COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 23 MAI 2012
R. G. No 10/ 03519

Me SCP OUIZILLE-HART X...-Mandataire liquidateur de Y... TRAITEUR

Gilles Z...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 27 Mai 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de CERGY PONTOISE
Section : Encadrement
No RG : 08/ 00391
Copies exécutoires délivrées à :
la SCP RONZEAU & ASSOCIES
Copies certifiées conformes délivrées à :
Me SCP OUIZILLE-HART X...-Mandataire liquidateur de Y... TRAITEUR
Gilles Z..., UNEDIC AGS CGEA LEVALLOIS PERRET IDF EST
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT TROIS MAI DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Me SCP OUIZILLE-HART X...-Mandataire liquidateur de Y... TRAITEUR

92000 NANTERRE
représenté par la SCP RONZEAU & ASSOCIES (Me Michel RONZEAU), avocats au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 9

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Monsieur Gilles Z...

95800 CERGY SAINT CHRISTOPHE
comparant en personne
UNEDIC AGS CGEA LEVALLOIS PERRET IDF EST
130 rue victor hugo
92300 LEVALLOIS PERRET
représenté par la SCP HADENGUE (Me Anne FRESNEAU), avocats au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C98

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 06 Février 2012, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
Mr Gilles Z... a été engagé par la société Y... TRAITEUR, entreprise familiale employant moins de 11 salariés, selon contrat verbal à durée indéterminée le 1er janvier 2007 en qualité de Directeur Général Adjoint statut cadre, 10 coefficient 700, moyennant une rémunération mensuelle minimum de 2 000  nets.
Par lettre du 7 février 2008 (datée par erreur de 2007), il a fait part à Mr Francis Y..., gérant de la société, des difficultés qu'il éprouvait à exercer son activité.
L'employeur lui a adressé le 1er mars 2008 un courrier de " recadrage professionnel " faisant suite à un entretien du 29 février précédent, auquel il a répondu par deux lettres du 27 mai 2008 (datées par erreur de 2007), contestant les faits évoqués par Mr Francis Y....
Placé en arrêts de travail successifs pour maladie à compter du 15 avril 208, il a repris son emploi le 15 juillet 2008 après visite de reprise par le médecin du travail.
Convoqué le 7 juillet 2008 à un entretien préalable fixé au 18 juillet suivant au cours duquel lui était remise en main propre une lettre de mise à pied datée du 15 juillet, il était licencié pour faute grave le 23 juillet 2008.
Contestant cette mesure, il a saisi le conseil de prud'hommes de Cergy Pontoise section Encadrement lequel, par jugement du 27 mai 2010, a :
- estimé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave,
- condamné la société Y... TRAITEUR à lui payer les sommes de :
* 875, 70  de rappel de salaire au titre de la mise à pied et 87, 57  de congés payés y afférents,
* 7 881, 33  de salaire au titre du préavis et 788, 13  de congés payés y afférents,
* 1 970, 33  au titre du 13 ème mois et 197, 03  de congés payés y afférents,
* 216  au titre des tickets restaurant,
* 900  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
et à lui remettre des bulletins de salaire et l'attestation Assedic rectifiés,
- débouté l'intéressé de ses autres demandes ainsi que l'employeur de ses demandes reconventionnelles pour procédure abusive et frais irrépétibles,
- mis les entiers dépens de l'instance à la charge de la société Y... TRAITEUR.
Après avoir régulièrement interjeté appel de cette décision, la société Y... TRAITEUR a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte le 4 octobre 2010 convertie en liquidation judiciaire le 4 février 2011 avec désignation de Me X... en qualité de liquidateur judiciaire.
Intervenant volontaire à l'instance, Me X..., ès-qualité, maintient l'appel interjeté par la société Y... TRAITEUR. Il demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement de Mr Z... et a fait partiellement droit aux demandes de ce dernier, de constater que ce licenciement résulte d'une faute grave, débouter Mr Z... de l'ensemble de ses demandes, le condamner à payer la somme de 10 000  à titre de procédure abusive et 5 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
L'UNEDIC, en qualité de gestionnaire de l'AGS demande à la cour de rejeter les demandes de Mr Z... et de mettre l'AGS hors de cause s'agissant des frais irrépétibles de la procédure.
Subsidiairement, elle sollicite la fixation de l'éventuelle créance du salarié au passif de la société, de dire que le CGEA, représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du code du travail, et, en tout état de cause, dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
Mr Z... demande à la cour de dire que la faute grave n'est pas avérée, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, mettre au passif de la société Y... TRAITEUR les sommes de :
-2 799, 31  de salaire de mise à pied et 279, 93  de congés payés y afférents,
-12 597, 63  de salaire de préavis et 1 259, 76  de congés payés y afférents,
-3 070, 39  au titre du 13 ème mois et 307, 04  de congés payés correspondants,
-25 195, 26  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-22 094, 09  de complément de salaire et 2 209, 41  de congés payés y afférents,
-7 724, 27  de complément d'indemnité journalière pendant la maladie et 722, 43  de congés payés y afférents,
-720  d'indemnité pour les tickets restaurant,
-2000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
ces sommes étant opposables à l'AGS CGEA.
Il demande également que soit ordonnée la remise de l'attestation Assedic et de tous les bulletins de salaire rectifiés.

Il est expressément renvoyé, pour plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience.
Sur le licenciement :
La lettre de licenciement reproche plusieurs griefs à Mr Z... qu'il convient d'examiner successivement :
- des propos injurieux et diffamatoires tenus dans ses deux lettres des 27 mai 2007 et dans celle du 15 juillet 2008 :
Pour écarter ce grief, le conseil de prud'hommes a considéré que si certains termes vifs mettaient en cause le comportement des enfants du gérant de la société venant en perturber le bon fonctionnement, ils n'en avaient pas pour autant de caractère injurieux et qu'en tout état de cause aucune plainte pour diffamation n'avait été déposée.
La seconde lettre du 27 mai 2008 datée par erreur de 2007, ne comporte effectivement aucun propos injurieux ou diffamatoire, Mr Z... se bornant à rappeler les problèmes liés à ses éléments de rémunération et sollicitant une régularisation de ses bulletins de paie.
En revanche, la seconde lettre du 27 mai 2008 datée par erreur de 2007, par laquelle Mr Z... répond au courrier de " recadrage professionnel " de l'employeur et la lettre du 15 juillet 2008 faisant suite à celle de l'employeur lui notifiant sa mise à pied, comportent des appréciations particulièrement injurieuses et diffamatoires envers le gérant et ses enfants, excédant le comportement naturel d'un Directeur Général Adjoint qui informe le dirigeant de la société des événements qui se passent au sein de l'entreprise, comme il tente de s'en justifier. L'absence de dépôt de plainte pénale des personnes visées n'a pas à être prise en considération pour apprécier la nature des propos reprochés, compte tenu de l'indépendance des actions civiles et pénales.
Il résulte en effet de ces correspondances que Mr Z..., entre autres :
* mentionne des états alcooliques et toxicomanes des enfants Franck et Nicolas Y..., salariés et associés, perturbant quotidiennement le fonctionnement de la société, de l'attitude malveillante de Nicolas Y..., de connexions pornographiques à l'orientation très douteuse et scandaleuse de Franck Y...,
* accuse l'employeur d'avoir procédé au licenciement de Mr D... façon discriminatoire, en raison de l'homosexualité de ce salarié, de faire de la fraude fiscale, ayant à cet égard déclaré " le black de la Plage, c'est mon affaire ", d'avoir organisé ave ses fils un guet-apens afin de faire capoter le mariage d'une cliente et donner l'apparence d'une négligence de Mr D..., d'avoir humilié ce dernier devant ces clients, d'utiliser des méthodes de bandit liées à ses affections politiques pour le Front National, de l'avoir sali publiquement en l'accusant de percevoir des rémunérations occultes, de proférer des flots d'immondices.
- le dénigrement de la société Y... TRAITEUR à l'égard de la clientèle :
Pour estimer établi ce grief, le conseil de prud'hommes se réfère au contenu des attestations de clients mentionnant avoir été contactés par Mr Z... qui leur a fait part du manque de qualité des produits et de compétence et d'hygiène du laboratoire élaborant lesdits produits.
Toutefois, l'attestation de Mme F... ne pourra être retenue, s'agissant d'un témoignage indirect, rapportant des propos de parents d'élèves. L'attestation de Mme G... n'est pas davantage probante, l'attestante ne précisant pas en quoi consistaient les propos diffamatoires tenus par Mr Z.... Les autres attestations visées dans la lettre de licenciement ne sont pas probantes, Mme H... n'ayant pas été témoin des faits et celle de Mme I..., valable en la forme (CNI jointe), ne rapportant qu'indirectement les propos de parents d'élèves.
En revanche ce dénigrement est parfaitement établi par l'attestation de Mr J..., valable en la forme (CNI jointe) et dont la véracité ne saurait être remise en cause au motif que son entreprise fait appel aux services de Y... TRAITEUR lors de réceptions, relatant avoir été informé par Mr Z... d'un manque de compétence et d'hygiène au sein du laboratoire.
Les autres attestations produites par l'employeur n'établissent pas des faits de dénigrement à l'encontre du salarié, mais seulement la bonne qualité des repas servis aux élèves de l'école " A Travers Chants ".
- des absences injustifiées depuis le 21 juin 2008 qui ne constituent pas un fait isolé, d'autres absences injustifiées ayant été relevées du 4 au 13 avril, en dépit de mises en demeure 2 mai, 13 mai et 30 juin 2008, restées sans réponse :
Il convient de relever que les absences du 4 au 13 avril sont prescrites, l'employeur en ayant eu connaissance le 21 avril 2008, soit trois mois avant le licenciement. Celle du 21 juin n'est pas injustifiée, Mr Z... justifiant s'être trouvé en arrêt de travail à cette période.
Les deux premiers griefs sont établis et caractérisent la faute grave dès lors que de par ses fonctions de Directeur Général Adjoint, Mr Z... était tenu à une obligation de loyauté à l'égard du dirigeant de la société et à une obligation de réserve vis-à-vis de la clientèle. En tenant dans ses courriers des propos excédant très largement l'exercice normal de sa liberté d'expression et en dénigrant la société auprès de la clientèle, Mr Z... a délibérément violé ces obligations, un tel comportement ne permettant pas son maintien en fonction au sein de l'entreprise.
Le licenciement pour faute grave était donc justifié. Le jugement sera en conséquence infirmé et Mr Z... débouté de ses demandes relatives au rappel de salaire pour la période de mise à pied et de congés payés y afférents, de préavis et de congés payés y afférents, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur le complément de salaire et les congés payés afférents :
C'est par des motifs pertinents que la cour fait siens que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de Mr Z... à ce titre, estimant qu'il était rattaché à la convention collective 3128. Le salarié ne peut en effet prétendre dépendre de la convention collective 3092 qui instaure en son article 33 une rémunération mensuelle garantie hiérarchisée dès lors que l'avenant no 52 du 16 février 2007 n'a pas fait l'objet d'un arrêté d'extension.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur le 13 ème mois et les congés payés afférents :
C'est à tort que le conseil de prud'hommes a fait droit à cette demande. En effet, si la section 6-11 de la convention collective 3128 prévoit bien le versement d'une prime annuelle correspondant à un mois de salaire minimum garanti à partir d'un an d'ancienneté versée en une ou plusieurs fois et proratisée en cas de départ en cours d'année, il y a lieu de relever qu'elle ne peut bénéficier qu'aux ouvriers et ETAM comme le précise l'article 1 relatif à son champ d'application professionnel.
Le jugement sera infirmé de ce chef et Mr Z... débouté de sa demande.
Sur les tickets restaurant :
Mr Z... ne démontrant pasque l'employeur s'était engagé à lui accorder des tickets restaurant avant octobre 2007, date à partir de laquelle ils sont mentionnés sur ses bulletins de paie, ne peut prétendre en obtenir le paiement pour la période antérieure.
Les explications de la société Y... TRAITEUR selon lesquelles elle n'a pas fourni 54 tickets restaurant à la demande de Mr 
Z... 
qui ne voulait pas voir sa rémunération amputée, ne sont en rien corroborées par un quelconque élément objectif. La créance de Mr Z... d'un montant de 216  sera en conséquence fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Y... TRAITEUR
Sur le complément d'indemnité journalière pendant la période d'arrêt maladie :
Dès lors que c'est la convention collective 3128 qui s'applique à la relation de travail, Mr Z... sera débouté de ce chef de demande fondée sur l'article 19 de la convention collective 3092.
Sur la demande au titre de la procédure abusive :
La demande étant fondée sur les causes du licenciement, en l'espèce " volonté acharnée de dénigrement manifestée tant directement à l'égard de son employeur qu'à l'égard de la clientèle " ne pourra qu'être rejetée ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Mr Z... succombant pour l'essentiel sera tenu aux dépens et condamné à payer à Me X..., ès qualité de liquidateur judiciaire la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement,
Confirme le jugement au titre des demandes de complément de salaire et de congés payés y afférents, de 13 ème mois et de congés payés y afférents ainsi que sur la demande, en son principe, au titre des tickets restaurant,
Réforme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau :
Dit que le licenciement de Mr Z... est motivé par une cause grave,
Fixe au profit de Mr Z... au passif de la liquidation judiciaire de la société Y... TRAITEUR une créance de 216  au titre des tickets restaurant,
Dit que le présent arrêt est opposable à l'AGS dans les limites de sa garantie légale et que cet organisme ne devra en faire l'avance que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par ce dernier de l'absence de fonds entre ses mains pour procéder à son paiement,
Condamne Mr Z... à payer à Me X..., ès qualité de liquidateur judiciaire, la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Mr Z... aux entiers dépens,
Rejette toutes les autres demandes.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Madame Brigitte ROBERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,