R. G : 10/ 02681
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 4
du 01 février 2010
RG : 2005/ 11243




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANT :
M. Pierre André X...
né le 08 Avril 1964 à LYON (69006)

69660 COLLONGES AU MONT D'OR
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Jacqueline PADEY-GOURJUX, avocat au barreau de LYON

Mme Laurence Marie D'Y... épouse X...
née le 30 Juin 1970 à LYON (69004)

69760 LIMONEST
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Isabelle DAMIANO, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 06 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 11 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Jeannine VALTIN, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Pierre X... est appelant d'un jugement rendu le 1er février 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui a successivement :
- prononcé le divorce des époux B... D'Y... à leurs torts partagés, sans énonciation des motifs
-ordonné la liquidation de leur régime matrimonial avec pour y procéder la désignation du Président de la Chambre des Notaires du RHONE, avec faculté de délégation
-fixé les effets du divorce à la date du 8 décembre 2005, date de l'ordonnance de non conciliation
-constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents sur la personne des deux enfants mineurs issus du mariage, Hortense née le 20 mars 1997 et Adrien né le 22 novembre 1999
- fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère
-organisé le droit de visite et d'hébergement du père, à l'amiable et à défaut d'accord, les fins de semaine paires de l'année du jeudi après les activités scolaires au lundi matin à la reprise de celles-ci ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours selon l'alternance des années paires (deuxième moitié) et impaires (première moitié) à charge pour le père d'aller chercher et raccompagner les enfants, étant précisé que ce droit de visite et d'hébergement serait étendu au jour férié suivant ou précédant la période d'accueil du père
-condamné le père au paiement d'une pension alimentaire mensuelle de 480 euros pour l'entretien et l'éducation des enfants (soit 240 euros/ enfant)
- condamné Monsieur Pierre X... à payer à Madame Laurence D'Y... un capital de 80 000 euros à titre de prestation compensatoire
-laissé à chaque partie la charge de ses dépens personnels
Par procès-verbal du 22 septembre 2010 le conseiller de la mise en état a constaté la conciliation des parties sur la réorganisation du droit de visite et d'hébergement paternel, pendant la procédure et à titre probatoire, à savoir qu'à compter du 28 septembre 2010 le père exercerait son droit de visite et d'hébergement tous les mardis après la classe jusqu'au jeudi matin à l'heure de la classe, les modalités concernant les fins de semaines (du vendredi soir au lundi matin) et les vacances scolaires étant maintenues conformément à la décision entreprise, les parents s'étant engagés à annoncer ensemble leur décision aux enfants et à faire le point sur ce nouvel aménagement avant le 31 décembre 2010.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 12 avril 2011 Monsieur Pierre X... demande à la Cour :
- de « confirmer » l'accord intervenu le 22 septembre 2010 et de fixer en conséquence la résidence des enfants de façon alternée, à savoir :
*chez le père,
# les semaines paires du vendredi soir après les activités scolaires au lundi matin reprise des activités scolaires,
# chaque semaine du mardi sortie des cours au jeudi matin reprise des activités scolaires
# la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours avec alternance la première moitié les années impaires et la deuxième moitié les années paires
*chez la mère
# les semaines impaires de l'année du jeudi soir sortie des cours au mardi matin reprise des activités scolaires
# les semaines paires du lundi soir sortie des cours au mardi matin reprise des activités scolaires et du jeudi soir sortie des cours au vendredi matin reprise des activités scolaires
# la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours avec alternance, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires
-de supprimer la pension alimentaire mise à la charge du père à compter du 28 septembre 2010
- de juger que chacun des parents contribuera aux frais et besoins des enfants durant la période où il les accueillent à leur domicile
-d'ordonner le partage par moitié entre les parents des frais de scolarité et périscolaires, des activités sportives et des frais de portables des enfants
-en tout état de cause, de juger n'y avoir lieu à fixation d'une prestation compensatoire
-de confirmer les dispositions du jugement déféré concernant l'exercice en commun de l'autorité parentale, le prononcé du divorce, la liquidation du régime matrimonial
-de débouter Madame Laurence D'Y... de l'ensemble de ses demandes et de la condamner aux dépens de première instance et d'appel, avec pour ces derniers l'application de l'article 699 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions en réplique déposées le 23 mars 2011 Madame Laurence D'Y... avait :
- à titre principal, sollicité la confirmation du jugement entrepris
-à titre subsidiaire, demandé à la Cour d'ordonner une expertise psychiatrique de l'ensemble de la famille et de prévoir, dans l'attente des résultats de cette mesure d'instruction, que la résidence des enfants serait fixée chez la mère, que le droit de visite et d'hébergement paternel s'exercerait une semaine sur deux, du jeudi soir après les activités scolaires au lundi matin à la reprise des activités scolaires ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, la contribution paternelle aux frais d'entretien et d'éducation des enfants devant être fixée à la somme mensuelle de 40 euros soit 240 euros/ enfant.
- demandé la condamnation de Monsieur Pierre X... à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens, ceux d'appel devant bénéficier des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 mai 2011 et l'affaire plaidée le 11 mai 2011, a été mise en délibéré à ce jour.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.

Attendu que seront dès à présent confirmées les dispositions du jugement déféré non contestées en cause d'appel, à savoir celles relatives au prononcé du divorce et à la liquidation du régime matrimonial, à la date des effets du divorce et à l'exercice en commun de l'autorité parentale.
Sur les mesures relatives aux enfants :
Attendu que Madame Laurence D'Y... s'oppose à la demande de résidence alternée des enfants soutenue par l'appelant en dénonçant l'absence de dialogue parental compte tenu de l'attitude du père, la persistance voire l'aggravation du mal être des enfants depuis l'élargissement du droit de visite et d'hébergement paternel en septembre 2010 (prise de poids « alarmante » pour Hortense, mauvaise conduite et travail insuffisant en classe pour Adrien) et le fait qu'elle a organisé son emploi du temps professionnel pour être le plus souvent disponible pour les enfants.
Attendu que les pièces communiquées par la mère en cause d'appel concernant les enfants sont majoritairement anciennes (attestations, pièces médicales de 2004, 2005, 2007, 2008) et sont à ce titre dépourvues de pertinence dans la recherche de la solution au conflit qui oppose à ce jour les parents, l'essentiel de celles-ci faisant l'éloge des capacités éducatives de la mère, de ses diligences dans la prise en charge médicale des enfants, points au demeurant non remis en cause.
Qu'il résulte de ses pièces actualisées sur l'année 2010/ 2011 (pièces 156 à 159, 166 à 168) que les enfants se sont bien intégrés dans le foyer crée par leur mère avec son nouveau compagnon et les enfants de celui-ci, que les qualités maternelles de Madame Laurence D'Y... sont toujours d'actualité, que l'enfant Adrien enregistre des difficultés scolaires en classe de 6ème au Collège ...qu'il fréquente à SAINT DIDIER AU MONT D'OR, son bulletin du 2ème trimestre mentionnant une baisse de résultats de nature à compromettre son passage en classe de 5ème, l'intéressé ayant par ailleurs fait l'objet d'un avertissement et d'une retenue en mars 2011 pour « manque de travail, résultats insuffisants et comportement inadmissible en classe ».
Que la persistance du désaccord parental sur les décisions à prendre concernant notamment l'enfant Adrien est attestée par la pièce 168 précitée, les deux parents s'opposant par courriels interposés sur ce que chacun pense être le meilleur pour leur fils.
Que cependant ce conflit parental, qui n'est pas récent (il était déjà stigmatisé dans l'enquête sociale diligentée par le juge conciliateur et déposée le 3 avril 2006) et qui a donné lieu à s'illustrer dans le cadre des changements récents d'établissements scolaires des mineurs, se rattache aux difficultés récurrentes des parents à exercer normalement en commun l'autorité parentale, à savoir communiquer et se concerter, abstraction devant être faite de leurs conflits personnels, dans le souci exclusif des intérêts de leurs enfants, sans que l'un cherche à prendre de l'ascendant sur l'autre et en acceptant que l'autre parent puisse exprimer son désaccord sans que cette situation soit systématiquement ressentie comme une attaque personnelle ou un chantage.
Que Madame Laurence D'Y... ne communique pas d'éléments médicaux ou autres corroborant ses allégations concernant la prise de poids de la jeune Hortense depuis septembre 2010 ; que pas davantage ne sont vérifiées ses critiques tenant au manque de disponibilité du père dans l'accompagnement des enfants dans leurs activités extra scolaires, à savoir que celui-ci n'accepterait de s'y prêter « qu'à la condition que cela n'entrave pas ses projets de week-end à MEGEVE où il possède un appartement et où il se rend très souvent ».
Qu'enfin la question de sa disponibilité professionnelle liée à l'aménagement de ses horaires de travail s'avère avoir perdu de sa pertinence dès lors qu'il résulte de sa pièce 165 qu'elle était en avril 2011 indemnisée par le Pôle Emploi (allocation d'aide au retour à l'emploi).
Que Monsieur Pierre X..., qui communique comme son ex-épouse une multitude d'attestations et d'autres pièces anciennes (2005 à 2007) mettant en relief ses qualités paternelles et son investissement dans la vie des enfants communs, justifie en l'état de ses dernières communications actualisées que le mineur Adrien avait réalisé un premier trimestre de 6ème très convenable et prometteur au collège ..., les résultats scolaires de sa soeur Hortense pour le 2ème trimestre de la même année 2010/ 2011 scolarisée en classe de 3ème au collège ... à NEUVILLLE SUR SAONE étant également satisfaisants (cf pièce 72 e 74).
Que les difficultés scolaires du mineur Adrien (agitation en classe, désintérêt scolaire) lesquelles étaient déjà d'actualité avant la modification des visites paternelles en septembre 2010, doivent être tempérées à la lecture de l'examen psychologique réalisé sur cet enfant le 18 avril 2011 qui a diagnostiqué chez ce dernier un syndrome des Enfants Intellectuellement Précoces (cf bilan psychologique du 28 avril 2011 pièces 73 et 87) et aucunement des troubles comportementaux en relation avec le conflit parental ou le rythme de vie du mineur.
Qu'il est constant qu'il ne communique pas de justificatifs sur son actuel lieu de vie (bail d'habitation par exemple), sauf à dire qu'il dispose d'une mise à disposition gratuite d'une maison d'habitation, la seule contrepartie étant d'en assurer l'entretien et de payer les charges fixes, de la laisser à la disposition de son propriétaire (dont il ne précise pas l'identité) pendant deux mois durant l'été et de prêter gracieusement à celui-ci l'appartement dont il est propriétaire à la montagne durant les vacances d'hiver et de Pâques.
Attendu que l'ensemble de ces constatations milite en faveur du maintien de la résidence habituelle des enfants chez leur mère (la situation de logement du père apparaissant somme toute précaire et sans garantie d'aucune sorte) sauf à dire que la demande du père sera accueillie, non pas dans le cadre de l'organisation d'une résidence alternée mais dans le cadre d'un droit de visite et d'hébergement élargi, selon les modalités fixées ci-après au dispositif, étant observé que le père avait conclu en page 8 de ses dernières écritures, à « la reconduction des mesures prises dans le cadre de cet accord (PV de conciliation signé le 22 septembre 2010) au titre des mesures accessoires ».
Que le conflit parental persistant ne doit pas être un frein à la nécessité pour les enfants de maintenir un lien régulier et fréquent avec leur père, dont il n'est pas démontré qu'il aurait démérité envers eux dans ses responsabilités affectives et éducatives, le litige touchant au règlement de la pension alimentaire n'opposant que les parents.
Qu'en conséquence le jugement déféré sera confirmé sur la résidence des enfants et réformé du chef des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement paternel.
Attendu que la résidence principale des mineurs restant fixée chez la mère, l'expertise psychiatrique sollicitée à titre subsidiaire par cette dernière n'a pas lieu d'être ordonnée, outre le fait que cette mesure n'avait pas lieu d'être décidée en l'absence d'éléments d'appréciation suffisants et pertinents en justifiant le bien fondé.
Attendu que selon les dernières pièces actualisées communiquées par les parties, Monsieur Pierre X... a perçu en 2010 un salaire mensuel imposable de 1006 euros (moyenne du cumul imposable de décembre 2010) en sa qualité de gérant minoritaire de la SARL FSI (en 2009 : 13037 euros soit 1086 euros/ mois) ; que pour autant il a constitué un réseau d'agences immobilières et a crée le 12 octobre 2010 une nouvelle société de type holding la société PAL SAS ; qu'il a donc vocation à majorer ses revenus à long terme, même s'il soutient que seule la SARL FSI lui génère un revenu.
Qu'il n'allègue pas de charges particulières autres que celles de la vie courante et notamment pas de charge de logement puisque bénéficiant de la mise à disposition gratuite d'une propriété dans les termes ci-dessus exposés.
Que Madame Laurence D'Y... n'a plus d'emploi depuis juin 2009 et est prise en charge par le Pôle Emploi sur la base d'un taux journalier net de 59, 33 euros soit 1779 euros/ mois ; qu'elle annonce la fin de cette prise en charge pour juin 2011 ; qu'elle bénéficie par ailleurs de revenus fonciers et mobiliers (globalement 12035 euros soit 1002 euros/ mois) selon son avis d'imposition 2010 et perçoit des allocations familiales mensuelles de 123 euros. Qu'elle doit assumer le coût de la scolarité en milieu privé des deux enfants mineurs, outre leurs dépenses sportives et de santé (soit environ 423 euros globalement/ mois) en sus des charges incompressibles de la vie courante dont le remboursement d'un emprunt immobilier (1084, 63 euros/ mois selon sa dernière déclaration sur l'honneur), une mutuelle (111, 53 euros/ mois)...
Qu'au vu de ces considérations il y a lieu de confirmer la pension alimentaire fixée par le premier juge à la charge du père pour l'entretien et l'éducation des deux enfants communs dont la résidence principale est maintenue chez la mère.
Sur la prestation compensatoire :
Attendu qu'il résulte sans contestation possible des pièces régulièrement communiquées que sont ignorés les droits prévisibles à retraite des époux dont le mariage a été célébré le 21 octobre 1995.
Que Madame Laurence D'Y..., qui a été salariée du 20 février 1996 au 30 septembre 1997 de la société MILLIER PESAGE dont son époux était gérant, a interrompu soit totalement (naissance des enfants, congé parental) soit exercé irrégulièrement son activité professionnelle (licenciement pour motif économique, CDD,) au cours de la période de 1997 à 2001 ; qu'elle n'a retrouvé un emploi stable qu'à compter de mars 2001 jusqu'à son licenciement en juin 2009. Que ce parcours professionnel chaotique aura nécessairement une répercussion négative sur le décompte de ses droits à retraite.
Que son patrimoine personnel est constitué de la nue-propriété de deux appartements à LYON (droits à concurrence d'un tiers indivis de 5/ 6èmes) et d'un local commercial (droits de 5/ 12èmes) qu'elle est propriétaire indivis avec son frère et sa soeur (soit 1/ 3 chacun) d'un box de parking à LYON dont elle retire un revenu annuel de 640 euros et a vocation à percevoir, sur le solde du prix de vente du bien immobilier acquis avec son époux durant le mariage la somme de 114 000 euros (compte tenu de ses droits fixés à 29/ 110èmes)
Qu'elle est également associée avec ses parents et frère et soeur de la SCP JMCA 93 et détient à ce titre une part sociale estimée à 100 francs au jour de la création de cette société le 3 juin 1993, ladite SCP ne générant aucun revenus à l'intéressée (cf pièce 169).
Que Monsieur Pierre X... apparaît avoir toujours travaillé depuis le mariage et est assuré, à ce titre, d'avoir validé jusqu'à ce jour l'intégralité de ses trimestres pour le calcul à venir de ses droits à retraite.
Que le premier juge a fait une exacte appréciation de l'activité professionnelle de l'époux au travers des nombreuses sociétés dans lesquelles il détient des participations ou exerce les fonctions de gérance, ses constatations n'étant pas remises en cause en l'état des pièces communiquées à ce jour, sauf à relever qu'il a crée une nouvelle société holding en octobre 2010, (la société PAL SAS) initiative qui serait incompréhensible s'il n'était assuré d'en retirer à plus ou moins court terme un bénéfice économique.
Qu'il a vocation à bénéficier comme son épouse de sa part sur le solde du prix de vente du bien immobilier commun soit environ 316 000 euros (droits fixés à 81/ 110 èmes).
Que son patrimoine personnel compte un appartement à MEGEVE déclaré pour 234 000 euros, des parts sociales déclarées pour 150000 euros (sociétés FSI, AIS, APSI, FHS, OUEST SELECTION) et pour 0 euros s'agissant de la société PAL SAS, divers véhicules automobiles (total : 36000 euros) des biens meubles meublants (2800 euros) et des avoirs bancaires (300 euros) cf sa pièce 77.
Qu'il ne s'explique pas sur le sort des biens reçus en donation de ses parents suivant actes des 15 mai, 9 juin et 2 octobre 1981 et au cours de l'année 1997 (donations en pleine propriété et/ ou en nue-propriété de terrains, bois et bâtiments industriels)
Que les époux ne possédaient ensemble que le bien immobilier qui a été vendu ;
Qu'ainsi c'est à bon droit que le premier juge a relevé l'existence d'une disparité dans les conditions de vie respectives des époux suite à la rupture du mariage, dès lors que le mari dispose d'un outil de travail d'une valeur économique certaine (sociétés immobilières) alors que son épouse est depuis 2009 en recherche d'un emploi et indemnisée par l'assurance chômage.
Que la confirmation du jugement déféré s'impose en conséquence tant sur la principe que sur le quantum de la prestation compensatoire.
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Attendu que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Madame Laurence D'Y....
Que chacune des parties succombant pour partie dans ses prétentions d'appel, il y a lieu de laisser à celles-ci la charge de leurs dépens personnels d'appel, les dépens de première instance devant être confirmés au regard des torts du divorce prononcé.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Réforme partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,
Dit que Monsieur Pierre X... exercera son droit de visite et d'hébergement sur les deux enfants communs, Hortense et Adrien, librement et à l'amiable et à défaut d'accord,
* en période scolaire :
- les fins des semaines paires, du vendredi après les activités scolaires jusqu'au lundi matin à la reprise des activités scolaires
-chaque semaine, du mardi soir à la sortie des cours jusqu'au jeudi matin à la reprise des cours
*en période de vacances scolaires :
- la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, la première moitié les années impaires, la deuxième moitié les années paires
à charge pour lui d'aller chercher et de raccompagner les deux enfants au lieu de leur résidence habituelle
Dit que ce droit de visite et d'hébergement sera étendu au jour férié qui suivra ou qui précédera la période d'accueil du père,
Confirme pour le surplus le jugement déféré,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
Le Greffier Le Président