RG N : 10/ 00959

Mme Evelyne Marie Esther X... épouse Y...

M. Thierry Claude Y...


grosses délivrées à maître GARNERIE et à la SCP COUDAMY, avoués
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2011
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Le QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE ONZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

Madame Evelyne Marie Esther X... épouse Y...
de nationalité Française
née le 18 Février 1964 à VINCENNES (94300), Profession : chargée de mission, demeurant... 17200 ROYAN
représentée par Me Jean-Pierre GARNERIE, avoué à la Cour
assistée de Me Philippe PASTAUD, avocat au barreau de LIMOGES
APPELANTE d'un jugement rendu le 28 MAI 2010 par le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE LIMOGES

Monsieur Thierry Claude Y...
de nationalité Française
né le 08 Janvier 1950 à LA ROCHELLE (17000)
Profession : Cadre de banque, demeurant...- B. P. 295-98845 NOUMEA-NOUVELLE CALEDONIE
représenté par la SCP COUDAMY, avoués à la Cour
assisté de Me Nathalie PREGUIMBEAU, avocat au barreau de LIMOGES

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Communication a été faite au Ministère Public le 17 février 2011 et visa de celui-ci a été donné le 18 mars 2011.
L'affaire a été fixée à l'audience du 16 Mai 2011 par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, la Cour étant composée de Madame Martine JEAN, Président de chambre, de Mademoiselle Eliane RENON et de Madame Christine MISSOUX-SARTRAND, Conseillers, assistés de Madame Pascale SEGUELA, Greffier. A cette audience, en chambre du conseil, Madame le Président a été entendue en son rapport oral, Maîtres PASTAUD et PREGUIMBEAU, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie.
Puis Madame Martine JEAN, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 15 Septembre 2011 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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Thierry Y... et Evelyne X... se sont mariés à Nouméa le 7 mai 1999, après avoir fait précéder leur union d'un contrat de mariage portant adoption du régime de la séparation de biens ; deux enfants, Léa née le 15 août 1996 et Jenna née le 6 décembre 1999, sont issus de leur union.
Par requête déposée le 9 octobre 2007 devant le juge aux affaires familiales de Limoges, le mari a déposé une requête en divorce et le juge aux affaires familiales a rendu le 20 novembre 2007 une ordonnance de non conciliation.
Diverses procédures sont intervenues devant le juge de la Mise en Etat et la Cour, notamment sur la fixation de la contribution du père aux frais d'entretien et d'éducation de ses enfants ainsi que sur le principe et le montant d'une pension alimentaire au titre du devoir de secours ; dans le dernier état, la contribution alimentaire du père a été fixée à 1. 000  par mois soit 500  par enfant et la pension alimentaire due par le mari à l'épouse à 500  par mois (ordonnance du 28 janvier 2009) ;
Selon jugement du 28 mai 2010, dont appel a été interjeté par l'épouse le 7 juillet 2010, le juge aux affaires familiales a notamment :
- liquidé l'astreinte provisoire prononcée contre Mme X... pour la non production des documents et la non mise en place des rencontres " visio MSN " à la somme de 10. 700 ,
- condamné Mme X... à payer cette somme à M. Y...,
- condamné Mme X... à verser une astreinte définitive de 50  par jour de retard à compter de la signification du jugement en ce qui concerne le communication de la copie de la convention de rupture conventionnelle de son contrat de travail, de la copie de ses comptes bancaires de janvier à juin 2009 et de la copie de ses justificatifs de charges notamment celles relatives à son domicile de Royan,
- condamné Mme X... à verser une astreinte définitive de 50  par jour de retard à compter du premier manquement postérieur à la signification du jugement en ce qui concerne la mise en place des rencontres " visio MSN " entre les enfants et le père le dimanche à 11 heures,
- prononcé aux torts exclusifs de l'épouse le divorce de Mme X... sur le fondement de l'article 242 du Code Civil,
- ordonné les mesures de publicité légales et commis le président de la Chambre des notaires aux fins de liquider le régime matrimonial des époux,
- condamné Mme X... à payer à M. Y... la somme de 10. 000  à titre de dommages et intérêts,
- débouté Mme X... de sa demande de prestation compensatoire,
- dit que les deux parents exerceront en commun l'autorité parentale,
- fixé chez la mère la résidence des enfants,
- organisé les droits d'hébergement du père,
- fixé la contribution mensuelle à l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 1. 000  par mois,
- prévu l'indexation de cette contribution selon les modalités reprises au dispositif de la décision,
- confirmé la mise en place d'une visio " MSN " entre M. Y... et ses enfants le dimanche à 11 heures, sous astreinte définitive de 50  par jour de retard,
- condamné Mme X... à payer à M. Y... la somme de 3. 500  sur le fondement de l'article sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Les dernières écritures des parties devant la cour, auxquelles celle-ci renvoie pour plus ample information sur leurs demandes et moyens, ont été déposées les 9 mai 2011 par Mme X... et 12 mai 2011 par M. Y....
Mme X... demande à la cour de réformer le jugement, de prononcer le divorce aux torts exclusifs de son conjoint, de condamner celui-ci à lui payer la somme de 10. 000  à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code Civil et subsidiairement 1382 du même code, de condamner M. Y... à lui payer la somme de 150. 000  en capital à titre de prestation compensatoire, de fixer la résidence des enfants à son domicile avec droit de visite et d'hébergement du père à volonté commune, de fixer à 500  par mois, soit 1. 000  au total la contribution due par le père pour les enfants avec indexation chaque 1er juillet et la première au 1er juillet 2012, de condamner enfin M. Y... à lui payer la somme de 5. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
M. Y... conclut à la confirmation de la décision sauf à juger que, compte tenu de l'installation récente de Mme X... à Nouméa où lui même vit désormais, il convient de lui octroyer un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires ; il conclut au surplus à la condamnation de Mme X... à lui payer lune indemnité supplémentaire de 4. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la demande de liquidation d'astreinte et de communication de pièces
Attendu que le premier juge a exactement relevé, au regard des éléments du dossier, que Mme X... avait omis de communiquer différentes pièces expressément visées dans la décision rendue le 23 juillet 2009, laquelle était exécutoire par provision ; qu'il ne peut ainsi lui être reproché d'avoir liquidé l'astreinte alors que son ordonnance avait été frappée d'appel ; que, au demeurant, par un arrêt du même jour, la cour estime devoir confirmer au principal la décision du juge de la Mise en Etat tant sur la communication de pièces imposées à Mme X... que l'organisation chaque dimanche de " visio MSN " ;
Et attendu que la défaillance de Mme X... justifie en son principe la demande présentée par M. Y... au titre de la liquidation de l'astreinte ; que, à cet égard Mme X..., qui fait état, s'agissant de la mise ne place de la " visio " MSN ", de difficultés techniques, n'en justifie pas, notamment par la nécessité dans laquelle elle se serait trouvée de faire intervenir une entreprise spécialisée ; qu'il convient cependant de ramener à 5. 000  la somme qui sera due par Mme X... au titre de la liquidation de l'astreinte pour tenir compte du fait que celle-ci a, d'une part, communiqué partie des pièces visées dans l'ordonnance et, d'autre part, mis en place en définitive, serait-ce tardivement, la " visio MSN " prévue par la décision du juge ;.
Attendu par ailleurs que le jugement de divorce rendu par le juge aux affaires familiales a mis fin à la procédure d'instance suivie par les parties ; que le premier juge ne pouvait en conséquence prévoir, sous astreinte définitive, une communication de pièces par Mme X..., une telle communication ne se justifiant que dans le cadre d'une instance en cours ;
Attendu enfin que M. Y... et Mme X... résidant désormais tous deux à Nouméa, l'organisation de la " Visio MSN " prévue par le premier juge n'a plus de raison d'être ;
Sur le divorce
Attendu que l'adultère de l'épouse est démontré par les pièces versées aux débats ; que la cour renvoie à cet égard aux motifs pertinents du premier juge qui a exactement considéré que la transcription des messages vocaux laissés sur le répondeur du couple Y... et le témoignage de Mme N. ne laissaient aucun doute sur les relations entretenues par son mari, qui le lui a d'ailleurs avoué et Mme X... ; que celle-ci d'ailleurs a, à l'occasion de mails adressés à son conjoint en juillet 2007, reconnu " cette histoire ", évoquant une crise, " probablement celle des 40 ans " ;
Attendu en revanche qu'à bon droit le premier juge a estimé que les pièces versées aux débats par Mme X... en première instance n'étaient pas de nature à justifier les griefs de violences, de désintérêt du mari et d'abandon du domicile conjugal allégués par Mme X... ; que si cette dernière soutient en appel, ce dont elle justifie par la production d'un constat d'huissier, que M. Y... a lui-même entretenu une relation adultère avant la dissolution du mariage, il ressort de ses propres pièces, notamment l'attestation de Mme M. C. Z..., que M. Y... a fait connaissance de Mme N en septembre 2009, soit près de deux ans après l'ordonnance de non-conciliation, ce qui ne permet pas de considérer que cette relation s'analyse, au regard des circonstances de l'espèce et notamment de l'adultère de l'épouse pendant la vie commune, en une violation grave et renouvelée des obligations du mariage de nature à justifier la demande reconventionnelle de l'épouse ; que si celle-ci invoque encore un comportement du mari " discutable " (participation à des clubs échangistes notamment), ce grief, dont elle n'avait pas cru devoir faire état en première instance, ne repose que sur des attestations de tiers qui rapportent les dires de Mme X... mais ne font pas état de faits qu'ils auraient eux-mêmes constatés ; que ces témoignages se révèlent en conséquence insuffisants pour établir les griefs allégués ;
Attendu, dans ces conditions, que le jugement sera confirmé en ce que le divorce a été prononcé aux torts exclusifs de l'épouse ;
Sur les dommages et intérêts sollicités par le mari
Attendu que le premier juge, par des motifs pertinents que la cour adopte, a caractérisé l'attitude vexatoire manifestée par Mme X... et le préjudice qui en est, pour M. Y..., résulté ; que le principe de l'allocation à ce dernier de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code Civil sera maintenu, ; que le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de Mme X... sera toutefois ramené à 5. 000 , somme qui indemnisera plus exactement M. Y... du préjudice qu'il a subi ;
Sur la prestation compensatoire sollicitée par Mme X...
Attendu que le premier juge a débouté Mme X... de sa demande au titre d'une prestation compensatoire en se fondant sur les dispositions de l'article 270 du code Civil selon lesquelles le juge peut refuser d'accorder une prestation compensatoire si, notamment, le divorce est prononcé au torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des conditions particulières de la rupture ;
Or attendu que le premier juge n'a nullement caractérisé les conditions particulières de la rupture qui seraient de nature à justifier l'application de cette disposition dérogatoire au droit commun selon lequel (article 270 alinéa 2) l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ; que s'il est constant en l'espèce que l'épouse a eu une relation adultère, ce qui a motivé d'ailleurs en l'absence de torts du mari le prononcé du divorce à ses torts exclusifs ainsi que sa condamnation à des dommages et intérêts de nature à indemniser son conjoint du préjudice lié à la dissolution du mariage, la cour ne relève pas dans les éléments du dossier qui lui est soumis de circonstances particulières au sens de l'article 270 alinéa 3 justifiant que soit écarté, sans appréciation des situations respectives des parties, le principe d'une prestation compensatoire ; que sans remettre en cause la gravité du manquement de l'épouse à ses obligations découlant du mariage, l'adultère ne peut être considéré en soi, dès lors que le législateur ne l'a pas prévu, comme un motif suffisant pour écarter l'application des dispositions spécifiques destinées à compenser une disparité créée par la rupture du lien conjugal ;
Attendu que les éléments produits au dossier permettent de retenir les éléments suivants :
M. Y... a toujours, semble-t-il, régulièrement exercé un emploi ; que celui-ci, qui de 2002 à 2008 a exercé à Paris la fonction de directeur des engagements auprès de la société de participation Provence Alpes Corse et Réunion pour un salaire de 115. 000  sur douze mois soit 9. 583  par mois, a été engagé le 11 octobre 2008 pour un emploi à Nouméa auprès de la société de financement et de développement de la province Sud " promo sud " pour un salaire de 8. 170  par mois (salaire de 900. 000 F CFP sur treize mois) ; qu'il percevra une retraite confortable nonobstant son argumentation selon laquelle il n'a pas, pour certaines périodes passées en outre mer, accompli un nombre d'années suffisant pour bénéficier de droits ;
Mme X..., qui exerçait la profession de secrétaire médicale, a repris des études supérieures en 1999 en sorte qu'elle a obtenu un master de management d'établissement sanitaire et social à l'IUP de Limoges ; depuis cette date elle a exercé notamment un emploi auprès de la Mutualité de la Haute Vienne (salaire de 1. 140  net puis 1. 500 ) puis, suite à un contrat du 14 avril 2009, un emploi auprès de l'EHPAD Les Jardins d'Iroise de Cozes pour un salaire mensuel porté à 2. 100  bruts (avenant du 1er juin 2009) ; que de retour en Nouvelle Calédonie, elle a trouvé un emploi de directrice d'une maison de retraite pour un salaire qu'elle indique être de 3. 500  mais qui semble plutôt de 4. 190  (500. 000 F CFP) avec possibilité, comme son conjoint d'ailleurs, d'utilisation d'un véhicule de fonction (le contrat versé est en date du 27 avril 2011 avec période d'essai de deux mois) ;
Le couple Y...- X... a acquis par ailleurs en indivision un immeuble sur Limoges, lequel n'apparaît pas faire l'objet d'une location ; il fera, sauf si les parties entendent demeurer dans l'indivision, partie des biens qui seront l'objet du règlement des droits des parties dans le cadre de la liquidation de leur régime matrimonial ;
Attendu ainsi que les situations respectives des parties ne sont pas équivalentes ; qu'il existe manifestement une disproportion qu'il convient de compenser ; que, eu égard aux éléments susvisés, à l'âge des époux (61 ans pour le mari et 47 ans pour l'épouse, aux droits à la retraite acquis par chacun et à venir, à la circonstance que l'épouse a pu grâce aux revenus de son conjoint reprendre des études qui lui permettent de bénéficier désormais d'une situation meilleure que celle qui était la sienne lors du mariage, de la durée de la vie commune (8 années entre le mariage et l'ordonnance de non conciliation autorisant les époux à résider séparément) de fixer à 50. 000  la prestation compensatoire qui sera due par M. Y... à Mme X... ;
Sur le conséquences du divorce pour les enfants
Attendu que les deux époux résidant désormais à Nouméa, il convient d'accorder au père un droit de visite et d'hébergement à volonté commune et, en cas de difficultés entre les parties :
- les 1ère, 3ème et 5ème fin de semaine de chaque mois du vendredi sortie des classes au lundi matin rentrée des classes,
- la moitié des vacances scolaires, première moitié les années paires et seconde moitié les années impaires ;
Attendu que les parties s'accordent au surplus pour que les autres mesures provisoires, notamment le montant de la contribution du père aux frais d'entretien et d'éducation des enfants, soient maintenues ;
Sur l'application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile
Attendu que le divorce étant prononcé aux torts exclusifs de l'épouse, l'équité commande de condamner Mme X... à payer à M. Y... la somme de 3. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement, après débats en Chambre du Conseil et après en avoir délibéré conformément à la loi,
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :
- prononcé le divorce des époux aux torts exclusifs de l'épouse, ordonné les mesures de publicité légales, ordonné la liquidation du régime matrimonial des parties et commis le président de la Chambre des notaires ou son délégataire en vue d'y procéder,
- dit que les parents exerceront en commun l'autorité parentale,
- fixé chez la mère la résidence des enfants,
- condamné le père à payer à la mère une contribution de 500  par enfant avec indexation, sauf à dire que la première revalorisation interviendra le 1er juillet 2012 et rappelé les modalités de paiement de cette contribution,
REFORME le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau,
CONDAMNE Mme Evelyne X... à payer à M. Thierry Y... :
- la somme de 5. 000  au titre de la liquidation de l'astreinte,
- la somme de 5. 000  à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code Civil,
CONDAMNE M. Thierry Y... à payer à Mme Evelyne X... la somme de 50. 000  à titre de prestation compensatoire,
DIT que le père bénéficiera sur ses enfants d'un droit de visite et d'hébergement à volonté commune et, en cas de difficultés entre les parties :

* les 1ère, 3ème et 5ème fins de semaine de chaque mois du vendredi sortie des classes au lundi rentrée des classes,
* la moitié des vacances scolaires, 1ère moitié les années paires et seconde moitié les années impaires,
DEBOUTE les parties du surplus,
CONDAMNE Mme Evelyne X... à payer à M. Thierry Y... la somme de 3. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
CONDAMNE Mme Evelyne X... aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Pascale SEGUELA. Martine JEAN.