RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 20/00145 - No Portalis DBVH-V-B7E-HTRV

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES
09 décembre 2019
RG :16/00452
S.A.S. KIABI EUROPE

Syndicat CGT COMMERCE, DISTRIBUTION ET SERVICES DU GARD
Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 22 NOVEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NIMES en date du 09 Décembre 2019, No16/00452
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 20 Septembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 22 Novembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
SAS KIABI EUROPE Représentée par la SA BUNSHA INTERNATIONAL
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Me Patrick LANOY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de NIMES
Représentée par Me Anne-emmanuelle THIEFFRY de la SELARL CAPSTAN NORD EUROPE, avocat au barreau de LILLE

Syndicat CGT COMMERCE, DISTRIBUTION ET SERVICES DU GARD
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Serge DESMOTS de la SELEURL SERGE DESMOTS AVOCAT, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 06 Septembre 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 22 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Mmes [J] [L], [I] [G], [Y] [X], [V] [O] et [S] [R] ont été engagées par la Sas Kiabi Europe en qualité de conseillère de vente au sein du magasin Kiabi de [Localité 4].
Par requête du 07 juin 2016 et en application de l'article L2262-9 du code du travail, le syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de condamnation de la société Kiabai à diverses sommes à titre de rappel de salaire et à caractère indemnitaire pour non-respect du principe de l'égalité des traitements et pour non respect des dispositions relatives au travail le mercredi.
Par jugement de départage du 09 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Nîmes a :
- condamné la Sas Kiabi Europe à verser :
* 1 487,10 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [J] [L] ainsi que 148,71 euros brut d'indemnité de congés payés y afférente,
* 618,90 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [I] [G] ainsi que 61,89 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés y afférente,
* 1 154,70 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [Y] [X] ainsi que 115,47 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés y afférente,
* 964,90 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [V] [O] ainsi que 96,49 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés y afférente,
* 49,70 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [S] [R] ainsi que 4,97 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés y afférente,
- débouté les parties de toutes autres demandes,
- condamné la Sas Kiabi Europe à supporter la charge des entiers dépens,
- condamné la SAS Kiabi Europe à verser 3 000 euros au syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard au titre des frais irrépétibles.
Par acte du 13 janvier 2020, la Sas Kiabi Europe a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance en date du 13 juin 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 06 septembre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 20 septembre 2022 à laquelle elle a été retenue.
Aux termes de ses dernières conclusions, la Sas Kiabi Europe demande à la cour de :
- la recevoir en son action,
- déclarer recevable et bien fondée cette action,
- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il :
* l'a condamnée à payer les sommes suivantes :
o1 487,10 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [J] [L] et 148,71 euros brut d'indemnité de congés payés y afférente,
o 618,90 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [I] [G] et 61,89 euros brut d'indemnité de congés payés y afférente,
o 1 154,70 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [Y] [X] et 115,47 euros brut d'indemnité de congés payés y afférente,
o 964,90 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [V] [O] et 96,49 euros brut d'indemnité de congés payés y afférente,
o 49,70 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [S] [R] et 4,97 euros brut d'indemnité de congés payés y afférente ;
* l'a déboutée de ses demandes,
* l'a condamnée aux entiers dépens,
* l'a condamnée à payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles au profit du syndicat,
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes pour le surplus.
Statuant à nouveau,
- dire et juger qu'en attribuant depuis 2012 des augmentations individuelles, elle n'a créé aucune inégalité de traitement entre ses salariés, et notamment entre les conseillers/conseillères de vente (employé, qualification A4/A5/A6) du magasin de [Localité 4],
- dire et juger qu'elle respecte les dispositions conventionnelles relatives à l'absence de travail le mercredi, et plus spécifiquement à la priorité accordée aux salariés ayant des enfants,
En conséquence,
- débouter le syndicat CGT Commerces, Distribution et Services du Gard de l'intégralité de ses demandes,
- condamner le syndicat CGT Commerces, Distribution et Services du Gard à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner le syndicat CGT Commerces, Distribution et Services du Gard aux entiers frais et dépens,
- ordonner le remboursement de l'intégralité des sommes versées dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement de départage rendu,
A titre subsidiaire,
- déterminer tout éventuel rappel de salaire en fonction de la moyenne des augmentations octroyées.
Elle soutient que :
- les critiques formulées par le syndicat sont infondées et que ses demandes sont parfaitement injustifiées,
- les pièces qu'elle verse aux débats démontrent qu'elle est parfaitement en droit de mettre en place un système d'augmentations individuelles en sus des augmentations générales, que ce système repose sur les compétences, les performances et les évolutions du salarié, que des différences de rémunération sont licites puisqu'elles sont justifiées par des critères objectifs, pertinents et étrangers à toute discrimination lesquels ont été préalablement établis et qui sont contrôlables et connus par les salariés, que l'évolution de la rémunération des cinq conseillères de vente dont s'agit ne saurait être critiquée dans la mesure où elle respecte la règle « à travail égal, salaire égal », que le syndicat CGT n'a jamais remis en cause ce système des augmentations individuelles,
- en attribuant en 2012 des augmentations individuelles, elle n'a créé aucune inégalité de traitement entre ses salariés, que le niveau et l'évolution de leur rémunération est cohérent au regard des autres conseillers/conseillères de vente,
- la partie adverse ne démontre nullement la réalité et l'étendue du préjudice subi allégué,
- contrairement à ce que tente de soutenir le syndicat CGT, elle applique les dispositions conventionnelles relatives à l'absence de travail le mercredi, et plus spécifiquement la priorité accordée aux salariés ayant des enfants en bas âge, qu'elle n'a refusé aucune demande de jour de repos le mercredi, que Mme [X] a toujours émis le souhait d'avoir son jour de repos le mardi et qu'aucune demande de jour de repos le mercredi ne lui a été refusée, que si Mme [R] est en arrêt maladie depuis le 13 décembre 2014, Mmes [N] et [Z] ont toujours émis le souhait d'avoir leur jour de repos le lundi et le jeudi, que la partie adverse ne vise aucun mercredi prétendument refusé, ni même aucune demande pour des mercredis.
En l'état de ses dernières écritures contenant appel incident, le Syndicat CGT Commerce, Distribution et Services du Gard demande à la cour de :
- constater le non-respect du principe « à travail égal, salaire égal» entre les conseillères et conseillers de vente de qualification A4, A5 et A6, dans l'attribution de l'augmentation individuelle, en raison de l'absence de définition préalable de critères objectifs, pertinents, contrôlables, uniformes dans toute l'entreprise et portés préalablement à la connaissance des salariés,
Par conséquent,
- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en date du 09 décembre 2019 sauf en ce qu'il a condamné la Sas Kiabi Europe à payer :
* 1 487,10 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [L],
* 148,71 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés y afférente,
* 618,90 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [G],
* 61,89 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés y afférente,
* 1 154,70 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [X],
* 115,47 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés y afférente,
* 964,90 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [O],
* 96,49 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés y afférente,
* 49,70 euros brut au titre des rappels de salaire au profit de Mme [R],
* 4,97 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés y afférente,
Statuant à nouveau,
- condamner la Sas Kiabi Europe à payer :
* 1 500 euros nets à titre de dommages et intérêts au profit de chacune des salariées,
* 5 000 euros au titre du préjudice à l'intérêt collectif qu'elle représente,
- condamner la SAS Kiabi Europe à payer 1 500 euros nets à Mmes [R] et [X] à titre de dommages et intérêts
- condamner la Sas Kiabi Europe à payer 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et les entiers dépens.
Il fait valoir que :
- la société Kiabi Europe n'a pas respecté le principe "à travail égal, salaire égal" dans la mesure où il existe une inégalité de rémunération entre les conseillères et conseillers de vente de qualification A4, A5 et A6 qui perçoivent un taux horaire différent du fait de l'attribution chaque année d'une augmentation individuelle d'un montant différent pour chaque salarié, que cette différence de rémunération n'est pas acceptable car la société ne respecte pas les conditions jurisprudentielles de licéité,
- les conseillères de vente ont subi un préjudice financier du fait de cet écart de rémunération non justifié,
- la société Kiabi Europe ne respecte pas la priorité du repos le mercredi pour les salariées qui ont des contraintes personnelles ce jour, notamment les mères de famille, qu'il ressort des plannings de travail que Mmes [R] et [X] n'ont pas bénéficié en priorité du repos le mercredi alors que les autres salariées qui n'avaient pas d'enfant, en ont bénéficié de manière régulière.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Sur la demande relative à l'inégalité de traitement :
Le salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" doit présenter des éléments susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, à charge pour l'employeur de démontrer que cette différence de traitement est justifiée par des raisons objectives dont il revient au juge de vérifier la réalité et la pertinence.
En cas de dénonciation d'une inégalité de traitement, il appartient au salarié de démontrer qu'il se trouve dans une situation identique ou similaire à celui auquel il se compare.
Selon l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, le juge ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.
La différence de salaire ou de traitement entre salariés exerçant des fonctions identiques doit reposer sur des raisons objectives qu'il appartient à l'employeur de démontrer et dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence
S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence.
Le constat d'une différence de salaire injustifiée doit aboutir à un alignement de la rémunération du salarié lésé sur celle des collègues qui se trouvent dans la même situation lequel est habituellement assorti d'un rappel de salaire.
En l'espèce, le syndicat CGT Kiabi Europe demande de constater le non-respect par la Sas Kabi Europe du principe "à travail égal, salaire égal" entre les conseillères de vente de qualification A4, A5 et A6 dans l'attribution de l'augmentation individuelle, soutient qu'il existe une différence de rémunération entre ces salariées qui perçoivent un taux horaire différent du fait de l'attribution d'une augmentation individuelle qui est variable selon les salariés, et produit à l'appui de ses prétentions :
- un extrait de l'accord NAO 2012, 2013 : "pour les collaborateurs occupant les fonctions de conseillère de vente...il a été négocié une augmentation générale de leurs salaires de base et une enveloppe supplémentaire de 0,5% pour effectuer des augmentations individuelles sur les salaires de base après application de l'augmentation générale" ; un extrait de l'accord NAO pour l'année 2014 qui indique que l'obtention d'une augmentation individuelle est corrélée à l'augmentation du niveau de professionnalisme du collaborateur et de ce fait, n'a pas de caractère automatique, pour l'année 2015 qui indique qu'une augmentation individuelle est possible à partir du moment où "le collaborateur a progressé dans son niveau de professionnalisme (compétence et performance)" elle n'a pas de caractère automatique,
- un tableau récapitulatif relatif à l'évolution du salaire horaire de base en mars de chaque année pour la période 2012/2017 incluant l'augmentation générale, le salaire de base mensuel, la durée de travail et le nouveau salaire horaire appliqué à partir de mars, le taux de l'augmentation individuelle pour chacune des quatre salariées entre 2012 et 2017,
- des bulletins de salaire de Mme [J] [L] employée niveau F coefficient A6, Mme [I] [G] niveau F coefficient A6, de Mme [Y] [X] niveau F coefficient A6, de Mme [V] [O] coefficient employée classification E et coefficient A5, Mme [S] [R] employée niveau D et coefficient A4, de mars 2012, de décembre 2012, mars et décembre 2013, mars et décembre 2014, mars et décembre 2015 (à l'exception de Mme [X]), décembre 2016 et mars 2017,
- des bulletins de salaire dont le nom des salariés n'est pas mentionné,
- des documents intitulés "rencontre de debrief de rémunération" adressée à Mme [J] [L], Mme [I] [G], [Y] [X], Mme [V] [O] qui font référence à une augmentation individuelle qui ne sont pas datés et qui précisent le montant et le pourcentage de l'augmentation individuelle pour chacune des salariées ; un document "entretien de debriefing de rémunération 2015" adressée à Mme [Y] [X] : "suite à ton EA pour l'année 2014 j'ai fait le choix de t'attribuer une augmentation individuelle de 25 euros".
Il résulte des éléments ainsi produits, plus particulièrement du tableau récapitulatif et des bulletins de salaire de chacune des salariées pour la période concernée, que Mmes [J] [L], [I] [G], [Y] [X], [V] [O] et [S] [R] qui exercent les mêmes fonctions de conseillère de vente et se trouvent dans une situation professionnelle identique ont bénéficié d'augmentations individuelles de leur salaire qui étaient variables selon les années et avec un taux différent selon les salariées ; ainsi en :
* 2013, seule Mme [G] a bénéficé d'une augmention individuelle de 1%,
* 2014, Mme [L], Mme [X] et Mme [S] [R] ont connu une augmentation individuelle de 3,3%, Mme [O] de 3,4% et Mme [G] de 3,5%,
* 2015, Mme [S] [R] n'a eu aucune augmentation individuelle tandis que Mme [L], Mme [G] et [O] ont eu une augmentation individuelle de 1% et Mme [X], de 1,6%,
* 2016, Mme [O] et [R] n'ont eu aucune augmentation individuelle de salaire tandis que Mme [L], Mme [G] et Mme [X] ont connu une augmentation de 0,9%,
* 2017, seule Mme [O] a eu une augmentation individuelle de 1,9%.
Comme l'a relevé justement le juge départiteur, "à compter de la mise en place des accords de l'UES Kiabi" instituant des augmentations individuelles en mars de chaque année sur la base de la rémunération de décembre de l'année précédente, les rémunérations des salariées ont varié. Les bulletins de paie des années 2012 à 2017 des salariées démontrent une inégalité de leurs augmentations individuelles" et que "plus globalement, le tableau des rémunérations de l'ensemble des salariés de la société que l'employeur a produit, démontre l'existence d'importants écarts de rémunération à qualification égale".
Il s'en déduit que le syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard apporte des éléments susceptibles de caractériser une violation du principe "travail égal salaire égal".
La Sas Kiabi Europe soutient qu'elle était en droit de mettre en place un système d'augmentations individuelles en sus des augmentations générales qui repose sur les compétences, les performances et les évolutions du salarié, et que le manager a fait son choix en prenant 4 éléments : les compétences en progression (entretien individuel), le niveau de performances individuelle en progression (objectifs), le positionnement salarial du collaborateur (repères de salaire) et le potentiel du collaborateur à évoluer ("talent review") et que l'attribution de ces augmentations individuelles n'est pas automatique, tout reposant sur une différence de qualité de travail fourni ; la société précise que le syndicat n'a jamais contesté les accords NAO. A l'appui de ses prétentions, la Sas Kiabi Europe verse aux débats :
- des protocoles d'accord sur les salaires effectifs, la durée du travail et le temps de travail pour les années 2012 à 2017 signés avec plusieurs organisations syndicales représentatives parmi lesquelles la Fédération CGT commerce distribution services,
- deux attestations de Mme [H] [B] responsable rémunération de la société depuis janvier 2015 qui retrace le processus des sessions salariales, qui indique envoyer les fichiers de propositions d'augmentations individuelles aux directeurs de magasins et les consignes à suivre pour en décider: plus de six mois d'ancienneté dans le poste, le niveau de maîtrise du poste doit avoir augmenté, le niveau de performance doit être bon voire très bon, la comparaison avec le marché des rémunérations, et si la personne a un potentiel c'est un critère fort d'augmentation, qu'elle veille avec les responsables ressources humaines et les directeurs de région à l'application de ces critères même si seul le directeur de magasin connaît son équipe ; elle précise dans une seconde attestation, envoyer un fichier avec une enveloppe budgétaire par magasin à chaque directeur de magasin, que chaque directeur fait ses propositions d'éventuelles augmentations individuelles en définissant un montant d'augmentation par collaborateur du magasin, et qu'il s'agit, ensuite, d'un processus de validation,
- une attestation de M. [K] [M], contrôleur de gestion qui indique que le processus de révision salariale a toujours été insrit dans le processus global de gestion des carrières, qu'il se compose et repose sur des "entretiens individuels", de la "talent review" et de la révision salariale, en vue de récompenser les collaborateurs dont le niveau de compétence et de performance ont progressé ; il ajoute que le potentiel est une donnée essentielle, que différents contrôles sont assurés par le directeur régional,
- une attestation de Mme [E] [A] [D], responsable des ressources humaines : "chaque année au mois de janvier, le service rémunération lance le process de révisions salariales chez Kiabi ; chaque responsable RH et chaque directeur régional reçoit ...un tableau pour son périmètre indiquant les enveloppes d'augmentations générales et individuelles pour chaque catégorie...Le directeur régional transmet ensuite ces informations à chaque directeur de magasin pour son équipe, puis le directeur et le manager décident ensemble de la répartition de l'enveloppe d'augmentation sur l'année écoulée et de la progression de son niveau de compétence ; cette appréciation se fait en lien avec l'entretien annuel précédent...le directeur régional vérifie que les augmentations individuelles attribuées par l'encadrement du magasin sont cohérentes avec l'entretien annuel de chaque collaborateur...je regarde le positionnement en entretien annuel et en "talent review" pour chaque collaborateur...",
- différents guides se rapportant au management de la rémunération en 2012, guide des révisions salariales 2013, 2014, "process révision salariale" 2015, 2016,
- une fiche "primes et révisions de rémunération" extraite d'un site intranet Kiwi,
- des tableaux présentant et détaillant les rémunérations perçus par les conseillers de vente de la société entre 2012 et 2016,
- des entretiens individuels (EI) et le "Talent Review" (TR) de:
* Mme [J] [L] : EI pour les années :
2012 "vous ne debriefez pas vos plages horaires, "votre participation à la fidélisation est en dent de scie", " votre ratio caisse est en dessous des attentes", "[J] devra renforcer ses acquis merchandising...pour mieux appréhender les nouveautés à venir..",
2014 "[J] a su faire preuve d'adaptabilité et de souplesse depuis son retour; elle a un regard très objectif sur son nouveau rayon et est demandeuse pour suivre des formations afin d'évoluer en compétences. Bravo pour cette prise de recul, vous avez fait preuve d'humilité..particulièrement présente en service...elle apporte des idées nouvelles et pertinentes pour améliorer le quotidien de tous...attention d'adopter le ton lors de vos prises de parole en public avec vos collègues" "est un élément qui progresse et qui souhaite apprendre davantage..."
2015 "peu de présence et de connaissance du merch" ; TR : 2012/2013 "n'est pas au niveau attendu", 2014/2015 "pilier", 2015/2016 "pilier",
* Mme [S] [R] EI pour les années :
05/12/2012 "a besoin d'être accompagnée sur le rayon autant en terme de merchandising que d'implantation, doit à l'avenir debriefer ses plages de travail, le CPI n'est évaluable, aucune heure pointée", "il faudrait...plus de disponibilités client en cessant des bavardages inappropriés" "devra à l'avenir être force de proposition pour gagner en assurance et en autonomie" ,
2013 "encore beaucoup d'accompagnement""les efforts réalisés ne sont pas suffisants, doit gagner en efficacité...",
2014 "doit continuer à progresser...grâce à un plan d'accompagnement...progresse sur certains items...",
TR 2012/2013 "n'est pas au niveau attendu", "en difficulté" 2014/2015 et 2015/2016 "en maladie" ,
* Mme [I] [G], EI pour les années :
2012 "est un élément moteur du rayon enfant...donne les moyens de faire progresser le rayon, s'investit sur les PMA et différentes opérations commerciales, attention...de canaliser son énergie et à essayer de rester postive même pendant les pics d'activité",
2013 "compétente et impliquée...doit...arriver à canaliser son tempérament et à rester positive...et avoir une attitude plus constructive...",
2014 "dynamique, impliquée...attachée à son équipe" "attention à rester bien concentrée sur les missionnements...à ne pas oublier que la critique doit toujours rester positive et constructive...demande encore davantage de prise de recul...communique son stress",
2015 "élément important du rayon enfant de par ses connaissances, son savoir faire et son implication...a fait des efforts sur la "positive attitude"...compte sur (elle) pour transmettre (son) savoir faire, (son) expérience et acompagner les nouveaux collaborateurs..." ; TR 2012/2013 "en apprentissage", 2013/2014 "en difficulté", 2014/2015 "pilier", 2015/2016 "pilier",
* Mme [Y] [X], EI pour les années :
2012 "impliquée dans le rayon enfant et bébé", "force de proposition n'hésite pas à proposer des changements..." "doit...faire attention à (son) expression orale en surface ... continuer à développer la fidélisation être exemplaire en caisse en gérant le flux client", "doit rester positive et avoir plus confiance en la hiérarchie",
2013 "doit progreser en terme de mise en valeur du produit" "important de proposer une communication saine (avec ) l'encadrement pour éviter toute incompréhension....bravo pour (le) ratio caisse...(ne pas oublier) le SBAM...",
2014 "bravo pour ton implication et ta motivation...tu as été d'un véritable soutien pour moi...tu as fait de gros efforts en terme d'attitude et de communication sur le rayon...je compte sur toi pour poursuivre dans ce sens...tu as toute ma confiance pour y arriver",
2015 "tu as fait de réels efforts sur ta prise de recul...je te demande d'être davantage force de proposition, plus participative aux réunions, groupes de travail...et de transmettre tes connaissances à tes collègues..." ; TR 2012/2013 "en apprentissage", 2013/2014 "pilier", 2014/2015 "pilier" 2015/2016 "pilier"
* Mme [V] [O] : EI pour les années :
2013 "année de reprise sur un nouveau rayon...elle a su s'intégrer dans l'équipe et a appris à aimer le rayon homme...il lui reste à acquérir les bases du merch en home et de la mise en valeur produit...",
2014 "un des éléments les plus dynamiques du magasin, vous avez progressé sur de nombreux items..votre niveau en service est supérieur à celui du rayon, ne reste plus qu'à maîtriser le merch du concept Kiabi One pour maîtriser durablement l'ensemble des procédures en magasin...il reste encore quelques marches pour devenir autonome en rayon...",
2015 "[V] m'a convaincu, qu'elle ferait preuve de volonté pour grandir sur son poste; je lui fais entièrement confiance sur cette nouvelle année" ; TR 2012/2013 "en difficulté", 2013/2014 "en apprentissage", 2014/2015 "pilier", 2015/2016 "pilier",
- un tableau de la rémunération des conseillers de vente selon la classification et la qualification.
Si l'employeur justifie que des accords avec des organisations syndicales ont été conclus entre 2012 et 2017 pour la mise en oeuvre d'augmentations individuelles, force est de constater que les critères retenus sont insuffisamment précis pour être vérifiables : en 2012 et en 2013 aucun critère n'est visé, en 2014 il est indiqué que l'augmentation individuelle de salaire est corrélée à l' "augmentation du niveau de professionnalisme" et en 2015 et 2016 à la progression du "niveau de professionnalisme (compétence et performance)".
Par ailleurs, il résulte des éléments communiqués par l'employeur que le nombre de critères à prendre en compte pour décider d'une augmentation individuelle ou non d'un salarié fluctue selon les années ou les interlocuteurs :
- Mme [H] [B] atteste qu'à compter de janvier 2015 plusieurs éléments étaient pris en compte pour déterminer le montant de l'augmentation individuelle : une ancienneté supérieure à six mois dans le poste, l'augmentation du niveau de maîtrise du poste, le niveau de performance, la comparaison avec le marché des rémunérations et le potentiel qui est un critère fort, l'utilisation de l'adjectif fort laissant supposer l'existence d'une pondération, comme cela est également indiqué dans le guide de rémunération 2014 "il est nécessaire ...d'attribuer des montants significatifs à ces collaborateurs (ayant un potentiel d'évolution) afin de reconnaître, fidéliser et encourager leur développement au sein de Kiabi",
- M. [K] [P] qui prétend que les principes de révision salariale ont toujours reposé sur les entretiens annuels et le TR, ce que confirme Mme [E] [U], évoque comme seuls critères : la progression du niveau de compétence et de performance et le potentiel,
- le guide du manager 2012 mentionne que 3 éléments doivent être pris en compte : la durée dans la fonction comprise entre 6 et 8 mois, l'augmentation des compétences et/ou le niveau de performance qui doit être bon,
- à compter de 2017, selon un compte rendu d'une réunion NAO du 28 novembre 2016, le nombre de critères serait passé de 5 comme le soutient Mme [B] à 4, l'ancienneté n'en faisant plus partie.
Par ailleurs, comme le relève justement le syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard, le guide du manager précise qu'il ne peut être considéré comme une grille à appliquer stricto-sensu, ce qui laisse manifestement une marge d'appréciation du directeur d'agence dans sa prise de décision et la possibilité qui lui est offerte de prendre en compte un autre critère que ceux qui lui sont proposés.
Outre le fait que le nombre de critères a évolué dans le temps et que le guide des rémunérations n'a pas de valeur impérative, il apparaît également :
- d'une part, que les recommandations faites ont une formulation peu compréhensible, au paragraphe "comment faire une augmentation individuelle", il est indiqué "il n'est pas nécessaire de réunir tous les critères...en revanche la cumulation de ces critères doit être déterminant dans les choix d'AI (augmentations individuelles)", sans autre explication et précision,
- d'autre part, que les augmentations individuelles ne pouvaient pas être uniformes dans tous les magasins sur le plan national, à titre d'exemple, le guide manager des processus de révisions salariales de 2015 mentionnait expressément qu'il y a lieu "d'être sélectif dans l'attribution des AI...afin de reconnaître en priorité les personnes les plus performantes et compétentes dans l'équipe. Avec la contrainte des budgets, cela signifie être discriminant dans les montants, ne pas craindre de ne pas augmenter un collaborateur", ce qui a également pour effet de rendre davantage opaque l'application des critères auxquels la société dit se référer.
Concernant les contrôles, si M. [K] [P] certifie qu'ils sont assurés par le directeur régional, le service des ressources humaines et le service de rémunération pour vérifier la cohérence globale entre les différents critères, il n'apporte pas cependant de précisions sur ces différents contrôles et aucune pièce objective n'est produite à l'appui de ces affirmations.
Comme l'a relevé justement le premier juge, "au regard du nombre important de salariés" composant la Sas Kiabi Europe, 1530 conseillers de vente de qualification A4 A5 et A6 au niveau national répartis dans 230 magasins, "il est peu probable qu'un contrôle effectif soit exercé quant aux critères d'attribution de l'augmentation individuelle en l'absence d'outil objectif de contrôle", la société ne démontrant pas le contraire par des éléments objectifs.
Les salariés ne sont pas par ailleurs informés précisément et individuellement des critères retenus par la société, les documents intitulés "débriefing" n'apportant aucune précision sur ce point.
Si les éléments communiqués par l'employeur établissent qu'il était envisagé à l'occasion d'une réunion du 28 novembre 2016 (NAO) de communiquer les informations figurant dans le compte rendu, cependant, aucun autre élément établit que les salariés étaient effectivement informés du nombre et de la nature des critères retenus pour déterminer les augmentations individuelles de salaire.
En outre, comme l'a justement relevé le premier juge, si les organisations syndicales représentatives ont signé les différents accords NAO, le syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard est en droit de contester non pas le principe d'une augmentation individuelle des salariés mais son application opaque qui repose sur des critères peu précis et fluctuants.
Enfin, force est de constater que les seuls documents relatifs aux évaluations annuelles et au "talent review" pour chacune des salariées concernées par la présente instance et pour la période visée, lesquels représentent incontestablement des sources d'informations utiles, ne permettent pas à la cour de déterminer précisément les critères qui ont été pris individuellement ou cumulativement par la Sas Kiabi Europe pour attribuer ou non une augmentation individuelle pour chacune d'elles.
Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la Sas Kiabi Europe n'a pas respecté le principe d'égalité de traitement entre les conseillères de vente de qualification A4, A5 et A6 lors de l'attribution d'augmentations individuelles de salaire, en se fondant sur des critères imprécis et non vérifiables.
Sur les demandes de rappel de salaire :
Comme en première instance, la Sas Kiabi Europe soutient que tous les éventuels rappels de salaire ne pourraient qu'être déterminés en fonction de la moyenne des augmentations octroyées et non sur la base de la plus haute augmentation individuelle perçue, sans apporter le moindre élément chiffré sur cette moyenne.
Il convient en conséquence de faire droit à la demande présentée par le syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard à ce titre, dont les sommes sollicitées ne sont pas sérieusement contestées par la société appelante et retenues justement par le juge départiteur.
Le jugement entreprise sera donc confirmé sur ce point.
Sur les demandes de dommages et intérêts :
Le jugement entrepris sera également confirmé sur ce chef de demande à défaut pour le syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard de rapporter la preuve pour chacune des salariées concernées la réalité d'un préjudice subi.
Sur les demandes relatives au non-respect de la priorité du repos le mercredi pour les mères de famille :
L'article L3171-1 du code du travail dispose dans sa version applicable que l'employeur affiche les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos. Lorsque la durée du travail est organisée dans les conditions fixées par l'article L3122-2, l'affichage comprend la répartition de la durée du travail dans le cadre de cette organisation. La programmation individuelle des périodes d'astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié dans des conditions déterminées par voie réglementaire.
L'article 8 de l'accord sur l'organisation du temps de travail en magasin signé entre la Sas Kiabi Europe et plusieurs organisations syndicales le 24 février 2005 stipule au titre du travail des mercredis "les besoins d'heures de travail sur le mercredi seront déterminés magasin par magasin. En fonction du planning magasin, un certain nombre de conseillères de vente ayant des enfants, pourront ne pas travailler le mercredi. La priorité sera donnée aux conseillères de gvente ayant des enfants de 3 à 14 ans et plus particulièrement aux parents isolés ayant un ou des enfants scolarisés. Des évolutions de situation familiale (notamment l'âge des enfants) pourront donner lieu à une modification dans l'affectation des mrecredis non travaillés".
En l'espèce, le syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard prétend que Mme [S] [R] et Mme [Y] [X] n'ont pas bénéficié en priorité de repos le mercredi alors que d'autres salariées n'ayant pas d'enfant en ont bénéficié de manière régulière, ce qui serait le cas de Mmes [N] et [Z].
La Sas Kiabi Europe soutient qu'aucune demande de jour de repos le mercredi n'a, à ce jour, été refusée au magasin de [Localité 4] et que les pièces qu'elle produit aux débats, soit des grilles de souhaits "horaire CDV" en horaires modulés de Mme [Y] [X] de 2015, 2016 et de Mme [C] [N], que la première n'était pas disponible le mardi et la seconde le lundi, que Mme [Y] [X] a exprimé le souhait dans un courrier du 03 août 2017 d'avoir comme journée de repos le mercredi, ce que confirme par ailleurs la grille de souhait signée le 30 septembre 2017.
L'argument du syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard selon lequel si Mme [Y] [X] n'a pas demandé de repos le mardi "c'est parce qu'elle connaissait le refus de son supérieur" n'est pas pertinent, ces affirmations n'étant corroborées par aucun élément.
Enfin, l'argument selon lequel la Sas Kiabi Europe aurait refusé dans un premier temps de faire droit à la demande de Mme [X] fin septembre 2017 n'est pas non plus pertinent, alors que la grille de souhait n'a été signée que le 30 septembre 2017 et que cette demande ne pouvait donc pas être prise en compte avant cette date.
Quant à la situation de Mme [S] [R], le syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard ne produit aucun élément pour étayer sa demande.
Il s'en déduit que les demandes formées par le syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard de ce chef ne sont pas fondées et le jugement entrepris sera en conséquence confirmé sur ce point.
Au vu de l'ensemble de ces considérations, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 09 décembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Nîmes,
Condamne la Sas Kiabi Europe à payer au syndicat CGT Commerce Distribution et Services du Gard la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Condamne la Sas Kiabi Europe aux dépens de la procédure d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,