ARRET N° R.G : 01/01169 Conseil de prud'hommes montpellier 18 juin 2001 Encadrement S.A. KCP GERBE C/ X... AD/CC COUR D'APPEL DE MONTPELLIER CHAMBRE SOCIALE ARRET DU 26 FEVRIER 2002 APPELANTE : S.A. KCP GERBE prise en la personne de son représentant légal 16, rue Jean Bouveri 71230 SAINT VALLIER Représentant : la SCP DORLEAC AZOULAY &amp; ASSOCIES (avocats au barreau de PARIS) INTIME : Monsieur Manuel X... 84 Clos de l' Espérou 34980 SAINT CLEMENT DE RIVIERE Représentant : Me Vincent LECROISEY (avocat au barreau de MONTPELLIER) COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Mme Anne DARMSTADTER, Conseiller, a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés. Elle en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : M. Louis GERBET, Président Mme Anne DARMSTADTER, Conseiller M. Louis GERBET, Président GREFFIER : Mme Chantal COULON, Greffier, DEBATS : A l'audience publique du 05 Février 2002, où l'affaire a été mise en délibéré a l'audience du 26 Février 2002 ARRET : Contradictoire, prononcé et signé par M. Louis GERBET, Président, à l'audience publique du 26 Février 2002, date indiquée à l'issue des débats. * * *
La Cour est saisie de l'appel formé par la S.A. KCP GERBE contre le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montpellier, section encadrement, en date du 18 juin 2001, dont le dispositif est le suivant :  Condamne la S.A. KCP GERBE en la personne de son représentant légal à payer à M. X... la somme de 100.000 F à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans motif réel et sérieux.  Condamne la S.A. KCP GERBE à verser à M. X... la somme de 3.500 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de
procédure civile.  Déclare n'y avoir lieu à prononcer l'exécution provisoire.   [**][* *] FAITS ET PROCEDURE
M. Manuel X... a été engagé par la S.A. KCP GERBE, créée à la suite d'un jugement du Tribunal de Commerce de Chalon sur Saone en date du 4 juin 1998 ayant autorisé un plan de cession de la S.A. GERBE au profit du Groupe KLESCH CAPITAL PARTNERS, à compter du 1er octobre 1998 en qualité de cadre commercial,  chargé du réseau détaillant et de la gestion des Grands Magasins   sur un secteur défini dans son contrat de travail à durée indéterminée.
Sa rémunération a été fixée à la somme mensuelle brute de 12.500 F outre commissions.
Sa période d'essai d'une durée de trois mois a été renouvelée une fois pour une même durée de trois mois.
Après convocation à un entretien préalable par lettre recommandée avec avis de réception en date du 16 juin 2000, la S.A. KCP GERBE lui a, le 27 juin 2000, notifié son licenciement dans les termes suivants :  En tant que cadre commercial vous avez l'obligation d'envoyer à la Direction votre rapport de tournée chaque fin de semaine. Celui de la semaine du 29 mai 2000 fait apparaître un reporting délibérément erroné.  En effet vous indiquez pour la journée du 31 mai 2000 (pièce n° 1) avoir effectué la mise en place de la collection Automne Hiver 2000 aux GALERIES LAFAYETTE de Nice alors que la cliente, Madame CORDEAU, ne vous a pas reçu. Celle-ci vous attendait pour 14 heures, vous vous êtes présenté à 12 heures au moment de sa pause déjeuner : le rendez-vous n'a donc pas eu lieu.  A 14 heures ce même jours vous vous êtes rendu au magasin GALERIES LAFAYETTE de Saint Laurent du Var afin d'y rencontrer Mme OLLIVIER alors que vous aviez convenu d'un rendez-vous le matin. Nous ignorons donc quel a été votre emploi du temps de la matinée du 31 mai 2000, en tout état de cause il ne correspond pas à celui que vous avez inscrit.  Cela fait
suite à de nombreux incidents qui nous avaient été signalés et sur lesquels nous nous étions entretenus, à savoir :  - une négligence dans la prise de commande entraînant des avoirs pour erreurs de saisie de votre part,
- demande d'avoir 27.10.1998 (pièce n° 2)
- demande d'avoir 26.01.1999 (pièce n° 3)
- demande d'avoir 27.01.1999 (pièce n° 4)
- demande d'avoir 15.02.1999 (pièce n° 5)
- bon de commande 22.09.1999 (pièce n° 6)
- bon de commande 21.10.1999 (pièce n° 7)
- demande d'avoir 02.12.1999 (pièce n° 8)  - un manque de professionnalisme dans les visites et le contact entraînant le mécontentement des clients :
- courrier magasin COQUINI à Hyères 12.02.1999 (pièce n° 9)
- courrier magasin MARTINI à Mandelieu 03/03.1999 (pièce n° 10)
- courrier magasin CELINE à Fréjus 06.03.1999 (pièce n° 11)
- courrier magasin VANDEUREN &amp; Cie à Monaco 15.03.1999 (pièce n° 12)
- courrier magasin AU BLEUET à Tarascon 18.05.1999 (pièce n° 13)
- courrier magasin AU VIEUX ROUET à Thonon les Bains 28.06.1999 (pièce n° 14)
- courrier magasin AU ROYAUME DES BAS à Nice 11.02.2000 (pièce n° 15)  - un manque de visibilité dans votre organisation :
- courrier de Monsieur Y... 07/04/1999 (pièce n° 16).  Ces faits se traduisent par une mauvaise performance commerciale soit -13 % en collants et -2% en bodies à la date du 16 juin 2000 pour la saison P/E 2000 par rapport à la saison P/E 1999.  Vous avez été convoqué à un entretien préalable qui s'est déroulé le 23 juin 2000, au cours duquel vous vous êtes fait assister par Madame Annie DE MARCHI, déléguée syndicale C.G.T. Lors de l'entretien Monsieur Bruno
NAVARRE, Directeur du Développement, vous a exprimé sa position face à cette absence inacceptable de respect de votre mission professionnelle à savoir un manquement à vos obligations tant vis-à-vis de la clientèle que vis-à-vis de votre hiérarchie par la production d'un faux rapport de tournée faisant suite à des manquements professionnels.  Nous vous informons par conséquent que nous sommes contraints de vous licencier pour le motif suivant :
indélicatesses dans l'exercice des fonctions et insuffisance professionnelle.  Vous êtes dispensé d'effectuer votre préavis conventionnel (article 16 annexe 4) d'une durée de trois mois qui vous sera rémunéré.
Contestant la légitimité de ce licenciement, M. X... a, le 31 août 2000, saisi le Conseil de Prud'hommes de Montpellier qui a rendu le jugement précité dont la S.A. KCP GERBE a régulièrement relevé appel le 3 juillet 2001. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
La S.A. KCP GERBE conclut à l'infirmation du jugement déféré et à la condamnation de M. X... à lui payer la somme de 15.000 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle sollicite la limitation des dommages-intérêts à la somme de 30.000 F.
Elle fait essentiellement valoir : - que l'insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement et que le juge, qui ne peut substituer son appréciation à celle de l'employeur, doit simplement vérifier que l'incompétence alléguée repose sur des éléments concrets qui ont fondé l'appréciation de l'employeur ; - qu'en l'espèce, l'insuffisance professionnelle de M. X... est clairement démontrée par les réclamations des clients sur une longue période de plusieurs mois, les omissions et erreurs répétées du salarié ainsi que par ses mauvaises performances.
En réplique, M. X... conclut à la confirmation de la décision
entreprise sauf à porter les dommages-intérêts à la somme de 25.000 , outre la condamnation de la S.C.P. KCP GERBE au paiement d'une somme de 912 au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Il fait essentiellement valoir : - qu'il s'est heurté à de nombreuses difficultés tenant d'une part, à l'impatience des clients qui n'ont plus été prospectés depuis des mois et dont le nombre ( près de 200 par secteur) impose une reprise de contact très progressive ; d'autre part, aux difficultés d'approvisionnement liées à la priorité affichée par la direction d'un développement à l'export, vers les USA ; enfin au manque de professionnalisme des nouveaux dirigeants commerciaux de l'entreprise dont aucun ne connaît le secteur spécifique et très technique du bas - collant et qui se succèdent à un rythme (un par an) ne leur permettant pas de s'adapter, mais seulement de développer des stratégies contradictoires (priorité aux gros clients puis aux petits) ; - que l'indélicatesse qui lui est reprochée repose sur un malentendu de rendez-vous qu'il a tout de même eu avec une autre personne et qu'en toute hypothèse, cela n'a aucune incidence sur sa rémunération ; - qu'il n'a jamais reçu le moindre avertissement et surtout que 8 des 15 pièces invoquées par l'employeur étaient connues de ce dernier avant le terme de sa période d'essai. SUR CE, LA COUR Qui se réfère pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, au jugement déféré, aux écritures et aux observations des parties. Sur le licenciement
Sur l'indélicatesse
Attendu que la S.A. KCP GERBE reproche à M. X... d'avoir mentionné sur sa fiche de suivi hebdomadaire d'activité, à la date du 31 mai 2000 une visite aux GALERIES LAFAYETTE de Nice ayant eu pour objet la mise en place de la collection alors même que le rendez-vous prévu pour l'après-midi n'avait pas eu lieu.
Attendu toutefois qu'elle ne verse aux débats aucune lettre de ce client dont il résulterait que M. X... ne se serait pas présenté ce jour là et n'aurait pas, ainsi qu'indiqué dans le document litigieux, mis en place la collection, et ce avec la démonstratrice, peu important qu'il n'ait pas, comme il le reconnaît d'ailleurs, pu rencontrer l'acheteuse en raison d'un malentendu portant sur l'heure du rendez-vous.
Que le fait d'indélicatesse ne peut être dès lors être considérée comme constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Sur l'insuffisance professionnelle
Attendu que l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement et ne revêt aucun aspect fautif ; que si l'employeur a seul qualité pour décider si le salarié s'acquitte des fonctions dont il a été investi, il lui appartient néanmoins de fournir des éléments de nature à justifier que l'insuffisance professionnelle repose sur une base sérieuse, sans que puisse lui être utilement opposée la prescription édictée par l'article L. 122-44 du Code du travail qui ne trouve à s'appliquer qu'en matière disciplinaire.
Attendu qu'en l'espèce, l'employeur verse aux débats l'ensemble des pièces visées dans la lettre de rupture.
Attendu toutefois en premier lieu, que, s'agissant du grief tiré des négligences dans la prise des commandes entraînant des avoirs pour erreurs de saisie, il résulte - d'une part, du compte-rendu de la réunion commerciale du 25 octobre 1999 qu'un nouveau matériel informatique devait être mis à la disposition des commerciaux en novembre 1999 imposant l'arrêt de toute saisie et de transmission de commande sur le matériel dont ils disposaient alors ; - d'autre part, du compte de la réunion commerciale du 17 janvier 2000 qu'il a été demandé aux commerciaux de renvoyer l'ancien matériel à l'usine, le
nouveau devant être prochainement expédié à chacun.
Attendu ainsi que M. X... établit que le matériel informatique dont il a pu disposer était vétuste et rendait inévitables certaines erreurs de saisie dans la prise des commandes ; qu'au surplus, force est de constater qu'aucune demande d'avoir n'a été présentée après le mois de décembre 1999, c'est-à-dire précisément après que les commerciaux aient été équipés d'un nouveau matériel.
Attendu, en second lieu, que s'agissant du grief tiré du manque de professionnalisme dans les visites et le contact entraînant le mécontentement des clients, il y a lieu d'observer que les quelques clients qui ont pu formuler des plaintes - peu nombreux au demeurant au regard de l'importance du secteur couvert par M. X..., sont des commerçants indépendants dont il est établi par les comptes-rendus précités qu'ils ne constituaient pas l'objectif prioritaire de la S.A. KCP GERBE, celle-ci ayant au contraire précisé que les grands magasins, qui représentent environ 1/3 du volume facturé, constituaient l'enjeu stratégique majeur de 2000 ; qu'ainsi, il ne peut être sérieusement reproché à M. X... une certaine négligence auprès seulement de quelques clients indépendants, aucune plainte n'émanant d'un des grands magasins situés dans le secteur de ce salarié.
Qu'au surplus, M. X... a été recruté à une époque où, depuis quelques mois, la clientèle n'avait plus été prospectée si bien que, confronté à la difficulté d'une reprise de contact nécessairement progressive, il en résultait de manière inévitable le sentiment chez certains clients d'un certain abandon dont M. X... ne peut être tenu pour responsable ; qu'au demeurant, la S.A. KCP GERBE n'établit pas avoir systématiquement répercuté auprès de M. X... les lettres des clients ; que si la réclamation en date du 28 juin 1999 de Mme RENEVIER exploitant sous l'enseigne  AU VIEUX ROUET   a été
transmise à M. X... par note du 24 août 1999 et celle en date du 11 février 2000 de M. CARACCIO exploitant sous l'enseigne  AU ROYAUME DES BAS   par note du 21 février 2000, il n'est nullement établi que M. X... n'aurait pas fait le nécessaire pour les satisfaire.
Attendu en troisième lieu, que s'agissant du grief tiré d'un manque de visibilité dans l'organisation, que la seule note adressée le 7 avril 1999, soit plus d'un an avant le licenciement, par M. Y... rappelant à M. X... qu'il attendait la transmission d'un  business plan   n'est pas à elle seule de nature à justifier d'un tel grief.
Attendu enfin, que la S.C.P. KCP GERBE a indiqué, dans la lettre de rupture, que les faits ainsi retenus se traduisaient par une mauvaise performance commerciale pour la saison printemps/été 2000 par rapport à la saison 1999 ; que les tableaux établis par cette société font cependant ressortir que tous les commerciaux ont réalisé en 2000 un chiffre en baisse par rapport à 1999 et que la baisse de M. X... est, en ce qui concerne les bodies, la plus faible de toutes (-2 % pour une moyenne générale de 32 %) et, en ce qui concerne les bas et collants, parmi les plus faibles (- 11 % alors que certains commerciaux atteignent une baisse de - 13 % ou - 16 %).
Attendu en définitive que l'ensemble des éléments sur lesquels se fonde la S.C.P. KCP GERBE ne sont pas de nature à justifier de manière objective et sérieuse de l'insatisfaction de l'employeur quant à la capacité de M. X... à remplir l'ensemble des tâches qui lui étaient confiées, ce salarié n'ayant au surplus jamais fait l'objet d'aucun avertissement ou rappel à l'ordre.
Que le jugement mérite en conséquence pleine et entière confirmation en ce qu'il a dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; qu'il sera également confirmé en ce qu'il a alloué au salarié la
somme de 100.000 F à titre de dommages-intérêts, ce montant procédant d'une exacte appréciation du préjudice subi par M. X... eu égard aux éléments de la cause et notamment à son ancienneté (1 an et 9 mois), à son âge au moment de la rupture (53 ans) et aux difficultés rencontrées pour retrouver un emploi, dont il justifie par la production d'un grand nombre de réponses négatives aux candidatures qu'il a adressées. Sur les frais irrépétibles
Attendu qu'eu égard à la solution du litige en cause d'appel, la KCP GERBE, partie succombante et comme telle tenue aux dépens, ne peut prétendre à l'allocation d'une quelconque somme sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ; qu'il sera fait application de ce texte au profit de M. X... à hauteur de 900 . PAR CES MOTIFS

En la forme, reçoit l'appel de la S.A. KCP GERBE.
Au fond, confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Y ajoutant,
Condamne la S.A. KCP GERBE aux dépens éventuels d'appel.
La condamne en outre à payer à M. X... la somme complémentaire de 900 .
LE GREFFIER,
LE PRESIDENT,