COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section A2
ARRÊT DU 24 NOVEMBRE 2009
Numéro d'inscription au répertoire général : 08/6080
Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 JUIN 2008
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
No RG 05/3537
APPELANTES :
S.C.I. AGP,
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social
233 rue des Vignes
34820 ASSAS
représentée par la SCP ARGELLIES - WATREMET, avoués à la Cour
assistée de Me Laurent VINCIENNE, avocat au barreau de LYON
S.A.S. CASTEL ET FROMAGET,
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social
Zone Industrielle

32501 FLEURANCE
représentée par la SCP NEGRE - PEPRATX-NEGRE, avoués à la Cour
assistée de Me Jean Claude VAN HOVE, avocat au barreau d'AUCH
INTIMEES :
S.A.S. CASTEL ET FROMAGET,
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social
ZONE INDUSTRIELLE
32500 FLEURANCE
représentée par la SCP NEGRE - PEPRATX-NEGRE, avoués à la Cour
assistée de Me Jean Claude VAN HOVE, avocat au barreau d'AUCH
SA OSEO FINANCEMENT,
anciennement dénommée OSEO BDPME et plus anciennement encore CREDIT D'EQUIPEMENT DES PME (CEPME),
prise en la personne de son président du directoire en exercice, domicilié ès qualités au siège social
21-31 avenue du Général Leclerc
94170 MAISONS ALFORT CEDEX
représentée par la SCP TOUZERY - COTTALORDA, avoués à la Cour
assistée de Me Jacques TORIEL, avocat au barreau de PARIS
SA FINAMUR, anciennement dénommée UCABAIL IMMOBILIER,
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social
1 rue du Passeur de Boulogne
92130 ISSY LES MOULINEAUX
représentée par la SCP TOUZERY - COTTALORDA, avoués à la Cour
assistée de Me Jacques TORIEL, avocat au barreau de PARIS
ORDONNANCE de CLÔTURE du 13 OCTOBRE 2009
(après révocation, en début d'audience, de l'ordonnance de clôture en date du 8 octobre 2009)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le MARDI 13 OCTOBRE 2009 à 8H45, en audience publique, Madame Sylvie CASTANIÉ, Conseiller ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Christian TOULZA, Président
Madame Sylvie CASTANIÉ, Conseiller
Monsieur Hervé BLANCHARD, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle Marie-Françoise COMTE

- CONTRADICTOIRE,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Christian TOULZA, Président, et par Marie-Françoise COMTE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS - PROCÉDURE - MOYENS et PRÉTENTIONS des PARTIES :
La S.C.I. A.G.P. qui souhaite faire édifier sur la commune de FRONTIGNAN (Hérault) un ensemble immobilier à usage de hangar et de bureaux, confie, sous la maîtrise d'oeuvre de Nicolas A... architecte, la réalisation des lots de charpentes métalliques, ossature, couverture, bardage, structure planchers, pilotage de chantier, à la Société CASTEL et FROMAGET selon un marché en date du 10 mars 2003, moyennant le prix de 159.068,00  TTC. Le chantier doit être impérativement livré cinq mois après le démarrage des travaux qui a lieu le 17 mars 2003. Le montant total des travaux est porté, à la suite d'un avenant, à la somme de 160.457,57  TTC. Pour financer son projet, la S.C.I. A.G.P. conclut avec la société AUXICOMI aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la Société OSEO FINANCEMENT et avec la Société UCABAIL IMMOBILIER, désormais dénommée FINAMUR, chacune agissant conjointement et indivisément à concurrence de 50%, selon un acte notarié du 27 mars 2003, un contrat de crédit-bail d'une durée de quinze ans à compter de la date d'entrée en loyer devant intervenir selon les conditions particulières et au plus tard le 1er novembre 2003.
Un contentieux est né entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise CASTEL et FROMAGET au sujet du non-respect du délai imparti et du refus opposé par la S.C.I. A.G.P. qui soulève l'existence de désordres et de malfaçons, de procéder à la réception des travaux.
Selon un acte en date du 11 avril 2003, la Société CASTEL & FROMAGET fournit un cautionnement de « retenue de garantie » pour un montant de 7.953,40 , établi par la Banque Populaire Toulouse-Pyrénées.
Par ordonnance en date du 13 novembre 2003, le Juge des référés du Tribunal de grande instance de MONTPELLIER, saisi d'une double demande, formée d'une part par la S.C.I. AGP contre la Société CASTEL & FROMAGET, aux fins de désignation d'un expert et d'une autorisation à consigner le montant du coût des travaux, soit la somme de 149.915,07  et, d'autre part, par la Société CASTEL & FROMAGET contre les Sociétés OSEO FINANCEMENT, FINAMUR et AGP, aux fins d'obtenir leur condamnation solidaire à lui payer, à titre provisionnel, la somme de 194.475,33  correspondant au montant des prestations réalisées et impayées :
ordonne une mesure d'expertise,
ordonne aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR de consigner la somme de 152.434,69  sur le compte CARPA du Bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau de MONTPELLIER,
enjoint auxdites sociétés de justifier à la Société CASTEL & FROMAGET de ce qu'elles ont satisfait aux prescriptions de l'article 1799-1 du Code civil, par la fourniture de la caution de garantie de paiement pour le montant du marché, sous astreinte.
Les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR consignent, le 1er décembre 2003, la somme de 152.434, 69  correspondant à la totalité du montant du marché.
Les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR assignent, selon acte du 26 mai 2005, devant le Tribunal de grande instance de MONTPELLIER et au visa de l'article 1799-1 du Code civil, la Société CASTEL & FROMAGET laquelle met en cause, selon acte du 2 août 2006, la S.C.I. AGP en sa qualité de crédit-preneur, afin qu'elle soit condamnée à les relever et garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre au profit de la Société CASTEL & FROMAGET.
Par ordonnance du 3 février 2006, le juge de l'exécution, saisi par la Société CASTEL & FROMAGET, liquide l'astreinte fixée par l'ordonnance du 13 novembre 2003, à hauteur de 1.525,00  et condamne les crédits-bailleurs à fournir à cette société la caution de garantie de paiement sous une nouvelle astreinte. Les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR règlent, en exécution de cette décision, l'astreinte mise à leur charge et produisent la garantie de paiement des entrepreneurs, conforme à l'article 1799-1 du Code civil, et fournie selon acte du 15 mars 2006 par la Banque NATEXIS Banques Populaires, pour un montant de 159.068, 00  TTC.
André B... dépose son rapport d'expertise le 23 novembre 2006.
Par jugement en date du 12 juin 2008, le Tribunal de grande instance de MONTPELLIER :
libère les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR de la garantie de paiement des entrepreneurs en date du 15 mars 2006, fournie par la SA NATEXIS Banques Populaires, à la Société CASTEL & FROMAGET,
ordonne à la Société CASTEL & FROMAGET de restituer cette garantie de paiement aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR dans le délai d'un mois à compter de la signification du jugement,
dit qu'à défaut d'exécution dans le délai, la Société CASTEL & FROMAGET sera tenue de payer aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR une astreinte de 150  par jour de retard qui courra pendant 60 jours après quoi il sera à nouveau statué,
dit n'y avoir lieu à se réserver la faculté de liquider l'astreinte ou d'en prononcer une nouvelle,
déboute la Société CASTEL & FROMAGET de ses demandes formées à l'encontre des Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR,
prononce la réception judiciaire de l'ouvrage du 27 novembre 2003 avec les réserves suivantes : insuffisance de hauteur des appuis de fenêtres à l'étage, implantation trop basse des poutres dans le bureau de l'étage et présence de points de rouille constatés au cours de l'expertise HERMANN,
fixe la créance de la S.C.I. AGP à l'encontre de la Société CASTEL & FROMAGET à la somme de 14.000,00 , revalorisée en fonction de la variation de l'indice BT01 entre le 23 novembre 2006 et le jour du jugement,
condamne la Société A.G.P. à payer à la Société CASTEL & FROMAGET :
 la somme principale de 160.457,57  TTC,
 les intérêts au taux contractuel de 1,5% par mois jusqu'à complet paiement,
à compter du 30 juillet 2003, sur la somme de 107.278,40 ,
à compter du 14 août 2003, sur la somme de 41.173,96 ,
à compter du 6 octobre 2003, sur la somme de 152.434,69 , après déduction de la somme de de 14.000,00  hors taxe, revalorisée en fonction de la variation de l'indice BT 01 entre le 23 novembre 2006 et le jour du jugement et du montant de la provision de 60.000,00  versée en exécution de l'ordonnance de référé du 3 novembre 2005,
dit que pour l'établissement final des comptes entre les parties, la provision allouée en référé et les sommes allouées à la S.C.I. A.G.P. seront prélevées sur les situations les plus anciennes,
dit que les intérêts échus des capitaux dus au moins pour une année entière, produiront intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du Code civil,
dit que le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de MONTPELLIER restituera le reliquat de la somme consignée auprès de lui, soit 99.068,00  à la Société CASTEL & FROMAGET,
dit que la levée des réserves, énoncées lors de la réception, interviendra au jour du paiement,
ordonne à la Société A.G.P. de restituer à la Société CASTEL & FROMAGET la caution de retenue de garantie établie le 11 avril 2003 par la Banque Populaire Toulouse-Pyrénées dans le délai d'un mois à compter de la signification du jugement,
dit qu'à défaut d'exécution dans le délai, la Société A.G.P. sera tenue de payer à la Société CASTEL & FROMAGET une astreinte de 150  par jour de retard qui courra pendant 60 jours après quoi il sera à nouveau statué,
dit n'y avoir lieu à se réserver la faculté de liquider l'astreinte ou d'en prononcer une nouvelle,
rejette comme irrecevables ou mal fondées toutes prétentions plus amples ou contraires des parties,
condamne la Société A.G.P. à payer à la Société CASTEL & FROMAGET la somme de 2.000,00  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
condamne la Société CASTEL & FROMAGET à payer aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR la somme de 1.500,00  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
condamne la Société A.G.P. aux entiers dépens de l'instance, y compris les frais d'expertise.
La S.C.I. A.G.P. relève appel de ce jugement contre la Société CASTEL & FROMAGET, selon déclaration au greffe déposée le 8 août 2008.
La Société CASTEL & FROMAGET dépose au greffe le 12 septembre 2008, une déclaration d'appel provoqué contre la Société OSEO FINANCEMENT et la Société FINAMUR.
Dans ses dernières écritures déposées le 2 octobre 2009, la S.C.I. A.G.P. conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée aux entiers dépens de première instance, alors qu'elle est étrangère au litige opposant la Société CASTEL & FROMAGET aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR, relatif à la garantie de paiement des entrepreneurs du 15 mars 2006 et à l'application de l'article 1799-1 du Code civil. La Société CASTEL & FROMAGET doit supporter les entiers dépens de première instance et d'appel. Elle conteste également les dispositions du jugement relatives à la fixation de la date de la réception judiciaire au 27 novembre 2003, à la liste des réserves retenues par le Tribunal, à la nature et au coût des travaux nécessaires pour lever ces réserves, aux pénalités de retard et aux intérêts moratoires et, enfin, à l'apurement des comptes entre les parties. Elle demande en conséquence que la réception judiciaire du lot confié à la Société CASTEL & FROMAGET soit prononcée à la date du 4 juillet 2006, en l'état des quatorze réserves consignées en annexe, que la Société CASTEL & FROMAGET soit condamnée au paiement de la pénalité de retard contractuelle de 1/1000 par jour calendaire sur la durée supplémentaire d'exécution de son lot, soit au paiement de la somme de 11.970,00  et, à défaut, sur la durée du retard du commencement d'exécution, soit au paiement de la somme de 2.793,00 , qu'il soit constaté que les droits à paiement de la Société CASTEL & FROMAGET ne sont pas établis, en l'absence de vérification de ces situations de travaux et de mémoire définitif vérifié par le maître d'oeuvre, que la Société CASTEL & FROMAGET soit condamnée, au titre des travaux nécessaires à la levée des réserves de réception, à lui payer les sommes suivantes :
 Points de rouille divers : ........................ 2.000,00 
 Points de rouille toiture
(changement des bardages) : ................ 178.525,00 
 Points de rouille bardage
(changement des bardages) : ................ 185.307,00 
 Portails latéraux, façade Nord-Est : ...... 28.980,00 
 Allège des baies : .................................. 2.000,00 
 Hauteur sous poutre des bureaux
du premier étage : .................................. 43.500,00 
et qu'il soit jugé que ces sommes se compenseront avec celles dont elle-même pourra être déclarée débitrice au titre du marché, à l'issue de la vérification des comptes de l'entreprise, à dire d'expert.
Elle demande qu'une nouvelle mesure d'expertise soit ordonnée à l'effet de vérifier le mémoire définitif que l'entreprise sera tenue d'établir et de communiquer au maître de l'ouvrage et à l'expert désigné dans les soixante jours suivant la signification de l'arrêt à intervenir et de chiffrer le coût des travaux ou moins-values nécessaires pour parvenir à la levée des réserves.
Elle demande qu'il soit jugé, dans tous les cas, qu'il n'y a pas lieu à intérêts moratoires au profit de la Société CASTEL et FROMAGET pendant la durée du séquestre judiciaire.
Elle demande, enfin, que les provisions versées à l'entreprise, en application des décisions de justice, produiront intérêts au taux légal à compter de la date de leur versement à son profit, dans le cas où elle viendrait à être jugée créancière de la Société CASTEL et FROMAGET et que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme de 5.000,00  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Dans ses dernières écritures déposées le 8 octobre 2009, la S.A.S. CASTEL et FROMAGET conclut, en ce qui concerne son propre appel, à la réformation partielle du jugement entrepris. Elle demande qu'il soit jugé que les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR étaient tenues de fournir à la Société CASTEL et FROMAGET la garantie de paiement conformément aux dispositions de l'article 1799-1 du Code civil et qu'elles sont tenues solidairement avec la S.C.I. A.G.P. au paiement du marché de base dans le cadre de leur engagement de crédit-bailleur. Le jugement doit, en revanche, être confirmé en ce qu'il a débouté les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR de leur demande en paiement de dommages et intérêts, ces sociétés étant, en tant que de besoin, déboutées d'ores et déjà de l'ensemble de leurs demandes formées à son encontre. Répondant à l'appel formé à son encontre par la S.C.I. A.G.P., elle conclut à l'irrecevabilité de ses demandes nouvelles au titre des pénalités de retard, des intérêts moratoires et des prestations non réalisées et au rejet du surplus de ses demandes comme étant injustifiées. Elle conclut à la réformation du jugement entrepris en ce qui concerne les sommes allouées à la SCI A.G.P. au titre des appuis des fenêtres, de l'implantation des poutres dans les bureaux de l'étage. Elle demande qu'il lui soit donné acte de son accord dès le règlement des sommes dues pour la mise en place des appuis de fenêtres et de son intervention quant à la reprise des menues infiltrations signalées par le Cabinet EXETECH. Elle conclut à la confirmation des dispositions du jugement dont appel, relatives au prononcé de la réception judiciaire des travaux au 27 novembre 2003, à la condamnation de la SCI A.G.P. à lui payer la somme, en principal, de 160.457,57 , outre les intérêts moratoires contractuels exigibles à compter de la date d'échéance des trois situations laissées impayées, au fait que l'acompte de 60.000,00  vienne par priorité en déduction des intérêts moratoires qui lui sont dus, à la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du Code civil, à la déconsignation des sommes encore consignées entre les mains du Bâtonnier à son profit et à la condamnation de la SCI A.G.P. sous astreinte à restituer la caution de retenue de garantie donnée par elle-même. La Société A.G.P. doit, par réformation du jugement dont appel, être condamnée à lui payer la somme de 32.091,51  à titre de dommages et intérêts contractuels. Les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR et A.G.P. seront, enfin, condamnées à lui payer la somme de 5.000,00 sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Dans leurs dernières écritures déposées le 10 mars 2009, la Société OSEO FINANCEMENT et la Société FINAMUR concluent sur l'application de l'article 1799-1 du Code civil, à la confirmation du jugement en ce qu'il les a libérées de la garantie de paiement des entrepreneurs en date du 15 mars 2006, fournie par la Société NATEXIS Banques Populaires à la Société CASTEL et FROMAGET et en ce qu'il a ordonné à la Société CASTEL et FROMAGET de leur restituer cette garantie de paiement dans le délai d'un mois à compter de la signification du jugement et à son infirmation pour le surplus.
Elles demandent, au principal, qu'il soit jugé que l'article 1799-1 alinéa 3 du Code civil n'a pas vocation à s'appliquer, s'agissant d'un financement par voie de crédit-bail immobilier, que la Société CASTEL et FROMAGET n'est pas fondée à exiger, de leur part, qu'elles fournissent un engagement de caution tel que visé par l'article 1799-1 alinéa 3, que soient ordonnées la restitution de l'engagement de caution qu'elles ont fourni le 21 mars 2006, ainsi que la déconsignation des fonds consignés par elles entre les mains du Bâtonnier et que la Société CASTEL et FROMAGET soit condamnée à leur payer la somme de 26.511,33  correspondant à l'application d'un taux d'intérêt de 5% l'an sur la somme de 159.068,00  du 19 décembre 2003 au 30 avril 2007, outre les intérêts au taux de 5% l'an depuis le 1er mai 2007 jusqu'au 8 septembre 2008, date à laquelle l'engagement de caution leur a été restitué.
Elles demandent, subsidiairement, qu'il soit jugé qu'en consignant l'intégralité des sommes visées au marché du 10 mars 2003, elles ont satisfait aux prescriptions de l'article 1799-1 du Code civil et que la Société CASTEL et FROMAGET soit, en conséquence, condamnée à leur payer des dommages et intérêts équivalents à l'application d'un taux d'intérêt de 5% l'an sur la somme de 60.000  depuis le 3 novembre 2005 jusqu'au 8 septembre 2008, date à laquelle l'engagement de caution leur a été restitué. Répondant, par ailleurs, à la demande en paiement formée par la Société CASTEL et FROMAGET, elles concluent, à titre principal, à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté ladite société de ses demandes formées à leur encontre. En conséquence, il sera constaté qu'elles n'ont souscrit aucun engagement contractuel à l'égard de la Société CASTEL et FROMAGET et qu'il sera jugé que leur engagement financier dans le cadre du contrat de crédit-bail immobilier du 27 mars 2003 est limité à la somme de 133.000,00  hors taxe, soit 159.068,00  TTC, que doit être déduite de ce montant la somme de 60.000,00 , déposée par elle-même entre les mains du Bâtonnier en exécution de l'ordonnance du 3 novembre 2005, qu'il reste dû sur le financement qu'elles ont octroyé, un solde disponible au titre du lot charpente-métallique confié à la Société CASTEL et FROMAGET, d'un montant de 99.068,00  TTC, actuellement consignée entre les mains du Bâtonnier, qu'en l'absence d'accord de la Société A.G.P., elles ne sont pas en mesure de régler le solde de 99.068,00  TTC au titre du marché principal, qu'il lui soit donné acte de leur opposition à toute compensation entre les intérêts moratoires dont pourrait être redevable la Société A.G.P. à l'égard de la Société CASTEL et FROMAGET et l'acompte de 60.000,00  précité et, enfin, que la Société CASTEL et FROMAGET soit déboutée de ses demandes de ce chef et, plus généralement de toutes leurs demandes dirigées à leur encontre.
Elles demandent subsidiairement, dans l'hypothèse où elles seraient condamnées à régler une quelconque somme à la Société CASTEL et FROMAGET, à être relevées et garanties par la Société A.G.P. de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre au-delà du solde de financement disponible.
Elles concluent, en toute hypothèse, à la condamnation de la Société CASTEL et FROMAGET à leur payer la somme de 8.000,00 sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La procédure a été définitivement clôturée à l'audience par une ordonnance en date du 13 octobre 2009.

La Cour est saisie des points litigieux suivants :
1/ Sur la DATE de RÉCEPTION JUDICIAIRE :
La Société CASTEL et FROMAGET demande qu'elle soit fixée au 27 novembre 2003 qui est la date que le Tribunal, adoptant en cela les conclusions de l'expert a retenue, et qui correspond à la date de la réunion prévue par l'architecte A... pour recevoir les travaux et qui n'a finalement pas eu lieu. La Société A.G.P. conteste cette date et soutient que la réception est intervenue à son initiative en cours d'expertise, le 4 juillet 2006, et qu'elle a donné lieu à la rédaction d'un procès-verbal signé par les deux parties.
La date de la réception judiciaire doit être fixée, selon la Cour de Cassation, au moment où l'ouvrage était en état d'être reçu. Il est établi, en l'espèce, par le rapport d'expertise, qu'au 27 novembre 2003, l'immeuble était achevé, qu'il était exploitable pour la destination prévue et que les contestations émises alors par le maître de l'ouvrage sur les travaux justifiaient l'établissement de réserves annexées au procès-verbal mais certainement pas le refus de recevoir lesdits travaux. Le refus opposé par la SCI A.G.P. apparaît donc comme abusif et inspiré par la volonté de retarder la réception sans motif valable et convaincant. La signature par les deux parties, le 4 juillet 2006, et donc pendant les opérations d'expertise et près de trois ans après l'introduction de l'instance en référé, d'un procès-verbal de réception, est inopérante. Aucune prestation n'a, en effet, été réalisée entre le mois de novembre 2003 et le mois de juillet 2006, de sorte qu'il n'existe aucune raison objective de différer aussi durablement le prononcé de la réception. S'il est exact que la Société CASTEL et FROMAGET a signé le procès-verbal du 4 juillet 2006, elle a cependant, le jour même, contesté les réserves formulées le 4 juillet 2006, et donc dans le délai requis par la norme NSP 03-001.
L'expert judiciaire auquel ont été soumis les nombreux défauts invoqués par la Société A.G.P., indique, en page 20 de son rapport, qu'il s'agit de « détails de finitions ne pouvant, en aucun cas, faire obstacle à la réception ». Ils pouvaient, d'après lui, être « simplement mis en réserve ou en travaux de finition dans le cadre normal de la levée des réserves ». Il ajoute même, en page 25, que les travaux sont correctement faits.
Il apparaît, en définitive, que les réclamations formées par la SCI A.G.P., susceptibles, tout au plus de constituer des réserves, n'étaient absolument pas de nature à bloquer le prononcé de la réception, de sorte que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a prononcé cette réception à la date du 27 novembre 2003, avec les réserves décrites dans son dispositif et qui seront examinées par la Cour dans la suite de l'arrêt.
2/ Sur l'APPLICATION de l'ARTICLE 1799-1 du CODE CIVIL :
Le Juge des référés a, dans son ordonnance du 13 novembre 2003, fait injonction sous astreinte aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR de justifier auprès de la Société CASTEL et FROMAGET de ce qu'elles ont satisfait aux prescriptions de l'article 1799-1 du Code civil, par la fourniture de la caution de garantie de paiement pour le montant du marché.
Par la suite, le Juge de l'exécution, statuant par ordonnance du 3 février 2006, a fait droit à la demande en liquidation de l'astreinte formée par la Société CASTEL et FROMAGET et a condamné le crédit-bailleur sous une nouvelle astreinte à fournir à celle-ci la caution de garantie de paiement prévue par l'ordonnance précitée du 13 novembre 2003.
Les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR ont, en exécution de cette décision, réglé l'astreinte mise à leur charge et produit la garantie de paiement des entrepreneurs, fournie selon un acte du 15 mars 2006 par la Banque NATEXIS Banques Populaires, pour un montant de 159.068,00  TTC.
Le Juge du fond doit donc dire aujourd'hui si le crédit-bailleur, lorsque l'opération de construction est financée par un crédit-bail immobilier, est tenu de fournir à l'entreprise le cautionnement solidaire prévu par l'article 1799-1 en son alinéa 3 et destiné à garantir le paiement.
Ce texte, après avoir posé, en son alinéa 1, le principe selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues (lorsqu'elles dépassent un seuil fixé par décret) distingue dans ses alinéas suivants, deux situations différentes :
Lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer les travaux, l'établissement de crédit ne peut verser le montant du prêt à une personne autre que celles mentionnées au troisièmement de l'article 1779 tant que celles-ci n'ont pas reçu le paiement de l'intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt. Les versements se font sur l'ordre écrit et sous la responsabilité exclusive du maître de l'ouvrage, entre les mains de la personne ou du mandataire désigné à cet effet.
Lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu'il y recourt partiellement, et, à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garantie collective.
Il est établi, en l'espèce, que les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR qui étaient, à la date de la conclusion du contrat de crédit-bail, des filiales respectivement de la Banque du Développement des P.M.E. et du Groupe Crédit Agricole, sont des établissements de crédit au sens de l'article L.515-2 du Code Monétaire et Financier qui énonce que les opérations du crédit-bail ne peuvent être faites à titre habituel que par des entreprises commerciales agréées en qualité d'établissement de crédit.
L'article L.313-1 du même code assimile à des opérations de crédit, le crédit-bail et, de manière générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat.
Il ressort des éléments de la cause que le contrat de crédit-bail immobilier, souscrit le 27 mars 2003 par la Société A.G.P. auprès des Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR, avait pour unique objet de financer l'opération immobilière qu'elle-même conduisait et réalisait pour son propre compte.
Il ne peut donc être contesté, malgré la qualité juridique de maître de l'ouvrage conférée aux deux crédits-bailleresses, que la convention de crédit-bail constitue une opération de financement au bénéfice du crédit-preneur, c'est-à-dire la Société A.G.P. titulaire d'une délégation de maîtrise d'ouvrage et qui apparaît, en réalité, les crédits-bailleurs étant intervenus dans le seul but de financer l'opération, comme le maître de l'ouvrage effectif, qualité qui lui est d'ailleurs reconnue expressément par le marché de travaux du 10 mars 2003.
Il ne pouvait, dès lors, être imposé aux deux crédits-bailleresses d'avoir à se soumettre aux dispositions de l'article 1799-1 alinéa 3 du Code civil. La Société A.G.P. ayant, en effet, recouru à un crédit spécifique en s'assurant le financement qui lui a été accordé par les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR, seul l'alinéa 2 de cet article avait vocation à s'appliquer.
Le jugement entrepris doit, en conséquence, être confirmé en ce qu'il a libéré lesdites sociétés de la garantie de paiement des entrepreneurs fournie le 15 mars 2006 par la Banque NATEXIS Banques Populaires, et en ce qu'il a ordonné à la Société CASTEL et FROMAGET de restituer sous astreinte cette garantie de paiement aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR.
Il n'est pas sans intérêt d'observer surabondamment que le juge des référés a, dans sa décision du 13 novembre 2003 précitée, ordonné aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR de consigner la somme de 152.434,69  sur le compte bancaire du Bâtonnier de l'Ordre des avocats du barreau de MONTPELLIER et que ces deux sociétés ont, en exécution de cette ordonnance, procédé à la consignation de l'intégralité des sommes, objet du marché. Elles ont donc, ce faisant, assuré la représentation des fonds, tout en fournissant la garantie spécifique exigée par l'article 1799-1.
Le moyen subsidiaire tiré par la Société CASTEL et FROMAGET de l'alinéa 4 de l'article 1799-1 apparaît, compte tenu de ce qui vient d'être jugé, sans objet.
Si le fait que la Société CASTEL et FROMAGET ait exigé en faisant une fausse application de l'article 1799-1 alinéa 3 du Code civil, la fourniture d'un engagement de caution constitue une faute l'obligeant à réparer le préjudice qui s'en est suivi, encore faut-il que les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR justifient avec précision le préjudice financier allégué, ce qu'elles ne font pas.
Le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé, en ce qu'il les a déboutées de ce chef.
3/ Sur les DÉSORDRES et les MALFAÇONS allégués par la Société A.G.P. :
Sur l'insuffisance de hauteur d'ouverture des portails :
Il est établi par le rapport d'expertise, d'une part, que la commande de ces portails par la Société A.G.P. s'inscrit en dehors du lot confié à la Société CASTEL et FROMAGET et, d'autre part, que les portails sont à la bonne hauteur.
Le jugement entrepris doit, en conséquence, être confirmé en ce qu'il a écarté cette réclamation.
Sur l'insuffisance de hauteur des appuis des fenêtres à l'étage :
Il est acquis aux débats que la Société CASTEL et FROMAGET a, dès l'origine, donné son accord pour mettre en place à chaque fenêtre une barre d'appui de protection et qu'elle a renouvelé cette proposition devant l'expert qui en a pris bonne note. S'agissant d'une norme de sécurité, l'expert souligne qu'il est, en effet, impératif que ces barres soient posées.
La Société CASTEL et FROMAGET qui demande qu'il lui soit donné acte de sa position, doit être condamnée en tant que de besoin, par confirmation du jugement entrepris, à payer, de ce chef, la somme de 2.000,00  hors taxe, qui sera valorisée en fonction de la variation de l'indice BT 01 du coût de la construction entre le 23 novembre 2006, date d'établissement du rapport d'expertise, et le jour de l'arrêt.
Sur l'implantation trop basse des poutres dans les bureaux situés à l'étage :
L'expert indique qu'il s'agit de deux bureaux situés côté Sud et côté Nord, et donc opposés l'un à l'autre et que la difficulté ne concerne que les retombées de poutres sur les côtés façades et n'affectent donc que 0,80 mètre d'un côté et 0,70 mètre de l'autre, dans chacun de ces locaux et sur une bande à l'aplomb du portique uniquement (page 38 du rapport). L'expert ajoute, à la page suivante, que cela représente un espace extrêmement réduit dans les bureaux, insusceptibles de les rendre « difficilement exploitables ».
Il n'en demeure pas moins que la hauteur sous plafond des espaces de bureau n'est pas conforme à la norme NF X35.102, précisant, en son article 5-3, que la hauteur libre entre plancher et plafond doit être d'au moins 2,50 mètres, voire 2,70 mètres pour permettre un éclairage indirect. Cette norme constitue une référence contractuelle dès lors qu'elle est une norme AFNOR et que le marché liant les parties vise parmi les pièces applicables le cahier des normes AFNOR.
Le premier Juge, tout en considérant à tort que cette norme n'était pas applicable, a, cependant, alloué à la Société A.G.P., de ce chef, une indemnité d'un montant de 10.000,00  correspondant à une juste appréciation du préjudice qu'elle subit du fait de cette non-conformité.
Sur le défaut de galvanisation de l'armature métallique :
L'expert judiciaire B... a sollicité, pour l'examen de ce désordre, l'avis d'un sapiteur spécialiste en galvanisation en la personne du Directeur de l'Association GALVAZINC. Celui-ci indique, aux termes de son rapport, que pour ce qui concerne les poutres sur la trémie d'escalier, la corrosion constatée se limite dans la zone en extrémité de poutres, que le reste de la poutre est parfaitement protégé contre la corrosion et que les relevés d'épaisseur de zinc, réalisés sur cette poutre, représentent une excellente protection contre la corrosion. L'expert B..., largement cité par le premier Juge, indique, quant à lui, en page 39 de son rapport, que les reprises faites sur les parties où la protection de base avait été altérée ou supprimée (par des coupes) ont été très correctement exécutées et que le reconditionnement des parties endommagées par la peinture riche en zinc a apporté une nouvelle protection des zones soudées ou coupées au disque. Il en conclut que sur les poutres qui, au surplus, ne sont pas exposées à un milieu agressif, dès lors qu'elles se trouvent dans un milieu intérieur bien protégé, la corrosion constatée ne peut porter le moindre préjudice à la tenue du bâtiment dans le temps et qu'il n'existe, dès lors, aucun problème de défaut de galvanisation.
Le jugement entrepris doit, en conséquence, être confirmé en ce qu'il a justement écarté la contestation élevée de ce chef par la Société A.G.P.
Sur les points de rouille en toiture :
L'expert B... a, là encore, consulté un sapiteur en la personne du Laboratoire National d'Essais, qui a été chargé de procéder à l'analyse des points de rouille sur les tôles de couverture et de bardage.
Il en résulte que les matériaux sont conformes aux prescriptions et caractéristiques requises pour la réalisation de l'ouvrage dans son emplacement actuel. Il ajoute, après avoir relevé que le rapport de l'École des Mines d'ALES, invoqué par la Société A.G.P. va dans le même sens que celui du Laboratoire National d'Essais, que l'enlèvement des dépôts peut se faire grâce au nettoyage à l'alcool, le plus souvent combiné à une étape de grattage à l'aide d'une spatule.
Le premier Juge doit, là encore, être approuvé en ce qu'il a condamné la Société CASTEL et FROMAGET à payer, de ce chef, à la Société A.G.P. le coût des travaux chiffrés à la somme de 2.000,00  hors taxe.
Sur les infiltrations en toiture :
La Société A.G.P. fait valoir que de nouvelles infiltrations d'eau se sont produites en toiture durant l'hiver 2007-2008, révélées par des taches affectant les dalles de faux plafonds de plusieurs bureaux. Elle verse aux débats, pour preuve de ses dires, un constat d'huissier, en date du 1er avril 2008, établissant, selon elle, l'amplification du phénomène.
Il est établi que la Société CASTEL et FROMAGET a transmis à l'expert de l'assureur dommages-ouvrage qui avait, dans un premier temps, refusé d'intervenir, ces infiltrations lui ayant alors été présentées par la Société A.G.P. comme un désordre réservé à la réception, le jugement entrepris ayant fixé judiciairement la réception des travaux au 27 novembre 2003 et ne comportant pas de réserves de ce chef.
L'expert EXETECH ayant mis en évidence l'absence de gravité de ces « menues imperfections », il est acquis que la Société CASTEL et FROMAGET a accepté volontairement de réparer ces désordres, ainsi que le révèle sa fiche d'intervention en date du 18 mai 2009 signée par la locataire de la Société A.G.P.
La Société A.G.P. ne formule d'ailleurs en définitive aucune demande au titre de ces infiltrations.
4/ Sur les DEMANDES en PAIEMENT de la Société CASTEL et FROMAGET et de la Société A.G.P. :
a/ Sur les demandes de la Société CASTEL et FROMAGET :
Il doit être observé en préalable que le droit à paiement du créancier, injustement contesté par la Société A.G.P., résulte indiscutablement des factures produites, peu important que la dernière ne comporte pas la mention « Mémoire Général Définitif », dès lors qu'elle récapitule toutes les sommes dues, ainsi que les deux certificats de paiement signés par Monsieur A..., maître d'oeuvre, dont il résulte qu'il a donné son visa au paiement intégral des travaux exécutés par l'entreprise.
La Société CASTEL et FROMAGET poursuit devant la Cour la condamnation solidaire de la Société A.G.P. et des deux crédits-bailleurs pour le paiement des sommes dues au titre du marché de base, qui lui a été refusée par le Tribunal, s'inclinant donc devant la Cour au titre du paiement des travaux supplémentaires.
La Cour observe, à l'instar du premier Juge, que les crédits-bailleresses ne sont pas parties au marché conclu entre la Société A.G.P. et la Société CASTEL et FROMAGET le 10 mars 2003, et donc antérieurement à la signature du contrat de crédit-bail immobilier.
Il s'ensuit que les crédits-bailleurs n'ont pris aucun engagement à l'égard de la Société CASTEL et FROMAGET avec laquelle il n'existe aucun lien contractuel.
La procédure de paiement, prévue au contrat de crédit-bail, n'a d'ailleurs pas pour effet de rendre les établissements de crédit personnellement débiteurs à l'égard de l'entreprise qui réalise les travaux.
Le premier Juge doit donc être approuvé en ce qu'il a rejeté la demande de condamnation solidaire.
La Société CASTEL et FROMAGET réclame, en sus du paiement de ces factures, l'application à l'encontre de la Société A.G.P. des intérêts de retard et de pénalités. C'est par des motifs pertinents approuvés par la Cour que le premier Juge a fait droit à cette demande au visa combiné du contrat du 10 mars 2003 ayant précisé que le devis descriptif qui lui était annexé, faisait partie intégrante du marché et de l'article 1134 du Code civil et qu'il a ajouté que, pour l'établissement final des comptes entre parties, la provision allouée en référé et les sommes allouées à la Société A.G.P. seraient prélevées sur les situations les plus anciennes et que les intérêts dus pour au moins une année entière seraient capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil.
Le moyen par lequel la Société A.G.P. tente devant la Cour d'échapper au paiement des intérêts en faisant valoir que c'est le séquestre judiciaire ordonné le 13 février 2003 qui s'oppose au paiement des sommes réclamées par la Société CASTEL et FROMAGET est inopérant, dès lors que c'est elle-même qui par ses contestations, vaines pour la plupart, a provoqué fautivement la mesure de séquestre.
C'est également à juste titre que le premier Juge, admettant, en présence de réserves reconnues partiellement justifiées, la bonne foi de la Société A.G.P., a rejeté, au visa de l'article 1153 alinéa 4 du Code civil, la demande formée par la Société CASTEL et FROMAGET en paiement de dommages et intérêts égaux à 20% du montant de l'impayé.
b/ Sur les demandes de la Société A.G.P. :
Sur la recevabilité :
Les demandes de la Société A.G.P. portant sur la prise en compte de pénalités de retard, d'intérêts moratoires et de prestations prévues et non réalisées, formées pour la première fois devant la Cour, ne constituent pas, pour autant, des prétentions nouvelles au sens de l'article 564 du Code de procédure civile, dès lors qu'elles dérivent toutes d'un seul et même contrat dont les clauses sont interdépendantes et qu'elles sont élevées par la Société A.G.P. pour opposer compensation et faire écarter les prétentions adverses.
L'exception d'irrecevabilité pour demandes nouvelles, soulevée par la Société CASTEL et FROMAGET doit, en conséquence, être écartée.
Sur le fond :
La Société A.G.P. fonde sa demande, au titre des pénalités de retard, sur l'article 7 du marché liant les parties, selon lequel, en cas de retard sur les délais prévus au calendrier des travaux, y compris ceux dus à la réfection des malfaçons, il sera fait application des pénalités qui sont fixées à 1/1000 du montant du marché par jour calendaire de retard, sauf cas de force majeure à justifier. (...) De plus, il sera imputé à l'entrepreneur retardataire les actualisations demandées par les autres entreprises du fait de son retard.
Les procès-verbaux de réunions de chantier no7 et 8 établissent à l'encontre de la Société CASTEL et FROMAGET un retard de trois semaines par rapport à la date de démarrage prévue au calendrier des travaux, de sorte qu'elle est débitrice de la pénalité de retard contractuelle, s'élevant, pour 21 jours calendaires, à la somme de 2.793 . La demande concernant l'application de cette pénalité à la durée supplémentaire d'exécution, est insuffisamment justifiée et elle doit être rejetée.
La demande de la Société A.G.P. tendant à ce qu'il soit jugé que les provisions versées à l'entreprise, en application des décisions de justice provisoires, produiront intérêts au taux légal à compter de la date de leur versement à son profit, dans le cas où elle viendrait à être jugée créancière de la Société CASTEL et FROMAGET, est dépourvue de toute justification, de sorte que son rejet s'impose.
Il doit, enfin, être constaté que la Société A.G.P. ne tire aucune conséquence précise de la liste des prestations prévues et non réalisées, énumérée en page 23 de ses conclusions (rampe handicapés, perron et marches d'accès, enseignes sur façades, brise-soleil sur l'entrée).
5/ Sur les DEMANDES ANNEXES :
La Société A.G.P. qui succombe en appel pour l'essentiel de ses prétentions, doit être déboutée de sa demande en application de l'article 700 du Code de procédure civile et condamnée sur ce fondement, par considération d'équité, à payer à la Société CASTEL et FROMAGET la somme de 4.000  et aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR la somme de 3.000 .
PAR CES MOTIFS :
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré :
CONFIRME le jugement entrepris dans toutes ses dispositions.
Y AJOUTANT :
DIT que les dispositions de l'article 1799-1 alinéa 3 du Code civil ne sont pas applicables.
DIT que la Société CASTEL et FROMAGET n'était pas fondée à exiger des Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR la fourniture d'un engagement de caution tel que visé par l'article 1799-1 alinéa 3 précité.
ORDONNE, en tant que de besoin, la restitution de l'engagement de caution fourni par les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR le 15 mars 2006.
ORDONNE la déconsignation des fonds consignés par les Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR entre les mains de Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des avocats du barreau de MONTPELLIER.
DÉCLARE recevables les demandes formées par la Société A.G.P. pour la première fois en appel :
CONDAMNE la Société CASTEL et FROMAGET à payer à la Société A.G.P. la somme de 2.793,00  (deux mille sept cent quatre-vingt-treize euros) au titre des pénalités contractuelles de retard.
DÉBOUTE la Société A.G.P. de ses demandes au titre des intérêts moratoires et des prestations prévues mais non exécutées.
DÉBOUTE la Société A.G.P. de sa demande en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
CONDAMNE la Société A.G.P. à payer à la Société CASTEL et FROMAGET la somme de 4.000,00  (quatre mille euros) et aux Sociétés OSEO FINANCEMENT et FINAMUR la somme de 3.000,00  (trois mille euros) sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
CONDAMNE la Société A.G.P. aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct au profit des avoués de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT