COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 160 DU PREMIER JUIN DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 13/ 00748
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 16 mai 2013- Section Commerce.

EURL OTANTIK KREYOL
Rue de la République
97129 LAMENTIN (Guadeloupe)
Représentée par Maître Lucien LOUISE (Toque 30), avocat au barreau de la GUADELOUPE

Monsieur Christian X...

97170 PETIT-BOURG (Guadeloupe)
Représenté par Monsieur Ernest Y... (Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 mars 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise Gaudin, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 27 avril 2015, date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé successivement au 18 mai puis au 1er juin 2015.
GREFFIER Lors des débats : Madame Valérie Francillette, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 1 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Yolande Modeste, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
M. X...Christian a été embauché par la société OTANTIK KREYOL le 1er mai 2011 dans le cadre d'un contrat d'accompagnement à l'emploi dit CAE-Dom, à durée indéterminée, M. X...Christian occupant les fonctions de pizzaïolo pour 39 heures hebdomadaires moyennant une rémunération au SMIC.
Le 16 février 2012, Monsieur X... a saisi le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre aux fins d'obtenir paiement de salaires et heures supplémentaires.
En cours de procédure, M. X... a sollicité la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et paiement des indemnités de rupture en découlant.
la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée et en contestation de la rupture de son contrat de travail.
Par jugement réputé contradictoire en date du 16 mai 2013, le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre a :
prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Monsieur Christian X... et la société OTANTIK KREYOL à effet du 10 avril 2012.
dit que cette résiliation judiciaire s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
condamné la société OTANTIK KREYOL à payer à M. Christian X... les sommes suivantes :
5. 549, 55 ¿ à titre de salaires du 17 janvier au 30 avril 2011,
554, 95 ¿ à titre de congés payés y afférents,
4. 341, 49 ¿ à titre de reliquat de salaires du 1er mai 2011 au 7 avril 2012,
434, 15 ¿ à titre de congés payés s'y rapportant,
8. 558, 16 ¿ au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
4. 279, 08 ¿ au titre d'indemnité de préavis,
427, 91 ¿ à titre de congés payés y afférents,
534, 87 ¿ au titre d'indemnité de licenciement légale,
543 ¿ au titre de l'accord BINO,
8. 558, 16 ¿ à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
300 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
et a ordonné la remise sous astreinte de 20 ¿ par jour de retard des bulletins de salaire et documents de rupture rectifiés en conséquence.
Le 21 mai 2013, la société OTANTIK KREYOL a formé appel de ladite décision.
Elle demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, de débouter le salarié de ses demandes, outre sa condamnation au paiement d'une somme de 5. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour man ¿ uvres mensongères et 5. 000 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que le contrat de travail a été conclu dans le cadre d'une politique d'insertion avec l'agrément de POLE EMPLOI, que M. X... s'est trouvé en arrêt de travail pour maladie et que la rupture lui est imputable.
M. X... conclut à la confirmation de la décision entreprise, et formant appel incident, sollicite en sus la condamnation de la société OTANTIK KREYOL à lui payer les sommes de :
10. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
-10. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudices subis,
-5. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient essentiellement qu'il a commencé à travailler au sein de la pizzéria le 17 janvier 2011, sans contrat de travail écrit, sans bulletins de salaire et sans être déclaré, qu'il a signé sous la contrainte le contrat du 1er mai 2011, qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, qu'ayant réclamé la régularisation de ses droits, il a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur et poussé à la démission, qu'il s'est trouvé en arrêt de travail de ce fait, que ses salaires ont toujours été payés en retard de même que l'attestation de salaires destinée à la sécurité sociale.

Sur la demande en paiement de salaires
Attendu que M. X... soutient qu'il a commencé à travailler pour la société OTANTIK KREYOL le 17 janvier 2011 et n'a pas été payé jusqu'au 30 avril 2011, que durant cette période, il a travaillé sans être déclaré et sans recevoir de bulletin de salaire.
Que pour l'employeur, la relation de travail a commencé début mai 2011 avec la conclusion d'un contrat aidé dit CAE-DOM.
Attendu que c'est à la partie qui invoque l'existence d'une relation salariale d'apporter la preuve du contrat de travail ;
Attendu qu'il résulte de l'extrait K bis de l'EURL OTANTIK KREYOL que ladite société exploitant un restaurant traditionnel avec préparation de pizzas a ouvert le 21 janvier 2011.
Que M. X... verse aux débats un planning de ladite société pour le mois d'avril 2011 le concernant avec une autre salariée, A...Stevie, laquelle atteste avoir travaillé avec M. X... à ladite période sans être déclarée.
Qu'il produit également des attestations de salariés de l'EURL OTANTIK KREYOL (B...Sarah, Georges C..., D...Muriel) aux termes desquelles M. X...a travaillé dans la pizzéria dès la mi-janvier 2011, à leurs côtés.
Que le salarié a écrit à multiples reprises à son employeur (cf courriers en date des 12/ 12/ 2011, 30/ 03, 21/ 05 et 21/ 06/ 2012) en lui rappelant qu'il avait commencé à travailler dans le restaurant en qualité de pizzaïolo sans être déclaré et sans avoir de bulletin de paie.
Que l'employeur n'a jamais réellement contesté (cf sa lettre du 21 décembre 2011) se bornant à invoquer le contrat de travail signé le 2 mai 2011.
Qu'enfin, M. X... a déposé plainte le 6 février 2013 auprès de la gendarmerie de Petit Bourg pour travail dissimulé à l'encontre de l'EURL OTANTIK KREYOL.
Que ces éléments confirment l'effectivité du travail salarié sur la période réclamée.
Que l'employeur ne justifiant pas avoir réglé les salaires dus sur ladite période à M. X..., c'est à juste titre que le jugement déféré a fait droit à sa demande à ce titre, soit une somme de 5. 549, 55 ¿ à titre de salaires du 17 janvier au 30 avril 2011, outre celle de 554, 95 ¿ à titre de congés payés y afférents.
Qu'il y a lieu à confirmation de ces chefs.
Sur le reliquat de salaires
Attendu que sur la période du 1er mai 2011 au 7 avril 2012, M. X... réclame le paiement de reliquat de salaires sur la base de 169 heures travaillées.
Que selon le contrat de travail signé entre les parties le 1er mai 2011, M. X... travaillait 39 heures par semaine selon un horaire précis, à savoir :
lundi, mardi, vendredi de 11 heures à 14 heures en matinée,
lundi à samedi : 18 heures à 23 heures.
Que ces horaires sont confortés par les plannings du salarié versés au dossier.
Que cependant, ses bulletins de paie mentionnent le paiement de 169 heures au même taux horaire, sans mention d'heures majorées.
Qu'en conséquence, le salarié est en droit de percevoir chaque mois travaillé 17h33 majorées de 25 %.
Que compte tenu du taux horaire de 9 ¿ puis de 9, 22 ¿ à partir de janvier 2012, M. X...  est en droit de prétendre au paiement du reliquat, soit une somme de 431, 49 ¿ sur la période travaillée (ayant déjà perçu les 169 heures au taux horaire de base), outre son incidence congés payés de 43, 15 ¿.
Sur la demande de résiliation judiciaire
Que le salarié doit établir des manquements imputables à l'employeur, suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.
Attendu qu'il y a donc lieu d'apprécier si l'inexécution de certaines obligations résultant du contrat synallagmatique présente un caractère de gravité suffisante pour en justifier la résiliation.
Attendu que M. X...invoque, à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, un non-paiement des salaires de janvier à mai 2011, du travail dissimulé, des retards dans le paiement des salaires, un retard de 24 jours dans le paiement du salaire de mars 2012, un retard de deux mois dans la délivrance de l'attestation de salaires pour percevoir les indemnités journalières de la sécurité sociale et du harcèlement moral.
Attendu qu'il a été dit et jugé que M. X... avait travaillé à compter du 17 janvier 2011 jusqu'au 1er mai 2011 sans être déclaré, et sans recevoir de bulletins de salaire, ni de salaire.
Qu'en outre, M. X...justifie de retards récurrents dans le paiement de son salaire dont notamment celui du mois d'avril 2012 ordonné par le bureau de conciliation et réglé le 24 avril suivant et celui d'avril 2012 réglé en juillet 2012.
Que l'employeur n'a pas délivré au salarié l'attestation de salaires lui permettant de percevoir des indemnités journalières pendant ses arrêts de travail, et ce malgré les lettres de relance de ce dernier produites au dossier en date des 24 avril et 21 mai 2012.
Que dès lors, les manquements de l'employeur à ses obligations sont suffisamment graves et caractérisés et justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts.
Que ladite résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences de la rupture
Attendu que M. X..., victime d'une telle rupture, a droit aux indemnités de rupture calculées sur la base d'un salaire moyen mensuel brut de 1. 426, 36 ¿.
Que la durée du préavis est prévue à l'article L. 1234-1 du code du travail, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise mais les alinéas 2 et 3 dudit article ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.
Qu'il existe un usage dans le ressort du conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre, selon lequel après un an d'ancienneté la durée du préavis dans le commerce et les services est de 3 mois, cet usage ayant été consacré par la convention collective régionale du commerce et des services de la Guadeloupe en date du 25 mai 1982, en particulier par son article 37 et son annexe 1, preuve qu'il s'agit d'un usage constant admis par les partenaires sociaux.
Que M. X...a donc droit à un préavis de trois mois, peu importe le fait qu'il n'était pas en mesure de l'exécuter totalement du fait d'un arrêt maladie, s'agissant d'une sanction attachée à la résiliation judiciaire, et à ce titre, il lui est donc dû la somme de 4. 279, 09 ¿ outre celle de 427, 91 ¿ à titre de congés payés y afférents.
Attendu qu'au titre de l'indemnité de licenciement, l'employeur lui est redevable de la somme de 534, 87 ¿.
Attendu que M. X... Christian a droit enfin à une indemnité qui doit être fixée par application des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail, l'employeur occupant habituellement moins de onze salariés.
Que compte tenu de son ancienneté, de son âge et du fait qu'il est toujours indemnisé pour maladie, cette indemnité sera fixée à la somme de 8. 558, 19 ¿, confirmant le jugement déféré.
Sur le travail dissimulé
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié), a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Qu'il a été dit et jugé que M. X... a travaillé à compter du 17 janvier 2011 sans avoir été déclaré régulièrement et sans avoir reçu de bulletin de salaire et qu'en conséquence, l'employeur a volontairement et intentionnellement enfreint les dispositions d'ordre public susvisées.
Que les éléments caractérisant le travail dissimulé étant établis à l'encontre de l'EURL OTANTIK KREO, M. X... a droit à l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L. 8223-1 susmentionné.
Qu'il y a lieu, confirmant le jugement de ce chef, de condamner l'EURL OTANTIK KREYOL à payer à M. X... la somme de 8 558, 19 ¿ à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, sur la base d'un salaire moyen de 1. 426, 36 ¿.
Sur le reliquat de salaire en vertu de l'accord BINO :
Attendu que le salarié revendique le bénéfice de l'accord régional interprofessionnel sur les salaires signé en Guadeloupe le 26 février 2009, dit accord BINO.
Que ledit accord interrégional sur les salaires en Guadeloupe, dit « accord Jacques BINO » s'applique depuis le 1er mars 2009 et prévoit le versement d'une prime de 200 euros aux salariés dont le salaire ne dépasse pas 1, 4 SMIC, se décomposant comme suit :
- pour les entreprises de moins de 50 salariés, versements à hauteur de 50 euros par les entreprises et 50 euros par les collectivités territoriales, ces derniers versements étant prévus pour une durée d'un an,
- parallèlement, l'Etat a introduit le RSTA en Guadeloupe d'un montant de 100 euros versé directement au salarié.
Que ledit accord prévoyait également en son article 5 qu'au terme des aides de l'Etat et des collectivités, l'augmentation de salaire de 200 euros nets serait intégrée dans la rémunération des salariés assurée par leur employeur signataire.
Que ledit accord BINO a été étendu partiellement par arrêté du 3 avril 2009 à tous les employeurs et salariés compris dans son champ d'application, à l'exception de la clause susvisée de convertibilité des primes en salaire.
Que dès lors, peu importe que la société OTANTIK KREYOL n'ait pas signé ledit accord, étant dans son champ d'application et employant moins de 50 salariés, M. X... dont le salaire était inférieur au plafond prévu, pouvait prétendre à une prime de 50 ¿ nets de la part de son employeur à compter de son embauche ;
Que dès lors, la demande de M. X... en paiement de la somme de 543 ¿ est justifiée, confirmant le jugement sur ce point.
Sur le harcèlement moral
Attendu que selon l'article L 1152-1 du code du travail, le harcèlement se caractérise par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Attendu qu'en vertu du texte susvisé et de l'article L 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ;
Que M. X... invoque des pressions et intimidations de la part de l'employeur, des brimades et insultes à son encontre pour le pousser à la démission.
Que cependant, lesdits éléments ne sont pas matériellement établis par une attestation ou document quelconque.
Que les manquements de l'employeur à ses obligations en matière de salaire notamment ont été sanctionnés par la résiliation judiciaire aux torts de celui-ci.
Que si M. X... s'est effectivement trouvé en arrêt de travail pour état anxio-dépressif, la médecine du travail n'a pas été sollicitée par le salarié consécutivement.
Qu'en conséquence, les éléments mis en exergue par le salarié sont insuffisants pour laisser présumer l'existence d'un harcèlement caractérisé à son encontre de la part de son empoyeur.
Que la décision entreprise a justement rejeté cette demande.
Sur les dommages et intérêts distincts
Attendu que M. X... invoque des préjudices distincts de celui né de la rupture de la relation de travail, dû aux retards récurrents dans le paiement de ses salaires et dans la délivrance des attestations de salaire durant ses arrêts de travail.
Qu'il est constant que l'employeur a tardé à plusieurs reprises à régler le salaire de M. X...de même qu'à lui délivrer une attestation de salaire pour lui permettre de percevoir des indemnités journalières et ce le laissant plusieurs mois consécutifs, d'avril à juillet 2012, sans ressources.
Que M. X... en a nécessairement subi un préjudice financier et économique, que la cour chiffre à la somme forfaitaire de 2. 000 ¿, au paiement de laquelle la société appelante sera condamnée.
Sur la remise des documents sociaux
Attendu qu'en vertu de l'article R. 1234-9 du code du travail, l'employeur doit délivrer au salarié au moment de la rupture du contrat de travail les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations chômage
Que l'employeur devra donc délivrer à M. X... un certificat de travail mentionnant la rupture au 16 mai 2013 et une attestation destinée à Pôle emploi rectifiée de même que les bulletins de salaire relatifs aux condamnations allouées en conséquence du présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette injonction d'une astreinte.
Qu'en outre, il y a lieu de condamner la société OTANTIK KREYOL à payer à M. X... une somme de 1. 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré,
Statuant à nouveau sur le tout, pour une meilleure compréhension du litige,
Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... Christian aux torts de l'employeur, en date du 16 mai 2013.
En conséquence,
Condamne l'EURL OTANTIK KREYOL à payer à Monsieur Christian X... les sommes suivantes :
5. 549, 55 ¿ à titre de salaires du 17 janvier au 30 avril 2011,
554, 95 ¿ à titre de congés payés y afférents,
431, 49 ¿ à titre de reliquat de salaires du 1er mai 2011 au 7 avril 2012,
43, 15 ¿ à titre de congés payés s'y rapportant,
8. 558, 16 ¿ au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
4. 279, 08 ¿ au titre d'indemnité de préavis,
427, 91 ¿ à titre de congés payés y afférents,
534, 87 ¿ au titre d'indemnité de licenciement légale,
8. 558, 16 ¿ à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
543 ¿ au titre de l'accord BINO,
2. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct,
1. 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Enjoint à l'EURL OTANTIK KREYOL de délivrer à M. X... un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi mentionnant une rupture en date du 16 mai 2013 et les bulletins de salaire afférents aux sommes allouées.
Rejette toute autre demande.
Condamne la société appelante aux dépens de première instance et d'appel.
Le greffier, Le président,