R. G : 10/ 02815
Décision du
Tribunal de Commerce de LYON

du 25 mars 2010
RG : 2008j1304

SA HOLDING SOPREMA


COUR D'APPEL DE LYON
3ème chambre A
ARRET DU 01 Juillet 2011
APPELANTE :
SA HOLDING SOPREMA
14 rue de Saint Nazaire
67100 STRASBOURG
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assistée de Me WACHSMANN, avocat au barreau de STRASBOURG


69 rue de la République
69002 LYON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de la SCP HAMEL ET PARADO, avocats au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 01 Mars 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 23 Mai 2011
Date de mise à disposition : 01 Juillet 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Françoise CUNY, président
-Alain MAUNIER, conseiller
-Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, conseiller
assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier
A l'audience, Françoise CUNY a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Françoise CUNY, président, et par Christelle MAROT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
La société HOLDING SOPREMA, anciennement SOPREMA SA, est spécialisée dans
la fabrication, la mise en oeuvre et la distribution de matériaux d'étanchéité, de couverture, d'isolation et de bardage.
La loi de finances de 1983 a créé les modalités de crédit d'impôts permettant de favoriser la recherche et le développement par les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés.
La société HOLDING SOPREMA a confié à la société ACIES EUROPE, spécialisée dans l'assistance aux entreprises par la mise en oeuvre de stratégies en vue de la recherche et de l'attribution d'aides en général, une mission d'optimisation fiscale constituée par le crédit d'impôt recherche.
Le 29 novembre 2001, les parties ont signé un contrat dit CIR (Crédit d'Impôt Recherche) aux termes duquel la société ACIES EUROPE s'est engagée à définir et mettre en oeuvre toutes les mesures susceptibles d'optimiser le dispositif fiscal Crédit d'Impôt Recherche.
La mission de la société ACIES EUROPE était de :
- établir le diagnostic de l'ensemble des déclarations fiscales no2069 A déposées par la SA SOPREMA (examen des déclarations des années 1998, 1999 et 2000),
- préconiser les mesures à prendre en vue d'optimiser le système du crédit d'impôt CIR,
- préparer les déclarations fiscales no 2069A sur la base des préconisations acceptées par la société SOPREMA,
- constituer les dossiers justificatifs afférents aux déclarations préparées par la société ACIES EUROPE,
- assister la société SOPREMA en cas de contrôle fiscal portant sur les déclarations préparées par la société ACIES EUROPE.
La société HOLDING SOPREMA a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 27 avril 2005 au 27 janvier 2006.
Le contrôle a notamment porté sur le crédit d'impôts des années 2002/ 2003.
Le redressement initialement envisagé à hauteur de 113. 721  pour l'année 2002 et 109. 909  pour l'année 2003 a finalement été limité à 44. 943  pour l'année 2002 et 25. 605  pour l'année 2003.
La société HOLDING SOPREMA a introduit la présente action aux fins de faire prendre en charge tout ou partie du redressement par la société ACIES EUROPE, ce après lui avoir adressé une mise en demeure en date du 22 février 2007 à laquelle celle-ci a opposé une fin de non-recevoir par courrier recommandé avec demande d'avis de réception du 2 mars 2007 et une ultime sommation en date du 22 mars 2007 à laquelle elle a opposé une nouvelle fin de non-recevoir par courrier du 22 mars 2007.
Par jugement en date du 25 mars 2010, le tribunal de commerce de Lyon a statué comme suit :
" Dit et juge que la société ACIES a satisfait à ses obligations contractuelles.
Dit que la société HOLDING SOPREMA n'a pas subi de préjudice du fait de l'action de la société ACIES ayant elle-même bénéficié d'un crédit d'impôt recherche supérieur à celui qu'elle aurait obtenu sans l'action de la société ACIES et ce, après contrôle.
Dit que la société ACIES a tout au plus perçu une rémunération pour partie indue.
Condamne la société ACIES à rembourser à la société HOLDING SOPREMA la part d'honoraires perçue sur les montants redressés à savoir les honoraires de l'année 2002, c'est-à-dire la somme de 8. 127 .
Déboute la société HOLDING SOPREMA de l'ensemble de ses autres demandes.
Condamne la société HOLDING SOPREMA à payer à la société ACIES la somme de 2. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dit qu'il n'y a pas lieu à ordonner l'exécution provisoire du présent jugement.
Condamne la société HOLDING SOPREMA aux entiers dépens.
Les dépens visés à l'article 701 du code de procédure civile liquidés à la somme de 83, 48 . "
La société HOLDING SOPREMA a relevé appel de ce jugement par déclaration de son avoué au greffe de la cour en date du 16 avril 2010.
Elle fait valoir dans ses conclusions signifiées le 10 novembre 2010 :
- qu'à partir du moment où la société ACIES EUROPE a établi et présenté le dossier à l'Administration pour obtenir le bénéfice légal du crédit impôt recherche, il lui appartenait de veiller à ce qu'il soit suffisamment étayé pour éviter toute critique de l'Administration, et notamment de veiller que les chiffres qu'elle allait avancer étaient d'une part corrects et d'autre part justifiés par la production de documents répondant aux exigences de l'Administration fiscale,
- que la société ACIES EUROPE devait non seulement fournir un conseil exact mais en outre l'assister et veiller à la stricte application des textes en rapport avec les faits produits par la société,
- que cette société ne conteste pas avoir déposé des déclarations sans avoir veillé au préalable à l'établissement des dossiers justificatifs, ce qui caractérise un manque de professionnalisme et de sérieux,
- que le seul fait pour la société ACIES EUROPE d'avoir obtenu des résultats positifs ne l'exonérait pas de l'ensemble des obligations contractuelles qui pesaient sur elle,
- qu'elle a commis des erreurs de calcul dans le cadre de la détermination du crédit d'impôt recherche pour l'exercice 2002 en arrondissant les montants figurant sur les tableaux de calcul au motif de " contraintes matérielles de présentation ", ces erreurs de calcul ayant conduit à un redressement de 583 ,
- qu'elle s'est contentée, pour ce qui concerne les dépenses de personnel relatives aux essais d'évolution et aux salariés affectés partiellement aux opérations de recherche, de fournir de simples tableaux récapitulatifs mentionnant le nombre de semaines consacrées à la recherche par ces salariés de façon forfaitaire sans comptabilisation du temps effectivement passé, qu'elle a avalisé des documents justificatifs qui se sont révélés insuffisants, qu'elle n'a pas veillé à mettre en forme de manière rigoureuse les informations collectées auprès de sa cliente, tout du moins d'une manière admissible par l'Administration Fiscale,
- que la vérification a révélé une absence de justification des dépenses liées aux réunions de normalisation et plus précisément au temps consacré par les salariés concernés aux réunions de normalisation,
- que la société ACIES EUROPE lui fait en vain grief de ne pas avoir fourni les justificatifs des opérations de recherche et de développement, qu'à aucun moment, elle n'a en effet émis de réserves sur la déductibilité de certaines dépenses au motif d'une insuffisance de justifications, qu'elle aurait dû s'assurer de la conformité de son travail aux textes fiscaux en vigueur, qu'elle avait une obligation de résultat, qu'elle n'apporte pas la preuve qu'elle a exécuté ses obligations, que quand bien même son obligation ne serait que de moyen, il est établi qu'elle n'a pas déployé les diligences inhérentes à l'objet de sa mission,
- qu'elle ne lui a pas non plus fourni l'assistance qui lui incombait dans le cadre de la procédure de vérification de la comptabilité, qu'elle ne lui a adressé qu'une note inexploitable la veille de l'expiration du délai de 30 jours ouvert pour les contestations,
- qu'elle ne peut utilement et valablement lui faire grief d'avoir accepté le redressement, que la jurisprudence admet que mettre fin à un contentieux sur le bien fondé d'un redressement dont l'issue n'est pas certaine, en contrepartie d'une réduction importante des sommes réclamées, n'empêche pas la société redressée d'agir ensuite en responsabilité contre la personne fautive,
- que son préjudice est constitué par les redressements fiscaux qui lui sont imposés, la nécessité dans laquelle elle s'est trouvée de se faire assister pendant le contrôle, qu'elle a également payé à la société ACIES EUROPE une rémunération indue.
Elle demande à la Cour de :
" DECLARER recevable l'appel interjeté par la société HOLDING SOPREMA,
L'y DIRE bien fondée.
En conséquence,
CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a :
CONDAMNE la société ACIES à rembourser à la société HOLDING SOPREMA la part d'honoraire perçue sur les montants redressés à savoir les honoraires de l'année 2002, c'est à dire la somme de 8 127 .
REFORMER le jugement entrepris en ce qu'il a :
- DIT ET JUGE que la société ACIES a satisfait à ses obligations contractuelles,
- DIT que la société HOLDING SOPREMA n'a pas subi de préjudice du fait de l'action de la société ACIES ayant elle-même bénéficié d'un Crédit d'Impôt Recherche supérieur à celui qu'elle aurait obtenu sans l'action de la société ACIES, et ce après contrôle ;
- DEBOUTE la société HOLDING SOPREMA de l'ensemble de ses autres demandes,
- CONDAMNE la société HOLDING SOPREMA à payer à la société ACIES la somme de 2000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- CONDAMNE la société HOLDING SOPREMA aux entiers dépens
STATUANT A NOUVEAU :
CONDAMNER la société ACIES à payer à la société HOLDING SOPREMA, à titre de dommages et intérêts, la somme de 70. 548, 00 , avec les intérêts de droit à compter du jour de l'arrêt.
CONDAMNER la société ACIES à payer à la société HOLDING SOPREMA la somme de 1592, 89  au titre des honoraires versés à la société ACIES avec intérêts de droit à compter du jour de l'arrêt. CONDAMNER la société ACIES à payer à la société HOLDING SOPREMA à titre de dommages et intérêts complémentaires la somme de 5. 000, 00 , avec les intérêts de droit à compter du jour de l'arrêt.
Condamner la société ACIES aux entiers dépens y compris à payer à la société HOLDING SOPREMA une somme de 10. 000, 00  au titre de l'article 700 du CPC, les dépens d'appel étant distraits au profit de la SCP BRONDEL & TUDELA, avoué, sur son affirmation de droit "
Dans ses dernières écritures signifiées le 3 décembre 2010, la société ACIES EUROPE réplique :
- que le résultat déterminait la rémunération mais non la qualification de l'obligation, que son obligation était une obligation de moyens, que le contrat décrit une procédure de co-production par la société ACIES EUROPE et par la société HOLDING SOPREMA, qu'il y a donc une participation active du client qui influe sur l'appréciation de l'étendue et de l'intensité de la responsabilité contractuelle du prestataire, que le client conserve la maîtrise de la base de calcul de son crédit d'impôt puisque le contrat stipule qu'il doit avoir accepté l'intégration d'une dépense dans l'assiette du CIR pour que cette dépense soit effectivement comprise dans la base du calcul du crédit d'impôt,
- que sa mission s'est déroulée conformément aux prévisions contractuelles, que dès le démarrage de la mission ayant donné lieu à un diagnostic et à la remise d'un guide CIR avec les commentaires pour sa bonne utilisation, la société HOLDING SOPREMA a été avertie de la nécessité de décrire méthodiquement les projets de recherche et développement et de remplir les fiches de temps pour les besoins de la valorisation des travaux, qu'à la date du dépôt de la déclaration, il n'est pas exigé que le dossier justificatif soit définitivement élaboré, que la déclaration a été faite compte tenu d'informations données par la société HOLDING SOPREMA à charge pour elle de fournir ensuite les justificatifs, que les lacunes d'un dossier justificatif qui trouvent leur origine dans la propre carence du client ne peuvent être imputées au prestataire,
- que dans le cadre des opérations de vérification, elle n'a pas ménagé ses efforts pour défendre le dossier CIR de la société HOLDING SOPREMA, et que ses efforts se sont révélés payants puisque le redressement a finalement été réduit à la baisse, que c'est elle qui a communiqué l'argumentaire de défense au conseil de la société HOLDING SOPREMA, que les observations du contribuable aux propositions de rectification reprennent le texte qu'elle a fourni, que l'affirmation du caractère inexploitable de la note technique du 10 octobre 2006 est fantaisiste,
- qu'outre la remise du guide, elle a fourni toutes les explications utiles à la société HOLDING SOPREMA lors de la réunion du 7 février 2002,
- que les crédits d'impôt des fonds turbo sont attachés à des produis créés par les gérants des fonds de placement alors que le CIR est calculé sur les dépenses exposées par le contribuable, le prestataire ne créant pas l'assiette du crédit d'impôt, que la qualification donnée à l'obligation de gérants et de dépositaires de fonds communs de placement n'est pas transposable au cas de la société ACIES EUROPE,
- que l'argumentation de la société HOLDING SOPREMA fondée sur des appréciations que l'administration fiscale a finalement abandonnées en cours de procédure de rectification ne peut convaincre,
- qu'il ne peut être fait un parallèle entre ses obligations et celles d'un expert-comptable, que la tenue de la comptabilité est une obligation légale enfermée dans des règles strictes alors que le crédit d'impôt est un dispositif optionnel, laissant au client une grande latitude et un rôle majeur,
- que le conseil de la société HOLDING SOPREMA a repris intégralement les arguments qu'elle a fournis et que c'est le caractère sérieux et probant de cette argumentation qui a conduit l'Administration fiscale à revoir le redressement à la baisse, que la durée des discussions entre le contribuable et l'Administration Fiscale ne saurait mettre en doute la réalité de l'assistance apportée à la société ACIES EUROPE ou sa qualité,
- que si le dossier CIR de la société HOLDING SOPREMA a accusé quelques faiblesses, celles-ci trouvent leur origine dans les carences des services internes de la société,
- que la société HOLDING SOPREMA, qui faisait l'objet d'autres rectifications, a accepté les chiffres définitifs avancés par le service des Impôts, lors du recours hiérarchique, que cette acceptation met un terme à une contestation en matière de CIR dont il n'est pas exclu qu'elle aurait pu prospérer davantage encore si elle avait été poursuivie,
- qu'à supposer que les rectifications acceptées ne soient pas utilement contestables, la société HOLDING SOPREMA se trouve dans la situation où elle se serait trouvée si elle s'était abstenue de déclarer certaines dépenses de recherches, qu'elle pouvait prétendre à un avantage fiscal complémentaire conditionné par l'apport de pièces justificatives que la société ACIES EUROPE aurait exploitées en les insérant dans le dossier justificatif, que n'ayant pas satisfait à cette condition, elle revient à la situation de renonciation à cet avantage complémentaire conditionnel,
- qu'à la différence de ce qui se passe pour les fonds turbo, ce n'est pas le prestataire, en l'espèce la société ACIES EUROPE, qui se lance dans des opérations de recherche, que c'est l'entreprise, que c'est au sein de l'entreprise que résident les conditions auxquelles le bénéfice du CIR est subordonné, que le prestataire ne fait qu'apporter une assistance, lors de la phase déclarative, que le prestataire ne peut promettre que de déployer des moyens pour tenter d'optimiser la situation du client mais que ce dernier demeure l'acteur principal, que c'est lui qui réalise les travaux de recherche, qui procède aux enregistrements comptables, qui classe et conserve ses pièces justificatives,
- que la société HOLDING SOPREMA a retiré des effets bénéfiques incontestables de l'intervention de la société ACIES EUROPE,
- qu'en définitive, la société HOLDING SOPREMA ne fait pas la démonstration d'un manquement de la société ACIES dans l'exécution de l'obligation de moyens qui était la sienne.
Elle demande à la Cour de :
" Vu l'article 1134 du code civil
Vu l'article 1147 du code civil
Vu la Jurisprudence
Vu les pièces
Constater que par contrat, la société ACIES s'est engagée à rechercher d'éventuelles préconisations à soumettre à la société SOPREMA, tendant à optimiser le crédit d'impôt recherche de cette dernière.
Constater que l'exécution de ce contrat repose sur une méthode de co-production, qui laisse une large part d'initiative et d'appréciation au client ;
Qualifier ce contrat de prestation de services, relevant d'une obligation de moyens ;
Constater que la société ACIES établit avoir avisé la société SOPREMA de son rôle dans l'exécution du contrat ;
Constater que la société ACIES a accompli les travaux qui lui incombaient en fournissant ses meilleurs moyens, eu égard à la contribution en provenance de la société SOPREMA ;
Dire et juger que la société ACIES a satisfait à son obligation de moyens.
Dire et juger qu'il appartient à la société HOLDING SOPREMA de prouver la faute à l'origine du préjudice qu'elle allègue, étant créancière d'une obligation de moyens ;
Constater que la société HOLDING SOPREMA en l'occurrence n'apporte pas cette preuve ;
Au surplus, constater que la société HOLDING SOPREMA n'a subi aucun préjudice ;
En conséquence :
Confirmer en tous points le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de LYON ;
Rejeter toute demande de la société HOLDING SOPREMA tendant à la réforme de ce jugement ;
Allouer à la société ACIES une indemnité de 10000 euros au titre de l'article 700 CPC ;
Condamner la société HOLDING SOPREMA aux entiers dépens, les dépens d'appel étant distraits au profit de la SCP AGUIRAUD NOUVELLET ".
L'ordonnance de clôture est en date du 1ER mars 2011.
SUR CE, LA COUR
Attendu que pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer à leurs dernières écritures devant la Cour ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé ;
Attendu qu'un contrat de Crédit Impôt Recherche dit CIR a été conclu le 29 novembre 2001 entre la société ACIES EUROPE et la société SOPREMA.
Qu'aux termes de ce contrat, la société ACIES EUROPE avait pour mission :
"- d'établir un diagnostic de l'ensemble des déclarations fiscales no 2069A déposées par le SIGNATAIRE,
- de préconiser les mesures à prendre en vue d'optimiser le système du Crédit d'Impôt Recherche,
- de préparer les déclarations fiscales no 2069 A sur la base des préconisations acceptées par le SIGNATAIRE,
- de constituer les dossiers techniques justificatifs sur les années ayant fait l'objet d'une déclaration préparée par ACIES EUROPE,
- d'assister LE SIGNATAIRE en cas de contrôles ultérieurs des déclarations préparées par ACIES EUROPE " ;
Qu'il était précisé qu'ACIES EUROPE interviendrait de la façon suivante :
" Diagnostic préalable destiné à positionner le SIGNATAIRE par rapport aux dispositifs actuels de financement de R & D et plus précisément au regard du Crédit d'Impôt Recherche (CIR). ACIES EUROPE délimitera la frontière du R & D avec le concours des services techniques du SIGNATAIRE et, le cas échéant, au vu des demandes de CIR déjà déposées par le SIGNATAIRE.
Préconisations des mesures à prendre par le SIGNATAIRE afin de bénéficier du Crédit d'Impôt Recherche ou d'un complément de Crédit d'Impôt Recherche et d'optimiser ce dispositif fiscal (éligibilité des prestataires du SIGNATAIRE à l'agrément du Ministère de la Recherche, mise en place de structure juridique spécialisée en R & D, gestion des refacturations internes entre sociétés...).
Préparation des déclarations fiscales no2069A du SIGNATAIRE sur la base des préconisations D'ACIES EUROPE acceptées par le SIGNATAIRE en vue de leur dépôt auprès de l'Administration Fiscale. Pour les années antérieures à l'année en cours, ACIES EUROPE préparera si nécessaire des déclarations rectificatives.
Constitution des dossiers techniques justificatifs du SIGNATAIRE en vue de leur présentation éventuelle au Ministère de la Recherche pour les années ayant fait l'objet d'une déclaration préparée par ACIES EUROPE et dégageant un Crédit d'Impôt Recherche positif.
Assistance en cas de contrôles ultérieurs des déclarations préparées par ACIES EUROPE et ceci jusqu'au terme de la prescription fiscale. " ;
Qu'il était expressément convenu que la mise en oeuvre des mesures préconisées par ACIES EUROPE ne pourrait être effectuée par le SIGNATAIRE sans l'assistance D'ACIES EUROPE et que le SIGNATAIRE s'engageait à transmette à ACIES EUROPE toute demande administrative se rapportant à l'objet de la mission et à ne pas intervenir directement auprès des Administrations compétentes sans en avertir préalablement ACIES EUROPE ;
Que l'intervention D'ACIES EUROPE portait sur les années N-3, N-2, N-1, l'année N- (2001), les années N + 1, N + 2 et N + 3, la phase d'assistance en cas de contrôle ultérieur continuant jusqu'à la date de prescription fiscale ;
Qu'ACIES EUROPE ne devait percevoir de revenus que dans l'hypothèse où ses démarches aboutiraient au bénéfice d'un avantage profitant au SIGNATAIRE au cours de la durée de sa mission et qu'à ce titre, une préconisation non retenue par le SIGNATAIRE ne pouvait donner lieu à rémunération ; que ses revenus correspondaient à un pourcentage des Crédits d'Impôt Recherche positifs obtenus par le SIGNATAIRE ;
Attendu qu'il n'est pas contesté qu'un guide d'utilisation a été remis à la société HOLDING SOPREMA par la société ACIES EUROPE lors de la signature du contrat ;
Que ce guide d'utilisation contenait les rubriques suivantes :
- présentation du Crédit d'Impôt Recherche,
- la nature des projets éligibles
-processus de développement d'un nouveau produit
-dépenses éligibles
-méthode d'intervention D'ACIES EUROPE
-procédure de co-production ;
Que la procédure de co-production prévoyait :
- que les responsables techniques devaient fournir :
* à la société ACIES EUROPE : les descriptifs des projets de recherche (modèle T0) avec en annexe tout document (rapport d'essais, dessins et plans...) illustrant la nature des travaux menés,
* au responsable financier :
le relevé des temps passés sur les projets selon le modèle T1, ce relevé devant être nominatif et par projet,
les références des immobilisations de production partiellement utilisées pour les projets avec le temps d'utilisation selon le modèle T2,
les références des prestataires de recherches externes de R & D (centres de recherches, laboratoires, universités) ayant réalisé des travaux à l'origine de dépenses éligibles au CIR selon le modèle T3 ;
- que les responsables financiers devaient fournir à la société ACIES EUROPE les informations suivantes en s'aidant des modèles spécifiques :
salaires bruts, charges et accessoires de la rémunération des personnes affectées à la recherche selon le modèle F1,
selon le modèle F2 : le tableau des amortissements fiscaux des immobilisations utilisées partiellement par la R & D établi sur la base du tableau T2 renseigné par les responsables techniques et le ficher des immobilisations par section (laboratoire, bureau d'études) en précisant les heures travaillées par secteur,
la liste des prestataires d'études et recherches des départements concernés par les projets
et/ ou les frais engagés auprès des prestataires externes identifiés par les responsables techniques (modèle F3 établi à partir du modèle T3),
selon le modèle F4 : les frais de prise et maintenance de brevets comptabilisés,
selon le modèle F5 : les subventions publiques reçues au titre de leur activité de recherche et la nature des subventions ;
Que les modèles visés figuraient en annexe du guide d'utilisation ;
Attendu que la société HOLDING SOPREMA a fait l'objet d'un contrôle fiscal pour les années 2002 et 2003 où elle avait bénéficié d'un Crédit d'Impôt Recherche respectivement de 73. 059  et 135. 623  ;
Que pour l'année 2002, l'Administration Fiscale a relevé :
- que la société HOLDING SOPREMA avait commis des erreurs de calculs concernant le montant des dépenses affectées aux différents projets de recherche, d'où un montant de dépenses rejetées de 583 ,
- que tandis que les salaires des chercheurs et techniciens de recherche affectés à temps partiel ou en cours d'année à des opérations de recherche sont pris en compte au prorata du temps consacré à ces opérations et que les entreprises doivent pouvoir établir le temps réellement et exclusivement passé à la réalisation d'opérations de recherches, toute détermination forfaitaire étant exclue, la société HOLDING SOPREMA s'est contentée, malgré ses demandes, de fournir pour les 4 salariés (Lucien Y..., Frédéric Z..., Olivier A... et Patrick B...) de simples tableaux récapitulatifs mentionnant le nombre d'heures consacrées à la recherche par ces salariés et n'a fourni aucun élément concernant le temps consacré à la recherche par Monsieur André C..., directeur produits, qui a été évalué à 30 % de son temps de travail, que les dépenses de personnel afférentes à ces personnes devaient donc être rejetées (98. 635 ) ainsi que les dépenses de fonctionnement déterminées forfaitairement par l'application d'un pourcentage de 75 % sur le montant des dépenses engagées (73. 976 )
- que s'agissant des dépenses de normalisation :
* la société HOLDING SOPREMA n'a fourni aucun élément permettant de justifier le temps consacré par Monsieur D... aux réunions de normalisation,
* pour 5 autres salariés (Messieurs E..., F..., G..., P... et H...), elle a arrondi à tort au supérieur ou à l'inférieur les pourcentages d'affectation aux réunions de normalisation qu'elle a déterminés pour chacun des salariés,
* elle a retenu, pour la détermination du pourcentage d'affectation, des montants d'heures annuels de travail différents pour chaque salarié sans apporter aucune justification à cet égard,
* elle a appliqué au nombre d'heures consacrées à la normalisation par les salariés concernés un taux forfaitaire de 50 % du temps passé en réunion afin de déterminer le temps consacré par ces derniers à la préparation et au suivi des réunions,
que devaient donc être rejetées les sommes de 41. 730  et 12. 519  au titre des dépenses liées à la normalisation telles que prévues par l'article 244 quater bII-g du CGI.
qu'elle a ainsi envisagé un redressement de 113. 721  ;
Que pour l'année 2003, elle a notamment relevé, outre des erreurs de calcul qui font double emploi avec les anomalies ci-après :
- que la société HOLDING SOPREMA a pris en considération des dépenses relatives à 4 salariés affectés aussi partiellement aux opérations de recherche de la société SOPREMA (Messieurs I..., Y..., MERINO et Z...),
- que la notion de personnel de recherche et de développement est précisée par l'article 49 septies G de l'Annexe III du CGI, qu'en dehors de tout élément présenté par la société HOLDING SOPREMA de nature à justifier de cette culture scientifique et technique, doit être assimilé à un technicien le personnel possédant au minimum un bac + 2 correspondant au niveau III de la nomenclature interministérielle, que 13 salariés ne correspondaient pas à ces critères (Messieurs J..., K..., L..., R..., T..., U..., V..., W...., X..., XX..., YY..., ZZ..., AA...),
- que tandis que les salaires des chercheurs et techniciens de recherche affectés à temps partiel ou en cours d'année à des opérations de recherche sont pris en compte au prorata du temps consacré à ces opérations et que les entreprises doivent pouvoir établir le temps réellement et exclusivement passé à la réalisation d'opérations de recherches, toute détermination forfaitaire étant exclue, la société HOLDING SOPREMA s'est contentée de procéder pour 3 salariés (Messieurs M..., F... et P...) à une évaluation forfaitaire,
- que les dépenses de personnel afférentes à ces personnes devaient donc être rejetées (120. 961 ) ainsi que les dépenses de fonctionnement déterminées forfaitairement par l'application d'un pourcentage de 75 % sur le montant des dépenses engagées (90. 721 )
- qu'ainsi le montant total des dépenses de personnel à rejeter est de 211. 682 
- que s'agissant des dépenses de normalisation :
* la société HOLDING SOPREMA n'a fourni aucun élément permettant de justifier le temps consacré par Monsieur H... aux réunions de normalisation,
* pour 5 salariés (Messieurs E..., F..., G..., P... et H...), elle a arrondi à tort au supérieur ou à l'inférieur les pourcentages d'affectation aux réunions de normalisation qu'elle a déterminés pour chacun des salariés,
* elle a retenu, pour la détermination du pourcentage d'affectation, des montants d'heures annuels de travail différents pour chaque salarié sans apporter aucune justification à cet égard,
* elle a appliqué au nombre d'heures consacrées à la normalisation par les salariés concernés un taux forfaitaire de 50 % du temps passé en réunion afin de déterminer le temps consacré par ces derniers à la préparation et au suivi des réunions,
que devaient donc être rejetées les sommes de 32. 997  + 9. 899  = 42. 896  au titre des dépenses liées à la normalisation telles que prévues par l'article 244 quater bII-g du CGI.
- que le montant total des dépenses rejetées est donc de 211. 682  + 42. 896  = 254. 578 ,
qu'elle a sur ces bases proposé un rappel de 109. 909  au titre de l'année 2003 ;
Attendu que suite aux observations de la société HOLDING SOPREMA et à la fourniture de justificatifs, elle a, par réponse aux observations du contribuable en date du 11 septembre 2006, accepté au titre des dépenses liées à la normalisation :
-16. 846  + 5. 054  = 21. 900  pour l'année 2002
-22. 448  + 6. 734  = 29. 182  pour l'année 2003
et a ramené les rappels de crédit d'impôts à 102. 771  pour l'année 2002 et 89. 957  pour l'année 2003 ;
Attendu que par courrier du 5 janvier 2007, le directeur régional des impôts a fait connaître à la société HOLDING SOPREMA que dans le cadre du règlement du dossier, il lui était apparu possible de limiter les rappels à 44. 943  au titre de l'année 2002 et 25. 605  au titre de l'année 2003 ;
Attendu que la société HOLDING SOPREMA entend faire supporter ce redressement par la société ACIES EUROPE qui aurait failli à ses obligations et engagé sa responsabilité contractuelle à son égard ; qu'elle lui reproche notamment des erreurs de calcul, de n'avoir pas veillé à ce que le dossier présenté à l'Administration Fiscale soit suffisamment étayé pour éviter toute critique de celle-ci (absence de justification des dépenses de personnel), de ne pas avoir veiller à mettre en forme de manière rigoureuse et en tout cas admissible par l'Administration Fiscale les informations collectées et de ne pas l'avoir assistée comme il convenait dans le cadre de la procédure de vérification diligentée par l'Administration Fiscale ;
Attendu que le fait pour la société HOLDING SOPREMA d'avoir en définitive accepté le redressement fiscal dont l'issue n'était pas certaine en contrepartie d'une réduction importante de son montant par l'Administration Fiscale ne rend pas pour autant irrecevable l'action en responsabilité de cette société à l'encontre de la société ACIES EUROPE d'autant que cette dernière ne fournit aucun élément de nature à établir l'existence de chances sérieuses d'obtenir une absence totale de redressement ;
Attendu que la rigueur pour le débiteur de l'obligation de résultat ne peut s'expliquer que si le résultat est suffisamment certain pour constituer l'objet même de l'obligation, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; qu'en effet, le contrat a été conclu entre une société désireuse d'optimiser le financement de ses actions de recherche et de développement, la société HOLDING SOPREMA, et un prestataire de service spécialisé dans ce domaine mais qui ignorait encore tout de la situation de son client et qui, au jour de la signature du contrat, ne pouvait dès lors promettre un résultat ; qu'en outre, la participation active du créancier à l'exécution de l'obligation du débiteur, d'une part parce que c'est lui qui mène les travaux de recherche et d'autre part parce qu'il prend des décisions et fournit des informations et justifications par l'intermédiaire de ses responsables techniques et financiers dans le cadre de la méthode de co-production décrite dans le guide d'utilisation du CIR, est une source d'atténuation de l'intensité de l'obligation du débiteur ; qu'enfin, il résulte des termes mêmes du contrat CIR qui lie les parties que la société ACIES EUROPE avait pour mission de rechercher toutes mesures susceptibles d'optimiser le dispositif fiscal Crédit d'Impôt Recherche ; qu'ainsi, la société ACIES EUROPE ne promettait rien d'autre que de mettre au service de la société HOLDING SOPREMA tous ses moyens en vue de parvenir à l'optimisation de ce dispositif ;
Attendu que l'on est donc bien en présence d'une obligation de moyens ;
Attendu que les redressements maintenus par l'Administration Fiscale ont été motivés notamment par des erreurs de calculs, l'absence de pièces techniques justifiant certaines dépenses imputées (dépenses de personnel et dépenses de normalisation liées au temps consacré par les salariés concernés aux réunions de normalisation) ;
Attendu que l'existence d'erreurs de calcul est établie ; que si à cet égard, une faute peut être retenue à la charge de la société ACIES EUROPE à qui il incombait, dans le cadre de l'établissement des déclarations fiscales, d'effectuer les calculs et en tout état de cause de les vérifier, il n'en demeure pas moins que la société HOLDING SOPREMA ne justifie d'aucun préjudice à ce titre, puisque de toute façon, en l'absence d'erreurs de calcul, son crédit d'impôt recherche aurait été moindre et qu'elle aurait dû supporter la différence, étant observé qu'il n'est pas fait état de l'application de pénalités en sus du redressement du montant de l'impôt proprement dit ;
Attendu s'agissant des dépenses de personnel et de normalisation, que le Guide d'Utilisation CIR dont il n'est pas contesté qu'il a été remis par la société ACIES EUROPE à la société HOLDING SOPREMA prévoyait une co-production de la part de ces deux sociétés ;
qu'il incombait à la société HOLDING SOPREMA de préparer les informations requises pour la partie financière à charge par la société ACIES EUROPE de déterminer le CIR et de rédiger des descriptifs de projet pour la partie technique à charge pas la société ACIES EUROPE de revoir et mettre en forme ces descriptifs ;
Attendu que le Guide d'Utilisation du CIR disposait notamment :
- que les responsables techniques de la société HOLDING SOPREMA devaient fournir au responsable financier du site :
> le relevé des temps passés sur les projets (modèle T1)
> les immobilisations partiellement utilisées pour les projets (modèle T2)
> les références des prestataires de recherche externes (modèle T3),
que le suivi des temps (modèle T1) devait être nominatif et, de préférence, par projet,
que les responsables techniques de la société HOLDING SOPREMA devaient indiquer :
> les références des immobilisations de production partiellement utilisées pour les projets,
> le temps d'utilisation,
et identifier les prestataires externes de R & D (centres de recherche, laboratoires etc...) et indiquer leurs références dans le modèle T3 à transmettre au financier du site,
- que les responsables financiers du site devaient fournir à la société ACIES les informations suivantes :
* salaires brus, charges et accessoires de la rémunération (modèle F1)
* dotations aux amortissements des immobilisations (modèle F2)
* dépenses de recherches auprès des prestataires (modèle F3)
* frais de brevets (modèle F4)
* subventions reçues (modèle F5)
et communiquer à la société ACIES EUROPE :
* selon le modèle F1 : les salaires bruts, les charges sociales obligatoires et les accessoires de rémunération (intéressement, avantages en nature) des personnes affectées à la recherche,
* selon le modèle F2 : le tableau des amortissements fiscaux des immobilisations utilisées partiellement pour la R & D, établi sur la base du tableau T2 renseigné par les responsables techniques et le fichier des immobilisations par section (laboratoires, bureau d'études....) en précisant le total des heures travaillées par section,
* la liste des prestataires d'études et de recherche des départements concernés par les projets et/ ou les frais engagés auprès des prestataires externes identifiés par les responsables techniques (modèle F3 établi à partir du modèle T3),
* selon le modèle F4 les frais de prise et maintenance de brevets comptabilisés
* selon le modèle F5 les subventions publiques reçues au titre de leur activité de recherche et la nature des subventions ;
Attendu en outre qu'il ressort d'un procès-verbal de réunion du 7 février 2002 régulièrement communiqué aux débats et non contesté qu'il avait été convenu que les différents responsables techniques mettraient en place un suivi des temps à compter de cette réunion ;
Attendu qu'en l'état de ces éléments, il est établi et ne saurait être contesté que la société HOLDING SOPREMA était tenue de rassembler des informations et de fournir des éléments à la société ACIES EUROPE pour permettre à celle-ci d'exécuter sa mission ;
Attendu qu'il est également constant que tandis que les déclarations no 2069 A doivent être souscrites au plus tard le 15 avril de l'année suivant celle au titre de laquelle le CIR est calculé, la production du dossier justificatif n'est pas exigée à cette date ;
Attendu cependant, qu'il appartenait à la société ACIES EUROPE de mettre en forme de manière rigoureuse et surtout admissible par l'Administration Fiscale les informations collectées auprès de sa cliente et de s'assurer, avant l'établissement et l'envoi des déclarations 2069 A, que la société ACIES EUROPE disposait des justificatifs correspondants suffisants de façon à ce qu'elle soit l'abri d'un redressement fiscal ;
Attendu qu'elle n'a pas satisfait à ces obligations ;
Attendu notamment qu'elle ne démontre pas avoir sollicité la communication de pièces ou justificatifs complémentaires à ceux qui lui ont été fournis ;
Attendu qu'elle ne démontre pas davantage avoir émis des réserves sur la déductibilité de certaines dépenses au motif de l'insuffisance de justifications et avoir attiré l'attention de la société HOLDING SOPREMA sur l'insuffisance des justificatifs et la nécessité de constituer un dossier justificatif complet, lorsque cela était encore possible ;
Attendu qu'elle a ce faisant commis une faute ;
Attendu qu'elle ne pouvait ignorer que l'Administration Fiscale ne se contenterait en aucun cas de simples tableaux récapitulatifs ou de quote-parts de charges déterminées par application d'un pourcentage forfaitaire sur le salaire de chaque salarié ;
Attendu qu'à l'époque du contrôle fiscal intervenu plusieurs années après les déclarations litigieuses, la société HOLDING SOPREMA n'a pas été en mesure de retrouver les justificatifs exigés par l'Administration Fiscale ni d'établir un dossier répondant aux exigences de celle-ci ;
Attendu qu'il n'est pour autant nullement établi que si elle avait été dûment conseillée en temps utile par la société ACIES EUROPE et si celle-ci avait exécuté comme il se doit ses obligations, elle aurait été en mesure de fournir les justificatifs de toutes les dépenses ayant donné lieu au redressement et aurait pu prétendre à l'intégralité du crédit d'impôt recherche résultant de ses déclarations ;
Attendu en réalité que son préjudice consiste seulement dans la perte d'une chance d'avoir pu établir, conserver et produire davantage de justificatifs des dépenses prises en considération dans le CIR et d'avoir ainsi pu éviter un redressement ou faire l'objet d'un redressement encore moindre ;
Attendu s'agissant de l'assistance pendant le contrôle fiscal, qu'un argumentaire concernant le CIR a bien été élaboré et communiqué par la société ACIES EUROPE à la société HOLDING SOPREMA ; qu'en effet, par mail du 2 juin 2006, Monsieur Franck N... de la société ACIES EUROPE écrivait à la société HOLDING SOPREMA : " Suite à votre demande, nous vous faisons parvenir un projet de réponse à la partie CIR de rectification de l'administration concernant l'année 2003. Compte tenu des délais que vous nous avez demandés (1 semaine), il s'agit d'un premier document qui pourra être complété et amendé dès la semaine prochaine......
Monsieur O... (chef de projet) étant absent ce jour, vous pouvez me contacter avant 12 heures pour toute information complémentaire...... " ;
Attendu que par mail du 10 octobre 2006, Monsieur Cyril LORNE de la société ACIES EUROPE a encore adressé à Maître Arnaud Q..., conseil de la société HOLDING SOPREMA, des éléments de réponse au dossier SOPREMA ;
Attendu que les notes techniques de la société ACIES EUROPE ont contribué à alimenter les arguments développés par le conseil de la société HOLDING SOPREMA dans le cadre du contrôle fiscal et à l'occasion du recours hiérarchique exercé le 24 novembre 2006 à l'issue duquel les redressements en matière de CIR ont été considérablement réduits ; qu'il n'est pas explicité en quoi la note technique du 10 octobre 2006 était inexploitable ; que cette affirmation n'apparaît pas fondée ;
Attendu en conséquence qu'il n'est pas caractérisé un manquement de la société ACIES EUROPE à ses obligations en ce qui concerne l'assistance de la société HOLDING SOPREMA dans le cadre du contrôle fiscal dont elle a fait l'objet ;
Attendu dans ces conditions que la société HOLDING SOPREMA est tout aussi mal fondée en sa demande de dommages et intérêts au titre d'un défaut d'assistance de la part de la société ACIES EUROPE à l'occasion du contrôle fiscal qu'au titre des erreurs de calculs commises par la société ACIES EUROPE ;
Attendu qu'elle est également mal fondée à prétendre à une indemnité au titre des honoraires du conseil auquel elle a eu recours à cette occasion d'autant que quand bien même, il n'aurait existé aucune cause de redressement concernant le crédit d'impôt recherche, il lui aurait de toute façon été nécessaire de se faire assister dans le cadre de ce contrôle et que de plus, le crédit d'impôt recherche ne constituait pas le seul point de désaccord entre elle et l'Administration Fiscale et que les questions litigieuses autres que le CIR représentaient un montant important ;
Attendu que le seul préjudice dont la société HOLDING SOPREMA est fondée à solliciter l'indemnisation par la société ACIES EUROPE consiste donc dans la perte d'une chance d'avoir pu échapper à tout redressement ou d'avoir pu obtenir un redressement encore moindre concernant les dépenses de personnel et de dépenses de normalisation ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en l'espèce, la chance perdue apparaît relativement minime ; qu'en tout cas, la société HOLDING SOPREMA ne fournit pas d'éléments permettant de conclure à l'existence d'une perte de chance considérable ; que son préjudice sera intégralement réparé par l'allocation de la somme de 10. 000  à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
Attendu qu'il ressort des pièces du dossier que la mission de la société ACIES EUROPE était rémunérée par un pourcentage du crédit d'impôt recherche complémentaire apporté à la société, en l'occurrence 20 % des CIR complémentaires positifs annuels dans la limite des CIR positifs obtenus par la société HOLDING SOPREMA ;
Attendu que la société ACIES EUROPE indique dans ses écritures (sans être démentie) que pour l'année 2002 :
- le CIR méthode client était de 32. 423 ,
- le CIR complémentaire ACIES de 40. 636 ,
- le CIR total SOPREMA déclaré de 73. 059 ,
- les honoraires ACIES de 8. 127 ,
que pour l'année 2003 :
- le CIR méthode client était de 135. 613 ,
- le CIR complémentaire ACIES de 0 ,
- le CIR total SOPREMA déclaré de135. 613 ,
- les honoraires ACIES de 0  ;
Attendu que la société ACIES EUROPE n'ayant perçu aucun honoraire au titre de l'année 2003, la société HOLDING SOPREMA ne peut invoquer et n'invoque d'ailleurs aucun paiement indu dont elle serait fondée à solliciter la restitution ;
Attendu s'agissant de l'année 2002 que la société ACIES EUROPE a perçu des honoraires de 8. 127  HT, soit 9. 719, 89  TTC pour un complément de crédit impôt recherche lié à son intervention de 40. 636  ; que le redressement pour cette année s'est élevé à la somme de 44. 943  et a donc été supérieur au complément de crédit d'impôt recherche qui lui est imputable ; que les honoraires qu'elle a perçus étaient donc indus et qu'elle doit être condamnée à leur restitution, soit au remboursement à la société HOLDING SOPREMA, en sus de la somme de 8. 127  allouée par le tribunal, de celle de 1. 592, 89  correspondant à la TVA augmentée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt conformément à la demande ;
Attendu que vu les éléments du litige, sa solution et la situation respective des parties, il serait inéquitable de laisser à la charge de la société HOLDING SOPREMA l'intégralité des frais irrépétibles que lui a occasionnés la présente procédure ; que la société ACIES EUROPE sera tenue de lui verser la somme de 1. 500  en application de l'article 700 du code de
procédure civile ;
Attendu que les dépens seront supportés comme ci-après indiqué au dispositif du présent arrêt compte tenu du fait que d'une part les prétentions de la société HOLDING SOPREMA étaient excessives et que d'autre part la société ACIES EUROPE était mal fondée à s'opposer à l'intégralité de ses demandes ;
PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ACIES EUROPE à rembourser à la société HOLDING SOPREMA la part d'honoraire perçue sur les montants redressés, à savoir les honoraires de l'année 2002, soit la somme de 8. 127 ,
L'infirmant pour le surplus et y ajoutant,
Condamne la société ACIES EUROPE à rembourser à la société HOLDING SOPREMA la somme complémentaire de 1. 592, 89  outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
Condamne en outre la société ACIES EUROPE à verser à la société HOLDING SOPREMA :
- la somme de 10. 000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de perte de chance qu'elle lui a occasionné, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
- celle de 1. 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,
Partage les dépens par moitié entre les parties avec droit de recouvrement direct pour ceux d'appel au profit des avoués de la cause qui en ont fait la demande, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT