R. G : 10/ 05555
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 08 juin 2010
RG : 10/ 01630
ch no 2- Cab. 1



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANT :
M. Bruno André X...
né le 12 Avril 1964 à LYON (69007)

69006 LYON
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de la SCP DUFOUR-HARTEMANN-MARTIN-PALAZZOLO, avocats au barreau de LYON

Mme France Colette Z... épouse X...
née le 14 Juillet 1968 à BESANCON (25000)

69110 SAINTE-FOY-LES-LYON
représentée par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistée de Me Cécile REINA, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 13 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 18 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christelle MAROT, greffier en chef auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Bruno X... et Madame France Z... se sont mariés le 14 juillet 2001 à SAINT GENIS LES OLLIERES (69) sous le régime de la séparation de biens suivant contrat reçu le 13 juillet 2001 par Maître B..., notaire à CALUIRE (69) et n'ont pas eu d'enfant.
Monsieur Bruno X... est appelant d'une ordonnance de non conciliation rendue le 8 juin 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui, statuant sur les mesures provisoires, a successivement :
- attribué à l'épouse la jouissance à titre gratuit du domicile conjugal,
- condamné l'époux au paiement d'une pension alimentaire mensuelle de 1 500 euros au titre de l'exécution du devoir de secours.
Dans ses dernières conclusions déposées le 11 mai 2011 Monsieur Bruno X... demande à la Cour de fixer la pension alimentaire due à l'épouse à la somme mensuelle de 800 euros à compter du 8 juin 2010, de condamner cette dernière à lui verser la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens sous le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile. Il demande également en page 4 desdites conclusions la réformation de l'ordonnance déférée en ce qu'elle a accordée à l'épouse la jouissance gratuite du domicile conjugal alors qu'il s'agissait d'un bien locatif.
Aux termes de ses dernières écritures en réplique déposées le 13 mai 2011 Madame France Z... conclut à la confirmation de l'ordonnance entreprise, à la condamnation de Monsieur Bruno X... à lui payer la somme de 2 000 euros pour ses frais irrépétibles et à supporter les entiers dépens avec pour ceux d'appel, l'application de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 mai 2011 et l'affaire plaidée le 18 mai 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu que l'examen des pièces régulièrement communiquées en cause d'appel permet de constater que Madame France Z... ne dispose pas de ressources ;
qu'il ne peut être établi que celle-ci s'est volontairement maintenue dans une situation d'inactivité professionnelle durant la vie conjugale et qu'elle aurait, de manière plus générale, fait le choix de ne pas travailler ainsi que le soutient la partie adverse, alors même que les pièces médicales et attestations communiquées par la femme attestent respectivement de difficultés de santé et de traitements difficilement conciliables avec une activité professionnelle, et de la volonté exprimée par l'époux qu'elle ne travaille pas durant le mariage ;
Qu'en tout état de cause le débat instauré entre les parties à ce jour sur leurs parcours professionnels respectifs relève davantage du débat sur la prestation compensatoire que du débat sur le devoir de secours ;
Que les charges fixes mensuelles de l'épouse sont justifiées à hauteur de 590 euros (loyer et charges) 64, 33 euros (taxe d'habitation) 48 euros (abonnement TCL) 80, 20 euros (mutuelle APICIL) indépendamment des dépenses incompressibles de la vie courante (EDF, GDF, téléphone .) et des frais de psychiatre annoncés pour 360 euros/ mois mais qui doivent être pour partie pris en charge par les organismes de santé et de mutuelle ;
Que Monsieur Bruno X... a perçu en 2010 un salaire mensuel de 3864 euros (moyenne du cumul imposable de décembre 2010) au titre de l'emploi qu'il occupe depuis le 2 mai 1995 ; qu'il établi par sa pièce 20 ne pas avoir bénéficié de prime de bilan au cours de l'année 2010 ;
Que ses bulletins de paie actualisés pour l'année 2011 en cours n'ont pas été communiqués ;
Qu'il résulte sans contestation des pièces communiquées qu'il s'acquitte, en sus des dépenses de la vie courante, d'un loyer mensuel courant de 832, 30 euros (avec charges) pour son logement et de 56, 22 euros pour un garage, du remboursement d'un prêt personnel (672 euros/ mois) et d'un prêt voiture (573, 20 euros/ mois selon offre acceptée du 28 avril 2011) d'une taxe d'habitation (833 euros/ an) et de l'impôt sur le revenu (388 euros/ mois sur 12 mois selon l'avis d'imposition sur le revenu 2010-465 euros/ mois en 2011 sur 10 mois) des cours de danse pour sa fille mineure issue d'une première union (453 euros/ an selon sa pièce 17) ainsi que des frais scolaires (204 euros/ mois tels que justifiés pour janvier 2010 pièce 13- aucune indication n'étant fournie pour l'année scolaire 2010/ 2011) et une pension alimentaire mensuelle de 256, 78 euros (en valeur décembre 2009) ;
Que sa pièce 38 relative à un prêt voiture (531, 79 euros/ mois) ne peut être prise en compte dès lors qu'il s'agit d'un simple projet de financement dont l'acceptation n'est pas justifiée ;
Que ses frais d'orthodontie établis par devis du 18 novembre 2009 à 7 500 euros ne sont pas encore exigibles dans leur intégralité (paiements effectifs au 6 novembre 2009 : 175 euros) Monsieur Bernard X... ne justifiant pas par ailleurs du montant de leur prise en charge par sa mutuelle et/ ou la sécurité sociale (pièce 8) ;
Attendu qu'il s'évince de ces constatations que les facultés contributives du mari n'autorisent pas le versement de la pension alimentaire fixée par le premier juge, même en tenant compte qu'il ne justifie pas de ses revenus actualisés pour l'année en cours ;
que réformant l'ordonnance entreprise il y a lieu de juger que Monsieur Bernard X..., qui ne discute pas dans le principe l'état de besoin de son épouse et son droit corrélatif à pension alimentaire en exécution du devoir de secours, sera condamné au paiement d'une pension alimentaire dont le quantum sera fixé à la somme de 900 euros, avec effet au 8 juin 2010 ; que l'indexation de cette pension sera prévue dans les termes du dispositif ci-après, conformément aux dispositions de l'article 208 du code civil, afin de pallier la hausse du coût de la vie ;
Attendu que la demande relative au caractère gratuit de la jouissance du domicile conjugal figurant en page 4 des dernières conclusions du mari saisit régulièrement la Cour bien que n'étant pas reprise au dispositif des conclusions, dès lors que l'appel a été formé avant le 1er janvier 2011, date d'application des nouvelles dispositions de l'article 954 du code de procédure civile telles que résultant de l'article 11 du décret n 2009-1524 du 9 décembre 2009 ;
Attendu que le domicile conjugal qui n'existe plus, l'épouse ayant fait le choix de déménager, était un bien en location ; qu'à ce titre, son attribution provisoire à l'épouse ne pouvait être accordée à titre gratuit comme décidé par le premier juge ; que l'ordonnance entreprise sera en conséquence réformée sur ce point en jugeant simplement que la jouissance provisoire du domicile conjugal, bien locatif, était attribué provisoirement à Madame France Z... ;
Attendu que l'équité ne commande pas l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties ;
Attendu que les dépens d'appel seront laissés à la charge de Monsieur Bernard X..., qui succombe partiellement dans ses prétentions, selon les modalités visées ci-après au dispositif ;
Qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens de première instance, inexistants en matière d'ordonnance de non conciliation ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Réforme partiellement l'ordonnance rendue le 8 juin 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON,
Statuant à nouveau,
Attribue à l'épouse la jouissance du domicile conjugal, bien locatif,
Fixe et en tant que de besoin, condamne Monsieur Bernard X... à servir Madame France Z... une pension alimentaire mensuelle de 900 euros en exécution du devoir de secours, à compter du 8 juin 2010,
Dit que la pension alimentaire sera payable chaque mois, sur 12 mois, et d'avance à la résidence du bénéficiaire le premier de chaque mois,
Dit que cette pension sera réévaluée à l'initiative du débiteur, le 1er janvier de chaque année, et pour la première fois le 1er janvier 2012, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages publié par l'INSEE, selon la formule suivante :
P : 900 X B

dans laquelle :
A = l'indice de base, à savoir celui paru au premier jour du mois où a été rendue l'ordonnance de non conciliation déférée, soit au 1er juin 2010,
B = l'indice du mois d'octobre précédant le 1er janvier où la majoration de la pension doit intervenir,
(ces indices sont communicables par l'INSEE de LYON (téléphone :
08 92 68 07 60 ou www. insee. fr
Confirme pour le surplus l'ordonnance entreprise,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procèdure civile,
Condamne Monsieur Bernard X... aux dépens d'appel,
Autorise Maître GUILLAUME, avoué, à faire application de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,