COUR D'APPEL de CHAMBÉRY
chambre civile-première section
Arrêt du Mardi 13 Septembre 2011
RG : 10/ 01765
Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Grande Instance d'Annecy en date du 26 Mai 2010, RG 03/ 188

La SA les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD,
dont le siège social est situé 14 Boulevard Marie et Alexandre Oyon-72030 LE MANS CEDEX 9
représentée par la SCP FILLARD COCHET-BARBUAT, avoués à la Cour
assistée de la SCP RAFFIN & Associés, avocats au barreau de PARIS

Monsieur Roger X...
Madame Christiane X...
demeurant ensemble... 74000 ANNECY
représentés par la SCP BOLLONJEON ARNAUD BOLLONJEON, avoués à la Cour
assistés de la SCP CHAMBEL ET ASSOCIES, avocats au barreau de BONNEVILLE
Maître Robert Y...
es-qualité d'administrateur ad hoc de la SARL Cabinet Z...
demeurant ...-74000 ANNECY
sans avoué constitué
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COMPOSITION DE LA COUR :
Lors de l'audience publique des débats, tenue en double rapporteur, sans opposition des avocats, le 04 juillet 2011 par Monsieur Billy, Président de Chambre, qui a entendu les plaidoiries, en présence de Monsieur Leclercq, Conseiller, avec l'assistance de Madame Bernard, Greffier,
Et lors du délibéré, par :
- Monsieur Billy, Président de chambre, qui a rendu compte des plaidoiries
-Monsieur Leclercq, Conseiller,
- Madame Zerbib, Conseiller.
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La SARL DST, ayant pour associés les époux X... a été créée en 1980 et elle a eu dès l'origine pour expert-comptable la SA Z... qui était assurée par la SA les mutuelles du Mans assurances IARD ;
En 1988, elle a été transformée en société anonyme ;
L'assemblée générale du 20 juin 1988 a désigné comme commissaire aux comptes M. Pierre Z..., également assuré pour cette activité par la SA les mutuelles du Mans assurances IARD ;
À la suite d'un contrôle fiscal en 1998, l'administration a remis en cause l'avoir fiscal dont avaient bénéficié les époux X... à la suite de distributions de dividendes au motif que celles-ci n'avaient pas été d'abord autorisées par l'assemblée générale, et portant sur une somme totale de 115 809  ;
Les époux X... ont contesté le redressement mais leur recours a été rejeté par le tribunal administratif de Grenoble le 30 mai 2002 ;
Les époux X... ont agi en responsabilité contre M. Pierre Z... et la SA Z... par devant le tribunal de grande instance d'Annecy ;
La SA Z... a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de grande instance d'Annecy statuant en matière commerciale du 29 juillet 2003, procédure qui a été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du 29 novembre 2005,
Me Y... a été désigné comme administrateur ad hoc par ordonnance sur requête du 25 juillet 2008 ;
Par arrêt du 10 mai 2007, la cour administrative d'appel de Lyon a réduit le montant du redressement à 88 040, 32  ;
Par jugement du 26 mai 2010, le tribunal de grande instance d'Annecy a :
- Débouté les époux X... de leur demande contre M. Pierre Z...,
- Débouté M. Pierre Z... de sa demande de dommages-intérêts et d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- Fixé la créance des époux X... au passif de la procédure collective de la SA cabinet Z... à la somme de 100 010, 52  au titre de leur préjudice financier outre 2500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamné les mutuelles du Mans assurances IARD à payer aux époux X... la somme de 100. 010, 52  au titre de leur préjudice financier outre intérêts de droit compte de l'assignation ainsi qu'une indemnité de 2500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;
- Condamné la SA les mutuelles du Mans assurances IARD aux dépens ;
La SA les mutuelles du Mans assurances IARD en a interjeté appel par déclaration au greffe du 26 juillet 2010 ;
Vu les dernières conclusions de la SA les mutuelles du Mans assurances IARD intitulées « conclusions responsives et récapitulatives » du 31 mars 2010 qui tendent :
- à la confirmation des dispositions du jugement qui ont débouté les époux X... de leur demande contre M. Pierre Z...,
- à la réformation pour le surplus pour voir débouter les époux X... de leur demande
-À titre subsidiaire, à voir que le préjudice des époux X... pourrait tout au plus résulter d'une perte de chance d'avoir pu bénéficier de l'avoir fiscal au titre de la distribution opérée en 1996 sur les revenus 1995 et n'excédant pas 50 % des sommes en jeu ;
- Condamner les époux X... aux dépens d'instance et d'appel avec application pour ces derniers des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP Fillard et Cochet Barbuat, avoués associés ;
Vu les dernières conclusions des époux X... intitulées « conclusions récapitulatives » du 3 juin 2011 qui tendent à la confirmation du jugement déféré et au paiement par la SA les mutuelles du Mans assurances IARD d'une indemnité de 4000  sur le fondement du code de procédure civile et des dépens avec application de l'article 699 du même code au profit de la SCP Bollonjeon, Arnaud et Bollonjeon, avoués associés ;
Vu l'assignation délivrée le 30 novembre 2010 à Me Robert Y... en qualité d'administrateur ad hoc de la SARL Z..., qui n'a pas constitué avoué (acte remis à la personne de son destinataire),
Vu l'ordonnance de clôture du 20 juin 2011 ;

1- sur le motif d'exclusion de garantie invoqué par la SA Mutuelles du Mans IARD :
Attendu que l'assureur invoque les dispositions combinées des articles 22 de l'ordonnance du 19 septembre 1945 réglementant la profession d'expert-comptable, et 4 de la police d'assurance ;
Attendu cependant que le premier de ces textes interdit seulement aux experts-comptables d'exercer une activité salariée autrement que dans un cabinet d'expert-comptable, une activité commerciale en dehors du cadre d'une société d'experts-comptables, d'accepter un mandat pour recevoir ou détenir des fonds, d'exercer des fonctions d'agent d'affaires, d'exercer des fonctions d'expert-comptable dans des entreprises dans lesquelles ils possèdent des intérêts substantiels ;
Attendu qu'il n'apparaît pas que la SA Z... ait contrevenu à l'une de ces interdictions ;
Attendu qu'il apparaît par contre que M. Z... n'a pas respecté l'obligation d'indépendance imposée par l'article 10 du code de déontologie des commissaires aux comptes, alors en vigueur, en exerçant les fonctions d'expert-comptable de la SA DST, que toutefois, la méconnaissance de cette obligation n'est pas de nature à entraîner l'exclusion de garantie prévue par l'article 4 de la police d'assurance ;
2- sur les demandes des époux X... :
Attendu qu'il résulte des pièces produites par les époux X... que la SA Z... était chargée, non seulement de la mission d'expertise comptable, mais encore de celle de conseil en droit fiscal et en droit des sociétés, et qu'elle établissait pour le compte de la société l'ensemble des déclarations sociales et fiscales ;
Attendu au surplus que l'assureur ne conteste pas que la SA Z... était tenue d'un devoir de conseil envers la SA DST, mais discute seulement l'étendue de cette obligation, faisant valoir que son assuré aurait été mis devant le fait accompli, au moins pour l'exercice 1995, dès lors que les associés avaient prélevé des dividendes sur les résultats de 1994 avant la certification des comptes et avant l'assemblée générale annuelle susceptible de les y autoriser ;
Attendu qu'il résulte cependant des pièces produites par les époux X... qu'au moins depuis l'exercice 1991, les associés avaient pris l'habitude de prélever des dividendes avant la réunion de l'assemblée générale annuelle ;
Attendu dès lors que l'assureur ne saurait prétendre que son assuré, qui avait toléré cette pratique illégale, ait été mis devant le fait accompli ;
Attendu qu'il ne fait aucun doute que s'ils avaient été convenablement conseillés, les époux X... auraient attendu quelques semaines supplémentaires pour percevoir les dividendes dans le respect des règles légales, qu'il en résulte que la faute reprochée à M. Z... a entraîné, non pas une perte de chance d'éviter le redressement fiscal, mais la perte totale des sommes en jeu ;
Attendu que les premiers juges ont fait une appréciation exacte du préjudice des époux X... ;
Par ces motifs :
Statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré ;
Condamne la SA mutuelles du Mans assurances IARD à payer aux époux X... une indemnité supplémentaire de 2000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens de première instance et d'appel avec application, pour ces derniers, des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP Bollonjeon, Arnaud et Bollonjeon, avoués associés ;
Ainsi prononcé publiquement le 13 septembre 2011 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Claude Billy, Président, et Marina Vidal, Greffier.
Le Greffier, Le Président,