COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Sociale

10 FÉVRIER 2015

R. G. 14/ 01032
ETABLISSEMENT NATIONAL DES INVALIDES DE LA MARINE " ENIM "
En la personne de son représentant légal


ARRÊT no 77
Prononcé à l'audience publique du dix février deux mille quinze par Aurélie PRACHE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière.
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire

ETABLISSEMENT NATIONAL DES INVALIDES DE LA MARINE " ENIM "
En la personne de son représentant légal
Avenue Eric Tabarly

17183 PERIGNY CEDEX
Représentée par Me Hervé MAIRE, avocat au barreau de BORDEAUX
DEMANDEUR AU RENVOI DE CASSATION prononcé par arrêt du 19 juin 2014 cassant et annulant l'arrêt de la Cour d'Appel de BORDEAUX en date du 28 septembre 2010 dans une affaire enregistrée au rôle sous le no R. G. 09/ 05729
d'une part,



33260 LA TESTE DE BUCH
Représenté par M. Gérald Y... (Marin salarié affilié à l'ENIM) en vertu d'un pouvoir
DÉFENDEUR AU RENVOI DE CASSATION
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 5 janvier 2015, sur rapport de Aurélie PRACHE, devant Aurélie PRACHE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, Michelle SALVAN et Christine GUENGARD, Conseillères, assistées de Nicole CUESTA, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
- FAITS ET PROCÉDURE :
M. X..., marin salarié de la pêche maritime, a demandé le 13 décembre 2002 la liquidation de ses droits à pension.
L'Établissement national des invalides de la marine (Enim) lui ayant attribué une pension calculée sur la base de 21 annuités, M. X..., estimant que celle-ci devait être calculée sur la base de 28 annuités, dont une année de service militaire, a saisi d'un recours le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde.
Par jugement du 7 décembre 2004, le tribunal a ordonné à M. X... de produire l'ensemble des documents permettant d'apprécier ses temps de travail, de repos congés et autres situations où il se trouvait soumis à la subordination de son employeur, puis, par jugement du 6 septembre 2005, a fait droit au recours et dit que la base de calcul de sa pension de retraite devait être fixée à 28 annuités, service militaire inclus.
Par arrêt du 14 septembre 2006, la cour d'appel de Bordeaux, saisie par l'Enim, a confirmé ce jugement.
Sur pourvoi de l'Enim, par arrêt du 19 février 2009, la Cour de cassation a cassé et annulé cette décision en retenant, d'une part, que seules doivent être prises en compte, pour l'application de l'article L. 12, 4o du code de pension des retraites des marins, les périodes de repos journalier et hebdomadaire définies aux articles 24 et suivants du code du travail maritime, et les périodes de congés payés définies à l'article 92-1 du même code, dans leur rédaction alors applicable, d'autre part, que la cour d'appel n'avait pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si le décompte proposé par le marin et approuvé par elle satisfaisait à ces conditions.
Par arrêt du 28 septembre 2010 sur renvoi de cassation, la cour d'appel de Bordeaux autrement composée a réformé le jugement déféré, a fixé à 24 annuités les périodes prises en compte pour le calcul de la pension de retraite revenant à M. X... (23 années de travail professionnel et un an de service militaire) et condamné l'Enim à notifier à l'intéressé le nouveau montant de sa pension et à lui verser le complément de pension depuis sa mise en retraite avec intérêts de droit au fur et à mesure de leur échéance sur les sommes ainsi versées, à compter du 19 avril 2004.
L'Enim a frappé cet arrêt de pourvoi le 12 novembre 2010. L'affaire a été radiée du rôle de la Cour par ordonnance du 6 octobre 2011 puis réinscrite selon ordonnance du 17 octobre 2013.
Par arrêt rectificatif d'erreur matérielle rendu le 21 février 2012, la cour d'appel de Bordeaux a fixé à 29 annuités au lieu de 24 les périodes à prendre en compte pour le calcul des droits à pension de M. X....
Par arrêt en date du 19 juin 2014, la Cour de cassation a cassé et annulé dans toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 28 septembre 2010 par la cour d'appel de Bordeaux et renvoyé les parties devant la cour d'appel d'Agen, au motif que la cour d'appel a statué " sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les droits supplémentaires à pension revendiqués par M. X... n'étaient pas prescrits alors qu'elle avait constaté que sa carrière maritime, comportant de multiples embarquements, avait débuté le 3 mars 1976 pour s'achever le 3 décembre 2002, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; "
L'Enim a sollicité l'inscription de l'affaire au rôle de la cour d'appel d'Agen par requête du 26 juin 2014.
- PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Au terme de ses dernières écritures en date du 29 décembre 2014, reprises oralement à l'audience, l'Enim conclut à la réformation de la décision du tribunal des affaires de sécurité sociale dans toutes ses dispositions et la condamnation de M. X... à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il rappelle que M. X... lui-même a été armateur de navire, connaissant parfaitement bien le système d'enregistrement des périodes d'embarquement et débarquement ; qu'il n'a jamais sollicité une révision de ses services au titre des positions relatives aux congés payés et repos ; que les employeurs successifs n'ont pas été appelés dans la cause et que l'Enim n'est que l'organisme chargé de collecter les cotisations et contributions sociales et de les reverser comme pensions.
Il sollicite que soit constaté le caractère définitif de la pension liquidée au profit de M. X..., l'irrecevabilité de sa demande de révision de son droit à pension et en tout cas son caractère infondé. A titre subsidiaire, il demande que lui soit donné acte qu'il n'est pas opposé à valider 567 jours, soit 1 annuité et demi de cotisations afférentes à la période des congés payés, et ce, sous la réserve du paiement préalable des cotisations afférentes.
Il fait valoir qu'en application de l'article L. 37 du code des pensions de retraite des marins, la révision de la pension de M. X... n'est plus possible, en l'absence de recours de sa part dans le délai d'un an à compter de la notification de la concession de la pension.
Au terme de ses dernières écritures en date du 31 décembre 2014, reprises oralement à l'audience, M. X... sollicite la confirmation de la décision du tribunal des affaires de sécurité sociale du 6 septembre 2005, la condamnation de l'Enim sous astreinte dissuasive à lui verser la somme de 15 104, 60 euros net en compensation pour la période du 13 décembre 2002 au 28 février 2013, avec intérêts légal sur les versements retardés, outre la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il fait valoir que sur la question des congés payés et repos hebdomadaires, la question a été tranchée par la Cour de cassation qui a rendu un avis de non admission de ce moyen ; que seule demeure la question de la prescription quinquennale, qui était le cinquième moyen de cassation développé par l'Enim.
Il soutient à ce sujet que les droits en rapport avec les repos ne peuvent être concernés par cette prescription puisque les repos n'ont jamais été rémunérés et n'ont pu faire l'objet du moindre calcul par la caisse ni incorporés à un versement ; que l'article L. 41 ne concerne que les versements effectués au titre de l'activité des marins à bord, et non les périodes de repos pendant lesquels par définition les marins n'ont pas de services à accomplir.
Il expose qu'il ne demande aucunement de rectifier des droits ayant fait l'objet d'un versement de cotisations établies sur des bases erronées, mais demande que soient pris en considération des droits, acquis au titre des articles L. 12 4o, R. 8 et R. 12, qui n'ont jamais fait l'objet de versement puisque non mis en recouvrement par l'Enim ; que sa demande a bien été introduite dans le délai de prescription attaché à l'accusé de réception du titre de pension qui lui ouvre un délai d'un an pour faire rectifier ses droits considérés dans leur globalité.
- MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur la recevabilité de l'action en révision de la pension :
Attendu que l'article L. 37 du code des pensions de retraites des marins (abrogé au 1er décembre 2010), applicable au litige, prévoyait que, sous réserve de l'application des dispositions des articles L. 6, L. 18 et L. 31, les pensions sont définitivement acquises et ne peuvent être révisées ou supprimées, à l'initiative de l'Administration ou sur demande des intéressés, que dans les conditions suivantes :
- à tout moment, en cas d'erreur matérielle ;
- dans un délai d'un an, à compter de la notification de la décision de concession initiale de la pension, en cas d'erreur de droit.
Attendu que l'Enim demande " à la cour d'appel d'Agen de constater qu'en l'espèce M. X... ne peut bénéficier d'une révision de pension. Qu'en effet, celle-ci ne pourrait se faire que par dérogation. Qu'or tel ne peut être le cas puisque sa situation ne correspond à aucun cas susvisé ", sans davantage expliciter sa position ;
Attendu en l'espèce que M. X... a réceptionné le mémoire de proposition qu'il a signé le 22 décembre 2002, le titre de pension lui étant notifié le 17 février 2003 ; qu'il a formé une contestation par courrier du 8 décembre 2003, ainsi que le rappelle l'Enim dans ses conclusions devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, produites par M. X..., cette date n'étant d'ailleurs pas contestée ;
Que force est de constater que M. X... a engagé sa demande de révision dans le délai d'un an à compter de la notification de concession initiale de ladite pension, à raison de l'erreur de droit qu'il reproche à l'Enim, en l'occurrence la non comptabilisation des temps de repos ;
Que dès lors M. X... est recevable à solliciter la révision de sa pension ;
- Sur la prescription :
Attendu qu'au terme de l'arrêt de cassation du 19 juin 2014, la Cour de cassation, au visa de l'article L. 41 du code des pensions de retraite des marins, sollicite de la juridiction d'appel qu'elle recherche, comme elle y était invitée par l'Enim, " si les droits supplémentaires à pension revendiqués par M. X... n'étaient pas prescrits " ;
Qu'il convient donc d'effectuer cette recherche, étant remarqué que l'Enim, dont ce point constituait le 5ème moyen de cassation (le plus subsidiaire) ne conclut pas à ce sujet devant la présente cour d'appel, et ne formule que des observations orales s'opposant à la position défendue par M. X... ;
Attendu que l'article L. 41 du code des pensions de retraite des marins (abrogé par ordonnance no 2010-1307 du 28 octobre 2010- art. 7 ; recodifié sous L. 5553-1 à L. 5553-4 et L. 5553-15 (règle de prescription) du code des transports) stipule que :
I.- Tous les services accomplis par des marins à bord des navires de commerce, de pêche, de cultures marines ou de plaisance qui sont de nature à ouvrir droit au bénéfice des pensions ou allocations servies par la caisse de retraite des marins donnent lieu, de la part des propriétaires ou armateurs de navires de mer ou de la part des employeurs, à un versement calculé en fonction des salaires des marins et destiné à l'alimentation de la caisse.
Ce versement comprend, outre la contribution patronale incombant aux propriétaires armateurs ou employeurs, les cotisations personnelles des marins, dont le montant est retenu lors du règlement des salaires. Le taux de la contribution patronale est fixé par catégories de navires définies en fonction des caractéristiques techniques, des modalités d'exploitation et de l'activité de ces navires.
Ce versement est garanti par le même privilège que les salaires des gens de mer.
Les droits correspondant audits versements se prescrivent par cinq ans, à dater du désarmement administratif du bâtiment.
II.- Tous les services non embarqués accomplis par des marins et qui sont de nature à ouvrir droit au bénéfice des pensions ou allocations servies par la caisse de retraite des marins donnent lieu, de la part des employeurs, à un versement calculé sur les mêmes bases et comprenant les mêmes éléments que le versement prévu au I.
III.- Les périodes de perception d'une indemnité journalière sur la Caisse générale de prévoyance des marins français en cas d'accident, de maladie résultant d'un risque professionnel, d'accident non professionnel, de maladie ou de maternité ou de congé de paternité prévu par l'article L. 122-25-4 du code du travail donnent lieu, de la part des bénéficiaires, au versement de la cotisation personnelle assise sur le montant de cette indemnité.
IV.- Les services à l'Etat ainsi que les périodes visées aux 9o et 12o de l'article L. 12 ne donnent pas lieu à versement.
Que par ailleurs, l'article L. 12 du code des pensions de retraite des marins (recodifié sous L. 5552-16 du code des transports) prévoit qu'entrent également en compte pour la pension : (...)
4o Dans les conditions déterminées par voie réglementaire, les périodes où le marin a dû interrompre la navigation pour cause de congé ou repos, de maladie, d'accident, de naufrage, d'innavigabilité du navire ou en raison de circonstances résultant de l'état de guerre ;
Et que l'article R. 8 du code des pensions de retraite des marins (rédaction en vigueur au 20 octobre 2002) prévoit qu'entrent en compte :
I-Par application de l'article L. 12 (4o) : (...)
e) Le temps pendant lequel les marins sont restés à terre, en raison de l'organisation par roulement du service à bord ou ont été placés dans une position réglementaire de dépôt en raison des circonstances de guerre ;
Attendu qu'il découle de la lecture de l'article L. 41 et de l'énoncé du dernier paragraphe du I l'existence d'une prescription, non pas de l'action en recouvrement des cotisations, mais des droits qui sont attachés à ces cotisations, cette prescription n'étant spécifiquement visée que pour les services accomplis par des marins à bord des navires ayant donné lieu à versements et non pour les services non embarqués mentionnés au paragraphe II, lequel ne reprend pas cet énoncé concernant la prescription ;
Qu'en l'espèce, ainsi que le soutient justement M. X..., les droits supplémentaires qu'il revendique ne concernent pas les services accomplis à bord visés au paragraphe I ; que de plus, ces droits supplémentaires, en rapport avec les repos entre les périodes d'embarquement, ne constituent pas davantage des " services non embarqués accomplis " et ne peuvent être concernés par cette prescription dans la mesure où, n'ayant jamais été rémunérés, ils n'ont pu faire l'objet d'un calcul de cotisations ni être incorporés à un versement ;
Qu'en effet, M. X... ne sollicite pas la rectification des droits ayant fait l'objet de versements de l'employeur mais la prise en considération de droits qui n'ont fait l'objet d'aucun versement puisque non mis en recouvrement par l'Enim, s'agissant de jours de repos non rémunérés ou congés payés, et non de services accomplis ;
Attendu en conséquence que les droits supplémentaires à pension revendiqués par M. X... n'étaient pas prescrits lorsqu'il a contesté, par courrier du 8 décembre 2003, le calcul de la pension attribuée par l'Enim sur la base de 21 annuités ;
- Sur les périodes prises en compte pour les droits à retraite de M. X... :
Attendu que dans son arrêt du 19 février 2009, la Cour de cassation a rappelé que seules doivent être prises en compte, pour l'application de l'article L. 12, 4o du code de pension des retraites des marins, les périodes de repos journalier et hebdomadaire définies aux articles 24 et suivants du code du travail maritime, et les périodes de congés payés définies à l'article 92-1 du même code, dans leur rédaction alors applicable, et d'autre part qu'il appartient au juge d'appel de rechercher si le décompte proposé par le marin satisfait à ces conditions, c'est à dire de rechercher si les jours de repos hebdomadaires et compensateurs ne sont pas inclus dans les périodes d'embarquement ;
Attendu qu'il est acquis aux débats que l'Enim s'est exclusivement fondée sur les périodes d'embarquement pour calculer les services ouvrant droit à pension de retraite ; que le " relevé informatif " qu'il produit ne mentionne en effet que les seules périodes d'embarquement et débarquement, et récapitule la durée de chaque période en mois et jours n'incluant aucune période de repos (ex : période débutant le 3 mars 1976, finissant le 12 avril 1976 = 1 mois et 10 jours) ; qu'il ne produit aucun autre document plus détaillé ou précis, mentionnant une éventuelle prise en compte, en sus de ces périodes, de jours de repos hebdomadaires ou compensateurs ;
Que pour sa part, le décompte de M. X... reprend le relevé de l'Enim en faisant application de la règle des 3 jours par mois pour les congés payés et en calculant en outre les périodes de repos journalier et hebdomadaire définies aux articles 24 et suivants du code du travail maritime, lesquelles n'ont pas été prises en compte par l'Enim ;
Que M. X... a ainsi calculé, pour chaque période embarquée, un nombre de jours de repos " adapté " c'est à dire corrélé avec le temps d'embarquement, sachant qu'il devait bénéficier d'au moins un jour de repos hebdomadaire et de jours de repos compensateurs ;
Que l'examen de ces décomptes permet de vérifier, d'une part, que les temps de latence entre diverses campagnes n'ont pas été pris en compte pour le calcul des périodes de retraite et ont bien été écartés, et d'autre part, que les jours de repos hebdomadaires et compensateurs n'étaient pas inclus dans les périodes d'embarquement ayant servi de base à l'Enim pour le calcul de la pension ;
Attendu qu'il résulte ainsi suffisamment des rôles d'embarquement produits par les parties, dont l'authenticité n'est pas contestée, sur la base desquels M. X... a établi son tableau de décompte des périodes donnant lieu à pension, tableau qui est conforme aux rôles d'embarquement, que M. X... a, au cours des années 1976 à 2002 embarqué sur divers chalutiers, Léone Christine, Nemesis, Atalante, Iock, etc..., de pêche côtière ou au large, navires essentiellement d'Arcachon, certains pour plusieurs campagnes ;
Qu'il ressort du tableau (pièce 28) annexé aux conclusions de M. X..., qui n'est pas contesté par l'Enim, que sur la période mars 1976- décembre 2002, soit 26 ans et 9 mois) :
- M. X... a comptabilisé 7 241 jours d'embarquement et de congés payés, dont 151 jours de congés payés enregistrés en mer et 526 jours de congés payés non réclamés par l'Enim, celui-ci n'étant d'ailleurs pas opposé à ce que ces jours (567 selon l'Enim-page 8 de ses conclusions) soient validés sous réserve du paiement des cotisations correspondantes, soit 1 annuité et demi supplémentaire, reconnaissant par là même sa carence à ce sujet,
- M. X... a pris 2 627 jours de congés (et non 2 948 jours comme évoqué par l'Enim, page 8 de ses conclusions), soit en moyenne 97 jours de congé par an ; dès lors que le code du travail maritime prévoyait que la durée annuelle du travail était de 225 jours par an, soit 140 jours de congé, cette durée de congés est conforme au code, même en réintégrant les 526 jours de congés payés précités, et la durée travaillée doit être intégralement prise en compte sans déduction ;
Que la circonstance que ses divers employeurs aient pu ne pas cotiser, étant rappelé que les cotisations sont appelées par l'Enim sur la base des rôles d'équipage et non sur déclaration de salaire par l'armateur, n'est pas de nature à porter atteinte au droit à pension de M. X... et relève des rapports entre les patrons employeurs et l'Enim, et d'autres contentieux sous réserve de la prescription éventuelle, la fraude ne se présumant pas ;
Que l'allégation de l'Enim sur le fait qu'auraient usuellement été déclarées comme embarquées des périodes qui ne l'étaient pas n'est assortie d'aucun commencement de preuve, ni l'administration des affaires maritimes à qui les patrons remettent les rôles d'équipage sur la base desquels l'Enim établit la déclaration de salaires, ni l'Enim en vertu de la faculté dont elle dispose n'ayant neutralisé des périodes de repos à terre ;
Attendu enfin que les parties ne discutent plus de l'interprétation de l'article R. 12 du code des pensions de retraite des marins, qui implique de ne prendre en compte qu'une fois " la fraction de semestre ", à la fin du décompte des semestres ;
- Sur la pension due à M. X... :
Attendu qu'eu égard aux éléments qui précèdent, la pension de retraite de
M. X... doit être calculée au vu du tableau produit par celui-ci sur la base des 54 semestres sollicités, soit 27 annuités, de mars 1976 à décembre 2002, plus un an au titre du service militaire (période non contestée par l'Enim), soit un total de 28 annuités ; que la pension elle-même est calculée sur la base de 2 % du salaire forfaitaire par annuité ;
Qu'en conséquence, le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde du 6 septembre 2005 sera confirmé ;
Attendu que M. X... est fondé à obtenir un solde de compensation de 15 104, 60 euros net calculé à la date du 28 février 2013, somme dont le quantum détaillé page 11 de ses conclusions n'est pas contesté en tant que tel par l'Enim, sauf à dire qu'il n'est pas détaillé, avec intérêts au taux légal, déduction étant déjà faite du rappel de 16 555, 40 euros dont le versement a été effectué en application du dispositif de l'arrêt du 28 septembre 2010 ;
Qu'il sera précisé que la compensation entre les sommes perçues entre 2004 sur la base de 21 annuités et février 2013 s'élève en sa totalité à 31 660 euros, M. X... ne formant devant la cour aucune demande pour la période postérieure ; que la pension devra être calculée à compter du 1er mars 2013 sur la base de 28 annuités ;
Que le décompte est réalisé sur la base des pièces 29 à 48 produites par M. X... et notamment sur la pièce 31 correspondant précisément au rappel d'arrérages effectué par l'Enim ;
Attendu enfin qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu de condamner l'Enim au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en audience publique, sur renvoi de cassation, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde du 6 septembre 2005 ;
Y ajoutant :
Dit que l'Enim doit verser à M. X... un solde de compensation de 15 104, 60 euros net calculé au 28 février 2013, avec intérêts au taux légal ;
Dit n'y avoir lieu à prononcer une astreinte ;
Dit que la pension de retraite mensuelle de M. X... doit être calculée sur la base de 28 annuités à compter du 1er mars 2013 ;
Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;
Condamne l'Enim à payer à M. X... une somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Aurélie PRACHE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.