République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 15/12/2011

No MINUTE :
No RG : 11/04678
Jugement (No 11/3790)
rendu le 30 Juin 2011
par le Juge aux affaires familiales de LILLE
REF : CG/CG

Madame Maryline X...
née le 01 Novembre 1982 à ROUBAIX (59100)
demeurant ...
représentée par la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, avoués à la Cour
assistée de Me Christine DELEPLANQUE-SEGARD, avocat au barreau de LILLE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178002/11/07510 du 02/08/2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI)

Monsieur Vianey Z...
né le 17 Mars 1985 à ROUBAIX (59100)
demeurant ...
représenté par la SCP CARLIER REGNIER, avoués à la Cour
assisté de Me Sabrina TALEB, avocat au barreau de LILLE
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 03 Novembre 2011, tenue par  Chantal GAUDINO magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS  DES  DÉBATS  : Christine COMMANS
COMPOSITION DE LA COUR LORS  DU DÉLIBÉRÉ
Chantal GAUDINO, Président de chambre
Hervé ANSSENS, Conseiller
Yves BENHAMOU, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE  prononcé,  en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2011 après prorogation du délibéré en date du 8 décembre 2011 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Chantal GAUDINO, Président et Danielle PRZYBYLSKI, Greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Des relations de Vianey Z... et Maryline X... est issu Noé, né le 15 février 2010 à Villeneuve d'Ascq.
Le couple parental s'est séparé en avril 2011.
Par acte en date du 20 avril 2011, Maryline X... a assigné Vianey Z... devant le juge aux affaires familiales de Lille aux fins de voir réglementer les rapports des époux pour tout ce qui concerne l'enfant.
Par jugement en date du 30 juin 2011, le juge aux affaires familiales de Lille a :
- ordonné une enquête sociale et une expertise psychologique aux fins de déterminer la problématique familiale en présence d'éléments contraires sur l'alcoolisme et la toxicomanie du père, et les difficultés psychologiques de la mère accusée d'avoir fait une tentative de suicide devant l'enfant, et déterminer avec certitude où se situe l'intérêt du petit Noé,
- à titre provisoire dans l'attente du dépôt des rapports, fixé la résidence du bambin qui demeurait depuis le 17 avril avec son père au domicile de la grand-mère paternelle, chez le père et accordé à la mère un simple droit de visite,
- renvoyé la cause et les parties à l'audience du 30 janvier 2012.
Maryline X... a formé appel de cette décision par déclaration au greffe de la Cour d'Appel de céans en date du 6 juillet 2011. Vianey Z... a constitué avoué le 11 août 2011.
L'affaire a fait l'objet d'une fixation à bref délai, conformément à l'article 905 du Code de Procédure Civile, par avis du 3 octobre 2011.
Dans ses écritures du 2 novembre 2011, Maryline X... expose qu'avant de rencontrer Vianey Z..., elle avait deux enfants nés en 2001 et 2005, issus de son union avec Cédric C..., enfants dont la résidence a été fixée chez elle par jugement du 21 juin 2011 rendu par un autre juge aux affaires familiales de Lille, dans l'attente d'un rapport d'enquête sociale.
Elle décrit sa vie commune avec Vianey Z..., qui faisait preuve de violence à son encontre, et comment elle a été coupée à partir du 17 avril 2011 de tout contact avec Noé, qu'elle avait accepté de remettre pour une nuit à son père et à sa grand-mère paternelle et que Vianey Z... a refusé de lui ramener.
Elle réfute les accusations portées à son encontre selon lesquelles elle représenterait un danger pour l'enfant ; elle commente et apporte la contradiction aux nombreuses attestations adverses. Elle oppose un déni catégorique aux accusations de défaillance en matière financière, portées par Vianey Z... à son encontre.
Elle affirme que son nouveau compagnon n'est pas toxicomane et qu'elle construit avec lui une relation stable et sérieuse.
Elle met en avant sa disponibilité pour ses enfants, le fait que Noé soit très heureux lorsqu'il la retrouve, ainsi que ses frères dont il ne devrait pas être séparé. Ces derniers souffrent également de cette absence.
En définitive, la situation de danger se trouve non chez elle mais chez le père qui est alcoolique et toxicomane.
Elle demande en conséquence la résidence de l'enfant, que soit accordé au père un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux (celles où ses aînés vont chez leur père) et pendant la moitié des vacances scolaires, par périodes de quinze jours pendant l'été, et une contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant de 300. Vianey Z... sera condamné à lui payer la somme de 3000 par application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridique, ainsi que les dépens de première instance et d'appel.
Dans ses conclusions signifiées le 18 octobre 2011, Vianey Z... explique qu'il a été contraint de quitter le logement familial en présence des services de police, et que du 9 au 17 avril, Maryline X... a refusé qu'il voie l'enfant. Lorsqu'il a pu le récupérer le 17 avril, il a décidé de le garder avec lui en raison de la fragilité psychologique de sa compagne. Il rappelle que cette dernière a attenté, à deux reprises, à ses jours alors que Noé dormait à l'étage.
Il demande la confirmation de la décision entreprise en ce que la résidence de Noé a été fixée à son domicile, en raison du mal-être et des difficultés psychologiques relevées chez la mère, très bien mises en évidence par le premier juge. Il dépeint la mère sous un jour peu flatteur, à l'instar de ce que l'appelante avait décrit sur lui même. Il réfute toutes ses assertions et affirme être un bon père de famille.
Il sollicite par ailleurs une contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant sans la chiffrer. La cour condamnera Maryline X... aux dépens de première instance et d'appel.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité de l'appel
Par application des dispositions des articles 544 et 545 du code de procédure civile sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements avant dire droit qui ordonnent une mesure d'instruction et des mesures provisoires sans trancher une partie du principal ne peuvent être frappés d'appel indépendamment du jugement sur le fond ;
L'irrecevabilité d'une telle décision est d'ordre public et doit être relevée d'office par le juge ;
En l'espèce le jugement entrepris a ordonné une enquête sociale et dans l'attente du rapport, a organisé à titre provisoire la vie de l'enfant commun au regard de la résidence et  du droit de visite de la mère ;
Cependant il convient d'observer que dans l'hypothèse où les parents seraient  mariés et comparaîtraient devant le juge aux affaires familiales statuant en tant que juge conciliateur et prenant les mêmes dispositions que celles du jugement déféré, ils auraient la possibilité de faire appel du jugement ;
En effet les articles 1112 et 1119 du code de procédure civile insérés dans la section consacrée au "divorce et à la séparation de corps" prévoient expressément que la décision relative aux mesures provisoires prise dans le cadre d'une procédure de divorce pour un enfant né d'un couple marié est susceptible d'appel dans les quinze jours de sa notification ;
Cette  dérogation spécifiée par la loi conformément à l'article 545 susvisé est complétée par l'article 776-3o du code de procédure civile, qui permet aux justiciables de faire appel d'une ordonnance du juge de la mise en état ayant trait aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de séparation de corps ;
Il résulte donc de ce qui précède que la décision d'un premier juge statuant sur des dispositions identiques peut ou non être frappée d'appel selon qu'elle concerne un enfant né de parents mariés ou d'un enfant né hors mariage ;
Or, cette différence de traitement entre des personnes selon qu'elles sont mariées ou non, se heurte non seulement au principe d'égalité des filiations posé par l'article 310 du code civil mais également au principe d'interdiction des discriminations énoncé par l'article 14 Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales du 4 novembre 1950 , dont l'autorité est supérieure à celle des lois en vertu de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 et s'impose aux juridictions ;
En conséquence l'application au cas d'espèce des dispositions combinées des articles 544 et 545 du code de procédure civile constituant  une discrimination à l'endroit d'un couple non uni par les liens du mariage ; il convient d'écarter  l'application de ces textes et de déclarer recevable l'appel de Maryline X... ;

Sur les demandes formulées par Maryline X...
En l'espèce, les éléments versés aux débats par chacune des parties sont radicalement contraires ;
Les proches (parents, amis) de Maryline X... décrivent Vianey Z... comme un individu intempérant et toxicomane, qui aurait commis des violences sur la personne de la mère de son fils. Il s'agirait d'un individu immature, complètement sous la coupe de sa mère qui régit tout en ses lieu et place. Ce serait sa violence qui aurait conduit Maryline X... à la dépression et à tenter de se suicider en octobre 2010. Son frère atteste que depuis la séparation d'avec Vianey Z..., elle va beaucoup mieux et a retrouvé sa joie de vivre (cf : témoignage de Nicolas X...) ;
Maryline X... se serait aux dires des témoins, toujours bien occupée des deux enfants issus de sa précédente union avec Cédric C... qui a duré dix ans. C'est une parfaite mère de famille attachée à ses enfants, qui est en train de bâtir une relation stable avec un certain Mario D.... Un courrier du Conseil Général du Nord du 15 juin 2011, suite à un signalement du mois d'avril 2011, indique :" à ce jour, après évaluation de la situation, l'absence d'élément de danger nous amène à clôturer l'information préoccupante. Toutefois, nous vous conseillons de poursuivre les démarches engagées auprès du C.M.P et de l'assistante sociale de secteur";
Deux certificats médicaux établis par le Docteur E... les 16 mai et 7 octobre 2011certifient qu'elle n'a jamais présenté des signes de dépendance à l'alcool et à la drogue, et ses enfants aucun signe de maltraitance, et que depuis sa séparation d'avec son compagnon et son fils,  ne sont apparus chez elle aucun trouble psychique ou névrotique nécessitant un traitement, ni aucune conduite dangereuse addictive entraînant un risque pour elle même ou pour autrui ;
Des prélèvements effectués le 24 octobre 2011 sont négatifs dans les recherches de toxiques (alcool-benzodiazépines) et de drogues ;
Les proches de Vianey Z... décrivent au contraire Maryline X... comme une personne instable sur le plan psychique et sentimental, incapable de gérer son budget, dépensière, ayant placé Vianey Z... dans une situation financière difficile. Certains attestent l'avoir vue ivre et sous l'emprise de cachets. Elle était incapable de s'occuper de Noé et le père devait prendre constamment la relève. Sa dépression ne serait pas due à ses difficultés de couple mais au fait qu'elle avait été momentanément séparée de ses deux aînés, ce dont elle souffrait énormément (Cédric C... a introduit devant la même juridiction une instance en vue de voir fixer la résidence de ses deux fils à son domicile). Elle ferait d'ailleurs une nette différence entre ses deux aînés et Noé, peu investi car elle ne voulait pas vraiment de ce bébé. Il lui arrivait de laisser le bambin avec la grand-mère paternelle pour être seule avec ses deux aînés lorsqu'ils revenaient de chez leur père (cf : attestation de Christine F...) ;
Vianey Z... est décrit par tous ses proches comme sérieux et travailleur, à l'écoute des autres. Il s'occupe très bien de son fils et avait pris en charge de la même façon les deux fils aînés de Maryline X... (cf: attestation de Christian G...). Cédric C..., le précédent compagnon de la mère, atteste en faveur de Vianey Z... qu'il le connaît depuis de longues années et qu'il n'est en aucun cas un alcoolique, un drogué ou un dealer. Ses enfants ne se sont jamais plaints de lui du temps où il vivait avec leur mère. Il s'occupait d'eux comme un bon père de famille, les baignant, les faisant manger, les aidant à faire leurs devoirs ;
Vianey Z... verse lui aussi aux débats des examens médicaux tendant à prouver qu'il ne présente aucun signe d'alcoolisme ou de toxicomanie, ainsi qu'une attestation de son médecin traitant confirmant cet état de fait ;
Au vu de ces éléments contraires, le premier juge a décidé de recourir à des mesures d'instruction pour savoir où se situait réellement l'intérêt du petit Noé. Dans l'attente, il a laissé le bambin à son père, relevant des signes inquiétants du côté de la mère : tentative de suicide en présence de l'enfant, précarité de sa situation locative ;
Il sera rappelé qu'en dessous de l'âge de 6 ans, la très grande majorité des professionnels de l'enfance (pédopsychiatres, pédiatres, psychologues pour enfants) prohibent l'éloignement trop long de l'enfant par rapport à sa  mère qui constitue la figure d'attachement primordiale ;
Ceci tout autant que la mère ne présente pas des signes psychiques qui mettent en danger l'enfant ;
En l'espèce, le fait que la mère ait choisi un moment où ses deux aînés étaient à l'école, tandis que Noé dormait à l'étage, pour faire une tentative de suicide interpelle quelque peu sur son attachement à cet enfant, remis en cause par les proches de Vianey Z.... De même, les témoins insistent beaucoup sur les différences qu'elle fait entre les enfants. Enfin, quoique l'enfant soit désormais séparé d'elle depuis le mois d'avril 2011, Maryline X... ne fait état d'aucun trouble significatif que l'on retrouve chez les enfants séparés trop tôt et trop longtemps de leur mère, qui démontrerait que Noé est en grande souffrance chez son père, et que le premier juge n'aurait pas pris une décision conforme à son intérêt ;
Dès lors, il convient d'adopter l'attitude la plus prudente en l'espèce et confirmer la décision du premier juge qui doit réexaminer la situation des parties à l'aune des conclusions de la mesure d'enquête sociale à la fin du mois de janvier 2012 ;
Sur la demande de contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant
Vianey Z... sera débouté de cette demande, non chiffrée, vu la grande précarité dans laquelle se trouve Maryline X... , qui a déposé un dossier de surendettement et une demande d'aide au "Fonds solidarité logement"  et qui ne perçoit pour toutes ressources que des prestations sociales (1017.29 se décomposant ainsi que suit : allocations familiales : 125.78, allocation de logement : 420.93, RSA : 515.58 - retenue : 45) ;
Les dépens
Il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens de première instance qui ont été réservés par le premier juge ;
Les dépens de l'appel seront à la charge de Maryline X... qui succombe en ses prétentions ;
Tenue aux dépens, Maryline X... n'est pas recevable à solliciter l'application de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridique ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats hors la présence du public ;
En la forme
Reçoit l'appel ;

Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Déboute Vianey Z... de sa demande de contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant ;
Déclare Maryline X... irrecevable en sa demande d'application de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridique ;
Dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens de première instance ;
Dit que Maryline X... sera tenue aux dépens de l'appel, qui seront recouvrés conformément aux règles applicables en matière d'aide juridictionnelle.
Le Greffier						Le Président
D. PRZYBYLSKI					C. GAUDINO