COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80C
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 22 FEVRIER 2012
R. G. No 10/ 05725

Jacques X...

CENTRE EDUCATIF ET DE FORMATION PROFESSIONNELLE NOTRE DAME DE LA ROCHE, représentée par son Directeur d'Etablissement Mr Y... Martial
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 15 Octobre 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de RAMBOUILLET
Section : Activités diverses
No RG : 09/ 00439
Copies exécutoires délivrées à :
Me Amélie GLORIAN
Me Cédric FISCHER
Copies certifiées conformes délivrées à :
Jacques X...
CENTRE EDUCATIF ET DE FORMATION PROFESSIONNELLE NOTRE DAME DE LA ROCHE, représentée par son Directeur d'Etablissement Mr Y... Martial
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT DEUX FEVRIER DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Jacques X...
né le 09 Février 1960 à CHAUVIGNY (86300)

78990 ELANCOURT
comparant en personne,
assisté de Me Amélie GLORIAN, avocat au barreau de VERSAILLES

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CENTRE EDUCATIF ET DE FORMATION PROFESSIONNELLE NOTRE DAME DE LA ROCHE, représentée par son Directeur d'Etablissement Mr Y... Martial
Route de Dampierre
78320 LEVIS ST NOM
représentée par Me Cédric FISCHER, avocat au barreau de PARIS

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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
M X... a été embauché par l'Association Notre Dame de la Roche le 07 octobre 2002 par contrat à durée indéterminée en qualité d'animateur socio éducatif faisant fonction d'éducateur spécialisé en internat à temps plein pour une durée hebdomadaire de travail de 35 heures. Cet établissement a pour fonction d'aider les jeunes en difficulté sociale ou scolaire à se réinsérer dans le système éducatif et de les préparer aux CAPA de travaux paysagers. La convention collective applicable est celle des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.
Dans le cadre de ses fonctions, M X... est amené à effectuer des nuits de permanence à l'établissement durant lesquelles il est tenu de dormir sur place en chambre de veille.
Un décret du 31 décembre 2001 a institué une durée d'équivalence de la durée légale de travail selon lequel chacune des périodes de surveillance en chambre de veille est décomptée comme 3 heures de travail effectif pour les 9 premières heures et comme une demi heure pour chaque heure au delà de 9 h.
Lors de réunions de délégués du personnel, il a mis en cause l'organisation du temps de travail et les conditions de rémunération des salariés de l'établissement et notamment le fait qu'ils effectuent une partie de leur travail de nuit et devraient être rémunérés en conséquence.
Il a adressé des demandes en ce sens au Directeur le 03 avril 2009 et a obtenu un rendez vous qui n'a pas abouti à une solution à ce conflit jugée par lui acceptable
M X... a donc saisi le Conseil de Prud'hommes de Rambouillet le 25 novembre 2009 de demandes tendant à voir condamner l'Association Notre Dame de la Roche au paiement des sommes de :
-24 836, 00 euros à titre de rappel de salaire ;
-2 484, 00 euros au titre des congés payés y afférents ;
-4 654, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire ;
-9 854, 00 euros à titre de dommages et intérêts ;
-1 052, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'association Notre Dame de la Roche a formé une demande reconventionnelle aux fins de condamnation du salarié au paiement de la somme de 5 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par décision du 15 octobre 2010, le Conseil des Prud'hommes a débouté le salarié de toutes ses demandes et l'employeur de sa demande reconventionnelle.
M X... a régulièrement relevé appel de cette décision.
DEVANT LA COUR :
Par conclusions déposées le 03janvier 2012 et développées oralement auxquelles il est expressément fait référence, M X... a demandé à la Cour de condamner l'Association intimée au paiement des sommes de :
-18 874, 40 euros au titre des repos compensateurs concernant le travail de nuit ;
-1250, 89 euros au titre du repos compensateur en contrepartie de la sujétion du travail de nuit ;
-1876, 40 au titre des congés payés afférents,
-4 880, 66 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des repos hebdomadaires ;
-10 955, 12 euros au titre des heures supplémentaires ;
-3 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par conclusions déposées le 03 janvier 2012 et développées oralement auxquelles il est expressément fait référence, l'association Notre Dame de la Roche a demandé à la Cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de condamner M X... au paiement de la somme de 5 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
L'association soutient qu'elle a mis en place après consultation des représentants du personnel une modulation du temps de travail annualisée permettant de faire varier la durée hebdomadaire sur tout ou partie de l'année en fonction des besoins dans la limite d'une durée collective annuelle de 1 607 heures ; que cette convention a été validée par le ministère de l'Emploi et n'a jamais été remise en cause par les représentants du personnel ; que la rémunération de chaque salarié est néanmoins calculée sur la base de 151, 67 heures par mois pour assurer des rentrées constantes ; que pour l'établissement de cette rémunération, chaque salarié établit et signe une fiche d'écart d'heures dans laquelle il récapitule mois par mois, les heures effectuées en plus ou en moins par rapport aux plannings hebdomadaires.
M. X... réplique que l'employeur ne prouve pas l'établissement d'une période d'annualisation du 1er septembre au 31 août et que le prétendu accord intervenu sur ce point avec les représentants du personnel dont il est fait état n'a jamais été signé ; que de toute manière, une modulation annuelle n'empêcherait nullement un calcul mensuel des heures accomplies.
Il résulte cependant des comptes rendus de réunion de délégués du personnel en date du 03 février, 05 mars et 28 septembre 2009 signés de M X... que l'accord d'annualisation du 1er avril 1999 fonctionne depuis sa mise en place sans avoir été remis en cause par ceux-ci et ne peut l'être aujourd'hui pour les seuls besoins de la cause. Cet accord a d'ailleurs été étendu par arrêté du 04 août 1999 et a été modifié par avenant du 19 mars 2007 étendu par arrêté du 11 décembre 2007.
Il convient d'examiner les demandes du salarié sous le bénéfice de ces observations.
1o) M X... demande une somme de 1250, 89 euros correspondant au repos compensateur de deux jours par an accordé aux travailleurs de nuit.
Il soutient qu'il assure des permanences en chambre de veille une à deux nuits par semaine, ce qui constitue du temps de travail effectif et non des périodes d'inaction et de passivité dès lors qu'elles ont pour effet de l'empêcher de vaquer à ses obligations personnelles et qu'il effectue habituellement 40 heures de travail effectif la nuit chaque mois calendaire.
Il invoque les dispositions de l'article 5- 1de l'accord de branche du 17 avril 2002 selon lesquelles " pour les établissements et services soumis à des conventions collectives prévoyant déjà des contreparties salariales au travail de nuit, un repos de compensation de 1 jour par an à compter du premier jour du mois qui suit l'agrément et l'extension du présent accord et de deux jours par an à compter du premier janvier 2004 sera octroyé aux travailleurs de nuit au sens de l'article 2 ci-dessus ".
L'employeur réplique que M X... ne peut prétendre à la qualité de travailleur de nuit et par conséquent à l'avantage conféré par le texte invoqué par celui-ci. En effet, il n'effectue pas de façon régulière plus de 40 h de travail de nuit par mois calendaire et distingue d'ailleurs dans ses demandes les mois où il effectue plus de 40 heures de nuit des autres, ce qui montre que ce dépassement n'est pas régulier, que d'ailleurs le recours à la modulation annuelle exclut toute référence à un horaire habituel quelconque et que la distinction opérée par le salarié n'est pas pertinente dans la mesure où la qualité de travailleur de nuit ne résulte pas d'une option mais d'un statut dont il bénéficie ou non.
Il convient donc de rechercher si M X... peut ou non prétendre à la qualité de travailleur de nuit.
L'article L 3 122- 31du Code du travail précise que la qualité de travailleur de nuit est attribuée au salarié qui effectue :
- soit, selon son horaire habituel au moins deux fois par semaine, au moins 3 heures de son temps de travail quotidien durant la plage nocturne définie par les articles L 3122-29 et L 3 122-30 du Code du travail (soit de 21 h à 06 h) ;
- soit au cours d'une période de référence un nombre minimal d'heures de travail de nuit au sens de ces mêmes articles.
Ce nombre d'heures et cette période de référence sont fixés par l'article 2 de l'accord de branche no 2002-01 du 17 avril 2002 lequel prévoit que " soit accompli, selon son horaire habituel au moins 40 h de travail effectif sur une période d'un mois calendaire durant la plage nocturne ".
M X... ne soutient pas et ne démontre pas davantage avoir régulièrement effectué 2 nuits de veille par semaine.
S'il apparaît à l'examen des plannings produits aux débats qu'il effectue de manière régulière plus de 40 h de présence nocturne dans l'établissement par mois calendaire, il ne s'agit pas de travail effectif au sens du texte précité puisqu'une période de 9 h00 de présence est assimilée à 3 h de travail effectif.
Il ne peut au demeurant, comme il l'a fait dans ses décomptes prétendre qu'il n'avait le statut de travailleur de nuit que certains mois cette qualité ne se divisant pas et supposant qu'il ait accompli de façon habituelle et non discontinue 40 heures de nuit par mois calendaire.
M X... ne peut donc prétendre au statut de travailleur de nuit et donc au bénéfice de l'article 5- 1de l'accord de branche du 17 avril 2002.
C'est donc à juste titre que le Conseil de Prud'hommes a rejeté sa demande.
2) M X... demande le paiement d'une somme de 18 874, 40 euros au titre des repos compensateurs dûs aux travailleurs de nuit à raison du dépassement de l'amplitude journalière du temps de travail.
Il invoque à ce titre les dispositions de l'article L 3122-34 du Code du travail qui dispose que la durée quotidienne du travail accompli par un travailleur de nuit ne peut excéder 8 heures et celles de l'article R 314-203-1 du Code de l'action sociale selon lequel " la durée maximale quotidienne est portée de 8h à 12 h par dérogation à l'article L 213-3 du Code du travail. En contrepartie, lorsque la durée dépasse 8 h, les salariés bénéficieront d'un repos équivalent à la durée du dépassement ".
Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas au cas de M X... dès lors que celui-ci n'a pas la qualité de travailleur de nuit pour les raisons exposées ci-dessus.
3) M X... réclame la somme de 1 046, 15 euros correspondant à 105 heures effectuées au delà de la 10ème heure de travail consécutif jusqu'à 12 h par jour et à 47 heures effectuées au delà de l'amplitude maximale journalière de 11 heures.
Il fait valoir qu'il a effectué plus de 10 h de travail d'affilée à de nombreuses reprises contrairement aux dispositions de l'article 20-5 de la convention collective et de l'article L 3121-34 du code du travail selon lesquelles il ne devrait pas accomplir plus de 10 h de travail de jour comme de nuit et l'amplitude du travail journalier ne peut dépasser 11 h ; qu'il convient de décompter heure par heure la présence en chambre de veille dans la mesure où il est indisponible pendant toute la nuit ; qu'aucune situation particulière ne justifie le dépassement régulier de la durée maximale de 10 heures par l'établissement et que si tel avait été le cas l'employeur aurait dû solliciter l'autorisation de l'inspection du travail.
L'association Notre Dame de la Roche a conclu que l'existence du régime d'équivalence institué par l'article L 3 121 9 du Code du travail a vocation à s'appliquer à la rémunération du salarié, ce qui rend les demandes infondées, que la rémunération de M X... y compris en ce qui concerne les heures supplémentaires doit être calculée non pas sur la base de la durée de sa présence mais sur celle de la durée de travail effectif à laquelle la présence est réputée équivalente ; que par ailleurs, certaines heures sont comptées plusieurs fois par le salarié et que ces demandes ont le même objet que la demande de rappel de salaire au titre du repos compensateur ; que selon les dispositions de l'article 11-5 de l'accord du 1er avril 1999, les majorations pour heures supplémentaires ne sont dues que dans les cas de dépassement de la durée de travail annuelle de 1 607 heures ou de dépassement de la durée hebdomadaire de 44 heures et que, lorsque ce seuil est atteint, les heures supplémentaires sont toutes rémunérées sans tenir compte du rapport d'équivalence.
Le préambule de l'accord précité précise que " compte tenu de la diversité des situations et de la pluralité des spécialités, il est convenu de considérer les dispositions ci-dessous comme un accord cadre dont la mise en oeuvre nécessite un engagement volontaire des entreprises.
En l'espèce, il résulte des procès verbaux de réunion des délégués du personnel en date du 08 septembre 2004 et du 28 septembre 2009 versés aux débats que les heures supplémentaires sont majorées à raison de 25 % au delà de la 44ème heure et de 50 % au delà de la 48ème heure, ce qui démontre en tant que de besoin que l'accord a été repris par un engagement volontaire de l'Association et s'applique à la situation de M X....
L'article 11-3 dudit accord stipule que " l'horaire collectif peut varier d'une semaine à l'autre dans la limite de 44 heures maximum par heure travaillée ou 44 heures sur 4 semaines consécutives " étant précisé que le maximum légal a été repoussé de 35 heures à 44 heures pour tenir compte des heures d'équivalence qui ne sont que partiellement comptabilisées.
L'article 11-5 dispose que " si la durée annuelle totale du travail effectif est dépassée, à l'issue de la période de modulation, les heures excédentaires seront soumises au régime des heures supplémentaires. De même, les heures effectuées au delà de la durée maximale hebdomadaire fixée à l'article 11-3 seront soumises au régime des heures supplémentaires ".
En l'espèce, il ne résulte pas des décomptes produits par les parties et notamment des fiches d'écart établies par le salarié lui même que le total du nombre d'heures fixé pour chaque période annuelle ait été dépassé au cours de l'une ou l'autre des périodes de référence.
Le nombre d'heures de travail effectif mentionné dans les fiches récapitulatives établies par l'employeur est de : 1 589, 5 h de septembre 2004 à août 2005 ; 1505, 5 h de septembre 2005 à août 2006 ; 1423, 5 h de septembre 2007 à août 2008 ; 1 392, 8 h de septembre 2008 à juin 2009 et 778 h de septembre 2009 à février 2010.
Aucun de ces chiffres ne dépasse le seuil annuel de 1607 h fixé par l'article 11-1 de l'accord du 1er avril 1 999.
L'examen des fiches d " écart d'heures établies par le salarié fait apparaître que la durée hebdomadaire a dépassé les 44 heures de façon ponctuelle au cours de la période 2005/ 2009.
Les bulletins produits de 2005 à 2009 prennent en compte les heures supplémentaires majorées.
Ce décompte n'est pas discuté et en particulier sa cohérence avec les fiches d'écart n'a pas été remise en cause.
Il n'est donc pas établi que ces dépassements exceptionnels aient été ignorés par l'employeur.
Dès lors le salarié ne peut prétendre au paiement d'un reliquat d'heures supplémentaires quand bien même il aurait dépassé l'amplitude journalière en comptant heure par heure les nuits passées sur le lieu de travail sans prendre en compte les équivalences.
4) M X... réclame en outre une somme de 9 908, 97 euros au titre des heures supplémentaires effectuées au delà de 12 heures par jour.
Il estime à 264 le nombre d'heures qu'il a effectuées entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2009 au cours des mois où il a effectué moins de 40 h de travail de nuit et à 1196 le nombre d'heures effectuées durant les mois où il a effectué plus de 40 heures de travail de nuit.
L'association fait valoir que le salarié ne peut à la fois solliciter le paiement d'heures comprises entre la 10ème et la 12ème heure de travail consécutif et le paiement d'heures accomplies au delà de l'amplitude maximale de 11 heures sans compter deux fois certaines heures ; qu'enfin, cette demande de paiement d'heures supplémentaires effectuées au delà de la durée quotidienne de travail a le même objet que la demande de paiement de rappel de salaire au titre du repos compensateur.
Les mêmes motifs que ceux développés au point précédent empêchent de faire droit à la demande de M X....
5) M X... réclame une indemnité de 4 800, 66 euros en réparation du préjudice subi du fait du non respect par l'employeur de ses droits au repos hebdomadaire.
Il allègue à cette fin que la convention collective accorde un repos hebdomadaire de 60 heures en cas d'anomalie du rythme de travail caractérisée par des horaires irréguliers selon les jours ou les semaines incluant des services de soirée et/ ou de nuit et des repos hebdomadaires accordés de façon irrégulière selon les semaines et que ces dispositions qui lui sont applicables, n'ont pas été respectés à 67 reprises entre 2005 et 2009.
L'association réplique que si M X... est susceptible de relever des dispositions de l'article 21 de la convention collective ouvrant droit à majoration du temps de repos hebdomadaire, il ne démontre pas qu'il n'en a pas d'ores et déjà bénéficié et se contente de verser aux débats un tableau récapitulatif établi de sa main et pour les seuls besoins de la cause, dont les données ne sont corroborées par aucun élément objectif. En procédant par sondage, on s'aperçoit qu'il a souvent bénéficié de plus de deux jours et demi de repos hebdomadaire.
Toutefois, il appartient à l'employeur, qui ne conteste pas que M X... ait subi des anomalies dans son rythme de travail caractérisées par des horaires irréguliers selon les jours ou les semaines incluant des services de soirée et/ ou de nuit et des repos hebdomadaires accordés de façon irrégulière selon les semaines, d'établir, à l'aide d'éléments objectifs, en quoi le décompte établi par son salarié est inexact. A défaut de ce faire, celui-ci doit être tenu pour exact.
Il sera donc fait droit à la demande de M X... de ce chef et le jugement sera réformé sur ce point.
Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties ses frais non compris dans les dépens.
Les dépens de l'appel seront laissés à la charge de M X... dont les prétentions sont pour la plupart non fondées.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement
Confirme la décision attaquée en toutes ses dispositions hormis sur les dommages et intérêts pour non respect des repos hebdomadaire.
Réformant de ce chef et statuant à nouveau :
Condamne l'association Notre Dame de la Roche à verser à M X... la somme de 4 880, 66 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des repos hebdomadaires ;
AJOUTANT :
Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile
Condamne M X... aux dépens.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, La PRÉSIDENTE,