COUR D'APPEL

Chambre Sociale
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00514
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 23 Janvier 2013, enregistrée sous le no 11/ 00332
ARRÊT DU 10 Mars 2015
APPELANTE :
LA SNC IKKS PRESTATIONS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.
6 bis rue Gabriel Laumin
75010 PARIS
non comparante-représentée par Maître Anne-Sophie LE FUR-LECLAIR de la SELARL LEXCAP-BDH, avocats au barreau d'ANGERS-No du dossier 13301163

Madame Stéphanie X...

49300 CHOLET
comparante-représentée par la SCP SULTAN-PEDRON-LUCAS-DE LOGIVIERE-RABUT, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 Janvier 2015 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur
Madame Isabelle CHARPENTIER, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier : Madame BODIN, greffier
ARRÊT : du 10 Mars 2015, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE,
Par contrat du 20 juillet 1992, madame Stéphanie X... a été embauchée par la Société IKKS Prestations à compter du 27 juillet 1992 dans le cadre d'un contrat à durée déterminée du 27 juillet 1992 au 31 juillet 1992, puis du 17 août 1992 au 17 février 1993 en qualité d'employée à la vente des produits de la collection IKKS, moyennant un revenu brut mensuel garanti de 10. 000 Francs.
La Société IKKS a pour activité la conception et la vente de prêt-à-porter et est soumise, dans les relations avec son personnel, à la convention collective des industries de l'habillement.
A l'issue de son contrat à durée déterminée, la Société IKKS a recruté Mme X..., dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, en qualité d'attachée commerciale au coefficient 220, catégorie agent de maîtrise, puis le 1er août 1993, elle a été promue responsable de magasin à Angers.
Le 28 juillet 2000 elle a été promue au poste de responsable régionale avec un statut cadre et son salaire mensuel brut a été porté à 25. 000 Francs ; le 19 avril 2002, elle est devenue responsable régionale réseau moyennant un salaire mensuel de 4. 060, 10 ¿ ; le 1er octobre 2002, elle a été promue chef de produit du Groupe, statut cadre, position B, coefficient 400, avec en charge notamment la sélection de l'assortiment, l'interface avec le style, l'établissement du cahier de l'offre.
A compter du 1er juillet 2005 dans le cadre d'un congé parental d'éducation, le temps de travail de madame X... a été réduit de 1/ 5eme et, à compter du 1er juillet 2006, elle a bénéficié d'un temps partiel sur la base de 90 % d'un temps complet.
Le 2 janvier 2007, la société IKKS Prestations lui a confié, en sus de ses fonctions de chef de produit de la marque IKKS Junior, le lancement d'une nouvelle marque, ICODE.
A compter de juin 2008, son temps partiel a été réduit, à sa demande, à 80 % de la durée d'un temps complet, avec un jour de repos le mercredi.
Le 2 mai 2010 Mme X... s'est vu notifié un avertissement motivé en résumé par une prestation de travail défectueuse-désorganisation dans la détermination et le lancement des collections entraînant une perte de clientèle-et un comportement personnel abusif, auquel elle a répondu en s'en étonnant et en le contestant.
Alors qu'elle était en charge des lignes garçons et filles IKKS, le 6 septembre 2010 son employeur l'a informé par écrit de ce que, dans le contexte des insuffisances constatées face aux problématiques de marketing, d'organisation, de créativité, de management de l'offre IKKS junior qui avaient contribué à fragiliser l'offre produit par la marque, sa propre prestation devait évoluer et se focaliser sur une exigence créatrice et une construction rationnelle de la collection et qu'afin de permettre à tous de réussir ce projet, il avait été décidé une organisation du service création par univers sexué, de sorte que la collection s'organisait désormais autour de deux pôles et qu'elle se voyait confier la responsabilité du produit IKKS Girl, ce courrier lui définissant très précisément ses fonctions.
A cette période, madame Estelle B..., responsable de l'offre IKKS Junior, est devenue la supérieure hiérarchique de madame X... et de Mlle C...ancienne collaboratrice de Mme X... nouvellement chargée de la ligne IKKS Boy.
Considérant que les difficultés persistaient, le 8 avril 2011 son employeur l'a convoquée à un entretien préalable à sanction pouvant conduire à son licenciement.
Mme X... a été en arrêt de travail à compter de cette date et, par courrier du 11 avril, elle s'est plainte auprès de son employeur de la dégradation de ses conditions de travail caractérisée par le retrait d'une partie de son activité, un management par le stress et des pressions morales, des critiques injustifiées, l'envoi incessant de mails le WE, le soir et le mercredi, des brimades et humiliations dont elle faisait l'objet depuis plusieurs mois, la suppression d'une prime, évoquant un management par le stress et des pressions morales ayant entraîné des arrêts de travail et une hospitalisation et précisant qu'elle alertait l'inspection et la médecine du travail et demandait la prise en charge de ses arrêts de travail au titre d'une maladie professionnelle.
Le 15 avril 2011 elle a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur avec toutes conséquences, saisine qui a donné lieu à des convocations à l'audience du 25 mai 2010.
En réponse à son courrier du 11 avril, son employeur a contesté sa présentation des faits et, ensuite d'un entretien préalable du 18 avril 2011, Mme X... a été mis à pied pour trois jours, mise à pied motivée en résumé par la désorganisation des plans de collection et une gestion trop légère du marketing ayant pour conséquence une chute des taux de marge-comportement obligeant sa responsable à de constants contrôles ou relances de son activité notamment à propos des décisions à respecter-et un comportement ironique et une force d'inertie nourrissant une ambiance délétère avec sa responsable-comme cela avait été le cas avec son ancienne responsable-et avec sa collègue chargée de la collection IKKS Boy.
Mme B...sa responsable hiérarchique ayant signalé le 19 mai 2011 de nouveaux manquements de Mme X..., celle-ci s'est vu remettre en mains propres une convocation à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave et a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire immédiate.
Le 10 juin 2011 elle a été licenciée pour faute grave en ces termes « Vous être entrée dans l'entreprise le 1 er février 1993. Depuis le 1 er octobre 2002, votre poste est celui de Chef de produit. Vous l'occupez sur la ligne IKKS junior fille en qualité de Cadre au coefficient 450 et vous bénéficiez à ce titre d'une rémunération en relation avec les attributions et les responsabilités qui vous sont confiées.
Or depuis de nombreux mois, nous sommes contraints de souligner des agissements professionnels non conformes aux obligations professionnelles qui vous incombent et relatives au fait que vous persistez à ne pas respecter l'organisation et les procédures internes. C'est ainsi que nous avons du procéder à de nombreuses mises en demeure, avertissement, puis mise à pied disciplinaire, pour vous sensibiliser puis pour vous intimer à un redressement rapide et durable de la situation.
Malheureusement, vous n'avez tenu aucun compte des différentes remarques que nous vous avons formulées et vous persistez à adopter un comportement contraire aux intérêts de la société, comportement qui s'assimile, compte tenu des différentes remarques qui vous ont été notifiées à de l'insubordination.
Pour exemple (cette liste d'exemple n'est pas exhaustive) :
1- le thème basikks (thème de cérémonie) avait été prévu en blanc optique. Or il s'avère que ce thème a été finalement produit dans des coloris différents (blanc cassé, jaune, blanc optique, gris), ce qui n'est pas conforme à ce qui avait été prévu initialement et que vous ne pouviez ignorer... Vous avez soutenu lors de l'entretien que « du blanc c'est du blanc », argument irrecevable de part d'un cadre ayant votre expérience. Après vérification, nous nous sommes aperçus que les coloris en question (blanc cassé, jaune, blanc optique, gris) avaient été, dès la constitution du dossier technique dont vous avez la responsabilité, demandés aux fournisseurs dans des codes différents de celui correspondant à couleur requise à savoir blanc optique. Par ailleurs, le dossier technique comprenait un de ces articles réf X512112 avec une ganse noire alors que le plan de collection le prévoyait en blanc optique initialement. En conséquence, les commerciaux se retrouvent avec des prototypes qui ne sont pas ceux présentés aux clients initialement et doivent gérer le mécontentement de ces derniers qui ont commandé des produits qui se révèlent être différents de ceux livrés. L'image de marque de nos produits est atteinte et les clients, à juste titre, insatisfaits.
2- Vous souteniez avoir commandé un trench comprenant une boucle sur la sangle pour la collection été 2012. Par échanges de mails au cours du mois de mai 2011 vous souteniez l'inverse à savoir que la sangle du trench n'aurait pas de boucle-ce qui est tout simplement inconcevable. Sur l'insistance de votre responsable hiérarchique, vous avez finalement admis qu'il fallait prévoir une boucle lors de la production de la série industrielle. Compte tenu de votre expérience professionnelle, cette attitude est inconcevable.
3- Nous avons constaté le 31 mai dernier de grossières erreurs de définition de marges sur les produits de la gamme IKKS fille. Ce constat a été réalisé par votre responsable lors d'une recherche inopinée d'informations. Vous n'aviez rien regardé, rien détecté, ni analysé ¿ c'est pourtant une mission qui vous incombe. Pire, lors de l'entretien de préalable, vous avez soutenu que ceci était sans importance et sans incidence, ce qui est pour le moins inquiétant compte tenu du poste que vous occupez.
4- Le 30 mai 2011 nous avons découvert que vous aviez demandé à la styliste Lydie D...de réaliser une copie d'un modèle de robe de la marque Burrberry, marque mondialement connue, que vous lui avez fourni. Pour vous, il ne s'agit pas d'une copie puisque les poches ne comprennent pas de pli soufflet. Cependant, la robe est constituée à l'identique et c'est la styliste elle-même qui nous a alarmé sur le risque manifeste. Elle a même tenu à indiquer dans sa facture d'honoraires, ce cas précis de copie, pour éviter que sa responsabilité ne soit mise en cause. Contrairement à vos dires, c'est bien la première fois qu'elle effectue cette démarche jugeant le risque trop flagrant après vous avoir alertée, en vain. Votre responsable a du intervenir en urgence pour faire cesser le lancement de ce produit qui nous aurait inévitablement généré in fine l'annulation des ventes de cette production voire pire des dommages intérêts conséquents, comme cela a précédemment été le cas dans une affaire récente de copie de pantalon G STAR que vous aviez pourtant validée. Votre légèreté aurait pu mettre en cause la responsabilité commerciale voire pénale de la société.
Ce comportement est inadmissible compte tenu de votre expérience professionnelle et de votre ancienneté dans la société. Ces erreurs et défaillances ont pour conséquences immédiates d'impacter lourdement nos procédures commerciales. Les commerciaux ne disposent pas de collection en conformité avec les collections de base présentées aux clients. Notre clientèle est démotivée et émet des doutes sur le chiffre d'affaires réalisable avec nos produits. Cette situation devient lourde de conséquence tant sur le plan commercial que sur celui de la stratégie de la marque IKKS Junior.
Nous vous avons alertée à des multiples reprises, depuis plusieurs mois, pour tenter de sauvegarder votre place au sein de notre structure en espérant à chaque fois que vous changeriez votre manière de travailler. Nous ne pouvons que constater aujourd'hui que nos remarques n'ont eu aucun effet sur votre comportement professionnel et nous ne pouvons admettre plus longtemps votre attitude qui s'assimile, une fois encore, à de l'insubordination. En conséquence, nous regrettons de devoir vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave. »
Mme X... a refusé l'offre transactionnelle de 69 000 ¿ proposée par son employeur qu'elle a estimé insuffisante en octobre 2011.
Dans le dernier état, madame X... occupait le poste de chef de produit junior avec le statut cadre, moyennant une rémunération mensuelle moyenne brute de 5. 261, 73 ¿.
Madame X... a alors présenté des demandes supplémentaires en contestant notamment son licenciement.
Par jugement contradictoire en date du 23 janvier 2013 le conseil de prud'hommes d'Angers :
- a débouté madame X... de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
- a prononcé la résiliation du contrat travail de madame X... aux torts de la société IKKS Prestations,
- a condamné la société IKKS Prestations à verser à madame X... les sommes de 4 351, 26 ¿ au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et de 435, 12 ¿ au titre des congés payés y afférents, de 15 785, 19 ¿ au titre des indemnités de préavis et de 1 578, 51 ¿ au titre des congés payés y afférents, de 34 000, 00 ¿ au titre des indemnités conventionnelles de licenciement, de 126 281, 52 ¿ à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 2 000, 00 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- a débouté madame X... de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
- a débouté madame X... de sa demande d'annulation de l'avertissement notifié le 2 mai 2010 et de sa demande d'annulation de la mise à pied notifiée le 26 avril 2011,
- a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 5261, 73 ¿,
- a dit que l'ensemble de ces sommes portera intérêt au taux légal à compter de la convocation de la partie défenderesse devant le conseil de prud'hommes,
- a débouté les parties de leurs autres demandes et condamné la société IKKS Prestations aux dépens.
Par courrier électronique de son conseil en date du 19 février 2013, la société IKKS Prestations a relevé appel de ce jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et en ses condamnations subséquentes.
MOYENS ET PRÉTENTIONS,
Dans ses écritures régulièrement communiquées déposées le 23 janvier 2015 et à l'audience la société IKKS Prestations demande à la cour :
- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat travail de madame X... à ses torts et l'a condamné à lui verser les sommes de 4 351, 26 ¿ au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, 435, 12 ¿ au titre des congés payés y afférents, 15 785, 19 ¿ au titre des indemnités de préavis, 1 578, 51 ¿ au titre des congés payés y afférents, 34 000, 00 ¿ au titre des indemnités conventionnelles de licenciement, 126 281, 52 ¿ à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2 000, 00 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de confirmer le jugement entrepris en ses autres dispositions, de débouter Mme X... de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 3 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir en résumé :
- que la demande de Mme X... en paiement d'une indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée de son contrat à durée déterminée conclu en juillet 1992 est prescrite ;
- que la demande de résiliation judiciaire de Mme X... n'est pas justifiée alors que les faits dont elle fait état au soutien du harcèlement moral qu'elle prétend avoir subi ne sont pas établis ; que l'envoi de nombreux mails par sa supérieure hiérarchique, Mme B..., jeune responsable, ne constitue pas un acte de harcèlement mais un mode de communication normale et pratique qu'elle a utilisée avec d'autres salariés, un grand nombre de ces mails lui étant seulement envoyés en copie ; que ces courriels ne contenaient aucuns propos déplacés, vexatoire ou humiliants et qu'il n'est pas établi qu'ils exigeaient une réponse immédiate de la part de Mme X... ; qu'elle a retrouvé son ordinateur qui avait été déposé dans un autre bureau pendant son absence compte tenu d'une tentative de subtilisation pour laquelle il avait été déposé plainte ; que les pressions dont fait état la pétition du 12 avril 2011 signée par ses subordonnées ne laisse pas supposer un harcèlement ; que les personnes qui attestent n'ont jamais été témoin d'actes de harcèlement et pour certaines rapportent des faits inexacts ou seulement rapportés par Mme X... ; que la seule suppression d'une prime ne caractérise pas un harcèlement ; que l'accentuation du contrôle de son activité était justifiée en raison de ses manquements professionnels ; que le fractionnement de sa mise à pied était autorisée.
Elle soutient qu'en réalité Mme X... n'a pas supporté d'avoir à rendre des comptes à Mme B...et de voir Mme C..., qui était son assistante, se voir confier la gamme IKKS Boy en septembre 2010 ; qu'elle n'a pas accepté les remarques, avertissements et sanctions justifiées prises à son encontre ; qu'elle n'a jamais fait état dans ses courriers d'un quelconque harcèlement avant la procédure et que d'ailleurs le 13 mai 2011 lors de sa visite de reprise à la médecine du travail ce médecin a conclu à son aptitude à la reprise de son emploi ;
- que ses demandes indemnitaires sont injustifiées alors qu'après son licenciement Mme X... a repris le Manoukian de Bressuire avec 47 salariés, son mari continuant à avoir des relations commerciales avec la société IKKS ;
- que son licenciement pour faute grave était justifié au regard des faits visés dans la lettre de licenciement qui sont tous avérés ainsi qu'elle l'établit et qu'il a fait suite à un avertissement, un rappel à l'ordre et une mise à pied disciplinaire motivés par ses carences professionnelles ayant fait chuter les ventes, son comportement agressif face à la moindre critique et son manque de collaboration, avertissements dont Mme X... n'a pas tenu compte, faisant preuve ainsi d'insubordination ;
- que son contrat de travail signé le 1er octobre 2002 ne reprend pas la clause de non concurrence prévue dans son contrat d'origine de sorte que Mme X... est mal fondée en sa demande en paiement de ce chef,
- qu'elle est également mal fondée à demander la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein faute de preuve de ce qu'elle restait à la disposition permanente de son employeur,
- que sa demande d'un solde de prime est injustifiée.
Dans ses écritures régulièrement notifiées déposées le 1er janvier 2015 et à l'audience madame X... demande à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur et en conséquence de condamner la société IKKS Prestations à lui verser les sommes de 4. 351, 26 ¿ à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre celle de 435, 12 ¿ au titre des congés payés afférents, 15. 785, 19 ¿, à titre de l'indemnité de préavis outre les congés payés afférents soit 1. 578, 51 ¿, 34. 000 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 2. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et, ainsi que précisé à l'audience, de porter à 157. 865 ¿ l'indemnisation de son préjudice en cas de résiliation,
- de l'infirmer ou l'émender pour le surplus et, statuant à nouveau :
- de requalifier son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de condamner la Société IKKS Prestations à lui verser la somme de 5261, 73 ¿ à titre d'indemnité de requalification,
- en tout état de cause, à défaut de résiliation, de déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la Société IKKS Prestations à lui verser les sommes de 157. 865 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et préjudice distinct et de 26. 311 ¿ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
- d'annuler l'avertissement notifié le 2 mai 2010 et la mise à pied notifiée le 26 avril 2011 et de condamner la Société IKKS Prestations à lui verser les 3 jours de mise à pied injustifiés, outre les congés payés afférents,
- de condamner la Société IKKS Prestations à lui verser la somme de 6500 ¿ à titre de dommages et intérêts pour suppression abusive de la prime d'efficacité et la somme de 20 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour stipulation d'une clause de non concurrence nulle,
- de requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat temps plein et condamner la Société IKKS Prestations, sous astreinte de 100 ¿ par jour de tard à compter du jugement, à lui verser, sur la période de septembre 2010 jusqu'à la rupture de son contrat de travail, un rappel de salaire, avec les congés payés y afférents, sur la base d'un temps plein,
- de condamner la Société IKKS Prestations à lui verser la somme de 5. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait essentiellement valoir :
- sur la requalification de son contrat à durée déterminée du 20 juillet 1992 en contrat à durée indéterminée : que sa demande, dont l'employeur ne conteste pas le bien fondé au demeurant avéré, n'est pas prescrite ;
- sur la rupture du contrat de travail :
- sur la résiliation : qu'elle justifie des faits de harcèlement moral qu'elle invoque, qui ont dégradé sa santé ainsi que cela résulte du certificat du docteur E...et des comptes rendus de la médecine du travail des 27 février et 21 avril 2011 et qui sont caractérisés :
- par son déclassement en mai 2010 par le retrait de sa responsabilité de la ligne IKKS Boy,
- par un comportement de pressions de la part de Mme B...sa supérieure hiérarchique par l'envoi de courriels à toute heure du jour et de la nuit, le WE et le mercredi, pendant ses congés et arrêts maladie-pour remettre en cause brutalement après 18 ans de bons et loyaux services et d'incessantes promotions, ses compétences et son comportement-dont le ton comminatoire induisait une réponse immédiate et qui ont continué à lui être adressés malgré ses invitations faites de cesser ces envois ; que la pression dont elle a été l'objet résulte en outre du contenu de ces courriels qui prévoyaient des réunions organisés le jour même, des réunions à organiser par elle et annulées au dernier moment, des demandes d'éléments sans lui laisser le temps de les recueillir ou d'éléments déjà transmis, des demandes ne relevant pas de ses tâches et attributions ; qu'elle résulte également de leur diffusion et notamment de ceux dans lesquels son travail était remis en cause ;
- par un encadrement tel de la part de Mme B...qu'il a constitué de la part de cette dernière une appropriation de ses responsabilités la dépouillant ainsi de ses fonctions et de son statut de cadre ;
- par la suppression de la prime d'efficacité perçue par l'ensemble de ses collègues et sa mise à l'écart au bénéfice de Mme C...en termes de déplacement, formations, visites clients et moyens mis à disposition ;
- par une mise à pied abusive et humiliante parce que fractionnée en mai 2011 ;
alors qu'ensuite de démissions récurrentes et de licenciement de cadres la société a passé un accord le 1er mars 2011 sur les risques psycho sociaux au sein de l'UES Financière Zannier ;
- sur son licenciement :
- que son motif n'est pas réel en ce qu'il est la conséquence de la dénonciation par elle du harcèlement moral ;
- que l'employeur n'a pas respecté la procédure disciplinaire en ce que les manquements avaient déjà été sanctionnés par une précédente mise à pied et que lorsqu'ils n'avaient été sanctionnés, ils étaient connus de sorte que l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire,
- que les motifs allégués ne sont pas sérieux ainsi qu'elle en justifie et qu'ils relèvent en tout cas d'une insuffisance professionnelle et non d'une faute grave,
- que ses demandes en paiement de sommes dues et en indemnisation notamment au titre du harcèlement moral sont justifiées ;
- sur l'avertissement du 2 mai 2011 et la mise à pied disciplinaire du 26 avril 2011 : que sa demande en nullité est justifiée faute de preuve par la société des griefs qui les ont motivés, l'insuffisance professionnelle ne constituant pas une faute ;
- sur sa demande en dommages et intérêts pour suppression injustifiée de sa prime d'efficacité : qu'elle est parfaitement justifiée s'agissant d'une sanction financière prohibée ayant participé au harcèlement moral ;
- sur la clause de non concurrence : qu'elle a été maintenue par l'avenant du 28 juillet 2000 et n'a pas été remise en cause par la suite, l'avenant du 1er octobre 2002 ne l'ayant pas supprimée, la preuve en étant que la société l'en a délié le 14 juin 2011 ; que cette clause étant nulle, elle est fondée en sa demande d'indemnisation ;
- sur la requalification du temps partiel en temps complet : que sa demande est justifiée dès lors qu'il est établi qu'elle se trouvait tout le temps à la disposition permanente de l'entreprise.
Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient se reporter à leurs écritures ci-dessus évoquées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 20 janvier 2015.
MOTIFS DE LA DÉCISION,
Sur les demandes résultant de l'exécution du contrat de travail,
Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
La relation de travail au titre de laquelle Mme X... sollicite l'indemnité de requalification prévue par l'article L 1245-2 du code du travail a débutée le 27 juillet 1992 pour se poursuivre jusqu'au 31 juillet 1992, puis être renouvelée du 17 août 1992 au 17 février 1993 avant de donner lieu à un contrat à dure indéterminée.
Il n'est pas discuté que l'action en paiement de cette indemnité se prescrivait alors par 30 ans à compter de la date du contrat en raison de son caractère indemnitaire et non salariale et qu'en application des dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 qui a réduit ce délai à 5 ans, il court à compter du jour de l'entrée en vigueur de cette loi soit le 18 juin 2008 sans pour autant que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.
En l'espèce le contrat est en date du 27 juillet 1992 de sorte que, lors de sa saisine du conseil de prud'hommes le 15 mars 2011, dont il n'est pas discuté qu'elle a interrompu la prescription, ni le délai originel de 30 ans ni celui de 5 ans prévu par la loi du 17 juin 2008 n'étaient expirés.
Il s'en déduit que contrairement à ce qu'a considéré le premier juge, la demande de Mme X... n'est pas prescrite.
Elle n'est pas discuté au fond par l'employeur-qui ne conteste ni que ce contrat ne comportait pas l'indication précise de son motif ni qu'il correspondait à un emploi permanent dans l'entreprise-de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la demande de Mme X... et de condamner la société IKKS Prestations à lui verser la somme de 5261, 73 ¿ à titre d'indemnité de requalification.
Sur la requalification « de son temps partiel en temps plein »,
Depuis le mois de juin 2008 le temps partiel de Mme X... a été réduit, à sa demande, à 80 % de la durée d'un temps complet de sorte qu'elle ne travaillait plus le mercredi.
En application de l'article L 3121-1 du code du travail la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.
Le seul fait que, comme il est établi par les documents produits, Mme X...
recevait régulièrement des courriels de sa supérieure hiérarchique le mercredi-alors qu'il n'est pas allégué qu'elle ait été contrainte de retourner ce jour là dans les locaux de l'entreprise-est insuffisant à justifier qu'alors elle était à la disposition de son employeur, devait se conformer à ses directives et ne pouvait vaquer à ses obligations personnelles.
Sa demande en paiement d'un rappel de salaire sur la base d'un temps plein à compter de septembre 2010 doit donc être rejetée.
Sur les sanctions,
- sur l'avertissement notifié le 2 mai 2010 :
En application des dispositions des articles L. 1331-1 et suivants du code du travail, le pouvoir de direction de l'employeur l'autorise à sanctionner un salarié pour son comportement ; le régime du droit disciplinaire-qui comprend l'avertissement-est indissociable de la notion de faute, l'exécution défectueuse de la prestation de travail écartant toute réponse d'ordre disciplinaire sauf abstention ou mauvaise foi délibérées du salarié.
Il appartient au juge de contrôler la proportionnalité de la sanction.
L'avertissement du 2 mai 2010 est ainsi libellé : « Après avoir abordés ces sujets maintes fois verbalement, c'est avec regret que nous sommes contraints de vous remettre la présente mise en demeure relative à votre prestation de travail et votre comportement personnel. Effectivement, nous sommes forcés de constater que votre mission de Chef de produit lKKS junior n'est pas correctement remplie. La marque IKKS Junior ne cesse de perdre en force créative et en identité propre. Elle se dilue dans une offre mal construite. Et par conséquent, les statistiques de vente le prouvent : notre clientèle se désintéresse de notre produit. Nous sommes alarmés de cette situation et souhaitons vivement que votre action s'oriente vers une exigence créative à l'égard de l'équipe dédiée. Actuellement, cette équipe ne connaît aucun management de projet, nos préconisations créatives et marketing ne sont pas du tout relayées auprès d'elle. Or il doit ressortir des propositions créatives, des lignes maîtresses et un caractère identifiant, et ce pour chaque collection en prenant en considération les références performantes des collections passées, les statistiques de ventes orientent la définition de l'offre, et les nouveautés en lien avec l'identité de la marque. Les modèles ainsi définis doivent être élaborés soigneusement et exprimer pour chacun d'eux une valeur ajoutée notamment sur le style, la technique ou les deux.
La désorganisation dans la détermination et le lancement de nos collections IKKS junior pénalise, de surcroît, gravement notre entreprise. Elle engendre des dérapages de coûts de collection et de coûts d'industrialisation notamment en raison de la création palliative de trop nombreux spécifiques distribution, sans compter le manque gagner commercial qui résulte de la mauvaise définition de l'offre !
Dans un second plan, nous souhaitons attirer votre attention sur le comportement personnel abusif dont vous faites preuve. Vous adoptez trop souvent une attitude agressive face à la moindre critique aussi constructive soit elle et vous êtes trop souvent force d'inertie sur les projets confiés (exemple sur l'export). Nous ne pouvons admettre une telle dérive de comportement.
Pour résumé, il nous semble que vous remplissez votre mission en négligeant de construire l'avenir, sans remises en cause pertinentes, sans tirer les leçons du passé et sans créer de perspectives novatrices.
Aussi, nous vous prions de bien vouloir envisager le lancement de la nouvelle saison sous un angle de performance et de comportement professionnels conformes à nos attentes, dans le but d'endiguer la perte d'identité de la marque et d'envisager l'avenir sous un aspect positif. Au prix de ce travail, IKKS junior retrouvera une prise de parole forte sur le marché du vêtement d'enfant. Soyez assurée de tout notre appui pour y parvenir, et dans cette attente.. »
Cet avertissement qui est motivé à la fois par une insuffisance professionnelle et par un comportement fautif de Mme X... ne peut être annulé, comme le fait valoir la
salariée, au seul motif qu'il ne serait fondé que sur une insuffisance professionnelle.
En revanche, force est de constater que les griefs qu'il contient sont généraux et qu'il n'est produit aucun document établissant de façon objective une « désorganisation dans la détermination et le lancement de la collections IKKS junior » dont Mme X... était chargée du fait d'une « offre mal construite » et d'une « carence dans le management des projets » dont elle avait la charge et de « l'absence de relais à l'équipe des préconisations créatives » et d'un marketing qui auraient entraîné des « dérapages de coûts de collection » et de « coûts d'industrialisation » et un « manque gagner commercial », les seuls échanges de courriers entre M F...« brand manager » et Mme X... des 21 décembre 2009 et 25 et 26 février 2010- qui marquent un désaccord sur une commande de fabrication-étant insuffisantes à cet égard.
Il n'est pas d'avantage rapporté la preuve d'un comportement personnel abusif ou d'une attitude agressive face à la moindre critique de la part de Mme X....
Il s'ensuit qu'il y a lieu de faire droit à la demande d'annulation de cet avertissement :
- sur la mise à pied notifiée le 26 avril 2011 après convocation le 8 avril à un entretien préalable évoquant l'éventualité d'un licenciement,
Cette mise à pied est motivée dans la droite ligne des courriers et avertissements précédents par, en résumé-après avoir rappelé à Mme X... ses responsabilités, son salaire, l'aménagement de son temps de travail-le fait que les collections IKKS Junior se sont vendues sans difficulté jusqu'en 2008, que depuis les ventes affichent des baisses très significatives détails donnés sur l'activité, les chiffres d'affaires, les taux de marge, et qu'en bref, elle en est responsable du fait de sa « forte difficulté à adhérer aux souhaits d'évolution et à nourrir les modifications en cours pour une saine adaptation de l'offre IKKS junior. « Concrètement, il se creuse un écart important entre votre mode de fonctionnement, votre comportement et les évolutions légitimement demandées par la Direction » suit le rappel de l'entretien du 28 août 2009 avec DRH pour souligner dysfonctionnement, axes d'amélioration de son comportement et de son savoir faire et de sa capacité de remise en cause ; de l'avertissement du 2 mai 2010, de la lettre du 6 septembre 2010 et le fait que le 22 novembre 2010 réponse à votre courrier et contestation, nous avons du une nouvelle fois acter les difficultés rencontrées ; « depuis lors, la situation connaît des difficultés qui nous amènent à penser que vous refusez concrètement de donner une suite positive à nos impulsions et actions. Note que s'exprime de votre part une inertie qui s'illustre aussi par un comportement professionnel inadapté » suivent à titre d'exemples de nombreux faits marquants des carences, des retards et des erreurs de Mme X....
Or force est là encore de constater que ces carences ne ressortent d'aucun document produit sauf les mails de Mme B..., l'attestation d'un dirigeant et le courrier d'une responsable de magasin et que, à les supposer avérés, elles ne sont que la concrétisation de ce que l'employeur considère comme une insuffisance professionnelle, ce dernier ne fournissant aucun document permettant d'établir autrement un comportement « fautif » de la part de Mme X... tel le fait qu'elle nourrirait une ambiance délétère et/ ou qu'elle aurait dénigré la direction.
Les motifs qui ont fondé cette mise à pied apparaissent donc en réalité relever ce que la société reproche à Mme X... depuis 2009- soit depuis la chute de la rentabilité non pas seulement de cette ligne IKKS junior mais de son activité en général-à savoir une « insuffisance professionnelle » qu'elle considère, sans le prouver, comme relevant d'une insubordination, qui fondera d'ailleurs également son licenciement pour faute grave.
Or il convient de rappeler que l'insuffisance professionnelle même avérée ne constitue pas en elle-même une faute de nature à justifier une sanction dès lors qu'elle ne procède pas d'une mauvaise volonté délibérée ou d'une abstention volontaire ici non établies et qu'elle est donc exclusive de toute qualification disciplinaire.
Il s'ensuit que là encore cette mise à pied doit être annulée et la société IKKS Prestations condamné à verser à Mme X... les salaires correspondant aux trois jours pendant laquelle elle a été effective.
Sur la rupture du contrat de travail,
L'article 1184 du code civil permet au salarié de demander la résolution judiciaire de son contrat de travail en cas d'inexécution par son employeur de ses obligations, inexécution fondée sur des manquements qu'il lui appartient de prouver et qui doivent être d'une gravité suffisante pour justifier sa demande.
Mme X... ayant saisi le conseil de prud'hommes de sa demande de résiliation avant d'être licenciée il convient d'examiner cette demande avant d'apprécier si son licenciement pour faute grave était ou non justifié.
Mme X... reproche à la société IKKS Prestations un harcèlement moral caractérisant un manquement par elle à son obligation sécurité dont il est constant que, s'il est avéré, il justifie la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur.
A ce point de l'analyse des demandes de Mme X..., il convient de rappeler que depuis le 1er octobre 2002 elle était cadre Chef de produits chez IKKS et que ses fonctions consistaient, aux termes de l'avenant à son contrat de travail de 2002 en la sélection de l'assortiment, l'interface avec le style, l'établissement du cahier de l'offre avec la précision que cette description de fonction n'avait pas de caractère exhaustif et pouvait être modulée en fonction des évolutions de marché ou des modifications pouvant intervenir au sein de l'équipe de la politique commerciale et que toute mission s'effectuera sous l'autorité de la Direction Générale.
Ses fonctions lui seront précisées dans un courrier du 6 septembre 2010 l'avisant de l'organisation en deux pôles de la collection IKKS Junior et lui indiquant qu'elle assurerait la responsabilité de l'activité IKKS Girl en ces termes : « Vous êtes précisément chargée de développer à la fois une réflexion, une conceptualisation et une création de l'offre produit IKKS Junior en France et à l'International afin de répondre à/ aux : stratégie et des projets de la marque, besoins et problématiques propres aux différents canaux de distribution que sont le retail, wholesale et e-business, notamment des zones cibles de développement, respect des objectifs financiers impartis : marge, coût de fonctionnement, coût de collection.
Pour répondre à cet objectif, votre mission consiste à :
1- Manager et animer l'équipe des stylistes, graphistes et modélistes (en collaboration avec la responsable du bureau d'études) pour une bonne cohésion d'équipe et une performance collective ;
2- l'analyse des ventes retail, wholesale, e-business ;
3- Benchmark de la concurrence, veille concurrentielle (prix, produit, marketing) ; 4- Optimiser les moyens et garantir une création utile, efficace et optimum, qui capitalise sur la transversalité de la marque et s'inspirer avec pertinence des collections des autres marques lKKS women, men, icode) en les réinterprétant avec justesse sur lKKS junior afin de garantir efficacité et économie d'échelle ;
5- Garantir prix et marges en identifiant en amont une grille tarifaire cible pertinente en s'appuyant sur le benchmark des prix saisonniers et sur son analyse propre ;
6- Incarner et agir comme « le poumon transversal » du projet IKKS Junior, en faisant rayonner le projet et l'ambition pour IKKS Junior sur tous les maillons constitutifs du projet, depuis la création jusqu'à la commercialisation, en passant par le marketing et le faire-savoir de la création ;
7- Participer à la définition du plan marketing de la marque saison/ saison grâce à l'analyse des statistiques en collaboration étroite avec le Chef de projet de la marque IKKS Junior en fonction du triple canal de distribution wholesale, retail et e-business et en fonction des zones géographiques d'intervention de la marque IKKS Junior ;
3- En fonction de ce plan marketing, définir le plan de collection selon un rythme (COI, C02 et C03), une segmentation, en structurant l'offre commune wholesale et retail, puis selon les options prises sur la saison, en complétant l'offre par des opérations de tonification sur le wholesale, le retail ou le-business ;
4- Valider les créations des formes et des illustrations proposées par l'équipe des graphiste et des stylistes ; valider les prototypes dans le respect du plan de collection ;
5- Valider tous les dossiers techniques de développement de création impliquant le choix des matières et des fournitures pour un respect de la qualité, des délais et des marges ;
6- Gérer dans sa totalité la responsabilité du planning des créations défini en début de saison, en assurant le bon avancement du lancement des collections auprès de l'équipe ;
7- Collaborer étroitement avec les acheteurs concernés afin de travailler sur une marge différenciée et pondérée en fonction des challenges fixés (cash cow (produits dits « vache à lait ») vs segments créatifs chalIenges), des circuits de diffusion et dans le respect de la marge cible globale ;
10- Participer aux salons professionnels pour les produits et/ ou matières ;
11- Animer le lien entre le plan de collection et les canaux de distribution (wholesale, retail et e-business) pour une optimisation de la présentation de la collection aux clients (détaillants ou consommateurs) : réunion avec les commerciaux, participation aux séminaires ; réalisation des books tendance et participation au choix des références pour les catalogues ou look books, la déco ; le marketing etc ¿ ;
12- Membre d'une équipe IKKS Junior, le chef de produit partage ses idées et son approche de l'offre avec le chef de produit de l'univers sexué fille/ garçon et travaille en étroite collaboration avec ce dernier. Il reporte au Responsable lKKS Junior et travaille en bonne intelligence avec ce dernier, dans l'intérêt de la marque.
Cette définition de fonction a le mérite d'être très détaillée afin qu'aucun quiproquo ne soit possible sur la détermination des missions. Elle n'a cependant pas de valeur exhaustive et pourra connaître une évolution en fonction des évolutions inhérentes développement de l'entreprise ».
- sur le déclassement,
Dans son courrier du 6 septembre 2010 ci-dessus repris, l'employeur écrivait en préambule avant de rappeler ses missions à Mme X... « Comme nous avons pu en discuter longuement lors de nos différents entretiens des derniers mois, de nombreuses insuffisances ont pu être constatées face aux problématiques de marketing, d'organisation, de créativité, de management de l'offre IKKS junior. Ces insuffisances ont malheureusement contribué à fragiliser l'offre produit ainsi que la marque IKKS junior. Dans ce contexte et comme cela vous a été explicité, votre propre prestation de Chef de produits doit évoluer et se focaliser à fois sur une exigence créative et une construction rationnelle de la collection qui trouvera corps dans une pleine connaissance des historiques de collection cumulée avec une parfaite appréhension des impératifs marketing et des pulsions créatives à intégrer. La réussite de ce process dépend de votre propre capacité à accompagner ce projet créatif et à le manager auprès de l'équipe création dédiée. Afin de nous permettre à tous de réussir ce projet, nous avons décidé d'une organisation du service création par univers sexué. A compter du 1er septembre 2010, la collection s'organisera autour de deux pôles créatifs identifiés et complémentaires : la ligne IKKS girl et la ligne IKKS boy.. Nous vous confirmons que vous assurerez dans ce contexte la responsabilité de l'activité produits IKKS Girl en qualité de chef de Produits »
Il ne fait pas débats que depuis 2002 Mme X... avait en charge toute la collection IKKS Junior et qu'elle est restée chef de produit de la partie IKKS Girl-qui était plus importante que la collection IKKS Boy confiée alors à une de ses collaboratrices-sans impact sur sa rémunération de sorte que, si elle a vu réduire sa charge de travail, il n'y a eu que modification de ses conditions de travail et non déclassement à proprement parler ;
Pour autant, si cette décision ressortait du pouvoir de direction de l'employeur dans le cadre de l'organisation de sa production, il ressort clairement de la notification qui en a été faite à Mme X... dans les termes ci-dessus repris que les mauvais résultats qui, selon l'employeur, la justifiait lui étaient reprochés et qu'elle a été accompagné d'une précision sur ses fonctions qui ne lui avaient jamais été donnée depuis qu'elle était chef de produits de sorte que le caractère vexatoire de ce courrier est incontestable.
- sur les pressions,
Il est établi et d'ailleurs non discuté par la société IKKS qu'à partir de septembre 2010 Mme X... a reçus d'innombrables courriels envoyés le mercredi, le WE et certains très tôt ou très tard par Mme B...diplômée en communication et marketing sa supérieure hiérarchique « responsable offre IKKS junior » dont il apparaît que les fonctions consistaient à valider définitivement les produits des collections dirigées par Mme X... pour IKKS Girl et Mlle C...pour IKKS Boy en vue de leur commercialisation ; elle en produit plus de 120 adressés les samedis et dimanches entre le 21 mars 2010 et le 3 avril 2011 dont la grande majorité ne sont pas des « copies jointes » et plus de 580 adressés les mercredis entre janvier 2010 et mai 2011 dont, là encore, la grande majorité ne sont pas des « copies jointes » outre ceux au nombre de plus de 300 envoyés après 20 heures en dehors des horaires normaux de travail.
Or si ces envois sont l'expression d'un mode de communication rapide, moderne et d'usage dans l'entreprise dans les rapports entre les cadres, il y a lieu de considérer qu'au regard de leur nombre et de leur période d'envois, ces courriels, notamment en ce qu'ils ont été envoyés en très grand nombre et notamment quasiment tous les dimanches pendant de nombreux mois, caractérisent une pression dès lors que-alors même que l'on considère que Mme X... n'avait pas à y répondre immédiatement-leur existence même ne lui permettait pas de bénéficier pleinement des jours de repos, notamment dominical, auxquels elle avait droit.
Au surplus la lecture d'un grand nombre d'entre eux permet de constater qu'ils contenaient des demandes relativement urgentes et pressantes-voire certains des réflexions déplaisantes- ; qu'ils étaient l'expression d'une exigence et d'un contrôle permanent et stressant de son activité que, selon son employeur, elle n'exerçait plus correctement, les termes et le ton du courriel envoyé par Mme B...au DRH le 19 mai 2011, qui caractérise un vrai réquisitoire, étant particulièrement signifiant.
Ils ne peuvent s'expliquer, tout comme le courrier du 6 septembre redéfinissant la fonction de Mme X... et prévoyant la séparation en deux lignes de l'offre IKKS Junior, dont l'une confiée à une « débutante » ancienne collaboratrice de Mme X..., que par la remise en cause par l'employeur depuis 2009 du travail effectué-sans aucune observation de sa part depuis 2002 et même depuis que la salariée travaillait à temps partiel-par Mme X... et de son prétendu refus de changer et d'évoluer qui a donné lieu à l'avertissement sanction du 2 mai 2010 et à la mise à pied du 26 avril 2011 dont la cour vient de constater qu'ils n'étaient justifiés par aucun document produit.
Ils marquent une emprise telle sur les fonctions de Mme X... dès le mois d'août 2010 (organisation et direction par elle de toutes les réunions de collection, validation autoritaire des produits jusque dans les moindres détails, des prix et des marges) qu'elle s'apparente à une appropriation de ses fonctions ou en tout cas à une restriction importante de sa sphère d'autonomie de cadre chef de produit ; ils démontrent en réalité la reprise en mains progressive par Mme B...des responsabilité de Mme X... avec marginalisation de celle-ci, sans prise en considération des conséquences pour cette dernière en terme de risque psycho sociaux malgré l'accord cadre du 11 mai 2011 sur ces risques.
Les pressions par l'envoi des mails telles que ci dessus relevés caractérisent ainsi une faute de l'employeur justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts dont la prise d'effet doit être fixée à la date de son licenciement le 10 juin 2011, le fait que Mme B...ait pu avoir le même avec d'autres salariés n'est pas de nature à exonérer la société IKKS Prestations du caractère fautif de ce mode de management.
Sur les conséquences,
La date de rupture du contrat de travail étant fixée à la date de son licenciement le 10 juin 2011, Mme X... est en droit d'obtenir le paiement des jours de mise à pied conservatoire qui l'ont précédé soit de la somme non discutée de 4 351, 26 ¿ outre celle de 435, 12 ¿ au titre des congés payés y afférents.
La résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au bénéfice de Mme X... à l'indemnité compensatrice de préavis et à l'indemnité légale ou conventionnelle qui ont été justement évalués par le premier juge aux sommes de 15 785, 19 ¿ au titre du préavis outre 1 578, 51 ¿ au titre des congés payés y afférents et à 34 000 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement.
Elle lui ouvre droit également à des dommages et intérêts qui comprennent l'intégralité de son préjudice, et ce compris celui né du non paiement de prime et qui, au regard de son âge, de son ancienneté dans l'entreprise, du salaire qu'elle percevait, des circonstances et conséquences de la rupture de son contrat de travail, a été justement réparé par le premier juge à hauteur de la somme de 126 281, 52 ¿.
Sur le harcèlement moral,
Outre les faits ci-dessus avérés repris par Mme X... comme élément de harcèlement,, il s'y ajoute le fait qu'elle s'est vu privée de la seconde partie de la prime promise dans le courrier reçu le 6 septembre qui lui indiquait que, comme évoqué ensemble, nous prévoyons d'accompagner cette évolution du service par une prime de mission à votre attention qui valorisera la bonne mise en place de la nouvelle répartition des missions girl/ lboy et qui récompensera aussi votre accompagnement, conjoint avec la Direction, de l'activité de la Chef de produits lKKS Boy, dans la perspective de sa pleine intégration dans le processus créatif. Cette prime sera répartie de la manière suivante : 2 000 euros bruts versés en septembre 2010, et sous réserve de la bonne poursuite de la démarche, 2000 euros bruts versés en novembre 2010. »
Il s'y ajoute également le fait que, alors qu'en avril 2011 Mme X... avait fait part des pressions dont elle était victime, lorsqu'elle a constaté à son retour d'arrêt maladie en mai 2011 qu'elle avait fait l'objet d'une convocation de la part de Mme B...et que son ordinateur n'était plus dans son bureau, M G...le directeur des ressources humaines lui a envoyé un courrier le 11 mai 2011 légitimant cette attitude et lui expliquant que son ordinateur était dans son bureau à lui, sans évoquer, ce que la société IKKS soutient dans ses écritures, que ledit ordinateur aurait été volé et qu'une plainte aurait été déposée.
Ces faits, à savoir l'avertissement et la mise à pied injustifiés, l'envoi de courriels, la menace d'un licenciement pesant sur elle depuis la mise à pied du 26 avril 2011 dès lors que la convocation reçue le 18 avril évoquait une telle hypothèse ainsi que la dégradation de l'état de santé de Mme X... constatée par plusieurs témoins et par le docteur E...qui atteste l'avoir vu à plusieurs reprises en consultation à partir de novembre 2010 et que, le 22 avril 2011, elle présentait une perte de poids sans origine organique accompagnée de manifestations anxio dépressives (troubles du sommeil) nécessitant un traitement par anxiolytiques., sont avérés et pris dans leur ensemble, ils laissent incontestablement présumer un harcèlement moral.
Ainsi qu'il vient d'être dit, le fait, au demeurant non établi, que Mme B...ait pu avoir le même comportement (envoi de courriels le WE et à n'importe quelle heure et dans les termes ci desus rappelés) avec d'autres salariés n'est pas de nature à exonérer la société IKKS Prestations du caractère fautif de ce mode de management et à justifier que ce comportement soit étranger à tout harcèlement moral.
Il en est de même de des sanctions injustifiées qui ne peuvent trouver aucun justificatif étranger à tout harcèlement moral.
A cet égard les témoins que sont M H...commercial, Mme I...chef de produit femme également licenciée en novembre 2011 pour « faute grave », Mme J...ancienne subordonnée qui a quitté l'entreprise dans le cadre d'une rupture conventionnelle, Mme K...assistante styliste, Mme L..., Mme M..., Mme N..., Mme O...-dont l'employeur se contente sans motif sérieux et sans preuve contraire de mettre en doute les déclarations-rapportent tous à des degrés divers que Mme X... était particulièrement investie dans son travail, louant son engagement, son ouverture d'esprit et de dialogue et qu'à l'arrivée de Mme B...les relations de travail ont changées-pressions, comportements et agissements harcelant à l'égard du personnel-, M H...précisant, ce qui est conforté par un courriel, que Mme X... a été privée par Mme B...au bénéfice de Mlle C...des deux séjours qu'elle faisait chaque année dans le sud de la France.
Ils rapportent avoir constaté la dégradation de l'état de santé de Mme X... et notamment son amaigrissement important.
Enfin lors de sa réunion du 27 octobre 2011 le CE de l'UES Financière Zannier a d'ailleurs dénoncé les démissions récurrentes et les mises à pied suivies de licenciement sur beaucoup de cadres d'IKKS choquant les salariés sur la manière de procéder et la direction a répondu que la « situation d'IKKS est la position d'une marque qui se trouve dans une étape de croissance difficile à gérer, marque à maturité sur son marché principal et qui doit trouver de nouveaux relais de croissance ce qui génère une forte tension et un renforcement de l'exigence des dirigeants, d'où un changement à la tête des équipes » cette réunion faisant état de la baisse des ventes des produits enfants sur quatre marques et pas seulement sur IKKS, y compris de la vente des produits adultes.
Il se déduit de tous ces éléments que les manquements reprochés par Mme X... à son employeur sont avérés et qu'ils caractérisent effectivement un harcèlement moral qui sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 8 000 ¿.
Sur la clause de non concurrence,
Pour être valable une clause de non concurrence doit être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et dans l'espace et comporter une contrepartie financière.
Le respect par un salarié après la rupture de son contrat de travail d'une clause de non concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice.
Au cas d'espèce il résulte de l'historique des contrats et avenants de travail de Mme X... fait apparaître que la clause de non concurrence contenue dans son contrat de travail d'attachée commerciale du 1er février 1993 n'a jamais été expressément et clairement levée-avant le courrier LRAR en date du 14 juin 2011 de son employeur lui faisant connaître que par prudence il l'en libérait-et que, faute de contrepartie sa nullité est incontestable.
Il s'ensuit que Mme X... a de ce seul fait subi un préjudice qu'il convient d'indemniser à hauteur de la somme de 1 000 ¿.
Il y a lieu en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail de condamner la société IKKS Prestations à rembourser aux organismers qui les ont versées les indemnités de chomage versées à la salariée du jour de la rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement sans caure rélle et sérieuse au jour du jugement dans la limite de 6 mois.
L'équité commande la condamnation de la société IKKS à verser à Mme X... la somme de 2 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme X... de ses demandes de requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de ses demandes subséquentes, de sa demande en paiement de dommages et intérêts au titre d'un harcèlement moral, de ses demandes d'annulation de l'avertissement du 2 mai 2010 et de la mise à pied du 26 avril 2001 avec toutes conséquences et de sa demande en dommages et intérêts pour clause de non-concurrence nulle.
STATUANT à nouveau de ces chefs et y AJOUTANT :
REJETTE l'exception de prescription de la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.
DIT et JUGE que la relation de travail entre les parties doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à compter du 20 juillet 1992 et CONDAMNE en conséquence la société IKKS à verser à Mme X... la somme de 5 261, 73 ¿ au titre de l'indemnité de requalification.
CONDAMNE la société IKKS à verser à Mme X... :
- la somme de 8 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral
-la somme de 1 000 ¿ à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non concurrence.
ANNULE l'avertissement du 2 mai 2010 et la mise à pied du 26 avril 2011 notifiés à Mme X... et en conséquence CONDAMNE la société IKKS à lui verser le salaire correspondant aux trois jours de mise à pied.
ORDONNE le remboursement par la société IKKS Prestations aux organismes qui ont versés les indemnités de chomage versées à la salariée du jour de la rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement sans caure rélle et sérieuse au jour du jugement dans la limite de 6 mois.
CONFIRME le jugement entrepris en ses autres dispositions.
DEBOUTE Mme X... de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein
CONDAMNE la société IKKS à verser à Mme X... la somme de 2 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure au titre de ses frais irrépétibles d'appel.
CONDAMNE la société IKKS aux dépens d'appel