COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 02600
Jugement Conseil de Prud'hommes de SAUMUR, du 06 Novembre 2009, enregistrée sous le no 08/ 00110
ARRÊT DU 03 Mai 2012
APPELANT :
Monsieur Cédric X...

49160 LONGUE JUMELLES
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 10/ 006616 du 06/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'ANGERS)
présent, assisté de Maître Bruno SCARDINA, avocat au barreau d'ANGERS
INTIMEES :
S. A. R. L. S'PASS DIFFUSION
49 rue Gambon
18000 BOURGES
SARL S'PASS DIFFUSION II
49 rue Gambon
18000 BOURGES
représentées par Maître Loïc VOISIN (SCP SOREL et associés), avocat au barreau de BOURGES
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 31 Janvier 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 03 Mai 2012, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
Suivant contrat de travail à durée déterminée, " saisonnier à temps partiel ", du 11 septembre 2003, la société S'PASS DIFFUSION, ayant son siège social à Boulogne (92), a embauché M. Cédric X... du 15 septembre au 3 octobre 2003 afin d'exercer les fonctions de distributeur, sa tâche consistant à assurer la distribution, à domicile, des annuaires téléphonique de la société France Télécom sur le secteur de Saumur.
La rémunération était fixée entre 0, 11  et 0, 20  par annuaire distribué en fonction de la quantité d'annuaires représentée par la zone de distribution considérée. Il était également convenu d'une indemnité nette pour l'utilisation du véhicule personnel, comprise entre 0, 08  et 0, 17  par annuaire distribué, toujours en considération de la quantité d'annuaires représentée par la commune considérée.
Quatre montants distincts de rémunération et d'indemnité pour utilisation du véhicule personnel étaient ainsi prévus.
La rémunération de M. X... s'est élevée à la somme brute de 83, 71  outre 8, 37  de congés payés, à laquelle s'est ajoutée une indemnité de 60, 88  pour frais de véhicule.
Suivant contrat de travail à durée déterminée, " saisonnier à temps partiel ", du 31 août 2005, la société S'PASS DIFFUSION II, ayant son siège social à Bourges (18), a embauché M. Cédric X... du 7 au 22 septembre 2005 en qualité de distributeur afin d'assurer la distribution des annuaires téléphoniques sur le secteur de Baugé. La rémunération était fixée dans les mêmes conditions que celles prévues au premier contrat et une indemnité nette pour utilisation du véhicule personnel était également convenue par annuaire distribué.
Par avenant établi du 21 septembre 2005, ce CDD a été prolongé jusqu'au 4 octobre 2005.
Le 2 janvier 2006, M. Cédric X... a saisi le conseil de prud'hommes, au titre de chacun de ces contrats, d'une demande de rappel de salaire et de frais, et de dommages et intérêts pour résistance abusive.
Une enquête pénale ayant été diligentée pour non-respect de l'enregistrement des horaires de travail pour les salariés non occupés par un horaire de travail collectif au sein de la société S'PASS DIFFUSION II, par jugement du 27 octobre 2006, le conseil de prud'hommes de Saumur a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de la décision pénale à intervenir.
L'affaire a été réinscrite au rôle le 19 juin 2008.
M. X... a alors sollicité la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et, outre des rappels de salaire, des indemnités de rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour travail dissimulé.
Par jugement du 6 novembre 2009 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Saumur a :
- rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la société S'PASS DIFFUSION et la société S'PASS DIFFUSION II ;
- condamné ces dernières à payer à M. X... la somme de 200  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant pour lui de l'absence de visite médicale d'embauche ;
- débouté M. Cédric X... de toutes ses autres demandes, l'a condamné à payer à la société S'PASS DIFFUSION une indemnité de procédure de 200  et à supporter les dépens.
M. Cédric X..., d'une part, la société S'PASS DIFFUSION et la société S'PASS DIFFUSION II, d'autre part, ont reçu notification de ce jugement respectivement les 10 et 12 novembre 2009. M. X... en a régulièrement relevé appel par lettre recommandée postée le 23 novembre suivant.
Par lettres du 8 janvier 2010, les parties ont été convoquées à l'audience du 21 juin 2010. Le conseil des intimées ayant sollicité la fixation de l'affaire à une audience collégiale, les parties ont été convoquées à l'audience du 30 novembre 2010. Lors de cette audience, à la demande de l'appelant, l'affaire a été renvoyée au 31 mai 2011. A cette date, le conseil des intimées a sollicité le renvoi pour transmission tardive des écritures et pièces de M. X.... L'affaire a alors été renvoyée à l'audience du 31 janvier 2012.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 12 janvier 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Cédric X... demande à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu le principe de la violation, par les deux employeurs, de l'obligation de visite médicale d'embauche ;
- de l'infirmer en toutes ses autres dispositions ;
- de requalifier les contrats de travail à durée déterminée en contrats de travail à durée indéterminée au motif, tout d'abord qu'ils comportent tous les deux, non pas un seul motif de recours au CDD, mais deux motifs et, en second lieu, que le caractère saisonnier de l'activité, invoqué à chaque fois, n'est pas démontré ;
- en conséquence, de condamner les sociétés S'PASS DIFFUSION et S'PASS DIFFUSION II à lui payer une indemnité de requalification égale à un mois de salaire au smic à temps plein, les contrats devant, en l'absence de mention de la durée mensuelle du travail et de sa répartition entre les jours de la semaine et les semaines du mois, être présumés conclus à temps plein, soit la somme de 1196, 47  arrêtée sur la base du dernier mois de salaire afférent à la période ayant couru du 7 septembre 2005 au 4 octobre 2005 ;
- subsidiairement, si la cour ne retenait pas le dernier salaire, soit 149 heures payables 1 196, 47 , de les condamner respectivement au titre de l'indemnité de requalification :
¤ au paiement de la somme de 1090, 51 euros s'agissant du premier contrat conclu le 11 septembre 2003 (smic horaire de 7, 19 euros x 151, 67 heures) ;
¤ au paiement de la somme de 1217, 91 euros s'agissant du second contrat conclu le 31 août 2005 (smic horaire de 8, 03 euros x 151, 67 heures) ;
- les CDD étant requalifiés en CDI, de juger abusives les ruptures des deux contrats de travail et de condamner les sociétés S'PASS DIFFUSION et S'PASS DIFFUSION II à lui payer respectivement :
¤ s'agissant du premier contrat conclu le 11 septembre 2003, la somme de 1090, 51  de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral (équivalent à un mois de salaire en considération d'un smic horaire de 7, 19  x 151, 67 heures), ainsi que l'indemnité de préavis égale à un mois de salaire, soit la somme de 1090, 51  outre 109, 05  de congés payées sur préavis ;
¤ s'agissant du second contrat conclu le 31 août 2005, la somme de 1217, 91  de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral (équivalent à un mois de salaire en considération d'un smic horaire de soit 8, 03  x 151, 67 heures), ainsi que l'indemnité de préavis égale à un mois de salaire, soit la somme de 1217, 91 euros, outre 121, 79  de congés payées sur préavis ;
- motif pris de la violation par les deux employeurs de leur obligation de rémunérer les heures de travail qu'il a réellement effectuées à un niveau au moins égal au SMIC, et en l'absence de justification par ces derniers des horaires de travail effectivement accomplis, de condamner respectivement la SARL S'PASS DIFFUSION et S'PASS DIFFUSION II à lui payer les sommes suivantes à titre de rappel de salaire, sur la base du décompte des heures de travail qu'il a fourni et déduction faite du salaire brut déjà versé :
à titre principal :
¤ du chef du premier contrat, la somme de 437, 56  outre 43, 75  de congés payés afférents ;
¤ du chef du second contrat, la somme de 991, 79  outre 99, 17  de congés payés afférents ;
à titre subsidiaire, sur la base d'un temps plein :
¤ du chef du premier contrat, la somme de 467, 71  outre 46, 77  de congés payés afférents ;
¤ du chef du second contrat, la somme de 1 015, 24  outre 101, 52  de congés payés afférents ;
et ce, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;
- de condamner les intimées à lui remettre un bulletin de salaire rectificatif et une attestation Pôle emploi rectifiée ;
- en application de l'article 1153 du code civil, de les condamner solidairement à lui payer la somme de 1 500  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier, distinct de celui résultant du seul retard de paiement, qu'il a subi en raison de la mauvaise foi dont elles ont fait preuve dans la mise en oeuvre des contrats de travail litigieux ;
- de condamner la société S'PASS DIFFUSION et la société S'PASS DIFFUSION II à lui payer les sommes respectives de 6 543, 06  et de 7 303, 46  à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
- de condamner la société S'PASS DIFFUSION et la société S'PASS DIFFUSION II à lui payer les sommes respectives de 75, 42  et de 268, 66  à titre de complément de remboursement des frais professionnels de déplacement, au motif que le forfait alloué, en considération du nombre d'annuaires distribués, est illicite puisqu'une partie des frais de déplacement restait à sa charge et impactait son salaire pour le ramener à une rémunération inférieure au SMIC ;
- de condamner chacune des sociétés S'PASS DIFFUSION et S'PASS DIFFUSION II à lui payer la somme de 500  pour violation de l'obligation liée à la visite médicale d'embauche ;
- de les condamner solidairement à lui payer la somme de 1 500  au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel.
Aux termes de leurs écritures déposées au greffe le 17 novembre 2011, soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société S'PASS DIFFUSION et la société S'PASS DIFFUSION II demandent à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il les a condamnées à payer à M. Cédric X... la somme de 200  pour absence de visite médicale d'embauche ;
- en conséquence, de débouter ce dernier de l'ensemble de ses prétentions ;
- de le condamner à leur payer la somme globale de 3 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
Pour s'opposer à la demande de requalification des CDD en CDI, les intimées contestent tout d'abord que les contrats contiennent deux motifs de recours au CDD et soutiennent que les mentions qu'ils comportent répondent seulement à l'exigence tendant à ce que le motif du recours au CDD soit caractérisé de la façon la plus précise possible.
Elles ajoutent que l'activité de distribution d'annuaires correspond bien à une tâche précise et temporaire, de courte durée, qu'elles n'ont d'ailleurs aucune garantie de se voir attribuer d'une année sur l'autre puisque l'attribution du marché s'effectue selon la procédure d'appel d'offres ; que, lorsque le marché leur est attribué, il s'ensuit localement une activité temporaire générant un accroissement temporaire d'activité.
Elles estiment que l'activité de distribution des annuaires est bien, en outre, une activité saisonnière en ce qu'elle a un caractère prévisible et cyclique, et que ces variations sont indépendantes de leur volonté puisque, sous réserve que le marché leur soit attribué, c'est la société Pages Jaunes qui détermine les secteurs et les périodes d'intervention.
Elles concluent qu'en l'absence de requalification des CDD en CDI, M. X... est mal fondé à soutenir que la rupture doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvrir droit à une indemnité compensatrice de préavis et au paiement de dommages et intérêts. Elles font observer qu'en tout état de cause, ayant moins de deux ans d'ancienneté, l'appelant ne pourrait prétendre qu'à une indemnité réparant le préjudice subi. Or elles considèrent qu'il n'allègue aucun préjudice et n'en justifie pas.
S'agissant de la demande de rappel de salaire, elles rétorquent que le SMIC fait référence à un salaire horaire, c'est à dire au salaire correspondant à une heure de travail effectif ; que la rémunération au rendement, parfaitement autorisée, consiste à définir un salaire de base correspondant à l'exécution d'une tâche déterminée ; que M. X... qui a accompli, en toute indépendance et liberté d'organisation, à partir et à proximité de son domicile, un travail rémunéré à la tâche, sans être soumis à la durée du travail, est mal fondé à invoquer le bénéfice de dispositions légales qui concernent une organisation de travail tout à fait différente, et qui ne trouvent pas du tout à s'appliquer dans le cadre de travail qui était le sien, et à soutenir que les contrats de travail litigieux auraient dû mentionner la durée du travail et la rémunération minimum garantie.
Elles font valoir que, s'agissant d'un travail rémunéré à la tâche, la durée du travail n'a pas à être mentionnée dans le contrat de travail ; que, compte tenu de la spécificité de l'activité, c'est bien le critère du travail accompli qui détermine la durée de travail effectif qui y a été consacrée.
Elles contestent que la rémunération convenue pour cette activité très spécifique de distribution d'annuaires procède d'un calcul obscur, alambiqué et déconnecté de la réalité et expliquent que la tarification est arrêtée, en concertation avec les représentants du personnel, en considération de divers paramètres, notamment, des différents types de zones de distribution (zone d'immeubles, zone pavillonnaire, zone rurale à habitat dispersé...), de sorte que la tarification fixée correspond à un nombre d'annuaires distribuables tant en nombre qu'en temps, tout à fait compatible avec une distribution professionnelle selon un rythme adapté à toute personne désirant effectuer ce travail ; que " la faisabilité de ce qui est demandé " est régulièrement vérifiée de façon concrète par le biais de distributions réalisées par du personnel de la société, responsables de dépôts ou adjoints.
Elles opposent que M. X... ne fournit aucun élément objectif de nature à établir que le travail d'approvisionnement et de distribution des annuaires n'était pas réalisable dans les temps pour lesquels il a été rémunéré. Elles estiment que les décomptes d'horaires qu'il a établis sont dénués de tout caractère probant des horaires effectivement accomplis. Elles font observer qu'ils sont exhibés plusieurs années après la fin des deux contrats et qu'il est étonnant que M. X... ait pu s'engager dans un second contrat si l'exécution du premier s'était traduite par une rémunération sans proportion avec le temps passé.
Elles soutiennent que, le travail étant accompli en dehors de tout contrôle de l'employeur, les dispositions relatives à un horaire fixe ne trouvent pas à s'appliquer.
Elles soutiennent que les explications fournies par l'appelant au sujet de l'organisation de son travail (chargement d'annuaires, plans à demander dans les mairies...) sont mensongères et que les temps de distribution qu'il allègue sont fantaisistes.
Elles concluent qu'il ne peut pas prospérer en sa demande en ce qu'il est défaillant à rapporter la preuve, qui lui incombe, de ce qu'il n'aurait pas bénéficié du salaire horaire minimum de croissance en fonction du temps de travail accompli résultant des annuaires distribués dans les zones d'intervention qui lui étaient affectées.
Pour s'opposer à la demande d'indemnité formée au titre du travail dissimulé, les intimées arguent de l'absence de preuve d'une dissimulation d'emploi salarié, et d'un quelconque élément intentionnel.
S'agissant de la demande formée au titre des frais professionnels, elles opposent que M. X... a perçu une indemnité nette pour l'utilisation de son véhicule personnel et qu'il ne justifie pas de frais restés à charge.
En ce qui concerne la visite médicale d'embauche, elles dénient tout manquement rétorquant qu'elles ont formulé, via la déclaration unique d'embauche, une demande d'examen médical d'embauche ; qu'eu égard à la très courte durée des contrats de travail en cause, la mise en oeuvre de cette visite était illusoire mais qu'il ne leur incombe pas de fixer l'agenda de la médecine du travail ; que le préjudice allégué est hypothétique.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
I) Sur la demande de requalification des CDD en CDI :
Attendu qu'aux termes des articles L 122-1 alinéa 2 et L 122-1-1 anciens du code du travail, applicables lors de la conclusion des contrats en cause (devenus l'article L 1242-2 du code du travail), un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans l'un des cinq cas énumérés par le second de ces textes, au nombre desquels figurent l'accroissement temporaire d'activité et l'emploi à caractère saisonnier ;
Attendu qu'en application de l'article L 122-3-1 ancien du code du travail applicable à l'espèce (devenu L 1242-12), le contrat de travail à durée déterminée doit comporter la définition précise de son motif, à défaut de quoi, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; et attendu qu'il résulte des dispositions combinées des articles L 122-1 et L 122-3-1 qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut comporter qu'un seul motif et ne peut pas être conclu pour deux motifs distincts ;
Attendu que les deux contrats litigieux comportent, en en-tête, l'intitulé suivant : " CONTRAT DE TRAVAIL SAISONNIER À TEMPS PARTIEL " ;
Attendu que le contrat conclu entre M. X... et la société S'Pass Diffusion le 11 septembre 2003, pour la période du 15 septembre au 3 octobre 2003, énonce en son article 1 intitulé " MOTIF " : " Le présent engagement est conclu pour une durée déterminée, en raison de l'accroissement temporaire de l'activité dans Ie département du MAINE ET LOIRE (49) lié à l'exécution de la distribution à domicile des annuaires téléphoniques de France Télécom dans ce département. " ;
Que son article 2 énonce qu'il est conclu " pour la durée de la campagne de distribution des annuaires du Maine et Loire, soit du 15. 09. 2003 au 3. 10. 2003... ", le lieu d'exécution du contrat étant : " la ou les commune (s) de : Saumur " ;
Attendu que le second contrat conclu le 31 août 2005 entre M. X... et la société S'Pass Diffusion II, pour la période du 7 au 22 septembre 2005, prolongée jusqu'au 4 octobre suivant par avenant du 21 septembre 2005, énonce en son article 1 intitulé " MOTIF " : " Le présent engagement est conclu pour une durée déterminée, en raison de l'accroissement temporaire de l'activité dans Ie département du MAINE ET LOIRE (49) et est lié à la saison été/ automne 2005. Le motif de ce contrat correspond à l'exécution de la distribution à domicile des annuaires téléphoniques de France Télécom dans ce département. " ;
Qu'il précise que le lieu de travail est " le site saisonnier de Baugé " ;
Attendu, enfin, que chacun des contrats prévoit (article 8 du contrat du 11 septembre 2003 et article 9 du contrat du 31 août 2005) qu'il n'ouvrira pas droit au bénéfice d'une indemnité de fin de contrat ;
Attendu qu'à l'appui de sa demande de requalification, M. X... soutient, d'une part, que les deux contrats mentionnent deux motifs, à savoir, l'accroissement temporaire d'activité et l'emploi saisonnier, d'autre part, que le caractère saisonnier n'est pas démontré ;
Attendu que le contrat conclu le 11 septembre 2003 comporte bien deux motifs distincts de recours au CDD en ce que, d'une part, son article 1 fait référence à l'accroissement temporaire d'activité induit par la distribution des annuaires téléphoniques de France Télécom, et que, d'autre part, son intitulé de : " contrat de travail saisonnier " renvoie à la nécessité de pourvoir un emploi saisonnier prévu au 3o de l'article L 1242-2 du code du travail, cas auquel se rapporte également l'exclusion du paiement d'une indemnité de fin de contrat ou de précarité stipulée à l'article 8, puisqu'en effet, la loi (article L 122-3-4 ancien du code du travail, devenu L 1243-10) précise que cette indemnité n'est pas due, notamment, lorsque le contrat est conclu pour un emploi saisonnier ;
Attendu, s'agissant du contrat conclu le 31 août 2005, que son article 1 comporte expressément, en violation des dispositions légales, l'énonciation de deux motifs distincts de recours au CDD en ce qu'il mentionne que la distribution des annuaires, à la fois, emporte un accroissement temporaire d'activité et constitue une activité saisonnière ; que le recours au motif pris de la nécessité de pourvoir un emploi saisonnier se retrouve encore dans ce contrat, non seulement dans son intitulé, mais aussi dans l'indication du lieu de travail, expressément qualifié de " site saisonnier " et dans l'article 9 qui exclut le droit pour le salarié au bénéfice de l'indemnité de fin de contrat ;
Attendu qu'ayant été conclus pour deux motifs distincts, en application des dispositions de l'article L 122-3-13 ancien du code du travail, devenu L 1245-1 du même code, par voie d'infirmation du jugement déféré, les deux contrats de travail à durée déterminée signés entre les parties les 11 septembre 2003 et 31 août 2005 doivent être requalifiés en contrats de travail à durée indéterminée ;
Et attendu qu'en vertu de l'article L 122-3-13 ancien du code du travail, devenu L 1245-2, cette requalification ouvre droit pour M. X..., pour chaque contrat, à une indemnité qui ne peut pas être inférieure à un mois de salaire ;
Attendu que les deux contrats de travail en cause sont intitulés " à temps partiel " ; mais attendu que, contrairement aux exigences de l'article L 212-4-3 ancien du code du travail, devenu L 3123-14, ils ne comportent, ni l'un, ni l'autre, notamment, l'indication d'une quelconque durée hebdomadaire ou mensuelle de travail, ni, a fortiori, celle de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'ils ne mentionnent même pas la durée du travail applicable et se contentent d'énoncer (article 6 de chaque contrat) que " le salarié est libre d'organiser son travail comme il l'entend pour accomplir la mission qui lui est confiée ", en ajoutant qu'il pourra travailler selon un horaire qu'il déterminera librement sous réserve de respecter les durées maximales, tant journalières (" 10 heures par jour ") qu'hebdomadaires (" 48 heures au cours d'une même semaine ") du travail, ainsi que la durée minimale du repos quotidien, avec interdiction de travailler les dimanches et les jours fériés ; attendu qu'une telle clause ne satisfait pas aux exigences légales ;
Attendu que cette non conformité fait présumer que les contrats conclus étaient à temps plein, à charge pour les employeurs de renverser cette présomption simple en rapportant la preuve de la réalité du travail à temps partiel par tous moyens ;
Mais attendu que les sociétés S'PASS DIFFUSION et S'PASS DIFFUSION II, qui n'indiquent même pas quelle aurait été la durée exacte de travail convenue, ne produisent strictement aucun élément pour en justifier ; que, ne produisant aucune pièce, notamment aucun élément justificatif des horaires effectivement réalisés, aucun décompte du temps de travail, elles n'établissent pas non plus la réalité d'un travail effectivement accompli à temps partiel, se contentant d'indiquer que M. X... était libre d'organiser son temps ; mais attendu que cette circonstance est indifférente ; que le fait que la durée réelle ait pu être variable et que cette variation ait dépendu de la seule initiative du salarié ne permet pas de renverser la présomption de travail à temps plein ;
Attendu qu'il résulte du bulletin de salaire de M. X... que, du chef du contrat conclu en 2003, il a été rémunéré au taux horaire brut de 7, 19  ; qu'il convient de condamner la société S'PASS DIFFUSION à lui payer la somme de 1090, 51  à titre d'indemnité de requalification ;
Attendu qu'il résulte du bulletin de salaire de M. X... que, du chef du contrat conclu en 2005, il a été rémunéré au taux horaire brut de 8, 03  ; qu'il convient de condamner la société S'PASS DIFFUSION II à lui payer la somme de 1217, 91  à titre d'indemnité de requalification ;
II) Sur la rupture des contrats de travail :
Attendu, chacune des sociétés S'PASS DIFFUSION et S'PASS DIFFUSION II ayant mis fin au contrat de travail la concernant sans respecter la procédure de licenciement, laquelle est d'ordre public, que chaque rupture s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse qui ouvre droit pour M. X... à une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, et à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, laquelle doit, en application de l'article L 1235-5 du code du travail qui trouve à s'appliquer puisque le salarié comptait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au moment de la rupture, correspondre au préjudice subi ; que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a débouté l'appelant de ses prétentions formées de ces chefs ;
Attendu qu'en vertu de l'article 30 de la convention collective de la Publicité applicable au contrat de travail conclu entre les parties, le préavis applicable est d'un mois s'agissant d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ;
Que la société S'PASS DIFFUSION sera en conséquence condamnée à payer à M. Cédric X... la somme de 1 090, 51  à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 109, 05  de congés payés afférents, tandis que la société S'PASS DIFFUSION II sera condamnée à lui payer de ce chef la somme de 1 217, 91  outre 121, 79  de congés payés afférents ;
Attendu que le salarié était âgé de 22 ans au moment de la rupture ; que les seules pièces qu'il verse aux débats au sujet de sa situation professionnelle et de ressources sont afférentes à la période écoulée du 18 août 2008 au mois de février 2011, très éloignée de celle relative aux ruptures litigieuses ; qu'il établit avoir alors bénéficié de l'allocation de retour à l'emploi ;
Attendu qu'au regard de ces éléments, la cour trouve dans la cause les éléments nécessaires pour évaluer à 500  le montant de l'indemnité que chacune des intimées sera condamnée à lui payer en réparation du préjudice subi ;
III) Sur la demande de rappel de salaire
Attendu qu'aux termes de l'article 5 du contrat de travail conclu le 11 septembre 2003, la rémunération du salarié était fixée selon les modalités suivantes, étant précisé que le sigle " AI " signifie : " annuaire intégral " = 1 annuaire et que le sigle " PJ " signifie : " pages jaunes " = 1 annuaire :
" En contrepartie de son activité, M. X... Cédric percevra une rémunération définie comme suit :
1er cas : ZONE SECTORISÉE.
Enveloppe à distribuer sectorisée :
Rémunération brute pour la distribution : 0, 11 Euro par annuaire.
Indemnité nette pour l'utilisation du véhicule personnel : 0, 08 Euro par annuaire.
2ème cas :
La commune à distribuer représente une quantité d'annuaires de plus de 600 (AI + PJ).
Rémunération brute pour la distribution : 0, 14 Euro par annuaire.
Indemnité nette pour l'utilisation du véhicule personnel : 0, 10 Euro par annuaire.
3ème cas :
La commune à distribuer représente une quantité d'annuaires de 301 à 600 unités (AI + PJ).
Rémunération brute pour la distribution : 0, 16 Euro par annuaire.
Indemnité nette pour l'utilisation du véhicule personnel : 0, 16 Euro par annuaire.
4ème cas :
La commune à distribuer représente une quantité d'annuaires inférieure ou égale à 300 unités (AI + PJ).
Rémunération brute pour la distribution : 0, 20 Euro par annuaire.
Rémunération brute pour l'utilisation du véhicule personnel : 0, 17 Euro par annuaire. " ;
Attendu qu'aux termes de l'article 5 du contrat de travail conclu le 31 août 2005, la rémunération du salarié était fixée selon les modalités suivantes :
" En contrepartie de son activité, M. X... Cédric percevra une rémunération définie comme suit :
ZONE SECTORISEE-Enveloppe à distribuer sectorisée :
Rémunération brute pour la distribution : 0, 11 Euro par annuaire.
Indemnité nette pour l'utilisation du véhicule personnel : 0, 09 Euro par annuaire.
SECTEURS (Ceux-ci comprennent l'intégralité de la commune ou du village à distribuer.)

Le secteur à distribuer représente une enveloppe d'une quantité d'annuaires de plus de 650 unités (AI + PJ).
Rémunération brute pour la distribution : 0. 13 Euro par annuaire.
Indemnité nette pour l'utilisation du véhicule personnel : 0, 12 Euro par annuaire.
2ème cas :
Le secteur à distribuer représente une enveloppe d'une quantité d'annuaires de 450 à 650 unités (AI + PJ).
Rémunération brute pour la distribution : 0. 15 Euro par annuaire.
Indemnité nette pour l'utilisation du véhicule personnel : 0. 14 Euro par annuaire.
3ème cas :
Le secteur à distribuer représente une enveloppe d'une quantité d'annuaires de 250 à 450 unités (AI + PJ).
Rémunération brute pour la distribution : 0, 17 Euro par annuaire.
Indemnité nette pour l'utilisation du véhicule personnel : 0. 17 Euro par annuaire.
4ème cas :
Le secteur à distribuer représente une enveloppe d'une quantité d'annuaires inférieures ou égale à 250 unités (AI + PJ).
Rémunération brute pour la distribution : 0, 20 Euro par annuaire.
Indemnité nette pour l'utilisation du véhicule personnel : 0. 19 Euro par annuaire. " ;
Attendu que la rémunération ainsi fixée correspond à une rémunération dite à la tâche ou au rendement, ou encore, aux pièces ;
Attendu qu'il ressort de la pièce no 18 communiquée par la société S'PASS DIFFUSION, constitutive d'une fiche récapitulant les distributions réalisées, signée par l'employeur et le salarié à la fin de la relation de travail, qu'en exécution du contrat de travail du 11 septembre 2003, M. X... a distribué 761 annuaires sur la commune de Longué-Jumelles moyennant une rémunération brute unitaire de 0, 11  ;
Attendu qu'il a perçu de ce chef un salaire brut de base de 83, 71  (761x 0, 11 ), le bulletin de paie qui lui a été remis mentionnant 11, 64 heures de travail ; que ce nombre d'heures de travail a été obtenu de façon purement arithmétique, en divisant le montant de la rémunération ainsi calculée par le taux horaire du SMIC alors en vigueur, à savoir, 7, 19  ;
Attendu, s'agissant du contrat conclu le 31 août 2005, qu'il ressort des pièces no 19, 20 et 21 de l'employeur, constitutives de trois fiches relatives aux distributions réalisées, signées par M. X... et le représentant de la société S'PASS DIFFUSION II, qu'en exécution de ce contrat l'appelant a distribué 939 annuaires rémunérés à 0, 11 , 327 annuaires rémunérés à 0, 17  et 229 annuaires rémunérés à 0, 20 , sur la commune de Longué-Jumelles ;
Attendu qu'en exécution de ce contrat, il a perçu un salaire brut de base de 204, 68  (939 x 0, 11  + 327 x 0, 17  + 229 x 0, 20 ), le bulletin de paie qui lui a été remis mentionnant 25, 49 heures de travail, nombre qui a été obtenu de façon purement arithmétique en divisant le montant de la rémunération ainsi calculée par le taux horaire du SMIC alors en vigueur, à savoir, 8, 02  ;
Attendu que, pour les deux contrats, il ressort du rapport temps de travail rémunéré/ nombre d'annuaires distribués, un temps de distribution moyen par annuaire d'une minute, voire légèrement inférieur ;
Attendu que l'appelant soutient que le nombre d'heures purement théorique mentionné sur ses bulletins de salaire ne correspond pas du tout à la réalité du temps effectivement requis pour réaliser le travail qui lui a été confié et il indique qu'il a accompli beaucoup plus d'heures que celles portées sur ses bulletins de salaire puisqu'il est, selon lui, illusoire de considérer qu'il pouvait, dans le temps qui lui a été rémunéré, réaliser l'ensemble des tâches qui s'imposaient, c'est à dire, aller au dépôt et y charger les annuaires, se rendre sur les lieux de distribution, décharger le véhicule et distribuer les annuaires de domicile en domicile, retourner au dépôt pour faire le point à la fin de la distribution, repartir à son domicile ;
Attendu que M. X... soutient avoir effectivement accompli 72 h 30 de travail s'agissant du premier contrat, et 149 heures s'agissant du second contrat ; qu'il en déduit que, contrairement aux exigences légales, la société S'PASS DIFFUSION et la société S'PASS DIFFUSION II lui ont versé une rémunération inférieure au SMIC ;
Attendu que, si la rémunération dite à la tâche ou au rendement n'est pas prohibée, M. X... soutient à bon droit que, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ;
Que la circonstance que l'appelant ait été libre de ses horaires et de l'organisation de son travail n'est pas de nature à le priver de ce droit ;
Attendu que, comme tel est le cas en l'espèce, en l'absence de fixation par le contrat de travail du temps relatif à chaque tâche, le salarié a le droit d'être rémunéré au taux du salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ;
Et attendu que, contrairement à ce que soutiennent la société S'PASS DIFFUSION et la société S'PASS DIFFUSION II, dès lors que M. X... ne travaillait pas selon un horaire de travail affiché, identique pour tous les salariés, la circonstance qu'il n'ait été soumis à aucun horaire particulier et qu'il ait été libre de l'organisation de son travail ne les dispensait pas de décompter la durée de son travail en application des dispositions de l'article D 212-21 ancien du code du travail alors en vigueur, devenu D 3171-8, étant rappelé, comme la cour l'a déjà souligné, que les contrats de travail en cause ne comportent même pas l'indication de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ;
Attendu qu'il résulte de l'article L 212-1-1 ancien du code du travail, devenu L 3171-4, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que, lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, à savoir des éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés, auxquels l'employeur peut répondre, il appartient à ce dernier d'apporter ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ;
Attendu que, pour chacun des deux contrats en cause, M. X... produit le décompte, jour par jour des horaires qu'il soutient avoir effectués, le nombre d'heures effectivement travaillées ressortant à 72 h 30 s'agissant du premier contrat, et à 149 heures s'agissant du second contrat ; attendu que ces décomptes étayent sa demande de rappel de salaire ;
Attendu que la société S'PASS DIFFUSION et la société S'PASS DIFFUSION II ne produisent aucun élément contraire, ni aucune pièce pour justifier du nombre d'heures de travail effectuées par M. X... ;
Attendu en conséquence, qu'il convient de faire droit à la demande de rappel de salaire de ce dernier sur la base du SMIC horaire ; que, déduction faite des salaires déjà versés et au regard des décomptes très précis établis par l'appelant, la société S'PASS DIFFUSION sera condamnée à lui payer la somme de 437, 56  outre 43, 75  de congés payés afférents, tandis que la société S'PASS DIFFUSION II sera condamnée à lui payer la somme de 991, 79  outre 99, 17  de congés payés afférents ;
Attendu que ces créances caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2006, date à laquelle chacune des sociétés intimées a accusé réception de la convocation devant le bureau de conciliation ;
Et attendu, les conditions de l'article 1154 du code civil étant remplies, qu'il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts dans les termes de ce texte ;
IV) Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct :
Attendu qu'aux termes du dernier alinéa de l'article 1153 du code civil, " Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice distinct de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance. " ;
Attendu que M. Cédric X... ne rapporte ni la preuve de la mauvaise foi des intimées, ni celle d'un préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement, lequel est réparé par les intérêts moratoires alloués ; qu'en effet, comme la cour l'a déjà relevé, les seules pièces qu'il verse aux débats au titre de sa situation personnelle sont relatives à sa perception de l'allocation de retour à l'emploi entre l'été 2008 et le mois de février 2011 ; mais attendu qu'aucun élément ne permet de considérer que la situation de chômage qu'il a alors connue ait un lien quelconque avec les deux relations de travail litigieuses ;
Qu'il sera donc débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts formée à hauteur de 1 500  de ce chef, laquelle apparaît nouvelle en cause d'appel ;
V) Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé :
Attendu que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ;
Attendu que, contrairement à ce que soutient l'appelant, cet élément intentionnel ne saurait, en l'espèce, se déduire du seul fait que le gérant des sociétés intimées a pu déclarer aux services de police qu'il connaissait les dispositions en vigueur relatives au décompte du temps de travail ; qu'en effet, ayant expliqué le caractère très particulier de l'activité des distributeurs d'annuaires, il a précisé qu'un décompte du réel temps passé apparaissait irréalisable pour ces salariés ; attendu qu'aucune poursuite pénale n'a été engagée à l'encontre des sociétés intimées ;
Attendu qu'il n'est pas démontré qu'elles auraient intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire de M. X... un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il l'a débouté ses demandes de dommages et intérêts de ce chef ;
VI) Sur la demande relative aux frais professionnels :
Attendu que M. Cédric X... souligne que le forfait de remboursement des frais relatifs à l'utilisation du véhicule personnel n'est pas déterminé en fonction du nombre de kilomètres parcourus, mais en fonction du nombre d'annuaires distribués ; qu'il soutient que, les sommes qui lui ont été payées en application de ce forfait n'ayant pas permis de l'indemniser des frais qu'il a réellement exposés, le forfait n'est pas licite puisque la partie des frais restée à sa charge est venue impacter sa rémunération, la ramenant à un taux inférieur au SMIC ;
Attendu que l'appelant soutient qu'en exécution du contrat de travail conclu le 11 septembre 2003, il a parcouru 323 kilomètres à bord de son véhicule Renault SUPER 5, d'où, par application du barème fiscal, un coût de 136, 31  ; que, n'ayant perçu que la somme forfaitaire de 60, 88  au titre des frais, il est fondé à solliciter le paiement de celle de 75, 42  ;
Attendu, s'agissant de l'exécution du contrat de travail conclu en 2005, qu'il soutient avoir parcouru 1061 kilomètres avec son véhicule Ford Fiesta, d'où une créance de 465, 78  en vertu du barème fiscal ; que, le forfait alloué ressortant à 197, 11 , il est fondé à réclamer la somme de 268, 66  ;
Mais attendu que M. X..., qui ne produit à l'appui de cette prétention, pas d'autres éléments que les données informatiques relatives à l'immatriculation de son véhicule Renault Super 5 et la copie du certificat d'immatriculation de son véhicule Ford Fiesta, ne démontre pas avoir exposé, au titre des contrats de travail en cause, exécutés à Longué-umelles, communes où il demeurait, des frais kilométriques pour des montants supérieurs aux sommes forfaitaires qui lui ont été versées par les intimées, telles que contractuellement convenues ; qu'il n'établit donc pas avoir supporté des frais professionnels qui auraient impacté sa rémunération pour la ramener à un montant inférieur au SMIC ; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de prétention ;
VII) Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche :
Attendu qu'en application des dispositions de l'article R 4624-10 du code du travail, tout salarié doit bénéficier d'une visite médicale avant l'embauche ou, au plus tard, avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail ;
Attendu que M. Cédric X... n'a bénéficié de cette visite au titre d'aucun des deux contrats ; que les intimées ne justifient d'aucune démarche pour organiser ces visites ; qu'il en est résulté pour M. X... un préjudice que les premiers juges ont exactement apprécié ; que toutefois, en l'absence de solidarité, ils ne pouvaient pas condamner les intimées ensemble à payer au salarié la somme globale de 200  ; qu'il convient donc de condamner chacune d'elle à lui payer la somme de 100  ;
VIII) Sur les dépens et frais irrépétibles :
Attendu que, par voie d'infirmation du jugement entrepris, la société S'PASS DIFFUSION et la société S'PASS DIFFUSION II seront condamnés in solidum aux entiers dépens de première instance et d'appel, déboutées de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et condamnées à payer de ce chef à M. X..., chacune, la somme de 750  au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives au travail dissimulé et aux frais professionnels ;
L'infirme pour le surplus ;
Statuant à nouveau, et y ajoutant ;
Requalifie en contrats de travail à durée indéterminée à temps plein les deux contrats de travail à durée déterminée à temps partiel conclus, d'une part, le 11 septembre 2003 entre M. Cédric X... et la société S'PASS DIFFUSION, d'autre part, le 30 août 2005 avec avenant du 21 septembre 2005 entre M. Cédric X... et la société S'PASS DIFFUSION II ;
Dit que la rupture de chacun de ces contrats s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Condamne la société S'PASS DIFFUSION à payer à M. Cédric X... les sommes suivantes :
¤ 1. 090, 51  (mille quatre-vingt dix euros et cinquante et un centimes) d'indemnité de requalification ;
¤ 1. 090, 51  (mille quatre-vingt dix euros et cinquante et un centimes) d'indemnité compensatrice de préavis outre 109, 05  (cent neuf euros et cinq centimes) de congés payés afférents ;
¤ 500  (cinq cents euros) de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
et ce, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
¤ 437, 56  (quatre cent trente-sept euros et cinquante-six centimes) de rappel de salaire outre 43, 75  (quarante-trois euros et soixante-quinze centimes) de congés payés afférents,
ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2006 ; ordonne la capitalisation de ces intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;
¤ 100  (cent euros) pour absence de visite médicale d'embauche avec intérêts au taux légal à compter du jugement déféré ;
Condamne la société S'PASS DIFFUSION II à payer à M. Cédric X... les sommes suivantes :
¤ 1. 217, 91  (mille deux cent dix-sept euros et quatre-vingt onze centimes) d'indemnité de requalification ;
¤ 1. 217, 91  (mille deux cent dix-sept euros et quatre-vingt onze centimes) d'indemnité compensatrice de préavis outre 121, 91  (cent vingt et un euros et quatre-vingt onze centimes) de congés payés afférents ;
¤ 500  (cinq cents euros) de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
et ce, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
¤ 991, 79  (neuf cent quatre-vingt-onze euros et soixante dix-neuf centimes) de rappel de salaire outre 99, 17  (quatre-vingt dix neuf euros et dix-sept centimes) de congés payés afférents, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2006 ; ordonne la capitalisation de ces intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;
¤ 100  (cent euros) pour absence de visite médicale d'embauche avec intérêts au taux légal à compter du jugement déféré ;
Déboute M. Cédric X... de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct ;
Condamne chacune des sociétés S'PASS DIFFUSION et S'PASS DIFFUSION II à lui payer la somme de 750  (sept cent cinquante euros) au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
Les déboute elles-mêmes de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile tant au titre de la première instance qu'au titre de l'instance d'appel ;
Les condamne in solidum aux entiers dépens de première instance et d'appel, et dit que les dépens d'appel seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.