R. G : 10/ 06148
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 24 Octobre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE

du 07 juin 2010
RG : 10. 336




APPELANT :
M. Christian X...
né le 12 Mars 1968 à SAINT ETIENNE (42022)

26300 BOURG DE PEAGE
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Marie BERNEX, avocat au barreau de LYON

Mme Rachel Y... épouse X...
née le 04 Mai 1973 à LE COTEAU (42120)

69220 SAINT-JEAN-D'ARDIERES
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY ET LIGIER, avoués à la Cour
assistée de Me Karine COLLOMB, avocat au barreau de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE
Date de clôture de l'instruction : 27 Juin 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 15 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011
COMPOSÉE LORS DES DÉBATS :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue devant Madame Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller, qui a fait lecture de son rapport, et Madame Catherine FARINELLI, présidente, (sans opposition des avocats dûment avisés), qui ont entendu les plaidoiries en audience non publique et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,
assistée de Christine SENTIS, greffière.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Catherine FARINELLI, présidente
Madame Blandine FRESSARD, conseillère
Madame Bénédicte LECHARNY, vice président placé exerçant les fonctions de conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine FARINELLI, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE :
Monsieur Christian X... et madame Rachel Y... se sont mariés le 5 mai 2001 devant l'officier d'état civil de Saint-Just-la-Pendue (Loire), sans contrat de mariage relatif aux biens.
De cette union sont issus trois enfants :
- Eva X..., née le 28 février 2000 à Grumo Appula, province de Bari (Italie)
- Dylan X..., né le 28 février 2003 à Hickory, Etat de la Caroline du Nord (Etats-Unis)
- Kevin X..., né le 5 octobre 2005 à Montgomery, Etat de l'Ohio (Etats-Unis).
Le 1er avril 2010, madame Y... a présenté une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales de Villefranche-sur-Saône (Rhône).
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 7 juin 2010, le juge aux affaires familiales a :
- attribué au mari la jouissance du domicile conjugal (bien en location)
- attribué la jouissance du véhicule Opel Vectra Break au mari et la jouissance du véhicule Peugeot 2006 à l'épouse
-dit que monsieur X... assurerait le paiement des charges liés à l'appartement de Vizilles, bien commun, à titre provisoire, à charge de récompense, avec partage par moitié des loyers entre les époux
-constaté l'accord des époux pour que le mari prenne en charge l'entretien et l'assurance des deux véhicules Corvettes et les frais liés à ses biens immobiliers propres
-ordonné le versement par monsieur X... à son épouse d'une somme de 10. 000 euros à titre d'avance sur la liquidation de la communauté.
S'agissant des trois enfants, le juge aux affaires familiales a :
- fixé, dans le cadre d'un exercice conjoint de l'autorité parentale, leur résidence habituelle au domicile de la mère
-organisé le droit de visite et d'hébergement du père une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires
-fixé la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 330 euros par mois (soit 110 euros par enfant).
Par déclaration reçue le 10 août 2010, monsieur X... a relevé appel de cette ordonnance.
Par conclusions déposées le 28 avril 2011, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de ses moyens, il demande à la cour, par réformation de l'ordonnance entreprise, de fixer, à compter de la fin de l'année scolaire 2010-2011, la résidence habituelle des enfants à son domicile, moyennant l'exercice par la mère d'un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires et le versement d'une pension alimentaire de 200 euros par mois et par enfant. A l'appui de ces demandes, il soutient que les enfants, dont il sollicite l'audition, n'ont de cesse de réclamer un transfert de leur résidence habituelle et qu'il réside désormais dans un appartement de type T4 lui permettant de les accueillir dans de bonnes conditions.
Il conclut par ailleurs au rejet de la demande de son épouse au titre d'une avance sur la liquidation de la communauté et sollicite le partage par moitié entre les époux des charges liées à l'appartement de Vizille. Il argue en effet d'une situation financière difficile et d'une épargne commune insuffisante et reproche à son épouse de dissimuler la réalité de ses revenus. Enfin, il sollicite la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions déposées le 18 mai 2011, auxquelles il est renvoyé pour un exposé de ses moyens, madame Y... conclut à l'infirmation partielle de la décision de première instance, sollicitant la condamnation de son époux :
- à procéder à la répartition mensuelle des fruits du loyer de l'appartement de Vizille, à compter de l'ordonnance sur tentative de conciliation, sous astreinte de 500 euros par jour de retard
-et à lui verser : une pension alimentaire de 300 euros par mois et par enfant à compter de l'ordonnance, une avance sur la liquidation de la communauté de 25. 000 euros, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, une somme de 2. 000 euros à titre de dommages et intérêts, outre celle de 2. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle s'oppose au transfert de la résidence habituelle des enfants, faisant observer qu'il s'agit d'une demande nouvelle formée en cours d'appel et rappelant qu'elle a toujours pris en charge l'éducation des enfants. Elle s'oppose également à leur audition compte tenu de leur jeune âge.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 juin 2011.
Par courrier reçu le 18 juillet 2011, Maître Béatrice ROCHER, agissant en qualité d'avocat d'enfant, a informé la cour de la demande d'Eva et de Dylan d'être entendus.
MOTIVATION :
Sur le partage des loyers et des charges de l'appartement commun situé à Vizille
Compte tenu de la disparité de revenus entre les époux au détriment de l'épouse, le premier juge a, à juste titre, ordonné le partage par moitié des loyers perçus au titre de la location de l'appartement commun situé à Vizille (660 euros par mois) et condamné le mari à faire l'avance des charges liées à ce logement (évaluées à environ 200 euros par mois).
En effet, monsieur X... justifie percevoir des revenus d'environ 2. 370 euros par mois (salaire d'environ 1. 500 euros nets et loyers de deux appartements loués à Saint-Etienne et Poissy) et faire face à des charges mensuelles d'environ 1. 300 euros (loyer de 650 euros et charges des appartements précités).
Madame Y... perçoit un salaire d'assistante maternelle de 90 euros par mois, des revenus d'une activité de vente de parfums (120 euros par mois) et les prestations sociales et familiales (226, 40 euros de revenu de solidarité active, 286, 94 euros d'allocations familiales, 163, 71 euros de complément familial et 445, 25 euros d'allocation de logement), soit un total de 1. 330 euros. Elle règle un loyer de 630 euros.
Aussi convient-il de confirmer l'ordonnance entreprise sur ce point, en précisant que le partage du loyer doit être opéré chaque mois par monsieur X....
En revanche, il n'apparaît pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Sur la demande de l'épouse d'une provision à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial
Madame Y... ne rapportant pas la preuve d'une épargne commune disponible et suffisante (ses pièces 10 et 11 portent sur des contrats ouverts au seul nom du mari), il convient de la débouter de sa demande de provision. L'ordonnance déférée sera donc infirmée de ce chef.
Sur les mesures concernant les enfants
-Sur l'audition d'Eva et Dylan
Aux termes de l'article 388-1 du code civil, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
En l'espèce, Dylan, âgé de seulement de huit ans, et Eva, âgée de onze ans, ont sollicité leur audition devant la cour d'appel. Si monsieur X... souhaite cette audition, madame Y... s'y oppose afin de préserver les enfants du conflit parental.
Il ressort en effet des conclusions du père et de sa pièce 48 que monsieur X... ne craint pas d'impliquer Dylan et Eva dans le conflit qui l'oppose à son épouse sur la résidence habituelle des enfants, alors même que les parents s'étaient entendus sur ce point en première instance, prenant ainsi le risque de les enfermer dans un conflit de loyauté.
Dans ces conditions, et au regard du jeune âge des enfants, il y a lieu de considérer qu'ils ne présentent pas un discernement suffisant pour être entendus.
- Sur la résidence habituelle des enfants
En l'espèce, il est constant que les parents s'étaient entendus devant le premier juge pour fixer la résidence habituelle des enfants au domicile de madame Y..., la discussion portant alors uniquement sur l'étendue du droit de visite et d'hébergement du père et sur les mesures financières.
Aux termes de ses dernières conclusions, monsieur X... sollicite le transfert de la résidence habituelle des trois enfants mais ne justifie nullement de la survenance d'un fait nouveau depuis l'ordonnance sur tentative de conciliation, se contentant d'affirmer qu'il s'agirait de la volonté des enfants.
Aussi convient-il de confirmer l'ordonnance déférée sur ce point.
- Sur la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants
Aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur.
En l'espèce, le premier juge a fait une juste appréciation de la situation financière de chacun des époux en fixant la part contributive du père à l'entretien et l'éducation de ses enfants à la somme mensuelle totale de 330 euros.
Compte tenu du solde disponible de monsieur X... après paiement des charges principales (environ 1. 000 euros), la demande de madame Y... d'une pension alimentaire de 900 euros par mois apparaît totalement disproportionnée.
La décision de première instance doit dès lors être confirmée sur ce point.
Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la non exécution de l'ordonnance sur tentative de conciliation
Madame Y..., qui ne justifie pas avoir poursuivi l'exécution forcée de la décision, sera nécessairement déboutée de ce chef de demande.
Sur l'article 700 du code de procédure civile
Chacun des époux succombant partiellement dans ses demandes, il n'y pas lieu en l'espèce de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance rendue le 7 juin 2010 par le juge aux affaires familiales de Villefranche-sur-Saône, sauf en ce qui concerne la demande de l'épouse d'une provision à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial,
Statuant à nouveau du chef infirmé,
Déboute madame Rachel Y... de ce chef de demande,
Y ajoutant,
Précise que le partage du loyer versé au titre de la location de l'appartement de Vizille doit être opéré chaque mois par monsieur Christian X...,
Déboute madame Y... de sa demande tendant à assortir cette obligation d'une astreinte,
Déboute madame Y... de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la non exécution de l'ordonnance sur tentative de conciliation,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
Le Greffier, Le Président.