ARRET RENDU PAR LA COUR D'APPEL DE BORDEAUX -------------------------- Le : 2 mars 2006 CHAMBRE SOCIALE SECTION C PRUD'HOMMES No de rôle : 04/06267 SARL X... ET FILS c/ Monsieur Pascal Y...
Z... de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à :
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile
Le 2 mars 2006
Par Monsieur Pierre A..., Vice-Président placé,
assisté de Madame Martine B..., Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION C, a, dans l'affaire opposant :
SARL X... ET FILS, prise en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité en son siège sis Lot d'activités Le Carré - Le Verdet Est - 33502 LIBOURNE
Représentée par Maître Hélène JANOUEIX, avocat au barreau de LIBOURNE Appelante d'un jugement rendu le 15 octobre 2004 par le Conseil de Prud'hommes de Libourne, Section Commerce, suivant déclaration d'appel en date du 19 Novembre 2004,

Monsieur Pascal Y..., né le 20 Avril 1962, de nationalité Française, demeurant 68 Laguirande - 33230 LAGORCE
Comparant en personne et assisté de Monsieur Eric C..., délégué syndical ouvrier, muni d'un pouvoir régulier

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 12 Janvier 2006, devant :
Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Michel BARRAILLA, Conseiller,
Monsieur Pierre A..., Vice Président placé,
Mademoiselle France D..., Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés. FAITS ET PROCEDURE
Monsieur Y..., engagé comme chef d'équipe déménageur le 12 mars 1991 par la SARL X... et FILS selon contrat à durée indéterminée à temps complet, a été licencié pour faute grave le 13 février 2002 pour avoir refusé de travailler le 29 octobre 2001, et le 11 janvier 2002 à 14 heures 30, ainsi que de préparer et nettoyer son camion malgré la demande de son chef de service.
Il a saisi la juridiction prud'homale le 8 juillet 2002 à l'effet de contester les motifs de son licenciement et obtenir le paiement de diverses sommes, dont des heures supplémentaires de mars 1997 à février 2002.
Par jugement, rendu à la suite d'un jugement avec dire droit ordonnant une expertise pour déterminer le temps de conduite, le conseil de prud'hommes a condamné la société X... et FILS au paiement des sommes suivantes :
3.440,27 ç à titre d'indemnité compensatrice de prévis, avec les congés payés
1.737,40 ç à titre d'indemnité de licenciement
1.558,98 ç à titre de paiement des salaires pour la période de mise à pied conservatoire, avec les congés payés,
1.077,56 ç nets pour 22 jours de congés non rémunérés,
9.353,88 ç à titre de dommages et intérêts tous préjudices confondus,
457 ç au titre de remboursement de la somme consignée pour l'expertise judiciaire,
400 ç en vertu de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Avec rejet des autres demandes de Monsieur Y...

Le 19 novembre 2004, la société X... et FILS a régulièrement formé appel de ce jugement.
Au soutien de son appel, la société X... et FILS, par conclusions écrites, développées à l'audience, fait principalement valoir que les demandes d'heures supplémentaires et de travail dissimulé ne sont pas justifiées et que le licenciement pour faute grave est fondé dès lors que Monsieur Y... ne conteste pas les griefs.
En réponse, Monsieur Y..., également, par conclusions écrites, développées à l'audience, demande la confirmation du jugement pour
les condamnations au titre du préavis, de l'indemnité de licenciement, du paiement du salaire de la mise à pied des jours de congés non rémunérés, de la consignation et de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ; en revanche, il réclame à la société X... et FILS les sommes suivantes :
15.540 ç au titre des heures supplémentaires à 25 %,
5.856 ç au titre des heures supplémentaires à 50 %,
2.140 ç au titre des congés payés sur ces heures supplémentaires,
2.592 ç au titre de paiement des repos compensateurs à 50 %,
7.608 ç au titre de paiement des repos compensateurs à 100 %,
1.020 ç au titre des congés payés sur repos compensateur
9.354 ç au titre de l'indemnité forfaitaire de six mois,
9.353,88 ç à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans
cause réelle et sérieuse (L122-14-4 du Code du Travail),
2.065 ç au titre du solde de l'indemnité de licenciement,
402 ç au titre de solde des vingt deux jours de congés non rémunérés,
1.000 ç sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.

Monsieur Y... a saisi la juridiction prud'homale de deux séries de demande, l'une relative au nombre d'heures de conduite effectuées, l'autre concernant la contestation de son licenciement pour faute grave ; la discussion de l'ensemble des chefs de demande est organisée sous ces rubriques. - Sur les heures de conduite effectives L'article 212-1-1 du Code du Travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectués, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile.
En l'espèce, les premiers juges ont ordonné une expertise, selon jugement avant dire droit du 28 mars 2003, à l'effet de déterminer les temps de conduite de Monsieur Y... pour le compte de la société X... et FILS.
Dans son rapport déposé le 22 avril 2004, l'expert, après avoir souligné à juste raison, le peu de documents mis à sa disposition et l'insuffisance tant de l'analyse informatique des disques effectués par un tiers et présentée par l'employeur, à raison de nombreuses absences de disques de nature à fausser les reconstitutions hebdomadaires que la méthode de calcul proposée par Monsieur Y... à partir d'une extrapolation d'une moyenne journalière calculée avec les seuls disques obtenus par le salarié et ceux de son collègue de travail avec lequel il conduisait en double équipage, a proposé une méthode de calcul intégrant le décompte informatique produit par la société, et les heures payées sur les bulletins (182 heures par mois) ; selon ce technicien, Monsieur Y... aurait effectué un travail qui durait vraisemblable plus de 40 heures par semaine, et en a fixé la moyenne hebdomadaire à 49,20 heures.
Monsieur Y... a fourni préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, dès lors qu'il a produit un calcul par extrapolation à partir des 58 disques remis par l'employeur ; pour sa part, la société X... et FILS, si elle a produit l'analyse informatique dont a disposé l'expert, devait pouvoir justifier des salaires dus dans la limite de la prescription de cinq, de l'article L 143-14 du Code du Travail, peu important qu'elle soit autorisée à ne conserver les disques chronotachygraphes que pendant la durée d'une année ; en outre, les bulletins de salaire de Monsieur Y... font mention pour l'année 2001 d'un paiement forfaitaire d'heures supplémentaires à raison de 13 heures, dont a également tenu compte l'expert, en sorte qu'il convient d'entériner le mode de calcul proposé par Monsieur Y..., non contesté par des éléments objectifs correspondant aux heures de conduites effectuées dans la limite des documents dont disposait l'expert en tenant compte du refus de l'employeur de produire l'analyse mensuelle des disques du collègue
de Monsieur Y... qui aurait permis, selon l'expert, une reconstitution précise des heures effectuées, outre sa carence dans la production des disques ainsi que l'ont justement énoncé les premiers juges, en dépit du paiement de primes mensuelles qui ne valent pas paiement des heures supplémentaires.
Dès lors, il y a lieu de faire droit à la demande relative au paiement des heures supplémentaires selon les modalités exposées par Monsieur Y... tant pour les heures majorées à 25 % que pour celles majorées à 25 %, avec les congés payés y afférents.
Par ailleurs, l'article L 324-10 du Code du Travail, en son dernier alinéa, dispose que la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention collective ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre I du livre II du Code du Travail, une dissimulation d'emploi du salarié.
En outre, selon l'article L 324-11-1 du Code du Travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L 324-10 a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire également à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduira à une solution plus favorable.
En l'espèce, l'importance et le recours systématique aux heures supplémentaires non payées démontrent le caractère intentionnel du travail dissimulé et justifient d'allouer à Monsieur Y... l'indemnité forfaitaire précitée non cumulable avec l'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement.
S'agissant du chef de demande relatif au repos compensateur au titre des heures supplémentaires, c'est à juste titre que Monsieur Y... invoque les dispositions de l'alinéa 3 de L 212-5-1 du Code du Travail en raison du nombre de salariés de la société X... et FILS
; il n'y a pas lieu de distinguer, comme le prétend l'employeur entre les périodes de travail effectif et les périodes d'inaction dès lors que selon l'article L 212-4, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaguer librement à des occupations personnelles ; c'est dès lors à bon droit que Monsieur Y... en réclame le paiement selon un calcul détaillé, non remis en cause par l'employeur.
Le jugement doit être confirmé par des motifs pertinents que la Cour adopte au vu des documents produits, sur la condamnation relative au 22 jours de congés non rémunérées. Sur le licenciement pour faute grave
Il résulte de la lecture du jugement déféré, que les premiers juges ont dit que le licenciement pour faute grave notifié à Monsieur Y... le 13 février 2002 ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, et ont rétabli l'intéressé dans ses droits au paiement du préavis (deux mois), à l'indemnité de licenciement (un mois) et au salaire pour la période de mise à pied conservatoire en constatant que la réparation de la rupture du contrat de travail, en raison de motifs inadaptés, n'était pas plus favorable au salarié que l'indemnité allouée au titre de l'article L 324-11-1.
Monsieur Y... invoque une irrégularité de la procédure de son licenciement eu égard au comportement de Monsieur X..., représentant légal de la société, qui a mis prématurément un terme à l'entretien préalable, après avoir insulté le conseil de Monsieur Y..., et sans avoir écouté le salarié ou son conseil ainsi qu'en témoigne Monsieur C..., en sa qualité de conseil du salarié ; les premiers juges ont énoncé à juste titre que l'employeur n'a donné aucune explication sérieuse à son refus de discussion, dans le cadre de l'entretien préalable, privant ainsi le salarié de son droit à
s'expliquer sur les griefs qui lui sont reprochés alors que l'article L 122-41 du Code du Travail fait obligation à l'employeur d'indiquer les griefs qu'il invoque et de recueillir les explications du salarié, en sorte que la procédure de licenciement est irrégulière ; Sur le fond, la lettre de licenciement fait mention de deux griefs à l'encontre de Monsieur Y..., concernant son refus de travailler le 29 octobre 2001 et le 11 janvier 2002 ; il résulte du procès-verbal d'huissier du 29 octobre 2001 produit par l'employeur, que Monsieur Y... a refusé de se rendre sur un déménagent en voulant rester sur place pour vider un garde meuble ; toutefois, l'huissier instrumentaire a noté la réponse de Monsieur Y... : "je finis mon chantier, j'ai 24 mètres cubes de meubles à faire et je suis tout seul pour le faire. Je ne veux par allée à Belon Beliet", et a mentionné que Monsieur X... a déclaré que compte tenu du travail à effectuer, il ne sera pas donné suite à sa demande d'un jour de congé souhaité par le salarié le 30 octobre, avec constat le 30 octobre, sur le même procès-verbal, de l'absence de Monsieur Y..., sans toutefois précision de l'heure à laquelle l'huissier s'est transporté au siège de l'entreprise.
Le refus de Monsieur Y... d'obtempérer à un ordre de son employeur, en invoquant un autre travail à effectuer, n'a pas fait l'objet d'une sanction et l'absence du 30 octobre n'est pas invoquée comme grief dans la lettre de licenciement ; par ailleurs, le deuxième grief qui concerne le refus de Monsieur Y... le 11 janvier 2002 à 14 heures 30 de préparer son camion et de le nettoyer pour la semaine suivante ainsi que le lui demandait son chef de service, s'il n'est pas contesté par Monsieur Y..., caractérise une cause réelle mais non une cause sérieuse en raison de l'ancienneté importante de ce salarié dans l'entreprise, et de l'absence de sanction préalable pour les
faits du 29 octobre 2001 ; par application de l'article L 122-14-4 du Code du Travail, Monsieur Y... a droit au paiement d'une somme de 9.353,88 ç de dommages et intérêts au titre de licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société X... et FILS à payer à Monsieur Y... les sommes au titre du préavis, du salaire pour la mise à pied conservatoire les vingt deux jours de congés non rémunéré, le remboursement de la provision, de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile et dépens,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Condamne la société X... et FILS à payer à Monsieur Y...,
quinze mille cinq cent quarante euros (15.540 ç) au titre des heures supplémentaires à 25 %,
cinq mille huit cent cinquante six euros (5.856 ç) au titre des heures supplémentaires à 50 %,
deux mille cent quarante euros (2.140 ç) au titre des congés payés sur ces heures supplémentaires,
deux mille cinq cent quatre vingt douze euros (2.592 ç) au titre de paiement des repos compensateurs à 50 %,
sept mille six cent huit euros (7.608 ç) au titre de paiement des repos compensateurs à 100 %,
neuf mille trois cent cinquante quatre euros (9.354 ç) au titre de l'indemnité forfaitaire de six mois,
neuf mille trois cent cinquante trois euros et quatre vingt huit centimes (9.353,88 ç) à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse,
Vu l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, rejette la demande formée par la société X... et FILS, condamne la société X... et FILS à payer à Monsieur Y... la somme de huit cents euros (800 ç),
Condamne la société X... et FILS aux dépens d'appel.
Signé par Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président et par Madame Martine B..., Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.