No R.G. Cour : No RG 19/00018 - No Portalis DBVX-V-B7D-MFQ6COUR D'APPEL DE LYON
JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT
ORDONNANCE DE REFERE
DU 21 Février 2019
DEMANDERESSE :
SARL PHG CONSEIL prise en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège [...]
Représentée par Maître DORIMINI (SELARL CHAUPLANNAZ) avocats au barreau de LYON (Toque 172)
DEFENDEURS :
Organisme URSSAF RHONE ALPES

Représentée par Madame Q..., auciencier inspecteur
LA PROCUREURE GENERALE

Représentée par Denis VANBREMEERSCH, Avocat Général
SELARL Z... H... En sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société PHG CONSEIL

Représentée par Maître CROZE (SCP DEYGAS PERRACHON &amp; Associés), avocats au barreau de LYON (Toque 757)
CROEC RHONE ALPES

Représentée par Maître GRANGE Jacques, avocat au barreau de LYON (Toque 674)
Audience de plaidoiries du 11 Février 2019
DEBATS : audience publique du 11 Février 2019 tenue par Catherine ROSNEL, Conseiller à la cour d'appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 7 janvier 2019 assistée de Sylvie NICOT, Greffier.
ORDONNANCE : contradictoire
prononcée publiquement le 21 Février 2019 par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile;
signée par Catherine ROSNEL, Conseiller et Marion COUSTAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu les assignations en référé délivrées le 28 janvier 2019 par la SARL PHG CONSEIL à madame la Procureure Générale, à la SELARL Z... H... ès qualités de mandataire liquidateur de la société PHG CONSEIL, à l'URSSAF RHÔNE-ALPES et à la CROEC DE RHÔNE-ALPES - ORDRE DES EXPERTS-COMPTABLES, afin d'obtenir du premier président de la Cour d'appel de LYON, l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du Tribunal de commerce de LYON du 19 décembre 2018 qui a prononcé sa liquidation judiciaire ;
Vu l'appel de la décision interjeté par la SARL PHG CONSEIL, le 28 décembre 2018 ;
Vu les moyens et prétentions de la SARL PHG CONSEIL qui expose :
- que l'URSSAF a assigné la SARL PHG CONSEIL à une audience le 19 décembre 2018 en vue de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ou, à titre subsidiaire, de redressement judiciaire, au titre d'une créance de 20.942,55 euros, pour la période de cotisations de janvier à septembre 2018,
- que la signification de l'assignation a été faite les 9 et 12 novembre 2018 à l'adresse du siège social, mais que le dirigeant n'était pas présent ce jour-là pour recevoir l'acte et que l'huissier a trouvé porte close en constatant l'absence d'identification de la société sur place,
- que par la suite, Monsieur G..., gérant, n'a pas reçu l'acte d'assignation faute d'une adresse sur la boîte aux lettres, l'étiquette ayant été arrachée dans des circonstances inconnues et Monsieur G... ayant été absent pendant trois semaines pour un déplacement professionnel, de sorte qu'il n'a pas pu savoir qu'il n'y avait plus d'étiquette ;
- qu'en conséquence, le dirigeant n'a pas été atteint par l'assignation et n'a donc pu être présent à l'audience,
- que le Tribunal de commerce de LYON a rendu la décision précitée, dont appel a été interjeté, qu'un avis de fixation a été communiqué pour une audience au fond du 2 mai 2019,
- que la créance de l'URSSAF provient d'une erreur de cette dernière,
- qu'en effet, la SARL PHG CONSEIL a informé l'URSSAF en juin 2018 qu'elle n'avait plus de salariés et demandait sa radiation, Monsieur G... exerçant seul, depuis, des activités de conseil, sans tenue de comptabilité,
- que le 3 juillet 2018, Monsieur G... rappelait cette situation à l'URSSAF,
- que postérieurement au jugement prononçant la liquidation judiciaire, Monsieur G... s'est rapproché de l'URSSAF pour régulariser cette situation,
- qu'après régularisation des déclarations sociales, Monsieur G... a calculé un solde dû de 7.688 euros et a réglé cette somme à l'URSSAF le 28 décembre 2018, par le biais d'une société soeur de la SARL PHG CONSEIL, la société PHG CORPORATION,
- que, compte tenu de son erreur, l'URSSAF a annulé les majorations et pénalités et la SARL PHG CONSEIL est enfin radiée,
- qu'en conséquence, la SARL PHG CONSEIL est aujourd'hui créditrice auprès de l'URSSAF d'une somme de 349,93 euros,
- qu'il reste, toutefois, la question de l'état de cessation des paiements au jour où la Cour statuera,
- que la SARL PHG CONSEIL produit les éléments d'actif lui permettant de faire face à son passif exigible, à savoir : des chèques à encaisser pour une somme de 53.798,84 euros, des factures à recouvrer d'ici mi-février pour une somme de 98.492 euros, la SARL PHG CONSEIL disposant ainsi d'un actif disponible à brève échéance de 152.290,84 euros,
- qu'au regard du passif exigible, les créances éventuelles du Trésor public font déjà l'objet d'un contentieux fiscal et ne sont pas exigibles et que la plupart des créances ont été contestées devant le Tribunal de commerce ou sont des décisions provisoires obtenues en référé,
- que la SARL PHG CONSEIL n'emploie plus de salariés et est domiciliée à l'adresse du dirigeant qui ne paye pas de loyer,
- que la dette de l'URSSAF a été réglée par la société PHG CORPORATION qui attendra le retour à une situation "in bonis" de la SARL PHG CONSEIL pour être remboursée,
- que dans ces conditions, la SARL PHG CONSEIL n'a pas de dettes exigibles non contestées,
- qu'elle est en mesure de faire face à son passif exigible au regard de son actif disponible et de ses recettes à encaisser, ce qui exclut un état de cessation des paiements,
- qu'il y a lieu de suspendre l'exécution provisoire du premier jugement ;
Vu les moyens et prétentions de la SELARL Z... H... qui réplique :
- que le fait que la SARL PHG CONSEIL n'ait pas pu se présenter à l'audience du Tribunal de commerce, n'ayant pas été touchée par l'assignation, ne caractérise pas un moyen sérieux de nature à permettre de penser que ladite société pourrait obtenir une réformation du jugement de liquidation judiciaire,
- que la preuve de l'arrachage de l'étiquette de la boîte aux lettres à l'adresse du siège n'est pas démontrée, pas plus que le déplacement professionnel du dirigeant pendant trois semaines,
- que, manifestement, personne ne parvient à toucher la SARL PHG CONSEIL puisque l'huissier de l'URSSAF n'est pas parvenu à remettre l'assignation en liquidation judiciaire le 9 puis le 12 novembre 2018 au siège de la société, mentionné sur l'extrait K bis, dont il semblerait pourtant que ce soit le véritable siège de la société, une cliente de la société ayant informé Maître B..., par courrier en date du 28 janvier 2019, des difficultés rencontrées avec cette dernière et notamment des courriers recommandés qui lui seraient systématiquement retournés; que le courrier de convocation au premier entretien adressé par la SELARL Z... H... n'est pas parvenu à toucher la société,
- qu'il semblerait qu'il n'y ait plus rien à l'adresse du siège social, ce que semble confirmer la SARL PHG CONSEIL dans son assignation,
- que la SARL PHG CONSEIL ne justifie nullement des allégations qui seraient à l'origine de ses difficultés qui, au demeurant, ne permettent pas de démontrer que la société ne serait pas en état de cessation des paiements ou que son redressement serait envisageable,
- que la créance de l'URSSAF, contrairement aux affirmations de la SARL PHG CONSEIL, n'a pas été réglée,
- que la SARL PHG CONSEIL estime à tort qu'elle dispose d'un actif disponible à brève échéance de 152.290,84 euros, alors qu'un chèque "ordinaire" ne constitue pas un actif disponible tant qu'il n'a pas été encaissé, de même que les créances éventuelles à recouvrer, que le tableau versé aux débats relatif aux prétendus règlements à recevoir d'ici mi-février n'est pas probant et n'est accompagné d'aucun justificatif, qu'un questionnement s'impose au regard des dates des chèques à encaisser, certains datant de février, mars et avril 2018, soit de près d'un an, que la BANQUE POPULAIRE a déclaré au passif de la liquidation judiciaire la somme de 4.518,68 euros au titre du compte courant débiteur, témoignant ainsi de l'absence de liquidité,
- que l'analyse du seul passif déclaré entre les mains de Maître B... fait état d'un passif total de 62.480,12 euros, dont 48.142,05 euros à titre échu,
- que la SELARL Z... H... ne peut faire que le constat d'une absence de gestion de la SARL PHG CONSEIL, au regard des nombreux litiges rencontrés avec ses clients qui sont, de la même manière, confrontés à l'absence de présence au cabinet comptable, mais également au regard de l'absence de dépôt des comptes annuels et des nombreuses plaintes déposées auprès de l'Ordre professionnel des Experts-comptables,
- que la SARL PHG CONSEIL n'établit pas de moyens sérieux d'obtenir la réformation du jugement de liquidation judiciaire ; qu'il y a lieu de rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire,
- qu'il convient d'employer les dépens en frais privilégiés de la procédure collective ;
Vu les moyens et prétentions de l'URSSAF RHÔNE-ALPES qui ajoute :
- que l'assignation en liquidation judiciaire a été régulièrement délivrée les 9 et 12 novembre 2018,
- que l'huissier précise, à juste titre, que le nom du destinataire de l'acte ne figurait pas sur le tableau des occupants,
- que l'huissier de justice a envoyé au destinataire et par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception, une copie du procès-verbal à laquelle était jointe une copie de l'acte objet de la signification, que le recommandé est revenu avec la mention "non réclamé",
- que la date de cessation d'emploi de personnel salarié n'a effectivement été prise en compte qu'en date du 26 décembre 2018, lors de l'envoi d'un message par la société et non en date du 3 juillet 2018 lors de l'envoi d'un courriel,
- que, toutefois, lors de l'évocation de l'affaire à l'audience du 19 décembre 2018, les éléments déclaratifs relatifs à l'année 2018 n'avaient toujours pas été produits, malgré les relances et interventions des services de l'URSSAF,
- que compte tenu de la prise en compte de la radiation du compte au 3 mai 2018 et de la transmission des éléments déclaratifs le 24 décembre 2018, une déclaration de créances a été établie en date du 9 janvier 2019 pour la somme de 14.338,07 euros, incluant une provision pour 7.000 euros,
- que le chèque dont fait état la requérante, postérieur à l'ouverture de la procédure, pour la somme de 7.688 euros par une société soeur, a été crédité le 3 janvier 2019,
- que, toutefois, l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire entraînant de plein droit une interdiction de paiement de toute créance née antérieurement au jugement, le versement précité n'a pas été déduit du montant déclaré auprès du mandataire judiciaire,
- qu'à cet effet, un courrier a été adressé en date du 9 janvier 2019 au mandataire judiciaire,
- que par la suite, soit en date du 15 janvier 2019, ce versement s'est de toute façon révélé impayé,
- que le montant de la créance de l'URSSAF doit être porté pour la somme de 14.338,07 euros, aucun crédit au bénéfice de la société n'étant dégagé,
- que les procédures de recouvrement forcé diligentées par l'URSSAF, préalablement à l'assignation, n'avaient pas permis d'obtenir le règlement des sommes dues, notamment suivant procès-verbal de carence du 21 septembre 2018 et procès-verbal de saisie-attribution du 8 octobre 2018,
- que l'état des inscriptions révélait un privilège inscrit au profit du pôle de recouvrement spécialisé du Rhône pour 55.203,88 euros et l'absence de dépôt des comptes laissaient supputer une comptabilité non tenue,
- qu'en l'absence de lisibilité sur la situation économique et comptable de l'entreprise et sur l'état du passif, l'URSSAF émet de sérieuses réserves, ainsi qu'un avis défavorable sur l'opportunité de la mesure de suspension demandée ;
Vu l'avis du Procureur Général qui indique s'en rapporter à la décision de la Cour ;
Entendus à l'audience du 11 février 2019 :
- le conseil de la SARL PHG CONSEIL qui indique ne pas contester l'existence de la créance de l'URSSAF, mais son quantum qui s'élèverait à 7.338 euros ; que le 28 décembre 2018, la créance est revenue impayée ; que l'entreprise n'a plus de salariés, que son gérant, Monsieur G... exerce uniquement une activité de conseil et non d'expert comptable, seul ; que le passif est, à ce jour, limité ; que Monsieur G... n'est pas malhonnête et souhaite payer son passif ; que les dettes vis-à-vis de ses clients sont en cours de régularisation ; qu'une procédure de redressement judiciaire est envisageable,
- la représentante de l'URSSAF qui précise que le montant de la créance de l'URSSAF est supérieur à ce qu'indique la société, la dette étant entièrement forfaitaire ; que 60 plaintes ont été émises contre la société ; qu'un procès-verbal de carence et une saisie-attribution infructueuse ont été délivrés ; que la société est difficile à toucher ; que la dette de l'URSSAF s'élève à 14.338,07 euros (avec une provision de 7.000 euros) ; que la créance doit être portée au passif ; que la visibilité sur l'entreprise est inexistante ; qu'un avis défavorable quant à la suspension de l'exécution provisoire est émis,
- le conseil de la SELARL Z... H... qui ajoute que le dirigeant de la société n'a jamais pris contact avec le liquidateur ; qu'aucun élément ne vient démontrer la problématique quant à la boîte aux lettres de la société ; que les courriers et lettres recommandées adressées par les clients de la société leur reviennent ; que l'activité se poursuit au domicile de Monsieur G... ; qu'aucun bilan, aucun prévisionnel ne sont versés ; que le passif provisoire s'élève à 62.000 euros ; que l'actif disponible avancé par la société est insuffisant et fondé sur des sommes dont la réalité est douteuse ; qu'il convient de débouter la SARL PHG CONSEIL de sa demande,
- le conseil de l'ORDRE DES EXPERTS-COMPTABLES qui affirme que les SARL PHG CONSEIL n'est pas en retard de paiement de ses cotisations ; que le conseil régional a enregistré 60 plaintes de clients ; que la SARL PHG CONSEIL ne restitue pas les éléments comptables à ses clients ; que le représentant de l'Ordre se heurte, de la même manière, à des difficultés pour entrer en contact avec Monsieur G... ; que l'Ordre n'a pas été informé de la cessation d'activité de la société ; qu'il s'en rapporte à justice.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que la SARL PHG CONSEIL sollicite, par assignations en référé en date du 28 janvier 2019, l'arrêt du jugement du Tribunal de commerce de LYON du 19 décembre 2018 ;
Attendu qu'une demande d'arrêt de l'exécution provisoire est subordonnée à l'existence d'un appel ; qu'en l'espèce, un appel du jugement précité a bien été enregistré le 28 décembre 2018 ;
Attendu qu'en vertu de l'article R661-1 du Code de commerce, le jugement prononçant la liquidation judiciaire est exécutoire de plein droit à titre provisoire ;
Attendu que par dérogation aux dispositions de l'article 524 du Code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel statuant en référé ne peut arrêter l'exécution provisoire d'un tel jugement, que si les moyens invoqués à l'appui de l'appel paraissent sérieux ;
Attendu que ceux-ci s'entendent des moyens susceptibles d'entraîner l'annulation de la décision ou à tout le moins l'infirmation de celle-ci ;
Attendu que la SARL PHG CONSEIL invoque le fait qu'elle n'a pu se défendre devant le Tribunal de commerce de LYON, n'ayant pas été touchée par l'assignation; que la SARL PHG CONSEIL ne produit, en tout état de cause, aucun élément justifiant de ses allégations, quant aux circonstances qui ne lui ont pas permis de comparaître à l'audience ;
Attendu qu'un tel moyen, en l'absence d'irrégularité avérée de l'acte, n'est pas susceptible de caractériser un moyen sérieux d'annulation de la décision à faire valoir en appel ;
Attendu que la SARL PHG CONSEIL soutient principalement qu'elle ne serait pas en état de cessation des paiements e disposerait d'éléments d'actif lui permettant de faire face à son passif exigible, qu'elle fait ainsi état de multiples chèques qui lui sont adressés pour une somme de 53.798,84 euros et de plusieurs factures à recouvrer d'ici mi-février à hauteur de 98.492 euros, qu'elle évoque ainsi un actif disponible à brève échéance d'un montant de 152.290,84 euros permettant de faire face à son passif exigible ;
Attendu, néanmoins, que si l'existence de ces chèques et leur montant ne sont pas contestés, ceux-ci ne permettent pas de considérer qu'il s'agit d'un actif disponible, dès lors qu'ils n'ont pas été encaissés, que certains de ces chèques sont très anciens, rendant aléatoire l'existence de la provision ;
Attendu que ne peuvent être considérées comme probantes, des factures à encaisser dont ni la date, ni l'objet, ne sont précisés, au regard notamment des multiples plaintes et litiges dont l'activité de la SARL PHG CONSEIL fait l'objet ;
Attendu que la SARL PHG CONSEIL évoque, en outre, un passif dont sont déduites les créances éventuelles du Trésor public et d'autres créances contestées, au motif qu'elles ne sont pas exigibles ;
Attendu, qu'au contraire, la SELARL Z... H... fait état d'un passif à hauteur de 62.480,12 euros, dont 48.142,05 euros à titre échu ; que la créance de l'URSSAF, qui selon la société PHG CONSEIL aurait été réglée par une société soeur au moyen d'un chèque n'a en réalité pas été apurée même partiellement, ledit règlement effectué postérieurement à la décision prononçant la liquidation judiciaire de la société, étant interdit ; que l'URSSAF indique d'ailleurs que la société n'a pas non plus remplies ses obligations déclaratives de sorte que les sommes réclamées correspondent toujours à une taxation forfaitaire pour une somme de 14.338,07 euros ;
Attendu que le passif estimé pourrait être davantage grevé par l'existence de procédures contentieuses, dès lors que plus de 60 plaintes ont été émises par des clients à l'encontre la SARL PHG CONSEIL;
Attendu que par ailleurs, la SARL PHG CONSEIL ne verse aux débats aucun élément comptable pour les deux derniers exercices, et n'établit pas l'existence d'une quelconque poursuite d'activité possible, qu'au contraire, un procès-verbal de saisie-vente à l'initiative de l'URSSAF n'a pas pu être délivré, faute, à nouveau, d'une quelconque présence dans les locaux de la société, de même qu'une saisie-attribution à l'encontre de la SARL PHG CONSEIL qui s'est révélée infructueuse, que celle-ci ne possède, au demeurant aucune liquidité ;
Attendu que dans ce contexte la SARL PHG CONSEIL ne justifie pas en l'état, être en mesure de contester sérieusement son état de cessation des paiements, ni même être en mesure de proposer un plan d'apurement de son passif ; que dès lors, elle n'a aucun moyen sérieux à faire valoir en appel ; qu'il convient de la débouter de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement susvisé ;
Attendu que les dépens seront tirés en frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement.
En la forme
Déclarons la SARL PHG CONSEIL recevable en son recours.

Constatons que la SARL PHG CONSEIL n'a pas d'arguments sérieux à faire valoir en appel,
La déboutons de sa demande de suspension de l'exécution provisoire du jugement du Tribunal de commerce de LYON du 19 décembre 2018,
Disons que les dépens seront tirés en frais privilégiés de la procédure collective.
LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE