COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 12/03/2020
la SELARL AROBASE AVOCATS
la SELARL RENARD - PIERNE
la SELARL VACCARO ET ASSOCIES
ARRÊT du : 12 MARS 2020
No : 53 - 20
No RG 19/01922 - No Portalis
DBVN-V-B7D-F6LN
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du TGI de TOURS en date du 14 Mai 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265242148838170
S.A.R.L. L... BOULANGER


Ayant pour avocat Me Quentin MOUTIER, membre de la SELARL AROBASE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS
D'UNE PART
INTIMÉES : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265241928468138

prise en la personne de son représentant légal


Ayant pour avocat Me Jacqueline PIERNE, membre de la SELARL RENARD - PIERNE, avocat au barreau de TOURS
- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265243222270240
la Société TOURANGELLE DE BOULANGERIE PATISSERIE (STBP)


Ayant pour avocat Me François VACCARO, membre de la SELARL VACCARO ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 04 Juin 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 12 mars 2020
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 23 JANVIER 2020, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 12 MARS 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte du 1er septembre 2005, la société V... a consenti à la Société L... Boulanger qui exploitait sous le nom commercial "L... Boulangerie", un bail commercial dans les locaux domiciliés au [...]. Ce bail indiquait que les locaux étaient composés de trois caves dont l'une n'était pas accessible au jour de la conclusion du bail.
Par acte du 27 juin 2014, la Société L... Boulanger a cédé à la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie (la STBP) son fonds de commerce de boulangerie, pâtisserie, viennoiserie, incluant le droit au bail.
Par acte des 26 et 27 juin 2014, la société V... a renouvelé le bail commercial avec la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie. Le bail indiquait que les trois caves mentionnées dans le bail du 1er septembre 2005 n'étaient pas accessibles.
Le 19 janvier 2015, la Société V... a transmis à la STBP la copie d'un courrier adressé le 6 janvier 2015 par la ville de Tours demandant la mise en conformité du traitement des eaux usées de l'immeuble et indiquait que conformément au bail, les travaux demandés par la mairie étaient à la charge du locataire.
Faisant valoir qu'en réalité, la Société V... était enjointe par l'administration à procéder à des travaux depuis le 11 mai 2010 mais ne s'était pas exécutée, que l'administration ayant indiqué par courrier du 17 novembre 2016 qu'elle envisageait de prononcer un arrêté de péril du fait d'un risque de chute imminente de tout ou partie du bâtiment, elle avait décidé, bien que n'étant pas locataire lors de l'apparition des désordres, de procéder en janvier 2017 aux premiers travaux de pompage de la cave, que l'administration a toutefois indiqué par courrier du 27 janvier 2017 qu'il n'étaient pas suffisants, qu'un accord avait ensuite été trouvé avec la société V... qui n'a toutefois pas respecté ses engagements, la STBP a fait assigner la société V... et la société L... Boulanger devant le Président du tribunal de grande instance de Tours statuant en référé afin qu'une expertise soit ordonnée.
Par ordonnnance du 23 fait 2017, M. R... a été désigné en qualité d'expert. Il a déposé son rapport le 10 octobre 2018.
La STBP a ensuite fait assigner les sociétés V... et L... Boulangerie par acte des 28 février et 1er mars 2019 devant le juge des référés afin de voir ordonner la réalisation des travaux sous astreinte et condamner solidairement les deux sociétés à lui verser une provision de 75.699,05€ TTC à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices.
Par ordonnance du 14 mai 2019, le Président du tribunal de grande instance de Tours statuant en référé a statué comme suit :
Rejetons la fin de non-recevoir opposée en défense par la société par la SAS V... et déclarons l'action recevable,
Ordonnons à la SAS V..., de réaliser dans le délai de 3 mois à compter de la signification de la présente décision, les travaux préconisés par M. W... R... en sa qualité d'expert dans son rapport du 10 octobre 2018 et ceux faisant l'objet d'injonctions de I'administration, sur I'immeuble qui lui appartient [...] , à charge pour elle de prévenir la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie de la date et de la durée d'intervention des entreprises qu'elle mandatera, travaux qui consisteront à :
- identifier le raccordement de l'immeuble au réseau public d'assainissement ou à créer ce réseau s'il n'existe pas, conformément à I'article L 1331 -1 du code de la santé publique,
-installer un siphon disconnecteur conformément à I'article 2.05 du règlement d'assainissement de la Communauté d'agglomération de Tours Plus,
- séparer les eaux usées issues de la Boulangerie des eaux usées issues de I'immeuble, jusqu'au siphon disconnecteur commun,
- raccorder les eaux pluviales de la terrasse ainsi que les rejets de l'appareil de climatisation sur le réseau public d'eaux pluviales,
- vidanger, désinfecter, combler ou démolir la fosse aujourd'hui abandonnée, sur laquelle se raccorde la canalisation en plomb conformément à I'article 30 du règlement sanitaire départemental en vigueur.
- procéder à l'étayage de la cave.
- ventiler les caves compte tenu des gaz toxiques détectés,
- changer les poutres métalliques soutenant le plafond de la cave concernée par les exécutoires du réseau d'égouts,
- évacuer le mélange de boue stérilisée par un traitement sur place,
- refaire la totalité du réseau d'égout et de la cave concemée par les exécutoires du réseau d'égouts.
Passé le délai de 3 mois sans y avoir procédé, condamnons 1a SAS V... à régler une astreinte de 200 € par jour de retard durant un délai de 6 mois,
Condamnons la SAS V... à verser à la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie, une provision de 40 000 € à valoir sur I'indemnisation de ses préjudices, ainsi qu'une somme de 2000 € en application de I'article 700 du code de procédure civile et la condamnons aux dépens de l'instance qui intégreront les frais de l'expertise ayant donné lieu au rapport du 10 octobre 2018,
Condamnons la I... Boulanger à relever indemne la SAS V..., des deux tiers des condamnations ci-dessus prononcées,
Déboutons la société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie de sa demande d'expertise, de sa demande de réserve de liquidation d'astreinte, et de sa demande d'autorisation de consigner les loyers.
L'ordonnance a été signifiée le 29 mai 2019 à la Société L... Boulangerie et le 4 juin 2019 à la Société V....
La Société L... Boulanger a interjeté appel de la décision par déclaration du 4 juin 2019 en intimant la STBT et la société V... et en critiquant l'ordonnance en ce qu'elle l'a condamnée à relever indemne la SAS V..., des deux tiers des condamnations ci-dessus prononcées, et a fixé la provision due à la STBP à la somme de 40.000€.
La Société V... a interjeté appel de la décision par déclaration du 6 juin 2019 en intimant les sociétés L... boulanger et STBP et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance sauf en ce qu'elle a condamné la SARL L... Boulanger à la relever indemne des deux tiers des condamnations ci-dessus prononcées.
Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 5 juillet 2019.
Dans ses dernières conclusions du 10 septembre 2019, la société L... Boulanger demande à la cour au visa des dispositions de l'article 809 du Code de procédure civile, de :
Infirmer l'ordonnance de référé rendue le 14 mai 2019 par le Président du Tribunal de grande instance de Tours, en ce qu'elle a :
- condamné la société L... Boulanger à relever indemne la société V... des deux tiers des condamnations prononcées à son encontre, et pour ce faire retenu que la société L... Boulanger était tenue à une obligation d'entretien des canalisations de l'immeuble loué et à l'exécution des travaux de dégorgements et d'évacuation desdites canalisations, et qu'elle avait manqué à cette obligation d'entretien, étant précisé que la société V... a été condamnée à verser à la STBP une provision de 40 000 euros à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices, ainsi qu'une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l'instance qui intègrent les frais de l'expertise judiciaire,
- alloué à la STBP une provision à valoir sur le préjudice matériel et sur le préjudice de jouissance de cette dernière et fixé cette provision à la somme de 40 000 euros ;
Statuant à nouveau,
Constater que tant les demandes de la société STBP, que celles, formées à titre subsidiaire, par la société V..., à l'égard de la société L... Boulanger se heurtent à des contestations sérieuses ;
En conséquence,
Débouter la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie et la société V... de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,
Condamner la société V... à rembourser à la société L... Boulanger la somme de 28 000 euros versée au titre de l'exécution provisoire et correspondant au montant des condamnations prononcées à l'encontre de la société L... Boulanger par l'ordonnance attaquée ;
Condamner in solidum la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie et la société V... à payer à la société L... Boulanger une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle fait valoir sur les faits que l'inondation des caves a été découverte à la suite d'un sinistre distinct survenu en 2009, que la ville de Tours lui a indiqué que les travaux incombaient au propriétaire des locaux qu'elle se chargeait de prévenir, ce qu'elle a fait dès 2010 puis à nouveau en 2011 et 2014, que la société V... n'a fait aucune diligence et n'a prétendu qu'en avril 2014 que les travaux incombaient selon elle à la société L... Boulanger, ce qui n'est pas fondé.
Elle fait valoir que c'est à tort que l'expert indique que si la société L... avait signalé le dysfonctionnement dès son apparition, il n'y aurait pas eu de dégradation des structures pendant plusieurs années, alors que d'une part, elle a assuré l'entretien et la désinfection de la cave et les désordres affectant les caves vont au delà d'un simple défaut d'entretien et que d'autre part, la ville a été informée des inondations de la cave du local dès 2010 et que depuis cette date, la société V... et mise en demeure de réaliser les travaux. Elle souligne qu'elle a juste un droit au bail à la société SBTP et que l'obligation de mise à disposition des lieux incombe à la société V... et non à la société L..., de sorte que l'appel en garantie formé par la société V... et la demande de condamnation de la société STBP se heurtent à une contestation.
Elle indique enfin que la société STBP ne rapporte pas la preuve des préjudices qu'elle allègue car elle ne produit pas en totalité les factures invoquées, ne justifie pas de la fermeture de son commerce pendant 7 jours, et que la perte de chiffre d'affaires n'est pas un préjudice réparable, seule la perte de marge sur coût variable pouvant être indemnisée. Elle précise que la STBP possède, outre les deux points de vente à Tours, une boulangerie à Saint Cyr sur Loire avec son propre laboratoire qui peut continuer à alimenter le point de vente situé au forum des Halles, de sorte qu'un seul point de vente est impacté et non deux et que compte tenu de la durée des travaux d'une semaine, la fermeture de la boulangerie peut raisonnablement intervenir pendant une période de congés annuels ce qui exclut toute perte d'exploitation
La société V... demande à la cour, par dernières conclusions du 3 janvier 2020 au visa de l'article 809 du code de procédure civile
Sur le fond, renvoyer les parties à se pourvoir comme elles aviseront ; mais en l'état:
Rabattre de l'ordonnance de clôture en date du 19 décembre 2019, à la date la plus proche des plaidoiries.
Infirmer l'ordonnance de référé en date du 14 mai 2019 rendue par Madame le président du tribunal de Grande instance de Tours en ce qu'elle a dit :
- rejeté la fin de non-recevoir opposée en défense par la société V... et déclarons l'action recevable
- ordonné à la société V... de réaliser dans le délai de 3 mois à compter de la signification de la présente décision, les travaux préconisés par M. W... R... en sa qualité d'expert dans son rapport du 10 octobre 2018 et ce faisant l'objet des injonctions de l'administration, sur l'immeuble qui lui appartient [...], à charge pour elle de prévenir la ST BP de la date et de la durée d'intervention des entreprises qu'elle mandatera, travaux qui consisteront à :
* identifier le raccordement de l'immeuble au réseau public d'assainissement ou à créer ce réseau si il n'existe pas, conformément à l'article L 1331–1 du code de la santé publique
* installer un siphon disconnecteur conformément à l'article 2. 05 du règlement d'assainissement de la communauté d'agglomération Tours plus
* séparer les eaux usées issues de la Boulangerie, des eaux usées issues de l'immeuble, jusqu'au siphon disconnecteur commun
* raccorder les eaux pluviales de la terrasse ainsi que les rejets de l'appareil de climatisation sur le réseau public d'eau pluviale
* vidanger, désinfecter, combler ou démolir la fosse aujourd'hui abandonnée sur laquelle se raccorde la canalisation en plomb conformément à l'article 30 du règlement sanitaire départemental en vigueur
* procéder à l'étayage de la cave
* ventiler les caves compte tenu des gaz toxiques détectés
* changer les poutres métalliques soutenant le plafond de la cave concernée par les exécutoires du réseau d'égout
* évacuer le mélange de boue stérilisée par un traitement sur place
* refaire la totalité du réseau d'égout et de la cave concernée par les exécutoires du réseau d'égout
* passé le délai de 3 mois sans y avoir procédé, condamnons la société V... à régler une astreinte de 200 € par jour de retard durant un délai de 6 mois
- condamnons la société V... à verser à la STBP une provision de 40 000 € à valoir sur
l'indemnisation de ses préjudices ainsi qu'une somme de 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens qui intégreront les frais de l'expertise ayant donné lieu au rapport du 10 octobre 2018.
- condamnons la SARL L... Boulanger à relever indemne la société V... des 2/3 des condamnations ci-dessus prononcées
Statuant à nouveau, déclarer la société STBP irrecevable en ses demandes
Pour le moins, débouter la société STBP de ses demandes, savoir :
- dire qu'aucune réalisation de travaux ne sera mise à la charge de la SAS V..., et encore moins sous astreinte par jour de retard
- dire qu'il n'y a pas lieu de dire que les travaux réclamés incombent à la SAS V...
- débouter la société STBP de sa demande de voir assumer le coût de l'intervention de l'expert par la SAS V...
- débouter la société STBP de sa demande de condamnation dirigée à l'encontre de la SAS V..., d'une somme provisionnelle de 75 699,05 € TTC
- débouter la société STBP de sa demande de se voir autorisée à consigner à compter de l'ordonnance à intervenir, les loyers mensuellement dus à la SAS V...
- débouter la société STBP de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et de prise en charge des dépens.
- condamner la STBP à rembourser la société V... de toutes les sommes et paiement de travaux réalisés au titre de l'exécution provisoire
- Sommer la SARL STBP et la SARL L... d'avoir à verser aux débats l'état des lieux contradictoire du 27 juin 2014.
Très subsidiairement
Confirmer sur le principe la condamnation de la SARL L... Boulanger à garantir les condamnations, sommes et obligations, qui seraient mises à la charge de la SAS V... par la décision à intervenir, mais dans leur intégralité
Condamner La SARL L... Boulanger à payer à la SAS V... par provision, une somme équivalente aux loyers mensuels dus par la société STBP dans l'hypothèse où ceux-ci feraient l'objet d'une consignation.
Désigner à nouveau M. W... R... expert judiciaire, ou quelque autre expert judiciaire que la Cour souhaitera, afin que les travaux effectués soient validés par un homme de l'art de façon contradictoire entre les parties.
En tout état de cause, condamner in solidum en cause d'appel, la STBP et la SARL L... Boulanger à payer à la société V... SAS une somme de 5000 € au titre de l'article
700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.
La société V... soulève l'irrecevabilité de l'action engagée par la société STBP en raison de la clause compromissoire insérée dans le bail conclu les 26 et 27 juin 2014.
Sur le fond, elle soutient que la condition tenant à l'existence d'un péril imminent n'a pas été caractérisée par le premier juge car du fait de l'assainissement de la cave et de l'étayage réalisés par la société STBP, il n'existe plus de situation d'urgence avec un risque de dommage imminent et car il n'y a jamais eu d'injonction administrative ou d'arrêté de péril.
Elle expose que les désordres sont en réalité consécutifs à un défaut d'entretien du bâtiment du fait des deux preneurs successifs, les sociétés L... boulanger et STBP; qu'elle a exercé dans ces locaux pendant plus de 6 ans jusqu'en septembre 2005 une activité de salon de coiffure avec une utilisation intensive d'eau sans jamais avoir eu à d'inondation dans les caves qui étaient alors saines ; que la société L... boulanger ne s'est jamais inquiétée de la "montée des eaux" et des odeurs et que la STBP a laissé un raccord de canalisation déboîté pourtant très visible sous la trappe d'accès situé devant les lavabos dans le laboratoire ; que de surcroît la STBP a visité les lieux lors de la cession du fonds de commerce puisqu'un état des lieux a été établi le 27 juin 2014 entre les sociétés STBP et L... que celles-ci refusent de produire et qu'il appartenait à la société STBP de procéder aux vérifications d'usage lors de son entrée dans les lieux, le bail stipulant que le preneur accepte de "prendre les locaux dans l'état où il se trouvait lors de son entrée en jouissance" et doit "assurer par ses propres moyens et à ses frais tous les dégorgements des canalisations d'évacuation desservant les lieux loués".
La société V... en déduit qu'elle n'a pas à assumer la charge des travaux et que la demande de provision se heurte à des contestations sérieuses. Elle précise qu'elle a néanmoins fait effectuer les travaux prescrits, en application de l'ordonnance entreprise et affirme qu'ils sont achevés, la récente réalisation d'une trappe de visite maçonnée pour analyser les infiltrations qui seraient récemment apparues n'ayant aucun lien avec les travaux ordonnés par le juge des référés.
Sur les préjudices allégués par la société STBP, elle indique que la société STBP ne justifie d'aucune perte de chiffre d'affaires ni surtout d'une perte de marge brute et n'établit pas non plus avoir réglé la somme de 21.566€.
La société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie demande à la cour, par dernières conclusions du 18 décembre 2019, de:
Confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a condamné la Société V... à faire réaliser l'ensemble des travaux préconisés par l'expert judiciaire et ceux enjoints par l'administration, à savoir :
- Identifier le raccordement de l'immeuble au réseau public d'assainissement ou de créer ce raccordement s'il n'existe pas, conformément à l'article L 1331-1 du Code de la Santé Publique;
- Installer un siphon disconnecteur conformément à l'article 2.05 du Règlement d'assainissement de la Communauté d'Agglomération Tour(s) plus ;
- Séparer les eaux usées issues de la Boulangerie des eaux usées issues de l'immeuble
jusqu'au siphon disconnecteur commun ;
- Raccorder les eaux pluviales de la terrasse ainsi que les rejets de l'appareil de climatisation sur le réseau public d'eaux pluviales ;
- Vidanger, désinfecter, combler ou démolir la fosse aujourd'hui abandonnée, sur laquelle se raccorde la canalisation en plomb conformément à l'article 30 du Règlement Sanitaire Départemental en vigueur ;
- Procéder à l'étayage de la cave ;
- Ventiler les caves compte tenu des gaz toxiques détectés lors des réunions d'expertise;
- Changer les poutres métalliques soutenant le plafond de la cave concernée par les exécutoires du réseau d'égouts ;
- Evacuer le mélange de boues stérilisées par un traitement sur place ;
- Refaire la totalité du réseau d'égouts et de la cave concernée par les exécutoires du réseau d'égouts.
Confirmer l'Ordonnance de référé en ce qu'elle a condamné la Société V... à payer à la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Confirmer l'Ordonnance de référé en ce qu'elle a condamné la Société V... aux dépens de l'instance qui intégreront les frais de l'expertise ayant donné lieu au rapport du 10 octobre 2018.
Pour le surplus, infirmer l'Ordonnance de référé en date du 14 mai 2019, et statuant à

Porter le montant de l'astreinte à 25.000 euros par jour de retard jusqu'au jour du constat de l'achèvement conforme des travaux dont il est question ci-dessus.
Désigner de nouveau Monsieur W... R... en qualité d'Expert aux fins d'effectuer dès la déclaration par la Société V... de l'achèvement des travaux qui lui incombent, et au contradictoire des parties, un constat de l'achèvement des travaux aux fins de confirmer leur conformité, non sans avoir dû appelé à ces opérations de constat, la communauté urbaine de Tour(s) plus, le service d'hygiène de la ville de Tours, le service d'assainissement de la Communauté Urbaine Tours Plus, les Affaires juridiques et domaniales de la Ville de Tours et le service de l'architecture et bâtiments de la Ville de Tours,
Dit que le coût de l'intervention de l'Expert sera supporté par la Société V... et que l'Expert dressera de son intervention un rapport qui pourra faire état de tout élément qu'il jugera utile aux fins de permettre de résoudre tout litige potentiel entre les parties et d'apprécier les préjudices subis par la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie, de même que l'Expert aura faculté de saisir le Juge Chargé de la Surveillance de sa mission de tout élément susceptible d'intervenir, qui le justifierait.
Condamner in solidum la Société V... et la Société L... à verser à la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie la somme provisionnelle de 100.136,95 € TTC à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices.
Autoriser la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie à consigner à compter de l'arrêt à intervenir exécutoire sur Minute les loyers mensuellement dus à la Société V... entre les mains de tel séquestre qu'il plaira à la Cour d'appel de désigner dans l'attente du dépôt du rapport de mission de l'Expert désigné ci-dessus et du règlement définitif des comptes entre les parties, soit sous forme d'accord, soit sous forme d'une décision définitive, l'accord unanime entre les parties au litige ou une décision définitive étant la condition de la libération du séquestre.
Condamner in solidum les Sociétés V... et L... Boulangerie à verser à la somme de 8.000 euros à la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie sur
le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamner in solidum les Sociétés V... et L... Boulangerie aux entiers dépens dont distraction est requise au profit de la Selarl Vaccaro et associés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
Sur l'irrecevabilité soulevée par la société V..., la STBP rétorque que le bail exclut l'application de la clause compromissoire quand le litige relève de la compétence du tribunal de grande instance ce qui est le cas en matière de baux commerciaux.
Sur les travaux, elle indique que malgré une dizaine de courriers adressés par l'administration, la société V... n'a effectué aucune diligence jusqu'à l'ordonnance de référé, que les travaux réalisés entre le 2 et le 13 septembre 2019 étaient des travaux de sécurité, que des travaux complémentaires devaient être réalisés entre le 4 et le 30 novembre 2019 ; qu'à ce jour ils ne sont pas encore terminés. Elle ajoute qu'elle n'avait pas d'obligation d'entretien concernant les caves qui étaient inaccessibles et qu'ainsi que l'a rappelé la mairie dans un courrier du 17 novembre 2016, le péril existe principalement du fait de la fragilisation des poutres porteuses ce qui relève de grosses réparations à la charge du bailleur en vertu de l'article 606 du Code civil.
Elle estime que la société L... doit être condamnée in solidum à payer la provision réclamée au titre de l'indemnisation des préjudices subis par la STBP car elle n'a pas informé cette dernière de l'inaccessibilité des caves et par suite de la différence entre son propre droit au bail et celui qu'elle lui cédait.
Elle expose au sujet de ses préjudices, qu'elle a dû avancer de nombreux frais, qu'elle a réglé la somme de 9716,72€ et reste devoir la somme de 21.566,01€. Elle affirme que le laboratoire situé à Saint Cyr sur Loire ne permet pas une exploitation satisfaisante du point devente situé au forum des Halles tout prêt des locaux litigieux et qu'elle a déjà dû fermer pendant 7 jours, la société V... ayant annoncé une durée totale de travaux de 12 jours.
L'affaire a été fixée à l'audience du 23 janvier 2020 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 19 décembre 2019.
A l'audience, avant le déroulement des débats, l'ordonnance de clôture du 19 décembre 2019 a été révoquée à la demande de l'ensemble des parties et l'instruction de nouveau clôturée au jour des plaidoiries par mention au dossier.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur l'irrecevabilité de l'action engagée par la société STBP
La société V... soulève l'irrecevabilité de l'action engagée par la société STBP en raison de la clause compromissoire insérée dans le bail conclu les 26 et 27 juin 2014 qui stipule : "toute contestation qui s'élèverait entre les parties relativement à l'interprétation et à l'exécution des
présentes, à l'exception des litiges soumis par la loi à la compétence du tribunal de Grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux objets du présent bail, seront soumises à la procédure d'arbitrage".
C'est toutefois par des motifs pertinents qui ne sont contredits par aucun moyen nouveau ou pièce nouvelle et que la cour adopte que le premier juge a retenu que le présent litige était soumis par l'article R211-4 du Code de l'organisation judiciaire à la compétence du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux objet du bail et en a déduit que le tribunal de grande instance de Tours, en sa formation des référés, était compétent.
L'ordonnance sera donc confirmée en ce qu'elle a déclaré l'action recevable.
Sur les travaux
L'article 809 du code de procédure civile, dispose en son alinéa 1:
"Le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite."
En application de l'article 1719 du Code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière, notamment, de délivrer au preneur la chose louée et de l'entretenir en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée.
Aux termes de l'article 1720 du même code, le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce et doit y faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que les locatives.
En l'espèce, le bail conclu les 26 et 27 juin 2014 entre la société V... et la société STBP met à la charge du preneur l'obligation d'entretien des lieux loués, et à la charge du bailleur les gros travaux visés à l'article 606 du Code civil sauf s'ils sont rendus nécessaires par la faute ou la négligence du preneur.
En l'espèce, l'expert judiciaire a retenu :
- que les trois caves inclues dans le bail de 2005 se sont retrouvées inondées entre le 31 août 2005 et le 27 juin 2014, date à laquelle elles sont passées du statut "visitable" à "non visitable, ce en raison de l'affaissement d'une structure sur la sortie des eaux usées au niveau du raccordement au réseau public, ce qui a généré l'obstruction de la canalisation, à l'origine d'une montée en pression des eaux vannes en amont de celles-ci, laquelle pression a permis la rupture d'un point faible qui est une canalisation en T;
- qu'ainsi toutes les eaux non utilisées pour la panification et la pâtisserie se sont retrouvées dans la cave, ce depuis des années comme en témoigne la corrosion des IPN soutenant le sol du rez de chaussée,
- que l'ensemble s'est transformé en une sorte de fermenteur générant des acides volatiles, des gaz toxiques et une humidité propice au développement de bactéries, levures et champignons, eux-mêmes substrats d'insectes et autres rongeurs et à l'altération des structures métalliques et des canalisations.
S'agissant des causes, il indique que c'est un manque d'entretien et/ou de vigilance sur la période 2005-2014 dont a hérité la STBP qui est à l'origine des inondations en précisant que si la Société L... Boulanger avait réagi et signalé ce dysfonctionnement, il n'y aurait pas eu de dégradations des structures. Il a aussi relevé que la STBP avait ignoré ce problème découvert en janvier 2015 et que M. E... son gérant n'a jamais eu la curiosité de voir ce qui se passait dans ses propres caves au point de laisser déconnecté le collecteur périphérique des eaux de lavage des sols à l'entrée de la cave, tout en soulignant que la STBP est la seule à avoir agi quand l'expert a expliqué qu'il fallait étancher certains raccordements fuyards dans la première cave. Il a précisé que la SAS V... s'était engagée à réaliser l'étayage puis désengagée, en générant une perte de temps de plusieurs mois dans le traitement du problème, la STBP ayant aussi réagi à ses frais.
Au titre des travaux de réparation, l'expert a exposé qu'il était nécessaire de sécuriser la cave recevant les exutoires du réseau d'égouts par étayage, de ventiler l'ensemble, de changer les poutres métalliques soutenant le plafond de la cave concernée pour sécuriser l'ensemble et ensuite d'hygiéniser l'ensemble et de refaire la totalité du réseau d'égoûts de la cave concernée, réparations s'élevant aux sommes de 26.917€ TTC et 25.852,42€.
Même si aucun arrêté de péril n'a été pris, il ressort du courrier adressé par la ville de Tours à la société V... le 17 novembre 2016 que l'existence d'un péril imminent était caractérisé, ses services ayant constaté récemment l'état de délabrement avancé et le risque d'effondrement de la cave de l'immeuble situé [...] et que la sécurité des occupants était menacée par la chute imminente de tout ou partie de ce bâtiment vétuste (pièce 13 produite par la STBP). La société STBP a effectué des travaux de pompage et nettoyage que la ville de Tours a estimés insuffisants par courrier du 27 janvier 2017 (pièce 16).
L'expert judiciaire a pour sa part informé le juge des référés l'ayant mandaté par courrier du 15 novembre 2017 de "l'état de délabrement des caves dont les structures métalliques du plancher soutenant le magasin sont très fortement corrodées, avec un risque pour la sécurité des biens et des personnes du bâtiment", en mentionnant "l'urgence absolue" d'étayer ce plancher puis d'installer un système d'aération de la cave pour procéder ensuite aux travaux de rénovation du réseau et de stabilisation de l'ensemble. La société V... s'est engagée dans le cadre de l'expertise à faire poser des étais, mais elle a indiqué que son maçon refusait d'étayer la cave et c'est la société STBP qui a fait intervenir à ses frais une société pour y procéder.
La condition tenant à la prévention d'un dommage imminent au sens de l'article 809 du code de procédure civile est donc parfaitement remplie et la société V... ne peut de bonne foi soutenir le contraire.
Le bailleur est tenu d'assurer le clos et le couvert, et ne saurait délivrer des locaux inondés même en sous-sol étant observé que les caves sont mentionnées dans le bail signé par la STBP comme faisant partie des lieux loués bien qu'il soit indiqué qu'elles sont inaccessibles. En outre, les travaux préconisés par l'expert et enjoints par l'administration relèvent pour l'essentiel de grosses réparations au sens de l'article 606 du Code civil.
C'est dès lors à bon droit que le premier juge a retenu que la réparation des désordres décrits par l'expert, qui affectent la solidité des planchers et la salubrité du local loué, relevaient du propriétaire actuel de l'immeuble, tenu par ses obligations de bailleur, au titre de son obligation de délivrance, en soulignant que ce dernier avait été averti depuis le 11 mai 2010 par le Service santé hygiène et environnement de la Ville de Tours, qu'il devait effectuer un ensemble de travaux rendus nécessaires en raison de l'inondation des caves par les eaux usées de l'immeuble, demandes qui ont été réitérées par courriers des 16 février 2011, 29 novembre 2011, 6 janvier 2015 ce dernier courrier rappelant que "les ouvrages nécessaires pour amener les eaux usées à la partie publique du branchement sont à la charge exclusive des propriétaires" (pièces 6, 7, 10, 5).
En conséquence, l'ordonnance déférée doit être confirmée en ce qu'elle a ordonné à la société V... de réaliser dans le délai de trois mois à compter de sa signification les travaux préconsisés par M. R... expert et ceux prescrits par l'administration tels que listés au dispositif de la décision déférée, ces derniers étant identiques ou complémentaires de ceux prévus par l'expert.
Le montant de l'astreinte fixée par le premier juge est adapté aux circonstances du litige et sera confirmé.
Les travaux ont eu lieu en septembre 2019 puis en novembre 2019. La société STBP indique qu'ils ne sont pas terminés, ce que conteste la société V... qui précise que des infiltrations sont apparues obligeant à réaliser une trappe de visite maçonnée pour en trouver l'origine, sans toutefois que ces nouveaux travaux aient un lien avec ceux ordonnés par le juge des référés qui eux, sont terminés. En tout état de cause, il n'est pas justifié de désigner à nouveau M. R... expert pour effectuer "un constat de l'achèvement des travaux aux fins de confirmer leur conformité".
Sur la demande de provision
Elle sollicite une provision de 100.136,95€ et il ressort de ses conclusions qu'elle englobe:
- 9716,72€ TTC au titre des travaux incombant à la société V... qu'elle a effectués en urgence,
- 34.213,06€ au titre de la perte de chiffre d'affaires pendant 7 jours, pendant lesquels elle a déjà dû fermer son commerce place du grand marché et celui situé aux halles de Tours,
- 56.207,17€ au titre de la perte d'exploitation pendant la durée des travaux évalués selon la société V... à 12 jours, la boulangerie étant ouverte 6,5 jours sur 7.
Elle ne sollicite pas à titre provisionnel la somme de 21.566,01€ qu'elle prétend rester devoir au titre des travaux qu'elle a réalisés, même si elle évoque cette somme dans ses motifs et celle-ci ne peut donc pas être englobée dans la provision allouée.
S'agissant des travaux déjà réglés par elle, elle produit uniquement des factures à hauteur de 1314,72€, 735,60€ et 3166,44€ (TTC). Il lui sera donc alloué à ce titre une provision de 5216,76€.
S'agissant de la durée des travaux, l'expert l'a évaluée à "une semaine un minimum".
La société STBP réclame à la fois une perte de chiffre d'affaires au titre des 7 jours durant lesquels elle indique avoir d'ores et déjà fermé son établissement et une perte d'exploitation pendant 11,5 jours pour la durée des travaux à venir. Il ressort du "récapitulatif des interventions préconisées et réalisées" établi le 20 septembre 2019 par la société Relief (pièce 11 produite par la société V...) que cette société est intervenue du lundi 2 au samedi 7 septembre 2019 puis du lundi 9 au vendredi 13 septembre 2019 (11 jours en tout) pour la première tranche des travaux (travaux de mise en sécurité) et il résulte du courrier du 15 octobre 2019 adressé par la société V... en pièce 10 que la seconde phase des travaux devait avoir lieu dans la cave du 4 au 30 novembre 2019 pour finaliser le renforcement du plancher et mettre en place une ventilation mécanique.
Ses dernières conclusions étant du 16 décembre 2019, la société STBP devrait être en mesure d'établir précisément le nombre de jours durant lesquels elle a fermé soit un soit deux établissements. Or, elle ne produit aucune explication claire à ce titre ni aucune pièce.
En outre, elle se fonde sur un chiffre d'affaires sans appliquer de taux de marge mais n'allègue ni à fortiori n'établit qu'elle a dû pendant la période de fermeture éventuellement subie, exposer les mêmes charges de production (coûts variable) que si elle n'avait pas fermé. Une évaluation du préjudice sur la perte de marge brute serait donc plus adaptée qu'une évaluation fondée sur la perte de chiffre d'affaires.
Enfin, elle ne verse aux débats aucun élément comptable et produit uniquement en pièce 24 un tableau dont l'origine n'est pas précisée, mentionnant le chiffre d'affaires de l'établissement situé place du Grand marché et de celui situé aux Halles, étant rappelé que nul ne peut se constituer une preuve à lui-même.
Force est de constater que la société STBP ne justifie pas de la perte de chiffre d'affaires et de la perte d'exploitation qu'elle allègue, même à titre provisionnel. La provision allouée à la société STBP doit dès lors être limitée à la somme de 5216,76€.
S'agissant des responsabilités, ainsi qu'il a été dit, la société V..., bailleresse, est tenue d'une obligation de délivrance et doit réparer le préjudice que le manquement à son obligation de délivrance a causé à sa locataire.
Elle ne peut donc se décharger de son obligation envers la locataire en indiquant que son preneur précédent aurait manqué à son obligation d'entretien et/ou de vigilance, ce qui peut seulement conduire à un appel en garantie dans leurs rapports entre eux, qui sera examiné ci-après.
Par ailleurs, l'expert relève que la société STBP a ignoré le problème qu'elle a découvert en janvier 2015 et que son gérant M. E... n'a jamais eu la curiosité de voir ce qui se passait dans ses caves au point de laisser déconnecté le collecteur périphérique des eaux de lavage des sols à l'entrée de la cave.
Néanmoins, il n'y a pas lieu de retenir à ce titre une contestation sérieuse conduisant à rejeter en référé la demande de provision formée par la société STBP contre la société V....
En effet, la société V... indique elle-même que le raccord de canalisation déboîté était situé sous la trappe d'accès situé devant les lavabos dans le laboratoire. Le bail conclu avec la société STBP mentionnant que les caves étaient inaccessibles, celle-ci, qui ne conteste pas avoir visité les lieux, pouvait légitimement penser que leur accès était impossible et n'avait aucun motif connu de voir "ce qu'il s'y passait" et de soulever la trappe pour examiner un raccord de canalisation dont il n'est pas établi qu'elle ait été informée de l'existence et du déboîtement.
C'est donc de manière inopérante que la société V... rappelle les stipulations du bail selon lesquelles le preneur accepte de "prendre les locaux dans l'état où il se trouvait lors de son entrée en jouissance" et doit "assurer par ses propres moyens et à ses frais tous les dégorgements des canalisations d'évacuation desservant les lieux loués", la société STBP n'ayant eu connaissance des problèmes d'engorgement et d'inondation des caves qu'en janvier 2015, à la suite du courrier transmis par sa bailleresse.
La société V... doit en conséquence être déboutée de sa demande tendant à sommer les autres parties de produire l'état des lieux établi le 27 juin 2014 et condamnée à payer à la société STBP la somme de 5216,76€.
La société STBP demande en outre la condamnation de la société L... boulanger in solidum avec la société V... et cette dernière sollicite à titre subsidiaire la garantie de la société L... boulanger.
C'est toutefois à tort qu'elle reproche à la société L... boulanger de ne pas l'avoir pas informée de l'inaccessibilité des caves alors que celle-ci était mentionnée en page 3 de l'acte de cession du fonds de commerce du 27 juin 2014.
En outre, si l'expert judiciaire a effectivement pointé dans son rapport un manquement par la société L... Boulanger à son obligation d'entretien et de vigilance, cette dernière observe à juste titre que l'entretien n'est pas seul en cause puisque l'expert a mis en évidence l'affaissement d'une structure sur la sortie des eaux usées au niveau du raccordement au domaine public et une cassure d'une canalisation d'eau usée desservant l'immeuble, les travaux de reprise dépassant dès lors le simple entretien incombant au preneur. En outre, la ville a été informée des inondations de la cave du local dès 2010 et a mis en demeure dès cette date la société V... de réaliser les travaux, les travaux n'étant toutefois entrepris par elle que neuf ans plus tard dans le cadre de la procédure de référé.
Le principe et le quantum de la responsabilité éventuelle de la société L... soulèvent donc des contestations sérieuses qui ne peuvent être tranchées que par le juge du fond et non le juge des référés, juge de l'évidence.
La société STBP doit dès lors être déboutée de sa demande de condamnation à l'égard de la société L... boulanger et l'ordonnance infirmée en ce qu'elle a condamné la société L... boulanger à garantir la société V... des condamnations prononcées contre elle, à hauteur des deux tiers.
L'infirmation de l'ordonnance constitue un titre permettant à lui seul à la société L... Boulanger d'obtenir le remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire et sa demande de condamnation de la société V... à lui restituer la somme de 28.000€ sera rejetée.
Sur les autres demandes
C'est à juste titre, au regard de l'astreinte ordonnée pour garantir l'exécution des travaux, que le premier juge a rejeté la demande de la société STBP visant à l'autoriser à consigner les loyers mensuellement dus à la Société V....
Même si la société STBP succombe partiellement en appel concernant sa demande de provision, l'instance qu'elle a engagée contre la société V... était fondée en son principe et celle-ci qui succombe en toutes ses demandes doit être condamnée aux entiers dépens d'appel, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la Selarl Vaccaro et associés qui en fait la demande expresse et au paiement à la société STBP de la somme de 3000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La société STBP et la société V... étant l'une et l'autre déboutées de leur demande contre la société L... boulanger, chacune d'elle lui versera la somme de 1500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Infirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a :
* condamné la SAS V... à verser à la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie, une provision de 40 000 € à valoir sur I'indemnisation de ses préjudices,
* condamné la I... Boulanger à relever indemne la SAS V..., des deux tiers des condamnations ci-dessus prononcées,
Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,
- Condamne la SAS V... à verser à la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie, une provision de 5216,76€ à valoir sur I'indemnisation de ses préjudices,
- Rejette les demandes formées contre la SARL L... boulanger ;
- Confirme l'ordonnance dans le surplus de ses dispositions ;
Y ajoutant,
- Condamne la société V... à verser à la Société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie une indemnité de 3000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la société V... à verser à la société L... boulanger une indemnité de 1500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la société Tourangelle de Boulangerie Pâtisserie à verser à la société L... boulanger une indemnité de 1500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Rejette le surplus des demande ;
- Condamne la société V... aux dépens exposés devant la cour, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la Selarl Vaccaro et associés.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT