R.G : 09/00208
COUR D'APPEL DE LYON
PREMIERE CHAMBRE CIVILE B
ARRET DU 16 JUILLET 2009
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
Référé du 04 décembre 2008
RG No2008/2817
Sas ELEKTROSTA



Sci CHACOY

Compagnie AXA FRANCE IARD
Sa MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD
Sarl DELTA ETANCHEITE
APPELANTS :
Sas ELEKTROSTA
15 rue Louis Saillant
69120 VAULX-EN-VELIN
représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Philippe GENIN, avocat au barreau de LYON
Maître Robert X...
ès qualités d'administrateur judiciaire
agissant en qualité d'administrateur judiciaire de
la Sas ELEKTROSTA

69003 LYON
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Philippe GENIN, avocat au barreau de LYON
Maître Bruno Y...
ès qualités de mandataire judiciaire
agissant en qualité de mandataire judiciaire de
la Sas ELEKTROSTA

69003 LYON
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Philippe GENIN, avocat au barreau de LYON
INTIMEES :
Sci CHACOY
5 rue du Docteur Broccard
Les Evettes
01640 JUJURIEUX
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Jérôme LETANG, avocat au barreau de LYON
Sarl CEB représentée par ses dirigeants légaux
39 lotissement Les Frênes
42340 VEAUCHE
représentée par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour
assistée de Me Yves CLERGUE, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
Compagnie AXA FRANCE IARD
26 rue Drouot
75009 PARIS
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de la SCP ARNAUD-REY, avocats au barreau de LYON
Sa MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD
10 boulevard Alexandre Oyon
72030 LE MANS CEDEX 09
représentée par la SCP BRONDEL-TUDELA, avoués à la Cour
assistée de Me Marc BUFFARD, avocat au barreau de LYON
Sarl DELTA ETANCHEITE
42 rue de la Mouche
69540 IRIGNY
représentée par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assistée de Me Marie-Françoise ROUX FRANCOIS, avocat au barreau de LYON
L'instruction a été clôturée le 23 Juin 2009
L'audience de plaidoiries a eu lieu le 23 Juin 2009
L'affaire a été mise en délibéré au 16 juillet 2009
COMPOSITION DE LA COUR, lors des débats et du délibéré :
Président : Monsieur BAIZET,
Conseiller : Monsieur ROUX,
Conseiller : Madame MORIN
Greffier : Madame WICKER, pendant les débats uniquement.
A l'audience Monsieur BAIZET a fait son rapport conformément à l'article 785 du Code de procédure civile.
ARRET : contradictoire
prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
signé par Monsieur BAIZET, président et par Madame WICKER greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DE L'AFFAIRE
La société Elektrosta est locataire de locaux à usage commercial situés à VAULX-EN-VELIN, appartenant à la Sci Chacoy.
Cette dernière a confié des travaux de réfection de la toiture à la société Delta Etanchéité, qui les a sous-traités à la société CEB. Des travaux exécutés par cette dernière ont provoqué un nuage d'amiante qui s'est répandu dans les locaux.
La société Elektrosta a fait assigner en référé la Sci Chacoy, la société Les Mutuelles du Mans Assurances IARD, la société Delta Etanchéité, la société CEB et son assureur, la société Axa France IARD, afin d'obtenir l'organisation d'une expertise, l'autorisation de suspendre le paiement des loyers et la condamnation de la Sci Chacoy à prendre les mesures conservatoires pour remettre les locaux en état.
Par ordonnance du 4 décembre 2008, le juge des référés du tribunal de grande instance de LYON a ordonné une expertise, débouté la société Elektrosta du surplus de ses demandes et prononcé sa condamnation à payer à la Sci Chacoy une provision de 100.511,84 euros au titre des loyers impayés.
Par acte du 29 décembre 2008, la Sci Chacoy a assigné en référé la société Delta Etanchéité afin qu'elle soit condamnée à procéder au bâchage du bâtiment ainsi qu'à la décontamination des locaux pollués par l'amiante, et à lui payer une provision de 18.000 euros au titre du remboursement d'un acompte qu'elle lui a versé.
La société Elektrosta qui a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde est intervenue volontairement à l'instance assistée de Maître X..., administrateur judiciaire et de Maître Y..., mandataire judiciaire, et a demandé que soient ordonnées la décontamination des matériels sous astreinte et la condamnation solidaire de la Sci Chacoy, de la société Les Mutuelles du Mans Assurances et de la société Delta Etanchéité à lui payer une provision de 833.000 euros au titre de ses préjudices.
Par ordonnance du 16 février 2009, le juge des référés du tribunal de grande instance de LYON a :
- débouté la Sci Chacoy de ses demandes d'exécution de travaux de bâchage et de décontamination,
- condamné la société Delta Etanchéité à payer à la Sci Chacoy une provision de 18.000 euros,
- débouté la société Delta Etanchéité de son recours à l'encontre de la société CEB,
- débouté la société Elektrosta de ses demandes en paiement.
La société Elektrosta, Maître X... et Maître Y..., ès qualités, sont appelante de ces deux décisions.
Ils demandent qu'il soit ordonné à la Sci Chacoy de procéder à la réalisation des travaux de décontamination des locaux, et des matériels, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard. Ils concluent à la réformation de l'ordonnance du 4 décembre 2008 en ce qu'elle a condamné la société Elektrista au paiement d'une provision au titre des loyers, dès lors que les locaux sont inutilisables puisqu'ils sont couverts d'amiante. Ils soutiennent que la Sci Chacoy a commis une faute lourde en ne remettant pas le dossier amiante aux entreprises qu'elle a mandatées pour réaliser les travaux. Ils se prévalent de l'inopposabilité d'une clause de renonciation à recours figurant dans un avenant consacré aux assurances et qui était motivée par le fait que la même compagnie assurait le bailleur et le locataire. Ils font valoir que cette clause ne saurait pallier la disparition de l'un des éléments fondamentaux du contrat, en l'espèce son objet.
Ils estiment que la société Elektrosta était fondée à suspendre le paiement des loyers postérieurs au sinistre du 13 novembre 2008.
A titre subsidiaire, ils sollicitent la condamnation de la Sci Chacoy à leur verser une provision de 174.885 euros HT correspondant au coût de décontamination évalué selon un devis du 21 novembre 2008, et demandent qu'il soit pris acte que la société Elektrosta se réserve le droit de réclamer la réparation de son préjudice.
Ils considèrent que rien ne s'oppose à la réalisation des travaux de bâchage de la toiture et de décontamination des locaux dont l'expert reconnaît le caractère inutilisable. Ils affirment que si la société Elektrosta a déménagé, il y a urgence à ce qu'elle puisse récupérer ses stocks de matières premières et de produits finis.
Cette société estime que son préjudice est constitué par une perte de marge brute pendant la fermeture du bâtiment, différents frais liés au sinistre, des honoraires de conseils, des charges indirectes liées à la sauvegarde, et un préjudice moral.
A l'égard de la Sci Chacoy, elle se prévaut du trouble de jouissance dont le bailleur doit garantie, de l'absence d'application de la clause du bail prévoyant que le preneur doit souffrir les réparations et travaux exécutés dans l'immeuble sans pouvoir demander d'indemnité et de la faute lourde du bailleur.
Elle considère que la responsabilité des sociétés Delta Etanchéité et CEB est également engagée, puisqu'elles auraient dû exiger les pièces du dossier relatif à l'amiante alors qu'elles ne pouvaient ignorer la présence de ce matériau.
A l'égard de la société Les Mutuelles du Mans Assurances, elle se prévaut de l'application du contrat d'assurance multirisques dommages aux biens et pertes consécutives garantissant les pertes d'exploitation, et qui englobe les conséquences de la fumée due à une cause accidentelle même non consécutive à un incendie.
La Sci Chacoy, intimée, conclut à la réformation partielle des ordonnances entreprises. Elle considère que le taux de contamination des locaux n'est pas actuellement déterminé. Elle demande en conséquence qu'il soit fixé à l'expert la mission de faire procéder à de nouvelles mesures à cet égard. Elle sollicite la condamnation de la société Delta Etanchéité à procéder au bâchage du bâtiment et à la décontamination des locaux dans un délai de quinze jours de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard. Elle conclut à la confirmation des ordonnances pour le surplus.
Elle fait valoir que la zone contaminée ne représente que 25 % de la surface des locaux, de sorte que l'incident n'a pas entraîné le blocage de la totalité de l'activité de la société Electrosta. Elle se prévaut par ailleurs d'une clause de renonciation à recours figurant au bail qui doit trouver application, dès lors qu'elle n'a pas pour objet de la libérer de toutes ses obligations vis à vis de son locataire et qu'elle n'a pas commis de faute lourde. Elle souligne que la société Elecktrosta et la société Delta Etanchéité savaient que la toiture était partiellement constituée de plaques de fibrociment contenant de l'amiante.
Elle soutient que sa demande d'exécution de travaux à l'encontre de la société Delta Etanchéité est recevable et fondée, et que contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, cette demande n'avait pas été présentée lors de la première instance en référé. Elle considère que la demande de provision formée à son encontre est irrecevable en raison de la clause de renonciation à recours, et du fait qu'elle n'est en rien responsable du sinistre.
La société Delta Etanchéité, intimée, fait valoir qu'elle ne saurait supporter les opérations de bâchage qui découlent de fuites préexistantes aux travaux ni prendre en charge des mesures conservatoires concernant la décontamination des lors que la Sci Chacoy ne lui a pas fourni le dossier technique amiante qui aurait pu attirer son attention, et qu'elle n'a pas concouru à la réalisation du sinistre.
A titre subsidiaire, elle demande que soit adjoint à l'expert un spécialiste en amiante.
Elle demande la restitution de l'acompte versé par la Sci Chacoy, dès lors qu'elle a déjà fourni le matériel spécialement fabriqué pour le chantier pour un montant de 23.865,15 euros.
A titre subsidiaire, elle sollicite, en ce qui concerne le coût des travaux, la garantie de la société CEB, seule responsable du sinistre, son salarié étant monté sur le toit contrairement à ce qui était prévu et ayant provoqué les désordres.
La société CEB, intimée, demande, sur l'appel relatif à l'ordonnance du 4 décembre 2008, la désignation d'un sapiteur spécialisé en matière d'amiante.
Elle soutient que sa responsabilité ne peut être engagée dès lors qu'elle n'avait pas connaissance de la présence d'amiante et qu'elle n'a pas été invitée à émarger le dossier technique amiante. Elle considère qu'en l'état des informations communiquées au cours de l'expertise, il n'est pas établi que la réalisation de travaux de décontamination est obligatoire. Elle estime que le devis des travaux de bâchage de la toiture est exorbitant puisqu'il faut envisager une dépense de 19.000 euros.
Elle estime que la demande de provision de la société Elektrosta est irrecevable à son encontre comme nouvelle, puisqu'elle avait été retirée devant le premier juge.
La société Les Mutuelles du Mans Assurances IARD, intimée, demande sa mise hors de cause. Elle fait valoir que la police d'assurance dommages invoquée par la société Elektrosta ne comporte pas de garantie pour les conséquences d'un nuage de poussières d'amiante, que la fumée dont les conséquences sont garanties aux conventions spéciales 01 ne peut correspondre qu'à la combustion d'un corps ou à la vapeur d'eau produite par un corps chaud, et que la poussière d'amiante ne peut lui être assimilée,. Elle soutient en outre que la police responsabilité civile couvrant le propriétaire, la Sci Chacoy, comporte une exclusion de garantie pour toutes les conséquences directes ou indirectes de l'amiante.
A titre subsidiaire, elle considère que la nécessaire interprétation de la police d'assurance de la société Elektrosta constitue une contestation sérieuse rendant incompétent le juge des référés.
La société Axa France, intimée, souligne qu'elle n'était pas partie à l'ordonnance du 16 février 2009 et que toute demande qui serait dirigée contre elle serait nouvelle et irrecevable.
A titre subsidiaire, elle considère qu'il n'est pas démontré que la décontamination des locaux est nécessaire faute de preuve du dépassement du seuil réglementaire d'empoussièrement en fibre d'amiante. Elle sollicite la désignation d'un sapiteur spécialiste en matière d'amiante.
Elle fait valoir qu'en l'état des opérations d'expertise, l'expert ne s'est pas encore prononcé sur la réalité et l'étendue du préjudice allégué par la société Elektrosta.
Elle ajoute que la police souscrite auprès d'elle par la société CEB stipulait que n'étaient pas garantis les dommages de toute nature causés par l'amiante.

Attendu qu'est seul déposé actuellement un pré-rapport d'expertise établi sur la demande insistante de la société Elektrosta, alors que l'expert n'a procédé qu'à des investigations techniques extrêmement limitées, n'ayant consisté qu'en une visite sommaire des lieux ; que l'avis émis par celui-ci tant sur le caractère inutilisable des locaux, et sur l'importance de la présence de l'amiante que sur les responsabilités fait l'objet d'observations sérieuses des intimés auxquelles il n'a pas répondu ; qu'en effet, l'expert vise dans son pré-rapport des documents annexes qui n'ont pas été communiqués aux parties ; qu'à la question essentielle dans le cadre du présent litige lui demandant de dire si les désordres constatés sont de nature à rendre les locaux inutilisables et de préciser dans quelle mesure, il indique que le nuage d'amiante provoqué par le "disquage" d'une plaque s'est répandu dans tout l'atelier et qu'il a contaminé tout le matériel de fabrication ainsi que le matériel de soudage qui était alors en phase de montage ; que le pré-rapport d'expertise ne comporte aucun élément permettant d'apprécier l'importance de la contamination, l'expert n'ayant encore réalisé ou fait réaliser aucun prélèvement ni aucune analyse ;
Attendu que dans une note aux parties du 14 février 2009, il a affirmé, sans le reprendre dans son pré-rapport, que les prélèvements réalisés par le laboratoire Carso à la demande de la société Elektrosta font apparaître une concentration moyenne en fibres d'amiante supérieure au seuil admissible et que les locaux ne peuvent donc être utilisés en l'état ; que cependant, les seuls résultats d'analyse actuellement produits aux débats, effectués à la demande de la société Electrosta, ne permettent pas de considérer que la présence d'amiante dans l'atelier de fabrication dépasse les seuils fixés de manière réglementaire et rend l'atelier inutilisable ; qu'en effet, une analyse effectuée par le laboratoire Carso sur un prélèvement de poussières sur lingette réalisé dans l'atelier de production le 13 novembre 2008 indique un résultat négatif pour huit prélèvements et positif pour quatorze ; que la Sci Chacoy souligne à juste titre que dès lors qu'à quelques mètres de distance, les résultats sont tantôt positifs, tantôt négatifs, il est possible d'en déduire que les analyses positives ne semblent pas présenter une teneur importante ; que l'analyse effectuée le 17 novembre 2008 par le même laboratoire, d'un contrôle atmosphérique de fibre d'amiante sur un prélèvement réalisé entre le 13 novembre 2008 18 heures et le 14 novembre à la même heure, ayant porté sur un volume mesuré de 10,349 m3, indique une concentration d'amiante en fibres de 0,30 par litre ; que ces résultats ne confirment pas l'indication contenue dans la note du 14 février 2009 sur l'importance de la présence d'amiante ;
Attendu que la société Elektrosta ne justifie pas son affirmation selon laquelle l'Inspection du Travail et l'ingénieur conseil de la DDTE lui ont demandé de ne pas reprendre son activité sans décontamination préalable, la lettre de l'Inspection du Travail du 27 novembre 2008 (pièce numéro 21) produite à cet égard ne faisant pas allusion à une telle interdiction ;
Attendu qu'il découle de ce qui précède qu'en l'état de la mesure d'instruction toujours en cours, aucune investigation technique pertinente n'a été réalisée de nature à confirmer le caractère inutilisable de l'atelier de fabrication ; qu'il en résulte que l'obligation pour la Sci Chacoy ou la société Delta Etanchéité de procéder aux travaux de décontamination des locaux et des matériels est sérieusement contestable ;
Attendu, sur le paiement des loyers, que la clause de renonciation à recours figurant dans un avenant au contrat de bail, est insérée dans un chapitre consacré aux assurances et signifie, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une interprétation de ces stipulations, que les parties, garanties par la même compagnie d'assurance, ont renoncé à exercer entre elles des recours pour les sinistres pris en charge par leur assureur ; que cette clause n'a pas vocation à s'appliquer dès lors que le sinistre n'est pas couvert par l'assurance ; que la société Les Mutuelles du Mans Assurances IARD dénie à juste titre sa garantie, dès lors d'une part que la police responsabilité civile couvrant la Sci Chacoy comporte une exclusion de garantie pour toutes les conséquences directes ou indirectes de l'amiante, d'autre part que la police d'assurance dommages invoquée par la société Elektrosta, qui, au titre de l'incendie et des événements annexes, vise "la fumée due à une cause accidentelle même non consécutive à un incendie" n'a pas vocation à garantir les conséquences d'un nuage de poussières d'amiante ;
Attendu cependant que si la demande d'autorisation de suspendre le paiement des loyers postérieurs au sinistre est recevable, elle est par contre mal fondée dès lors qu'il n'est pas établi que les locaux présentent une contamination telle qu'elle empêche leur utilisation ; que par ailleurs, le sinistre n'a touché qu'une partie minoritaire des locaux loués à la Sci Chacoy ; qu'en outre, la société Elektrosta avait en réalité cessé d'honorer ses loyers dès avant le sinistre depuis le mois de septembre 2008 ; qu'au surplus, il appartient à la juridiction du fond, et non à celle des référés, d'apprécier souverainement si le manquement du bailleur à ses obligations autorise le locataire à suspendre le paiement des loyers ;
Attendu que la Sci Chacoy conclut à la confirmation de l'ordonnance du 4 décembre 2008 en ce qu'elle a condamné la société Elektrosta à lui payer une provision de 100.511,84 euros au titre des loyers impayés entre le mois de septembre 2008 et la date de l'ordonnance ; que dès lors qu'une procédure de sauvegarde a été ouverte à l'égard de la société Elektrosta par jugement du 28 janvier 2009, celle-ci ne peut faire l'objet d'une condamnation au paiement d'une provision au titre des loyers dus pour la période visée précédemment ;
Attendu que dans ses dernières conclusions, la société Elektrosta a retiré sa demande de provision d'un montant de 3.126.000 euros au titre du préjudice subi du fait du sinistre ;
Attendu que la Sci Chacoy ne justifie pas avoir communiqué à la société Delta Etanchéité, avant l'exécution des travaux de réfection de la toiture, le dossier technique d'amiante établi à son initiative, faisant apparaître la présence de fibre d'amiante en toiture de l'atelier principal ; qu'il existe de ce fait une contestation sérieuse sur l'obligation, pour la société Delta Etanchéité, de prendre en charge le bâchage de la toiture, d'autant que celle-ci présentait des fuites avant le sinistre ;
Attendu que dès lors que les travaux de réparation de la toiture confiés à la société Delta Etanchéité n'ont pas été réalisés, et ne peuvent l'être à court terme, la Sci Chacoy dispose à son encontre d'une créance non sérieusement contestable au titre du remboursement de l'acompte de 18.000 euros qu'elle lui a versé en vue de l'exécution des travaux, même si l'entreprise a déjà livré sur le chantier du matériel qui n'a pu être utilisé ;
Attendu qu'en application des articles 233, 278 et 278-1 du Code de procédure civile, l'expert doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée, et peut prendre l'initiative de recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ou se faire assister dans l'accomplissement de sa mission sous son contrôle et sa responsabilité ; que par ailleurs, le juge chargé du contrôle peut, en application de l'article 237, accroître ou restreindre la mission confiée à l'expert;
qu'en l'espèce, il incombe à l'expert de procéder personnellement à sa mission, notamment à celle consistant à dire si les désordres sont de nature à rendre les locaux inutilisables, et préciser dans quelle mesure, et d'effectuer à cette fin toutes investigations techniques utiles, sous la surveillance du juge chargé du contrôle ; qu'il n'appartient pas à la Cour de lui adjoindre un spécialiste, ni de lui ordonner de réaliser les investigations techniques qui découlent de la mission qui lui a été fixée ;
Attendu que l'équité et les circonstances de l'espèce tenant notamment à l'insuffisance des diligences actuellement réalisées par l'expert commandent que chaque partie conserve la charge de ses dépens ;
Qu'il n'y a pas lieu en conséquence à application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS,

Réformant partiellement l'ordonnance du 4 décembre 2008,
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la Sci Chacoy au titre de loyers impayés,
Confirme l'ordonnance entreprise pour le surplus,
Confirme l'ordonnance du 16 février 2009,
Dit n'y avoir lieu de modifier la mission de l'expert ni de lui adjoindre un sapiteur,
Rejette le surplus des demandes des parties,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.