R. G : 11/ 02919
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 19 Septembre 2011
décision du Juge aux affaires familiales de LYON
du 04 avril 2011
RG : 2011/ 01415
ch no 2- Cab. 1


M. LE PROCUREUR GENERAL
APPELANTE :
Mme Magda X...
née le 25 Janvier 1970 à VENISSIEUX (69200)

01150 LAGNIEU
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP MICHEL JALLOT, avocats au barreau de LYON

M. LE PROCUREUR GENERAL
près la cour d'appel de LYON
représenté par Monsieur Vincent FERON, Substitut Général
1 rue du Palais de Justice
69005 LYON
En présence de Monsieur Gerhard Y...
et de Madame Z..., interprète en langue allemande
Date de clôture de l'instruction : 05 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 08 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 19 Septembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne-Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats d'Annick PELLETIER, Adjoint administratif assermenté, faisant fonction de greffier.
A l'audience, Anne-Marie DURAND a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne-Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES :
Madame Magda X..., de nationalité française, allemande et tunisienne et monsieur Gerhard Y... se sont mariés le 9 octobre 1992 à Brakel (Allemagne).
Deux enfants sont nés de leur union :
- Selim, né le 2 avril 1996 à Dortmund
-Elias, né le 14 mai 1999 à Dortmund.
Alors qu'une décision de justice avait fixé la résidence habituelle des enfants au domicile du père, madame Magda X... a, en août 2010, à l'issue de l'exercice du droit de visite et d'hébergement dont elle bénéficiait, refusé de laisser les enfants rejoindre le domicile de leur père et a unilatéralement fixé leur résidence à Lagnieu Posapol (01).
Monsieur Y... a saisi l'autorité centrale allemande et invoqué la convention de La Haye du 25 octobre 1980.
En présence du refus de madame Magda X... de remettre volontairement les enfants, le procureur de la république près le tribunal de grande instance de Lyon a fait assigner madame Magda X... devant le tribunal de grande instance de Lyon à l'effet de voir ordonner le retour immédiat des enfants au domicile du père.
Par jugement rendu le 4 avril 2011, la chambre de la famille du tribunal de grande instance de Lyon a :
- rejeté les exceptions de nullité et fins de non-recevoir soulevées par madame Magda X...,
- ordonné le retour immédiat des enfants Selim et Elias Y...,
- débouté madame Magda X... de sa demande au titre de l'article 26 de la convention
-ordonné l'exécution provisoire
-condamné madame Magda X... aux dépens.
Par déclaration remise au greffe le26 avril 2011, madame Magda X... a interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 27 juin 2011, elle soulève l'irrecevabilité de la demande et la nullité de la procédure pour défaut de respect des articles 788 et 789 du code de procédure civile, la requête déposée par le Parquet ne mentionnant ni les motifs de l'urgence, ni les pièces la fondant.
Elle considère que l'urgence n'a pas été caractérisée.
Madame X... fait valoir qu'elle n'a pas agi dans la clandestinité, que l'adresse des enfants était connue du juge allemand, que ceux-ci avaient des contacts téléphoniques réguliers avec leur père, qu'ils étaient scolarisés en sorte qu'il n'y avait pas urgence à statuer.
Elle fait en outre grief au procureur de la république
-de n'avoir pas visé les pièces sur lesquelles il se fondait comme l'y contraint l'article 788 du code civil ni indiqué le lieu où elles pouvaient être consultées,
- de n'avoir pas mentionné l'obligation de la défenderesse d'avoir à communiquer les pièces dont elle entend faire état.
A titre subsidiaire, madame Magda X... invoque le caractère non fondé de la demande par application des dispositions de l'article 13 § 13 de la convention de La Haye.
Elle demande que les enfants, âgés respectivement de 15 et 12 ans, soient entendus même s'ils n'en formulent pas expressément la demande.
Elle soutient que la convention de La Haye ne prévoit pas un retour " automatique " dans leur pays d'origine.
Elle indique que les enfants ont pris possession d'un nouveau cadre de vie, qu'ils disposent de conditions de vie satisfaisantes, qu'ils sont scolarisés dans un lycée bilingue, que leur demi-frère Hugo, né le 20 janvier 2008 s'est attaché à eux.
Elle ajoute que le père des enfants ne leur a rendu aucune visite depuis huit mois.
Le procureur général a notifié ses conclusions le 18 août 2011.
Il conclut à la confirmation du jugement déféré.
S'agissant de la procédure, il expose que son fondement sur la convention de La Haye comporte en lui-même la justification de son caractère urgent.
Il rappelle que l'application des traités internationaux est impérative.
Il indique qu'il a été autorisé à assigner par ordonnance du magistrat délégué par le président du tribunal.
Il précise qu'il n'appartient pas au pays requis d'apprécier la légalité de la décision étrangère et que d'ailleurs de multiples démarches ont été tentées par les autorités tant allemandes que françaises pour joindre madame Magda X... et la convaincre de restituer spontanément les enfants.
S'agissant du fond, il fait grief à madame Magda X... de s'abriter derrière une situation acquise satisfaisante en l'absence de réaction immédiate des autorités allemandes alors qu'elle s'est efforcée de parvenir à cet état de fait.
Il ajoute que la saisine de la cour n'a pas pour objet de voir statuer sur la résidence des enfants mais d'obtenir le respect d'une décision étrangère exécutoire.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 septembre 2011.
MOTIFS ET DÉCISION
Sur les exceptions d'irrecevabilité
-Sur la justification de l'urgence
Attendu que, par application des dispositions de l'article 788 du code de procédure civile, l'urgence est appréciée par le magistrat auquel la demande d'autorisation d'assigner à jour fixe est soumise ;
Attendu en l'espèce que l'autorisation donnée par ce magistrat est d'autant moins contestable que toute procédure justifiée par un enlèvement international d'enfant et fondée sur une convention internationale, spécialement la convention de La Haye du 25 octobre 1980, est urgente par nature puisqu'elle tend à mettre fin à une situation créée par la violation d'un droit ;
Que des délais stricts sont imposés aux autorités requises par l'article 11 de la convention de La Haye ;
Qu'il y a urgence à garantir la stabilité de l'enfant ou des enfants concernés dans le cadre de vie résultant d'une décision de justice exécutoire et à éviter la création d'une situation de fait acquise illégalement ;
sur le respect du principe du contradictoire
Attendu que c'est en vain que madame Magda X... fait grief au ministère public d'avoir omis de viser les pièces invoquées au soutien de la requête présentée au président du tribunal aux fins d'être autorisé à assigner à jour fixe alors qu'elle n'est pas partie à cette procédure préalable sur requête ;
Que cette requête a été précédée de diligences du parquet tendant à faire entendre madame Magda X... et à la convaincre de restituer spontanément les enfants en sorte que le principe du contradictoire a été respecté ;
Sur les moyens de fond
Attendu qu'aux termes de l'article 3 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 constitue un déplacement illicite la violation d'un droit de garde attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non retour et que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non retour ou l'eût été si de tels évènements n'étaient survenus ;
Attendu que l'audition des enfants Selim et Elias n'est pas judicieuse ;
Qu'il n'y a pas lieu de recueillir leur sentiment sur le lieu et le parent avec lequel ils souhaitent résider alors que la juridiction requise n'a pas à fixer la résidence habituelle des enfants et est exclusivement saisie de la difficulté d'exécution d'une décision étrangère exécutoire, qui ne peut être remise en cause que par la démonstration d'un risque grave couru par les enfants ;
Qu'en effet, seules les exceptions énumérées à l'article 13 de la convention sont de nature à justifier un déplacement en infraction avec la décision juridictionnelle exécutoire ;
Que madame Magda X... invoque le danger grave que le retour au domicile de leur père, en Allemagne, aurait fait courir aux enfants ;
Que cependant, elle ne démontre pas que les enfants Selim et Elias encourent un danger auprès de leur père ;
Qu'elle fait exclusivement état de la médiocrité du logement occupé par monsieur Y... sans prétendre que celui-ci ne répondrait pas aux normes minimales de salubrité et de décence requises ;
Attendu que les arguments qu'elle développe tendant à démontrer que Selim et Elias bénéficient auprès d'elle de conditions de vie favorables à leur épanouissement, conformes à leur intérêt, ne peuvent être pris en considération par le pays requis qui n'a pas à apprécier le bien fondé de la décision étrangère ;
Que la convention internationale applicable a précisément pour objet d'éviter qu'une personne, qui aurait mis obstacle à l'exécution d'une décision de justice, puisse se prévaloir d'une situation acquise illégalement ;
Que le jugement déféré fondé sur le nécessaire respect de la décision judiciaire exécutoire rendue par le tribunal de Dortmund ne peut qu'être confirmé ;
PAR CES MOTIFS

Statuant après débats en chambre du conseil, et par arrêt rendu contradictoirement hors la présence du public,
Déclare l'appel recevable mais non fondé,
Dit n'y avoir lieu à audition des enfants Selim et Elias Y...,
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 4 avril 2011, la chambre de la famille du tribunal de grande instance de Lyon,
Condamne madame Magda X... aux dépens d'appel.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, le président.