R.G : 04/00913 X... C/ S.A.R.L. LE FIRSTBURGER SARL LE MARINA ATLANTIDE COUR D'APPEL DE MONTPELLIER - CHAMBRE SOCIALE - ARRET DU 15 DECEMBRE 2004 FAITS ET PROCEDURE
M. Stéphane X... a, le 31 juillet 2001, conclu avec M. Alain Y..., exploitant une discothèque à l'enseigne  LE MARINA ATLANTIDE , un contrat de travail saisonnier à durée déterminée prenant effet le 2 juillet 2001 devant prendre fin au plus tard le 1er septembre 2001, pour occuper l'emploi de pizza'olo - serveur.
Le 2 août 2001, un contrat de travail saisonnier à durée déterminée a été conclu par M. X... avec la S.A.R.L. FIRSTBURGER prenant effet le 2 août 2001 et devant prendre fin au plus tard le 1er septembre 2001, pour occuper le même emploi de pizzaiolo - serveur, ledit contrat précisant qu'il annulait et remplaçait  le contrat du 31 juillet 2001 libellé par erreur sur l'entreprise référencée en tête du document .
Le 4 septembre 2001, la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER a remis à M. X... un certificat de travail pour la période du 2 août au 26 août 2001 et un reçu pour solde de tout compte correspondant au règlement d'une somme de 6.500 F.
Le 12 septembre 2001, M. X... a procédé à une déclaration d'accident du travail au titre d'un accident survenu le 26 août 2001 à 6 h. Par lettre du 7 décembre 2001, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de la Haute-Garonne l'a informé que les éléments en sa possession lui permettaient de reconnaître le caractère professionnel de cet accident.
Le 28 décembre 2001, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Perpignan d'une action dirigée contre la S.A.R.L. LE MARINA ATLANTIDE et la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER pour obtenir paiement d'heures supplémentaires, de frais de déplacements, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts
pour rupture abusive.
Le 21 mai 2002, la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER a établi une attestation ASSEDIC mentionnant comme motif de la rupture du contrat de travail :
fin de contrat à durée déterminée saisonnier .
Par jugement du 6 mai 2004, la juridiction prud'homale a ainsi statué :  Met hors de cause la Société MARINA ATLANTIDE.  Déboute M. X... de toutes ses demandes. Constate que les documents sociaux ont été tranmis.  Constate que M. X... est bénéficiaire de l'aide juridictionnelle partielle.  Déboute la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER de sa demande au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.  Dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties.
M. X... a relevé appel de ce jugement. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par conclusions écrites réitérées oralement à l'audience, M. X... expose à titre préalable que le contrat conclu avec la S.A.R.L. FIRSTBURGER n'est pas un avenant mais un contrat autonome et que ses demandes ne concernent que ce contrat qui a seul été exécuté. Concernant la formation de ce contrat, il estime que l'emploi qu'il a occupé était habituellement pourvu au sein de l'entreprise sans corrélation avec l'activité saisonnière et que le contrat ne permet pas de définir avec précision son terme, sollicitant en conséquence la requalification en contrat à durée indéterminée et la condamnation subséquente de la S.A.R.L. FIRSTBURGER à lui payer la somme de 1.219,59 Euros à titre d'indemnité de requalification et à titre subsidiaire, celle de 134,65 Euros à titre d'indemnité de précarité. Concernant l'exécution du contrat, il fait valoir qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires et que sa rémunération mensuelle
nette était fixée à 8.000 F, réclamant en conséquence à titre principal le paiement des sommes suivantes : - 228,67 Euros nets au titre du complément sur rémunération nette contractuellement prévue ; - 1.024,50 Euros nets au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées ; - 1 Euro de dommages-intérêts pour la méconnaissance par l'employeur de la législation en matière de repos hebdomadaire ; et à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où il ne serait pas fait droit à sa demande au titre des heures supplémentaires, le paiement de la somme de 1.024,50 Euros au titre de la méconnaissance par l'employeur de la législation en matière de repos hebdomadaire.
Enfin, s'agissant de la rupture du contrat, il fait valoir que la S.A.R.L. FIRSTBURGER n'a pas procédé à la déclaration d'emploi et qu'elle a sciemment minoré le nombre d'heures de travail, réclamant en conséquence le paiement d'une somme de 9.414,67 Euros sur le fondement de l'article L. 324-11-1 du Code du travail. A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où ne serait pas retenu le travail dissimulé, il soutient que la rupture du contrat à l'initiative de l'employeur sans mise en ouvre de la procédure de licenciement s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu'il est donc fondé à demander le paiement d'une somme de 1.569,11 Euros nets au titre de l'indemnité pour non respect de la procédure, de 3.140 Euros nets, soit deux mois de salaire, au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 479,91 Euros nets à titre d'indemnité compensatrice de préavis. A titre infiniment subsidiaire, il fait valoir que la rupture du contrat est intervenue avant terme à l'initiative de l'employeur justifiant la condamnation de celui-ci à lui payer la somme de 1.569,11 Euros nets sur le fondement de l'article L. 122-3-8 du Code du travail.
Il réclame en toute hypothèse la délivrance d'un certificat de
travail, d'un bulletin de salaire et d'une attestation ASSEDIC rectifiés portant la cause exacte de la rupture du contrat, du nombre d'heures réellement effectuées et du salaire réellement dû, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard, outre 1.400 Euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
En réplique, la S.A.R.L. FIRSTBURGER fait valoir : - que M. X... a quitté l'entreprise le 26 août 2001 et que son contrat est normalement venu à échéance le 1er septembre suivant ; - qu'il a été régulièrement payé de son salaire et des heures supplémentaires effectuées pour la période du 2 au 26 août, étant précisé que n'ayant pas travaillé du 27 au 1er septembre, cette période n'avait pas à lui être payée.
Elle conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de M. X... à lui payer la somme de 1.500 Euros par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. SUR CE, LA COUR
Sur la demande de requalification du contrat
Attendu que le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs, et qui est effectué pour le compte d'une entreprise dont l'activité obéit aux mêmes variations ; que M. X... contestant le caractère saisonnier de son emploi, il appartient à la S.A.R.L. FIRSTBURGER de justifier de variations de son activité.
Attendu à cet égard que la S.A.R.L. FIRSTBURGER ne produit aux débats strictement aucun élément de nature notamment à justifier que son activité connaissait un accroissement significatif chaque année à la même période, à l'occasion de la saison touristique.
Attendu dès lors que le contrat litigieux sera, par réformation du
jugement déféré, requalifié en contrat à durée indéterminée.
Attendu que M. X... peut ainsi prétendre au paiement d'une indemnité de requalification ; que s'agissant de son quantum, il y a lieu de relever que la clause de son contrat de travail relative à la rémunération prévoit expressément qu'il  percevra une rémunération mensuelle nette de 8.000 F pour 186,33 heures, soit 43 heures hebdomadaires ; qu'il est ensuite précisé :  A titre indicatif seulement, la rémunération nette sera de 6.500 F .
Qu'en l'état de la contradiction de ces deux mentions, seule la plus favorable au salarié doit être retenue ; qu'il y a lieu dès lors de fixer l'indemnité de requalification sur la base de la rémunération la plus élevée, soit 8.000 F et d'allouer à ce titre à M. X... la somme de 1.219,59 Euros qu'il réclame.
Sur les rappels de salaire
Attendu que le contrat de travail de M. X... a pris fin le 26 août ; que sur la base d'une rémunération mensuelle nette de 1.219,59 Euros, il aurait dû percevoir au titre de son salaire de base la somme de 1.056,99 Euros ; que n'ayant perçu que celle de 990,92 Euros, il est en droit de prétendre à la différence, soit 66,06 Euros nets.
Attendu, s'agissant des heures supplémentaires, qu'aux termes de l'article L. 212-1-1 du Code du travail, en cas de litige relatif au nombre d'heures de travail effectué, l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge se prononce au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande.
Qu'aux termes de l'article L. 620-2 du Code du travail, les chefs des établissements doivent afficher les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos ; que lorsque tous les salariés ne travaillent pas selon le même horaire
collectif, les chefs d'établissement doivent établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective pour chacun des salariés concernés ; que les articles D. 212-18 et D. 212-21 fixent avec précision les modalités de transmission des horaires collectifs à l'inspecteur du travail ou de décomptage de la durée du travail de chaque salarié.
Que la carence de l'employeur dans la production des horaires de travail du salarié ne dispense cependant pas le salarié de produire tous éléments de preuve de nature à permettre au juge de former sa conviction ; que ces éléments doivent être des éléments ayant force probante donnant au juge la possibilité de vérifier la réalité des demandes présentées.
Attendu qu'en l'espèce, la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER ne conteste pas que M. X... a effectué des heures supplémentaires ; qu'elle n'en reconnaît cependant que 15 sur l'ensemble de la période sans cependant produire le moindre relevé des heures effectivement accomplies.
Que de son côté, M. X... soutient avoir travaillé tous les jours y compris le dimanche de 18 h 30 à 6 h 30 - 7 h, soit 12 heures par jour sans la moindre journée de repos ; que le 26 août 2002, jour de son accident du travail, était effectivement un dimanche ; que les attestations qu'il verse aux débats permettent de retenir qu'il a effectivement travaillé le 22 août selon les horaires qu'il indique. Que sur la base de ces éléments et eu égard que les heures supplémentaires se décomptent semaine par semaine, la Cour estime devoir allouer à M. X..., au titre de ses heures supplémentaires, la somme de 985,23 Euros nets correspondant à 32 heures au taux de 25 % et à 73,67 heures au taux de 50 %.
Qu'il sera en outre fait droit à sa demande de 1 Euro pour non respect par l'employeur de la réglementation relative au repos compensateur.
Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail
Attendu que selon les dispositions de l'article L. 324-11-1, alinéa 1, du Code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L. 324-10 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ; qu'il en résulte que l'indemnité forfaitaire instituée par ce texte ne se cumule pas avec les autres indemnités auxquelles le salarié pourrait prétendre au titre de la rupture de son contrat de travail, seule l'indemnisation la plus favorable devant lui être accordée.
Attendu qu'en l'espèce, les parties étaient liées par un contrat de travail à durée indéterminée qui a fait l'objet d'une rupture unilatérale de l'employeur ; qu'il y a lieu dès lors de rechercher si M. X... peut prétendre au paiement de l'indemnité forfaitaire instituée par l'article L. 324-11-1 du Code du travail qui, au regard de ses demandes, lui est plus favorable.
Qu'il sera à cet égard relevé que la S.A.R.L. FIRSTBURGER n'a pas procédé à la déclaration unique d'embauche conformément aux dispositions de l'article L. 320 du Code du travail, soit dans les huit jours avant la mise au travail et au plus tard juste avant l'entrée en fonction du salarié.
Que la déclaration qu'elle produit aux débats en copie et que l'URSSAF des Pyrénées-Orientales conteste avoir reçue fait en toute hypothèse mention d'une déclaration effectuée le 12 septembre 2001,
soit postérieurement à la rupture des relations contractuelles et alors que M. X... venait de procéder à une déclaration d'accident du travail.
Que ces éléments permettent de retenir que la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER a de manière intentionnelle omis d'accomplir la formalité prévue à l'article L. 320 du Code du travail.
Que M. X... est dès lors en droit de prétendre à l'indemnité forfaitaire pour un montant de 9.414,67 Euros correspondant à six mois de salaire brut.
Sur la remise des documents légaux
Attendu qu'il sera fait droit à cette demande dans les termes du dispositif ci-après, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'une astreinte.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Attendu que la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER, tenue aux dépens, ne peut prétendre à l'allocation d'une quelconque somme sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Qu'il sera fait application de ce texte au profit de M. X... à hauteur de 1.200 Euros. PAR CES MOTIFS

En la forme, reçoit l'appel de M. Stéphane X...
Au fond, infirme le jugement déféré et statuant à nouveau sur l'ensemble des demandes,
Condamne la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER à payer à M. X... les sommes suivantes : - 1.219,59 Euros à titre d'indemnité de requalification ; - 66,06 Euros nets à titre de rappel de salaire de base ; - 985,23 Euros nets au titre des heures supplémentaires ; - 1 Euro à titre de dommages-intérêts pour non respect de la réglementation en matière de repos compensateur ; - 9.414,67 Euros à titre d'indemnité forfaitaire en application de l'article L. 324-11-1
du Code du travail ; - 1.200 Euros en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Ordonne la remise par la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER d'un bulletin de salaire et d'une attestation ASSEDIC rectifiés et dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte.
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Condamne la S.A.R.L. LE FIRSTBURGER aux dépens éventuels de première instance et d'appel.