R. G : 10/ 06214
décision du
Tribunal de Grande Instance de MONTBRISON
du 09 juillet 2010
RG : 2010/ 00207



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 20 Juin 2011
APPELANTE :
Mme Sabine Jacqueline Marie Alice Z... divorcée X...
née le 18 Mars 1973 à LYON (69006)

représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY-LIGIER, avoués à la Cour
assistée de Me Patricia MORIN, avocat au barreau de LYON

M. Pierre Olivier Francis X...
né le 10 Mars 1972 à CHATILLON SUR SEINE (21400)

représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Chantal JULLIEN, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 15 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 20 Avril 2011
Date de mise à disposition : 20 Juin 2011
Audience présidée par Marie LACROIX, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par jugement du 30 mai 2008, le juge aux affaires familiales de Montbrison a prononcé le divorce entre les époux Pierre Olivier X...et Sabine Z...,
a constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur les enfants Pierre-Antoine, né le 1er juillet 2005 et Aurore, née le 29 octobre 2003,
a fixé leur résidence habituelle chez leur mère et organisé le droit de visite et d'hébergement du père une fin de semaine sur deux, les semaines impaires de l'année, du samedi 13 heures au lundi matin à la rentrée de l'école, chaque semaine du mercredi 19 heures au vendredi matin à la rentrée de l'école et pendant la moitié des vacances scolaires avec alternance,
a fixé à 1 200  la pension alimentaire due dans le père, soit 600  par enfant,
et fixé à 76 800  la prestation compensatoire due par M. X...à Mme Z..., à régler en 96 versements mensuels de 800 , versements indexés.
Par requête du 16 mars 2010, Mme Z... a sollicité la modification du droit de visite et d'hébergement du père et l'augmentation de sa contribution.
Par jugement du 9 juillet 2010, le juge aux affaires familiales de Montbrison a organisé le droit de visite et d'hébergement du père :
 une fin de semaine sur deux, les semaines paires du mercredi soir 18 h 30 jusqu'au dimanche soir 20 h 30 (dîner pris et toilette faite)
 les semaines impaires, du mercredi 18 h 30 avant le dîner jusqu'au vendredi soir 20 h 30 (dîner pris et toilette faite),
a maintenu à 1 200  la pension alimentaire due par le père pour les deux enfants.
Madame Z... a relevé appel de cette décision le 13 août 2010.
Par conclusions notifiées le 5 avril 2011 auxquelles il convient de se référer, il sollicite que le père exerce son droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi 19 heures au dimanche 19 heures,
tous les jeudis midi et de la sortie de l'école jusqu'à la rentrée des classes,
pendant la moitié des vacances scolaires.
Elle demande qu'il soit enjoint à M. X...de produire une nouvelle attestation de son expert-comptable en date du mois de mars 2011 distinguant sa rémunération de gérant de la société civile de moyens de celle de chirurgien-dentiste ainsi que le bulletin de salaire de décembre 2010 de son épouse.
Elle demande que soit rejetée la pièce adverse numéro 27.
Elle sollicite 2 400  de pension alimentaire.
Elle sollicite que chacune des parties conservera la charge de ses frais et dépens par elle exposés.
Par conclusions notifiées le 14 avril 2011 auxquelles il convient de se référer, M. X...sollicite la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions sauf à dire que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera :
 chaque semaine à compter du mercredi 13 heures après le déjeuner
*la première semaine jusqu'au dimanche soir 20 h 30
*la deuxième semaine jusqu'au vendredi soir 20 h 30
 outre la moitié des vacances scolaires.
Il sollicite la condamnation de Mme Z... aux dépens, avec distraction au profit de son avoué, outre le paiement de la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 avril 2011.
Discussion
Sur le droit de visite et d'hébergement
L'un comme l'autre des enfants bénéficie de séances d'orthophonie. Pierre Antoine bénéficie d'un suivi orthoptiste et Aurore d'un suivi psychologique.
Il résulte du bilan orthophoniste d'Aurore en date du 15 novembre 2008 que l'enfant semblait bégayer surtout au retour chez l'un ou l'autre de ses parents, que la séparation hebdomadaire, les tensions familiales semblaient sources de tensions internes provoquant ce bégaiement et que l'objectif recherché était de diminuer la pression temporelle et les exigences éducatives à l'égard de cet enfant (pièce 6).
Il résulte de l'attestation de l'enseignante d'Aurore en date du 21 mars 2011 qu'Aurore a été maintenue en CP pour l'année scolaire 2010-2011, que c'est une petite fille sérieuse dans son travail, très volontaire et qui a envie d'apprendre, que cependant depuis le mois de janvier 2011 elle ne progresse plus, que les notions acquises sont extrêmement fragiles, qu'elle a du mal à rester concentrée et a tendance à se décourager, que les efforts qu'elle fournit ne sont pas récompensés (pièce 48).
Il résulte du bilan orthophonique de Pierre Antoine en date du 1er décembre 2008 que l'enfant présente un trouble spécifique du langage écrit (pièce 7).
Plusieurs témoins ont constaté que Pierre Antoine présentait des maux de ventre, signe d'une grande anxiété, lorsqu'il devait partir chez son père (pièces 10 et 11).
Il semble surtout que ces difficultés rencontrées par les enfants résultent du conflit persistant entre les parents, de leur incapacité à communiquer paisiblement dans l'intérêt des enfants.
Madame Z... a fait faire des examens médicaux complets à Pierre Antoine pour repérer un trouble éventuel de la croissance, sans se concerter avec le père, mais celui-ci a procédé de la même manière, sans concertation avec la mère, en faisant une radio panoramique de sa dentition, qui lui a d'ailleurs permis de repérer un léger retard de croissance, à surveiller.
Monsieur X...inscrit sa fille Aurore à une activité d'équitation un samedi sur deux, sans en référer à la mère, considérant comme normal de ne pas lui en parler puisqu'il ne l'inscrit qu'un samedi sur deux alors que l'enfant à l'évidence ne peut pas comprendre une telle organisation et qu'elle a demandé à sa maman pourquoi elle ne l'emmenait pas les autres samedis.
Des difficultés de communication ont entraîné des avertissements pour Pierre Antoine qui n'avait pas fait son travail ou n'avait pas apporté le matériel nécessaire. Des rendez-vous d'orthophoniste ne sont pas respectés. Des jours d'école manqués.
Monsieur X...reproche vertement à Mme Z... de ne pas être présente un vendredi soir pour accueillir les enfants (qui ont été accueilli par leurs grands-parents maternels), alors qu'il s'agit d'une situation exceptionnelle, à laquelle les enfants étaient préparés.
Pierre Antoine avait exprimé devant le premier juge son souhait de profiter davantage de son père que dans le cadre d'un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires. Aurore, encore trop jeune, n'avait pas été en capacité d'exprimer clairement un souhait.
Pierre Antoine a déclaré devant le magistrat de la cour d'appel qui a procédé à son audition le 9 mars 2011 qu'au début, il avait eu un peu de mal à s'habituer au nouveau système mais que maintenant il le trouvait bien et qu'il ne souhaitait pas un nouveau changement.
Il semble acquis de considérer que Pierre Antoine souhaitait vraiment profiter davantage de son père, de sorte que la décision élargissant le droit de visite et d'hébergement du père apparaît justifiée.
Il apparaît également que les deux enfants sont extrêmement attachés l'un à l'autre comme la lettre de Pierre Antoine à sa soeur Aurore le révèle (pièce 47 de l'appelante), de sorte que c'est à juste titre que le premier juge a statué sur le droit de visite et d'hébergement du père sur les deux enfants de façon identique.
Il semble surtout que les enfants ont essentiellement besoin que leurs parents se concertent autour de ce que leur intérêt commande, qu'ils arrivent à discuter sereinement des soins à donner à leurs enfants, des choix éducatifs, du suivi scolaire, de l'organisation de l'emploi du temps des enfants, de la gestion de leurs loisirs, pour que les soucis soient réglés au niveau des adultes et non reportés sur les enfants qui en sont particulièrement anxieux.
Dans cette perspective, il y a lieu d'ordonner une médiation familiale, à l'effet de faciliter la recherche par les parents d'un exercice consensuel de l'autorité parentale, conformément aux dispositions de l'article 373-2-10 du Code civil, médiation à laquelle les parents ont donné leur accord à l'audience du 20 avril 2011, sans qu'il y ait lieu ni de diminuer le droit de visite du père comme demandé par Mme Z..., ni de l'augmenter comme sollicité par M. X....
Sur la pension alimentaire
La pièce 27 de l'intimé est complétée par la pièce 41 qui vient la confirmer, de sorte qu'il n'y a pas lieu de la rejeter des débats.
Madame Z... justifie pour tout revenu au cours de l'année 2009 de la perception de la prestation compensatoire sous forme d'une rente mensuelle de 800 , outre la pension alimentaire de 1200  par mois. Elle a signé le 8 février 2011 un contrat de mandataire indépendant en portage salarial avec la société Propriétés Privées aux fins d'exercer les fonctions de négociatrice en immobilier (pièce 63). Elle sera rémunérée par le biais de commissions sur les ventes qu'elle réalisera et a déclaré dans ses conclusions du 5 avril 2011 ne pas avoir encore perçu de revenus, mais justifie de frais professionnels nécessaires à l'accomplissement de son mandat (pièces réunies sous le no64).
Toutefois, comme relevé par le premier juge, elle ne rapporte pas la preuve que son impécuniosité, en termes de revenus professionnels, était subie et non choisie. Elle ne travaille pas depuis le divorce, s'est contenté d'une formation professionnelle en décoration d'intérieur et a postulé pour des postes de négociateur dans l'immobilier, alors qu'elle aurait pu valoriser sa formation de comptable. Elle ne verse aucun justificatif de ses revenus pour l'année 2010.
Elle a fait le choix de racheter la maison qui constituait le domicile conjugal et a emprunté pour ce faire 55 000  à ses parents. M. X...lui a abandonné la soulte qu'elle devait lui régler dans le cadre des opérations de partage pour 29 792, 98 , dans un souci de conciliation.
Elle a fait le choix d'un appartement coûteux pour un loyer de 1 234  par mois.
Elle justifie de diverses dépenses pour le suivi psychologique, orthoptiste et orthophoniste des enfants, mais ne précise pas si elle perçoit des remboursements, ce qui paraît plausible pour les frais d'orthoptiste et d'orthophoniste. Il lui reste la charge du suivi psychologique à raison de 50  la séance hebdomadaire, sans remboursement.
Monsieur X...justifie d'un revenu moyen de 11 916  en 2009 et de 8 441  en 2010.
Il explique que la rémunération de sa gérance s'élevait à 12 500  par mois jusqu'en juin 2009, puis 11 500  jusqu'en avril 2010, puis 10 500  à compter d'avril 2010 compte tenu du découvert permanent du compte professionnel, qu'il a dû vendre des biens personnels pour couvrir le reste de ses charges.
Il expose au demeurant qu'il a baissé sa rémunération compte tenu de la réduction de son temps de travail pour être disponible à ses enfants.
Les documents comptables produits apparaissent suffisants pour rapporter la preuve qu'il dispose de revenus au seul titre de la gérance de la SELARL, et que la société de moyens ne génère aucun revenu.
Il est remarié et son épouse justifie d'un revenu moyen de 6 900  par mois en 2009 (82 814  sur l'année). Elle a la charge de son fils Antoine.
Pour l'année 2009, M. X...réglait les échéances de divers prêts :
-806, 43  pour le solde du prêt de la maison d'Aveizieu,
-1 746, 48  pour le prêt de défiscalisation
-1 045, 92  pour le prêt du terrain
-2 533, 68  pour le prêt de la maison (toutefois à partager chacun par moitié)
et il réglait 3 343  d'impôt par mois.
Pour l'année 2010 il continue à régler : 806, 43 , 746, 48 ,
supporte un prêt pour sa résidence principale pour 1 990, 87  par mois (qu'il partage avec son épouse) et des impôts pour 2 500  par mois.
Dans ces circonstances, eu égard à la réalité des besoins de deux enfants de 9 et 7 ans et la situation de chacun des parents, c'est à juste titre que le premier juge a rejeté la demande d'augmentation de pension alimentaire formulée par Mme Z..., maintenant la pension alimentaire à 1 200 , outre indexation.
À cet égard, il convient de préciser que la pension alimentaire s'élève à 1 218, 85  depuis le 1er janvier 2011 en considération de l'indexation ayant couru depuis le prononcé du divorce.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Les prétentions de Mme Z... sont rejetées, et celles de M. X...également. Au demeurant il a une large part de responsabilité dans la mésentente parentale qui nuit gravement aux enfants de sorte qu'il y a lieu de dire que M. X...conservera la charge de ses frais non compris dans les dépens et que chacune des parties conservera la charge de ses dépens.
Par ces motifs

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, hors la présence du public et en dernier ressort,
Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à rejeter la pièce 27 de l'intimé,
Ordonne une médiation familiale, dit que les parents auront recours à l'association de médiation familiale AMAVIE FOREZ, 73 avenue Mellet Mandard, 42173 Saint-Just-Saint-Rambert (04 77 55 45 12), à leurs frais partagés,
Précise que la pension alimentaire s'élève à 1 218, 85  depuis le 1er janvier 2011 en considération de l'indexation,
Déboute M. X...de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens,
Dit n'y avoir lieu à distraction des dépens.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,