R. G : 10/ 07343
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 14 juin 2010
RG : 2010/ 2360
ch no 2- Cab. 8



APPELANTE :
Mme Anne Catherine Z... épouse X...
née le 19 Février 1976 à DECIZE (58300)

69330 GENAS
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Joëlle BEAUTEMPS, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 27999 PP du 19/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Franck Joaquim X...
né le 07 Avril 1971 à LYON (69007)
Chez M. Joaquim X...

69800 SAINT-PRIEST
représenté par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assisté de Me Pierre PALIX, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 031358 du 06/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 20 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président,
- Catherine CLERC, conseiller,
- Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur X... et Madame Z... se sont mariés le 15 mai 1999 à LA MULATIERE (69) sous le régime de la séparation de biens et ont eu trois enfants :
- Manon née le 11 mai 1998,
- Joaquim né le 2 février 2002,
- Mathéo né le 8 novembre 2005,
Madame Z... a régularisé le 14 octobre 2010 un appel général à l'encontre d'une ordonnance de non conciliation rendue le 14 juin 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui a notamment :
- constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents,
- fixé la résidence habituelle des trois enfants mineurs chez la mère,
- dit que le droit de visite et d'hébergement paternel s'exercerait librement, et à défaut d'accord, les fins des semaines paires de l'année, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires) à charge pour le père de prendre et de ramener les enfants leur résidence habituelle,
- dit que le père est hors d'état de verser une pension alimentaire en raison de l'insuffisance de ses ressources.
Dans ses dernières conclusions déposées le 18 mai 2011 Madame Z... demande à la Cour :
- d'ordonner une enquête sociale,
- de juger, dans l'attente des résultats de cette enquête que le droit de visite de Monsieur X... s'exercera, en période scolaire, deux samedis par mois, de 13 heures à 18heures 30 et pendant la période des vacances scolaires, trois journées de 9 heures à 18 heures pendant
les vacances, la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires,
- de condamner Monsieur X... à payer une pension alimentaire mensuelle de 540  pour l'entretien et l'éducation des enfants (soit 180 / enfant),
- de confirmer pour le surplus l'ordonnance entreprise,
- de condamner Monsieur X... aux entiers dépens de l'instnce sous le bénéfice de l'application de l'article 699 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 6 mai 2011 Monsieur X... demande à la Cour de confirmer l'ordonnance entreprise et de condamner Madame Z... aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, avec application de l'article 699 du code de procédure civile et sous réserve des règles applicables en matière d'aide juridictionnelle ;
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 mai 2011 et l'affaire plaidée le 19 octobre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Sur le droit de visite et d'hébergement et l'enquête sociale :
Attendu que les pièces 16, 32 et 35 distillées par Madame Z... dans le cadre de la présente instance ne peuvent être prises en compte comme étant étrangères au débat sur le droit de visite et d'hébergement paternel, lesdites pièces se rapportant aux conflits opposant personnellement les époux.
Attendu que Madame Z... procède par affirmation lorsqu'elle fait plaider que son époux ne réside pas chez son père à SAINT PRIEST mais chez une amie à LYON ;
Que l'attestation d'hébergement de Monsieur Joachim X... certifiant héberger son fils n'est pas contredite par des éléments de preuve contraire et Monsieur X... justifie se rendre chez son amie régulièrement pour y recevoir les enfants en droit de visite et d'hébergement dès lors qu'elle dispose d'un logement « plus agréable » que celui du grand-père paternel.
Que la preuve d'un mal être des enfants lié aux conditions d'accueil offertes par le père lors de l'exercice du droit de visite et d'hébergement n'est pas rapportée en l'état des pièces communiquées.
Attendu qu'ensuite il n'est pas contesté que Monsieur X... a connu quelques hospitalisations au cours des dernières années en raison de ses troubles bipolaires pour lesquels il est soigné régulièrement ;
Que sa dernière hospitalisation étant survenue le 1er novembre 2010, il justifie avoir informé la mère de son impossibilité d'exercer son droit de visite et d'hébergement et communique un certificat récent de son psychiatre qui atteste à la date du 6 janvier 2011 de la stabilisation de son trouble bipolaire et de la compatibilité de son état clinique avec « la garde à temps partiel » de ses enfants.
Qu'en tout état de cause Madame Z... s'abstient de démontrer avec pertinence que le père est dans l'incapacité d'accueillir les enfants en raison de ses problèmes de santé ou que les enfants auraient à souffrir de ceux-ci.
Qu'en particulier l'incident dont excipe la mère pour étayer ses demandes (le père aurait proféré des insultes à l'égard de Manon lors de son droit de visite et d'hébergement du 15 octobre 2010) n'a pas donné lieu au constat médical de troubles psychiques ou somatiques chez l'enfant, l'examen de la mineure par le service des urgences de l'hôpital mère-enfants réalisé dès le 17 octobre 2010 à l'initiative de la mère, n'ayant pas objectivé un trouble particulier, le médecin, après avoir retranscrit littéralement les allégations de l'enfant, ayant conclu en ces termes : « l'examen somatique est normal ».
Que cet examen médical met à néant la thèse soutenue par Madame Z... dans sa déclaration de main courante effectuée le 18 octobre 2010 selon laquelle la mineure « est revenue le dimanche soir 17octobre 2010 complètement traumatisée et a pleuré jusqu'à minuit ; je l'ai amenée pour l'apaiser à l'hôpital mère-enfant où elle est suivie psychologiquement ».
Qu'ensuite la réalité du suivi psychologique de l'enfant Manon, tel que mentionné par Madame Z... dans cette déclaration de main courante n'est pas établie en l'état des pièces communiquées par la mère, le certificat médical établi le 16 novembre 2010 par le docteur C..., médecin généraliste à CHASSIEU, ne faisant pas état d'un tel suivi ;
Que d'ailleurs ce médecin qui a dressé à la même date un certificat médical identique pour chacun des trois enfants, comportant le même diagnostic (« présente un état de stress majoré avec troubles du sommeil entrecoupés par des cauchemars nécessitant dans un premier temps un traitement d'approche homéopatique » sauf à ajouter pour Mathéo « une énurésie secondaire ») reste taisant sur l'origine et la cause des difficultés ainsi consignées, dont il n'est pas de surcroît établi qu'il en a constaté personnellement l'existence, s'agissant des troubles du sommeil, en ce qu'il ne se présente pas notamment comme étant le médecin traitant des mineurs (Madame Z... procédant encore une fois par affirmation lorsqu'elle conclut que ce médecin suit les enfants depuis leur naissance).
Qu'enfin pose question quant à la réalité des troubles de santé des enfants, le fait que Madame Z... ne communique pas les justificatifs
de soins effectivement apportés aux mineurs dans la suite logique de ces certificats médicaux (ordonnances médicales prescrivant des médicaments, suivis psychologiques...)
Attendu que la circonstance que les enfants ne séjournent pas toujours auprès de leur père durant la totalité des périodes du droit de visite et d'hébergement ne doit pas être mise au crédit de la thèse soutenue par Madame Z... selon laquelle les relations père/ enfants sont « très difficiles ».
Qu'en effet il ressort tout à la fois des conclusions et des pièces communiquées que les enfants Manon et Mathéo ont pu rejoindre le domicile maternel lorsqu'ils en manifestaient le souhait, alors que Joaquim préférait rester avec son père ;
Qu'il ne peut être conclu, à la faveur des lettres écrites par Manon (telles que communiquées certes de manière maladroite par le père), que la volonté des mineurs Manon et Mathéo de rentrer chez leur mère était motivée par un mal-être auprès de leur père ;
Que pas davantage ne peut être sérieusement retenue la pièce 25 de la mère attribuée à l'enfant Manon. (mot manuscrit, non daté ni identifiable quant à son auteur) libellé ainsi « sos, je veux pas aller chez mon père ».
Que le père apparaît au contraire prendre en considération l'intérêt des mineurs en ce qu'il n'est pas démontré qu'il se serait opposé à ces retours prématurés au domicile maternel, qu'il accepte de voir écourter ses périodes de vacances en considération du souhait des enfants Manon et Mathéo de ne pas être séparés de leur mère trop longtemps (cf la pièce 21 de la mère) ou encore ne cherche pas à envenimer les difficultés ponctuelles qui ont pu se présenter en ne déposant pas plainte pour non représentation d'enfant (cf sa pièce 2).
Attendu qu'il doit être rappelé que le calendrier du droit de visite et d'hébergement fixé par le premier juge n'est que d'application subsidiaire, à savoir qu'il n'a vocation à s'imposer aux deux parents qu'en l'absence d'une définition amiable par ceux-ci d'autres modalités des rencontres du père avec les enfants.
Que de fait, il est établi, au travers des précédentes constatations, que les parents, au delà de leurs conflits personnels qui ne peuvent qu'avoir un retentissement négatif sur l'équilibre psychologique de leurs enfants, parviennent à adapter le temps des rencontres père/ enfants en fonction des circonstances.
Qu'enfin il n'est pas allégué ni a fortiori rapporté la preuve de nouvelles difficultés postérieures aux derniers incidents contemporains de la déclaration d'appel de la mère (octobre/ novembre 2010) la main courante déposée le 7 mars 2011 par Madame Z... ne valant pas comme élément de preuve pertinent puisque rapportant les seules déclarations personnelles de l'intéressée sans qu'aucune vérification en soit effectuée par les services de police.
Attendu que l'appel ayant été régularisé avant le 1er janvier 2011 (date d'entrée en vigueur de l'article 954 du code de procédure civile modifié par l'article 11 du décret no2009-1524 du 9 décembre 2009 lui-même complété par l'article14 du décret 2010-1647 du 28 décembre 2010) la Cour doit statuer sur les demandes mentionnées dans les motifs quoique non reprises au dispositif des conclusions du père et de la mère.
Que la médiation familiale demandée par Monsieur X... dans les seuls motifs de ses dernières conclusions ne peut être prononcée, cette mesure n'ayant pas recueillie l'adhésion de Madame Z....
Attendu qu'en définitive les demandes formulées par Madame Z... à l'égard du droit de visite et d'hébergement n'étant pas fondées, l'ordonnance entreprise sera confirmée.
Sur la pension alimentaire
Attendu que Monsieur X... est admis au bénéfice du RSA (404, 88 / mois valeur décembre 2010) et est titulaire d'une carte d'invalidité (taux 80 %) pour la période du 1er juin 2010 au 31 mai 2015.
Que le résultat fiscal de la société qu'il exploitait est déficitaire pour l'exercice 2010.
Qu'il ne peut être jugé, sur la seule foi de la pièce 34 communiquée par l'appelante que Monsieur X... occulte ses revenus comme allégué par cette dernière ; qu'en effet cette pièce (liste manuscrite, au demeurant fort peu lisible, de divers paiements attribués à Monsieur X...) se rapporte à des événements anciens, antérieurs à l'ordonnance déférée et à fortiori, à la présente instance d'appel, les plus récents datant du 10 février 2010 et d'avril 2010.
Que de la même façon aucune valeur probante ne peut être accordée aux affirmations personnelles de Madame Z..., non corroborées par des éléments de preuve extrinsèques, selon lesquelles Monsieur X... travaille sur les marchés, sans être déclaré.
Qu'en définitive la preuve n'est pas rapportée de ce que le père disposait à l'époque de l'ordonnance déférée ou disposerait à ce jour de revenus suffisants lui permettant tout à la fois, de subvenir à ses besoins personnels et de contribuer à l'entretien et l'éducation des trois enfant communs ;
Qu'il y a lieu en conséquence de débouter Madame Z... de sa demande en fixation de pension alimentaire en confirmant l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait constaté l'insuffisance des facultés contributives paternelles et jugé Monsieur X... hors d'état de payer une pension alimentaire pour les enfants, sans y avoir lieu d'examiner plus avant la situation économique de la mère.
Sur les autres mesures :
Attendu que le surplus de l'ordonnance déférée sera confirmé comme n'étant pas remis en cause dans le cadre de l'appel.
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens de la décision déférée, ceux-ci étant inexistants en matière d'ordonnance de non conciliation.
Que Madame Z... sera condamnée aux dépens d'appel comme succombant dans cette voie de recours.
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Déboute Madame Z... de sa demande d'enquête sociale,
Dit n'y avoir lieu à médiation familiale en l'absence de l'acceptation des deux parties,
Condamne Madame Z... aux dépens d'appel avec distraction au profit de Maître MOREL, avoué, conformément à l'article 699 du code de procédure civile, sous réserve des règles applicables en matière d'aide juridictionnelle,
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier Le président