DEUXIEME CHAMBRE CIVILE Section A CL/CW R.G. N° 2 A 99/00181 Minute N° 2 M 1153.2002 Copies exécutoires à : La S.C.P. CAHN &amp; ASSOCIES Maîtres D'AMBRA, BOUCON &amp; LITOU-WOLFF Maîtres ROSENBLIEH, WELSCHINGER, WIESEL &amp; DUBOIS Le 21 novembre 2002 Le Greffier, RÉPUBLIQUE FRANOEAISE AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS COUR D'APPEL DE COLMAR ARRET DU 21 NOVEMBRE 2002 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE Marc SAMSON, Président de Chambre Colette LOWENSTEIN, Conseiller Christian CUENOT, Conseiller Greffier ad hoc présent aux débats : Michèle MANGUIN Greffier présent au prononcé : Nathalie NEFF DEBATS en audience publique du 05 juin 2002 ARRET CONTRADICTOIRE du 21 novembre 2002 prononcé publiquement par le Président. NATURE DE L'AFFAIRE : DEMANDE D'EXECUTION DE TRAVAUX DE REPARATION, OU DE DOMMAGES-INTERETS, FORMEE PAR LE MAITRE OU L'ACQUEREUR DE L'OUVRAGE CONTRE LE CONSTRUCTEUR OU LE FABRICANT D'UN DES ELEMENTS DE CONSTRUCTION                                                                APPELANTE et appelée en garantie : La S.A. EST X... représentée par ses représentants légaux ayant son siège social 5, rue des Magasins 67000 STRASBOURG représentée par la S.C.P. CAHN &amp; ASSOCIES, avocats à COLMAR INTIME et défendeur : Monsieur Y...
Z...
...; LITOU-WOLFF, avocats à COLMAR
INTIMEE sur appel provoqué et demanderesse : La A... d'assurances A.G.F., venant aux droits de la A... RHIN &amp; MOSELLE représentée par son représentant légal ayant son siège 1, rue des Arquebusiers 67000 STRASBOURG représentée par Maîtres ROSENBLIEH, WELSCHINGER, WIESEL &amp; DUBOIS, avocats à COLMAR
* * * BASES CONTRACTUELLES DU LITIGE ET
================================= FAITS CONSTANTS: ===============
Selon facture en date du 9 janvier 1993, M. Y...
Z... procédait au changement d'un radiateur dans la salle de séjour de M. et Mme B..., copropriétaires d'un appartement sis à STRASBOURG, 21, rue d'Oslo;
Une fuite d'eau en provenance d'un raccord installé après le robinet d'arrêt du radiateur avait lieu le 28 février 1995, en l'absence des copropriétaires, provoquant d'importants dégâts;
La A... RHIN ET MOSELLE, assureur tant de la copropriété que de M. et Mme B..., indemnisait le sinistre à hauteur de 61.097 F; PROCEDURE: ===========
Par acte du 8 août 1996, la A... RHIN ET MOSELLE assignait M. Y...
Z... devant le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG, en demandant à cette juridiction, entre autres, de condamner M. Y...
Z... à payer la somme de 61.097 F, montant de l'indemnité versée à son assuré;
M. Y...
Z... concluait à l'irrecevabilité et au débouté de la demande;
Il appelait subsidiairement en garantie la S.A. EST X..., qui lui aurait fourni le raccord litigieux;
La S.A. EST X..., bien que régulièrement assignée, n'avait pas comparu; DECISION FRAPPEE D'APPEL: =========================
Par jugement en date du 13 octobre 1998, le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG a:
- condamné M. Y...
Z... à payer à la A... RHIN ET MOSELLE: [* la somme de 61.097 F, avec les intérêts légaux à compter du 9 septembre 1996;
*] les frais et dépens;
* une indemnité au titre de l'art. 700 du NCPC;
- condamné la S.A. EST X... à garantir M. Y...
Z... de toutes les condamnations prononcées à son encontre par le jugement;
Les motivations du Tribunal étaient les suivantes:
- le jour où les experts ont déterminé l'origine du sinistre, M. Y...
Z... était présent;
- le sinistre a pour origine un défaut ayant affecté un raccord entre le robinet d'arrêt et le corps de chauffe, ainsi qu'il résulte du rapport d'expertise de M. C..., missionné par A... RHIN ET MOSELLE;
- faute d'affirmation contraire de la S.A. EST X..., qui n'a pas comparu, les affirmations de M. Y...
Z... aux termes desquelles le raccord défectueux provient de ce fournisseur, doivent être tenues pour exactes;
CONCLUSIONS ET MOYENS DES PARTIES:
===================================
Par acte enregistré le 20 mai 1999, la S.A. EST X... a relevé appel du jugement sus-visé en intimant M. Y...
Z...;
La S.A. EST X... a, par conclusions enregistrées le 25 octobre 2001, sollicité l'infirmation du jugement entrepris et a demandé à la Cour de:
- déclarer l'appel en garantie de M. Y...
Z... à son encontre tant irrecevable que non fondé;
- condamner M. Y...
Z... aux dépens ;
- condamner M. Y...
Z... au paiement d'une somme de 3.500 F au titre de l'art. 700 du NCPC;
A l'appui de son appel la S.A. EST X... fait valoir que:
- il n'est nullement démontré que le raccord litigieux provienne de la S.A. EST X...;
- aucune expertise contradictoire n'a été diligentée en ce qui la
concerne en premier ressort;
- l'expertise ordonnée par le Conseiller de la Mise en Etat n'a pu avoir lieu, le raccord litigieux n'étant plus disponible;

M. Y...
Z... a, de son côté, également sollicité l'infirmation du jugement entrepris et, par appel provoqué, a demandé la condamnation de la A... d'Assurances A.G.F. venant aux droits de la A... RHIN ET MOSELLE au paiement:
- d'une somme de 60.000 F, à titre de dommages-intérêts, pour le préjudice résultant de la destruction par elle de l'élément de preuve, soit le raccord considéré qui avait été confié aux experts de l'assureur;
- d'une somme de 10.000 F en application des dispositions de l'art. 700 du NCPC;
- des dépens;
Subsidiairement, en cas de condamnation:
- condamner la S.A. EST X... à garantir M. Y...
Z... de toutes les condamnations prononcées à son encontre en frais, dommages-intérêts et art. 700 du NCPC, avec les intérêts légaux à compter du 13 octobre 1998;
A l'appui de ses conclusions, M. Y...
Z... fait valoir que:
- le sinistre est survenu plus de deux ans après son intervention de sorte que, s'agissant d'un élément d'équipement, le délai de deux ans visé par l'art. 1792-3 du C. Civil est expiré;
- il ne s'agit que d'un joint de radiateur, de sorte que l'art. 1792 du C. Civil ne s'applique pas;
- le "bref délai" de l'art. 1648 du C. Civil est également expiré, l'acte introductif d'instance n'ayant été notifié à M. Y...
Z... que le 9 septembre 1996 alors que le sinistre a eu lieu le 28 février 1995;
- en tout état de cause, l'expertise diligentée à l'initiative des assureurs n'est pas contradictoire à l'égard de M. Y...
Z... qui n'a assisté qu'à une seule réunion sur trois et à qui le PV de constatations du 4 avril 1995 n'a pas été communiqué avant l'introduction de la procédure;
- le PV du 4 avril 1995, nécessairement dactylographié après la réunion, n'est pas signé par lui;
- les experts n'ont d'ailleurs relevé aucune faute à l'encontre de M. Y...
Z..., le sinistre résultant de la seule défectuosité de la pièce;
- la A... d'Assurances A.G.F., en laissant détruire une pièce qu'elle savait fondamentale alors que la procédure était en cours, a engagé sa responsabilité sur le fondement de l'art. 1382 du C. Civil; - l'expertise n'avait pas été ordonnée en premier ressort en raison de l'absence de la S.A. EST X...;
- le raccord litigieux avait été acquis auprès de la S.A. EST X...;

La A... d'Assurances A.G.F. a conclu à l'irrecevabilité et au rejet de l'appel provoqué diligenté à son encontre par M. Y...
Z... et a sollicité la confirmation du jugement entrepris ainsi que la condamnation de M. Y...
Z... en tous les frais et dépens et au paiement d'une indemnité de procédure de 5.000 F.
Elle fait valoir que:
- M. Y...
Z... n'a régularisé aucun appel à la suite de la signification du jugement qui lui a été faite par la A... RHIN ET MOSELLE;
- M. Y...
Z... a entièrement exécuté le jugement en principal, intérêts et frais;
- M. Y...
Z... est donc irrecevable en son appel provoqué;
- l'art. 1792 du C. Civil n'est pas applicable puisque l'intervention de M. Y...
Z... s'est limitée au remplacement d'un radiateur;
- l'art. 1648 du C. Civil n'est pas davantage applicable dès lors qu'il s'agit d'un contrat d'entreprise et non d'un contrat de vente; - la responsabilité de M. Y...
Z... résulte du PV de constatation du 4 avril 1995 établi en présence de M. Y...
Z...; - M. D..., expert avait noté que M. Y...
Z... avait déclaré ne pas être concerné car les travaux avaient été réalisés plus de deux ans auparavant;

VU le dossier de la procédure, les pièces produites et les écrits, ainsi que le jugement, auxquels la Cour se réfère pour plus ample exposé des faits et des moyens; ========== / SUR CE: / =========
QUANT A LA RECEVABILITE DES APPELS: Quant à la recevabilité de l'appel provoqué diligenté par M. Y...
Z... à l'encontre de la A... d'Assurances A.G.F.:
Attendu que l'acquiescement implicite doit toujours être certain, c'est-à-dire résulter d'actes incompatibles avec la volonté de former un recours et démontrant avec évidence l'intention de la partie à laquelle on l'oppose d'accepter la décision intervenue ( 2e Civ 26/11/75, B II N 311 p 249);
Attendu qu'aucun effet ne saurait être tiré de l'exécution du principal dès lors que le jugement était assorti de l'exécution provisoire;
Attendu par ailleurs que les articles 410 et 558 du nouveau Code de procédure civile ne sont pas applicables en cas d'exécution des condamnations aux dépens et aux sommes allouées en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.(Cass 2e Civ 26/2/97, Bulletin 1997 II N° 57 p 32);
Attendu qu'en l'espèce, qu'en payant les dépens et l'indemnité de procédure, à une date dont l'antériorité à l'acte d'appel n'est pas démontré, DD n'a pu "exécuter sans réserve un jugement non exécutoire", tel qu'il est prévu par l'art. 410 du NCPC;
Attendu qu'en tout état de cause, l'art. 558 du NCPC précise:
"La renonciation ne vaut pas si, postérieurement, une autre partie interjette elle-même régulièrement appel";
Attendu qu'il en résulte -et à supposer même que M. Y...
Z... ait renoncé implicitement à l'appel, M. Z... pouvait, à la suite de l'appel de la S.A. EST X..., susceptible de modifier sa situation, diligenter un appel provoqué" (Cass 3e Civ 17/5/77, B N° 132);
Attendu qu'appel a été diligenté par la S.A. EST X... qui a intimé M. Y...
Z...;
Attendu que M. Y...
Z... a formé appel provoqué à l'encontre de la A... d'Assurances A.G.F.;
Attendu que, conformément à l'art. 550 du NCPC, l'appel provoqué peut
être formé "en tout état de cause, alors même que celui qu'i l'interjetterait serait forclos à agir à titre principal";
Attendu en outre que l'appel provoqué peut être utilisé en vue d'élargir la saisine de la juridiction d'appel quant à l'objet même du litige (Cass 2e Civ 28/1/70, B N° 37), un lien de connexité avec les prétentions de l'appel principal étant suffisant;
Attendu qu'en demandant, par voie d'appel provoqué, des dommages-intérêts pour le préjudice résultant de la destruction par l'expert de la A... RHIN ET MOSELLE d'un élément de preuve, M. Y...
Z... a élargi l'objet du litige tout en émettant des prétentions connexes avec celle de la S.A. EST X...;
Attendu en conséquence qu'aucun acquiescement au jugement n'est démontré et que, pour le moins, M. Y...
Z... pouvait diligenter un appel provoqué; Quant à la recevabilité de l'appel de la S.A. EST X...:
Attendu que la recevabilité de l'appel en la forme n'est pas discutée; QUANT A L'ACTION DE LA A... d'Assurances A.G.F. CONTRE M. Y...
Z...: Quant au caractère probant de l'expertise diligentée par la A... RHIN ET MOSELLE:
Attendu que l'origine et l'importance de dommages constituent des faits pouvant être prouvés par tous moyens, notamment des expertises "privées" (Cass 3e Civ 10/2/76, B N 56 et 57, 1ère Civ 15/12/81, Gaz. Pal 1982.I. Panor. 172, 3e Civ 21/11/95, juris-Data n° 3210, 20/2/96, Juris-Data n° 587, 1ère Civ 13/4/99, aff Salou c/ Salou, Bull d'Inf de la C. Cassation du 15/7/99, n° 886);
Attendu que si M. Y...
Z... n'a assisté qu'à une seule réunion sur trois, il a néanmoins pu faire valoir ses arguments;
Attendu que, même si M. Y...
Z... n'a pas signé le PV de constatation, il ne conteste pas sa présence à la date du 28 février
1995, ainsi que l'atteste la signature des deux experts ayant procédé aux opérations;
Attendu que l'expertise et le PV de constatations ont été régulièrement versés en annexe et ont pu être discutées contradictoirement entre les parties (1ère Civ 13/4/99, aff Salou c/ Salou, Bull d'Inf de la C. Cassation du 15/7/99, n° 886);
Attendu dès lors qu'il y a lieu de considérer que cette expertise a un caractère probant; Quant à l'existence d'un élément d'équipement:
Attendu que l'installation d'un radiateur ne constitue pas un contrat de vente mais un contrat d'entreprise;

Attendu qu'aucune des parties n'ayant invoqué la notion de dommages aux existants, la Cour est contrainte, sous peine de violation de l'art. 16 du NCPC, de se limiter aux moyens soulevés par les parties; *][**]
Attendu que la loi du 4 janvier 1978 a substitué à la notion "d'édifice" celle "d'ouvrage" et "d'éléments d'équipement";
Attendu dès lors que la notion "d'ouvrage" ne dépend pas de l'existence d'un bâtiment (Cass 3e Civ 17/12/97, Bull n° 224, Gaz. Pal 1998, II, Somm 517, cas de voies et réseaux);
Attendu qu'il est nécessaire mais suffisant qu'il soit fait usage "de techniques de travaux de bâtiment" (Cass 3e Civ 16/6/1993, D 1993, IR, 167) ou encore qu'il y ait une opération de construction faisant corps avec le sol ;
Attendu que, selon la facture, M. Y...
Z... a changé le radiateur a coupé les conduites, a procédé à leur vidange, a remonté un radiateur neuf, a rempli les conduites et a procédé à la purge;
Attendu qu'il a donc fait usage de techniques de travaux de bâtiment et qu'il a procédé au raccordement des conduites nécessairement incorporés dans le sol et le plafond, s'agissant d'une copropriété;
Attendu qu'en changeant un radiateur M. Y...
Z... a apporté à la construction des éléments nouveaux (Cass 3e Civ 9/11/94, Bull d'Inf de la C. Cass n 18, Nancy 1ère Ch 8/1/87: carrelage);
Attendu en conséquence qu'il s'agit de la construction d'un ouvrage, ou pour le moins d'un élément d'équipement, au sens de la loi sus-visée; Quant à la nature des désordres et de la responsabilité:
Attendu que les travaux étant effectués en 1993 et que le sinistre étant survenu en 1995, une réception tacite est nécessairement intervenue;
Attendu que le radiateur n'aurait pu être enlevé sans détérioration ou enlèvement des colonnes d'eau;
Attendu qu'il s'agit dès lors d'un élément d'équipement indissociable;
Attendu en tout état de cause qu'il résulte de la combinaison des art. 1792 et 1792-2 du C. Civil qu'il n'est pas nécessaire, pour mettre en oeuvre la garantie décennale, que les éléments d'équipement soient indissociables de l'ouvrage, dès lors que les désordres les affectant rendent celui-ci impropre à sa destination (Cass 3e Civ 14/10/92, B N 267 et 23/1/91, B N 30);
Attendu qu'un radiateur défaillant rend, dans nos régions à rude climat continental, l'ouvrage impropre à sa destination;
Attendu en conséquence que les désordres litigieux relèvent de la garantie décennale;

Attendu que l'art. 1792 du C. Civil met à la charge de tout constructeur une présomption de responsabilité dont il ne peut se dégager qu'en prouvant une cause étrangère (Cass 3e Civ. 13/11/85, arrêt n 1327, ll/7/90);
Attendu plus spécialement qu'il ne suffit pas à l'entrepreneur, pour s'exonérer de sa responsabilité, de prouver son absence de faute mais une cause étrangère précise; qu'il est donc indifférent que M. Y...
Z... n'ait pas, commis de faute, comme il l'allègue;
Attendu que le vice d'un matériau, fût-il indécelable, n'est en tout état de cause pas exonératoire de la responsabilité du constructeur (Cass 3e Civ 7/3/90, B n° 69);
Attendu dès lors qu'en l'absence d'une cause exonératoire, la responsabilité de M. Y...
Z... est engagée;

Attendu qu'en l'espèce les conséquences des désordres de nature décennale ont affecté aussi bien le radiateur, partie nouvelle de la construction, que la partie ancienne ;
Attendu que les travaux neufs sont devenus indivisibles par leur incorporation à l'immeuble;
Attendu que la cause des désordres ne réside pas dans les parties anciennes mais dans les parties nouvelles ;
Attendu qu'il en résulte que la garantie décennale est applicable à l'ensemble des désordres, y compris ceux affectant les existants (Cass 3e Civ 30/3/94, B n° 70);

Attendu que les montants ne sont pas contestés;
Attendu en conséquence qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en tant qu'il a condamné M. Y...
Z... à payer à A... RHIN ET MOSELLE la somme de 61.097 F soit 9.413,18 ; QUANT A L'ACTION DE M. Y...
Z... CONTRE LA A... d'Assurances A.G.F. VENANT AUX DROITS ET OBLIGATIONS DE LA A... RHIN ET MOSELLE:
Attendu qu'une expertise judiciaire n'a pu être diligentée, l'expert commis par le Conseiller de la Mise en Etat ayant dressé un constat de carence, M. C..., expert nommé à l'initiative de la A... RHIN ET MOSELLE, n'ayant pas conservé le raccord à l'origine du sinistre;
Attendu que M. Z... entend donc invoquer la responsabilité de la A... d'assurance RHIN ET MOSELLE pour une faute de son mandataire;
Attendu que la responsabilité du mandant à l'égard des tiers est délictuelle lorsque le dommage a pour origine une faute du mandataire à l'occasion de l'exercice de son mandat;
Attendu toutefois que le mandant n'est pas, par le seul effet du contrat de mandat, responsable civilement des fautes commises par le mandataire à l'occasion de l'exercice de son mandat (Cass Civ 24/2/1930, S 1935.I.318, Gaz. Pal 1934.I.654, 5/10/55, Gaz. Pal 1955.II.345);
Attendu qu'il appartient au tiers de prouver, outre une faute du mandataire:
- soit une faute personnelle du mandant (Planiol et Ripert n 1502 p 954, 1ère Civ 23/5/77, B N 244), consistant notamment dans un choix non approprié du mandataire;
- soit un lien de préposition entre le mandant et le mandataire (Cass Civ 16/6/36, DH 1936, 427, S 1936.I.321, note Josserand, Gaz. Pal 1936.II.503);
Attendu qu'en ce qui concerne la faute du mandant, le choix de M. C... ne saurait être contesté dès lors qu'il s'agit d'un architecte dplg, membre du Collège des experts architectes;
Attendu qu'aucune faute de la A... RHIN ET MOSELLE n'est donc prouvée;
Attendu qu'il n'est pas démontré que M. C... n'avait pas toute liberté pour procéder aux opérations d'expertise et que la A... RHIN ET MOSELLE s'était réservé le droit de lui donner des instructions sur la manière de procéder à cette expertise;
Attendu qu'il n'existait donc entre M. C... et la A... RHIN ET MOSELLE, son mandant, aucun lien de subordination, la qualité d'expert , de surcroît architecte, étant d'ailleurs généralement exclusive d'un tel lien;
Attendu en conséquence que M. Y...
Z... doit être débouté des fins de sa demande en dommages-intérêts à l'encontre de la A...
d'Assurances A.G.F. et que dès lors l'appel provoqué doit être rejeté; QUANT A L'APPEL EN GARANTIE DILIGENTE PAR M. Y...
Z... A L'ENCONTRE DE LA S.A. EST X...:
Attendu que si l'expertise diligentée à l'initiative de la A... RHIN ET MOSELLE a démontré l'existence d'un vice du raccord litigieux, il convient d'observer que la S.A. EST X... n'a pas assisté aux opérations d'expertise;
Attendu surtout qu'il n'est prouvé par aucun élément du dossier que la pièce défectueuse ait été acquise auprès de la S.A. EST X...; Attendu en conséquence qu'il convient, recevant la S.A. EST X... en son appel et statuant à nouveau, de rejeter l'appel en garantie diligenté par M. Y...
Z... à l'encontre de cette société; QUANT A L'ART 700 du NCPC:
Attendu que l'équité commande de condamner M. Y...
Z... à payer, sur le fondement de l'art. 700 du NCPC:
- la somme de 533 ä à la A... d'Assurances A.G.F.;
- la somme de 533 ä à la S.A. EST X...; QUANT AUX FRAIS ET DEPENS:
Attendu que M. Y...
Z... ayant succombé dans toutes ses prétentions, doit être condamné aux frais et dépens des deux instances; PAR CES MOTIFS, =============== et ceux non contraires du premier juge, LA COUR, statuant publiquement:
Reçoit la S.A. EST X... et M. Y...
Z... en leur appel en la forme;

Reçoit la S.A. EST X... en son appel;
Rejette l'appel provoqué de M. Y...
Z... à l'encontre de la A... d'Assurances A.G.F.;
CONFIRME le jugement entrepris en tant qu'il a condamné M. Y...
Z... à payer à la A... RHIN ET MOSELLE la somme de 61.097 F soit 9.413,18 ä;
Déboute M. Y...
Z... des fins de sa demande en dommages-intérêts à l'encontre de la A... d'Assurances A.G.F.;
INFIRME le jugement entrepris en tant qu'il a condamné la S.A. EST X... à garantir M. Y...
Z... de toutes les condamnations prononcées à son encontre;
Statuant à nouveau:
Déboute M. Y...
Z... des fins de son appel en garantie à l'encontre de la S.A. EST X...;
Condamne M. Y...
Z... à payer à la A... d'Assurances A.G.F. une somme de 533 ä au titre de l'art. 700 du NCPC.
Condamne M. Y...
Z... à payer à la S.A. EST X... une somme de 533 ä au titre de l'art. 700 du NCPC.
Condamne M. Y...
Z... aux frais et dépens des deux instances.
Et cet arrêt a été signé par le Président et le Greffier présent lors du prononcé.