11/02/2005 ARRÊT X...°87 X...° RG : 04/04320 GD/HH Décision déférée du 09 Septembre 2004 - Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE - 04/1194 Gilbert COUSTEAUX
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 2 - Chambre sociale

ARRÊT DU ONZE FEVRIER DEUX MILLE CINQ
*** APPELANT(S) SA M représentée par la SCP NIDECKER-PRIEU PHILIPPOT, avoués à la Cour assistée de la SCP LAPUENTE-COUZI, avocats au barreau de TOULOUSE INTIME(S) Monsieur X... représenté par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE, avoués à la Cour assisté de Me Christophe EYCHENNE, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 05 Janvier 2005, en audience publique, devant la Cour composée de : G. DARDE, président C. PESSO, conseiller J.P. RIMOUR, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : D. FOLTYN-NIDECKER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par G. DARDE, président, et par D. FOLTYN-NIDECKER, greffier de chambre.
FAITS ET PROCÉDURE
Sur requête présentée par monsieur X... le 4 juin 2004, le Président du tribunal de grande instance de Toulouse, par ordonnance du même jour mais datée aussi du 7 juin suivant, désignait un huissier de justice avec mission de se rendre dans les locaux de la Société M en présence du requérant qui est son salarié, de se faire introduire dans le bureau de celui-ci pour y constater "la teneur ou l'absence des moyens mis à sa disposition dans le cadre de son contrat de travail" et se faire indiquer par tout intéressé, et notamment par les
personnes dont la liste est donnée, un certain nombre de renseignements sur les fonctions de ce salarié.
Il était en outre demandé à l'huissier de justice de se présenter le même jour, où à tout autre de la semaine 24, dans les locaux de la Société S pour y rencontrer son PDG et son responsable des ressources humaines "à l'effet de lui poser les questions suivantes :
- quand et par qui avez-vous eu connaissance de son remplacement par P. M. ;
- connaissez-vous les raisons qui ont motivé ce remplacement ; et prendre copie de toutes pièces afférentes aux questions ci-dessus qui lui seraient remises ou présentées et les annexer à son constat".
Par acte du 22 juin 2004, la Société M a fait assigner monsieur X... devant le même magistrat, mais statuant en référé pour obtenir l'annulation de l'ordonnance sur requête et du constat qui a été établi en son exécution.
Dans son ordonnance du 9 septembre 2004, le juge des référés a rejeté la demande et condamné la Société M aux dépens et au paiement de la somme de 1.300 ä en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par déclaration reçue le 15 septembre 2004, la Société M a interjeté appel de cette décision et a fait inscrire l'affaire au rôle de la cour le 4 octobre 2004.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La Société M demande à la cour de réformer l'ordonnance attaquée pour faire droit à ses prétentions initiales devant le juge des référés en annulant la décision sur requête et le constat qui lui a fait suite. Elle réclame en outre la restitution de la somme qu'elle a versée en exécution de l'ordonnance de référé au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et le paiement de la somme de 1.525
ä sur le même fondement.
Elle soutient que l'ordonnance sur requête n'a été obtenue qu'à la faveur d'une présentation des faits inexacte et partiale qui aurait dû être corrigée dans le débat contradictoire pour parvenir nécessairement à un rejet de telles prétentions du requérant.
Après avoir rappelé les causes et l'origine du litige qui l'oppose à monsieur X... dans l'exercice du mandat syndical de ce salarié, elle fait valoir que les arguments avancés par celui-ci dans sa requête n'étaient pas sérieux et que le juge ne pouvait les admettre en dehors du débat contradictoire dont la mise à l'écart n'était pas justifiée par un motif légitime.
Elle ajoute que les règles spécifiques au droit du travail, notamment quant à la preuve, organisent un régime propre à la juridiction prud'homale, de sorte que le Président du tribunal de grande instance n'est pas compétent pour se prononcer sur requête dans une telle procédure.
Elle indique enfin que, dans tous les cas, la mesure d'instruction ordonnée, qui est en réalité un détournement de l'enquête civile, ne pouvait en aucune manière être entreprise dans une procédure non contradictoire alors surtout qu'il apparaît manifestement que l'objectif recherché s'est déplacé lorsqu'a été mis en oeuvre le débat contradictoire.
Monsieur X... soutient à titre principal l'irrecevabilité de la demande de la Société M, faute d'intérêt pour agir, et subsidiairement conclut au rejet de la demande telle que présentée devant le juge des référés. Dans tous les cas, il réclame 2.500 ä sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure et 2.000 ä à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 32-1 du même code.
Il poursuit ainsi la confirmation de l'ordonnance en soutenant que la Société M n'a pour finalité que d'obtenir la suppression de
témoignages qui la gênent et qui ne font que confirmer la réalité des griefs qu'il invoque contre son employeur.
Sur son moyen principal, il fait valoir que la Société M, qui recherche la disparition du support des déclarations des sachants recueillies par l'huissier de justice, ne peut pas justifier de son intérêt à agir de la sorte alors qu'elle affirme en même temps que ces déclarations auraient été identiques si elles avaient été prises dans un débat contradictoire. Sur son moyen subsidiaire, il soutient que la procédure non contradictoire était justifiée puisqu'alors le rejet de l'exception préalable conduit nécessairement à considérer que les déclarations dans un débat contradictoire auraient été différentes de celles faites spontanément devant l'huissier de justice. Ainsi, selon lui, le recours à la requête garantissait l'efficacité de la mesure sollicitée.
Il ajoute que seul le Président du tribunal de grande instance pouvait statuer sur requête en pareille matière alors qu'il était saisi sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile avant la saisine du conseil de prud'hommes.
Il indique enfin que les moyens développés par l'appelante sont sans intérêt dès lors qu'ils touchent au fond et ne sont pas dans le débat actuel, la pertinence des mesures d'instruction devant être appréciée par le seul juge du fond qui n'aura pas ici à se prononcer sur la validité d'une enquête, mais d'une simple sommation interpellative parfaitement régulière.

Vu les articles 122, 145, 493, 496 et 812 du nouveau code de procédure civile
Sur l'exception d'irrecevabilité
Attendu que selon l'article 496 susvisé, tout intéressé peut en référer au juge qui a accepté d'ordonner une mesure réclamée par voie
de requête ;
Attendu qu'en l'espèce, la Société M est forcément intéressée dès lors que la mesure ordonnée sur simple requête est destinée à permettre au requérant de rapporter contre elle la preuve de faits nécessaire à la solution du litige qui existe entre les parties, et que la mise en oeuvre du débat contradictoire devant le juge des référés tend à contester la légitimité de ce mode de preuve ; qu'ainsi, la Société M justifie à l'évidence d'un intérêt pour agir et l'exception d'irrecevabilité doit être rejetée.
Sur l'exception d'incompétence
Attendu que bien que non expressément soulevée, l'exception d'incompétence du juge auquel a été présentée la requête est contenue implicitement dans l'argumentation de l'appelante ;
Mais attendu que s'il est vrai que la juridiction prud'homale dispose du pouvoir de recourir à toutes les mesures d'instruction légalement admissibles qu'elle estime nécessaires et notamment à la demande du salarié, il reste qu'avant tout procès celui qui agit par voie de requête nécessairement alors sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile, ne peut que saisir le juge de droit commun, en l'occurrence le Président du tribunal de grande instance, en application de l'article 812 du nouveau code de procédure civile puisque le conseil de prud'hommes ne comporte pas de formation de juge des requêtes ; que dès lors, la requête ne pouvait en l'espèce être présentée qu'au Président du tribunal de grande instance alors qu'elle tendait à obtenir une mesure d'instruction en vue d'un procès futur ; que l'exception sera donc rejetée.
Sur le fond
Attendu qu'il ressort des dispositions combinées des articles 145 et 812 du nouveau code de procédure civile que le président du tribunal de grande instance ne peut ordonner une mesure d'instruction sur
requête que s'il existe des circonstances telles qu'elle ne peut être diligentée contradictoirement ;
Attendu qu'en l'espèce, l'ordonnance sur requête, qui ne dit pas en quelle qualité l'huissier de justice est désigné, ne précise pas la nature de la mesure d'instruction qu'elle autorise ; que cependant, en désignant un huissier de justice, elle commet nécessairement un technicien au sens de l'article 232 du nouveau code de procédure civile pour diligenter soit une expertise, soit une consultation, soit une constatation ;
Or attendu que la mission telle qu'elle est confiée à l'huissier de justice permet de relever que c'est une mission de constatation qui lui est confiée en application de l'article 249 du nouveau code de procédure civile, dès lors qu'il doit notamment se rendre dans le bureau qu'occupe le requérant dans l'entreprise pour "y constater la teneur ou l'absence des moyens mis à sa disposition dans le cadre de son contrat de travail" ;
Attendu qu'une telle mesure pouvait avant tout procès être ordonnée sur requête dès lors qu'il est évident que son efficacité ou son utilité étaient incompatibles avec une procédure contradictoire puisqu'alors le défendeur ainsi averti, qui était au demeurant l'employeur maître des lieux, était en mesure de les modifier à sa guise dans le dossier de ne pas les laisser dans l'état qui pouvait lui être défavorable eu égard à la preuve ainsi recherchée par son adversaire ;
Attendu que l'ordonnance sur requête n'est donc pas critiquable en ce qu'elle a ordonné une telle constatation qui ne préjuge de rien ; que le débat contradictoire qui s'est instauré ensuite ne pouvait conduire le juge des référés à rétracter cette décision sur ce point, les éléments de fait apportés par la Société M, même si elle prétendait redresser des inexactitudes avancées par le requérant, ne
faisant que confirmer l'existence du litige et le caractère légitime de la mesure d'instruction ; qu'ainsi, l'ordonnance de référé attaquée sera confirmée en ce qu'elle refuse la rétractation de l'ordonnance sur requête s'agissant de la constatation autorisée ;
Mais attendu que l'ordonnance sur requête confie en outre au technicien qu'elle commet la mission d'interpeller des tiers pour leur poser des questions sur la situation du requérant dans l'entreprise et le contenu de ses rapports avec les personnes ainsi interrogées, ainsi que sur la définition de son emploi ; que la mission s'étend sous la même forme interpellative aux rapports du requérant avec une entreprise engagée dans un contrat d'externalisation avec la Société M ;
Or attendu que l'audition de personnes ainsi organisée à titre principal ne relève en aucune manière de la mission d'un technicien dès lors que les réponses sont destinées à être utilisées en preuve en tant que telles et non point pour les besoins d'une constatation, d'une consultation ou d'une expertise ; qu'ainsi, les éléments de réponse ainsi recueillis qui constituent des déclarations au sens de l'article 199 du nouveau code de procédure civile ne peuvent donc être introduites dans le débat judiciaire que par la voie d'attestations établies conformément aux articles 200 et suivants du nouveau code de procédure civile, ou de l'enquête civile que seul le juge peut diligenter sans pouvoir de délégation et qui est toujours par nature nécessairement contradictoire ;
Attendu que le requérant ne peut justifier la légalité des déclarations recueillies de la sorte en soutenant que l'huissier de justice peut valablement procéder à des sommations interpellatives, alors que cette manière de procéder, si elle entre bien dans la mission de cet officier ministériel, ne constitue en rien une mesure d'instruction légalement admissible et n'est destinée qu'à permettre
à celui qui requiert ainsi l'huissier de justice, indépendamment de toute intervention du juge, de connaître la position de celui qui, interpellé de la sorte, veut bien lui répondre ;
Attendu que l'ordonnance sur requête ne pouvait donc confier au constatant qu'elle a désigné, au-delà de la mission de décrire un état des lieux, celle de recueillir les déclarations de personnes à cet effet interrogées ; que cette impossibilité tenant au régime des modes de preuve en matière civile et étant nécessairement connue du juge des requêtes puisqu'il s'agit de la règle de droit, elle n'était donc pas liée à l'absence de débat contradictoire et devait être relevée au seul examen de la requête, de sorte qu'il n'y a pas lieu à rétractation sur ce point, mais à annulation comme le réclame à bon droit l'appelant ; que l'ordonnance de référé sera donc réformée en ce qu'elle a refusé d'admettre cette sanction même s'il était difficile au juge des référés de censurer lui-même sa propre décision ;
Attendu que le procès-verbal de constatation n'étant pas produit, la cour est dans l'impossibilité d'en apprécier le contenu pour dire s'il dépasse les limites de cette mesure d'instruction dans le cas où le technicien aurait exécuté la mission telle qu'elle lui a été confiée par l'ordonnance sur requête ;
Attendu que la nullité du constat ne peut donc être prononcée en l'état ;
Attendu que l'équité exclut actuellement toute application de en première instance et l'article 700 du nouveau code de procédure civile en cause d'appel.
Attendu que la Société M ne peut obtenir la restitution de sommes qu'elle dit avoir payées par l'effet de l'exécution provisoire, sans établir qu'elle a effectivement réalisé ce paiement.
PAR CES MOTIFS

Rejette les exceptions d'irrecevabilité et d'incompétence.

Confirme l'ordonnance de référé prononcée par le Président du tribunal de grande instance de Toulouse le 9 septembre 2004, mais seulement en ce qu'elle autorise par refus de rétractation de l'ordonnance sur requête une constatation selon la mission contenue dans les chefs numérotés 1 et 2 et en ce qu'elle statue sur les dépens.
Réformant pour le surplus et statuant à nouveau,
Annule la mission confiée au technicien par l'ordonnance sur requête des 4 et 7 juin 2004 dans les chefs numérotés 3 et 4.
Dit que la nullité frappant partiellement la mission du technicien entraîne évidemment la même sanction contre les mesures qui auront pu être diligentées en exécution de la mission ainsi annulée.t pu être diligentées en exécution de la mission ainsi annulée.
Partage par moitié les dépens.
Rejette les demandes fondées sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par M. G. DARDE, président et par Mme FOLTYN-NIDECKER, greffier. Le greffier
Le président Dominique FOLTYN-NIDECKER
Gilbert DARDE