R. G : 10/ 02997
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 3
du 26 mars 2010
RG : 2008/ 05764




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 23 Mai 2011
APPELANTE :
Mme Nacira 
Y... 
épouse X...
née le 21 Février 1956 à SETIF (ALGERIE)

69007 LYON
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Gilles AUBERT, avocat au barreau de LYON

M. Gilles Alain X...
né le 04 Janvier 1955 à MAISON CARREE (ALGERIE)

69007 LYON
représenté par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assisté de Me Philippe GAGNANT, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 14 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Janvier 2011
Date de mise à disposition : 04 Avril 2011 prorogée jusqu'au 23 Mai 2011
Audience présidée par Jean-Charles GOUILHERS, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance contradictoire rendue entre les parties le 26 mars 2010 par le Juge de la mise en état du Tribunal de Grande Instance de LYON, dont appel ;
Vu les conclusions déposées le 7 juillet 2010 par Nacira 
Y... 
épouse X..., appelante, incidemment intimée ;
Vu les conclusions déposées le 26 novembre 2010 par Gilles X..., intimé, incidemment appelant ;

Attendu que par ordonnance de non-conciliation du 16 octobre 2008, définitive, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a notamment :
- autorisé chacun des époux à reprendre ses effets personnels,
- condamné Gilles X... à payer à Nacira 
Y... 
épouse X..., au titre du devoir de secours entre époux, une pension alimentaire mensuelle de 600  ;
Attendu que Gilles X... a fait assigner Nacira 
Y... 
en divorce suivant exploit du 15 mai 2009 ;
que par conclusions d'incident du 16 novembre 2009, il a sollicité la réduction de la pension alimentaire dont il est redevable à la somme mensuelle de 300  ainsi que la condamnation de Nacira 
Y... 
à lui remettre ses effets personnels sous astreinte ;
que celle-ci s'est opposée à ces prétentions et se portant reconventionnellement demanderesse à l'incident, a demandé la condamnation de Gilles X... à lui payer une pension alimentaire mensuelle de 1 200  outre la somme de 15 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
Attendu que c'est à la suite de ces circonstances que par ordonnance du 26 mars 2010, le Juge de la mise en état du Tribunal de Grande Instance de LYON a :
- rejeté l'exception de procédure soulevée par Nacira 
Y...
,
- débouté Gilles X... de sa demande de restitution de ses effets personnels,
- fixé la pension alimentaire dont Gilles X... est redevable envers Nacira 
Y... 
à la somme mensuelle de 450  ;
Attendu que Nacira 
Y... 
a régulièrement relevé appel de cette décision suivant déclaration reçue au greffe de la Cour le 23 avril 2010 ;
Attendu, que l'appelante fait valoir que la demande de réduction de la pension alimentaire mise à sa charge présentée par Gilles X... au juge de la mise en état, était irrecevable faute pour les conclusions d'incident de comporter en annexe un bordereau de communication de pièces tel qu'exigé par l'article 753 alinéa 1er du Code de Procédure Civile ;
qu'elle prie en conséquence à la Cour de réformer la décision critiquée et de déclarer cette prétention irrecevable ;
Attendu que ce moyen, contrairement à ce qu'a considéré le premier juge, ne constitue pas une exception de procédure mais une fin de non-recevoir dès lors qu'il tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond ainsi qu'il est dit à l'article 122 du Code de Procédure Civile ;
Attendu que si l'article 753 alinéa 1er du même Code édicte qu'un bordereau énumérant les pièces justifiants les prétentions d'une partie est annexé aux conclusions de celle-ci, le non-respect de ces dispositions ne peut entraîner l'irrecevabilité des conclusions que s'il est justifié d'un grief ;
Or attendu qu'il ressort des motifs de l'ordonnance attaquée que les pièces justifiant la demande de réduction de la pension alimentaire ont été régulièrement communiquées postérieurement à la saisine du juge de la mise en état et qu'elles ont été contradictoirement débattues devant lui ;
que l'appelante ne justifie d'aucun grief qui lui ait été causé par l'absence de jonction d'un bordereau de communication de pièces aux conclusions d'incident qui ont saisi le juge de la mise en état ;
que lesdites pièces ont en outre été régulièrement communiquées et contradictoirement discutées devant la Cour ;
que c'est par conséquent à bon droit que le juge du premier degré a rejeté cette fin de non-recevoir ;
Attendu, sur la pension alimentaire due par le mari à sa femme au titre du devoir de secours, que Nacira 
Y... 
demande à la Cour de réformer de ce chef la décision entreprise et de fixer la pension alimentaire litigieuse à la somme mensuelle de 1200  par mois ;
qu'elle fait valoir à cet effet que la diminution de ses revenus professionnels alléguée par l'intimé est fallacieuse et que Gilles X... est à la tête d'un patrimoine foncier important lui procurant des revenus substantiels qui s'ajoutent à ceux qu'il tire de l'exercice de sa profession de masseur-kinésithérapeute ;
qu'elle indique qu'elle-même se trouve dans une situation financière difficile puisqu'elle souffre d'un syndrome dépressif qui lui impose de nombreux arrêts de travail ;
Attendu que formant appel incident, l'intimé conclut à ce qu'il plaise à la Cour réformer l'ordonnance dont appel et réduire la pension alimentaire dont il est redevable à la somme mensuelle de 300  ;
qu'il fait principalement observer à cet effet que ses revenus professionnels ont fortement diminué depuis le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation et que les fonds dont il disposait ont été bloqués pour garantir l'achat de biens immobiliers ;
Attendu qu'il convient de rappeler que l'ordonnance de non-conciliation du 16 octobre 2008 qui n'a pas été frappée d'appel est revêtue de l'autorité de la chose jugée et qu'en conséquence les parties ne peuvent demander la modification du montant de la pension alimentaire tel qu'il a été fixé par cette décision qu'à condition de rapporter la preuve d'un changement survenu depuis lors dans leurs situations respectives ;
Attendu que l'appelante ne démontre pas ni même ne soutient que la situation de son mari s'est améliorée depuis le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation ;
que s'il est exact qu'elle a fait l'objet depuis lors de plusieurs arrêts de travail, elle n'établit pas que ceux-ci aient eu une influence sur sa situation professionnelle et financière et qu'ils aient entraîné une diminution de ses ressources depuis le 16 octobre 2008 ;
qu'il convient à cet égard de relever que l'appelante n'a pas cru devoir verser aux débats la déclaration de revenus qu'elle n'a pas manqué d'établir au titre de l'année 2009 ni l'avis d'imposition correspondant ;
Attendu en conséquence que la demande d'augmentation de la pension alimentaire présentée par l'appelante ne pourra qu'être rejetée ;
Attendu, sur la demande de réduction de la pension alimentaire litigieuse formée par l'intimé, que celui-ci soutient que ses revenus professionnels de masseur-kinésithérapeute auraient diminué de moitié entre 2007 et 2008, ce en raison de la crise économique et d'un arrêt de travail de deux mois consécutif à une intervention chirurgicale par lui subie ;
Attendu qu'il y a lieu d'observer que l'intimé qui exerce une profession libérale est seul maître du volume de son activité ;
que la crise économique ambiante ne saurait expliquer une chute de celle-ci dans la proportion de la moitié d'une année sur l'autre et qu'il n'est aucunement justifié d'un arrêt prolongé d'activité pour raisons médicales ;
Attendu par ailleurs que l'appelante fait très justement observer que Gilles X... a été en mesure d'effectuer un placement de 5 516  sur un compte d'épargne le 21 octobre 2009, ce qui démontre que ses gains avoués sont très inférieurs à ses ressources réelles et qu'en tout cas ils sont suffisants pour lui permettre de faire face à son devoir de secours ;
qu'au reste, l'intimé indique qu'il est propriétaire de deux appartements de rapport sis à VILLEURBANNE (Rhône) et à CHAMBÉRY mais que les revenus qu'il en tire doivent être réservés pour assurer le payement du crédit " in fine " contracté pour l'acquisition de ces biens ;
Mais attendu que l'exécution de son devoir de secours par l'intimé est prioritaire par rapport à la constitution d'un patrimoine immobilier ;
Attendu que la diminution de ses revenus alléguée par l'intimé ne saurait donc justifier une réduction de la pension alimentaire telle qu'elle a été fixée par l'ordonnance de non-conciliation définitive du 16 octobre 2008 ;
qu'il échet en conséquence de réformer la décision querellée et de débouter Gilles X... de ses prétentions ;
Attendu que même si les prétentions de l'intimé sont déclarées mal fondées par la Cour, la preuve n'est pas rapportée par l'appelante de ce que celui-ci ait agi dans une intention malicieuse ou dilatoire ni qu'il ait fait dégénérer en abus l'usage des voies judiciaires ;
que l'ordonnance dont appel sera donc confirmée en ce qu'elle a débouté Nacira 
Y... 
de sa demande de dommages et intérêts ;
Attendu que pour assurer la défense de ses droits devant la Cour l'appelante a été contrainte d'exposer des frais non inclus dans les dépens qu'il paraît équitable de laisser, au moins pour partie, à la charge de l'intimé ;
que celui-ci sera donc condamné à lui payer une indemnité de 1 000  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme, déclare recevables tant l'appel principal que l'appel incident ;
Au fond, dit le premier seul et partiellement justifié ;
Réformant, déboute Gilles X... de sa demande de réduction de la pension alimentaire mise à sa charge par l'ordonnance de non-conciliation du 16 octobre 2008 ;
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée ;
Déboute les parties de toutes autres demandes, fins ou conclusions plus amples ou contraires ;
Condamne Gilles X... à payer à Nacira 
Y... 
épouse X... une indemnité de 1 000  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Le condamne aux dépens ;
Accorde à M e de FOURCROY, Avoué, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le Greffier Le Président