COUR D'APPEL DE DOUAICHAMBRE 2 SECTION 1ARRÊT DU 14/09/2006** *No RG : 04/07563Tribunal de Commerce de LILLEdu 12 Octobre 2004REF :
RZ/CP APPELANTE S.A.R.L. AGENCE ASSISTANCE AGENOR ASN NORD "AAA ASN" prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège social 62 rue de Cannes 59000 LILLE Représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la CourAssistée de Me TACK, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE S.A.R.L. JX NETTOYAGE prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège social 13 Rue Marin la Meslée 59000 LILLE Représentée par Me QUIGNON, avoué à la Cour Assistée de M Florence MAS, avocat au barreau de LILLE COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉMme GEERSSEN, Président de chambreM. ROSSI, ConseillerM. ZANATTA, Conseiller---------------------GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme J. DORGUINDÉBATS à l'audience publique du 18 Mai 2006, Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2006 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Mme GEERSSEN, Président, et Mme J. DORGUIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.ORDONNANCE DE CLÈTURE DU : 4 mai 2006

Vu le jugement contradictoire en date du 12 octobre 2004 du tribunal de commerce de Lille ayant débouté la société JX NETTOYAGE de sa demande de nullité de l'assignation du 16 juin 2004, débouté la société AGENOR de sa demande d'expertise et de condamnation de la société JX NETTOYAGE au paiement d'une provision de 15.000 Euros et condamné la société AGENOR à payer à la société JX NETTOYAGE la somme de 750 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu l'appel formé par la Sarl Agence Assistance AGENOR ASN NORD le 8
décembre 2004.
Vu les conclusions déposées le 13 février 2006 pour celle-ci de réformation, dire que la société JX NETTOYAGE s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale et parasitaire à son préjudice, condamner cette société à lui payer 15.000 Euros de dommages et intérêts provisionnels, ordonner une expertise pour définir son préjudice, débouter la société JX NETTOYAGE de ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 3000 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions déposées le 20 avril 2006 pour la Sarl JX NETTOYAGE de confirmation, constater le défaut d'intérêt légitime pour la société AGENOR à imposer la clause de non concurrence litigieuse insérée dans l'acte de cession du fonds de commerce et la déclarer nulle ; constater l'absence d'actes de concurrence déloyale de sa part et de préjudice subi par la société AGENOR, condamner la société AGENOR à lui payer la somme de 20.000 Euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive outre 6000 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu l'ordonnance de clôture du 4 mai 2006.
Par acte du 26 juillet 2001, la société ESPACE CLEAN, entreprise de nettoyage sise à Lille, a cédé à la société AGENOR son fonds de commerce.
L'article 4.1.3 de cet acte stipule que la société ESPACE CLEAN s'interdit de se rétablir pour la même activité pendant 5 ans en région Nord-Pas de Calais et les départements 02 et 80.
L'article 7.2.7 du même acte évoque le cas particulier de Monsieur X... en qualité d'agent commercial salarié mais aussi d'associé de la société ESPACE CLEAN, présent à l'acte, qui se soumet à la même clause de non concurrence que cette société sauf à être limitée à 3 ans et à la région Nord-Pas de Calais.
Il n'est pas contesté que Monsieur X..., salarié, avait une participation de 10 % dans la société ESPACE CLEAN.
La société AGENOR a fait souscrire à M. X... un nouveau contrat de travail avec effet au 1er juillet 2001 et une nouvelle clause de non concurrence lui interdisant, pendant un délai de 2 ans après le départ de la société et de 3 ans pour le démarchage des contrats AGENOR, de travailler dans le même secteur d'activité dans les départements 59, 62, 02 et 80, l'employeur ayant le choix soit de faire respecter la clause en versant une indemnité de 2 mois de salaire soit de libérer M. X... immédiatement partiellement ou en totalité.
M. X..., licencié fin mars 2003, a, le 18 juin 2003, immatriculée une Sarl JX NETTOYAGE sise à Lille ayant lui-même pour gérant et pour activité le nettoyage.
Dès fin juin 2003, la société AGENOR a mis en demeure M. X... de cesser son activité de concurrence déloyale. En janvier 2004, la société AGENOR a obtenu du président du tribunal de commerce de Lille de faire constater par huissier au siège de la société JX NETTOYAGE et chez son comptable, les éléments de la concurrence déloyale.
Le constat du 30 janvier 2004 retrace les propos de M. X... et de Madame Y..., sa compagne, se déclarant respectivement associé majoritaire, deuxième associé et seuls salariés de la société et constate la présence de deux feuilles volantes portant les noms
(manuscrits ou dactylographiés) et les numéros de téléphone ( fixe et télécopie ) de plusieurs dizaines de sociétés, feuilles que M. X... déclare comme étant les copies de celles dont il disposait à la société AGENOR pour les besoins de son activité ainsi que 13 devis adressés à des sociétés et 12 autres devis acceptés par des sociétés.
En cause d'appel, la société AGENOR soutient que les deux listings découverts dans les locaux de la société JX NETTOYAGE sont des copies de documents détenus par elle, représentant des listes de ses clients et ne pouvant être considérés comme des "répertoires fax" ; que le fait pour ces feuillets de ne pas comporter la liste de tous ses clients ne saurait les écarter de leur utilisation à des fins de concurrence ; que la société JX NETTOYAGE a entrepris un démarchage systématique de ses clients ( devis COTEBA et CAPITALES en novembre et décembre 2003 ) constitutif d'actes de concurrence déloyale ; que cette société s'est également livrée à des actes de parasitisme caractérisés pour avoir réalisé dès les premiers mois son chiffre d'affaires avec ses clients ( de juin 2003 à janvier 2004, 102 factures sur 120 ont été réalisées avec des clients AGENOR soit un chiffre d'affaires mensuel moyen de 6012 Euros HT ; que la disproportion entre AGENOR ( 100 salariés ) et JX NETTOYAGE (gérant et 2 salariés dont 1 à mi-temps), n'atténue ni la faute ni le préjudice ; qu'ainsi la société JX NETTOYAGE a utilisé des moyens déloyaux pour lancer son activité dans son sillage en exploitant les
documents frauduleusement distraits par un ancien salarié qu'elle savait lié par une clause de non-concurrence et ayant une connaissance précise de ses activités lui permettant dès le début de son activité de réaliser la quasi-totalité de son chiffre d'affaires sur la clientèle de son concurrent.
Elle ajoute qu'en outre un de ses employés, Monsieur Z..., a été approché par la société JX NETTOYAGE pour un poste d'agent de propreté.
Elle fait valoir un préjudice découlant directement de la concurrence déloyale et parasitaire et constitué de la perte de la clientèle et du chiffre d'affaires correspondant; que ce préjudice après versement d'une provision doit être déterminé par une expertise.
Sur la demande reconventionnelle de la société JX NETTOYAGE relative à la demande de nullité de la clause de non concurrence de M. X..., elle rappelle que celle-ci ne peut entrer dans les rapports ayant existé entre AGENOR, ESPACE CLEAN et M. X.... Elle rappelle que la société JX NETTOYAGE a été assignée parce que M. X... était l'associé d'ESPACE CLEAN soumis à la clause de non concurrence.
La société JX Nettoyage expose que si M. X... possédait 10 % des parts sociales d'ESPACE CLEAN, il n'y exerçait aucun mandat social ; qu'il n'est pas concerné par la clause de non concurrence relative à ESPACE CLEAN ; que cette clause est devenue nulle après la cession du fait que la société AGENOR , le reprenant en qualité de salarié, lui a fait souscrire un nouveau contrat de travail et une nouvelle clause de non concurrence ; qu'il a été licencié sans que la société AGENOR lui verse l'indemnité compensatrice, le déliant ainsi de cette contrainte laquelle ne le concernait désormais qu'en raison de sa qualité d'agent commercial salarié et non en qualité d'associé d'ESPACE CLEAN.
Elle fait valoir que la société AGENOR ne démontre pas le détournement de clientèle et son préjudice ; que le prétendu "listing clients" est un répertoire de numéros de télécopies de clients de la société ESPACE CLEAN créé par lui avant la vente de la société à AGENOR ; que la seconde feuille est une simple copie moitié dactylographiée moitié manuscrite de la première ; que cette liste de clients est sans comparaison avec la liste des clients d'AGENOR comportant 21 pages ; que les syndics dont il est fait état ont recours à plusieurs prestataires de service ; qu'il ressort de l'examen des documents produits que la plupart des prétendus contrats perdus par AGENOR ont été récupérés par des tiers.
Elle ajoute que le démarchage de la clientèle d'un concurrent est considéré comme une pratique commerciale normale même quand le démarcheur est un ancien salarié de la société concurrente ; que la comparaison des deux sociétés est sans commune mesure ( 100 salariés d'un côté et 2 de l'autre ) ; que la procédure apparaît abusive et injustifiée.

Bien que M. X... ait été repris par la société AGENOR le 1er juillet 2001 avec une clause de non concurrence spécifique à sa qualité de salarié, il résulte des termes de l'acte de cession du fonds de commerce de la société ESPACE CLEAN à la société AGENOR en date du 26 juillet 2001 que M. X... s'est soumis également à une autre clause de non concurrence identique en son principe à celle de la société venderesse mais en sa qualité d'agent commercial salarié
et d'associé de celle-ci.
L'esprit de cette deuxième clause était de soumettre l'associé et principal agent commercial de la société venderesse à la même clause de non concurrence que la société venderesse, cette clause ne s'interprétant pas comme applicable au seul salarié mais au porteur de parts sociales et principal animateur des relations avec le réseau des clients d'ESPACE CLEAN, élément essentiel du fonds de commerce vendu dans cette activité peu spécialisée que constitue le nettoyage de locaux.
Si, à son départ de la société AGENOR, M. X... était délié de son obligation de non concurrence en qualité de salarié pour n'avoir pas été défrayé des deux mois de contrepartie financière prévus au contrat de travail en cas de départ, il restait tenu de celle contenue dans l'acte de cession du fonds jusqu'en juillet 2004.
M. X... étant gérant et principal associé de la société JX NETTOYAGE, cette société, créée en juin 2003, ne pouvait ignorer l'obligation de non concurrence de son gérant encore pendante pendant 13 mois.
En utilisant dès le début de son activité les connaissances, documents et contacts de M. X... pour réaliser aussitôt le principal de son activité avec des clients de la société AGENOR, la société JX NETTOYAGE a utilisé des manoeuvres déloyales pour détourner une partie de la clientèle de la société AGENOR, faits constitutifs de la concurrence déloyale.
L'étude comparative de la liste des clients de la société AGENOR, tant celle copiée du listing du répertoire téléphonique AGENOR que de la liste intégrale de ses clients, avec la liste des clients facturés par la société JX NETTOYAGE dès le début de son activité, montre que la très grande majorité de ces facturations ont eu lieu avec des clients de la société AGENOR, peu important pour certains que les
lieux et locaux aient pu être différents de ceux traités par AGENOR, le détournement portant sur la clientèle et non la nature des travaux et des lieux confiés aux soins de la société JX NETTOYAGE.
Il existe donc un préjudice certain lié à la perte de clientèle et du bénéfice résulté des contrats qui auraient été obtenus et à tout le moins une perte de chance de les obtenir s'ils avaient été soumis à une concurrence loyale.
La société AGENOR chiffre sa perte de chiffre d'affaires à 6012 Euros HT. Lors du constat d'huissier, il a été copié un feuillet de la société JX NETTOYAGE récapitulant le chiffre d'affaires de l'année 2003 pour la période allant de juin à décembre qui établit un chiffre d'affaires total de 38.689 Euros soit 6.448 Euros mensuels en moyenne.
Sachant que près de 85 % des premiers clients de la société JX NETTOYAGE étaient ceux d'AGENOR ; que la marge brute moyenne dans une société de nettoyage peut être estimée entre 10 et 20 % et que la clause de non concurrence de M. X... était encore valable 13 mois lors de la création de la société JX NETTOYAGE, la Cour, estimant posséder tous les éléments nécessaires et considérant qu'une expertise n'est pas nécessaire, fixe à 12.000 Euros le préjudice de la société AGENOR.
Il n'apparaît pas équitable de laisser supporter par la société AGENOR les frais irrépétibles engagés à l'occasion de la présente instance aussi une somme de 3000 Euros lui sera attribuée en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt
contradictoire mis à disposition au greffe, en dernier ressort,
Infirme le jugement
Condamne la société JX NETTOYAGE à payer à la société AGENOR la somme de 12.000 Euros en réparation du préjudice lié à la concurrence déloyale.
Déboute la société JX NETTOYAGE de ses demandes.
Condamne la société JX NETTOYAGE à payer à la société AGENOR la somme de 3000 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la société JX NETTOYAGE aux dépens de première instance et d'appel qui pourront pour ces derniers être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le Greffier, J. Dorguin
Le Président,I. Geerssen