R. G : 10/ 03001
Décision du
Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE

du 24 mars 2010
RG : 2009/ 04213




COUR D'APPEL DE LYON
3ème chambre A
ARRET DU 01 Juillet 2011
APPELANT :
M. Christian Y...
né le 26 Janvier 1950 à SAINT-LEU (ALGERIE)

42000 SAINT-ETIENNE
représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Jean-marc MARFAING, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

Me Fabrice Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL APROBAT

42026 SAINT-ETIENNE CEDEX 1
représenté par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 01 Mars 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 19 Mai 2011
Date de mise à disposition : 24 Juin 2011 prorogée au 01 Juillet 2011, les parties ont été avisées
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Françoise CUNY, président
-Alain MAUNIER, conseiller
-Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, conseiller
assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier
A l'audience, Françoise CUNY a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Françoise CUNY, président, et par Christelle MAROT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
Par jugement en date du 5 septembre 2007, le Tribunal de Commerce de Saint-Etienne a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société APROBAT.
Par requête en date du 21 septembre 2009, Maître Z... es-qualités de liquidateur judiciaire de cette société a saisi le Président du Tribunal de Commerce d'une requête aux fins de condamnation de Monsieur Y..., gérant de la SARL APROBAT, à supporter tout ou partie des dettes de la société ainsi qu'à une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
Par ordonnance du 23 novembre 2009, le Président du Tribunal de Commerce de Saint Etienne a fixé l'audition de Monsieur Christian Y... à l'audience du 27 janvier 2010 à 14 heures.
Monsieur Christian Y... a été cité à comparaître par acte de Maître TRIN, Huissier de justice à Saint-Etienne, en date du 3 décembre 2009.
Le Juge Commissaire a donné un avis favorable à l'examen d'une éventuelle sanction pouvant être prise à l'encontre de Monsieur Christian Y....
Par jugement en date du 24 mars 2010, le Tribunal de Commerce de Saint-Etienne a statué comme suit :
" Vu l'article L 651-2 du code de commerce,
Vu les articles L 653-3 à L 653-6 du code de commerce et l'article L 653-8 du code de commerce,
Vu les pièces déposées par les parties,
Vu le rapport du juge-commissaire,
Le Ministère Public entendu,
Condamne Monsieur Christian Y... à supporter la totalité du passif de la SARL APROBAT ;
Condamne Monsieur Christian Y... domicilié ...42000 Saint Etienne né le 26/ 01/ 1950 à ST Leu (Algérie) à une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq (5) ans ;
Précise que conformément aux dispositions de l'article L 653-2 du code de commerce, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, " ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ",
Dit que les publicités du présent jugement seront faites d'office par le Greffier,
Ordonne l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire. "
Monsieur Y... a relevé appel de ce jugement par déclaration de son avoué au greffe de la Cour en date du 23 avril 2010 intimant Maître Fabrice Z....
Dans ses conclusions récapitulatives en date du 27 janvier 2011, il fait valoir :
- que la preuve de la réalité d'une comptabilité fictive et incomplète n'est pas rapportée,
- qu'il n'a pas poursuivi dans son intérêt personnel une exploitation déficitaire, que Maître Z... es-qualités entretient une confusion entre la société et lui-même, que la société APROBAT a été victime d'impayés et de cambriolages durant les années 2005 à 2007, que des documents comptables ont été dérobés, qu'il n'a pas porté plainte à chaque fois sachant que sa plainte ne serait pas suivie d'effet,
- que Maître Z... es-qualités ne rapporte pas la preuve qu'il a effectué des paiements en espèces, que sa condamnation par le Tribunal Correctionnel du 1er août 2007 ne repose pas sur des faits de gestion abusive ou frauduleuse mais sur des faits de travail clandestin,
- que le contrôle fiscal dont la société a été l'objet a mis en évidence des omissions de recettes mais pas une comptabilité fictive, que le redressement initialement prévu a été divisé par 4 après qu'il l'ait contesté, que le redressement postérieur à la liquidation judiciaire n'en est pas la cause,
- qu'il n'est pas établi une déclaration tardive de l'état de cessation des paiements,
- que les virements qui ont été relevés sur son compte courant correspondent au remboursement de ses frais,
- que si la société a effectué des paiements en espèces, c'est qu'elle était en difficulté de trésorerie auprès de sa banque,
- que l'insuffisance d'actif est de 211. 951, 45  et non de 221. 916, 41 .
Il demande à la Cour de :
" Vu les pièces communiquées,
Vu les articles L 651-2 et suivants du code de commerce,
Considérer l'appel de Monsieur Y... recevable et fondé,
Dire et juger que Me Z... n'apporte pas la preuve qui lui incombe des prétendus " agissements " de Monsieur Y...,
Constater que Monsieur Y... ne peut être condamné à supporter la totalité du passif de la SARL APROBAT,
Dire et juger que Monsieur Y... n'est pas responsable personnellement du dépôt de bilan de la SARL APROBAT,
Réformer en conséquence le jugement du Tribunal de Commerce de ST ETIENNE en date du 24/ 03/ 2010,
En conséquence,
Condamner Me Fabrice Z... à verser à Monsieur Christian Y... la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'en tous les dépens de l'instance distraits au profit de Maître DE FOURCROY, Avouée, qui seront tirés en frais privilégiés. "
Dans ses conclusions en réplique signifiées le 7 janvier 2011, Maître Z... es-qualités réplique :
- que Monsieur Christian Y... est le dirigeant de droit de la société,
1o) s'agissant de l'insuffisance d'actif :
- que l'insuffisance d'actif est patente puisque le passif total déclaré s'élève à 221. 916, 41  alors que l'actif réalisé ne l'a été que pour 79, 92 ,
- que les fautes de gestion de Monsieur Y... sont les suivantes :
* non respect des obligations fiscales et non tenue d'une comptabilité régulière, Monsieur Y... qui n'a pu fournir aucun justificatif de recette invoquant des cambriolages en date du 15 juin 2007 qui n'ont donné lieu à dépôt de plainte que le 30 octobre 2007, après ouverture de la procédure collective, et ayant effectué des paiements en espèces, ce qui a entraîné des rectifications pour 174. 647  dont 49. 875  de pénalités sur la base d'un taux de 40 %, le montant des rectifications représentant 78, 7 % du passif définitivement admis et le montant des intérêts et pénalités représentant 23, 5 %,
* embauche depuis 2005/ 2006 de personnes en situation irrégulière rémunérées 770  par mois, sans fiche de paie,
- que la preuve de ce que la tenue d'une comptabilité irrégulière a aggravé le passif est rapportée eu égard à la proportion de passif que représente le redressement,
- que le recours à des travailleurs clandestins a privé la société APROBAT de main d'oeuvre alors que les chantiers étaient en cours et à un moment où la société ne pouvait pas se permettre de perdre des clients acquis et l'a par conséquent privée de la possibilité de recouvrer des actifs,
2o) s'agissant de la faillite personnelle :
- qu'il a poursuivi une activité déficitaire dans son intérêt personnel, que le passif s'est aggravé de 13. 913, 72  au 7 février 2006 à 28. 269, 12  au 7 mai 2006, que la déclaration de cessation des paiements aurait dû intervenir avant le 7 août 2007, que des virements bien supérieurs au montant de sa rémunération mensuelle ont été effectués sur le compte de Monsieur Y....
- que le caractère fictif ou incomplet de la comptabilité résulte de la seule lecture de la pièce 2 ;
Il demande à la cour de :
" Recevoir l'appel interjeté par Monsieur Christian Y... à l'encontre du Jugement rendu par le Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE le 24 mars 2010 mais le dire non fondé.
Confirmer en tout point cette décision.
Condamner Monsieur Christian Y... à supporter la totalité du passif déclaré dans le cadre de la Liquidation Judiciaire de la Société APROBAT, soit la somme de 221 916  41.
Confirmer la décision du Tribunal en ce qu'elle a prononcé à l'encontre de Monsieur Christian Y... une mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 ans.
Condamner Monsieur Christian Y... la somme de 2 000  au titre de l'Article 700 du NCPC.
Condamner Monsieur Y... aux entiers dépens, ceux d'appel, distraits au profit de la SCP DUTRIEVOZ, sur son affirmation de droit, en application des dispositions de l'article 699 du NCPC. "
Selon observations écrites du 20 novembre 2011, Monsieur l'Avocat Général fait siennes les conclusions de Maître Z... es-qualités et sollicite la confirmation du jugement dont appel.
L'ordonnance de clôture est en date du 1er mars 2011.

Attendu que pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer à leurs dernières écritures ci-dessus rappelées auxquelles il est expressément renvoyé ;
Attendu que selon la liste synthétique des créances (article L 622-24 du code de commerce), le passif admis s'élève à 221. 916, 41  alors qu'il n'a été réalisé qu'un actif de 79, 92  ; que l'insuffisance d'actif est donc de 221. 836, 49  ;
Attendu qu'il ressort d'une procédure de vérification de comptabilité diligentée à partir d'octobre 2007 par l'Administration Fiscale ayant concerné la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007, donc une période pour l'essentiel antérieure au jugement de liquidation judiciaire en date du 6 septembre 2007, qu'aucun des documents juridiques, comptables, fiscaux, commerciaux et financiers de la société n'a pu être présenté à la vérificatrice concernant l'exercice clos le 31 décembre 2004, que la société n'a pu présenter les factures et justifications admises en matière de recettes, qu'elle n'a pu présenter aucune facture d'achat de matières premières ou de charges externes, aucun détail ni document manuscrit ou informatique concernant le stock ; qu'il a été procédé à un redressement d'un montant de 174. 647  ;
Attendu que tandis que Monsieur Y... indique avoir été victime de cambriolages dont un entre le vendredi 15 juin 2007 et le lundi 18 juin 2007 au cours duquel l'ordinateur de la société ainsi que tous ses documents juridiques, comptables, fiscaux, commerciaux et financiers auraient été dérobés, il n'a déposé plainte au commissariat de police de Saint Etienne que pour ce seul cambriolage le 30 octobre 2007 en expliquant qu'il n'avait pu venir déposer plainte plus tôt car il avait eu des problèmes de famille et était en dépression, étant observé que Maître Z... es-qualités lui avait adressé par courrier recommandé du 23 octobre 2007 dont il a signé l'accusé de réception le 29 octobre 2007 les courriers reçus de la Direction Générale des Impôts en vue d'une vérification de comptabilité, en l'invitant à se présenter à son étude le 9 novembre 2007 ; que lors de son dépôt de plainte, il a déclaré que le ou les auteurs du vol avaient dérobé un ordinateur (unité centrale et écran plat) dont il ne se rappelait plus la marque, n'avait pas les références, et n'avait pas non plus les factures dérobées avec l'ordinateur, tous ses documents, dossiers et boîtes d'archives ;
Attendu qu'en l'état de ces éléments et notamment du temps écoulé entre les faits de cambriolage allégués et le dépôt de plainte et des conditions du dépôt de plainte, il ne démontre pas la réalité de circonstances de nature à justifier les insuffisances de sa comptabilité ;
Attendu qu'il a de plus été condamné, par jugement du Tribunal Correctionnel de Saint Etienne en date du 1er août 2007 pour travail clandestin consistant dans l'emploi de trois salariés en situation irrégulière ;
Attendu qu'il n'est enfin pas contesté que des virements excédant sa rémunération mensuelle ont été effectués sur son compte personnel dont il affirme sans l'établir qu'ils correspondaient à des remboursements de frais ;
Attendu que le non-respect des obligations fiscales, le défaut de tenue d'une comptabilité complète et régulière et le recours au travail clandestin sont établis ;
Attendu qu'il ne saurait être contesté qu'il s'agit de fautes de gestion qui ont contribué à l'aggravation du passif ; qu'en effet, le montant du redressement fiscal, y compris les pénalités de 40 % pour mauvaise foi en application de l'article 1729 du code général des impôts qui ont été
appliquées, représente la plus grande part du passif ; que comme le fait justement observer Maître Z... es-qualités, le recours à des travailleurs clandestins a privé la société APROBAT de main d'oeuvre alors que les chantiers étaient en cours et à un moment où elle ne pouvait pas se permettre de perdre des clients acquis et l'a par conséquent privée de la possibilité de recouvrer des actifs ;
Attendu que si l'insuffisance d'actif correspond pratiquement à la totalité du passif, Monsieur Y... ne saurait de toute façon être condamné sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce au paiement d'une somme excédant l'insuffisance d'actif ; que compte tenu des éléments du dossier, de ce que le passif privilégié vérifié est de 212. 031, 37 , le passif chirographaire déclaré mais non vérifié de 9. 685, 04 , l'actif réalisé de 79, 92 , des fautes de gestion établies à l'encontre de Monsieur Y... et de sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif, il y a lieu de le condamner à payer à Maître Z... es-qualités de liquidateur judiciaire de la société APROBAT la somme de 150. 000  au titre de l'insuffisance d'actif ;
Attendu que dès lors que le redressement fiscal a révélé que des recettes n'étaient pas comptabilisées, la comptabilité était manifestement incomplète ou irrégulière ; que Maître Z... es-qualités fait de plus observer que le seul bilan présenté était celui arrêté au 31 décembre 2004 alors que l'ouverture de la procédure est en date du 5 septembre 2007, que le cambriolage commis entre le 15 et le 18 juin 2007 n'a donné lieu à un dépôt de plainte que le 30 octobre 2007 après que Monsieur Y... ait été informé par courrier de Maître Z... es-qualités en date du 23 octobre 2007 reçu le 29 octobre 2007 de la mise en oeuvre d'une procédure de vérification fiscale et que l'on ne voit pas pourquoi les cambrioleurs se seraient emparés de pièces comptables ;
Attendu que de nombreuses créances déclarées et admises au passif de la société APROBAT sont anciennes ; que Maître Z... affirme sans être démenti que six mois avant l'ouverture de la liquidation judiciaire, le passif était de 13. 913, 72  et que trois mois avant l'ouverture de la liquidation judiciaire, il était de 28. 269, 12  ; que Monsieur Y... a donc bien poursuivi une activité déficitaire qu'en outre, tandis qu'il a affirmé percevoir une rémunération mensuelle de 1. 500  environ, l'analyse des relevés bancaires du compte professionnel de la société APROBAT pour l'année 2007 produits d'une part par Maître Z... es-qualités et également dans leur intégralité par Monsieur Y... lui-même fait apparaître qu'il a en réalité été viré sur son compte personnel :
-1. 438, 86  en janvier
-7. 300  en février et donc plus que les 6. 800  allégués par Maître Z...
-2. 821, 81  en mars
-11. 850  en avril
-2. 850  en mai
-880  en juin
-3. 350  en juillet ;
Attendu qu'il apparaît dès lors que Monsieur Y... a poursuivi dans son intérêt personnel une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;
Attendu que le caractère incomplet de la comptabilité et la poursuite dans son intérêt personnel d'une activité déficitaire justifient le prononcé à son encontre d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 ans ;
Attendu que vu les éléments du litige, sa solution et la situation respective des parties, il serait inéquitable de laisser à la charge de Maître Z... es-qualités l'intégralité des frais irrépétibles que lui a occasionnés la présente procédure ; que Monsieur Y... sera condamné à lui verser la somme de 1. 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que Monsieur Y... qui succombe pour l'essentiel supportera l'intégralité de ses frais irrépétibles et les entiers dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement,
Confirme le jugement entrepris SAUF :
- en ce qu'il a condamné Monsieur Y... à supporter la totalité du passif de la société APROBAT,
- et en ce qu'il a ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement,
Condamne Monsieur Y... à verser à Maître Z... es-qualités :
- la somme de 150. 000  au titre de l'insuffisance d'actif,
- la somme de 1. 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,
Condamne Monsieur Y... aux entiers dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement direct pour ceux d'appel au profit de la SCP DUTRIEVOZ, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT