COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 724 DU CINQ DECEMBRE DEUX MILLE ONZE
AFFAIRE No : 09/ 01507
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 24 septembre 2009.

S. A. SADOP CRISTAL OPTIC
Cebtre Commercial Destreland
97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par Me Frédéric CANDELON-BERRUETA (TOQUE 84) avocat au barreau de GUADELOUPE

Madame Magali X...

97139 LES ABYMES
Comparante en personne
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, rapporteur,
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
M. Philippe PRUNIER, conseiller.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 05 décembre 2011
GREFFIER Lors des débats Mme Maryse PLOMQUITTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette Z..., Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Mme X... a été embauchée par la Société Sadop Cristal Optic pour une durée de 3 mois à compter du 13 mai 2002, en qualité de vendeuse, moyennant une rémunération nette de 7000 francs pour une durée hebdomadaire de travail de 40 heures, les horaires de travail s'étendant de 13h à 19h30 du lundi au samedi.
A l'issue de ce premier contrat, un nouveau contrat, à durée indéterminée cette fois, était signé par les parties le 12 août 2002, prévoyant la même rémunération pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures, les horaires s'étendant toujours de 13h à 19h30 du lundi au samedi.
Dans un courrier du 18 janvier 2005, Mme X... sollicitait l'octroi de 2 jours de repos consécutifs hebdomadaires conventionnels. Dans un courrier du 19 janvier 2005, l'employeur faisait savoir qu'il n'accédait à sa demande qu'à raison d'une semaine sur 2.
Il s'ensuivait un échange de divers courriers entre la salariée et l'employeur, celui-ci faisant état notamment des contraintes horaires imposées par le centre commercial dans lequel était situé son magasin, celle-là expliquant que les arrêts de travail pour maladie et les congés qu'elle prenait étaient la conséquence directe d'événements perturbants relatifs à la fixation des horaires et des journées travail.
Le dernier arrêt maladie de Mme X... se terminant le 6 août 2006, l'employeur, par courrier du 7 août 2006 relevait que celle-ci n'avait pas repris son travail à l'issue de son congé maladie, et lui demandait de réintégrer son poste de travail.
Mme X... répondait par un courrier du 14 août 2006, reprochant à son employeur de refuser d'appliquer la convention collective nationale de l'optique-lunetterie de détail. Il lui était adressé le 22 août une convocation à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour faute grave. Ce licenciement lui était notifié par courrier du 23 septembre 2006.
Le 10 novembre 2006 Mme X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d'obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que des rappels de salaires, d'heures supplémentaires et de primes, et des indemnités de congés payés et de fin de contrat.
Par jugement du 24 septembre 2009, le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre, disait que la convention collective de l'optique-lunetterie de détail était applicable à la Société Sadop Cristal Optic et que le licenciement de Mme X... était qualifié de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il condamnait la Société Sadop Cristal Optic à payer à Mme X... les sommes suivantes :
-2 715 euros au titre des salaires des mois d'août 2002 (en réalité août 2006) à septembre 2006,
-5 155, 20 euros au titre de rappel de salaires pour la période du 13 mai 2002 au 23 septembre 2006,
-1 098, 63 euros au titre d'heures supplémentaires du 1er janvier 2003 au 25 septembre 2006,
-1 507 euros au titre de la prime du 13e mois,
-813, 78 euros à titre de prime d'ancienneté conventionnelle de mai 2005 à septembre 2006,
-11 602, 25 euros à titre d'indemnité de congés payés du 13 mai 2002 au 25 septembre 2006,
-3 623, 29 euros à titre d'indemnité de préavis,
-1 121, 49 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-10 869, 87 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il était ordonné à la Société Sadop Cristal Optic de remettre à Mme X... son attestation ASSEDIC sous astreinte de 30  par jour de retard à compter du prononcé de la décision.
Par déclaration adressée le 16 octobre 2009, la Société Sadop Cristal Optic interjetait appel de ce jugement.
Par conclusions en date du 7 janvier 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société Sadop Cristal Optic entend voir juger que la demande de prise d'acte de rupture de Mme X... aux torts de l'employeur est mal fondée, et qu'elle doit produire les effets d'une démission. Elle conclut au rejet des demandes d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
Elle demande qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle consent à allouer à Mme X... sa prime d'ancienneté pour la période de mai 2005 à juillet 2006, soit une somme de 644, 09  et sollicite la réformation de la décision déférée sur le quantum des sommes allouées.
Elle fait valoir notamment que le taux de majoration appliqué aux heures supplémentaires par l'employeur est conforme aux dispositions légales applicables à l'époque des faits, s'agissant d'une entreprise de moins de 20 salariés, les lois no 2004-391 du 4 mai 2004 et no 2005-296 du 31 mars 2005 prorogeant un dispositif transitoire en matière d'heures supplémentaires, le taux de majoration des 4 premières heures supplémentaires restant fixé à 10 % dans l'attente de la fixation du taux par la convention collective, et au plus tard jusqu'au 31 décembre 2008.
Elle conteste la demande tendant à compenser la perte d'un jour de repos hebdomadaire, faisant savoir que la salariée avait accepté les contraintes horaires en signant son contrat de travail prévoyant expressément un horaire hebdomadaire de 13h à 19h30 du lundi au samedi, les horaires et les jours d'ouverture du centre commercial n'étant pas librement décidés par l'employeur mais imposés par un règlement intérieur dudit centre. Subsidiairement elle entend voir recalculer les indemnités réclamées au titre de la prétendue perte du jour de repos accolé au dimanche à la somme de 6 018, 95 euros.
Elle fait valoir que la prime de 13e mois, qui n'a jamais été versée et n'a jamais figuré sur un bulletin de salaire, ne remplit pas les conditions de constance, généralité et fixité permettant d'en caractériser l'usage. Elle soutient que le temps de pause a été respecté.
À titre subsidiaire, au cas ou la démission de Madame X... serait requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle entend voir fixer l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 1030, 79 euros, l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 2 961, 92 euros et les dommages-intérêts à la somme de 3 879, 90 euros.
Elle réclame en tout état de cause paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions du 17 octobre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme X... sollicite la confirmation du jugement entrepris, et entend voir condamner la Société Sadop Cristal Optic à lui payer des indemnités pour temps de pause non respecté et pour le non-maintien des indemnités complémentaires de maladie prévue par la convention collective, et à rééditer l'ensemble des bulletins de salaire avec mention de la convention collective sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par bulletins de paie, à compter de la notification du jugement. Elle réclame enfin paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Motifs de la décision :
Sur le licenciement :
Dans sa lettre de licenciement pour faute grave du 23 septembre 2006, la Société Sadop Cristal Optic reproche à Mme X... de ne pas avoir réintégré son poste de travail à l'issue de son arrêt maladie expirant le 6 août 2006.
La Société Sadop Cristal Optic exploitant un magasin d'optique-lunetterie de détail, est soumise, en raison de son activité, à la convention collective nationale de l'optique-lunetterie de détail du 2 juin 1986, étendue par arrêté du 15 octobre 1986.
L'article 23 de cette convention, dans sa rédaction résultant de l'avenant du 24 mars 1987, prévoit que l'horaire de travail est réparti sur 5 jours, le 2e jour de repos étant accolé au dimanche.
Dès lors Mme X... était en droit de faire respecter l'application de ces dispositions au sein de l'entreprise dans laquelle elle travaillait. Il résulte du courrier du 12 avril 2006 de l'employeur, que le lundi de repos n'avait été accordé pendant quelques temps qu'à titre d'essai, et que cette disposition a été supprimée.
Devant le refus de son employeur de respecter les dispositions de la convention collective, Mme X... n'a pas repris son travail à l'issue de son dernier arrêt maladie. Compte tenu des manquements de l'employeur à ses obligations conventionnelles, celui-ci ne pouvait reprocher à titre de faute grave à la salariée, la non reprise de son poste de travail, et utiliser ce motif pour la licencier. En conséquence le licenciement de celle-ci doit être considéré comme sans cause réelle et sérieuse.
Sur la demande de paiement des salaires d'août et septembre 2006 :
Si dans son courrier du 5 juillet 2006, Mme X... a indiqué à son employeur que sans le rappel des rémunérations, et en l'absence d'application de la convention collective, elle considérerait qu'il avait lui-même rompu le contrat de travail, il y a lieu toutefois de constater qu'elle n'a pas adressé à l'employeur de courrier par lequel elle prenait effectivement acte de la rupture du contrat de travail imputable à ce dernier. Au contraire dans son courrier du 5 août 2006 elle fait savoir, que sur les points qui l'opposaient à son employeur, elle allait demander l'arbitrage du conseil des prud'hommes.
Le contrat de travail a donc perduré jusqu'à la réception de la lettre de licenciement, le 25 septembre 2006, et si Mme X... n'a pas réintégré son poste de travail à partir du 7 août 2006, elle ne peut obtenir rémunération à compter de cette date. Elle sera donc déboutée de sa demande de paiement de salaire pour la période d'août et septembre 2006.
Sur la demande de rappel de salaire du 13 mai 2002 au 25 septembre 2006, lié aux pauses non respectées :
Il résulte des dispositions de l'article L3121-33 du code du travail qu'une pause de 20 minutes au moins doit être accordée dès qu'un temps de travail quotidien atteint 6 heures. Dans son courrier du 24 juillet 2006 employeur rappelle que l'emploi du temps de Mme X... a été fixé d'un commun accord et qu'elle faisait ses " heures d'affilée sans pause ". Il n'est pas justifié en effet que dans le contrat de travail ou dans un éventuel règlement intérieur, il était prévu la possibilité de prendre une pause.
Comme le relève Mme X... les deux attestations produites par l'employeur ne peuvent convaincre de l'effectivité d'un temps de pause qui aurait été accordé, expliquant que l'un des témoins, Mme Irène A... travaillait le matin, et pouvait donc difficilement attester d'une pause prise l'après-midi par Mme X..., laquelle travaillait de 13 h à 19h30, l'autre témoin Mme B... n'ayant rejoint l'entreprise qu'en avril 2006 et étant sous un lien de subordination avec l'employeur.
Toutefois Mme X... ne peut demander à être indemnisée pour le non-respect du temps de pause, en se faisant rétribuer le salaire correspondant à la totalité des temps de pause non attribués. En effet le temps de pause n'est pas en principe rémunéré, sauf dispositions conventionnelles contraires, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Mme X... n'ayant pu bénéficier pendant plus de 4 ans du temps de pause légale, sera indemnisée par l'octroi d'une indemnité de 800 euros réparant ainsi le préjudice subi.
Sur la demande d'indemnité de congés payés du 13 mai 2002 au 25 septembre 2006 pour le second jour de repos non accolé au dimanche :
Mme X... ne peut demander à être indemnisée sous forme de congés payés pour le second jour de repos accolé au dimanche non attribué par l'employeur, puisqu'elle est par ailleurs remplie de ses droits pour la totalité des congés payés annuels auquel elle pouvait légalement prétendre.
En conséquence le préjudice résultant du fait qu'elle a été privée du bénéfice d'un second jour de repos accolé au dimanche, pendant la majeure partie de l'exécution de son contrat de travail, ce bénéfice n'ayant été accordé qu'un lundi sur deux, pendant seulement quelques mois, et ce pendant une période d'essai aux dires de l'employeur, sera réparé par l'octroi d'une indemnité d'un montant de 2000 euros.
Sur la demande de rémunération d'heures supplémentaires du 1er janvier 2000 3 au 25 septembre 2006 :
Mme X... invoque les dispositions de l'article L212-5 ancien du code du travail, tel qu'il résultait de la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000, prévoyant que chacune des 4 premières heures supplémentaires donnait lieu à une bonification de 25 %.
Toutefois il résulte des dispositions des lois no 2004-391 du 4 mai 2004, et no 2005-296 du 31 mars 2005, que le taux de la majoration applicable, dans les entreprises de 20 salariés au plus, aux 4 premières heures supplémentaires est fixée à 10 % jusqu'au 31 décembre 2008.
En l'espèce, l'employeur a décompté chaque mois 20 heures supplémentaires rémunérées au taux de 110 %. Dans la mesure où les 4 premières heures supplémentaires travaillées chaque semaine ont pu normalement être majorées de 10 %, il reste nécessairement 4 heures supplémentaire par mois qui devaient être majorées à 25 %.
Compte tenu d'un taux horaire de 7, 80 euros en 2003, de 8, 04 euros en 2004, de 8, 28 euros en 2005 et de 8, 53 euros en 2006, à raison de 4 heures supplémentaires par mois majorées au taux de 25 %, Mme X... étant en congé maladie à compter du 31 juillet 2006, celle-ci a droit à un rappel de salaire, jusqu'à cette dernière date, d'un montant de 209, 49 euros au titre des heures supplémentaires.
Sur la prime de 13 ème mois :
En ce qui concerne le versement d'une prime de 13 ème mois, Mme X... ne justifie pas d'un usage constant au sein de l'entreprise. Il résulte des termes de la lettre du 24 juillet 2006 de l'employeur, que la prime de 13 ème mois aurait été octroyée de façon exceptionnelle en 2006 par l'employeur, mais qu'elle aurait été conditionnée à de nouvelles tâches, réparties entre tout le personnel, que Mme X... n'aurait jamais voulu effectuer.
Cependant l'employeur reconnaît qu'il a versé à celle-ci une prime exceptionnelle, laquelle figure sur le bulletin de paie de juin 2006 pour un montant de 318, 47 euros. Par ailleurs il ne justifie ni de la nature des tâches nouvelles qui auraient été réparties entre tous les membres du personnel, ni du refus de Mme X... de les effectuer. En conséquence cette dernière a droit, comme ses autres collègues à cette prime exceptionnelle pour l'année 2006, calculée dans son cas prorata temporis en fonction de la période de travail se terminant le 25 septembre 2006, et en tenant compte du montant déjà versé à ce titre en juin 2006 tel que rappelé ci-avant.
Sur la base d'un salaire mensuel de 1293, 30 euros, la prime de 13 ème mois atteint 969, 97 euros. Le solde restant dû s'élève à la somme de 651, 50 euros.
Sur la prime d'ancienneté :
En vertu des dispositions de l'article 31 de la convention collective prévoyant une prime au taux de 3 % pour une ancienneté supérieure à 3 ans, cette prime devant être calculée sur le montant brut de la rémunération perçue au cours des mois de juin 2005 à juillet 2006, comprenant le montant des heures supplémentaires, tel que rectifié ci-dessus, il doit être alloué à Mme X... la somme de 644, 09 euros comme proposé dans les conclusions de la Société Sadop Cristal Optic.
Sur le paiement de l'indemnité complémentaire de maladie :
Selon les dispositions de l'article 37 de la convention collective, l'employeur est tenu, en cas d'arrêt maladie de payer un complément àl'indemnité journalière versée au titre des assurances sociales, de façon à ce que l'employé qui a plus d'un an d'ancienneté, perçoive un pourcentage de ses appointement, déterminé conventionnellement.
Pour obtenir le règlement de cette indemnité complémentaire, il appartient à la salariée de faire connaître à son employeur, le montant des indemnités journalières versées au titre des assurances sociales, dont elle a nécessairement reçu un décompte.
Sur les conséquences indemnitaires du licenciement :
Mme X... a droit au paiement d'une indemnité de licenciement telle que prévue par l'article 21 de la convention collective, dont les paragraphes b et c, prévoient d'une part qu'à partir de 4 années d'ancienneté, il est dû à l'employé une indemnité égale à 1/ 7 de mois par année de service dans l'entreprise, et d'autre part qu'à partir de 5 années d'ancienneté, il lui est dû une indemnité égale à 1/ 5 par année de service.
Pour le calcul de cette indemnité il y a lieu de prendre en compte la moyenne des trois derniers salaires bruts, lesquels comprennent, outre le montant des heures supplémentaires tel que rectifié ci-dessus, mais également les primes exceptionnelles dans la limite d'un montant calculé à due proportion (R 1234-4 du code du travail). Sur la base d'un salaire moyen de 1552, 19 euros, l'indemnité de licenciement s'élève à la somme de 960, 88 euros.
Il est également dû une indemnité de préavis équivalente à deux mois de salaire, telle que prévue par les articles 12 et 17 de la convention collective, soit en l'espèce la somme de 3 104, 38 euros.
Certes l'entreprise employant moins de 11 salariés, comme Mme X... l'a confirmé dans sa requête saisissant le conseil de prud'hommes, les dispositions de l'article L 1235-3 alinéa 2 du code du travail, prévoyant une indemnité minimale de 6 mois de salaire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne lui sont pas applicables. Toutefois compte tenu de la perte de son emploi et de ses revenus salariaux résultant de son souci de voir appliquer les dispositions de la convention collective, il lui sera alloué la somme de 9 000 euros.

La présente décision reconnaissant le caractère applicable de la convention collective nationale de l'optique-lunetterie de détail, au contrat de travail souscrit par Mme X... auprès de Société Sadop Cristal Optic, il est inutile et même superfétatoire de procéder à la réédition des bulletins de paie avec la mention de la convention collective.

Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme X... les frais irrépétibles qu'elle a exposés en tant en première intance qu'en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement déféré, sauf en ce qui concerne le paiement des sommes mises à la charge de la Société Sadop Cristal Optic,
Le réformant sur ces chefs de demandes et statuant à nouveau,
Condamne la Société Sadop Cristal Optic à payer à Mme X... les sommes suivantes :
-800 euros d'indemnité pour les temps de pause non respectés,
-2 000 euros d'indemnité sur le non respect du 2 ème jour de repos non accolé au dimanche,
-209, 49 euros de rappel d'heures supplémentaires,
-651, 50 euros au titre du solde de la prime de 13 ème mois,
-644, 09 euros de rappel de prime d'ancienneté,
-960, 88 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-3 104, 38 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
-9 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-600 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit qu'il appartient à Mme X... de communiquer à la Société Sadop Cristal Optic le montant des indemnités journalières maladie notifiées par l'organisme d'assurances sociales, pour obtenir paiement par son ancien employeur, de l'indemnité complémentaire maladie prévue par la convention collective,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de la Société Sadop Cristal Optic,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.