ARRET DU 20 NOVEMBRE 2001 ----------------------- 00/01140 ----------------------- Ginette X... C/ Edwige Y... ----------------------- ARRET N° COUR D'APPEL D'AGEN CHAMBRE SOCIALE Prononcé à l'audience publique du vingt Novembre deux mille un par Monsieur COMBES, Conseiller, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : Madame Ginette X... née le 03 Juillet 1941 à LE PASSAGE (47520) 4 rue du Maréchal d'Estrades 47000 AGEN Rep/assistant : M. Jacques Z... (Délégué syndical) APPELANTE d'un jugement du Conseil de prud'hommes d'AGEN en date du 26 Juin 2000 d'une part, ET : Madame Edwige Y... Relais H A... d'Agen 1 Place Rabelais 47000 AGEN Rep/assistant : la SCP SAINT-GENIEST &amp; GUEROT (avocats au barreau de TOULOUSE) INTIMEE :
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant. La cause a été débattue et plaidée en audience publique le 16 Octobre 2001 devant Monsieur MILHET, Président de Chambre, Monsieur COMBES, Conseiller, Madame LATRABE, Conseiller, assistés de Nicole GALLOIS, Greffier et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. Monsieur DE LABROUSSE, Auditeur de Justice, a, conformément aux dispositions de l'article 19 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 modifié par la loi organique n° 70-642 du 17 juillet 1970, pris place aux côtés de la Cour. * * *
FAITS ET PROCÉDURE
Ginette X..., embauchée en qualité de vendeuse le 3 mars 1969 par Edwige Y..., a sollicité et obtenu de celle-ci à la suite d'une période d'absence pour cause de maladie la rupture anticipée de son contrat de travail et son départ en retraite.
Saisi à la requête de la salariée, le Conseil de Prud'hommes d'Agen a, par jugement du 26 juin 2000, dit que la Convention collective nationale de la papeterie, librairie, fournitures de bureau, bureautique et informatique ne s'applique pas au contrat de Madame X... et condamné Madame Y... à lui payer la somme de 2 807.94 francs à titre de solde de l'indemnité de mise à la retraite.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Ginette X... a relevé appel de cette décision dans des formes et des délais qui n'apparaissent pas critiquables.
Elle reproche au premier juge d'avoir écarté l'application de la convention collective qu'elle revendique alors pourtant que le cumul des activités de presse, papeterie, et livres exercées par son ancien employeur et entrant dans le champ d'application de ce texte apparaît prépondérante. C'est donc en application de ces dispositions conventionnelles qu'elle réclame les sommes suivantes :
- 6 598.74 francs à titre de solde d'indemnité de mise à la retraite,
- 4 199.89 francs à titre de solde de prime de dimanche d'octobre 1994 à décembre 1995 plus l'incidence des congés payés,
outre celles de 25 000 francs à titre de dommages intérêts pour non versement du salaire conventionnel et de 2 500 francs sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile.

Edwige Y... rappelle que dans le cas de son entreprise qui réalise plusieurs activités celle de débit de tabac constitue l'activité essentielle de telle sorte que la convention collective litigieuse lui est inapplicable alors au surplus qu'elle ne l'a jamais appliquée volontairement.
Elle conclut donc à la confirmation de la décision dont appel et, exposant que l'ancienneté acquise par Ginette X... est inférieure à
trente années dés lors que doivent être déduites les périodes de suspension pour cause de maladie, conclut sur son appel incident au rejet de la prétention satisfaite par le premier juge et correspondant au solde de l'indemnité de mise à la retraite alloué ainsi qu'au paiement par son adversaire de la somme de 10 000 francs au titre de ses frais irrépétibles.

Attendu que le contrat de travail prend fin à l'initiative de l'une des parties ou, comme en l'espèce de leur accord commun dés lors qu'Edwige Y... a accepté la demande de cessation anticipée de son activité par Ginette X... à compter du 1er août 1999 ;
Attendu que cette dernière réclame le bénéfice de l'application de la Convention collective nationale pour le commerce de détail de papeterie, fournitures de bureau, bureautique et informatique et de librairie du 15 novembre 1988 effectivement susceptible de concerner l'entreprise de son ancien employeur au regard du code APE attribué à ce dernier ;
Que toutefois cette référence ne constitue qu'une simple présomption alors même que cette entreprise exerce plusieurs activités économiques et qu'en pareil cas celle-ci se trouve soumise à la convention collective qui correspond à son activité principale ;
Et qu'à défaut de disposition conventionnelle régissant cette activité, le salarié ne peut revendiquer celle régissant l'une des
activités secondaires ;
Qu'il apparaît ainsi au cas précis que l'activité de presse n'a représenté sur les exercices 1997 et 1998 que 38 % du chiffre d'affaires réalisé, la vente des livres 3 et 2 % et celle de carterie, confiserie et autres produits 16 et 17 % respectivement, de telle sorte que l'activité principale de l'entreprise d'Edwige Y... consiste en la vente de tabac pour avoir représenté 43% sur chacun de ces deux exercices ;
Qu'il s'ensuit du tout que la convention dont le bénéfice est revendiqué pour obtenir le paiement à la fois d'un solde d'indemnité de mise à la retraite et de prime de dimanche n'était pas applicable à l'employeur lequel n'apparaît de surcroît tenu à raison de son activité à l'application d'aucune convention collective ; que pareillement et de manière corrélative la demande en paiement de dommages intérêts formée n'est pas justifiée ;
Attendu que le salarié quittant volontairement l'entreprise pour bénéficier du droit à une pension de vieillesse a droit sous réserve des dispositions plus favorables d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou du contrat de travail à l'indemnité de départ en retraite prévue à l'article 6 de l'accord du 10 décembre 1997 annexé à la loi n 78-49 du 19 janvier 1978 ;
Que si Ginette X... a été embauchée le 3 mars 1969, elle a fait l'objet d'un arrêt pour cause de maladie à partir du 7 septembre 1997 pour ne plus reparaître dans l'entreprise avant de former sa demande de cessation anticipée de telle sorte que seule l'ancienneté acquise antérieurement à cette période de suspension de son contrat doit être
prise en compte ; que celle-ci est inférieure au seuil de trente années permettant de bénéficier d'un avantage supérieur à celui représentant un mois et demi de salaire qui lui a été alloué ;
Que c'est dés lors de manière injustifiée que le premier juge a prononcé à ce titre la condamnation d'Edwige Y... au paiement de la somme de 2 807.94 francs ;
Que les dépens sont à la charge de Ginette X... qui succombe mais qu'il convient tant en équité qu'en considération de sa situation matérielle de ne pas prononcer à son égard la condamnation prévue sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile ;
PAR CES MOTIFS LA COUR
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Déclare les appels tant principal qu'incident recevables en la forme,
Confirme le jugement rendu entre les parties par le Conseil de Prud'hommes d'Agen le 26 juin 2000, hormis en ce qu'il a accordé à Ginette X... la somme de 2 807.94 francs à titre de solde de l'indemnité de mise à la retraite,
Le réformant de ce chef et statuant à nouveau,
Déboute Ginette X... de la totalité de ses demandes,
Rejette toute autre demande et dit inutiles ou mal fondées celles plus amples ou contraires formées par les parties,
Condamne Ginette X... aux dépens.
LE GREFFIER,
LE PRESIDENT, N. GALLOIS