RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 19/04151 - No Portalis DBVH-V-B7D-HRBN

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES
26 septembre 2019
RG :18/00398


S.A.S. LES ARENES LUDALLIA AGENCE CENTURY 21
Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 26 Septembre 2019, No18/00398
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 30 Août 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 08 Novembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
Madame [U] [T]
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentée par Me Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER - JEROME PRIVAT - THOMAS AUTRIC, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D'AVIGNON

S.A.S. LES ARENES LUDALLIA AGENCE CENTURY 21
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Me Anne-sophie TURMEL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 16 Août 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 08 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS
Mme [U] [T] a été engagée à compter du 20 août 2008 suivant contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité de négociatrice immobilier par la société RB Immobilier.
Le 10 décembre 2014, le contrat de travail de Mme [T] faisait l'objet d'une reprise suite au rachat de son employeur par la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21.
La convention collective applicable au contrat de travail est la convention collective nationale de l'immobilier.
Le 08 décembre 2017, Mme [U] [T] était placée en arrêt maladie.
A la suite de deux visites de reprise en date des 19 février et 5 mars 2018, Mme [U] [T] était déclarée inapte avec la mention « L'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».
Le 7 mars 2018, Mme [U] [T] était convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé au 16 mars 2018.
Le 20 mars 2018, Mme [T] était licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Considérant que son indemnité de licenciement n'avait pas été calculée avec la bonne ancienneté, Mme [U] [T] saisissait le 13 juillet 2018, le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de voir condamner son employeur à lui verser diverses sommes.
Un procès verbal de conciliation partielle était signé le 14 décembre 2018 au terme duquel Mme [U] [T] se voyait octroyer :
- 2 377,29 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement,
- 1 004,30 euros au titre de la commission de la vente de la maison de M. [O].
Mme [U] [T] poursuivait l'instance aux fins d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail.
Par jugement en date du 26 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Nîmes a :
- débouté Mme [U] [T] de l'ensemble de ses demandes,
- débouté la SAS Century 21 de sa demande reconventionnelle,
- laissé les dépens à la charge de Mme [U] [T].
Par acte du 28 octobre 2019, Mme [U] [T] a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance en date du 19 mai 2022 , le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 16 août 2022 à 16 heures. L'affaire a été fixée à l'audience du 30 août 2022 à 14 heures.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 23 janvier 2020, Mme [U] [T] demande à la cour de :
- recevoir son appel,
- le dire bien fondé en la forme et au fond,
En conséquence,
- réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes en date du 26 septembre 2019 en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes,
- confirmer le jugement rendu en ce qu'il déboute l'employeur de sa demande reconventionnelle,
En conséquence,
- dire et juger que l'employeur n'a pas exécuté le contrat de travail de façon loyale,
En conséquence,
- condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes :
* 8 986.49 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires non rémunérées,
* 898.64 euros au titre des congés payés y afférents,
* 5 000 euros à titre d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail,
* 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens,
- ordonner la délivrance des justificatifs de formations réalisées pendant la relation de travail et la copie de sa carte professionnelle, sous astreinte de 50 euros par jour de retard,
- condamner l'employeur aux entiers dépens,
- débouter l'employeur de sa demande reconventionnelle.
Elle soutient que :
- elle a effectuée un grand nombre d'heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, et dit produire en ce sens des attestations qui démontrent la réalité des heures supplémentaires effectuées ; que l'agenda produit par l'employeur ne reflète ni son planning ni les heures qu'elle effectuait réellement ; que ses missions ne s'arrêtaient pas aux visites et rendez-vous clients, qu'elle effectuait également des tâches administratives et de bureau,
- elle a travaillé chaque jour de 8h30 à 12h30 et de 14h à 18h,
- l'employeur a exécuté de manière déloyale son contrat de travail aux motifs que les heures supplémentaires ne lui étaient pas rémunérées, la commission pour la vente [O] ne lui était versée qu'après qu'elle ait saisi le conseil de prud'hommes, les justificatifs de formation et la copie de sa carte professionnelle ne lui ont jamais été remis, elle a travaillé dans des conditions de travail épuisantes et a subi des pressions de la part de son employeur,
- elle n'a nullement manqué de loyauté ou de confraternité à l'égard de son employeur mais a simplement agi en justice contre lui afin de faire valoir ses droits nullement respectés par ce dernier qui n'apporte aucune preuve de son préjudice de sorte qu'il ne peut demander 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
En l'état de ses dernières écritures en date du 19 mars 2020, la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 demande à la cour de :
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a débouté Mme [T] de toutes ses demandes, fins et prétentions,
- débouter Mme [U] [T] de toutes ses demandes, fins et prétentions,
A titre incident et reconventionnellement,
- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts,
- condamner Mme [U] [T] à lui verser une somme de 3000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,
En toutes hypothèses,
- condamner Mme [U] [T] à lui verser une somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle fait valoir que :
- Mme [U] [T] ne verse aux débats aucun élément suffisamment précis permettant de justifier les heures supplémentaires qu'elle aurait réalisées mais s'appuie sur de simples allégations, les attestations produites sont totalement imprécises et faites uniquement pour les besoins de la cause,
- l'agenda 2017 de Mme [U] [T], les éléments contractuels et les attestations des salariés qu'elle dit verser au débat démontrent que l'appelante n'a pas fait d'heures supplémentaires, n'a ni travaillé de 8h30 à 12 h30 le matin, ni travaillé de 14 h00 à 18h00 l'après-midi,
- depuis 2015, Mme [U] [T] n'a jamais réclamé ses heures supplémentaires,
- Mme [U] [T] n'a pas exécuté loyalement son contrat de travail car elle a effectué moins d'heures que celles contractuellement prévues, travaillant moins de 35 heures par semaine,
- la salariée était en arrêt maladie en décembre 2017 et cela sans rapport avec les conditions de travail décrites comme épuisantes et les pressions qu'elle dit avoir subies,
- elle-même a subi un préjudice du fait de cette procédure abusive, car elle a été contrainte à défendre ses droits alors qu'elle était déjà affectée par cette procédure de licenciement.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

* Rappel de salaire sur les heures supplémentaires
Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi no2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, Mme [U] [T] soutient que la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 lui est redevable d'une somme de 8.986,49 euros correspondant à 155 heures supplémentaires effectuées entre juillet et décembre 2015, 295 heures supplémentaires effectuées sur l'année 2016 et 274 heures supplémentaires effectuées entre janvier et novembre 2017, outre 898,64 euros de congés payés y afférents et produit à l'appui de ses prétentions :
- 35 feuillets établis par traitement de texte, qui reprennent mois par mois et jour par jour des horaires de travail,
- un courriel adressé par [F] [Y] à "christeldenimes" en date du 8 février 2018, ayant pour objet " capture d'écran" et qui présente une page Google concernant Century 21 Les arènes avec les horaires d'ouverture, du lundi au samedi de 8h30 à 12h et de 14h à 18h30,
- une attestation de Mme [V] [I] qui se présente comme agent commercial immobilier dans l'agence Guy Hoquet et qui indique avoir travaillé dans l'agence Century 21 en même temps que Mme [U] [T], que la directrice de l'agence était "très intransigeante sur les horaires d'ouverture soit 8h30-12h30 et 14h-18h et nous faisait des remontrances en cas de non respect", qu'elles devaient " participer aux visites commerciales du mardi matin entre 11h et 14h",
- une attestation de Mme [X] [J] qui se présente comme étant sans emploi et indique avoir travaillé du 4 mai au 5 décembre 2015 au sein de l'agence Century 21 les Arènes Ladallia et qu'avec Mme [N] et Mme [T], " nous étions dans l'obligation d'être présentes du lundi au vendredi de 8h30 à 12h30 et de 14h à 18h sans compter les visites commerciales effectuées tous les mardi à midi 30 dépassant le créneau de pose entre 12h30 et 14h",
- une attestation de Mme [F] [Y], qui se présente comme "formation petite enfance" et collègue de travail de Mme [U] [T] au sein de l'agence Century 21 à [Localité 3] et indique " les horaires de Mme [U] [T] étaient de 8h30 à 12h30 et de 14h à 18h. Que nous étions dans l'obligation de faire la visite commercial tous les mardis entre 12h et 14h. Ensuite nous rentrions au bureau pour faire nos taches administratives",
- une attestation de Mme [M] [E] qui se présente comme retraitée et indique " j'atteste sur l'honneur que en juillet 2017 mon mari en allant travailler chez les enfants voyait le matin vers 8h30 2 blondes fumer la cigarette. C'est comme cela que nous nous sommes décidés à aller à cette agence demander une estimation de notre maison, d'ailleurs qui s'est vendue par leur intermédiaire et c'est Mme [T] qui est intervenue, cette dame est venue également faire visiter nos acheteurs un soir après 18h.
Ps : cette personne est venue également avec tte l'équipe de l'Agence entre 12h et 14h un mardi avec le patron",
- une attestation de Mme [D] [A] qui se présente comme aide-soignante et indique avoir été en contact avec Mme [T] pour la vente de la maison de sa mère, et que "Mme [T] s'est déplacé à plusieurs reprise au domicile pour ses visites en fonction de ma disponibilité c'est-à-dire vers les 8h et 8h30, sinon après 18h ( travail de nuit). Mme [T] s'est toujours adaptée à mes horaires et aux jours selon ma convenance et n'as jamais regardé le temps ou regardé sa montre quand elle était en visite. Ça est arrivé qu'elle quittait le domicile du biens vers les 19h ou plus."
Pour remettre en cause ces éléments, la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 rappelle qu'en raison de ses fonctions de négociatrice, Mme [U] [T] était amenée à gérer son temps de travail comme elle le souhaitait, que le décompte produit ne prouve rien, ne fait qu'énoncer des horaires et ne correspond aucunement aux horaires effectivement travaillés, et produit :
- l'agenda papier 2017 de Mme [U] [T] qu'elle a laissé à l'agence lors de son départ,
- le contrat de travail de Mme [U] [T] et son avenant en date du 10 décembre 2014 qui mentionnent qu'elle exerce les fonctions de négociatrice immobilière, au titre des conditions d'engagement ( article 1 ) que "le temps de travail de Mme [U] [T] ne relevant pas de la réglementation de la durée du travail, elle devra rendre compte de son activité par un état journalier de la liste des clients rencontrés et des travaux effectués", qu'elle doit atteindre des objectifs en terme de prospection, production et chiffre d'affaires, et une rémunération qui comprend une part mensuelle fixe et une part "taux de commissionnement",
- un courrier adressé à Mme [U] [T] en date du 18 décembre 2017 ayant pour objet " compte-rendu d'entretien mensuel 2017 et objectifs 2018. Lettre d'avertissement" qui indique " cet entretien met en évidence un travail en dent de scie qui est insatisfaisant tant pour vous que pour l'équipe et l'agence. (...) Il est à noter que lorsque vous décidez d'appliquer (...) Malgré ces multiples tentatives d'accompagnement et de motivation, j'estime que votre comportement démontre un désintérêt professionnel",
- une fiche d'activité des visites de la maison de Mme [A] qui mentionne une seule visite de Mme [U] [T],
- une attestation de Mme [G] [N], qui se présente comme agent immobilier et employeur de Mme [U] [T], indique " la profession en transaction immobilière par sa diversité quotidienne ( prospection, mandat, estimation, visites, etc, ... ) permet de gérer sois-même son planning et ses rendez-vous avec ses clients selon son agenda. A ma connaissance, Mme [T] ne réalisait pas forcément de dépassement horaire, Mme [B] lui laissant la liberté de planifier ses propres rendez-vous",
- un courrier de Mme [G] [N] en date du 17 janvier 2019 dans lequel elle explique avoir été la responsable de l'agence RB Immobilier avant son rachat par la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21, et être resté dans l'entreprise en qualité de salariée,
- les attestations établies en mars 2019 de trois salariées de la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21, Mmes [R] [Z], [H] [S] et [P] [W], qui expliquent leurs conditions et horaires de travail à une période postérieure au départ de Mme [U] [T].
Il ressort tant du contrat de travail de Mme [U] [T] et de son avenant, que de la convention collective nationale de l'immobilier, que les fonctions de négociateur immobilier se caractérisent par une activité spécifique qui fait l'objet d'une annexe à la convention collective laquelle leur permet du fait de leur statut de salarié autonome de bénéficier d'une convention individuelle de forfait en jours, cette activité s'exerçant "principalement à l'extérieur de l'entreprise et se caractérise par la prospection de la clientèle et la négociation avec cette dernière en vue de prendre des ordres ou de provoquer des ordres" ( article 19 de la convention collective ). Cette description des fonctions de Mme [U] [T] est incompatible avec les descriptions de temps de présence à l'agence dont attestent les anciennes collègues de Mme [U] [T] et qui sont présentées sur le décompte établi par Mme [U] [T] comme correspondant à ses horaires de travail.
Le décompte horaire produit par Mme [U] [T] est également contradictoire avec les attestations de clients qu'elle produit s'agissant du fait de devoir assurer des rendez-vous clientèle en début ou en fin de journée ou de se rendre le mardi sur la pause déjeuner en visite commerciale.
Au surplus, ce décompte est également contredit par l'agenda 2017 de Mme [U] [T], produit par la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 qui procède par affirmation pour soutenir que des rendez-vous en auraient été supprimés, qui mentionne des rendez-vous clientèle en fin de journée, mais également des vendredis de récupération suite à des samedis de permanence, des matinées barrées comme des journées de congés, ainsi que des créneaux de deux heures surlignés en rose, sans mentions de rendez-vous, plusieurs fois par semaine.
Dans ces écritures, Mme [U] [T] expose que les "cadres au rose fluo" correspondent à ses permanences, ce qui correspond dans l'agenda à plusieurs créneaux de deux heures par semaine, et non pas des journées complètes, et dont on ne peut pas déduire qu'ils signifient que pour ces journées, l'appelante était présente sur l'intégralité des horaires d'ouverture de l'agence, à l'agence. Par suite, le fait pour l'employeur d'imposer une présence sur les horaires de l'agence, rejoint ce principe de créneaux de permanence pour les négociateurs immobiliers au sein de l'agence, sans que cela signifie pour autant une présence permanente et concomitante de tous les négociateurs de l'agence.
Ainsi, la réalité des heures supplémentaires dont Mme [U] [T] sollicite le paiement n'est pas démontrée et c'est à juste titre que les premiers juges l'ont déboutée de ses demandes en ce sens.
* dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
L'article L1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.
En l'espèce, Mme [U] [T] considère que la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 n'a pas exécuté le contrat de travail de manière loyale et invoque au soutien de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5.000 euros :
- le non-paiement d'heures supplémentaires, grief dont il vient d'être établi qu'il n'est pas caractérisé,
- le non versement de la commission due pour la vente [O], laquelle a été versée au stade de la conciliation, et pour laquelle la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 n'est pas utilement contredite dans ses explications selon lesquelles le versement des commissions n'intervient qu'une fois la vente finalisée,
- la non fourniture des justificatifs de formation et de la copie de la carte professionnelle, sans indiquer quelles seraient les formations concernées, et sans que soit contredite la précision de l'employeur selon laquelle la carte professionnelle a été restituée à la chambre de commerce,
- des conditions de travail épuisantes et des pressions subies, sans apporter d'autre élément que celui relatif au grief des heures de travail supplémentaires, les attestations générales produites au titre de cette surcharge de travail et rappelées supra étant insuffisantes à caractériser ce grief.
En conséquence, Mme [U] [T] ne rapportant pas la preuve de l'exécution déloyale de son contrat de travail par la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21, elle sera déboutée de sa demande indemnitaire, et la décision déférée qui a statué en ce sens confirmée.
* Demande de dommages et intérêts par la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 pour procédure abusive
Force est de constater que l'intimée ne démontre pas le caractère abusif de la procédure intentée par sa salariée qui n'a fait qu'exercer les droits qui lui sont reconnus par la législation sociale.
La SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 26 septembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Nîmes,
Déboute la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,
Condamne Mme [U] [T] à payer à la SAS Les Arènes Ludallia - Century 21 la somme de 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Mme [U] [T] aux dépens de la procédure d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,