AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALER.G : 04/07092 X//SA TELEPERFORMANCE APPEL D'UNE DECISION DU :Conseil de Prud'hommes de LYON du 14 Octobre 2004RG : 03/02510 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 13 OCTOBRE 2006 APPELANT : Monsieur X X... ... représenté par Me Nathalie BOYER-SANGOUARD, avocat au barreau de COMPIEGNEINTIMEE :SA TELEPERFORMANCE 6 rue Firmin Gillot 75737 PARIS CEDEX 15 représentée par Me Antoine VIVANT, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Mickaùl VALETTE, avocat au même barreau
PARTIES CONVOQUEES LE : 24 Mai 2005DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU :
15 Septembre 2006COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, PrésidentMadame Anne Marie DURAND, ConseillerMadame Hélène HOMS, Conseiller Assistés pendant les débats de Madame Malika CHINOUNE, Greffier.ARRET :
CONTRADICTOIREPrononcé publiquement le 13 Octobre 2006, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Signé par Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Président, et par Madame Malika CHINOUNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *************EXPOSE DU LITIGE :
Monsieur X X... a été embauché le 25 novembre 1999 par la
société TELEPERFORMANCE en qualité de conseiller.
Par avenant du 24 novembre 2000, il a été promu responsable d'unité opérationnelle.
Depuis le 25 mai 2001, il percevait un salaire mensuel de 2 164,78 euros.
La convention collective applicable depuis le mois de janvier 2004 est celle des prestataires de service.
En décembre 2002, Monsieur X X... s'est plaint à sa supérieur hiérarchique, Madame Y..., de la modification des fonctions qui lui étaient confiées et de la suppression de responsabilités.
Il a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon le 13 juin 2003 pour demander que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de la société TELEPERFORMANCE et la condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes.
Ultérieurement, il a formulé en outre une demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.
Par jugement du 14 octobre 2004, le conseil de prud'hommes, section encadrement, a débouté Monsieur X X de l'ensemble de ses demandes.
Monsieur X X... a reçu notification de ce jugement le 19 octobre 2004.
Il a interjeté appel le 29 octobre 2002 par lettre recommandée adressée au secrétariat greffe.
En cours de procédure devant la cour d'appel, Monsieur X X... a été convoqué, le 8 février 2005, à un entretien préalable, fixé au15 février 2005, en vue de son éventuel licenciement,
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 mars 2005, il a reçu notification de son licenciement pour faute grave, dans les termes suivants : ànous avons constaté le 3 février 2005 que vous
avez quitté votre poste et l'entreprise sans justificatif, à 17h15 suite à un échange animé avec votre responsable hiérarchique Z. Z..., sans en avertir ni celle-ci, ni la directionàVotre abandon de poste en mettant en danger notre prestation par rapport au client et en créant un défaut d'encadrement du plateau est d'autant plus inacceptable que vous êtes cadre. En outre, nous constatons une remise en cause inadmissible de votre responsable de centre A... notamment dans un mail en date du 6 janvier 2005, adressé aux Program. Managers des activités CEGETEL et à Marie B..., Directrice de production, en destinataire caché. Vous mentionnez en particulier les agissements non constructifs du directeur de centre , (sa) volonté consciente d'anéantir tout le bon travail que nous avons réalisé jusqu'à ce jour . Vous soutenez qu' il est inadmissible qu'il continue à dénigrer le travail de toute l'équipe et vous portez accusation de harcèlement ou encore d'agression envers les techniciens ( en agressant les techniciens directement pendant le traitement de l'appel ). En portant ces graves accusations, vous mettez directement en cause votre hiérarchie. Par ailleurs, en n'apportant aucun élément probant à l'appui de votre thèse, certaines accusations sont constitutives de diffamation.Enfin, votre comportement déjà inacceptable s'accompagne de négligences et erreurs depuis plusieurs mois. Nous avons à déplorer votre manque de volonté à vouloir coopérer avec vos responsables hiérarchiques :- mail du 17 décembre 2004 : vous envoyez à votre responsable hiérarchique un tableau de suivi de présence des responsables d'équipe totalement faux et qui ne reflète pas l'exact taux de présence des collaborateurs sur le plateau. En effet, il était indiqué 0% d'absentéisme alors que deux responsables d'équipe étaient en arrêt maladie.- mail du 31 janvier 2005 : vous envoyez à vos responsables d'équipe un tableau de suivi d'activité totalement faux. En effet, vous avez inscrit que le nombre d'appels pour le samedi 29 janvier 2005 s'élevait à 187 246 alors qu'il s'élevait à 1903. Cette grossière erreur est inadmissible, eu égard à vos fonctions de Responsable d'Unité Opérationnelle. En effet, il vous incombe la mission de garantir le fonctionnement opérationnel de l'unité opérationnelle tant sur le plan quantitatif que qualitatif. Il ressort de votre fonction que vous devez vous assurer de la véracité des informations que vous transmettez. C'est un collaborateur, Jean Paul Le qui a donc dû corriger, par la suite, ce tableau. Ainsi, en transmettant des informations fausses, vous mettez en danger la prestation et les engagements que notre société doit honorer envers notre client.- mail du 2 février 2005 : au vu des résultats de productivité de janvier 2005, votre responsable hiérarchique vous demande votre plan d'action, ce à quoi vous répondez de quoi tu me parles ä alors même que compte tenu de votre statut, il est attendu que vous soyez force d'initiative et de proposition face au constat terrain que vous faites.- mail du 8 février 2005 : vous prétendez que nous avons amélioré et stabilisé nos résultats. Aujourd'hui, notre modèle économique est viable alors que l'activité ADSL est une activité qui perd de l'argent.Par ailleurs, nous constatons que l'ensemble de vos courriers et mails (mail du 27 janvier 2005 et du 8 février 2005) comporte des fautes d'orthographes telles que la lecture en est rendue difficile et le sens absurde (mail de quatre lignes du 27 janvier 2005 comportant 3 fautes d'orthographe et mail de 22 lignes du 8 février 2005 comportant 10 fautes d'orthographe). Compte tenu de vos fonctions de Responsable d'Unité Opérationnelle, vous vous devez de rédiger dans une langue claire et compréhensible. De telles erreurs sont inconcevables pour un cadreà
Monsieur X X... sollicite l'infirmation du jugement.
Il demande à la Cour de prononcer la résiliation judiciaire de son
contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, subsidiairement, de déclarer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence, de condamner la société TELEPERFORMANCE à lui payer :

à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
3 752,13 euros

à titre d'indemnité de préavis
7 776,00 euros

au titre des congés payés afférents
777,60 euros

à titre de dommages et intérêts pour licenciement
sans cause réelle et sérieuse
31 104,00 euros
Il réclame en outre la condamnation de l'employeur à lui payer :

à titre de dommages et intérêts,
en réparation du préjudice moral subi
40 000 euros

au titre de la clause de non concurrence illicite
45 000 euros

sur le fondement de l'article 700 du
nouveau code de procédure civile
2 500 euros
Il expose que son employeur lui a proposé, au début du mois de mars
2002, un poste de responsable d'unité opérationnelle, dit RUO soutien commercial mais que le contenu de ses nouvelles fonctions ne lui a pas été précisé malgré ses multiples interrogations et que les tâches de management et d'encadrement d'une équipe lui ont été retirées.
Il affirme qu'il a en fait été délibérément mis à l'écart, ce qui s'est traduit par le gel de sa rémunération alors que tous les autres RUO ont bénéficié d'une augmentation de salaire au 1er janvier 2003.
A à titre subsidiaire, Monsieur X X... conteste les griefs énoncés dans la lettre de licenciement pour faute grave, qui lui a été notifié le 11 mars 2005.
Il soutient que, le 3 février 2005, il a quitté son poste à 17h30 comme d'habitude en signalant son départ à l'un de ses collaborateurs.
Il indique qu'il a estimé nécessaire d'attirer l'attention de la direction sur les méthodes managériales du nouveau chef de centre, Monsieur A..., qui perturbaient l'organisation du travail.
Il fait valoir que les erreurs ponctuelles relevées par rapport à la quantité importante des données qu'il transmettait ne constituaient pas une cause sérieuse de licenciement.
Au soutien de sa demande formée au titre d'actes de harcèlement moral, il invoque sa mise à l'écart délibérée, le dénigrement public dont il a fait l'objet de la part du directeur de centre sur les plateaux de production et la critique dépourvue de fondement de ses capacités professionnelles notamment à l'occasion de l'entretien individuel d'évaluation du 13 mars 2003 en contradiction avec le mail de félicitations qui lui avait été adressé le 10 mars 2003.
Monsieur X X... soulève en outre la nullité de la clause de non concurrence pendant une durée de 24 mois prévue à l'avenant au contrat de travail sans paiement d'une contrepartie financière et forme une réclamation à ce titre.
La société TELEPERFORMANCE conclut à la confirmation du jugement, au rejet des demandes présentées par Monsieur X X... et à sa condamnation au paiement de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle conteste avoir commis des manquements importants et sérieux à ses obligations contractuelles justifiant une résiliation judiciaire du contrat de travail.
A cet égard, elle indique que les fonctions de soutien commercial qui ont été confiées à Monsieur X X... début 2002 avaient alors reçu son plein accord et qu'il n'a prétendu s'être vu imposer une modification de son contrat de travail, ne pas connaître le contenu de son poste et subir une mise à l'écart que de nombreux mois plus tard, au moment où il recevait des observations sur la médiocrité de son travail et son comportement.
Elle explique qu'en fait, fin août 2002, Monsieur X X... a été dépité de ne pas obtenir le poste libéré par son supérieur hiérarchique Monsieur C... puis n'a pas supporté de recevoir des directives de Madame Y..., nommée au poste qu'il convoitait.
Elle relate que, dans le même temps, les prestations de travail fournies par Monsieur X X... se sont dégradé, qu'il ne respectait pas les délais qui lui étaient impartis, commettait de nombreuses erreurs et que, réprimandé sur la qualité de son travail, le salarié a alors adopté une attitude déplacée et provoqué une situation de blocage.
Elle fait observer qu'en tout état de cause les conditions du harcèlement moral ne sont pas réunies.
La société TELEPERFORMANCE soutient que le brusque abandon de son poste par Monsieur X X... le 3 février 2005, aboutissement du comportement hostile manifesté à l'encontre de sa hiérarchie
directe, complété par la commission de graves erreurs et négligences justifiaient son licenciement pour faute grave.
S'agissant de la demande d'indemnisation de la clause de non concurrence contractuelle, elle invoque le défaut de preuve du respect effectif de celle-ci par Monsieur X X... .MOTIFS D LA DECISION :
Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
Par application des dispositions de l'article 1184 du code civil, le salarié peut prendre l'initiative de demander au juge de prononcer la résiliation du contrat pour non respect par l'employeur des obligations lui incombant.
Les manquements dénoncés par Monsieur X X..., à savoir la modification de son contrat de travail, sa mise à l'écart et l'absence d'évolution de sa rémunération doivent être appréciés au 13 juin 2003, date de la saisine du conseil de prud'hommes.
Sur la modification du contrat de travail
L'employeur ne peut imposer au salarié la modification de son contrat de travail. Il peut en revanche décider, dans le cadre de son pouvoir de direction, de changer ses conditions de travail.
Aux termes de l'avenant au contrat de travail du 24 novembre 2000, Monsieur X X... a été promu responsable d'unité opérationnelle, au service production avec pour mission notamm ent d'encadrer l'unité opérationnelle, de s'assurer du respect des objectifs, de coordonner les actions de production auprès de ses responsables d'équipe, de garantir le fonctionnement optimal de l'unité tant sur le plan quantitatif que qualitatif et d'être l'interlocuteur opérationnel client.
Selon les dires concordants des deux parties, M. XX... a été affecté, début du mois de mars 2002, à un poste de
responsable d'unité opérationnelle, cellule soutien commercial sans que ce changement de fonction donne lieu à la rédaction d'un document.
Monsieur X X... n'a changé ni de lieu de travail, ni d'horaires de travail, ni même de supérieur hiérarchique, sa rémunération n'a pas été modifiée mais il s'est seulement vu confier des attributions différentes.
Il est mal fondé à prétendre, plusieurs mois plus tard, que ses nouvelles fonctions le privent de contact avec la clientèle et de l'encadrement d'une équipe, ce que dément son courriel du 4 octobre 2002 adressé à un grand nombre de destinataires qu'il remerciait de leur implication.
Sur la mise à l'écart du salarié
L'examen des pièces produites démontre que, postérieurement à son affectation, début mars 2002, à la cellule soutien commercial , Monsieur XX... a notamment été chargé :-
d'un plan d'action suite écoutes passives ayant pour objectif de comprendre pourquoi les résultats Scorange sont en baisse de façon très significative ayant donné lieu à la rédaction d'un rapport en juillet 2002 (pièce la société TELEPERFORMANCE n 37)-
d'un plan d'action DMT en octobre 2002 à l'occasion duquel il travaillait avec une équipe comme le démontre son courriel du 4 octobre 2002.
Le salarié a formulé pour la première fois, dans un message du 12 décembre 2002, une observation relative à sa nouvelle fonction.
L'attestation rédigée par Madame D... indiquant que Monsieur X X... était maintenu dans une position indéfinie ne renseigne pas sur les signes effectifs d'une mise à l'écart du salarié.
Celle établie par Madame E..., qui affirme que Monsieur X X... n'avait plus aucune charge de travail
sauf une fois ou son travail était de distribuer des mobiles et les récupérer le soir ; à part cela il n'a rien à faire ne permet pas de connaître la date de la situation qu'elle évoque et est en contradiction avec les éléments de fait évoqués ci-dessus.
Le fait que ses anciens collaborateurs, messieurs F... et G... constatent qu'il ne dispose pas d'équipe à lui et ne comprennent pas quelles fonctions il occupe au sein de la société n'est pas déterminant, leur position ne les mettant pas en mesure d'apprécier la nature des responsabilités exercées par Monsieur X X....
Sur l'évolution de la rémunération
Monsieur X X... se plaint de ce que sa rémunération n'a pas évolué depuis juin 2001, contrairement à celle de ses collègues, mais ne rapporte la preuve ni que les salariés auxquels il se compare étaient placés dans une situation identique, ni qu'ils ont effectivement bénéficié, antérieurement au 13 juin 2003, d'une augmentation collective de salaire, dont il aurait été exclu.
L'examen des reproches formulés à l'encontre de l'employeur n'ayant pas permis d'établir une exécution fautive ou déloyale du contrat de travail par celui-ci, la Cour décide de confirmer le rejet de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.
Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral
Aux termes de l'article L 122-49 du code du travail, le harcèlement moral est constitué dès lors que le salarié est victime d'agissements répétés, qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En l'absence de manquement caractérisé de l'employeur à ses obligations antérieurement au 13 juin 2003, Monsieur X X... ne peut à plus forte raison être fondé en sa demande pour des faits de harcèlement jusqu'à cette date.
Monsieur X X... ne rapporte pas davantage la preuve qui lui incombe que la dégradation de ses conditions de travail qu'il invoque s'est matérialisée par des faits concrets constitutifs de harcèlement moral au cours de la période postérieure.
Ni les courriels qui lui ont été adressés au cours de cette période, ni même les mauvaises appréciations portées sur l'évaluation dont il a fait l'objet n'ont revêtu un caractère vexatoire.
Depuis octobre 2004, il avait obtenu, sur sa demande, la direction d'une équipe et la gestion du projet ADSL de CEGETEL.
Monsieur X X... qualifie lui-même de mauvaise plaisanterie imputable à ses collègues l'affiche placardée dans son bureau mentionnant Ici vit X. (à la niche) / au placard Il ne peut en faire grief à l'employeur.
L'existence d'une discrimination salariale n'est pas davantage établie.
L'attestation établie par Madame Valérie D... ne relate aucun fait précis.
Les tensions et conflits avec ses supérieurs hiérarchiques, inévitables du fait de l'action en cours, n'ont pas été accompagnés de faits concrets répondant à la définition du harcèlement.
La Cour ne peut en conséquence que rejeter la demande formée sur ce fondement.
Sur la légitimité du licenciement
La combinaison des articles L 122-6, L 122-14-2 (alinéa 1er) et L 223-14-3 du code du travail impose à l'employeur, qui se prévaut
d'une faute grave du salarié, de rapporter la preuve de l'exactitude du ou des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement, et de démontrer qu'ils constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Il est reproché à Monsieur X X... d'avoir abandonné son poste le 3 février 2005 à 17h15 à la suite d'un échange animé avec Madame Z....
Toutefois, la société TELEPERFORMANCE ne conteste pas que le salarié quittait habituellement l'entreprise à 17h30 et ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que son départ a été consécutif à l'altercation évoquée.
Il est encore fait grief à Monsieur X X... d'avoir adopté une attitude très hostile à l'encontre de sa hiérarchie, notamment dans le mail adressé le 6 janvier 2005, dont les termes étaient les suivants:Je fais suite aux différents e mails dénonçant les agissements non constructifs du directeur du centre. Cela ressemble à une volonté consciente d'anéantir tout le travail que nous avons réalisé jusqu'à ce jour. Il est en effet inadmissible qu'il continue à dénigrer le travail de toute l'équipe Dernier point, il serait bon de comprendre qu'on ne doit pas ouvrir brutalement la porte de mon bureau, mais frapper et attendre, même si l'on est le directeur du centre
Ce courriel, même s'il a été rédigé dans le contexte d'un conflit social et répondait à un mouvement d'humeur, remet en cause les méthodes managériales du directeur du centre, Monsieur X A... et est d'autant plus désobligeant qu'il a été adressé à des tiers; il constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Les erreurs afférentes au suivi de présence du 17 décembre 2004 et
au nombre des appels traités le samedi 29 janvier 2005 sont constitutives de fautes, qui n'auraient pas, en elles-mêmes justifié le licenciement d'un salarié bénéficiant de cinq ans d'ancienneté.
Elles ne sont pas de nature à conférer le caractère de gravité à la faute précédemment retenue.
Il ne peut être fait grief à Monsieur X... d'avoir répondu par une question, le 2 février, à sa supérieur hiérarchique, dont la demande n'était pas claire.
La portion de phrase, qui lui est reprochée dans son message du 8 février 2005 à savoir : àd'autant que nous avons amélioré et stabilisé nos résultats ; aujourd'hui notre modèle économique est viable doit être replacée dans son contexte. Elle fait référence au fonctionnement du service en général et non à un dossier en particulier. L'employeur ne peut s'en emparer pour lui reprocher de faire un bilan erroné du dossier dont il était chargé.
Alors que Monsieur X... a une ancienneté de cinq ans, l'employeur s'avise qu'il fait des fautes d'orthographe dans les messages électroniques qu'il rédige. Ce reproche ne peut être utilement formulé.
Après examen de l'ensemble des griefs invoqués, la Cour considère que le licenciement était justifié mais que l'employeur est mal fondé à soutenir que le maintien de Monsieur X X... dans l'entreprise pendant la durée du préavis était impossible, alors qu'il n'avait pas estimé judicieux de sanctionner immédiatement les fautes retenues malgré l'âpreté manifeste des rapports avec le salarié, qui avait introduit une action en résiliation de son contrat de travail depuis 18 mois.
Sur les conséquences du licenciement
En l'absence de faute grave, il y a lieu de faire droit à la demande
en paiement du préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement, dont les montants ne sont pas contestés à titre subsidiaire.
Sur la clause de non-concurrence
Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.
Le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite en l'absence de contrepartie financière peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'il a subi du fait que l'employeur lui a imposé une clause nulle portant atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle.
Tel est le cas de Monsieur X.X , dont le contrat de travail était assorti d'une clause de non concurrence, aux termes de laquelle il s'engageait, en cas de résiliation de celui-ci, pendant les 24 mois suivant la cessation desdites fonctions àà n'exercer en France aucune activité de nature à pouvoir être concurrente à celle de la société ..directement ou indirectementà
L'absence de contrepartie financière rend une telle clause nulle.
Monsieur X X..., dont aucun élément ne permet de penser qu'il n'a pas respecté cette clause de non concurrence illicite, doit être déclaré bien fondé en sa demande de dommages et intérêts.
La Cour estime qu'il sera justement indemnisé du préjudice, qui lui a été causé par la restriction apportée à sa liberté d'entreprendre nouvelle activité professionnelle, par l'allocation de 12 000 euros.
Elle considère qu'il y a lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon le 3 octobre 2002,
Y ajoutant
Dit que le licenciement de Monsieur X X... par la société TELEPERFORMANCE est justifié par une cause réelle et sérieuse mais non par une faute grave,
Condamne la société TELEPERFORMANCE à payer à Monsieur X X... :

à titre d'indemnité de préavis
7 776,00 euros ( sept mille sept cents soixante seize euros )

à titre de congés payés afférents
777,60 euros ( sept cents soixante dix sept euros et soixante centimes)

à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
3 752,13 euros ( trois mille sept cents cinquante deux euros et treize centimes) outre intérêts au taux légal à compter du 18 octobre 2005, date des demandes,
Condamne en outre la société TELEPERFORMANCE à payer à Monsieur Xi X... la somme de 12 000 euros (douze mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la nullité de la clause de non concurrence,
Condamne la société TELEPERFORMANCE à verser à Monsieur X X... la somme de 1500 euros ( mille cinq centseuros ) par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Condamne la société TELEPERFORMANCE aux dépens de la procédure de
première instance et d'appel.
LE GREFFIER
LE PRESIDENT
M.CHINOUNE
E.PANTHOU-RENARD