R. G : 10/ 00517
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 20 Mars 2012
Décision du
Tribunal de Commerce de LYON

du 26 novembre 2009
RG : 2009j2181

SARL QUARANTE SIX

SARL ERCOLE
Compagnie d'assurances L'AUXILIAIRE

APPELANTE :
SARL QUARANTE SIX
représentée par ses dirigeants légaux
46/ 48 cours Franklin Roosevelt
69006 LYON
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avocats au barreau de LYON
assistée de Me Philippe BUSSILLET, avocat au barreau de LYON

SARL ERCOLE
représentée par ses dirigeants légaux
Enseigne THERMATEC
68 rue de Marseille
69007 LYON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocats au barreau de LYON
assistée de Me Marie MINATCHY, avocat au barreau de LYON
Compagnie d'assurances L'AUXILIAIRE
représentée par ses dirigeants légaux
50 cours Franklin Roosevelt BP 6402

69413 LYON CEDEX 06
représentée par Me Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON
assistée de Me Nicolas BOIS, avocat au barreau de LYON
substitué par Me MEUNIER, avocat (cabinet RACINE)
Monsieur Franck X...
né le 11 Juin 1966 à

69440 SAINT-LAURENT-D'AGNY
INTERVENANT :
Maître C... ès qualités d'administrateur judiciaire
de la SARL ERCOLE


69003 LYON
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocats au barreau de LYON
assisté de Me Marie MINATCHY, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 14 Décembre 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 01 Février 2012
Date de mise à disposition : 20 Mars 2012
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
-Dominique DEFRASNE, conseiller
-Catherine ZAGALA, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier.
A l'audience, Pascal VENCENT a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt par défaut rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

La SARL QUARANTE SIX a fait procéder au cours de l'année 2006 à la rénovation des locaux qu'elle exploite sis 46/ 48 cours Franklin Roosevelt à Lyon 6ème.
Le lot de chauffage et climatisation a été confié à la société ERCOLE exploitant sous l'enseigne THERMATEC alors que monsieur X... était l'architecte en charge de la conception et de la réalisation des travaux.
Les travaux étaient réceptionnés avec réserves le 6 avril 2006 tenant notamment au fonctionnement de la climatisation.
Faute de parvenir à un fonctionnement satisfaisant et d'accord amiable, la SARL QUARANTE SIX sollicitait la désignation d'un expert Judiciaire.
Par ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Lyon en date du 13 novembre 2007 monsieur B... était désigné en cette qualité.
En cours d'expertise monsieur SCABELLO ès qualités de maître d'oeuvre de l'opération était appelé aux opérations.
Par ordonnance en date du 5 mai 2008, le tribunal de commerce de Lyon statuant en référé a déclaré communes et opposables à monsieur Franck X... les opérations d'expertise diligentées par monsieur Michel B....
Monsieur X... ne se présentera jamais aux réunions d'expertise et sera toujours défaillant tant devant le premier juge que devant la cour.
Monsieur B... a déposé son rapport d'expertise le 20 avril 2009.
Concernant le dysfonctionnement de la climatisation, il en ressortirait essentiellement que :
L'unité extérieure :
Elle est conçue pour être installée accrochée sur une façade pour que l'important débit d'air nécessaire au réchauffement (ou refroidissement) de la batterie soit assuré correctement. Son installation dans un caisson ne comprenant qu'une griffe de ventilation, et de dimension trop exigue, n'assure pas une circulation et un renouvellement d'air suffisant. Dans l'installation existante, l'air se recycle à l'intérieur du caisson et se réchauffe (ou refroidit) sans se renouveler. La température de l'air ne permet pas le bon fonctionnement du compresseur. Le ventilateur pulsant l'air sur la batterie ne génère pas assez de pression pour pouvoir installer des gaines, évitant le recyclage.
L'unité intérieure :
Il est constaté que le débit d'air est trop faible, cette insuffisance provient d'une inadéquation entre la pression créée par le ventilateur de soufflage et la perte de charge de gaine le reliant aux bouches de soufflage. Le faible espace entre la grille d'aspiration du ventilateur et l'habillage est un facteur aggravant.
Concernant le rôle de chacun dans la mise en place de cette installation, l'expert précise que monsieur X... était chargé par le maitre d'ouvrage, la SARL QUARANTE SIX, d'élaborer l'avant projet et le projet de conception générale. A ce titre il a fourni un plan dans lequel il a conçu le système de climatisation tel que réalisé par THERMATEC. Cette société a exécuté l'installation telle que prévue sur le plan par monsieur X.... Les unités tant extérieures qu'intérieures sont posées dans des caissons non adaptés. L'adaptation de ces caissons était de la responsabilité du concepteur sur indication de l'entreprise de climatisation.
Concernant le montant des réparations l'expert propose de retenir les sommes suivantes :
la somme de 21. 788 euros correspondant aux travaux de remise en état de l'installation de climatisation, et des embellissements, la somme de 10. 874 euros au titre de l'indemnisation des différents préjudices,
Par acte en date du 9 juin 2009, la SARL QUARANTE SIX a fait assigner uniquement la société ERCOLE et son assurance, l'AUXILIAIRE, devant la juridiction des référés du tribunal de commerce de Lyon, aux fins de les entendre condamner solidairement à réparations.
C'est uniquement par acte en date du 30 juin 2009 dénoncé à l'ensemble des parties, que la société ERCOLE va appeler en cause et en intervention forcée monsieur Franck X... en qualité d'architecte aux fins de voir reconnaître son entière responsabilité dans la survenance des désordres.
Par ordonnance du 15 juillet 2009, le juge des référés usant de la procédure dite de la passerelle renvoyait l'affaire au fond.
Par jugement en date du 26 novembre 2009, le tribunal de commerce de Lyon a, essentiellement, constaté que l'action de la SARL QUARANTE SIX et de la société ERCOLE à l'encontre de la compagnie l'AUXILIAIRE était forclose, rejeté les demandes de la SARL QUARANTE SIX et de la société ERCOLE à l'encontre de la compagnie l'AUXILIAIRE, condamné la société ERCOLE à verser à la SARL QUARANTE SIX la somme de 12. 758, 93 euros TTC en réparation du préjudice subi au titre des reprises de travaux de climatisation, condamné monsieur X... à payer à la SARL QUARANTE SIX une somme de 6. 698, 66 euros en réparation du préjudice subi au titre des reprises des menuiseries, condamné la société ERCOLE à verser à la SARL QUARANTE SIX la somme de 4. 596, 50 euros en réparation des autres préjudices subis, condamné la société ERCOLE à verser à la SARL QUARANTE SIX la somme de 500 euros au titre du préjudice immatériel consécutif, condamné monsieur X... à verser à la SARL QUARANTE SIX la somme de 500 euros au titre des préjudices immatériels consécutifs, débouté la société ERCOLE de l'ensemble de ses demandes.
La SARL QUARANTE SIX a interjeté appel de cette décision.
Elle entend obtenir sa confirmation en ce que le tribunal a retenu la responsabilité de la SARL ERCOLE, mais elle sollicite par contre sa réformation en ce qu'il a considéré que la compagnie l'AUXILIAIRE n'était pas tenue à garantie et a limité l'indemnisation de son préjudice, et condamné monsieur X... à l  encontre duquel elle ne formulait aucune demande.
Il est ainsi soutenu que les désordres relevés par l'expert engagent l'entière responsabilité de la SARL ERCOLE sans que cette dernière puisse se retrancher derrière la conception de l'installation qu'a réalisée monsieur X..., architecte d'intérieur. Ce serait à tort que le tribunal aurait cru devoir procéder à un partage de responsabilités entre la SARL ERCOLE et monsieur X..., ces questions de dimensionnements relevant de la seule responsabilité de la SARL ERCOLE, qui avait seule choisi le matériel en fonction des sujétions liées à l'aménagement intérieur de la boutique.
Concernant le montant des réparations il conviendrait de fixer à 10. 668 euros HT le montant des travaux de fournitures et de remplacement du matériel, 5. 600, 89 euros HT au titre des travaux de menuiserie et celle de 1. 700 euros HT au titre des travaux de remise en peinture et celle de 248 euros au titre des travaux de nettoyage. Au total, les travaux de remise en état s'élèveraient à la somme de 18. 217 euros HT, soit 21. 788 euros TTC.
Il conviendrait de retenir différents préjudices commerciaux et indirects chiffrés à 28. 005, 30 euros.
Concernant la garantie de la compagnie l'AUXILIAIRE, assureur décennal de l'entreprise ERCOLE, il est soutenu que celle-ci est bien mobilisable car la réserve figurant dans le procès-verbal du 6 avril 2006 n'a eu pour but que de préciser qu'en l'état, au printemps, il était impossible de vérifier le bon fonctionnement de l'installation alors que les désordres en eux-mêmes sont bien apparus après réception, et sont soumis à la garantie décennale.
Il est donc conclu à la condamnation in solidum de l'assureur et de son assurée à prendre en charge les sommes ci-dessus outre la somme de 6. 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'opposé la société ERCOLE demande à la cour de débouter la société QUARANTE SIX de l'ensemble de ses demandes, moyens, fins et conclusions tels que dirigés à l'encontre de la société ERCOLE, les déclarant mal fondés, de faire droit à l'appel incident de la société ERCOLE à l'encontre de la décision querellée, en conséquence, de constater que la faute à l'origine des désordres est une faute de conception commise par monsieur X..., architecte.
Il est encore demandé par cette partie de constater que la société ERCOLE n'a commis aucune faute au sens de l'article 1147 du code civil. En conséquence, de mettre hors de cause la société ERCOLE, de condamner monsieur Franck X... à indemniser la SARL QUARANTE SIX des préjudices subis du fait de ses manquements fautifs.
Il est enfin demandé à titre subsidiaire de limiter à de très justes proportions la responsabilité de la société ERCOLE et de fixer à la somme de 10. 874 euros le montant des différents préjudices subis par la SARL QUARANTE SIX conformément aux termes du rapport d'expertise, de condamner dans tous les cas la compagnie L'AUXILIAIRE à relever et garantir la société ERCOLE de toutes condamnations prononcées à son encontre en application de la police d'assurance no020 040300 ayant pris effet le 4 mars 2004. Plus subsidiairement encore de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la co-responsabilité de la société ERCOLE en sa qualité d'entrepreneur et de monsieur X... en sa qualité de concepteur et de maître d' uvre dans la survenance du litige et en ce qu'il a effectué un partage de responsabilité.
En toutes hypothèses il conviendrait de condamner monsieur X..., architecte, à payer la somme de 5. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile à la société ERCOLE ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.
Il est soutenu en substance que la conception de l'installation à l'origine des désordres a été confiée à monsieur X... et non à la société ERCOLE intervenue comme simple exécutante. Or la société ERCOLE avait pour mission de respecter le contrat de marché de travaux le liant au maître de l'ouvrage et principalement les plans et devis annexés. Elle a ainsi été contrainte d'installer dans l'emplacement prévu, une climatisation " CLIVET ", la seule unité verticale rentrant dans la niche dont les dimensions étaient arrêtées par monsieur X... et la SARL QUARANTE SIX.
Comme l'adaptation des caissons serait selon l'expert à l'origine des désordres et que selon monsieur B..., ceux-ci ont été conçus par l'architecte, les entiers désordres seraient de la responsabilité du concepteur donc de l'architecte.
De son côté la société ERCOLE affirme avoir signalé à plusieurs reprises le problème d'adaptation des caissons entraînant une mauvaise circulation d'air.
Compte tenu des éléments sus-énoncés, la société ERCOLE affirme avoir été soumise aux contraintes imposées par l'architecte et le maître de l'ouvrage. La société ERCOLE n'aurait pas eu d'autres choix que de s'exécuter. La société ERCOLE soutient n'avoir commis aucune faute à l'origine du dommage au sens de l'article 1147 du code civil.
En tout état de cause, si un manquement devait être retenu à son encontre, la société ERCOLE demande à ce qu'il soit fait une exacte appréciation de la gravité de sa faute et de celle de monsieur X... et de limiter dans de très justes proportions, sa part de responsabilité.
En toute hypothèse, la société ERCOLE demande à être relevée et garantie par l'AUXILIAIRE en raison de la nature des désordres allégués en application de la police d'assurance la liant à cet assureur ayant pris effet le 4 mars 2004.
En effet les désordres constatés par l'expert n'auraient en réalité pas fait l'objet de réserves dans le cadre du procès-verbal d'huissier puisqu'une seule réserve était émise uniquement sur les performances de l'installation et non sur l'installation elle-même. La cause et l'étendue des désordres n'auraient été révélées que dans le cadre des opérations d'expertise de telle sorte qu'elles ne pouvaient faire l'objet de réserves lors de la réception. En conséquence, les désordres seraient bien soumis à la garantie décennale.
Sur le montant des réparations il est demandé à la cour de s'en tenir aux évaluations expertales soit 10. 874 euros au titre des différents préjudices, monsieur B... retenant qu'aucun élément comptable ou autre document transmis ne permettait de déterminer ou d'approcher une perte de chiffre d'affaires induite.
De son côté, la compagnie d'assurance L'AUXILIAIRE sollicite la confirmation du jugement qui l'a mise hors de cause ès qualités d'assureur décennal de la société ERCOLE.
En effet ce serait à bon droit que les premiers juges, suivant l'argumentation développée par la compagnie l'AUXILIAIRE, auraient considéré que seule la garantie de parfait achèvement pouvait être invoquée par la société ERCOLE à l'égard de son assureur, que pour autant les désordres constatés n'avaient pas fait l'objet d'une quelconque déclaration au titre de ladite
garantie de parfait achèvement et que au surplus, la compagnie l'AUXILIAIRE n'avait eu connaissance du présent litige que lors de son appel en cause par la société ERCOLE, soit plus de trois ans après la survenance du litige.
En cause d'appel la compagnie l'AUXILIAIRE entend souligner, comme en première instance, que les désordres étaient apparents à la réception que par conséquent l'action de la SARL QUARANTE SIX et de la SARL ERCOLE serait forclose, le système mis en place par la société ERCOLE ayant fait l'objet de réserves à la réception au 6 novembre 2006, ce qui conduisait à la seule mise en  uvre de la garantie de parfait achèvement, laquelle n'a pas été engagée dans l'année de la réception, le premier acte interruptif de la prescription étant intervenu trois après la réception sous la forme d'une assignation à comparaitre aux fins d'expertise.
Il y aurait lieu de condamner la SARL QUARANTE SIX et la société ERCOLE à payer à la compagnie l'AUXILIAIRE la somme de 1. 500 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur X..., architecte, régulièrement assigné à intimé non constitué, n'a pas d'avantage constitué avoué.
A l'audience de la cour du 7 juin 2011 il était fait état de ce que la SARL ERCOLE faisait l'objet d'une mesure de redressement judiciaire.
L'affaire était renvoyée à la mise en état avec rabat de l'ordonnance de clôture.
Par conclusions subséquentes du 31 octobre 2011, maître C..., administrateur judiciaire, demandait à la cour de constater que par jugement en date du 12 avril 2011, le tribunal de commerce de Lyon avait prononcé le redressement judiciaire de la société ERCOLE et l'avait désigné en qualité d'administrateur judiciaire.
Il entendait se faire donner acte ès qualités d'administrateur judiciaire de la société ERCOLE de ce qu'il entendait reprendre l'instance interrompue à la suite du prononcé du redressement judiciaire et de ce qu'il entendait reprendre l'entier bénéfice des conclusions notifiées par la société ERCOLE le 29 décembre 2010.
SUR QUOI LA COUR
Un système de climatisation d'un commerce de confection rapporté sur un bâtiment existant est un élément d'équipement dissociable qui en cas de défaillance ne rend pas l'immeuble impropre à sa destination, il relève comme tel des dispositions de l'article 1792-3 du code civil.
Concernant les responsabilités dans la survenance des désordres par suite du dysfonctionnement de ce système de chauffage/ climatisation il convient de se référer aux conclusions expertales parfaitement argumentées et qui ne sont pas remises en cause par les parties.
Ainsi il est avéré que monsieur X... était chargé par le maître d'ouvrage la SARL QUARANTE SIX d'élaborer l'avant projet et le projet de conception générale. A ce titre il a fourni un plan dans lequel il a conçu le système de climatisation tel que réalisé par THERMATEC. Ce plan de principe n'est pas assez détaillé pour que l'on puisse constater si le groupe prévu dans le caisson extérieur est gainé ou pas. Le plan de monsieur X... ne comporte pas d'indication de marque et caractéristiques de matériels ni de calculs.
De son côté la société THERMATEC a exécuté l'installation telle que prévue sur le plan de monsieur X... : unité extérieure dans un caisson liaison frigorifique, unité intérieure et caisson de soufflage, gaine d'air et bouche de soufflage THERMATEC a, par rapport au devis changé la marque des composants, ce qui n'a pas d'influence sur les dysfonctionnements constatés. L'installation est complète avec par exemple des résistances en hiver, et est de qualité. Par contre les unités, tant extérieure qu'intérieure, sont posées dans des caissons non adaptés. L'adaptation de ces caissons était de la responsabilité du concepteur sur indication de l'entreprise de climatisation.
Il apparaît donc clairement que tant l'architecte que la société THERMATEC sont intervenus à parts égales dans la conception et la réalisation des caissons litigieux qui n'ont pas permis à ce système de fonctionner correctement.
Dans leurs rapports avec le maître de l'ouvrage et sur le fondement textuel visé ci-dessus ils doivent être présumés responsables de ces désordres.
Ils doivent être condamnés in solidum à réparer l'entier dommage.
Sur la base du rapport d'expertise qui en a fait une exacte appréciation après étude sérieuse et approfondie des positions de chacun, la cour se référant à la page 28 du rapport d'expertise parvient à un montant des réparations de 32. 662 euros TTC valeur avril 2009.
Il conviendrait dans ces conditions de condamner in solidum monsieur X... et la société ERCOLE exerçant sous l'enseigne THERMATEC à payer la dite somme revalorisée en fonction de la variation de l'indice BT01 de la construction, outre encore la somme de 3. 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Cependant la société ERCOLE est actuellement en redressement judiciaire depuis le 12 avril 2011 et aucune condamnation à paiement ne peut être prononcée contre elle.
Il échet simplement de fixer la créance de la SARL QUARANTE SIX à ce montant.
Dans les rapports entre l'architecte et l'entreprise compte tenu des responsabilités de chacun dans la survenance de ces désordres il échet de reconnaître le rôle prépondérant de l'architecte concepteur en lui attribuant 70 % des responsabilités et les 30 % restants à l'entreprise SARL ERCOLE.
Restent l'action directe et l'appel en garantie dirigés contre la compagnie l'AUXILIAIRE assureur de la société ERCOLE.
Il est constant que cet assureur accordait sa garantie à l'entreprise pour tous les dommages des articles 1792 et suivants du code civil.
Il est avéré, comme noté judicieusement par cet assuré, que les désordres constatés par l'expert n'ont pas fait l'objet de réserves dans le cadre du procès-verbal d'huissier du 6 avril 2006 valant procès-verbal de réception, puisqu'une seule réserve est émise sur les performances de l'installation et non sur l'installation elle-même. La cause et l'étendue des désordres ont bien été révélées dans le cadre des opérations d'expertise.
La garantie de bon fonctionnement a donc commencé à courir de ce jour pour une période de deux ans
Or il est constant que la garantie de la compagnie l'AUXILIAIRE n'a été recherchée pour la première fois que par acte extrajudiciaire du 9 juin 2009, soit plus de trois ans après la date de réception ce qui devrait entraîner la prescription de l'action.
Pourtant il est de jurisprudence constante prise par application de l'article L. 124-3 du code des assurances que l'action directe de la victime contre l'assureur du responsable survit en faveur de la victime tant que l'assuré est exposé à son recours, ce qui est bien le cas de l'espèce.
La compagnie l'AUXILIAIRE doit donc être condamnée in solidum avec son assurée.
PAR CES MOTIFS
Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau,
Sur le fondement des dispositions de l'article 1792-3 du code civil, toutes causes confondues, condamne in solidum monsieur X..., la SARL ERCOLE et la compagnie l'AUXILIAIRE à payer à la SARL QUARANTE SIX la somme de 32. 662 euros TTC outre revalorisation du jour du dépôt du rapport au jour du parfait paiement en fonction de la variation de l'indice de la construction BT01.
Dit et juge que dans les rapports entre monsieur X... et l'entreprise SARL ERCOLE les responsabilités doivent être partagées à raison de 70 % à la charge du premier et de 30 % à la charge de la seconde.
Constate que la SARL ERCOLE est actuellement en redressement judiciaire, qu'aucune condamnation à paiement ne peut être prononcée contre elle, que la présente condamnation la concernant ne peut que prendre la forme d'une fixation de créance pour le montant sus indiqué.
Condamne les mêmes sous la même solidarité à payer à la SARL QUARANTE SIX la somme de 3. 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, pour ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande.
Le greffierLe président