruit, odeurs, et fumées et d'une façon générale, ne devra commettre aucun abus de jouissance..... Il ne devra rien déposer, ni faire aucun déballage ou emballage dans les parties communes ou voisines de l'immeuble, à l'exception de conteneurs nécessaires à son activité, de manière temporaire et à l'emplacement prévu à cet effet. Il ne pourra en aucun cas obstruer tous passages, le parking ou toute partie commune. Le locataire est autorisé à installer quelques tables sur la terrasse dans un maximum e six, partie commune de l'immeuble, à condition expresse que cela ne gène pas le passage pour les autres résidents. ..."
Les appelantes reprochent au juge des référés d'avoir condamné la société MEAT MY FISH et la société O MARCHE BIO à payer la somme provisionnelle de 4.983,13 euros au titre de l'arriéré locatif incluant le loyer d'octobre 2021 avec intérêt au taux légal à compter de la signification de l'ordonnance au motif que les causes du commandement de payer sont contestées.
Toutefois, il est constant que le commandement de payer visant la clause résolutoire signifié par dépôt en l'étude de l'huissier instrumentaire à la société MEAT MY FISH le 29 septembre 2020 contient un décompte précis de la dette locative, à savoir le solde des loyers de mars et février 2020.
La société MEAT MY FISH dont l'obligation de payer le loyer n'est pas sérieusement contestable, affirme avoir payé la totalité des loyers des mois de février et mars 2020, sans toutefois en justifier. Elle ne produit en effet qu'une copie d'écran d'un virement de 1.950,64 euros à confirmer en date du 9 mars 2020, sans cependant produire de pièce relative au loyer de février 2020 et verse une attestation de son expert comptable en date du 16 septembre 2021 (pièce 9) contenant un tableau des factures dues par le locataire et des dates de paiement d'août 2020 à août 2021, soit une période qui n'inclut pas les deux mois litigieux.
En conséquence, la société MEAT MY FISH est défaillante à rapporter la preuve de la contestation sérieuse alléguée.
Elle déclare avoir payé les causes de l'ordonnance déférée au moyen de trois versements de la somme de 1.661,04 euros les 31 janvier 2022, 20 février 2022 et 21 mars 2022.
Sur le moyen tirée des dispositions prises durant la période d'Etat d'urgence
Les appelantes évoquent dans la déclaration d'appel faire appel de la décision en ce qu'elle a en ce qu'elle a déclaré les époux [O] recevables et fondés en leur demandes formulées par assignations des 16 et 20 juillet 2021 au regard des dispositions d'ordre public prises durant la période d'Etat d'urgence sanitaire, alors que le dispositif de l‘ordonnance déférée n'évoque nullement la recevabilité des demandes.
Par ailleurs, si elles évoquent l'irrecevabilité des demandes dans le corps de leurs conclusions, elles ne mentionnent aucune prétention relative à une irrecevabilité dans le dispositif de ses conclusions.
Dès lors le moyen sera analysé davantage comme venant au soutien de l'existence d'une contestation sérieuse sur le montant des arriérés de loyer.
Il résulte des dispositions de l'article 4 de l'ordonnance no 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de codid-19, que les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire ... en raison d'un défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L 622-14 et L 641-12 du code de commerce. Les dispositions ci-dessus s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020.
L'article 1 précise que peuvent bénéficier des disposions de l'article 2 à 4 les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fond de solidarité mentionné à l'article 1er de l'ordonnance no 2020-317 du 25 mars 2020. Les critères d'éligibilité aux dispositions sont précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs, de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée par la crise sanitaire.
Le Décret no 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques et financières et sociales de la propagation de l'épidémie précisent que pourront bénéficier de ces dispositions, les personnes physiques et morales remplissant les conditions suivants: effectif inférieur ou égal à 10 salariés, le montant du chiffre d'affaire constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à un million d'euros, elles ont fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ou elles ont subi une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % sur la période comprise entre le 1er et le 31 mars 2020.par rapport à la même période de l'année précédente.
Or en l'espèce, les appelantes ne justifient, ni même n'allèguent remplir les conditions ainsi posées, de sorte que le moyen tiré des conséquences de la mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire sera rejeté.
La seule attestation sur l'honneur établie le 21 avril 2022 par la présidente de la société MEAT MY FISH, davantage produite au demeurant pour justifier de la baisse du chiffre d'affaires résultant de la fermeture de la circulation de la route menant au commerce et qui sera examinée ci-dessous est inopérante à démontrer une quelconque baisse de chiffre d'affaires dès lors que l'on ne peut se constituer de preuve à soit même.
Sur le moyen tiré de l'impossibilité de jouir du bien loué du 31 mai 2021 au 30 octobre 2021, résultant d'un arrêté no 2021-145-P du 12 mai 2021, prorogé par un arrêté no 2021-304P du 1er octobre 2021 du président de la collectivité d'Outre mer de [Localité 5] de fermeture de la circulation sur une portion de la voie territoriale no 209 montée de [Localité 1] pour cause de travaux sur le réseau routier sur laquelle se trouve le fonds de commerce
Les appelantes soutiennent que les époux [O] ne peuvent réclamer des loyers à la société MEAT MY FISH alors que la locataire était placée dans l'impossibilité de jouir du bien loué.
Toutefois, elles ne versent aucune autre pièce aux débats que les deux arrêtés sus visés (pièces 12 et 13) et sont dès lors défaillantes à rapporter la preuve que le bien loué est situé précisément sur la portion fermée à la circulation, alors que la lecture des deux arrêtés révèle que si la portion de route no 209 a été fermée à la circulation du 17 mai 2021 au 29 octobre 2021, une déviation a été mise en place par la voie no 211 vers [Localité 3].
En conséquence, les appelantes ne justifient pas l'application de l'article 1722 du code civil à leur situation.
En conséquence, l'ordonnance déférée sera confirmée en ses dispositions relatives à la condamnation des appelantes à payer aux époux [O] la somme provisionnelle de 4.983,13 euros au titre de l'arriéré locatif incluant le loyer d'octobre 2021.
Au titre d'un appel incident, les époux [O] sollicitent la réformation de l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit que la société MEAT MY FISH pourra s'acquitter de la somme provisionnelle de 4.938,13 euros, en plus des loyers courants, par 3 mensualités égales et consécutives de 1.661,04 euros chacune et ordonné la suspension des effets de la clause résolutoire pendant le cours de ces délais et du surplus de leurs demandes.
Sans contester la réalité du paiement des causes de l'ordonnances déférée allégué par les appelantes, les bailleurs concluent néanmoins à la mise en jeu de la clause résolutoire telle que visée dans le commandement de faire délivré le 29 septembre 2020 à la locataire par dépôt en l'étude de l'huissier instrumentaire.
Rappelant les clauses 3, 5 et 22 du contrat de bail sus-visées et reproduites dans le commandement de faire, elles font valoir que la locataire n'a pas retiré le barbecue et mis en état les parties communes et n'a pas davantage retiré un système de contrôle vidéo des parties communes installé sans l'autorisation du bailleur.
Le juge des référés a seulement indiqué que ces manquements supposaient une appréciation au fond, d'autant plus qu'il s'agit pour le barbecue de l'occupation des parties communes de l'immeuble.
Cependant, il résulte sans ambiguïté du contrat de bail reproduit ci-dessous et également reproduit dans le commandement de faire que le bail exclut toute fabrication de produits par cuisson, que le preneur devra jouir raisonnablement des locaux selon leur destination et veillera à ne rien faire qui puisse apporter un quelconque trouble de jouissance au voisinage notamment quant au bruit, odeurs et fumées et qu'il ne devra rien déposer sur les parties communes à l'exception de six tables sur la terrasse.
Il n'est pas davantage contesté que la locataire a installé un barbecue dans un premier temps avec l'autorisation temporaire des bailleurs formalisée par un courrier du 18 octobre 2018, mais retirée selon deux courriers en dates des 8 et 24 avril 2019 au regard de la gêne occasionnée et faute pour la locataire d'avoir procéder aux aménagements demandés par courrier du 12 décembre 2019.
La société MEAT MY FISH ne conteste d'ailleurs pas la présence du barbecue, confirmée par deux constats d'huissiers en date des 3 décembre 2019 et 6 mars 2020 et précise même qu'il n'est exploité que les fins de semaine et jours de congés de 9heures 30 à 14 heures ( pages 27 des conclusions).
Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, il ne s'agit pas de l'adjonction d'activité qui relève du pouvoir du juge du fond, mais de la mise en jeu d'une clause résolutoire, qui relève du pouvoir du juge des référés.
Les bailleurs justifient des nuisances occasionnées par l'utilisation de ce barbecue par un courrier reçu le 22 février 2022 de la société Coalys, installée villa Saint Barth, adressé aux époux [O] qui évoque des nuisances devenues insupportables qui les empêche d'ouvrir leurs fenêtres ( pèce 21).
Par ailleurs, si le commandement de faire mentionne que faute pour la locataire de s'exécuter immédiatement et sans délai, les requérants entendent se prévaloir de la clause résolutoire insérée dans le bail et reproduit ci après, il n'en demeure pas moins que tant la reproduction de la clause résolutoire figurant dans le bail que la reproduction de l'article L 145-41 du code de commerce mentionne clairement que la résiliation du bail de plein droit ne produit effet qu'un mois après le commandement demeuré infructueux, de sorte que le commandement ne saurait être entaché de nullité comme le soutiennent les appelantes.
Enfin, les échanges invoqués par les appelantes sur ce qu'elles qualifient de refus injustifié et répétés des bailleurs de consentir à la société MEAT MY FISH l'adjonction au bail en cours de l'activité connexe et complémentaire visant l'utilisation d'un barbecue et la saisine prochaine du juge des loyers commerciaux d'une demande de despécialisation partielle fondée sur l'article L 145-47 du code de commerce sont inopérants pour s'opposer au commandement de faire visant la clause résolutoire et les termes du contrat, précédé comme cela a déjà été rappelé de deux courriers recommandés intimant à la locataire de retirer ce barbecue causant des nuisances au voisinage.
En conséquence, l'ordonnance déférée sera infirmée en ce qu'elle a ordonné la suspension des effets de la clause résolutoire et en ce qu'elle a débouté les époux [O] du surplus de leurs demandes et il conviendra de constater l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 30 octobre 2020, d'ordonner l'expulsion de la société MEAT MY FISH des lieux occupés ainsi que de tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et d'un serrurier , de condamner la société MEAT MY FISH à payer aux époux [O] une indemnité d'occupation destinée à réparer le préjudice réel subi par le propriétaire d'un montant égal au loyer.
L'ordonnance sera également infirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et les appelantes seront condamnées à payer aux époux [O] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur les frais et dépens d'appel
La société MEAT MY FISH et la société O MARCHE BIO qui succombent en leur appel seront condamnées aux dépens.
Elles seront également condamnées à payer aux époux [O] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et seront déboutées de leur propre demande de ce chef.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt rendu par mise à disposition au greffe,
Confirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a:
* condamné la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO in solidum à payer à M. [W] [O] et son épouse Mme [I] [X] la somme provisionnelle de 4.983,13 euros au titre de l'arriéré locatif incluant le loyer d'octobre 2021, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente ordonnance, ainsi qu'aux dépens,
Infirme l'ordonnance déféré pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Constate l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 30 octobre 2020 et la résiliation du bail conclu le 1er novembre 2016 entre M. [W] [O] et Mme [I] [X] et la SAS MEAT MY FISH,
Ordonne l'expulsion de la SAS MEAT MY FISH des lieux occupés ainsi que de tous occupants de son chef au besoin avec le concours de la force publique et d'un serrurier,
Ordonne le transport et la séquestration du mobilier trouvé dans les lieux dans tel garde -meubles qu'il plaira au bailleur aux frais, risque et péril de la partie expulsée,
Condamne la SAS MEAT MY FISH à payer à M. [W] [O] et Mme [I] [X] une indemnité d'occupation provisionnelle mensuelle d'un montant de 1.950,64 euros euros jusqu'à la libération des locaux qui se matérialise par la remise des clés ou l'expulsion de la société défenderesse,
Condamne in solidum la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO à payer à M. [W] [O] et Mme [I] [X] la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,
Rejette les demandes des sociétés SAS MEAT MY FISH et SAS O MARCHE BIO sur le remboursement de loyers,
Déboute la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO de leur demande fondée sur le remboursement des loyers,
Déboute la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la SAS MEAT MY FISH et la SAS O MARCHE BIO aux entiers dépens d'appel.
Et ont signé,
La greffière La présidente