R. G : 11/ 00826
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 09 Janvier 2012
décision du Juge aux affaires familiales de LYON

du 05 novembre 2010
RG : 09. 15761
ch no 2- Cab. 11



APPELANT :
M. Khoutir X...
né le 14 Août 1970 à SETIF (ALGERIE)

69008 LYON
représenté par la SCP LIGIER DE MAUROY ET LIGIER,
et assisté de Me Anne GUILLEMAUT, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 003469 du 17/ 03/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Myriam Y... épouse X...
née le 08 Avril 1976 à VILLEFRANCHE SUR SAONE (69400)

69200 VENISSIEUX
représentée par Me Annick DE FOURCROY,
et assistée de Me Catherine ROBIN, avocat au barreau de LYON,
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 005699 du 07/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 25 Novembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 07 Décembre 2011
Date de mise à disposition : 09 Janvier 2012
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux X... 
Y... se sont mariés le 5 septembre 1996, à Lyon.
De cette union sont issus quatre enfants, nés en 1997, 2000, 2005 et 2007.
Le 9 décembre 2009, l'épouse a déposé une requête en divorce.
Dans son ordonnance de non conciliation du 5 novembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a :
- retenu sa compétence pour connaître du litige,
- débouté madame Y... de sa demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours,
- constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale,
- fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère, et dit n'y avoir lieu à organiser de droit de visite et d'hébergement du père en l'absence de demande,
- fixé la contribution alimentaire du père à la somme mensuelle de 360 euros, soit 90 euros par enfant.
Par déclaration reçue le 4 février 2011, monsieur X..., a relevé appel de cette ordonnance.
Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives, déposées le 30 septembre 2011, il expose que le divorce a été prononcé par le tribunal de Setif le 14 octobre 2010, cette décision ayant été confirmée par arrêt de la cour de Setif du 13 février 2011, et indique avoir déposé une assignation en exequatur devant le tribunal de grande instance de Lyon le 19 juillet 2011.
Il demande à exercer un droit de visite et d'hébergement, à défaut de meilleur accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures 30, et la moitié des vacances scolaires en alternance, avec partage des frais de trajet par moitié ; il sollicite qu'il soit constaté qu'il ne peut verser de pension alimentaire, et demande que madame Y... supporte les dépens de la procédure avec distraction au profit de maître LIGIER.
Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives, déposées le 17 novembre 2011, madame Y... conclut à la confirmation de la décision quant à la résidence habituelle des enfants, et demande que le droit de visite et d'hébergement du père soit organisé pour une durée de six mois en lieu neutre, et, à l'expiration de ce délai, une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures, à charge pour lui d'assumer les trajets, et moitié des vacances scolaires.
Elle réclame une pension alimentaire de100 euros par enfant, soit 400 euros, de 200 euros pour elle même au titre du devoir de secours, et la condamnation de monsieur X... aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par maître DE FOURCROY.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 novembre 2011.
Par conclusions du 5 décembre 2011, madame Y... a sollicité la révocation de cette ordonnance de clôture dès lors qu  elle avait déposé des conclusions postérieurement à la date fixée, et que le conseil de monsieur X... n'avait pas fait suite au courrier adressé par le conseiller de la mise en état le 17 novembre, l'interrogeant sur cette perspective de clôture différée, l'avoué ayant seulement indiqué le 2 décembre ne plus avoir de nouvelles de son dominus litis.
Le dossier a été évoqué à l'audience du 7 décembre puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu  il convient de rabattre l'ordonnance de clôture rendue le 14 novembre, et de fixer la clôture le 25 novembre, de sorte que puissent être prises en considération les nouvelles conclusions et pièces déposées par madame Y... le 17 novembre, étant noté que monsieur X... n'a pas émis d'observation contraire, suite au courrier que lui a adressé le conseiller de la mise en état le 17 novembre et qu'à l'audience, son avoué a déclaré accepter cette révocation de l'ordonnance de clôture.
Attendu qu'il convient de rappeler qu'en application des dispositions de l  article 954 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2009, entrée en application le 1er janvier 2011, la cour d'appel n'est tenue de répondre qu'aux seules prétentions énoncées dans le dispositif des conclusions.
Attendu que, comme l'a relevé le premier juge, les époux sont tous deux de nationalité française, de sorte que les juridictions françaises apparaissent compétentes pour connaître du litige, en application de l  article 3b du règlement Bruxelles II bis du 27 novembre 2003.
Que par application des dispositions de l  article 309 du code civil, au regard de cette double nationalité française, la loi française est par ailleurs applicable, étant noté qu il a été justement retenu que la procédure introduite en Algérie par monsieur X... était postérieure à celle engagée en France par madame Y... et que par ailleurs devant la cour, dans le dispositif des dernières conclusions déposées, aucun des époux ne soulève de fin de non recevoir tirée de l'existence d'une décision de divorce prononcée en Algérie, sachant qu'une procédure d'exequatur est en cours.
Sur l'autorité parentale, la résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement
Attendu que la question de la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère, que ces derniers ont réintégré en suite de l  arrêt de la cour d'appel de Setif, n'est pas remise en cause par les parties.
Attendu que la question de l'autorité parentale apparaît implicitement discutée dans le dispositif des dernières conclusions de madame Y..., laquelle ne sollicite confirmation de la décision déférée que sur la question de la résidence habituelle.
Attendu qu'il est de principe que l'autorité parentale est exercée en commun et que cette autorité parentale peut être attribuée à un seul des parents si l'intérêt des enfants le commande, situation qui n'apparaît pas caractérisée en l'espèce, dès lors que, même si le père a gardé les enfants en Algérie après la séparation, il a accepté de les rendre à la mère après l'arrêt de la cour de Setif et qu'il est par ailleurs revenu en France pour voir organiser ses rencontres avec ses enfants.
Que la décision sera confirmée, en ce qu'elle a retenu un exercice en commun de l'autorité parentale.
Attendu qu'il convient de rappeler que les époux, après avoir vécu en France, sont partis en Algérie entre 2006 et 2009, que madame Y... a quitté le domicile conjugal avec les enfants en juillet 2009, que le père a gardé les enfants, lesquels sont restés plus de deux années près de lui, avant que madame Y... ne puisse les récupérer suite à l'arrêt de la cour de Setif.
Attendu que monsieur X..., depuis la décision rendue par le juge aux affaires familiales, déclare avoir fixé sa résidence en France, et produit une attestation de la caisse d'allocations familiales du 23 septembre 2011, établissant une adresse en France.
Qu'il apparaît cependant nécessaire, alors que les enfants n'ont pas revu leur père depuis plusieurs mois, qu'ils avaient été préalablement soustraits à leur mère, de prévoir, pour une durée limitée de quatre mois, que les rencontres s'organisent dans un lieu neutre, au rythme de deux fois par mois, le samedi de 14 à 17 heures comme précisé au dispositif de la décision.
Qu'à l'issue de cette période, monsieur X... exercera un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures 30, et la moitié des vacances scolaires en alternance, avec partage des frais de trajet par moitié.
Sur la pension alimentaire au titre du devoir de secours et pour les enfants
Attendu que madame Y... justifie percevoir le revenu de solidarité active pour 410 euros par mois, étant noté qu'il apparaît qu'elle est domiciliée chez un tiers, et ne justifie d'aucune charge.
Que monsieur X... se limite à produite une attestation de la caisse d'allocations familiales justifiant de perception de la somme de 874 euros constituée d'une allocation d'adulte handicapé et d'une allocation personnalisée au logement sans s'expliquer sur d'autres revenus éventuellement perçus en Algérie et notamment des revenus locatifs évoqués en première instance.
Qu'au regard de ces éléments la décision sera confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours, et fixé la pension alimentaire pour les enfants à la somme de 90 euros pour chacun, soit 360 euros.
Sur les dépens
Attendu qu'il convient de laisser supporter à chaque partie la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Révoque l  ordonnance de clôture et dit que la procédure sera clôturée le 25 novembre 2011,
Confirme l'ordonnance en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne le droit de visite et d'hébergement du père,
Dit que, pour une durée limitée de quatre mois, monsieur X... exercera un droit de visite en lieu neutre, dans les locaux de l'association Colin Maillard,... 69100 Villeurbanne, au rythme de deux fois par mois, le samedi de 14 à 17 heures, ou selon les horaires déterminés par l'association,
Dit qu'à l'issue de cette période il exercera un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux, les semaines paires, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures 30, et la moitié des vacances scolaires en alternance, avec partage des frais de trajet par moitié,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.