ARRET No 158
R.G : 14/04421





Z...   EPOUSE  Y...
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
2ème Chambre Civile
ARRÊT DU 27 FEVRIER 2018
Numéro d'inscription au répertoire général : 14/04421
Décision déférée à la Cour : jugement du 14 octobre 2014 rendu(e) par le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE.
APPELANTS :
Madame Sylvie X... épouse A...
née le [...]  [...]

Monsieur Philippe X...
né le [...]        à LA ROCHELLE (17)

Ayant tous les deux pour avocat postulant Me Serge M... O... , avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT.
Ayant tous les deux pour avocat plaidant Me Virginie P...          , avocat au barreau de PARIS.

Monsieur B... Y...
né le [...]             [...]

Madame Anne-Laure Z... épouse Y...
née le [...]           à SAINT MARTIN DE RE (17)

Ayant tous les deux pour avocat plaidant Me Marie-Christine C... de la D...                                  , avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 Janvier 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre
Madame Carole CAILLARD, Conseiller
Monsieur Laurent WAGUETTE, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

- CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE
Par acte sous seing privé en date du 1er avril 1994, M Pierre X... et son épouse Mme Huguette E..., ont consenti à Mme F..., aux droits de laquelle sont venus successivement M. G... puis M. et Mme Y..., un bail commercial portant sur divers locaux à usage commercial et d'habitation dépendant d'un immeuble sis [...], Sainte Marie de Ré (17), pour une durée de neuf années à compter du 1er avril 1994 jusqu'au 1er avril 2003. Le loyer s'élevait contractuellement à 10.976,33 € par an. Un restaurant est exploité dans les lieux loués.
Par avenant du 2 Octobre 1996, M. et Mme X... avaient donné en location, à titre complémentaire à M. G... un local annexe d'une superficie de 25 m2 environ sur deux niveaux, moyennant un loyer mensuel de 76,22 €. Les époux G... ont cédé leur fonds aux époux Y... par acte du 29 Juin 2001. Aux termes d'une demande de révision signifiée le 2 décembre 2002, le loyer a été porté à la somme de 13.536,43 € à compter du 1er avril 2003.
Par jugement du 8 février 2005 du juge des loyers commerciaux confirmé par arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 29 novembre 2006, M et Mme X... ont été déboutés de leur demande de déplafonnement du loyer renouvelé et le loyer renouvelé a été fixé par référence à l'ancien loyer à la somme de 14.065,75 € H.T. et H.C à compter du 1er avril 2004.
M et Mme Pierre X... sont décédés respectivement le [...]  et le 28 juillet 2012.
Par acte du 28 septembre 2012, leurs deux héritiers, Sylvie A... et Philippe X... ont donné congé aux locataires pour le 31 mars 2013, sans renouvellement, en se prévalant d'un motif grave et légitime justifiant l'absence d'indemnité d'éviction. Les époux Y... ont contesté ce congé, et sollicité de voir fixer le montant de l'indemnité d'éviction.
Par jugement du 14 octobre 2014, le tribunal de grande instance de La Rochelle a :
- rejeté les fins de non-recevoir relatives à la nullité du congé délivré le 28 septembre 2012,
- dit que les consorts X... ne justifient pas d'un motif grave et légitime pour refuser le renouvellement du bail sans paiement d'une indemnité d'éviction et qu'ils sont redevables du paiement d'une indemnité d'éviction à M. et Mme Y...,
- condamné M. et Mme Y... à payer aux consorts X... une indemnité d'occupation à compter du 1er avril 2013 égale au montant du loyer commercial tel que fixé par le bail outre indexation conformément aux clauses du bail,
- Avant dire droit sur l'indemnité d'éviction, ordonné une mesure d'expertise confiée à M. H....
Par déclaration au greffe du 8 décembre 2014, Mme A... et M. X... ont relevé appel de cette décision.
Le 17 juin 2015, Mme A... et M. X... ont fait procéder à la notification d'un droit de repentir.
Par arrêt du 17 novembre 2015, la cour d'appel de Poitiers a statué comme suit :
Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté les fins de non recevoir relatives à la nullité du congé délivré le 28 septembre 2012,
Constate que Mme A... et M. X... ont exercé leur droit de repentir le 17 juin 2015,
Constate que l'expertise ordonnée avant dire droit par le premier juge, pour l'évaluation de l'indemnité d'éviction, est devenue sans objet du fait du repentir des bailleurs,
Dit que M. et Mme Y... doivent faire leur affaire du remboursement de la consignation qu'ils déclarent avoir effectuée auprès du magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal de grande instance de La Rochelle,
Infirme le jugement en ce qu'il a condamné M. et Mme Y... à payer aux consorts X... une indemnité d'occupation à compter du 1er avril 2013 égale au montant du loyer commercial tel que fixé par le bail outre indexation, conformément aux clauses du dit bail,
Statuant à nouveau de ce chef infirmé, Avant dire droit,
Ordonne une expertise,
Commet pour y procéder M.Malik H..., demeurant [...]   , avec pour mission de :
1 - Réunir contradictoirement les parties conformément aux dispositions de l'article 160 du Code de Procédure Civile, recueillir leurs explications, et se faire remettre tous documents utiles à l'accomplissement de sa mission.
- Donner son avis sur la valeur locative desdits locaux, à la date du 1er avril 2013 jusqu'au 16 juin 2015, en application des critères légaux fixés par l'article L.145-33 du Code de Commerce et explicités par les articles R.145-3 à R.145-8 du même code soit au regard :
- des caractéristiques du local,
- de la destination des lieux,
- des obligations respectives des parties, - des facteurs locaux de commercialité,
- des prix couramment pratiqués dans le voisinage, en retenant tant les valeurs de marché que les valeurs fixées judiciairement,
Fixe à la somme de 2.000 € la provision à valoir sur la rémunération de l'expert,
Renvoie l'affaire à la mise en état.
Réserve les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
La Cour a confirmé le jugement ayant rejeté les motifs de nullité concernant le congé et a retenu que par le congé délivré avec refus de renouvellement le 28 septembre 2012, il a été mis fin au bail initial à la date du 31 mars 2013 et qu'avec le droit de repentir, un nouveau bail a pris effet au 17 juin 2015. Elle en a déduit que le locataire devait une indemnité d'occupation prévue par l'article L.145-28 du code de commerce pour la période comprise entre l'expiration du bail et l'exercice du droit de repentir, devant être déterminée, en application de ce texte, à la valeur locative, et a fait droit à la demande d'expertise à cette fin aux frais avancés des bailleurs.
L'expert a déposé son rapport le 17 mars 2017.
Dans leurs dernières conclusions du 15 décembre 2016 M et Mme X... demandent à la cour de:
Vu la consultation de Monsieur H... déposée le 17 mars 2017,
Vu l'arrêt avant dire droit de la cour d'appel de Poitiers en date du 17 novembre 2015,
Préalablement,
Vu l'article 385 du Code de Procédure Civile,
" Constater le désistement pur et simple de Monsieur Philippe Jean-Pierre X..., de son instance et de son action, celui-ci n'ayant plus d'intérêt à agir, le bien dont s'agit ayant été attribué à Madame Sylvie X... épouse A... aux termes d'un acte de partage établi le 7 avril 2017,
A titre principal,
Constater qu'il n'a pas été répondu aux différents dires des bailleurs ;
Constater qu'il n'a pas été procédé à métré complet, pièce par pièce ;
Constater qu'aucune explication n'a jamais été apportée par Monsieur H... sur les modalités selon lesquelles il y a eu dans un premier temps adjonction de 25 m2 du chai et dans un deuxième temps, adjonction intégrale du chai pour 134 m2 sur les deux étages ;
Constater l'erreur grossière commise par Monsieur H... en page 23 de sa consultation, en ce que celui-ci vise le procès-verbal de la I...             (pièce 39), document qui n'inclut pas le chai, il y est fait référence mais celui-ci n'est pas métré ;
Constater l'autre erreur grossière commise par Monsieur H... en ce que celui-ci fait référence à l'avenant au bail qui tient bien compte de l'adjonction des 25 m2 de chai par rapport au bail initial, alors que c'est l'intégralité du chai qui aujourd'hui se retrouve intégrée dans l'assiette du bail ;
Indépendamment, constater que les coefficients de pondération sont totalement anormaux et contraires aux usages ;
Fixer la surface pondérée à 196,02 m2 ;
- Procéder, non pas à la re-désignation de Monsieur H... qui a fait preuve d'incompétence dans ce dossier, mais à la désignation de tout expert qu'il plaira à la Cour, avec une mission complémentaire à celle de Monsieur H..., à savoir :
. métrer pièce par pièce,
. s'expliquer sur le coefficient de pondération utilisé, également pièce par pièce,
. se prononcer sur la problématique du chai, et de son adjonction en plusieurs temps
. répondre aux dires des bailleurs et aujourd'hui de la bailleresse concernant l'intégralité des facteurs locaux de commercialité substantiellement à la hausse permettant de fixer la valeur locative à un prix très supérieur à celui qui a été arrêté par Monsieur H...,
. communiquer à la Cour les valeurs de référence permettant de procéder à fixation de la valeur locative qu'il s'agisse des valeurs judiciaires ou des valeurs amiables,
. fournir cette fois à la Cour, tous éléments de nature à éclairer sur les véritables valeurs locatives pratiquée après enquête près de la Chambre de commerce, des agences immobilières et après analyse des différents documents remis par les bailleurs et convocations, bailleurs et locataires concernés, fixer la valeur locative à 280 € le m2 pondéré
Dans l'hypothèse où la Cour n'estimerait pas utile de procéder à re-désignation d'un expert,
- Fixer la surface pondérée à 196,02 m2
- Ordonner une surcote de 25 % au vue de l'importance des deux terrasses
- Fixer la valeur locative à hauteur de 280 € le m2 pondéré, soit 280 x 196,02€ = 54.885,60 €
Condamner les locataires, Monsieur B... Y... et Madame Anne-Laure Z... épouse Y..., conjointement et solidairement au versement d'un montant de 8.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamner les locataires, Monsieur B... Y... et Madame Anne-Laure Z... épouse Y..., conjointement et solidairement aux entiers dépens."
Ils font valoir à titre liminaire qu'une procédure est pendante sur la question du déplafonnement et du montant du loyer du bail à compter du 17 juin 2015 devant le tribunal de grande instance de La Rochelle qui par jugement du 22 mars 2016, a ordonné une expertise également confiée à M. H... afin notamment de donner son avis sur la valeur locative des lieux loués au 17 juin 2015. Ils indiquent que la question en litige est ici uniquement de calculer le montant de l'indemnité d'occupation sur une période donnée, avec fixation à la valeur locative, conformément à l'arrêt de la cour d'appel du 17 novembre 2015, et que M. H... a fait une confusion totale et un "copier-coller" avec l'autre expertise ordonnée puisqu'il conclut à l'absence de déplafonnement alors que cette question ne se pose pas en l'espèce.
Ils ajoutent que M. Philippe X... se désiste de la présente procédure car à la suite du partage intervenu le 7 avril 2017 dans le cadre de la succession de Mme E... veuve X..., le bien dont s'agit à Sainte Marie de Ré a été attribué à Mme X....
Ils sollicitent principalement la désignation d'un nouvel expert car ils reprochent à M. H... d'avoir oublié, pour la surface réelle, la surface du chais qui représente 134 m2, d'avoir fait application de la charte de l'expertise immobilière alors que s'agissant d'un fonds de restauration et non d'une boutique cette charte n'est pas adaptée, d'avoir sous valorisé le pourcentage de plus value apportée au bail par les deux terrasses extérieures, qui doit être de 25% et non de 12% et d'avoir sous estimé les facteurs locaux de commercialité qui ont évolué très favorablement. A titre subsidiaire, ils demandent à la cour de retenir une surface pondérée à 196,02 m2 et non à 95 m2, et de fixer la valeur locative à hauteur de 280€ le m2 pondéré, soit une valeur locative annuelle de 54.885,60€ au lieu de 24.150€ proposée par l'expert.
M et Mme Y... demandent à la cour, par dernières conclusions du 21 décembre 2017, au vida de l'article L 145-58 du Code de commerce ;
Vu le rapport de M. H... expert judiciaire ;
Il est demandé à la Cour d'Appel de Poitiers :
Donner acte aux Consorts X... de l'exercice de leur droit à repentir suivant acte extra judiciaire du 17 juin 2015 ;
Débouter Madame X... de sa demande d'expertise complémentaire ;
Constatant le renouvellement du bail à la date du 17 juin 2015 ;
Fixer la surface pondérée à 95 mètres carrés ; Fixer la valeur locative à 227 € le mètre carré ;
Fixer la valeur locative brute à 21.565,00 € Hors taxe l'an du ler avril 2013 au 16 juin 2015, soit 2 ans et 77 jours ;
Dire et juger que la majoration de la valeur locative pour l'exploitation de deux terrasses en amodiation ne saurait être supérieure à 5 % ;
Dire que l'indemnité d'occupation statutaire doit correspondre à la valeur locative affectée d'un abattement de précarité et de vétusté ;
Dire et juger que l'indemnité d'occupation sera affectée d'un coefficient de précarité de 10%.
Dire et juger que l'indemnité d'occupation sera affectée d'un coefficient de vétusté de 20 % ;
En conséquence,
Fixer l'indemnité d'occupation à 15.850,27 € par an et hors taxe soit encore sur la période de 2 ans et 77 jours à 35.090,74 € ;
En tous les cas,
Condamner solidairement Madame Sylvie A... née X... et Monsieur Philippe X... à payer à Monsieur et Madame B... Y... la somme de 10.000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de la D...                                   avocats aux offres de droit, en application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
Ils font valoir :
- concernant la méthodologie à employer en termes de métré, que la pondération des surfaces se fait par référence à la charte de l'expertise immobilière, par rapport au local considéré et non en fonction de l'activité car il faut pouvoir comparer les locaux de référence avec le local à évaluer,
- que l'expert a analysé les facteurs locaux de commercialité mais a à juste titre estimé que leur modification n'était pas significative,
- que contrairement à ce qu'indiquent les bailleurs, il n'y a eu aucune adjonction de surface,
- que l'expert a répondu aux dires, et ses conclusions doivent être suivies sauf à affecter la valeur locative telle que fixée par l'expert d'une moins value de 30 % pour tenir compte des coefficients de précarité (10 %) et de vétusté (20%) conformément à l'article R145-3 du Code de commerce car l'ouverture du chai est fuyarde et menace de s'effondrer, et les bailleurs n'y ont pas remédié malgré les demandes des locataires.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 2 janvier 2018.
MOTIFS DE LA DÉCISION
En application des articles 394 et suivants, le désistement n'est parfait que par l'acceptation du défendeur, sauf absence de défense au fond ou fin de non recevoir lors du désistement et cette acceptation peut être implicite ou implicite.
En l'espèce, M. Philippe X... indique se désister de son instance et de son action, n'étant plus propriétaire des lieux à la suite de l'acte de partage du 7 avril 2017. M et Mme Y... ne s'opposent pas à ce désistement qui sera donc constaté.
Ainsi que la Cour l'a précédemment indiqué dans sa motivation de l'arrêt du 17 juin 2015, l'indemnité d'occupation due par M et Mme Y... à Mme X... bailleresse, pour la période comprise entre l'expiration du bail le 31 mars 2013 et l'exercice du droit de repentir le 17 juin 2015, doit être évaluée en application de l'article L145-28 du Code de commerce selon les dispositions des sections VI et VII, soit les articles L 145-33 à L 145-46-1. La détermination de cette indemnité d'occupation est le seul point en litige devant la Cour.
La valeur locative des locaux doit être déterminée en fonction des cinq éléments définis par l'article L145-33 du code de commerce qui dispose :
"Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :
1o les caractéristiques du local considéré,
2o la destination des lieux,
3o les obligations respectives des parties,
4o les facteurs locaux de commercialité,
5o les prix couramment pratiqués dans le voisinage".
Ces éléments sont définis aux articles R145-2 et suivants du code de commerce.
L'expert judiciaire conclut son rapport en indiquant que le loyer représente la somme totale de 24.150€, soit une indemnité d'occupation pour la période du 1er avril 2013 au 16 juin 2015 (2 ans et 77 jours) à 53.394,66 €.
En page 29 de son rapport, il calcule la surface pondérée à 95m2 et conclut à une moyenne globale des valeurs de référence correspondant à une valeur arrondie au m2 utile de 227m2, soit une valeur locative de 21.565€ (95 x 227). Il ajoute une plus value due à la présence de deux terrasses sur le domaine public de 12 % soit 2.587,80€, soit un total de 24.152,80€.
Les points en litige portent sur la surface du local, l'application d'un coefficient de vétusté, l'influence des terrasses, la destination des lieux, les facteurs locaux de commercialité, les valeurs de référence utilisées.
Sur les surfaces et la vétusté
Ces deux points se rapportent aux caractéristiques du local considéré, qui selon l'article R 145-3 du Code de commerce, s'apprécient en considération de sa situation dans l'immeuble où il se trouve, de sa surface et de son volume, de la commodité de son accès pour le public, de l'importance des surfaces respectivement affectées à la réception du public, à l'exploitation ou à chacune des activités diverses qui sont exercées dans les lieux, des rapports entre ses différentes dimensions, de la conformation de chaque partie et de son adaptation à la forme d'activité qui y est exercée, de l'état d'entretien, de vétusté ou de salubrité et, le cas échéant, de la conformité aux normes exigées par la législation du travail et enfin de la nature et de l'état des équipements et des moyens d'exploitation mis à la disposition du locataire".
En l'espèce, M et Mme X... contestent la surface tant réelle que pondérée retenue par l'expert. M et Mme Y... sollicitent quant à eux l'application d'un coefficient de vétusté.
- sur la surface réelle du local
L'expert a décrit comme suit les lieux (page 28 de son rapport) :
- sur la partie AI 596 et 673 :
* au rez de chaussée : une terrasse extérieure et une terrasse sur la place des tilleuls, une salle de restaurant en deux parties, un bar avec couloir d'accès aux cuisines avec tables, un coin plonge dans le couloir d'accès d'accès des cuisines, un coin avec des tables proches du bar, une courette
* au premier étage : une salle de restaurant, un bureau, un WC une ancienne salle de bains,
- sur la partie AI 251
* au rez de chaussée : un espace cuisine et stockage,
* au premier étage : un espace de stockage.
Il a évalué la surface du local à 224,88 m2 (page 29 de son rapport), se décomposant comme suit:
- au rez de chaussée :
. zone 1 (salle) : 25,34 m2
. zone 2 (salle) : 25 m2
. zone 3 (salle) : 8,88 m2
. zone 4 : terrasse intérieure 21,04 m2
. bar : 12,13 m2
. couloir : 6,44 m2
. sas toilette et WC : 0,36m2 et 0,40 m2
. cuisine : 43,36 m2
- 1er étage :
. palier-distribution : 6,88 m2
. salle : 24, 51 m2,
. bureau : 12,13 m2
.salle de bain : 7,95 m2
. WC : 1,60 m2
. réserve : 28,88 m2
Mme X... fait valoir que l'expert a omis 134 m2 correspondant à la surface du chai en expliquant que le bail initial n'incluait pas dans son assiette de m2 de chai, que par convention du 2 octobre 1996, le bailleur a accepté que ses locataires incluent 25m2 du chai dans l'assiette du bail commercial et que dès 2003, le locataire s'est adjoint sans autorisation, l'intégralité du chai, correspondant au lot 251 au cadastre, pour une surface de 67 m2, soit 134 m2 sur les deux étages. Ils précisent que la cuisine qui était initialement très petite, (23 m2) est désormais immense après ajout des 67 m2 au sol, outre une immense pièce de stockage à l'étage. Ils indiquent que la S.C.P. Castex J..., dans son constat du 23 mars 2006 (pièce 39) a noté cette immense surface.
Néanmoins, la lecture de ce procès verbal ne permet à aucun moment de constater l'existence au rez de chaussée et à l'étage d'une pièce de 67 m2 correspondant à l'adjonction du surplus du chai ainsi qu'allégué. Maître J... décrit une cuisine de 23 m2 (et non de 67 m2) en précisant qu'elle n'a pas subi de modification depuis son précédent constat du 15 mai 2004 et décrit aussi une pièce débarras séparée de la cuisine par une cloison d'environ 20 m2. En additionnant ces deux métrages constatés par l'huissier, on obtient 43 m2 qui correspond à la surface de la cuisine telle que métrée par l'expert judiciaire (43,36m2). C'est donc à juste titre que ce dernier indique ne page 23 de son rapport que le local de 20 m2 mentionné dans le bail correspond à celui visé par Maître J... en page 4 de son constat et que la pièce de 23 m2 devenue la cuisine correspond à la pièce de 25 m2 ajoutée au bail en 1996 et prise sur le chai. De même, si Maître J... a constaté la présence à l'étage d'une "vaste pièce" , il ne l'a pas métrée et aucun élément n'établit qu'il s'agirait d'une pièce de 67 m2 dont l'existence n'est pas démontrée.
Mme X... s'appuie aussi sur sa pièce 64 qui est un extrait du plan cadastral et indique que la surface du lot 251 est de 67ca. Néanmoins, ainsi que l'a relevé l'expert en page 65 de son rapport, ces 67 m2 correspondent à la surface de la parcelle [...] , alors que seule la surface utile ou habitable peut être retenue.
Or, les appelants ne démontrent par aucune pièce que le chai avait une surface totale de 67 m2 et que les preneurs auraient de fait ajouté cette surface utile à leur local. Leur moyen sera donc écarté et la surface métrée par l'expert pour un total de 224,88 m2 retenue.
- sur la pondération de la surface
Mme X... reproche à l'expert d'avoir appliqué, pour la surface exploitée, la pondération en zones, habituellement retenue pour les boutiques traditionnelle en fonction de la distance depuis la façade, sans tenir compte du fait que la restauration est une activité spécifique distincte du commerce habituel en boutique. Elle demande que la première salle, la plus proche des terrasses extérieures soit pondérée à 1,20 et que les autres salles de restaurant y compris à l'étage, soient pondéré du même coefficient soit 1.
Néanmoins, même pour une activité de restauration, l'attrait du local pour la clientèle n'est pas la même selon que la table proposée se trouve au rez de chaussée, plus ou moins près des fenêtres, ou dans des zones plus reculées, ou à l'étage.
C'est donc à juste titre que l'expert s'est fondé sur la charte de l'expertise immobilière qui, ainsi qu'il l'indique en page 20 de son rapport, permet de comparer les locaux de référence avec le local à évaluer, étant ajouté, qu'ainsi qu'il ressort des articles de Messieurs K... et L... et Bataille, produits par les appelants en pièces 43 et 45, la charte propose des "fourchettes" de référence, ce qui permet d'adapter ces recommandations au cas par cas.
La méthodologie retenue par l'expert doit donc être retenue, sous réserve de l'appréciation de la cour.
Pour la zone 4, la charte (recommandations rappelées en pièce 45) recommande une évaluation comprise entre 0,25 et 0,35. L'expert a retenu le coefficient de 0,25. Néanmoins, cette zone correspondant à la terrasse intérieure exploitée en salle de restauration, particulièrement attractive, cette attractivité étant toutefois limitée à une partie de l'année, il convient de retenir le coefficient de 0,35, soit une surface pondérée de 7,36 m2 (au lieu de 5,26 m2 retenue par l'expert). Pour la salle de restauration de l'étage, il convient au vu des recommandations de la charte de retenir un coefficient de 0, 5 au lieu de 0,4 soit une surface pondérée de 12,25 m2 au lieu de 9,8 m2.
Il n'apparaît pas justifié de modifier la pondération proposée par l'expert pour les autres surfaces, qui correspondent aux recommandations de la charte sans que des éléments particuliers justifient de retenir d'autres coefficients.
La surface pondérée totale est donc de 99,81 m2 qui sera arrondie à 100 m2.
- sur la vétusté
Les époux Y... font valoir que la couverture du chai est fuyarde et en déduisent la vétusté du local et la nécessaire prise en compte d'un coefficient de vétusté de 20 % venant minorer la valeur locative du bien.
L'expert a toutefois noté en page 64 de son rapport que ce désordre était en cours de réfection, que les locataires seront indemnisés de leur intervention et qu'au jour de son déplacement, il n'a constaté aucune vétusté apparente.
Il n'y a donc pas lieu de retenir un coefficient de vétusté.
Sur l'influence des terrasses extérieures
Il est constant que les preneurs occupent, pour leur activité de restauration, deux terrasses extérieures, qui ne font pas partie du local mais appartiennent à la commune de Sainte Marie de Ré, qui a pris un arrêté d'occupation du domaine public.
Il ressort du rapport d'expertise que les surfaces concernées sont de 26,50m2 et 35 m2, une partie de la surface étant sujette à réduction en cas de festivités, élections ou location.
La présence de ces terrasses constitue un élément de valorisation du bail et l'expert a retenu à ce titre une plus-value de 12 %. Les appelants n'établissent pas que ce pourcentage serait objectivement sous-évalué et devrait être porté à 25 % et le pourcentage proposé par l'expert sera retenu, sans qu'il y ait lieu de solliciter une nouvelle expertise ni d'exiger la communication du nombre de couverts, l'expert ayant tenu compte de la surface des terrasses, qui conditionne le nombre de tables et donc de couverts.
Sur la destination des lieux et les facteurs locaux de commercialité
Les bailleurs indiquent que les preneurs ont modifié la destination des lieux en affectant à l'activité de restauration plusieurs pièces qui au départ relevaient des locaux d'habitation ou du chai, et en passant d'une activité de restauration rapide à une restauration beaucoup plus sophistiquée, outre l'adjonction d'une activité de concerts les vendredi soir. Ils reprochent en outre à l'expert d'avoir sous-évalué les facteurs locaux de commercialité et décrivent de manière détaillée dans leurs écritures l'augmentation de ces facteurs.
Il est rappelé que le présent litige étant uniquement de calculer l'indemnité d'occupation due par les preneurs, la question d'une modification de la destination des lieux ou des facteurs locaux de commercialité n'est pas en jeu, puisque la problématique du déplafonnement du loyer relève d'une autre procédure en cours déterminante. Ces éléments doivent en revanche être analysés, en ce qu'ils sont, pour la période du 31 mars 2013 au 17 juin 2015, afin de pouvoir fixer l'indemnité d'occupation due par les époux Y....
Or, l'expert H... a analysé ces éléments de manière détaillée dans son rapport. Il a ainsi retenu une augmentation de la population de 1,22% par an sur la commune entre 2006 et 2013 qui n'est pas contestée, ainsi que l'installation d'un hôtel sur Sainte Marie en mars 2012 mais aussi la fermeture en août 2012 de l'hôtel restaurant l'Escale qui a ré-ouvert, sans hôtel.
S'agissant de la population étrangère, il a analysé en page 67 du rapport les bilans de l'observatoire du tourisme de Charente maritime, dont il ressort que le nombre de touristes étrangères est de 168 600 en 2013 et est en baisse de 21% par rapport à 2012. "L'énorme accroissement de la population étrangère" allégué par les appelants n'apparaît pas établi, étant observé que le journal d'information gratuit de l'île de Ré publié le 9 septembre 2014 qu'ils produisent en pièce 48, ne donne pas d'élément chiffré précis et mentionne en outre une légère érosion de la fréquentation du Pont de l'île des Ré en juillet et août 2014 par rapport à 2013.
Enfin, l'expert ne remet pas en cause l'importance du tourisme à Sainte Marie de Ré mais à observé en page 35 de son rapport qu'aucun élément précis ne permettait de cerner l'impact du tourisme sur La Noue et que l'analyse des fichiers de création et de radiation de commerces sur Sainte Marie de Ré, établissait qu'entre le 1er avril 2004 et le 31 mars 2013, il y avait eu 37 créations pour 68 radiations et 14 créations pour 15 radiations pour La Noue.
Au total, l'expert a donc analysé l'ensemble des éléments soulevés par les parties, a répondu à leurs dires et il n'y a pas lieu d'en déduire sa "carence" ainsi que le demandent les appelants à l'appui de leur demande de désignation d'un autre expert qui ne sera donc pas satisfaite.
Sur les valeurs de référence et la détermination de la valeur locative au au mètre carré
M. H... a recherché des valeurs de référence et en a retenu deux, en calculant les valeurs locative au mètre carré pondéré, soit 159,87€ pour un tabac presse (bail de 2011) et 294,89€ pour une pharmacie (bail de 2009). Il en a déduit une moyenne de 227 € au mètre carré utile (page 37).
Les appelants versent aux débats en pièces 49 et 57 à deux autres baux et un tableau de quelques autres loyers pratiqués.
C'est à juste titre que l'expert (page 24 de son rapport) n'a pas pris en compte le bail produit en pièce 49 (la Baleine bleue) qui concerne une commune distincte (Saint Martin de Ré).
S'agissant du tableau produit en pièce 59, la date du bail concernant les loyers des commerces Ababord, Cyclo surf, Cyco surf entrepôt et La cailletière ne sont pas précisées et ils ne peuvent donc servir d'éléments de comparaison.
L'expert a refusé de prendre en compte le bail du "Bar à quai" produite en pièce 57 au motif qu'il était du 30 avril 2015 et avait faire l'objet d'un renouvellement postérieur à la période de référence du 1er avril 2004 au 31 mars 2013.
Il se situe en fin de période intéressant la cour pour le calcul de l'indemnité d'occupation (période du 31 mars 2013 au 17 juin 2015). Néanmoins, seule la surface réelle de ce local est précisée (115 + 30 = 65 soit 210 m2) et non la surface pondérée, alors que les valeurs de référence retenues par l'expert se fondent sur la valeur du mètre carré pondéré.
Au regard de ces éléments et des valeurs de référence proposées par l'expert, la valeur locative du mètre carré pondéré, pour la période du 31 mars 2013 au 17 juin 2015 sera retenue à hauteur de 230€, soit pour une surface pondérée de 100 m2, une valeur de 23.000€ et en tenant compte de la plus value de 12 % liée aux deux terrasses, une valeur locative de 25.760€.
Les intimés demandent de retenir un coefficient de précarité. Néanmoins, la durée de la période en cause (soit deux ans et 77 jours) et l'exercice du droit de repentir le 17 juin 2015 ne conduisent pas à retenir un état d'incertitude juridique tel qu'il justifierait d'affecter l'indemnité d'occupation d'un coefficient de précarité.
Sur la période considérée de 2 ans et 77 jours, l'indemnité d'occupation due par M et Mme Y... doit donc être fixée à la somme de 56.954,30€ (25.760 + 25.760 + 5.434,30), étant observé que ces derniers sollicitent seulement la fixation de cette indemnité.
Sur les dépens et frais irrépétibles
En application de l'article L145-58 du Code de commerce, le bailleur qui exerce son droit de repentir doit supporter tous les frais de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction.
Il convient en l'espèce de mettre les dépens comprenant les frais d'expertise ordonnée par la cour le 17 novembre 2015 à la charge de Mme X... et M. X..., outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit du conseil de M et Mme Y... qui en fait la demande expresse.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de M et Mme Y... la totalité des frais exposés et une somme de 3.000€ leur sera allouée en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Constate le désistement d'instance et d'action de M. Philippe X... ;
- Dit n'y avoir lieu d'ordonner une nouvelle expertise
- Dit que pour le calcul de l'indemnité d'occupation due par M et Mme Y..., la surface pondérée doit être évaluée à 100 m2 et la valeur locative du mètre carré pondéré à 230€ ;
- Fixe l'indemnité d'occupation à la charge de M. B... Y... et Mme Anne-Laure Z... épouse Y... à la somme 25.760 € par an , soit sur la période du 31 mars 2013 au 17 juin 2015 la somme de 56.954,30 € ;
- Condamne M. Philippe X... et Mme Sylvie X... épouse A... à payer à M. B... Y... et Mme Anne-Laure Z... épouse Y... la somme de 3.000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Rejette le surplus des demandes des parties ;
- Condamne M. Philippe X... et Mme Sylvie X... épouse A... aux dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,