Ch. civile B

du 31 AOUT 2011
R. G : 09/ 01127 C-PH
Décision déférée à la Cour :
jugement du 09 novembre 2009
Tribunal de Commerce d'AJACCIO
R. G : 09/ 665



COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

TRENTE ET UN AOUT DEUX MILLE ONZE
APPELANT :
Monsieur Joaquim X...
né le 13 Septembre 1967 à


20090 AJACCIO
représenté par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour
ayant pour avocat Me Marc MONDOLONI, avocat au barreau d'AJACCIO

Maître Jean Pierre Z...
Pris en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL IMPERIALES CONSTRUCTIONS

20000 AJACCIO
représenté par la SCP CANARELLI Antoine CANARELLI Jean Jacques, avoués à la Cour
ayant pour avocat la SCP MORELLI-MAUREL-SANTELLI-PINNA-
RECCHI, avocats au barreau d'AJACCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 10 juin 2011, devant Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, chargé du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Julie GAY, Président de chambre
Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller
Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 31 août 2011.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée le 20 janvier 2011 et qui a fait connaître son avis, dont les parties ont pu prendre connaissance.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Julie GAY, Président de chambre, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


Vu le jugement du Tribunal de commerce d'AJACCIO du 9 novembre 2009 qui a :
condamné Monsieur Joaquim X...à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif constatée à la liquidation judiciaire de la société IMPERIALES CONSTRUCTIONS, soit à ce jour et sauf mémoire, la somme de 155 763, 24 euros à payer entre les mains de Maître Jean-Pierre Z..., liquidateur,
dit que Monsieur Joaquim X...sera tenu d'assumer également les frais de justice induits par la procédure de liquidation judiciaire qui seront certifiés in fine de la procédure,
ordonné la publication prévue par l'article L 651-2 du code de commerce,
dit que la décision est exécutoire de plein droit,
condamné Monsieur Joaquim X...à payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
Vu la déclaration d'appel déposée le 24 décembre 2009 pour Monsieur Joaquim X....
Vu les dernières conclusions de l'appelant du 9 février 2011 aux fins d'opposition à demande de jonction, de voir infirmer la décision déférée en toutes ses dispositions et statuer ce que de droit sur les dépens.
Vu les dernières conclusions de Maître Z...agissant en qualité de liquidateur de la société IMPERIALES CONSTRUCTIONS du 7 septembre 2010 aux fins de sursis à statuer dans l'attente de la nouvelle procédure engagée devant le Tribunal de commerce d'AJACCIO afin que Monsieur X...soit entendu personnellement et, subsidiairement de voir confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.
Vu l'ordonnance du Président de chambre chargé de la mise en état du 28 février 2011 rejetant la demande de jonction présentée par l'intimé.
Vu l'avis du Ministère Public s'en rapportant du 24 janvier 2011.
Vu l'ordonnance de clôture du 6 avril 2011.
Attendu que l'appelant a soulevé l'irrecevabilité de l'assignation introductive d'instance délivrée le 2 octobre 2008 qui ne respectait pas les dispositions de l'article R 651-2 du code de commerce, pour n'avoir pas convoqué le dirigeant en vue de son audition personnelle, qui constitue un préalable obligatoire avant toute condamnation ; qu'il en conclut que la demande de sanction est irrecevable ;
Attendu que l'appelant conteste en outre l'insuffisance d'actif invoquée en l'absence de vérification du passif déclaré, de même que l'existence d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif et entend obtenir l'infirmation de la décision déférée en toutes ses dispositions et le débouté de l'ensemble des demandes de Maître Z...;
Attendu que le liquidateur de la société IMPERIALES CONSTRUCTIONS fait valoir que l'absence de convocation personnelle du dirigeant constitue une exception de procédure qui doit être écartée du fait qu'il a été invité à comparaître ultérieurement par le greffier dans le cadre des différents renvois, que sa comparution est intervenue à plusieurs reprises mais que pour éviter toute difficulté de nature formelle il a été assigné de nouveau, ce qui justifie le sursis à statuer demandé à titre principal dans l'attente du jugement à intervenir ;
Attendu que Maître Z...indique que le passif a été vérifié et admis à hauteur de 142 214, 94 euros, montant non contesté, et que des fautes de gestion sont caractérisées, l'absence de comptabilité pour l'année 2008, des chèques remis à des associés sans contrepartie, la perte de plus de la moitié des capitaux propres depuis 2006 sans convocation d'assemblée générale ni reconstitution des capitaux propres, la poursuite d'une activité déficitaire et la disparition d'actifs sans déclaration de sinistre ou de vol ;
Attendu qu'à titre subsidiaire, l'intimé entend obtenir la confirmation du jugement entrepris ;
Attendu que seule la convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle par le tribunal de commerce saisi d'une demande de sanction commerciale satisfait aux exigences de l'article 164 alinéa deux du décret du 27 décembre 1985, que cette convocation est un préalable obligatoire et que l'omission de cet acte fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir et non une exception de procédure susceptible de régularisation ;
Attendu en conséquence qu'il n'est souhaitable de surseoir à statuer, que le fond de l'affaire ne pourra donner lieu à une décision de la Cour qui infirmera le jugement entrepris en déclarant irrecevable les demandes dirigées contre Monsieur Joaquim X...;
Attendu que les dépens de l'instance seront passés en frais de liquidation judiciaire.


PAR CES MOTIFS,

Infirme le jugement du Tribunal de commerce d'AJACCIO du 9 novembre 2009,
Déclare irrecevables les demandes dirigées contre Monsieur Joaquim X...,
Dit n'y avoir lieu à sursis à statuer et rejette les demandes des parties relatives au bien-fondé de la sanction commerciale concernant l'insuffisance d'actif,
Dit que les dépens seront passés en frais de liquidation judiciaire.
LE GREFFIER LE PRESIDENT