COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02154.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 19 Septembre 2012, enregistrée sous le no 11/ 01157
ARRÊT DU 28 Avril 2015
APPELANT :
Monsieur Alain X...

49250 BEAUFORT EN VALLEE
non comparant-représenté par Maître Philippe PAPIN, avocat au barreau d'ANGERS

Maître Salvatore Y... (Sté ETUDE Z... 
Y...), liquidateur judiciaire
de la Sté LIONEL DUFOUR

57050 LE BAN ST MARTIN
non comparant-représenté par Maître Patrick Hugo GOBERT, avocat au barreau de METZ-No du dossier 1200865
L'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC CGEA de NANCY
101 avenue de la Libération

54008 NANCY CEDEX
non comparante-représentée par Maître CREN de la SELARL LEXCAP-BDH, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 février 2015 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 28 Avril 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCÉDURE,
M. Alain X... a été embauché le 1er juillet 1993 en qualité d'attaché commercial par la société Lionel Dufour dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, statut VRP exclusif.
Le contrat de travail initial prévoyait une rémunération fixée à titre principal à 12 % du chiffre d'affaires et un secteur géographique délimité aux départements 49, 72 et 53.
Le 1er décembre 2001, les parties ont signé un nouveau contrat selon lequel M. X... était promu courtier exclusif coefficient VII A avec le statut de cadre. Sa rémunération principale était portée à 13 % du chiffre d'affaires et son secteur géographique étendu aux départements 44, 35, 37, 86, 79 et 85.
Le 1er octobre 2006, M. X... a bénéficié d'une nouvelle promotion en tant que responsable adjoint de l'agence d'Angers avec maintien de son coefficient et de sa rémunération.
Le 6 août 2007, M. X... a réintégré, avec l'accord de son employeur, son précédent emploi de courtier rattaché à l'agence d'Angers.
Le 11 avril 2011, un avenant a prévu un tarif de groupage de 12 % du chiffre d'affaires.
La société Lionel Dufour, dont le siège social est situé à Louvigny (57), applique la convention collective nationale des vins, cidres, jus de fruits, sirops, spiritueux et liqueurs de France, étendue par arrêté du 1er juin 1973.
Son effectif était supérieur à 10 salariés en juin 2012.
Par requête du 16 décembre 2011, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers :
- en reclassification de son emploi au niveau VIII A de la convention collective applicable et en paiement des rappels de salaires, congés payés et gratifications correspondants à la nouvelle classification,
- en résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- en paiement des indemnités de rupture, de préavis, de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
- en condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral visant à entraver l'exercice de la liberté publique de saisir la Justice et exécution déloyale du contrat de travail.
M. X..., en arrêt de travail depuis le 3 février 2012, a été déclaré le 9 juillet 2012, temporairement inapte à son poste et à tous postes dans l'entreprise.
Le 26 juillet 2012, l'inaptitude définitive du salarié à son poste et à tous postes a été confirmée par le médecin du travail.
Le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 7 août 2012 et par courrier du 11 septembre 2012, il a reçu notification de son licenciement pour inaptitude.
Par jugement en date du 19 septembre 2012, le conseil de prud'hommes d'Angers a :
- déclaré que le classement de M. X... en position VII A de la convention collective nationale des vins du 13 février 1969 était justifié,
- rejeté sa demande de reclassification au niveau VIII A et la demande de rappel de salaires subséquente,
- condamné la société Lionel Dufour à payer à M. X... la somme de 6 111. 38 euros au titre de rappel des gratifications annuelles outre celle de 611. 14 euros pour les congés payés y afférents, avec intérêt au taux légal à compter de la date de convocation de la défenderesse à la conciliation,
- dit n'y avoir lieu à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail
-condamné la société Lionel Dufour à payer à M. X... la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Parallèlement, par jugement du 27 juin 2012, la chambre commerciale du Tribunal de Grande Instance de Metz a ouvert, une procédure de redressement judiciaire au profit de la société Lionel Dufour et désigné Me Y... en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 3 avril 2013 du Tribunal de Grande Instance de Metz, la société Lionel Dufour a été placée en liquidation judiciaire avec désignation de Me Y... comme mandataire liquidateur.
Les parties ont reçu notification du jugement les 26 et 27 septembre 2012.
M. X... en a régulièrement relevé appel par courrier de son conseil posté le 9 octobre 2012.
PRÉTENTIONS et MOYENS des PARTIES
Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 16 février 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles M. X... demande à la cour de :
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- dire qu'il doit être classé au niveau VIII A de la convention collective nationale des vins, cidres, jus de fruits, sirops, spiritueux et liqueurs de France,
- fixer ses créances au passif de la société Lionel Dufour à :
- la somme de 62 981. 85 euros à titre de rappel de salaires et à la somme de 6 298. 19 euros pour les congés payés y afférents, et subsidiairement aux sommes de 50 071. 56 euros et 5007. 16 euros,
- la somme de 9 887. 04 euros à titre de gratification conventionnelle et la somme de 988. 70 euros pour les congés payés y afférents,
- dire que le licenciement du 11 septembre 2012 est nul,
- fixer ses créances au passif de la société Lionel Dufour à :
- la somme de 6 747 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 674. 70 euros pour les congés payés y afférents,
- la somme de 9 635. 92 euros à titre de solde de l'indemnité de licenciement conventionnelle, après déduction de la somme versée de 14 970. 64 euros avec le solde de tout compte,
- la somme de 24 792 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
- la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonner la délivrance des bulletins de salaires rectifiés, d'une attestation Pôle Emploi rectifiée et d'un certificat de travail rectifié.
Il fait valoir en substance que :
- sur la fin de non recevoir :
- selon une jurisprudence constante, la saisine préalable obligatoire d'une commission de conciliation paritaire ne constituant pas, à défaut de dispositions légales, une condition de recevabilité de l'action prud'homale, la fin de non recevoir soulevée par l'employeur sera rejetée,
- sur la reclassification et le rappel de salaires :
- alors qu'il bénéficie depuis le 1er décembre 2001 du coefficient VII A de la convention collective, il est fondé à revendiquer la classification de niveau VIII A prévue pour les cadres confirmés au regard de son haut niveau de compétences et des responsabilités confiées notamment au sein de l'agence d'Angers,
- les salaires minima fixés par la convention collective n'ayant pas été respectés par l'employeur, il peut prétendre à un rappel de salaires pour la période du 1er janvier 2006 au 31 mai 2012 pour la somme de 62 981. 85 euros et subsidiairement à la somme de 50 071. 56 euros recalculée par l'employeur.
- sur la gratification annuelle :
- il aurait dû percevoir une gratification annuelle en application de l'article 42 ter de la convention collective à concurrence de la somme de 8 416 euros pour les années 2006 à 2011,
- sa demande en paiement de la gratification au titre de l'année 2006, payable le 31 décembre de chaque année, n'est pas atteinte par la prescription quinquennale au regard de la date de la saisine du 16 décembre 2011,
- le versement de la somme exceptionnelle de 1 022. 62 euros en juillet 2011 à son profit ne présente pas les caractéristiques d'une prime déductible,
- la gratification due au titre de l'année 2012 s'élève à la somme de 9 887. 04 euros outre les congés payés de 988. 70 euros au prorata de la date de licenciement et de la période de préavis,
- sur la rupture du contrat de travail :
- sur la demande de résiliation judiciaire : le non-paiement des salaires conformes à la convention collective et représentant a minima un manque à gagner de 830 euros par mois sur une période de cinq ans constitue un motif suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur,
- sur la demande subsidiaire de nullité de son licenciement : son inaptitude à son poste a eu pour origine des faits de harcèlement moral commis par l'employeur à partir de sa saisine de la juridiction prud'homale en décembre 2011,
- sur les conséquences financières de la rupture :
- il peut prétendre, en cas de résiliation du contrat ou de nullité du licenciement, à l'indemnité compensatrice de préavis de trois mois de 6 747 euros ainsi qu'à l'indemnité conventionnelle plus favorable de 24 606. 56 euros sauf à déduire la somme déjà perçu de 14 970. 64 euros.
- il a conservé des séquelles importantes, et notamment un sentiment profond de dévalorisation, à la suite du harcèlement moral subi. Il a fait l'objet d'une nouvelle déclaration d'inaptitude à un nouveau poste de représentant VRP et n'a pas retrouvé d'emploi. Il est fondé en sa demande en paiement d'une indemnité équivalente à douze mois de salaires au regard de son ancienneté et de son préjudice.
- sur les dommages et intérêts pour harcèlement moral et entrave à son droit d'agir en justice
-il a subi un harcèlement épistolaire injustifié en recevant deux courriers recommandés de reproches de la part de son employeur à partir du moment où il a saisi le conseil de prud'hommes alors qu'il n'avait reçu précédemment aucune remarque critique.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 26 mai 2014 régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles la société Z...- Y... es qualité de mandataire judiciaire de la société Lionel Dufour demande à la cour de :
- déclarer irrecevables les demandes de M. X... faute d'avoir saisi la commission régionale de conciliation des litiges individuels préalablement à toute procédure de droit commun, en application de l'article 51 de la convention collective nationale applicable,
- débouter M. X... de sa demande de requalification au niveau VIII échelon A,
- rejeter la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, devenue sans objet à la suite du licenciement intervenu ultérieurement,
- constater que l'employeur s'en rapporte sur la demande de rappel de gratification et des congés payés y afférents, limitée par la prescription aux années 2007 à 2011,
- dire que le rappel de gratifications ne constitue pas de la part de l'employeur un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail,
- confirmer le jugement en ses autres dispositions, à l'exception de l'indemnité de 1 000 euros allouée à M. X...,
- débouter M. X... de sa demande d'annulation du licenciement et des autres demandes,
- le condamner au paiement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Me Y... es qualité de mandataire liquidateur de la société Lionel Dufour soutient essentiellement que :
- sur la fin de non recevoir :
- l'action de M. X... est irrecevable en ce qu'il n'a pas respecté la procédure obligatoire de conciliation instaurée par la convention collective pour les litiges individuels relatifs aux cadres en son article 51.
- sur la re-classification et le rappel de salaires :
- M. X... ne justifie pas qu'il remplissait les conditions requises pour accéder au niveau hiérarchique VIII échelon A exigeant des fonctions de commandement et d'animation et exerçant une activité nécessitant un haut niveau de compétence,
- le poste de courtier occupé par M. X... ne figure pas dans la liste des emplois proposés à titre d'exemples par la convention et a été positionné en tant que cadre au niveau VII A par assimilation,
- subsidiairement, sur le quantum du rappel de salaires en cas de reclassification, la somme due au titre d'un éventuel rappel de salaires s'élèverait à 50071. 56 euros.
- sur la gratification annuelle :
- il s'en rapporte sur le bien fondé de cette demande sur la période de 2007 à 2011 mais s'oppose à la gratification de l'année 2006, prescrite, et à celle de l'année 2012, compte tenu de la rupture intervenue le 12 septembre 2012,
- la prime de 1 022. 62 euros versée en juillet 2012 devra être déduite des sommes allouées,
- sur la rupture du contrat de travail :
- sur la demande de résiliation judiciaire : le manquement de l'employeur du fait du non-paiement de la gratification ne revêt pas une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire alors que la société Lionel Dufour n'a alloué cette gratification à aucun de ses salariés de la branche commerciale, estimant que la rémunération et les primes variables étaient exclusives de cette gratification conventionnelle,
- sur les allégations de harcèlement moral :
- les deux courriers des 4 et 18 janvier 2012 adressées par la société Lionel Dufour à M. X... relèvent exclusivement de l'exercice légitime par l'employeur de son pouvoir d'organisation et de direction et ne renferment aucun indice permettant d'établir des faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement,
- le salarié ne démontre pas l'existence d'un lien de causalité entre les lettres de janvier 2012 et l'inaptitude médicalement constatée,
- la demande de nullité du licenciement est en conséquence infondée.
- sur les conséquences de la rupture :
- les indemnités allouées le cas échéant au salarié doivent être calculées sur la base de ses salaires réellement perçus et non sur les salaires reconstitués par lui au regard des minima conventionnels.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 23 janvier 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles le CGEA-AGS de Nancy demande à la cour de :
- constater qu'il s'en rapporte sur la fin de non-recevoir soulevée par Me Y... es qualité et sur le bien fondé du rappel des gratifications,
- confirmer le surplus du jugement entrepris en ses autres dispositions,
- débouter M. X... de ses demandes,
- rappeler, en cas de fixation d'une créance au passif de la société liquidée, que cette créance ne sera garantie par l'AGS que dans les limités prévues par l'article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L3253-17 et D 3253-5 du code du travail,
- condamner M. X... aux dépens.
Il soutient essentiellement sur la rupture du contrat de travail, que :
- les remarques faites à M. X... par son employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction ne caractérisent pas un harcèlement moral du salarié dont la demande de nullité du licenciement n'est donc pas fondée,
- le non-versement de la gratification annuelle et l'absence de toute réclamation préalable par le salarié ne constituent pas un manquement d'une gravité suffisante justifiant la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.
MOTIFS DE LA DÉCISION,
Sur la fin de non recevoir,
La convention collective applicable à la relation de travail entre les parties dispose en l'article 51 de l'Annexe I'Ingénieurs et cadres que tout litige individuel devra obligatoirement être soumis, préalablement à toute procédure de droit commun, à l'examen d'un bureau paritaire de conciliation.
Le bureau paritaire sera en particulier compétent pour connaître des différends concernant la qualification des cadres.
Il ne fait pas débat que M. X... a saisi directement le conseil de prud'hommes d'une demande de reclassification sans avoir au préalable soumis le litige à la commission paritaire.
Toutefois, la saisine préalable de la commission de conciliation ne peut pas constituer, à défaut de dispositions légales, une condition de recevabilité de l'action en reclassification engagée par le salarié devant la juridiction prud'homale.
La fin de non-recevoir soulevée par le mandataire liquidateur de la société Lionel Dufour doit donc être rejetée, et le jugement confirmé sur ce point.
Sur le rappel de salaires au titre de la classification,
Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle supérieure à celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et des responsabilités relevant de la classification revendiquée.
En l'espèce, le salarié bénéficiait d'une classification de courtier, statut cadre, coefficient VII niveau A de la convention collective nationale applicable à la société Lionel Dufour.
Il revendique la classification de cadres et ingénieurs confirmés, coefficient VIII niveau A, figurant dans l'annexe I de la convention collective en son chapitre III, section II relatif à une entreprise à structure développée avec 50 salariés et plus.
Le classement des cadres et ingénieurs figurant dans la convention collective applicable tient compte de la structure de l'entreprise-simple ou développée-, utilise ensuite les définitions générales des positions hiérarchiques (niveaux et échelons) et enfin examine la réalité des fonctions exercées et le degré de responsabilité.
La société Lionel Dufour doit être considérée au sens de la convention collective, comme en conviennent les parties et que cela résulte de l'attestation Assedic de M. X... qui porte mention de 155 salariés, comme une entreprise à structure développée avec un effectif de plus de 50 salariés permanents liés à l'entreprise par un contrat de travail à durée indéterminée.
La classification applicable au sein des entreprises à structure développée dispose que :
- le niveau VII correspond aux cadres et ingénieurs débutants ou classés comme tels en raison de leur expérience professionnelle et l'échelon A aux cadres et ingénieurs ayant moins d'une année d'expérience dans la fonction, le cadre ou l'ingénieur débutant étant considéré comme stagiaire pendant une période d'un an maximum à l'issue de laquelle il est promu dans une position supérieure et à des emplois types, dans la filière commerciale, tel que « collaborateur débutant engagé pour occuper des fonctions de cadre commercial ;
- le niveau VIII correspond aux cadres et ingénieurs confirmés, l'échelon A aux « cadres et ingénieurs ayant plus d'un an d'expérience et pouvant exercer des fonctions de commandement et d'animation sur des personnels de position hiérarchique moins élevée ou exerçant une activité exigeant un haut niveau de compétence. Ils engagent l'entreprise dans le cadre d'une délégation limitée et dans leur domaine d'activité ; ce niveau correspond à des emplois types dans la filière commerciale tels que inspecteur des ventes, assistant chef de produits, chef de produits ou chef de publicité.
En l'espèce, à l'issue d'une période de travail en qualité d'attaché commercial statut VRP de 1993 à 2001, le 1er décembre 2001 M. X... a signé avec la société Lionel Dufour un contrat de courtier avec statut cadre coefficient VII A et il justifiait donc lors de la saisine du conseil de prud'hommes d'une expérience de dix années comme courtier avec le statut de cadre.
En vertu d'un avenant du 1er octobre 2006 il a exercé jusqu'au 6 août 2007, avec maintien de son coefficient VII A, des fonctions de responsable adjoint de l'agence d'Angers chargé de l'administration et de la promotion des ventes pour les produits et dans les secteurs attribués comportant la direction d'une équipe de six représentants de commerce de sorte que ses fonctions relevaient alors effectivement de la classification coefficient VIII échelon A dès lors qu'il avait plus d'un an d'expérience, exerçait des fonctions de commandement et d'animation sur des personnels de position hiérarchique moins élevée et engageait l'entreprise dans le cadre d'une délégation limitée et dans son domaine d'activité.
Il a réintégré, à sa demande, ses anciennes fonctions de courtier à Angers à partir du 6 août 2007, ce qui a été matérialisé par un document signé par les parties mentionnant que son ancien contrat de courtier entrait donc à nouveau en vigueur ave toutes les anciennes dispositions (statut, obligations professionnelles) telles que définies dans son précédent contrat.
Pour autant il a conservé jusqu'à sa saisine du conseil de prud'hommes son statut de cadre de sorte que sa situation doit effectivement être examinée au regard de la classification cadre de la convention collective et de ses niveaux.
Or outre qu'il remplissait les conditions d'ancienneté exigées pour la classification VIII A, contrairement à l'interprétation du mandataire judiciaire de la Société Lionel Dufour, la convention collective n'exige pas, pour être ainsi classé VIII A, l'exercice effectif par le cadre des fonctions de commandement et d'animation mais vise seulement l'éventualité de l'exercice desdites fonctions par le salarié ; qu'en effet l'exercice « effectif » des fonctions de commandement et d'animation sur des personnels de position hiérarchique moins élevée ressort du niveau IX tel que décrit dans la convention collective ; par ailleurs aux termes de son contrat de courtier M. X... bénéficiait d'une délégation du chef d'entreprise et engageait donc l'entreprise dans son domaine d'activité.
Il s'ensuit que M. X... occupait effectivement un poste de cadre et des fonctions lui permettant d'obtenir la classification supérieure au niveau VIII échelon A à compter de l'année 2006.
Sa demande de rappels de salaires au titre de la nouvelle classification VIII niveau A est en conséquence bien fondée.
Pour contester le montant des sommes réclamées par le salarié à compter du 1er janvier 2006, l'employeur se borne à offrir de verser une somme minorée de 50071. 56 euros. Toutefois le décompte fourni par le mandataire (pièce n° 6) est difficilement exploitable et manifestement erroné au regard du cumul des salaires en décembre 2011 (12 780. 78 euros au lieu de 8 449. 46 euros effectivement perçus). Ce tableau sera donc écarté.
Sur la base du calcul de la créance salariale effectué par M. X... conformément aux textes conventionnels et exempt de critiques, il convient de faire droit à la demande de rappel de salaires sur la période du 1er janvier 2006 au 31 mai 2012 à concurrence de la somme de 62 981. 85 euros (minima conventionnels 165409. 22 euros-salaires perçus 102 427. 57 euros).
Il sera fixé au passif de la société Lionel Dufour les créances de M. X... de 62981. 85 euros au titre du rappel de salaires et de 6 298. 19 euros pour les congés payés y afférents.
Le jugement doit être infirmé sur ce point.
Sur la gratification annuelle,
Il doit être constaté que la demande de rappel de gratification de M. X...
L'article 42 ter de la convention collective applicable prévoit au bénéfice du salarié classé en position VII A ou VIII A et justifiant d'une année de présence continue dans l'entreprise l'octroi d'une gratification annuelle d'un montant équivalent au salaire conventionnel du coefficient III B.
" Pour en bénéficier, le salarié doit être inscrit aux effectifs de l'entreprise à la date du paiement de la gratification. S'il n'a pas travaillé effectivement pendant la totalité de l'année civile, la gratification sera allouée au prorata du temps de travail effectivement réalisé pendant l'année civile étant entendu que seules, s'ajoutent à celui-ci les périodes d'absence pour congés payés et celles retenues comme temps de travail effectif pour le calcul des congés payés.
La gratification n'est pas obligatoire dans les entreprises accordant déjà des avantages similaires quelles que soient leur périodicité et leur dénomination et qui seraient supérieurs à ladite gratification. Si le montant de la gratification annuelle n'est pas atteint, l'avantage global précédemment acquis sera complété à due concurrence. "
Il résulte des débats que M. X... remplissait les conditions pour percevoir la gratification annuelle au cours de la période de décembre 2006 au 3 février 2012, ce dont la société Lionel Dufour ne disconvient plus devant la cour, indiquant s'en rapporter sur cette demande de M. X....
Il convient en conséquence de dire que la créance de M. X... à ce titre est fondée à hauteur de la somme totale de 7 529. 81 euros brut outre la somme de 752. 98 euros au titre des congés payés y afférents.
Sur la résiliation du contrat de travail,
Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et que le licenciement intervient ultérieurement en cours de procédure, le juge doit rechercher au préalable si la demande de résiliation était justifiée en raison de manquements suffisamment graves de l'employeur dont il incombe au salarié de rapporter la preuve.
Dans le cas contraire, le juge se prononce sur le bien fondé du licenciement.
Outre le fait qu'il n'a pas été correctement classé VIII A, il résulte des bulletins de salaires produits que M. X... n'a pas même perçu régulièrement depuis 2006 une rémunération conforme au salaire minima fixé par la convention collective pour la classification VII A.
Il a ainsi reçu en moyenne un salaire mensuel de 1 784. 52 euros en 2007, 1361. 34 euros en 2008, 1 008. 39 euros en 2009, 1392. 92 euros en 2010 et 649. 95 euros en 2011, inférieurs aux minima conventionnels pour l'échelon VII A, par exemple de 1967 euros en 2008, 1 993 euros en 2009, 2 025 euros en 2010 et 2 066 euros en 2011.
La société Lionel Dufour, en versant à M. X... un salaire inférieur au minima conventionnel depuis plusieurs années, en s'abstenant de régler la gratification annuelle fixée par la convention collective, a ainsi commis des manquements suffisamment graves à l'égard du salarié pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
La résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur sera donc prononcée et produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
M. X... ayant fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude, la résiliation judiciaire prendra effet à la date d'envoi de la lettre de licenciement le 11 septembre 2012.
La résiliation étant prononcée aux torts de l'employeur, la demande de nullité du licenciement devient sans objet et les demandes subséquentes ne seront pas examinées.
Sur les conséquences de la résiliation judiciaire,
La résiliation judiciaire produisant les effets du licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvre droit pour M. X... au paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts.
Aux termes de l'article L 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est alloué au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
A la date de la résiliation, M. X... percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 649. 95 euros alors que le salaire minima conventionnel pour l'échelon VIII A s'élevait à 2 249 euros, avait 53 ans et justifiait d'une ancienneté de 19 ans au sein de l'entreprise. Il a retrouvé un emploi de VRP pour lequel il a été déclaré inapte en août 2013. En dépit de ses recherches, il est au chômage et perçoit depuis cette période des indemnités de l'ordre de 900 euros par mois.
Compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge, de l'ancienneté du salarié et de ses difficultés actuelles à retrouver un autre emploi, il convient d'évaluer l'indemnité à la somme de 24 792 euros, dans la limite de sa demande, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Lorsque la résiliation judiciaire du contrat est prononcée aux torts de l'employeur, l'indemnité compensatrice de préavis est due au profit du salarié.
La convention collective, en son article 29, ayant fixé une période de préavis à trois mois pour un cadre, M. X... est bien fondé à obtenir une somme de 6 747 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférent de 674. 70 euros.
Le jugement sera infirmé sur ce point.
Selon l'article L 1234-9 du code du travail, le salarié licencié a droit, sauf faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont il bénéficiait avant la rupture du contrat.
Cette indemnité est fixée par l'article R 1234-2 du code du travail ou par la convention collective si celle-ci est plus favorable pour le salarié.
Il sera fait droit à l'évaluation plus favorable de l'indemnité conventionnelle à concurrence de la somme de 24 606. 56 euros dont M. X... a déduit la somme versée de 14 970. 64 euros avec le solde de tout compte, ce qui représente un solde de 9 635. 92 euros.
Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
Selon l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'article L 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Selon l'article L 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.
M. X... se plaignant de faits de harcèlement moral et d'entrave à l'exercice de son droit d'agir devant le conseil de prud'hommes, a versé aux débats :
- le courrier du 4 janvier 2012 de la société Lionel Dufour lui demandant de " se concentrer sur la création de nouveaux clients " au cours de l'année 2012 au regard du nombre limité de nouveaux clients en 2011 (36 clients) insuffisants pour renouveler et consolider le fichier et de fournir des relevés hebdomadaires détaillés des visites et des résultats,
- son courrier en réponse en date du 7 janvier 2012 selon lequel il attendait des instructions écrites de son directeur régional M. B... pour limiter son activité à la recherche de nouveaux clients, qu'il s'est souvent retrouvé seul pendant cinq ans pour assurer le travail administratif dans l'agence d'Angers sans aide de la direction,
- le second courrier du 18 janvier 2012 de l'employeur estimant qu'il a délaissé l'activité de recherche de nouveaux clients " trop usante et compliquée " et qu'il s'est contenté des anciens clients du fichier d'Angers ; que ce manque d'investissement a eu pour conséquence une activité en baisse depuis plusieurs années de l'agence,
- ses rapports d'activité hebdomadaire au cours des années 2008 à 2011.
L'employeur explique qu'il avait dû procéder par écrit au regard de la situation de l'agence d'Angers en baisse d'activité mais aussi du comportement " fuyant " de M. X... qui :
- " avait tout fait pour éviter à deux reprises " de rencontrer M. A... le nouveau Directeur National des Ventes à la fin de l'année 2011 au sujet de son activité sur l'agence d'Angers,
- avait quitté l'agence d'Angers le 4 janvier 2012 pour rejoindre son domicile lorsque le Directeur Régional M. B... lui a demandé de participer à la création de nouveaux clients.
L'envoi successif par l'employeur de deux courriers début janvier 2012 ne constitue pas des faits répétés de " harcèlement épistolaire ", le second courrier de l'employeur n'étant qu'une réponse au précédent courrier de M. X....
Ces courriers ne contiennent aucun terme discourtois ou humiliant et s'analysent comme des mises en garde à l'égard du salarié dont les résultats et l'implication ont été jugés insuffisants par l'employeur.
La réalité de l'incident du 4 janvier 2012 à l'issue duquel M. X... a quitté l'agence n'est pas davantage contestée par le salarié.
Ces éléments de fait ne sont pas suffisamment précis et concordants pour laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à l'égard du salarié.
Le salarié considére que ces courriers constituaient une véritable " pression " de la part de l'employeur juste après la saisine du conseil de prud'hommes le 16 décembre 2011.
Toutefois, indépendamment de la procédure engagée, l'employeur a conservé le droit dans l'exercice de son pouvoir de direction d'adresser des consignes écrites à son salarié sans que cette initiative constitue pour autant une entrave au droit d'agir en justice de M. X... lequel a poursuivi sa demande de résiliation de son contrat de travail.
La demande de dommages et intérêts doit être rejetée par voie de confirmation du jugement.
Sur les autres demandes,
Aux termes de l'article R 1234-9 du code du travail, l'employeur doit délivrer au salarié au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications lui permettant d'exercer son droit aux prestations sociales.
Il convient en conséquence d'ordonner au mandataire judiciaire de délivrer à M. X... les bulletins de salaires rectifiés, l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail rectifiés conformes aux dispositions du présent arrêt.
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais non compris dans les dépens. Le mandataire liquidateur de la société Lionel Dufour sera condamné à payer à la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile
Le mandataire liquidateur de la société Lionel Dufour, qui sera débouté de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sera condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort
DECERNE acte à Me Y... de la SELARL Z... et Y... de son intervention en qualité de liquidateur judiciaire de la société Lionel Dufour
INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :
- rejeté la demande de M. X... de requalification à la position VIII A et en rappels de salaires,
- condamné la société Lionel Dufour au versement des sommes de 6 111. 38 euros outre les congés payés au titre du rappel des gratifications,
- rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... et l'a débouté de ses demandes d'indemnité de préavis, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
STATUANT de nouveau des chefs infirmés et y AJOUTANT :
PRONONCE la résiliation du contrat de travail de M. X... aux torts de l'employeur à la date du 11 septembre 2012 et dit que cette rupture produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
FIXE les créances de M. X... au passif de la société Lionel Dufour à :
- la somme de 62 981. 85 euros brut au titre du rappel de salaires et de 6 298. 19 euros pour les congés payés y afférents,
- la somme de 7 529. 81 euros brut au titre des gratifications annuelles de 2006 à 2012 et la somme de 752. 98 euros pour les congés payés y afférents,
- la somme de 6 747 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 674. 70 euros pour les congés payés y afférents,
- la somme de 9 635. 92 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
- la somme de 24 792 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- la somme de 1 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
CONFIRME le surplus des dispositions du jugement,
REJETTE le surplus des demandes de M. X...,
DEBOUTE la société Z... et Y... es qualité de mandataire liquidateur de la société Lionel Dufour de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
ENJOINT au mandataire judiciaire de délivrer à M. X... les bulletins de salaires rectifiés, l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail rectifiés conformes aux dispositions du présent arrêt,
DECLARE le présent arrêt opposable à l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés intervenant par le CGEA de Nancy, association gestionnaire de l'AGS,
DIT que celle-ci sera tenue à garantir les sommes allouées à M. X... dans les limites et plafonds définis aux articles L 3253-8 à L 3253-17, D 3253-2 et D 3253-5 du code du travail.
CONDAMNE la société Z... et Y..., es qualité de mandataire liquidateur de la société Lionel Dufour aux dépens de l'appel.