COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 07 MARS 2012
R.G. No 10/03041

Michel X...

S.A.S. CYCOS FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 04 Mai 2010 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE
Section : Encadrement
No RG : 07/02717
Copies exécutoires délivrées à :
Me Michel TUBIANA
Me Emilie WIDER
Copies certifiées conformes délivrées à :
Michel X...
S.A.S. CYCOS FRANCE, SAS SIEMENS ENTREPRISE COMMUNICATION FRANCE ANCIENNEMENT SAS CYCOS FRANCE
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE SEPT MARS DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Michel X...
né le 19 Octobre 1962 à MARRAKECH (MAROC)

92200 NEUILLY SUR SEINE
représenté par Me Michel TUBIANA, avocat au barreau de PARIS

****************
S.A.S. CYCOS FRANCE
41 Rue de l'Alma
92400 COURBEVOIE
représentée par Me Emilie WIDER, avocat au barreau de STRASBOURG

****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 16 Janvier 2012, en audience publique, devant la cour composé(e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE	M X... a été embauché par la société CYCOS ayant pour objet la fourniture d'un logiciel de communication unifié  par contrat de travail à durée indéterminée du 12 avril 2002 en qualité de "Directeur commercial et marketing". Il percevait un salaire mensuel brut de 8 194,65 euros auquel s'ajoutait une part variable dont les modalités de calcul étaient négociées chaque année entre les parties.
La société CYCOS France a été par la suite reprise par la société SIEMENS Entreprise Communication par le biais d'une transmission universelle de patrimoine avec effet au 30 décembre 2009.
Le 27 août 2007, il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement et mis à pied en même temps par mesure conservatoire.
Il a été licencié par une lettre recommandée avec accusé de réception du 07 septembre 2007 qui faisait étant de graves manquements aux règles comptables et aux instructions données par sa hiérarchie.
Estimant ce licenciement injustifié, M X... a saisi le  Conseil de Prud'hommes de Nanterre de demandes tendant à la condamnation de son employeur au paiement des sommes de :
- 7 916,55 euros à titre de rappel de salaires;
- 791,65euros au titre des congés payés y afférents ;
- 33 331,00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis;
- 3 333,10 euros au titre des congés payés y afférents ;
- 4 629,00  euros à titre d'indemnité de licenciement;
- 266 544,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 5 000,00 euros à titre de préjudice moral;
- 5 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile
La société SIEMENS Entreprise Communication a formé des demandes reconventionnelles tendant à voir condamner le salarié au paiement des sommes de :
- 5 450,53 euros à titre d'acompte sur bonus;
- 2 788,00 euros à titre d'avance sur frais;
- 2 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par jugement du 04 mai 2010, le Conseil de Prud'hommes a condamné la SAS CYCLOS France à verser les sommes de :
- 7 916,65 euros à titre de rappel de salaires;
- 791,66euros au titre des congés payés y afférents ;
- 33 331,00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis;
- 3 333,10 euros au titre des congés payés y afférents ;
- 4 629,00  euros à titre d'indemnité de licenciement;
- 1 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile
Elle a débouté M X... de ses autres demandes et la SAS CYKOS France de ses demandes reconventionnelles.
Les juges prud'hommaux ont considéré qu'aucun document n'établissait que M X... avait l'entière responsabilité de la société CYCOS en France, que le Directeur Administratif et Financier était, comme lui, directement rattaché à un supérieur ayant son siège en Allemagne; que la procédure de vérification de la comptabilité par le service des Impôts et les procédures d'audit interne n'ont décelé aucune anomalie, que toutefois les griefs allégués démontrent le manque de sérieux de M X... dans son activité.
le Conseil de Prud'hommes en a conclu que la faute grave n'était pas caractérisée mais que le licenciement pour cause réelle et sérieuse était parfaitement justifié.
M X...  a régulièrement relevé appel de cette décision.
La société SIEMENS Entreprise Communication  a formé appel incident .
DEVANT LA COUR :
Par conclusions déposées le 16 janvier 2012 et développées oralement auxquelles il est expressément fait référence, M X... a demandé à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne les rappels de salaires, indemnité de préavis, congés payés, indemnité de licenciement et frais irrépétibles, de la confirmer également en ce qu'elle a rejeté les demandes de la société CYCOS,  de l'infirmer pour le surplus et de condamner la société CYCLOS devenue SIEMENS Entreprise Communication à lui verser les sommes de :
- 266 544,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 5 000,00 euros en réparation de son préjudice moral;
- 5 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile
Ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.
Par conclusions déposées le 16 janvier 2012 et développées oralement auxquelles il est expressément fait référence, la "SAS CYCLOS France transmise à la société SIEMENS Entreprise Communication SAS France" a demandé à la Cour d'infirmer le jugement, de constater la faute grave de M X..., et de le débouter de toutes ses demandes; à titre subsidiaire, de constater que son préjudice n'est pas supérieur à 6 mois de salaire .
À titre reconventionnel, elle a demandé de condamner M X... à lui verser la somme de 5 450,53 euros restant due sur un acompte de 12 451,26 euros indûment versé après compensation avec sa rémunération fixe et variable ainsi que la somme de 2788,00 euros restant due sur une avance de frais de 5000,00 euros consentie au salarié le 07 avril 2007.
Elle a demandé également condamnation du salarié au paiement de la somme de 2 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
MOTIFS  DE LA DECISION :
La lettre de licenciement s'appuie sur plusieurs griefs qu'il convient de reprendre les uns après les autres :
1o) "Vous n'avez pas mis en place à ce jour un registre d'entrée des commandes correspondant à nos attentes ni veillé à en limiter l'accès au personnel administratif"
M X... répond à ce grief qu'un certain nombre de fichiers ont été revus ou créés depuis janvier 2007 et qu'un fichier chronologique des commandes a été mis en place ; que les règles d'accès à ces fichiers ont été définies lors la création de CYCOS France de telle sorte que seuls les administrateurs de la maison mère pouvaient délivrer des droits d'accès et qu'en l'état seules 3 personnes peuvent y pénétrer; que l'examen de la pièce no 9 suffit à montrer que le numéro de commande y figure bien.
Dans le rapport de l'audit interne de la période du 29 janvier 2006 au 30 janvier 2007, il était recommandé de tenir un registre des commandes . Il y était précisé qu'une clé interne devait être attribuée à chaque commande. Ce numéro d' identification devait être fourni pour tout document externe. Il était également demandé que l'accès à ce système de gestion de fichiers soit limité au seul personnel administratif.
Le rapport d'audit du 10 août 2007 relève que :
"Il existe une sorte de registre des commandes dans le domaine des finances permettant d'identifier les commandes des clients avec leur montant. Aucune clé interne n'a été attribuée et aucune adaptation du système de gestion des fichiers n'a été effectuée. L'accès au système de gestion des fichiers n'est pas restreint". Pour l'auteur de ce rapport, "la recommandation n'a pas été entièrement respectée".
2o) "Vous n'avez pas réagi aux questions posées dans le cadre de l'audit sur la gestion des risques et omis de transmettre ces questions à M Y... avant votre départ en congés".
M X... réplique que n'étant pas destinataire du courriel en date du 27 juillet il n'a été avisé de cette demande que le 09 août 2007alors qu'il se trouvait en congés et qu'il a néanmoins réagi dès le lendemain en demandant à un prénommé Laurent de contacter le nommé Steffen Z... à ce sujet.
Le mail du 27 juillet a été envoyé à tous les chefs de service (responsables de la catégorie 3 et des entités affiliées non consolidées). Il est peu vraisemblable que M X... n'en ait pas été informé le jour même. Etant à cette époque au sommet de la hiérarchie de CYCOS France, il ne pouvait différer le traitement de cette demande.
3o) "Vous n'avez pas respecté l'instruction selon laquelle à compter du 02 juillet 2007, toutes les factures d'un montant supérieur à 3 000,00 euros devaient recevoir notre aval avant d'être payées . Vous n'avez pas non plus respecté le principe d'une double signature des factures à payer".
Le salarié répond que cette instruction, reçue à la veille de son départ en vacances ne conduisait pas à interdire le paiement des factures de fournisseurs avec lesquels CYCOS avait un accord contractuel comme c'est le cas du cabinet d'expertise comptable SOFRADEC; que ce grief ne concerne que 5 factures sur 200 dont la plus importante est datée du 02 juillet date de réception de la consigne et dont 3 concernent SOFRADEC; que l'absence de double signature sur deux factures ne justifie pas un licenciement.
Le courriel du 02 juillet traduit de l'allemand précise qu'" à compter de ce jour, toute dépense supérieure à 3000,00 euros est soumise à l'approbation préalable du conseil d'administration. Ceci concerne notamment les primes exceptionnelles accordées aux employés et les paiements rentables en faveur de SIEMENS ou d'un tiers. En sont exclus les frais de déplacement et les commandes directement liées aux clients.
Les termes de ce message n'excluent pas les factures de l'expert comptable ni les fournisseurs avec lesquels la société avait un accord contractuel . Si par ailleurs la facture AXEL AUTO porte la date du 02 juillet, il demeure peu vraisemblable qu'elle ait été acquittée par son destinataire le jour même de son édition et ce avant même que celui-ci n'ait pris connaissance du courriel et se soit ainsi trouvé dans l'impossibilité de respecter cette nouvelle consigne. Le grief est donc établi même si le nombre de factures acquittées en violation de ce contrôle interne n'est pas significatif.
4o) "Vos notes font apparaître, après un examen approfondi, de nombreuses zones d'ombre puisque par exemple, les justificatifs requis ne sont en grande partie pas fournis et les clients invités lors de déjeuners d'affaires ne sont pas mentionnés".
M X... fait valoir qu'aucune observation ne lui a été faite à ce sujet depuis 2002 et notamment lors de l'audit général de février 2007; que tous les justificatifs sont en possession de l'employeur qui a pu en modifier le contenu; qu'il a pu se glisser quelques erreurs dans les tableaux établis par son assistante et qu'en s'abstenant volontairement de verser aux débats les notes de frais, la société CYCOS interdit de vérifier l'exactitude de ses allégations.
Les pièces justificatives  produites se limitent à une facture ALFORT VOYAGES du 30 octobre 2006 d'un montant de 2 223,92 euros dépourvue de détails et à une note de restaurant à l'enseigne du " relais l'entrecôte" en date du  24 novembre 2006 d'un montant 86,70 euros pour  3 repas complets.
Rien ne permet de savoir si d'autres justificatifs ont été ou non conservés par l'employeur.
Les états récapitulatifs comportent des annotations en allemand dont il résulte que les invitations au restaurant ne mentionnent aucun nom qui puisse attester de leur caractère professionnel.
Il apparaît douteux que le location d'un véhicule durant 4 jours dont un week end et les frais de taxi engagés un dimanche aient été  réellement nécessités par les besoins de la profession et il appartenait au salarié de lever le doute sur ce point.
Les états et pièces versés aux débats ne rendent pas compte de façon exhaustive et transparente des frais exposés par M X... pour les besoins de son activité professionnelle même si aucun abus manifeste n'est établi . Les explications du salarié ne sont pas de nature à dissiper cette confusion alors même qu'il lui incombe de justifier qu'il a usé avec discrétion des facilités qui lui étaient offertes.
Il s'agit bien de "zones d'ombre" qui sont contraires à la saine gestion et à l'exemplarité que l'on est en droit d'attendre d'un cadre de ce niveau.
5o) " Nous avons relevé de nombreuses factures établies avant même que les produits ou prestations facturés ne soient livrées au client en dépit des instructions très claires données à ce sujet et des principes comptables les plus élémentaires entraînant le  risque de sanctions pour présentation de comptes infidèles et corrections extrêmement compliquées".
Il est produit au soutien de ce grief un extrait de l'audit de juillet 2007 dans lequel sont mentionnées 6 factures pour lesquelles la facturation a précédé l'exécution de la  prestation à savoir l'expédition au client de matériel informatique pour 5 d'entre elles et la mise en oeuvre d'une action de formation pour la 6ème.
M X... explique qu'il s'agit de factures relatives à des produits informatiques nécessaires au logiciel CYCOS MRS sans lequel les installations ne peuvent être faites par les intégrateurs. Ces produits étaient fournis par la société CYCOS AG à CYCOS France ou directement aux clients.
Cette explication passablement confuse ne rend pas compte de la facturation anticipée des actions de formation.
Cette pratique était de nature à créer des difficultés comme le montre la demande d'avoir envoyée à la société CYCOS France le 13 novembre 2007 par le client FRANCE TELECOM pour réclamer l'annulation d'une facture du 27 juillet 2007 d'un montant de 14 058,40 euros au motif que les prestations commandées et facturées n'avaient pas été réalisées.
L'employeur fait également état, pour étayer ce grief, d'une facture répertoriée sous le no FA04 1036 établie le 26 septembre 2006 pour une commande qui ne sera passée par le client Orange que  le 28 novembre 2006 soit deux mois plus tard .Cette facture était mentionnée dans la liste des clients débiteurs  au 31 janvier 2007 mais avait disparu de la liste des clients au 31 mai 2007 ce qui selon l'employeur caractériserait une fraude ayant pour but le gonflement artificiel du chiffre d'affaires avant la clôture de l'exercice et par là même de la commission qui lui était versée en fonction du chiffre d'affaires.
Le salarié explique que cette facture concernait un stage de formation effectué au Caire par des salariés de l'entreprise EQUANT appartenant au groupe Orange; que la société CYCOS a reçu en juillet une demande de formation et y a répondu par une offre évaluée à 69 850,00 euros HT ; que cette prestation a été effectuée en août 2006 et facturée le 26 septembre 2006 ; qu' il était précisé que le règlement devait intervenir dans un délai de 120 jours ce qui justifiait la mention de cette facture dans l'état de janvier 2007 ; qu'il est normal que cette facture ait disparu de l'état des factures à recouvrer en mai 2007 ; que ni le contrôle fiscal portant sur les exercices 2004, 2005 et 2006, ni l'audit de février 2007 n'ont décelé d'anomalie à ce propos.
M X... ne fournit cependant aucune explication au fait que la commande soit parvenue après la facture et que cette même facture no 04 1036 figure à la fois dans l'état du 31 janvier 2007 au titre du client ORANGEBUS à la date du 01 octobre 2006 et dans l'état du 31 mai 2007 comme ayant été adressée le 01 mai à l'entreprise EQUANT, ce qui contredit les explications du salarié.
Il est par ailleurs mentionné sur la facture litigieuse ( portant le no FA 04 1036 et la date du 26 septembre 2006) que celle-ci est payable  par chèque dont la date d'échéance est fixée au 26 septembre 2006 et non à échéance de 90 à 120 jours.
Il existe également une discordance entre les dires de l'employeur selon lesquels la prestation aurait été effectuée le 1er décembre 2006 et ceux du salarié suivant lesquelles elle aurait eu lieu en août pendant une durée de 3 semaines.
Il résulte de ce qui précède à tout le moins un manque de rigueur qui interroge sur la capacités de gestionnaire de M X... même si l'on fait abstraction des déclarations de Mme A... suivant lesquelles celui-ci l'obligeait à "ne pas révéler les véritables montants de chiffres d'affaires confirmés par les clients" et à envoyer à la Direction du groupe "des confirmations de soldes de factures erronées comportant des factures non reconnues par les clients".
Les autres griefs visant son inertie dans la mise en place de l'élection d'un délégué du personnel et  la remise de cadeaux jugés trop coûteux ne peuvent être retenus dans la mesure où, d'une part,  la capacité de M X... qui n'a officiellement que des fonctions de Directeur commercial à représenter la société pour l'organisation d'un tel scrutin pose difficulté et où, d'autre part,  le caractère excessif du  prix des cadeaux ne peut s'apprécier que par rapport aux usages en vigueur dans la société et non dans l'abstrait.
Il reste que la plupart des faits invoqués dans la lettre de licenciement sont avérés  et que si l'improbité de M X... n'a pas été établie, sa rigueur et sa fiabilité ainsi que sa capacité de réactivité et d'adaptation aux directives de la société mère ne sont pas à la hauteur des attentes.
C'est donc à bon droit que le Conseil de Prud'hommes a jugé que son licenciement était motivé par une cause réelle et sérieuse.
En revanche, en l'absence de preuve d'une volonté de s'enrichir personnellement au détriment des intérêts de l'entreprise ou d'incapacité manifeste rendant nécessaire la cessation immédiate de ses fonctions, la faute grave du salarié n'est pas caractérisée.
C'est donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif ainsi que la demande formée au titre du préjudice moral et ont fait droit aux demandes du salarié concernant le préavis; les congés payés y afférents, l'indemnité de licenciement .
Le quantum de ces demandes n'a pas été discuté par l'employeur et sera également confirmé par la Cour.
La société CYCOS France SAS demande paiement de la somme de 5 450, 53 euros restant due selon elle sur l'acompte de 12 451,26 euros qu'elle a versé à M X... en mars 2007 par anticipation de résultats.
Elle soutient à cette fin que cette somme était bien un acompte sur les résultats futurs de l'exercice et non une avance sur sa rémunération fixe et que cet acompte pouvait lui être intégralement et immédiatement repris dès lors que les objectifs qui conditionnaient le versement de cette prime n'ont pas été atteints.
En l'espèce, les modalités de versement de la rémunération variable étaient négociées chaque année et celles de l'exercice 2006/2007 étaient régies par un avenant du 20 décembre 2006 qui prévoyait 3 objectifs chiffrés à savoir le résultat, le chiffre d'affaires, les montant des impayés. Le versement de primes était subordonné à l'obtention de résultats supérieurs à des seuils qui n'ont pas été atteints en l'espèce excepté le 3ème qui n'a été que légèrement dépassé de sorte que les droits de M X... se limitaient à 505,60 euros au vu des résultats de l'exercice.
C'est la raison pour laquelle l'acompte a été imputé sur ses salaires d'août et septembre 2007 de telle sorte que le salarié reste débiteur après compensation de la somme de 5 450,53 euros dont elle demande le paiement.
M X... fait valoir que la société CYCOS l'a privé de la possibilité de réaliser son objectif en le licenciant et ainsi de recevoir son bonus et qu'elle ne justifie en rien de ses prétentions ainsi que l'a relevé le le Conseil de Prud'hommes.
Il n'est pas contesté que M X... a reçu en mars 2007 un acompte de 12 451,26 euros correspondant à une avance sur les rémunérations qu'il pouvait escompter sur la base des résultats prévisionnels de l'exercice 2006/2007; que ces objectifs n'ont pas été atteints non plus que les seuils ouvrant droit aux bonus pour les résultats et le chiffre d'affaires que de ce fait la société était en droit de reprendre l'acompte dont elle avait crédité le salarié à sa demande.
Les résultats de l'exercice qui accuse une perte de 906 561 euros au lieu du résultat positif de 279 500 euros escompté rend douteux que le maintien de M X... dans l'entreprise aurait permis à celui-ci d'atteindre ses objectifs.
Il résulte toutefois de l'examen du bulletin de salaire établi pour la période du 1er au 11 septembre 2007 que l'employeur a également opéré une retenue d'un montant de 4 491,84 euros au titre d'une retenue de salaire pendant la mise à pied conservatoire du 27 août au 11 septembre 2007.
Or seule une faute grave pouvait justifier une telle mesure.  À défaut d' une telle faute la somme retenue devra être restituée au salarié.
Dès lors seule  la somme de 3 781,94 euros peut être réclamée à M X... au titre de l'acompte sur bonus.
En revanche, M X... ne peut réclamer la somme de 7 916,65 euros au titre de son salaire d'août dans la mesure où le remboursement de l'acompte a été totalement imputé sur celui-ci.
La SAS CYCOS France demande également le paiement d'une somme de 2788 euros restant due sur une avance de frais de 5000,00 euros consentie au salarié le 07 avril 2007.
Elle fait valoir que les dépenses que M X... a réellement effectuées sur cette provision se limiteraient à la somme de 2 545 euros,  le surplus de ses frais ayant été directement pris en charge par la société et que par ailleurs, la SAS CYCOS aurait pris en charge en ses lieu et place une somme de 333 euros afférente à des contraventions de stationnement.
Le salarié n'a pas opposé d'argument à cette demande, n'a pas contesté avoir reçu une avance de 5000,00 euros et n'a pas justifié avoir exposé des frais pour un montant supérieur à la somme de 2 545 euros ni avoir laissé à la charge de son employeur des amendes de circulation pour un montant total de 333,00 euros.
La demande de la société CYCOS France de ce chef est donc également fondée.
Les premiers juges ont fait une juste application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Le jugement sera confirmé sur ce point.
Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties ses frais non compris dans les dépens exposés en cause d'appel.
Les dépens seront laissés à la charge de M X....
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions hormis en ce qu'il a accordé à M X... une somme de 7 916,65 euros à titre de rappel de salaire, la somme de 791,66 euros au titre des congés payés y afférents et en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles de la SAS CYKOS France.
Réformant de ces chefs et statuant à nouveau :
Déboute M X... de sa demande de rappel de salaire et des congés payés y afférents ;
Condamne M X... à verser à la SAS CYKOS France les sommes de :
- 2788 euros sur avance de frais;
- 3 781,94 euros restant due sur l'acompte de 12 451,25 euros versé en mars 2007.
AJOUTANT :
Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel;
Condamne M X... aux dépens.
Arrêt - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER,	La PRÉSIDENTE,