Ordonnance n° 1
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27 Février 2018
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RG no16/00073
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Société DIAMOND DANCE PRODUCTIONS LIMITED,
Société INDIGO PRODUCTIONS, Société INDIGO INVESTISSEMENTS, Société MUNDO, Société EDITIONS D'AYALA,
Société LV ENTERTAINMENT, Association ASSO VAHEANA ORI TAHITI,
Nicolas X...

DIRECTION NATIONALE D'ENQUÊTES FISCALES
-----------------------R E P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
ORDONNANCE DU PREMIER PRÉSIDENT
Recours en matière fiscale
Rendue publiquement le vingt sept février deux mille dix huit par Mme Isabelle CHASSARD, présidente de chambre, agissant sur délégation du premier président de la cour d'appel de Poitiers, assistée de Mme Inès BELLIN, greffier,
Dans l'affaire qui a été examinée en audience publique le trente janvier deux mille dix huit, mise en délibéré au vingt sept février deux mille dix huit.

Société DIAMOND DANCE PRODUCTIONS LIMITED, société de droit anglais à responsabilité limitée, immatriculée auprès de la Companies House sous le numéro 07792765, dont le siège social est situé

ROYAUME-UNI
Société INDIGO PRODUCTIONS, société à responsabilité limitée à associé unique, au capital de 8.000 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort sous le numéro 408 827 301, agissant par son Gérant en exercice, dont le siège social est situé

Société INDIGO INVESTISSEMENTS, société à responsabilité limitée à associée unique, au capital de 8.000 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort sous le numéro 408827301, agissant par son Gérant en exercice, dont le siège social est situé

Société MUNDO, société civile immobilière, au capital de 400 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort sous le numéro 448 923 664, agissant par son Gérant en exercice, dont le siège social est situé

Société EDITIONS D'AYALA, société à responsabilité limitée à associé unique, au capital de 8.000 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort sous le numéro 802 195 354, agissant par son Gérant en exercice, dont le siège social est situé

Société LV ENTERTAINMENT, société à responsabilité limitée à associé unique, au capital de 10.000 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort sous le numéro 823 002 134, agissant par son Gérant en exercice, dont le siège social est situé

Association ASSO VAHEANA ORI TAHITI, association déclarée dont l'identifiant SIREN est le 494 713 746, agissant par son Président en exercice, dont le siège social est situé

Monsieur Nicolas X...

Représentés par Me Olivier KUHN, substitué par Me RENARD, avocats au barreau des HAUTS-DE-SEINE
Appelants,
D'une part,

DIRECTION NATIONALE D'ENQUÊTES FISCALES

Représentée par Me Jean DI FRANCESCO , substitué par Me BOZZONI , avocats au barreau de PARIS

D'autre part,
Selon déclaration d'appel formée par lettre recommandée avec accusé de réception du 21/12/2016, reçue le 22/12/2016,
1)les sociétés :
- DIAMOND DANCE PRODUCTIONS LIMITED, société de droit anglais à responsabilité limitée
- INDIGO PRODUCTIONS, société à responsabilité limitée à associé unique, au capital de 8.000 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort - INDIGO INVESTISSEMENTS, société à responsabilité limitée à associé unique, au capital de 14.880 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort
- MUNDO, société civile immobilière, au capital de 400 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort
- EDITIONS D'AYALA, société à responsabilité limitée à associé unique, au capital de 8.000 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort
- LV ENTERTAINMENT, société à responsabilité limitée a associé unique, au capital de 10.000 Euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Niort
2) L'association ASSO VAHEANA ORI TAHITI, association déclarée dont l'identifiant SIREN est le 494713746 et dont le siège est [...]
3) M Nicolas X..., dirigeant de sociétés
ont interjeté appel:
- de l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de NIORT rendue le 07/12/2016.
Les mêmes parties à l'exception de M X..., ont également interjeté appel par LRAR du 21/12/2016 reçue le 22/12/2016 du procès verbal de visite et de saisie du 08/12/2016 concernant le déroulement des opérations de visites domiciliaires réalisées au [...]                         .
La société DIAMOND DANCE PRODUCTIONS LIMITED, société de droit anglais à responsabilité limitée et M Nicolas X... ont enfin interjeté appel par LRAR du 21/12/2016 reçue le 22/12/2016 d'un second procès verbal de visite et de saisie du 08/12/2016 concernant le déroulement des opérations de visites domiciliaires réalisées au [...]                                       ,
En vue de l'audience du 30/01/2018, les appelants concernés ont déclaré se désister de leur appel à l'encontre de l'ordonnance et à l'encontre des opérations de visites domiciliaires réalisées au [...]                                       , (1er et 3ème appel susvisés).
Ils ont maintenu leur appel contre les opérations de visites domiciliaires réalisées au [...]                          (2ème appel).
Les parties ont repris oralement lors de l'audience leurs conclusions écrites.
Les appelants précisaient que :
- le client de l'avocat a droit de lever la confidentialité de l'échange en transférant un mail à un tiers à l'entreprise mais que si le transfert a lieu au sein de l'entreprise, la confidentialité perdure,
- lorsque l'avocat est mis en copie, c'est pour regarder l'E-mail et donner son avis.
La DNEF conteste cette analyse en indiquant qu'un transfert d'E-Mail au sein de l'entreprise a pour effet de lever la confidentialité de la chaîne des E-Mails et que c'est la société (personne morale) qui est cliente de l'avocat et non l'ensemble des salariés.

I) Sur le désistement et l'étendue du litige
Il convient de donner acte aux appelants de leur désistement contre le 1er et 3ème appel susvisé.
Il en résulte que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de NIORT est définitive et que ne subsiste en litige que les opérations de saisie.
Par conclusions reprises oralement en date du 12/01/2018, la DNEF donne son accord pour l'annulation des courriels listés dans les conclusions déposées par les appelants à l'exception de ceux listés sous les no :
- 6.11 : 1/09/2016 16H 07 Re: Tahiti Ora RDV preparation Ministère Outre-mer. Avocat en copie
- 6.25 : 26/10/2015 16h54 URGENT — rider de nouveau transmis par la prod espagnole Avocat en copie + PJ
- 6.27 : 26/10/2015 20h33 URGENT — rider de nouveau transmis par la prod espagnole Avocat en copie
- 6.36 : 05/07/2016 11h20 Re : Soy de Cuba Avocat en copie
- 6.68 : 15/10/2015 18h05 Fwd : NEGOCIACION : ENVIO Contrato THE FRANCIA - transmission INDIGO PRODUCCIONES Avocat en copie + PJ - 6.70 : 21/10/2015 1.8h05 Re : URGENT - THE HOLE Rider Avocat en copie.
Elle conclut au rejet de toutes aux demandes, fins et conclusions et sollicite 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre la condamnation des appelants aux dépens.
Le débat est donc circonscrit aux pièces susvisées qui présentent contrairement aux autres la caractéristique d'être des documents mis en copie à l'avocat.
La DNEF considère que les mails où l'avocat est simplement en copie ne sont pas couverts par le secret professionnel en précisant qu'un avis de l'ordre des avocats de Paris du 16/11/2010 a estimé que l'envoi en copie à des avocats ne saurait constituer un gage de confidentialité. Elle ajoute qu'un tri avait été effectué avec les noms d'avocats ou cabinets d'avocats communiqués par le représentant de la société INDIGO PRODUCTIONS (Me D... et cabinet et cabinet DABIN) mais que certains courriels sont restés saisis.
Les appelantes considèrent par contre que :
- le secret professionnel couvre l'ensemble des documents faisant l'objet d'une correspondance couverte par le secret professionnel et qu'il n'y a donc pas lieu d'opérer une distinction entre la lettre elle-même et les pièces qui s'y trouvaient jointes (Cass. civ lo, 2 octobre 2007, no04-18.726 ; Cass. Com, 6 décembre 2016, no 15-14.554) estimant que c'est la saisie elle même et non l'usage qui peut en être fait.
- Les correspondances précédemment listées, ainsi que leurs pièces jointes, sont donc intégralement couvertes par le secret professionnel de l'avocat et étaient, dès lors, strictement insaisissables par l'administration fiscale.
- le raisonnement avancé par l'administration fiscale n'est aucunement applicable à la présente espèce dans laquelle les concluants n'ont «rendu public» et donc levé la confidentialité d'aucun des échanges dont la confidentialité est contestée par l'administration.
- Si le fait de mettre un avocat en copie des e-mails ne suffit pas, par principe, à rendre des échanges confidentiels, il appartient à la juridiction d'apprécier au cas particulier si les échanges qui lui sont soumis ne sont pas soumis à la confidentialité.
Sur les principes applicables
L'article 66-5 du décret du 31/12/1971 énonce :
" En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel".
Le pouvoir reconnu à l'administration fiscale par l'article L. 16 B du LPF, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l'exercice des droits de la défense ou de conseil.
Il résulte des dispositions combinées des articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et L. 16 B du Livre des procédures fiscales qu'en toute matière, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel. (Cass. com., 5 mai 1998, pourvoi no96-30.116).
Aux termes de l'article 66-5 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971, en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel.(Cass. com., 3 mai 2012, pourvoi no11-14.008).
La confidentialité des correspondances échangées entre l'avocat et son client ne s'impose qu'au premier et non au second qui, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut les rendre publiques (cass 1ère civ 30 avril 2009 No de pourvoi: 08-13596 ).
Le client peut décider de rendre publique la copie d'une lettre qu'il a adressée à son avocat, lui retirant ainsi son caractère confidentiel (Cass. 1e civ. 4-4-2006 no 04-20.735 : Bull. civ. I no 189 ; JCP G 2006 II no 10106 ; Cass. 1e civ. 30-4-2009).
Le présent litige concerne principalement l'application de ce principe aux E-mails dans lesquels l'avocat figure en simple copie au regard, pour partie de la possibilité pour le client de rendre publique une telle correspondance.
Il appartient à la juridiction saisie de rechercher si les pièces et supports informatiques dont la saisie était contestée par la société étaient ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client. La violation dudit secret intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs. (Cass Chambre Criminelle 24 avril 2013 No de pourvoi: 12-80331 ).
Sur les documents restant en litige
Sur la saisie des pièces 6.11 - 6.36 - 6.70
La pièce 6-11 correspond à un E-mail émis le 01/09/2016 à 16h07 en réponse " Re: Tahiti Ora RDV preparation Ministère Outre- mer" Avocat en copie .
La pièce 6.36 correspond à un E-mail émis le 05/07/2016 à 11H20" Re : Soy de Cuba"
La pièce 6.70 correspond à un E-mail émis le 21/10/2015 18h05 "Re : URGENT – THE HOLE Rider".
Les appelantes soutiennent que :
- il s'agit de chaînes d'e-mails initiées par l'avocat qui s'est adressée à plusieurs destinataires faisant tous partie de la société INDIGO PRODUCTIONS, lesquels y ont répondu en utilisant la fonction « répondre à tous » de sorte que l'avocat s'est retrouvée en copie de ces e-mails alors qu'elle en est en réalité destinataire.
- Ces chaînes d'e-mails initiées par un e-mail envoyé par l'avocat auquel ont répondu plusieurs personnes faisant toutes partie de la société INDIGO PRODUCTION caractérisent donc bien un échange entre l'avocat et son client (pris en la personne de plusieurs salariés) couverts par le secret professionnel de l'avocat.
- la société INDIGO PRODUCTION n'a pas levé la confidentialité attachée aux e-mails de son avocat car elle n'a transféré ces e-mails à aucun tiers.
Contrairement à ce que soutient la société INDIGO PRODUCTION, le fait de diffuser en interne à différents salariés par l'option "répondre à tous" constitue un acte rendant public un message d'origine émis par un avocat. En effet, le client de l'avocat est la personne morale et non chacun des salariés de l'entreprise. En tout état de cause, il n'est nullement justifié que l'ensemble des destinataires soit membre de la société INDIGO PRODUCTION.
La pièce 6.11 est un message émis par Fred E... (adresse [...] adressée à M. Z...                    et mise en copie à Me D....
Le message d'origine du 01/09/2015 est issu de Me D... et est adressé à M Nicolas X..., Mme Stéphanie Z... et Mme Anne F... et à M Fred E.... Il porte la mention de confidentialité.
Il y a été répondu par Mme Z... sans que soit mises en copie d'autres personnes que les destinataires initiaux le 01/09/2015 à 16H03. Il en est de même de la réponse de M E... à 16H07.
En conséquence, cette pièce est soumise au secret professionnel et devra être écartée.
La pièce 6.36 a pour origine un message de Me D... en date du 05/07/2016 11:04. Les destinataires ne sont pas expressément mentionnés mais les prénoms interrogés montrent que M X..., Mme F... et M E... étaient les destinataires initiaux.
L'examen précis de cette pièce montre que seuls les destinataires du message initial de Me D... et portant la mention de la confidentialité ont échangé. Cette pièce sera écartée à l'instar de la pièce 6.11.
La pièce 6.70 ne mentionne pas les destinataires du message de Me D... du 21/10/2015 17:08. Pour autant, l'interlocuteur est "Nicolas" qui est M X... et le message montre que "Stéphanie" est interrogée ce qui suffit à établir qu'elle était pour le moins en copie du message initial de l'avocat, portant comme la pièce 6-11 la mention de confidentialité.
Le message en réponse de Mme Z... à 18:00 a placé nouvellement en copie M G..., Directeur technique lequel a répondu en mentionnant Mme F... et "H..." dont l'identité est inconnue.
La confidentialité a donc été levée en l'espèce par le client de l'avocat sur qui ne pèse pas le secret professionnel, le fait qu'il s'agisse de salariés (sous réserve de "H...  ") étant inopérant puisque le client de l'avocat est la société et non des personnes tierces ou même salariées qui n'étaient pas destinataires initialement du message de l'avocat.
Cette pièce ne sera donc pas écartée dès lors que c'est à tort qu'il est soutenu par les appelantes qu'aucun tiers à la société IP n'a été destinataire du message.
Sur la saisie des pièces 6.25 - 6.27 - 6.68
Les appelantes font valoir que :
- Les correspondances précédemment listées, ainsi que leurs pièces jointes, sont intégralement couvertes par le secret professionnel de l'avocat et étaient, dès lors, strictement insaisissables par l'administration fiscale.
- L'administration fiscale ne saurait soutenir le contraire dès lors qu'elle a elle-même appliqué ce principe (au demeurant de manière parcellaire puisque près de 150 courriels couverts par le secret professionnel de l'avocat ont été saisis).
- le procès-verbal de saisie énonce à ce titre qu' « avant copie des messageries il a été procédé à l'exclusion des courriels se rapportant à des données personnelles ou à des données couvertes par le secret professionnel des avocats » (Pièce no 3, page 5).
- La saisie de l'ensemble des documents précédemment listés devra donc être annulée.
Elle invoque à tort la jurisprudence de la chambre criminelle de la cour de cassation en date du 24 avril 2013, no 12-80.331. Il ne peut, en effet, être utilement soutenu que seule l'indication d'un nom d'avocat en copie aurait dû conduire l'administration fiscale à écarter les pièces litigieuses "dès la saisie" sauf à dénaturer le contrôle même exigé par la haute juridiction qui demande de vérifier si chacune des pièces est couverte ou non par le secret professionnel.
Il est constant que la pièce 6.25 est un message de Mme Z... à M G... et que Me D... est simplement mentionnée en copie.
Un tel message n'est pas couvert par le secret professionnel. Les appelantes affirment sans aucune démonstration que "l'avocat en copie est en réalité le destinataire". Tel n'est pas le cas.
Il ne peut donc suffire aux appelantes d'arguer d'une éventuelle intention non exprimée de saisir l'avocat du contenu du message.
Cette pièce ne sera donc pas écartée.
Il en est de même de la pièce 6.27 qui consiste en un échange entre M G... et Mme Z... où Me D... n'est mentionnée qu'en copie.
Le message 6.68 est un message adressé par M E... à M G... avec en copie M X...,Mme Z... et Mme F... outre Me D....
Ce message du 15/10/2015 18:15 est en fait une réponse à un premier message d'une personne non connue sous l'adresse e-mail "[...]" adressé à Me D... ainsi qu'à de nombreux destinataires tiers.
Ce message réexpédié ne peut conduire à retenir qu'il soit soumis au secret professionnel, ce qui n'est d'ailleurs pas soutenu.
En tout état de cause, l'échange initial a été rendu public par copie faite par l'expéditeur initial, tiers à la société INDIGO.
Il en résulte, qu'à l'instar des deux pièces précédentes, cette pièce n'est pas couverte par le secret professionnel prévue par l'article 66-5 du décret de 1971.
Sur les autres demandes
Compte tenu de la solution apportée au litige, après désistement de chacune des parties à une partie des prétentions, les dépens de la présente instance seront partagés par moitié.
Il est équitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles exposés.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, en matière fiscale, en dernier ressort et contradictoirement,
Donne acte aux appelants de leur désistement des recours formés à l'encontre de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de NIORT en date du 7 décembre 2016 et à l'encontre des opérations de visites domiciliaires réalisées au [...]                                       .
Donne acte à l'administration fiscale de ce qu'elle accepte de voir retirées l'intégralité des pièces contestées sauf les pièces 6.11, 6.36, 6.70, 6.25, 6.27 et 6.68.
Annule la saisie des pièces 6.11 et 6.36.
Rejette le surplus des demandes restant en litige.
Déboute les parties des prétentions émises sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne les appelantes solidairement à savoir les sociétés DIAMOND DANCE PRODUCTIONS LIMITED, INDIGO PRODUCTIONS, INDIGO INVESTISSEMENTS, MUNDO, EDITIONS D'AYALA, LV ENTERTAINMENT et l'association ASSO VAHEANA ORI TAHITI d'une part et la DNEF d'autre part, chacun à la moitié des dépens de la présente instance.
Et nous avons signé la présente ordonnance avec le greffier.
Le greffier, La présidente,
I. BELLIN I. CHASSARD