R. G : 10/ 03082
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 02 mars 2010
RG : 2009/ 15162
ch no 2- Cab. 10



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 28 Mars 2011
APPELANTE :
Mme Elisabeth Christiane X... épouse Y...
née le 04 Août 1969 à LYON (69002)

34120 TOURBES
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Nathalie MAURICE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 009861 du 03/ 06/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Vincent Antoine Y...
né le 25 Novembre 1970 à LYON (69002)

07300 TOURNON
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Marie-france VULLIERMET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 013603 du 17/ 06/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 16 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Janvier 2011
Date de mise à disposition : 28 Mars 2011
Audience présidée par Françoise CONTAT, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Vincent Y... et Madame Elisabeth X... se sont mariés le 7 décembre 1991 à RILLIEUX-LA-PAPE (Rhône). Sept enfants sont issus de cette union :
- Priscilla née le 25 janvier 1991, actuellement majeure,
- Jordan né le 17 avril 1993,
- Ornela née le 12 mai 1994,
- Marina née le 25 juin 1997,
- Gianni né le 11 juillet 2000,
- Séréna née le 5 avril 2004,
- Enzo né le 7 octobre 2007.
L'époux a présenté une requête en divorce et par ordonnance sur tentative de conciliation en date du 2 mars 2010, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a, s'agissant des mesures provisoires :
- constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur les enfants mineurs,
- fixé leur résidence habituelle chez leur père,
- dit que la mère exercerait son droit de visite et d'hébergement pendant la totalité des petites vacances scolaires et pendant la moitié des vacances scolaires d'été, à charge pour elle de prendre et de ramener les enfants à leur domicile habituel.
Madame Elisabeth X... épouse Y... a fait appel de cette décision par déclaration remise au greffe le 27 avril 2010.
Par conclusions déposées le 25 juin 2010, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet des moyens et prétentions, elle demande à la Cour de
-réformer partiellement l'ordonnance sur tentative de conciliation,
- fixer la résidence habituelle de l'enfant mineur Enzo chez sa mère,
- dire que le père exercera son droit de visite et d'hébergement à l'amiable et à défaut d'accord une fin de semaine sur deux les semaines paires de l'année, du vendredi sortie d'école au dimanche 18 heures, à charge pour lui de prendre et de ramener l'enfant à sa résidence habituelle,
- fixer à 200 euros la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de l'enfant,
- confirmer l'ordonnance sur tentative de conciliation en toutes ses autres dispositions.
Par conclusions déposées le 8 décembre 2010, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur Vincent Y... demande à la Cour de :
- confirmer la décision déférée en ce qui concerne la résidence habituelle d'Enzo mais de la réformer en ce qu'elle n'a pas fixé de pension alimentaire à la charge de la mère,
- constater que Madame X... est hors d'état de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants en raison de l'insuffisance de ses ressources et donc de payer la pension alimentaire de 100 euros par mois et par enfant qu'il sollicite.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 décembre 2010.
DISCUSSION
Attendu qu'en application de l'article 371-5 du Code Civil, l'enfant ne doit pas être séparé de ses frères et soeurs, sauf si cela n'est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution ;
Attendu qu'en l'espèce, Madame X... indique qu'elle a dû fuir le domicile conjugal mais qu'elle s'est toujours bien occupée de ses 7 enfants, qu'elle est sans emploi et donc parfaitement disponible pour s'occuper de son fils Enzo âgé de 3 ans, qu'elle est hébergée par sa mère dans l'Hérault et que sa fille aînée Priscilla âgée de
19 ans l'a rejointe depuis février 2010 ;
Qu'elle ne démontre pas toutefois que Monsieur Y... n'est pas en mesure de s'occuper du plus jeune de ses enfants ni que l'intérêt de ce dernier commande de vivre avec sa mère plutôt qu'avec son père et ses cinq autres frères et soeurs âgés de 6 à 17 ans ;
Qu'il convient en conséquence de rejeter ses demandes et de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a fixée la résidence habituelle d'Enzo chez le père, avec les autres enfants mineurs ;
Attendu que Madame X... justifie percevoir le RSA ; qu'il convient en conséquence de constater qu'elle est hors d'état de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants et de la décharger de toute pension alimentaire ;
Attendu que les deux parties bénéficient de l'aide juridictionnelle totale ; qu'eu égard à la nature du litige, ils conserveront chacun la charge des dépens par eux exposés en cause d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Après débats en audience non publique et après en avoir délibéré conformément à la loi,
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance sur tentative de conciliation rendue le 2 mars 2010 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON,
Y ajoutant,
Constate que Madame X... épouse Y... est hors d'état de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants,
La décharge en conséquence de toute pension alimentaire,
Dit que chacune des parties conservera à sa charge les dépens par elle exposés en cause d'appel,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.