Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 2- Chambre 1
ARRET DU 22 FEVRIER 2011
(no 78, 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 22177
Décision déférée à la Cour :
jugement du 9 septembre 2009- Tribunal de Grande Instance de PARIS-RG no 07/ 16099

Monsieur Jean-Claude X...

30290 SAINT VICTOR LA COSTE
représenté par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour
assisté de Me Isabelle SCHUHLER BOURRELLIS, avocat au barreau de PARIS, toque : D232
Monsieur Marc Y...

75006 PARIS
représenté par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour
assisté de Me Isabelle SCHUHLER BOURRELLIS, avocat au barreau de PARIS, toque : D232

Monsieur Régis Z...
domicilié chez le Cabinet Z... & ASSOCIES

75008 PARIS
représenté par la SCP BOMMART-FORSTER-FROMANTIN, avoués à la Cour
assisté de Me Olivia ALGAZI, avocat au barreau de PARIS, toque : G 0218
Monsieur Gérard A...

94345 JOINVILLE LE PONT CEDEX
représenté par la SCP ARNAUDY ET BAECHLIN, avoués à la Cour
assisté de Me Nathalie BILLOT, avocat au barreau de PARIS, toque : R 94
SOCIETE COVEA RISKS prise en la personne de ses représentants légaux
19/ 21 Allée de l'Europe
92110 CLICHY
représentée par la SCP ARNAUDY ET BAECHLIN, avoués à la Cour
assistée de Me Nathalie BILLOT, avocat au barreau de PARIS, toque : R 94
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 11 janvier 2011, en audience publique, le rapport entendu conformément à l'article 785 du code de procédure civile, devant la Cour composée de :
Monsieur François GRANDPIERRE, Président de chambre
Mme Brigitte HORBETTE, Conseiller
Madame Dominique GUEGUEN, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mme Noëlle KLEIN

- contradictoire
-rendu publiquement par Monsieur François GRANDPIERRE, Président de chambre
-par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur François GRANDPIERRE, Président et par Madame Noëlle KLEIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
******************
A la suite des opérations de fusion intervenues en Décembre 1997 et en Septembre 1999 au sein du groupe Y... 
X..., devenu par la suite la SA Elektik, l'administration fiscale a procédé à un contrôle portant sur la période allant du 2 février 1997 au 31 décembre 1999 et a notifié deux redressements fiscaux, l'un le 21 décembre 2000 pour la société Groupe Elektik, l'autre le 22 décembre 2000 pour la société GSCRI, remettant en cause le régime de faveur pour les opérations de fusion intervenues avant le 1er Juillet 2000, au double motif que :
- l'état de suivi des plus values, prévu par l'article 54 septies I du code général des impôts, n'avait pas été joint à la déclaration des résultats de l'exercice de réalisation de l'opération menée en 1997,
- les opérations considérées avaient été effectuées pour une valeur différente de la valeur réelle des biens apportés lors des deux opérations de fusion.
Compte tenu de leurs obligations résultant de la garantie de passif par eux consentie à la société Ariane II à laquelle ils ont cédé l'intégralité du capital de la Sa Groupe Elektik, MM. Jean-Claude X... et Marc Y... ont saisi pour la défense des intérêts de la société Transiciel (anciennement Sa Elektik) un avocat fiscaliste, M. C..., du cabinet Hoche, réglant personnellement à ce dernier la somme de 119 277, 67  et obtenant en définitive l'abandon par l'administration fiscale de ses poursuites par un courrier du 4 avril 2005.
Estimant que les fautes commises à l'occasion desdits actes de fusion par leur expert comptable, M. Gérard A... et par leur avocat, M. Régis Z... ont eu pour conséquence les redressements infligés par l'administration fiscale les ayant contraints à ce règlement d'honoraires, MM. X... et Y... ont recherché devant le tribunal de grande instance de Paris leur responsabilité civile professionnelle et ont demandé leur condamnation solidaire, ainsi que celle de leurs assureurs, à les indemniser de leur préjudice, le contrôle fiscal ayant duré 5 ans, les redressements étant maintenus pendant ce temps, invoquant également leur préjudice moral dès lors que la défense de leurs droits leur a demandé du temps et des efforts, avec la crainte d'être ruinés.
Par jugement en date du 9 septembre 2009, le tribunal a débouté M. Jean-Claude X... et M. Marc Y... de toutes leurs demandes et les a condamnés à payer à M. Gérard A... et à la société Covea Risks la somme de 3000  chacun et celle de 3000  à M. Régis Z..., ainsi qu'à payer les entiers dépens.
CELA ETANT EXPOSE, la COUR :
Vu l'appel interjeté le 30 octobre 2009 par MM. X... et Y...,
Vu les conclusions déposées le 14 décembre 2010 par les appelants qui demandent l'infirmation du jugement, statuant à nouveau, la condamnation solidaire de MM. Z..., A..., et de leurs assureurs respectifs, à leur rembourser les frais de défense de la société Transiciel par eux engagés soit la somme de 119 277, 67  TTC, avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation et application de l'article 1154 du code civil, à leur payer la somme à chacun de 50 000  à titre de dommages et intérêts, la somme à chacun de 8000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les entiers dépens,
Vu les conclusions déposées le 27 décembre 2010 par M. Z... qui demande la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et la condamnation de MM. X... et Y..., chacun, à lui payer la somme de 4000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à payer les dépens d'appel,
Vu les conclusions déposées le 15 septembre 2010 par M. A... et la compagnie Covea Risks, qui demandent la confirmation du jugement et la condamnation de MM. X... et Y... à leur payer une somme de 5000  chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les entiers dépens,

Sur l'incident de signification de conclusions et de communication de pièces :
Considérant que par des écritures en date du 5 janvier 2011, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile et de l'article 784 dudit code, M. Z... d'une part et M. A... et la compagnie Covea Risks d'autre part demandent le rejet des débats, comme tardives et ne respectant pas le principe du contradictoire ni les droits de la défense, des conclusions signifiées par les appelants le 4 janvier 2011 et des pièces No 54 à 61 communiquées le même jour, soit le jour du prononcé de l'ordonnance de clôture, M. A... et la compagnie Covea Risks demandant à titre subsidiaire la révocation de l'ordonnance de clôture et la fixation d'un nouveau calendrier ; que les appelants font de leur côté valoir que ces dernières écritures, qui font suite à leurs précédentes conclusions des 23 février et 14 décembre 2010, ne font que compléter les éléments déjà invoqués et ne comportent ni moyens nouveaux ni prétentions nouvelles, qu'elles n'appellent donc pas de réponse des intimés ;
Considérant que tant les conclusions du 4 janvier 2011, dont le texte n'est pas la stricte reprise de celui des conclusions du 14 décembre 2010, que les pièces Nos 54 à 61 communiquées le même jour, ne respectent pas les dispositions de l'article 15 du code de procédure civile ; qu'elles seront en conséquence écartées des débats comme n'ayant pas été produites en temps utile ;

Considérant que les appelants, se référant au texte de la décision prise le 4 avril 2005 par la Direction générale des impôts, service juridique, sous direction du contentieux administratif, font d'abord valoir que le jugement est critiquable en ce qu'il a présenté inexactement les faits ce qui a entraîné une appréciation inexacte des responsabilités encourues en exonérant MM Z... et A... de toutes responsabilités dans la mise en oeuvre des redressements, la décision indiquant notamment de manière erronée que " l'administration fiscale a reconnu après plusieurs années qu'elle avait soutenu une position inexacte ", c'est à dire retenant la seule erreur de l'administration, ce qui n'est pas le cas ;
Considérant qu'ils soutiennent encore, s'agissant du dépôt hors délai de l'état de suivi des plus values, que le jugement omet de préciser que les sociétés ont régularisé " hors délais " le dépôt de cet état ; que pourtant les dispositions déclaratives sont très strictes, que l'administration surveille les sociétés qui ont un régime fiscal de faveur et que c'est à cause de ce dépôt hors délais qu'elles ont été vérifiées par l'administration fiscale, ce qui résulte de la décision du 4 avril 2005 ;
Considérant qu'ils invoquent également l'article 8 de la directive européenne 90/ 434 du 23 juillet 1990 relative au régime fiscal des fusions, cité par le jugement, estimant que cela confirme que la législation fiscale française respecte les principes de cette directive, qu'ainsi le jugement, en l'évoquant, n'apporte pas d'argument pour justifier une éventuelle faute de l'administration fiscale ; que de même pour la réponse du ministre de l'économie du 18 octobre 1999 au député B... et relative au sort des plus values en cas de fusion, scission ou échange d'actions, le jugement en fait état mais omet de mentionner que, pour les litiges en cours, " les services fiscaux " rétabliront sous réserve du respect de certaines conditions, les contribuables concernés au régime du report d'imposition prévu à l'article 151 octies précité et que cela dénature la réponse en laissant croire à une obligation de rétablissement automatique de la part de l'administration fiscale alors que ce rétablissement n'est pas automatique et possible sous certaines conditions laissées à la libre appréciation de l'administration fiscale ;
Considérant que les appelants reprochent à M. A..., expert comptable attitré, lequel a supervisé la rédaction des actes de fusion, ce qui résulte de sa lettre du 5 juillet 2006 à M. Y..., tenu, de manière contractuelle d'une obligation générale de conseil de prudence et de diligence, intervenant comme rédacteur d'actes, d'informer complètement le client et de s'assurer d'une conformité aux exigences légales et réglementaires, de manière à lui éviter un contrôle fiscal prévisible, d'avoir manqué aux devoirs de sa profession du fait de l'omission, pour la première opération de fusion, d'une déclaration fiscale obligatoire, en ne joignant pas l'état de suivi des plus values ; que le motif de l'abandon du redressement est clair " prenant en considération le fait que les sociétés ont spontanément régularisé leur situation avant le début des opérations de contrôle et qu'elles ont régulièrement servi et présenté le registre retraçant les plus values en report d'imposition prévu au II de l'article 54 septies du CGI, il m'a paru possible, à titre gracieux, de maintenir les plus values litigieuses au bénéfice du report d'imposition et de renoncer aux redressements correspondants. " ; que seule l'efficacité de Maître C..., mandaté par la société Transiciel, a permis d'obtenir l'abandon des poursuites de ce chef et que M A... a procédé à une déclaration de sinistre témoignant qu'il a reconnu sa responsabilité, ainsi qu'il résulte d'une lettre de M. A... à M. Y... du 22 mars 2001 ;
Considérant qu'ils estiment que M. A... essaie d'invoquer les autres redressements qui n'ont rien à voir, leurs montants importants et la mise en oeuvre de la pénalité de mauvaise foi apparaissant dans la notification de redressements du 22 décembre 2000, alors que la plupart des redressements et pénalités de mauvaise foi ont été abandonnés par l'administration dans le cadre de la poursuite de la procédure et qu'il n'était pas nécessaire de vérifier sur place pour savoir qu'il y avait matière à redressement, un contrôle sur pièces étant suffisant pour relever l'anomalie ;
Considérant que s'agissant de M. Z..., avocat, ils lui reprochent une rédaction imprécise et incomplète des actes ayant amené les redressements, pour n'avoir pas spécifié que le poste " autres immobilisations corporelles " est essentiellement constitué de matériel informatique et de transport pour justifier qu'il soit permis de considérer que leur valeur comptable correspond à leur valeur réelle, alors que si ce point avait été clairement exposé, le mode de comptabilisation dérogatoire aurait été mieux accepté par l'administration, ce que montrent les échanges de correspondance de M. C... avec cette dernière et l'obtention ensuite d'une mesure de bienveillance, ce qui démontre, selon les appelants, le lien de causalité direct entre ces fautes et les honoraires supportés ;
Considérant que M. Z..., intimé, conteste avoir commis la faute qui lui est reprochée, dès lors qu'il suffit de se reporter à la notification du 21 décembre 2000, pour constater que les redressements portent sur d'autres points que la fusion, sont fondés sur un passif non justifié, en raison de provisions non déductibles, de charges fiscales non justifiées, de charges non déductibles, tels que le remboursement de frais, de frais de représentation, de frais de déplacement, de réception, d'une refacturation interne ainsi que d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée, sur des revenus distribués, sur la contribution de 10 % à l'impôt sur les sociétés, le total des redressements s'élevant à la somme de 11 147 849 frs dont 7 400 000 frs au titre de la fusion ; qu'il fait valoir que la société n'ignore pas tous ces points, que pour la notification du 22 décembre 2000, le total des redressements en TVA et impôt sur les sociétés est de 22 898 016 frs dont 4 500 000 frs au titre de la fusion, que ce contexte très défavorable aux sociétés explique amplement les redressements, étant observé qu'il n'est pas concerné par le fait que l'état de suivi n'a pas été joint dès lors qu'il avait précisé dans les projets de fusion que les parties s'engageaient à le joindre ; qu'il ajoute à titre complémentaire que les appelants ne justifient pas d'avoir réellement décaissé les honoraires dont ils font état, ni du coût exact desdits honoraires, le chiffre brut par eux avancé n'étant pas exact car comprenant de la TVA déductible et le montant des honoraires en tout état excessif ;
Considérant que M. A..., intimé, soutient que ce n'est pas l'absence de l'état de suivi des plus-values qui a pu déclencher la procédure de contrôle ayant justifié le recours au cabinet Hoche, qu'au surplus cette omission était couverte en 1999, soit avant les opérations de contrôle, qu'en revanche les appelants se gardent de faire état d'un précédent contrôle et redressement fiscal, du fait de la prise en charge par la société de frais personnels de ses associés ; qu'en outre, il fait valoir que seuls les honoraires directement liés à une faute du professionnel pourraient être mis à sa charge, qu'en l'espèce, aucun honoraire ne pourrait lui être imputé, dès lors que lesdits honoraires ont été payés du fait de la garantie de passif, ce que les appelants ont accepté en connaissance de cause ;
Considérant que si le jugement a d'abord pertinemment rappelé le texte de la décision du 4 avril 2005, qui est le suivant :
" S'agissant tout d'abord de la valorisation des actifs apportés, il ressort des traités de fusion que le poste " autres immobilisations corporelles " est essentiellement constitué de matériel informatique et de transport pour lesquels la réglementation comptable permet, par souci de simplification, de considérer que leur valeur comptable correspond à leur valeur réelle. Le moyen tiré par le service de la combinaison des deux méthodes d'évaluation de l'actif immobilisé sera donc abandonné.
En revanche, faute pour les sociétés d'avoir souscrit au titre des années de réalisation des plus values placées en report d'imposition, l'état de suivi desdites plus-values, le service était fondé, en droit, à procéder à leur taxation immédiate.
Cela étant, prenant en considération le fait que les sociétés ont spontanément régularisé leur situation avant le début des opérations de contrôle et qu'elles ont régulièrement servi et présenté le registre retraçant les plus-values en report d'imposition prévu au II de l'article 54 septies du code général des impôts, il m'a paru possible, à titre gracieux, de maintenir les plus values litigieuses au bénéfice du report d'imposition et de renoncer aux redressements correspondants.
Cette mesure sera subordonnée à la condition que la société se désiste des instances juridictionnelles qu'elle a engagées. ",
il a ensuite, ce que soulignent à juste raison les appelants, procédé à des constatations inexactes lorsqu'il a retenu :
" qu'il résulte de ce courrier qu'en ce qui concerne le problème de la valorisation des actifs apportés, l'administration fiscale a reconnu après plusieurs années qu'elle avait soutenu une position inexacte, qu'en conséquence son erreur ne saurait être reprochée à M. Z... à l'égard duquel aucune faute ne peut être démontrée "
puis, plus loin,
" que l'omission par M. A... de produire l'état des plus values lors de la première opération de fusion réalisée en 1997 n'était pas susceptible de déclencher un redressement fiscal, lequel n'est imputable qu'à la seule erreur de l'administration. " ;
Considérant en conséquence que toute l'argumentation développée par MM. Z... et A..., consistant à soutenir que dès lors que l'administration fiscale avait finalement reconnu son erreur, aucune faute ne saurait leur être reprochée est mal fondée alors au contraire qu'il est constant que l'administration fiscale était en droit, comme le rappelle d'ailleurs la décision, de procéder à taxation, qu'elle n'a jamais reconnu la moindre erreur, qu'elle pouvait certes, soit au regard de la législation européenne entrant en application ou pour des motifs propres, modifier sa position, qu'il s'agissait d'ailleurs de faits situés avant 2000 et que, comme le fait observer le jugement déféré, il était prévu que pour les litiges en cours et relatifs aux opérations réalisées avant le 1er janvier 2000, " les services fiscaux rétabliront les contribuables concernés au régime du report d'imposition prévu à l'article 151 octies (régime du report d'imposition). Ces contribuables seront invités à régulariser leur situation au regard de leurs obligations déclaratives " ;
Considérant qu'il convient donc d'examiner la réalité des manquements reprochés uniquement au regard des obligations professionnelles qui étaient celles de l'expert comptable et de l'avocat ; qu'il est aisé de constater que si un manquement peut être imputé à M. A... quant à l'absence de l'état de suivi des plus values prévu par l'article 54 septies I du code général des Impôts, alors qu'il aurait dû être joint à la déclaration des résultats de l'exercice de réalisation de l'opération réalisée en 1997, en revanche, cette omission s'est trouvée couverte par la production des états ultérieurs, qu'en particulier l'état de suivi litigieux a été déposé l'exercice suivant la fusion avant la vérification des comptes par l'administration fiscale et c'est par des motifs pertinents que la cour approuve que le jugement a considéré que cette seule omission n'était pas à l'origine des redressements ; que par ailleurs la décision de l'administration fiscale de procéder au contrôle d'un contribuable est prise de manière autonome et ne saurait être génératrice d'un préjudice indemnisable ; qu'enfin le fait, pour les intimés, d'avoir procéder à la déclaration d'un sinistre à leur assureur, ce qui résulte des pièces 14 et 15, précisant d'ailleurs expressément le faire à titre conservatoire, ne vaut pas reconnaissance de responsabilité ; qu'en l'espèce les nombreux chefs de redressement mentionnés dans la notification de redressement, pour un contribuable ayant déjà fait l'objet d'un précédent contrôle et redressement fiscal, suffisent à établir l'absence de toute causalité sérieuse et directe entre le manquement invoqué et les redressements survenus ;
Considérant que s'agissant de M. Z..., aucun manquement ne peut davantage lui être reproché ; qu'en effet, l'intimé, avocat, concerné pour sa part seulement par la rédaction des traités de fusion, n'est pas davantage à l'origine des redressements fiscaux ; qu'il lui est reproché la rédaction par lui retenue sur le mode de comptabilisation des actifs, sans préciser de façon incontestable qu'il s'agissait essentiellement de matériel informatique et de transport ; que la décision du 4 avril 2005 indique que pour ce poste, " autres immobilisations corporelles ", essentiellement constitué de matériel informatique et de transport, la réglementation comptable permet, par souci de simplification, de considérer que leur valeur comptable correspond à leur valeur réelle ; qu'il est donc inexact de présenter comme une carence ayant contraint M. C... à expliciter et défendre la position de ses clients d'avoir choisi une comptabilisation en valeur réelle et non en valeur comptable ce qui ne saurait constituer qu'une rédaction plus succincte ;
Considérant que les appelants ne démontrent pas que les intimés ont commis des fautes à l'origine des redressements fiscaux et ont ainsi engagé leur responsabilité civile professionnelle à leur égard ; qu'en conséquence le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions ;
Considérant que les appelants succombant sur l'essentiel de leurs prétentions seront déboutés de la demande par eux formée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'en revanche, l'équité commande de faire droit, dans les termes du dispositif ci-après, à la demande des intimés sur le même fondement ; que les dépens d'appel seront supportés par les appelants.
PAR CES MOTIFS :
Ecarte des débats les conclusions des appelants en date du 4 janvier 2011 ainsi que les pièces Nos 54 à 61 par eux communiquées le même jour,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne M Jean-Claude X... et M. Marc Y... à payer à M. A... et à la société Covea Risks, soit à chacun de ces intimés, la somme de 3000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne M. Jean-Claude X... et M. Marc Y... à payer chacun à M. Régis Z... la somme de 3000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne MM. Jean-Claude X... et Marc Y... aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.