COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE
Ch. civile A
ARRET du 19 JANVIER 2011
R. G : 10/ 00088 R-JG
Décisions déférées à la Cour :
jugement mixte du 12 janvier 2010
jugement du 29 janvier 2010
Tribunal de Grande Instance de BASTIA
R. G : 10/ 14



APPELANT :
Monsieur Paul 
X...
né le 26 Novembre 1959 à SAINT MAUR DES FOSSES (94100)
20251 PIEDICORTE DI GAGGIO
représenté par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour
assisté de la SCP TOMASI-SANTINI-GIOVANNANGELI-VACCAREZZA-BRONZINI DE CARAFFA, avocats au barreau de BASTIA, substituée par Me Valérie TABOUREAU, avocat au barreau de BASTIA

Madame Sylvie 
Y...
née le 12 Novembre 1962 à CASABLANCA (MAROC)

13008 MARSEILLE
représentée par la SCP Antoine CANARELLI-Jean-Jacques CANARELLI, avoués à la Cour
assistée de Me Monique TOUITOU, avocat au barreau de MARSEILLE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue en chambre du conseil du 15 novembre 2010, devant Madame Catherine GIRARD-ALEXANDRE, Conseiller, chargée du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Julie GAY, Président de chambre
Madame Catherine GIRARD-ALEXANDRE, Conseiller
Madame Rose-May SPAZZOLA, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Sophie DUVAL.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 19 janvier 2011

Contradictoire,
Prononcé hors la présence du public par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Julie GAY, Président de chambre, et par Madame Sophie DUVAL, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


Du mariage de Paul 
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et de Sylvie 
Y...
sont issues deux enfants :
- Laurie, née le 29 juillet 1991,
- Estelle, née le 14 septembre 1994.
Suivant jugement en date du 22 septembre 2005, le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de MARSEILLE a prononcé le divorce des époux X...-Y...et réglementé les mesures relatives aux enfants de la façon suivante :
- exercice conjoint de l'autorité parentale à l'égard des enfants,
- fixation de la résidence habituelle des deux enfants au domicile maternel,
- droit de visite et d'hébergement élargi au profit du père,
- fixation de la part contributive du père à l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle indexée de 800 euros.
Par jugement du 20 juillet 2006, le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de MARSEILLE a :
- fixé la résidence des enfants chez Monsieur 
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,
- déchargé ce dernier de sa contribution à l'entretien des enfants,
- réglementé le droit de visite de Madame 
Y...
et mis à la charge de celle-ci une pension alimentaire de 300 euros par mois pour l'entretien et l'éducation des enfants.
Par arrêt du 12 avril 2007, la Cour d'AIX-EN-PROVENCE a confirmé ce jugement sauf en ce qui concerne la réglementation du droit de visite de la mère qui s'exercera à défaut d'accord au cours de la première fin de semaine de chaque mois, de la totalité des vacances de la Toussaint et la moitié des autres périodes de vacances scolaires, les frais de transport des enfants entre le Continent et la Corse étant partagés par moitié entre les parties, Madame 
Y...
assumant les entiers frais lors du premier exercice de ses droits, puis Monsieur 
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assumant les frais suivants et ce alternativement une fois sur deux.
Suite à la saisine du juge aux affaires familiales de BASTIA en la forme des référés par Madame 
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qui a sollicité la fixation de la résidence d'Estelle à son domicile, ce magistrat a, par jugement du 12 janvier 2010 :
- rejeté en l'état l'ensemble des demandes présentées par la mère,
- rappelé que l'autorité parentale est exercée en commun par les parents, l'enfant ayant sa résidence habituelle chez le père,
- rappelé ce qu'implique un exercice conjoint de l'autorité parentale et tout changement de résidence de l'un des parents,
- rappelé que les droits de visite et d'hébergement de la mère, l'organisation des trajets, le partage des frais de transport des enfants ainsi que la contribution de la mère à l'entretien et l'éducation de l'enfant sont déterminés par le jugement du juge aux affaires familiales de MARSEILLE du 20 juillet 2006 et l'arrêt de la Cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE du 12 avril 2007 et avant dire droit au fond sur le changement ultérieur de résidence et ou d'école,
- ordonné l'audition d'Estelle en présence d'un avocat d'enfant,
- dit que la présence d'Estelle à cette audition est indispensable,
- dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- réservé les dépens et renvoyé la cause à l'audience du 28 janvier 2009.
Par jugement du 29 janvier 2010 après audition d'Estelle, ce même magistrat a :
- rappelé que l'autorité parentale à l'égard d'Estelle est exercée en commun par les parents,
- fixé la résidence d'Estelle au domicile maternel à compter de la signification de la présente décision,
- dit que faute par les parents de convenir d'autres mesures, le droit de visite et d'hébergement de Monsieur 
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à l'égard d'Estelle s'exercera une fin de semaine par mois, la totalité des vacances de Toussaint et la moitié des autres périodes de vacances scolaires pendant la première moitié de ces vacances les années paires et la seconde moitié les années impaires,
- dit que les frais de transport de l'enfant seront partagés par moitié entre les parents,
- précise que si la fin de semaine est précédée ou suivie d'un jour férié, cette journée s'ajoutera au droit d'hébergement,
- le week-end de la fête des pères sera automatiquement attribué au père et celui de la fête des mères attribué à la mère,
- la moitié des vacances scolaires est décomptée à partir du premier jour de la date officielle des vacances de l'académie dont dépend l'établissement scolaire fréquenté par l'enfant,
- supprimé la part contributive précédemment mise à la charge de Madame 
Y...
pour l'entretien et l'éducation d'Estelle à compter de la présente décision,
- dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- fait masse des dépens et dit qu'ils seront partagés par moitié entre les parties.
Monsieur Paul 
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a interjeté appel des jugements du 12 janvier 2010 et du 29 janvier 2010 aux termes de trois déclarations du 10 février 2010 qui ont été jointes par ordonnance du conseiller de la Mise en Etat.
Il soutient à l'appui de son appel que le premier juge qui avait tranché le litige objet de sa saisine, savoir le changement de résidence de l'enfant à compter de janvier 2010, en rejetant l'ensemble des demandes présentées par Madame 
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par décision du 12 janvier 2010 ne pouvait ordonner par la même décision un avant dire droit sur le changement ultérieur de résidence et/ ou d'école qui ne faisait l'objet d'aucune demande des parties et pour laquelle il n'était pas saisi sans violer les dispositions des articles 4 et 5 du code de procédure civile.
Il précise que certes l'audition de l'enfant ayant bien été demandée, le juge se devait s'il l'estimait nécessaire d'y procéder avant dire droit sans statuer sur le fond du litige.
Il sollicite en conséquence la confirmation du jugement du 12 janvier 2010 rejetant l'ensemble des demandes de Madame 
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mais son annulation en ses dispositions avant dire droit sur la résidence future de l'enfant, de même que l'annulation du jugement rendu le 29 janvier 2010 qui n'est que la résultante d'une mesure (l'audition de l'enfant) elle-même entachée de nullité, d'autant que le juge est revenu d'autorité sur le litige qu'il avait tranché à titre principal, à savoir le rejet des demandes formulées par Madame 
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.
Il sollicite en outre la condamnation de celle-ci à lui payer une somme de 1. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Madame 
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réplique que le jugement du 12 janvier 2010 est bien un jugement avant dire droit et que l'audition de l'enfant n'a absolument pas été décidée ultra petita en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile puisqu'elle avait été demandée par ses soins et que c'est à tort que Monsieur 
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sollicite l'annulation partielle de cette décision quant à cette audition mais sa confirmation en ce qu'elle a rejeté ses demandes et maintenu la résidence de l'enfant au domicile paternel.
Toutefois, au cas où la Cour estimerait que le jugement avant dire droit serait mal qualifié, elle interjette appel incident de cette décision, comme du jugement du 29 janvier 2010 et sollicite que la Cour évoque à nouveau l'ensemble des faits.
Elle soutient que les pièces versées aux débats démontrent que la modification de résidence et d'école s'imposait, que l'audition de l'enfant doit être retenue à tout le moins à titre de renseignement et que les résultats d'Estelle et son état sont très positifs depuis qu'elle réside à MARSEILLE.
Elle demande en conséquence à la Cour de :
- dire que l'autorité parentale à l'égard d'Estelle sera conjointe,
- fixer la résidence de celle-ci à son domicile à compter de janvier 2010,
- dire que le droit de visite et d'hébergement du père sera libre et s'exercera en cas de difficulté pendant la totalité des vacances de la Toussaint et la moitié des autres vacances scolaires, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires à charge pour elle d'accompagner ou de faire accompagner Estelle à l'aéroport et de venir l'y chercher ou la faire chercher et pour Monsieur 
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d'en faire autant en Corse étant précisé que le week-end de la fête des pères sera automatiquement attribué au père et celui de la fête des mères à la mère et que la moitié des vacances scolaires est décomptée à partir du
premier jour de la date officielle des vacances de l'académie dont dépend l'établissement scolaire de l'enfant,
- dire que la totalité des frais de transport sera mis à la charge de Monsieur 
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et en tant que de besoin l'y condamner,
- dire que la part contributive mise à sa charge sera supprimée,
- condamner Monsieur 
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à lui payer une somme de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La procédure a été clôturée par ordonnance du 9 septembre 2010.



Attendu qu'aux termes de l'article 4 du code de procédure civile " l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense. Toutefois, l'objet du litige peut-être modifié par les demandes incidentes lorsque celle-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant " ;
Que l'article 5 dispose " le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé " ;
Attendu que dans son acte introductif d'instance, Madame 
Y...
a sollicité la fixation de la résidence de l'enfant à son domicile dès le mois de janvier 2010 ;
Que cette demande n'a pas été réservée dans l'attente de l'audition ordonnée avant dire droit mais a été rejetée dans l'intérêt de l'enfant scolarisée en classe de seconde qu'il apparaissait difficile de changer d'établissement en cours d'année ;
Qu'il résulte des éléments du dossier de première instance que la décision avant dire droit tendant à l'audition de l'enfant était relative au changement ultérieur de résidence ou d'école, le père ayant lui-même au cours des débats envisagé un tel changement pour la rentrée scolaire de septembre 2010 ;
Que l'affaire a ainsi été renvoyée à l'audience du 28 janvier 2010 ;
que le jugement du 12 janvier 2010 a été exécuté puisque l'enfant qui se trouvait à MARSEILLE est rentrée en Corse :
Attendu que toutefois l'audition de l'enfant ordonnée à juste titre en raison de la demande formulée en ce sens et réalisée le 20 janvier 2010, ayant mis en " lumière des éléments justifiant d'évoquer de nouveau l'opportunité d'un changement immédiat d'école et de résidence d'Estelle lors de cette prochaine audience ", le juge aux affaires familiales a adressé en ces termes un soit-transmis aux deux parties le 21 janvier 2010 pour leur indiquer que ce point serait évoqué à l'audience du 28 janvier 2010 ;
Attendu qu'à cette audience, les parties se sont expliquées contradictoirement sur le changement de résidence, Madame 
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réitérant sa demande sur ce point, et c'est dans ces conditions qu'est intervenu le jugement du 29 janvier 2010 fixant la résidence de l'enfant au domicile de sa mère dès sa signification ;
Attendu qu'aux termes de l'article 372-2-13, les décisions relatives à l'exercice de l'autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge à la demande de l'un des parents ou du Ministère public qui peut être saisi par un tiers parent ou non ;
Que cet article concerne également par voie de conséquences les décisions afférentes à la résidence de l'enfant ;
Qu'en l'espèce, compte tenu de la volonté évidente de rejoindre le domicile de sa mère manifestée par l'adolescente âgée de 16 ans lors de son audition, de sa déscolarisation, de son mal-être et des propos inquiétants quant à un éventuel attentat à ces jours qui ont sollicité en urgence la convocation du père et de sa fille par les services de gendarmerie dont le rapport a été communiqué au juge aux affaires familiales par le Ministère public, c'est à bon droit que le premier juge a en l'état des éléments nouveaux révélés après le jugement du 12 janvier 2010, et après débats contradictoires sur la demande de changement immédiat de résidence réitérée par Madame 
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, fixé dans l'intérêt de l'enfant la résidence de celle-ci chez sa mère dès la signification du jugement à intervenir ;
Qu'eu égard aux circonstances particulières de l'espèce et aux éléments nouveaux survenus entre le 12 et le 20 janvier, date de l'audition de l'enfant, il ne peut être fait grief au jugement déféré d'avoir violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile alors qu'un débat contradictoire sur le changement de résidence a bien eu lieu, et que l'intérêt de l'enfant était en jeu ;
Que les décisions déférées qui ne présentent aucune irrégularité procédurale seront dès lors confirmées quant à la résidence d'Estelle ;
Attendu que Madame 
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sollicite par voie d'appel incident l'organisation au profit de Monsieur 
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d'un droit de visite libre mais limité en cas de difficultés aux vacances scolaires selon la réglementation retenue par le jugement déféré et non pendant les weeks-ends à l'exception de celui de la fête des pères ;
Que cette demande apparaissant légitime en l'état de l'éloignement des domiciles maternel et paternel, le jugement entrepris sera réformé sur ce point ;
Attendu qu'en outre Monsieur 
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à qui aucune part contributive à l'entretien d'Estelle n'est réclamée prendra à sa charge les frais de déplacement en avion occasionné par l'exercice de ce droit ;
Que le jugement déféré sera réformé de ce chef ;
Attendu que Madame 
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a été contrainte d'exposer des frais non taxables dont il est équitable de lui accorder compensation dans la limite de 1. 500 euros ;
Attendu que Monsieur 
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qui succombe supportera la charge des entiers dépens ;


PAR CES MOTIFS,

Rejette l'argumentation de Monsieur Paul 
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tendant à l'annulation des jugements des 12 janvier et 29 janvier 2010,
Confirme le jugement du 12 janvier 2010,
Confirme celui du 29 janvier 2010 en ce qu'il a fixé la résidence de l'enfant chez la mère, supprimé la part contributive de celle-ci à son entretien et à son éducation et réglementé en cas de difficulté le droit de visite et d'hébergement du père pendant les vacances scolaires ainsi que les modalités de déplacement de l'enfant,
Le réforme pour le surplus, et statuant à nouveau,
Dit que sauf meilleur accord des parties, le droit de visite et d'hébergement du père ne s'exercera pas à l'occasion des fins de semaine à l'exception de celles de la fête des pères,
Dit que Monsieur 
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supportera l'intégralité des frais de déplacement de l'enfant en avion engendrés par l'exercice de son droit de visite et d'hébergement,
Y ajoutant,
Condamne Monsieur Paul 
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à payer à Madame Sylvie 
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une somme de MILLE CINQ CENTS EUROS (1. 500 euros) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Le condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT