ARRET DU 03 DECEMBRE 2002 CC/NG ----------------------- 01/01457 ----------------------- Claudine X... C/ SNC DES REMPARTS ----------------------- ARRET N° COUR D'APPEL D'AGEN CHAMBRE SOCIALE Prononcé à l'audience publique du trois Décembre deux mille deux par Christian COMBES, Conseiller, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : Claudine X... née le 24 Mars 1958 à BRUCH (47130) "La Perrine" 47600 MONTAGNAC SUR AUVIGNON Rep/assistant : la SCP DELMOULY - GAUTHIER - THIZY (avocats au barreau d'AGEN) APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes d'AGEN en date du 23 Octobre 2001 d'une part, ET : SNC DES REMPARTS 7 rue André Mazeau 47000 AGEN Rep/assistant : Me Jean-Loup BOURDIN (avocat au barreau d'AGEN) INTIMEE :
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 29 Octobre 2002 devant Nicole ROGER, Présidente de chambre, Catherine LATRABE, Conseillère, Christian COMBES, Conseiller, assistés de Nicole GALLOIS, Greffière et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * *
FAITS ET PROCÉDURE
Claudine X... a été embauchée le 18 mai 1992 par la S.N.C. DES REMPARTS en qualité d'auxiliaire de nuit avant d'être la victime d'un accident du travail le 6 décembre 1999 à l'issue duquel elle a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude selon courrier du 21 octobre 2000.
Contestant le caractère réel et sérieux de ce licenciement et sollicitant le paiement de primes et d'heures supplémentaires elle a saisi le Conseil de Prud'hommes d'Agen qui par jugement rendu le 23 octobre 2001 a dit que le licenciement n'est pas contestable, qu'elle ne peut prétendre ni au rappel de salaire concernant les deux heures de repos de nuit - les nuits comprenant bien dix heures de travail effectif - ni à la prime d'ancienneté, et qu'elle est régulièrement classifiée au coefficient 180 et a condamné la S.N.C. DES REMPARTS à lui payer la somme de 13 772.75 francs en application de l'article L 122-32-6 du Code du travail.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Claudine X... a relevé appel de cette décision dans des formes et des délais qui n'apparaissent pas critiquables. Elle soutient avoir travaillé en réalité 12 heures par nuit dés lors qu'elle était à la disposition des résidents durant tout ce temps qui correspond à un travail effectif et réclame à ce titre la somme de 12 894.49 euros à titre d'heures non payées outre celle de 2 300 euros à titre de dommages et intérêts pour non application des dispositions relatives au repos compensateur et au respect de la durée maximale du travail, l'ensemble ayant entraîné chez elle une fatigue qu'elle estime être à l'origine de son accident. Elle sollicite également le paiement d'une prime conventionnelle de nuit, soit par différence avec celle versée la somme de 872.61 euros comme de la prime de dimanche, soit dans les même conditions la somme de 1 284.23 euros. Concernant le licenciement elle sollicite la confirmation de la condamnation de son employeur au paiement de l'indemnité spéciale de préavis mais conteste la régularité de la procédure suivie alors que l'avis des délégués du personnel et l'envoi du courrier l'informant de l'impossibilité d'un reclassement ont été faits le jour même du second certificat d'inaptitude et soutient qu'aucune proposition ne lui a été faite alors que le médecin du travail envisageait un emploi de lingère ni aucune tentative d'aménagement ce qui rend le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et justifie en réparation l'allocation de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts. Elle réclame enfin celle de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles. * * *
La S.N.C. DES REMPARTS qui appartient à un groupe gestionnaire de maisons de retraite soutient avoir recherché une solution de
reclassement dans un autre de ses établissements et n'avoir pu aménager un poste sur place alors que l'emploi de lingère ne peut être aménagé sans aucune contrainte de charge. S'agissant des rappels de salaire, elle indique la présence à chaque étage d'une chambre mise à disposition du personnel qui peut s'y isoler durant le temps de repos en se trouvant abstrait des contraintes liées à l'exercice du contrat de travail en sorte qu'il ne s'agit pas d'un travail effectif. Contestant que la salariée ait exercé d'autres travaux et notamment une activité d'aide soignante elle sollicite la confirmation de l'indice retenu par le premier juge de même que le rejet des demandes de paiement de primes dés lors qu'elle ne possédait pas huit années de présence et alors que celles du dimanche lui étaient payées.
Elle poursuit en conséquence la confirmation pure et simple de la décision entreprise.

- Sur le rappel de primes Attendu qu'il résulte des explications mêmes de la salariée que le montant de la prime du dimanche comme celui de la prime de nuit jusqu'alors réglés de manière forfaitaire ont été définis par l'accord d'entreprise du 30 juin 1999 qui en référence à la convention collective UHP fixe ces primes par référence à la valeur du point conventionnel ; Qu'effectivement le PV des délégués du personnel du 31 mars 2000 prévoit à la suite de la mise en place de cette convention une prime de nuit à hauteur de 1.25 fois la valeur du point pour toute nuit effectivement travaillée et une prime le dimanche de 3 fois la valeur du point pour tout dimanche effectivement travaillé ; Que toutefois les bulletins de salaire produits permettent de retenir que cette convention n'est entrée en application que le 1er janvier 2000 alors que Claudine X... a
interrompu son activité le 6 décembre 1999 ; Qu'en l'absence de tout effet rétroactif attaché à ces nouvelles dispositions, les demandes formées à ce titre ne sauraient être admises ; - Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires Attendu que si la charge de la preuve des heures de travail effectuées ne pèse spécialement sur aucune des parties, la salariée ayant seulement l'obligation d'établir la vraisemblance de ce qu'elle affirme, il incombe à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celle-ci de telle sorte que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux produits par la demanderesse, au besoin après l'organisation d'une mesure d'instruction ; Attendu que Claudine X... qui expose sans être contredite que l'organisation du travail de nuit était confiée à deux équipes et qu'elle embauchait à 20 heures pour exercer son activité jusqu'au lendemain 8 heures soutient qu'elle effectuait ainsi, selon chacune des deux semaines de roulement, cinq nuit de 12 heures chacune durant l'une et deux nuits de 12 heures durant l'autre, et en conséquence 21 heures supplémentaires durant la première semaine dont 13 heures au taux de 50 % ; Que si l'employeur confirme que le temps de présence est bien de 12 heures par nuit il invoque la disposition selon laquelle chacun des salariés prend deux heures de repos et dispose à cet effet à chacun des étages de la résidence d'une chambre identique en tout point à celles des pensionnaires et à l'intérieur de laquelle il peut s'isoler et se trouve abstrait de toutes les contraintes liées à l'exercice de son contrat de travail ; Mais attendu tout d'abord que pareille disposition ne résulte ni du contrat de travail, ni de la fiche de définition du poste et qu'il n'est produit aucun document tel qu'une note de service ou un règlement intérieur officialisant une telle pratique ; Et que l'attestation produite par l'employeur émanant de Monique Soulié,
employée en qualité d'auxiliaire de vie pendant la durée d'un an et demi à une époque non davantage précisée, et attestant outre de l'existence d'une pièce pour dormir de la possibilité d'effectuer une pause de deux heures hors événement exceptionnel est insuffisante à faire cette démonstration que la pause en question, ainsi subordonnée, correspondant à une période durant laquelle la salariée retrouve sa liberté de vaquer à ses occupations personnelles et notamment de se reposer ; Ce d'autant que Claudine X... établit par la production des témoignages émanant de huit de ses anciennes collègues ou intervenants qu'une telle salle n'existait pas, qu'il n'était pas possible de quitter l'établissement, que les pauses étaient fractionnées et que les deux auxiliaires présentes la nuit demeuraient en permanence à la disposition des résidents au moyen d'un "bip" ; Attendu que correspondant à un temps durant lequel, en raison même de la nature de l'activité exercée, la salariée demeure à la disposition de l'employeur et ne dispose en conséquence d'aucune liberté, cette pause de deux heures, à supposer qu'elle ait pu être prise par deux salariées ayant la charge de 89 résidents, correspond à un temps de travail effectif ; Que la demande de paiement des heures correspondantes à titre d'heures supplémentaires est en conséquence justifiée ; Que toutefois si le mode de calcul opéré par Claudine X... à partir des éléments fournis sur la période non prescrite, soit à compter du 20 juin 1995 ne souffre pas la critique, elle est sans droit à réclamer le paiement d'heures supplémentaires postérieurement au 6 décembre 1999, date de son accident de travail, de telle sorte que sa demande sera admise sur la base d'une différence mensuelle de 195.39 euros pour 10 453.36 euros (195.39 x 53.5), somme à laquelle s'ajoute l'indemnité de congés payés afférente soit au total 11 498.70 euros ; Et qu'elle soutient à bon droit avoir subi un préjudice né de l'absence du repos compensateur
correspondant à un nombre d'heures dépassant de manière significative le contingent annuel autorisé et dont on peut admettre qu'il a entraîné chez elle l'état de fatigue qu'elle invoque, l'ensemble justifiant qu'il lui soit alloué en réparation la somme de 2 000 euros ;
- Sur le licenciement Attendu que le médecin du travail, lors de la visite du 5 septembre 2000 a déclaré Claudine X... "inapte au poste de nuit mais apte à un poste de jour sans manutention isolée la salariée pouvant être aidée lors des soins aux résidents ou alors à un poste de lingère à envisager" ; qu'il a lors de la seconde visite du 21 septembre formé les mêmes propositions de reclassement ; Attendu que l'employeur a le jour même de cette seconde visite, à la fois réuni les délégués du personnel avançant que tous les postes y compris celui de lingère requièrent la manipulation des résidents, le portage de poids et des gestes quotidiens désormais interdits à Claudine X... et immédiatement proposé par courrier à celle-ci un poste dans un autre établissement du groupe, offre à laquelle cette dernière a légitimement répondu le 28 septembre qu'elle attendait que lui soit faite une proposition concrète en rappelant à bon droit qu'elle était apte à un poste de jour aménagé ; et qu'à la suite de l'information par l'employeur que cette recherche s'avérait négative dés lors que l'ensemble des postes nécessitaient la manipulation des résidents, le portage de poids et des gestes et postures déconseillées, elle a contesté à nouveau ces affirmations et indiqué se tenir à disposition ; Attendu que le 21 octobre 2000 Claudine X... était licenciée au motif suivant : "par décision de la médecine du travail vous avez été déclarée inapte définitivement à occuper votre poste d'auxiliaire de vie de nuit, et à la suite de laquelle visite, votre reclassement dans l'entreprise s'est révélé impossible" ; Attendu que lorsqu'un salarié a été déclaré par le médecin du
travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de poste de travail ; Qu'au cas précis le médecin du travail a formulé des propositions précises de reclassement de la salariée, dont s'il était exclu qu'elle puisse continuer à travailler la nuit alors que l'effectif était réduit, pouvait continuer de le faire le jour selon une première possibilité à la condition d'être aidée ou selon une seconde possibilité en qualité de lingère ; Qu'en répondant que tous les postes y compris celui de lingère requièrent la manipulation des résidents, le portage de poids et des gestes quotidiens désormais interdits, l'employeur a non seulement ajouté à l'avis d'inaptitude partielle posé par le médecin du travail mais encore aucunement pris en considération les propositions faites par celui-ci ; Qu'en effet et à supposer que la manipulation des résidents fasse partie de l'activité de la totalité des salariées de l'établissement alors que le poste de lingère ne requiert pas a priori une telle prestation, il appartenait à l'employeur d'adapter un de ces emplois à la situation d'inaptitude relative de Claudine X... par une des mesures individuelles que la loi prévoit telle que la transformation d'un poste existant avec la possibilité d'une aide financière de l'Etat ; qu'une telle adaptation pouvait être aisément réalisée en l'espèce par l'attribution à la salariée de strictes fonction de lingère où par son intégration dans une équipe suffisamment organisée pour qu'elle puisse être aidée au besoin alors que sa polyvalence est établie par la fiche de poste et les attestations produites ; Et
qu'il est permis, quoique de manière surabondante, de déduire d'une réponse intervenue le jour même du second des deux avis le caractère hâtif de cette décision qui équivaut à un refus a priori de prendre en considération les propositions du médecin du travail, que ne contrarie pas utilement le fait que trois établissements du groupe auquel appartient la S.N.C. DES REMPARTS aient postérieurement répondu de manière négative à une possibilité de reclassement externe ; Que le licenciement survenu dans ces conditions et qui ne résulte pas de l'impossibilité d'un reclassement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Attendu que la demande de réparation sollicitée par une salariée âgée de 42 ans pour la perte d'un emploi qu'elle occupait depuis plus de huit ans sera accueillie pour le montant sollicité de 10 000 euros ; que l'indemnité spéciale de préavis exactement allouée ne fait l'objet d'aucune critique ;
Attendu que les dépens sont à la charge de la S.N.C. DES REMPARTS qui succombe et qui sera tenue de verser à Claudine X... une indemnité de 800 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR
Statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable en la forme,
Infirme le jugement déféré hormis en ce qu'il a alloué à Claudine X... l'indemnité de préavis prévue par l'article L 122-32-6 du Code du travail, Et statuant à nouveau, Dit le jugement intervenu dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne en conséquence la S.N.C. DES REMPARTS à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, Condamne la même à lui payer les sommes suivantes : - 11 498.70 euros au titre des heures supplémentaires incluant l'indemnité
de congés payés afférente, - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives à la durée légale de travail et au repos compensateur, Rejette toute autre demande et dit inutiles ou mal fondées celles plus amples ou contraires formées par les parties, Condamne la S.N.C. DES REMPARTS aux dépens ainsi qu'à payer à Claudine X... une indemnité de 800 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile, Le présent arrêt a été signé par Nicole ROGER, Présidente de chambre, et par Nicole GALLOIS, Greffière présente lors du prononcé. LA GREFFIÈRE,
LA PRÉSIDENTE, N. GALLOIS,