COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 20 AVRIL 2015
--- = = = oOo = = =--- ARRET N.
RG N : 14/ 00353

M. Jean-Claude X...

Mme Josiane Y... épouse X...
J-C. S/ E. A
demande de modification de l'exercice de l'autorité parentale ou de la résidence habituelle des enfants mineurs
Le VINGT AVRIL DEUX MILLE QUINZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

Monsieur Jean-Claude X...
de nationalité Française
né le 05 Janvier 1954 à ST ELOY LES TUILERIES (19)
Profession : Entrepreneur, demeurant...
représenté par Me GOUT, avocat au barreau de TULLE
APPELANT d'un jugement rendu le 14 MARS 2014 par le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE BRIVE

Madame Josiane Y... épouse X...
de nationalité Française
née le 01 Mars 1950 à SAINT YRIEIX LA PERCHE (87)
Profession : Retraitée, demeurant...
représentée par Me COUDAMY de la SELARL DAURIAC & ASSOCIES, avocat au barreau de LIMOGES ; Me ANDRIEU-FILLIOL avocat au barreau de LIMOGES

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Communication a été faite au Ministère Public le 02 mars 2015 et visa de celui-ci a été donné le 02 mars 2015.
L'affaire a été fixée à l'audience du 16 mars 2015, par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, la Cour étant composée de Monsieur SABRON, Président de chambre, de Madame MISSOUX et de Monsieur PUGNET, Conseillers, assistés de Madame AZEVEDO, Greffier. A cette audience, en chambre du conseil, Monsieur SABRON a été entendu en son rapport, les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.
Puis Monsieur SABRON, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 20 avril 2015 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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Madame Josiane Y... et M. Jean Claude X... se sont mariés le 23 juin 1884 sans contrat de mariage.
Ils ont eu un enfant qui est aujourd'hui majeur et n'est plus à charge, A..., née le 3 juin 1985.
M. X... exploite une entreprise de taxi, ambulance, pompes funèbres et vente de fleurs dans le cadre d'une SARL dont il détient 75 % du capital, le reste étant au nom de l'épouse. Les époux sont associés à hauteur de 50 % chacun dans une SCI qui est propriétaire de logements locatifs.
A compter du mois de juin 2008 et jusqu'au mois d'octobre 2009, Madame Y... épouse X... a reçu de son mari une somme de 800 ¿ par mois, selon elle pour lui permettre de subsister et dans l'attente d'un règlement amiable, les époux s'étant séparés.
Selon M. X... cette somme correspondrait au remboursement du compte courant de son épouse dans la SARL.
Madame Josiane Y... épouse X... a déposé une requête en divorce le 22 mai 2009.
Une ordonnance de non conciliation en date du 9 septembre 2010 a mis à la charge de M. X... une pension alimentaire de 800 ¿ par mois au titre de l'obligation de secours en tenant compte de ce que Madame Y... avait perçu une avance de 35 000 ¿ à valoir sur ses droits dans l'actif de communauté.
Un arrêt de la cour d'appel de LIMOGES du 19 mars 2012 a réduit le montant de cette pension à 500 ¿ par mois.
Madame Y... a fait délivrer par acte du 9 mars 2011 une assignation en divorce que, par décision du 13 février 2013, le juge aux affaires familiales, statuant en tant que juge de la mise en état, a déclarée irrecevable.
L'épouse a déposé le 4 avril 2013 une seconde requête en divorce.
Une ordonnance de non conciliation rendue le 14 mars 2013 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de LIMOGES a, notamment, accordé au mari la jouissance provisoire du logement qui est un bien propre et mis à sa charge une pension alimentaire de 500 ¿ par mois, indexée, au titre de l'obligation de secours.
Cette ordonnance a débouté Madame Y... de sa demande de versement d'une provision de 35 000 ¿ à valoir sur ses droits dans la communauté et ordonné une expertise des comptes et résultats des deux sociétés, ainsi que des mouvements comptables de l'une vers l'autre.
La provision à valoir sur la rémunération de l'expert a été fixée à 1 000 ¿ et la charge en a été répartie pour moitié entre les deux parties.
M. X... a relevé appel de cette ordonnance par déclaration remise au greffe le 25 mars 2014.
Dans des conclusions déposées le 27 février 2015, il demande à la cour :
- de réformer l'ordonnance entreprise sur la pension alimentaire et de débouter Madame Y... de toute demande à ce titre dés lors que les ressources de cette dernière sont suffisantes pour lui permettre de pourvoir à ses besoins et que les sommes dont il a la charge, notamment au titre du passif de la SCI qu'il supporte seul, ne lui permet pas de s'acquitter d'une pension ;
- de la réformer également sur la répartition de la provision allouée à l'expert et de dire que celle-ci sera supportée par Madame Y... qui a sollicité une expertise apparaissant « superfétatoire » ;
- de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté la demande de provision de Madame Y... qui, en réalité, a déjà perçu au titre de ses droits dans la communauté une somme de 35 000 ¿ ;
- de condamner celle-ci à restituer la somme de 6 000 ¿ correspondant au total des versements effectués au titre de la pension alimentaire ;
- de la condamner au paiement d'une indemnité de 3000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Madame Josiane Y... demande à la cour dans ses dernières conclusions qui ont été déposées le 4 mars 2014 :
- d'accueillir son appel incident et de porter à 1000 ¿ par mois le montant de la pension mise à la charge de M. X... au titre de l'obligation de secours, ses ressources étant insuffisantes pour lui permettre d'assumer le total de ses charges ;
- de lui allouer une provision de 35 000 ¿ à valoir sur le partage de la communauté, la convention qui prévoyait que cette somme lui soit versée au titre du partage des comptes bancaires n'ayant jamais été mise à exécution ;
- de constater que l'expertise est rendue nécessaire par l'opacité de la gestion des deux sociétés que M. X... exerce seul en dissimulant ses ressources avec l'assistance complaisante de son expert-comptable ;
- de dire que M. X... devra seul faire l'avance des frais de cette expertise ;
- de le condamner au versement d'une indemnité de 3000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'affaire a été fixée à l'audience du lundi 16 mars 2015 par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile.
Le 13 mars 2015 Madame Y... épouse X... a déposé des conclusions d'incident dans lesquelles elle demande d'écarter des débats les conclusions et les pièces signifiées par l'appelant le 12 mars au soir, de telle manière qu'elle a été empêchée d'y répondre.
LES MOTIFS DE LA DECISION
Madame Y... épouse X... a conclu pour la dernière fois le 4 mars 2015, ce qui laissait un délai suffisant à l'appelant pour répliquer, la date de l'audience ayant été fixée au lundi 16 mars.
Celui-ci a déposé le 12 mars, à 17 heures 36, de nouvelles conclusions et deux nouvelles pièces.
Le 12 mars étant un jeudi et l'audience ayant été fixée au lundi suivant, Madame Y... épouse X... n'a pas bénéficié d'un délai suffisant pour prendre connaissance de ces conclusions et pièces, en discuter avec son avocat et y répondre.
Ces conclusions et pièces qui n'ont pas été portées en temps utile à la connaissance de la partie adverse doivent être écartées des débats dés lors que les circonstances de leur communication méconnaissent les dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile.

Il est impossible, au regard des explications des parties, de savoir ce que celles-ci perçoivent réellement, ou ne perçoivent pas, au titre des résultats de la SCI.
Selon M. X..., ces résultats sont absorbés par les charges de gestion et de travaux alors que, selon son épouse, il perçoit seul l'intégralité des revenus fonciers qui s'élèveraient à près de 4000 ¿ par mois, elle même n'ayant jamais rien reçu à ce titre alors qu'elle aurait été contrainte de payer des impôts.
Il demeure que, selon l'avis d'impôt 2014, M. X... a déclaré pour l'année 2013 au titre de sa rémunération de gérant de la SARL X... une somme de 39 574 ¿ et au titre des revenus fonciers une somme de 7 062 ¿, soit un revenu mensuel de 3 886 ¿ par mois.
Madame Y... épouse X... ne dispose que de pensions de retraite dont le total est de 1113 ¿ par mois hors CSG et CRDS, soit 981 ¿ net.
Sa pension d'invalidité ne peut pas être considérée comme un revenu.
A supposer qu'elle perçoive des revenus fonciers du même montant que M. X..., ce qui serait logique dans la mesure où les deux époux sont associés à 50 % dans la SCI, ses ressources mensuelles seraient de 1 627 ¿ par mois, soit plus de deux fois moins que le mari qui n'a pas de charge de logement dans la mesure où la jouissance de l'immeuble où résidait le couple lui a été accordée, cet immeuble ayant le caractère d'un bien propre.
Madame Y... épouse X..., au contraire, doit s'acquitter d'un loyer mensuel de 588 ¿ par mois qui n'a rien de disproportionné au regard de son âge, de ses besoins et du niveau de vie dont elle bénéficiait pendant la vie commune.
Contrairement à ce qui soutient M. X..., la pension qui est due à un époux au titre de l'obligation de secours pendant l'instance en divorce doit être évaluée, non pas sur la base de ce qui serait suffisant pour assurer la subsistance de cet époux, mais en fonction de ce qui constituait son niveau social avant la séparation de fait.
En réalité, les ressources de Madame Y... épouse X... paraissent être inférieures à la somme de 1 627 ¿ par mois dans la mesure où elle explique que son mari qui gère seul les ressources du couple ne lui a jamais rien reversé au titre des revenus de la SCI et où, hormis les déclarations de son expert comptable dont on peut suspecter l'objectivité, M. X... ne produit aucun justificatif de ces versements.
Il existe donc une importante disparité entre les situations respectives.
Rien ne prouve que M. X... qui est âgé de 60 ans ait prévu de cesser son activité à bref délai ; dans une telle hypothèse, il serait amené à céder son affaire qui représente une valeur en capital.
Ses charges courantes et ses charges d'emprunt ne sont pas excessives.
La charge constituée par le paiement de l'impôt sur le revenu est, au vu de l'échéancier fixé par l'administration fiscale pour 2015, non de 1472 ¿ par mois, mais de 771 ¿ par mois (elle était de 836 ¿ en 2014).
Au regard de ces observations sur les ressources et les charges respectives des époux, il y a lieu de dire M. X... non fondé en son appel, de recevoir pour partie l'épouse en son appel incident et de fixer la pension alimentaire due à celle-ci au titre de l'obligation de secours à la somme de 800 ¿ par mois.

Alors que le paiement allégué date de moins de dix ans, de telle sorte que les informations nécessaires peuvent être obtenues des établissements bancaires, M. X... ne produit aucun justificatif de ce que son épouse aurait réellement perçu la moitié des actifs bancaires comme cela avait été envisagé dans le document manuscrit produit par cette dernière, actif dont le montant s'élevait, en 2010, c'est à dire à l'époque de la première procédure en divorce, à 75 717 ¿.
Madame Y... épouse X... qui conteste avoir reçu une quelconque somme à ce titre relève à bon droit qu'on ne peut pas lui imposer une preuve négative.
Or il est de fait qu'on ne trouve dans les pièces versées aux débats aucune preuve de ce qu'il ait été procédé au partage anticipé des actifs des comptes bancaires qui nécessite la signature des deux parties.
La somme de 800 ¿ par mois qui a été versée à Madame Y... épouse X... de juin 2008 à octobre 2009 représente une aide alimentaire rendue nécessaire par la séparation des époux et ne peut pas être considérée comme une avance en capital sur les droits que l'épouse détient dans l'actif de la communauté.
Il y a lieu de réformer l'ordonnance entreprise et d'accorder à Madame Y... épouse X... une provision de 35 000 ¿ à valoir sur ses droits dans la liquidation de la communauté.
En revanche, la décision sera confirmée en ce qu'elle a réparti pour moitié entre les époux la charge de la rémunération de l'expert dont l'intervention, nécessaire au regard de la complexité des rapports patrimoniaux, profite aux deux parties.
Madame Y... épouse X... est en droit de réclamer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais occasionnés par la procédure d'appel qui ne sont pas compris dans les dépens, une indemnité que la cour fixe à 1 500 ¿.
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PAR CES MOTIFS
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Statuant par décision Contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, après débats en chambre du conseil et en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Dit que les conclusions et les pièces communiquées le 12 mars 2015 par M. Jean Claude X... doivent être écartées des débats en application des dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile.
Dit M. Jean Claude X... non fondé en son appel.
Accueille l'appel incident de Madame Josiane Y... épouse X... et, statuant à nouveau.
Porte à 800 ¿ le montant mensuel de la pension alimentaire que M. Jean Claude X... doit verser à son épouse au titre de l'obligation de secours.
Accorde à Madame Josiane Y... épouse X... une provision de 35 000 ¿ à valoir sur ses droits dans l'actif de la communauté.
En tant que de besoin, condamne M. Jean Claude X... au paiement de cette somme.
Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses autres dispositions non contraires au présent arrêt.
Condamne M. Jean Claude X... à verser à Madame Josiane Y... épouse X... une indemnité de 1 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le condamne aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
E. AZEVEDO. J-C. SABRON.