COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section C
ARRET DU 12 JANVIER 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 08/ 08298
Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 NOVEMBRE 2008
JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE MONTPELLIER
No RG 04/ 6391
APPELANT :
Monsieur Salah X...
né le 18 Avril 1951 à HAMMAMET (TUNISIE)
de nationalité Française

34170 CASTELNAU LE LEZ
représenté par la SCP SALVIGNOL-GUILHEM, avoués à la Cour
assisté de Me Jean Roger NOUGARET, avocat au barreau de MONTPELLIER

Madame Brigitte Irène A... épouse X...
née le 16 Avril 1957 à MONTPELLIER (34000)
de nationalité Française

34170 CASTELNAU LE LEZ
représentée par la SCP DIVISIA-SENMARTIN, avoués à la Cour
assistée de Me SCOLLO-TORRES, avocat au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 26 Novembre 2009
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 01 DECEMBRE 2009, en chambre du conseil, Madame Marguerite LECA ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Patrice COURSOL, Président
Monsieur Christian MAGNE, Conseiller
Madame Marguerite LECA, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme Monique AUSSILLOUS

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Patrice COURSOL, Président, et par Mme Monique AUSSILLOUS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Mme Brigitte A... et M. Salah X... se sont mariés le 10 novembre 1983, avec contrat de mariage préalable en date du 17 octobre 1983.
De leur union sont nés trois enfants : Karim, le 8 mai 1984, Alice, le 11 juillet 1985 et Marie, le 14 juin 1994.
Le 10 novembre 2004, Mme A... a présenté une requête en divorce.
Par ordonnance de non-conciliation du 26 janvier 2005, le Juge aux Affaires Familiales a :
- attribué le domicile conjugal à l'épouse,
- fixé la résidence de l'enfant chez la mère, avec exercice conjoint de l'autorité parentale,
- organisé le droit de visite du père.
Par acte du 20 juillet 2007, Mme A... a fait assigner son conjoint en divorce sur le fondement de l'article 242 du Code Civil.
Par jugement du 18 novembre 2008, auquel la Cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et des prétentions des parties, de ses motifs et de son dispositif, le Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER a :
- prononcé le divorce des époux aux torts du mari,
- ordonné les mesures de publicité légale sur les actes d'état civil des parties,
- attribué l'autorité parentale conjointe aux deux parents,
- fixé la résidence de l'enfant au domicile de la mère,
- attribué un droit de visite et d'hébergement classique au profit du père,
- fixé à 400  la contribution paternelle à l'entretien et l'éducation de l'enfant, avec indexation,
- débouté Mme A... de sa demande de pension alimentaire pour les deux enfants majeurs Karim et Alice fondée sur l'article 295 du Code Civil,
- débouté Mme A... de sa demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 266 du Code Civil,
- condamné M. X... à payer à Mme A... la somme de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamné M. X... aux dépens.
M. X... a relevé appel de ce jugement par déclaration du 25 novembre 2008.
Dans ses dernières conclusions du 9 novembre 2009, auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, M. X... demande à la Cour de :
- déclarer son appel recevable en la forme et justifié au fond,
- prononcer le divorce aux torts exclusifs de l'épouse avec toutes conséquences de droit,
- lui donner acte de ce qu'il refuse les propositions financières de son épouse qui tendent à dénier ses droits sur le fonds indivis de la pharmacie,
- débouter Mme A... de toutes ses demandes, fins et conclusions, sauf à reproduire, pour le surplus, les dispositions de l'ordonnance de non-conciliation relatives aux enfants,
- ordonner l'attribution préférentielle à M. X... du fonds de commerce indivis de pharmacie exploitée ..., sous condition suspensive de la délivrance d'une licence d'exploitation à son nom seul, contre paiement à Mme A... aussitôt accomplie la condition, de la somme de 775. 000  à laquelle il est proposé d'évaluer les droits indivis de Mme A... dans ce fonds, sauf en cas de refus de sa part à déterminer le prix à dire d'expert,
- lui donner acte de ce qu'il entend solliciter au cours des opération de liquidation du régime matrimonial le paiement de ses créances constituées par ses investissements dans les biens propres de Mme A..., et le solde créditeur de son compte courant d'exploitation dont le montant n'est pas connu avec précision à ce stade de la procédure,
- la condamner en tous les dépens de première instance et d'appel.
Dans ses dernières conclusions du 19 novembre 2009, auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, Mme A... demande à la Cour de :
- dire et juger non fondé l'appel de M. X...,
- dire et juger que les pièces visées au pied des conclusions d'appel de M. X... seront écartées des débats, faute d'avoir été communiquées, ce en vertu de l'article 16 de Code de Procédure Civile,
- débouter M. X... de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,
- débouter M. X... de sa demande d'attribution préférentielle irrecevable en application de l'article 564 du Code de Procédure Civile et pour le moins infondée,
- confirmer le jugement rendu le 18 novembre 2008 en ce qu'il a prononcé le divorce des époux aux torts exclusifs de M. X... sur le fondement de l'article 242 du Code Civil,
- confirmer le jugement du 18 novembre 2008 en ce qu'il a dit que l'autorité parentale sur l'enfant mineure Marie serait exercée en commun par les parents, fixé la résidence de l'enfant chez sa mère et fixé à la somme de 400  le montant de la contribution paternelle à l'entretien et l'éducation de l'enfant mineure,
- faire droit à son appel incident,
en conséquence,
- supprimer le droit de visite et d'hébergement fixé le 26 janvier 2005 au profit du père,
- dire et juger que la fréquence et la durée des périodes de visite accordées au père seront déterminées amiablement entre l'enfant Marie et son père,
- fixer la contribution paternelle à l'entretien et l'éducation des deux enfants majeurs à la somme de 300  par mois et par enfant soit 600  au total, avec indexation,
- dire et juger que la contribution paternelle à l'entretien et l'éducation des enfants majeurs sera due jusqu'à ce que les enfants exercent une activité stable et rémunérée au minimum au SMIG,
- condamner M. X... à lui verser une somme de 15. 000 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la rupture du mariage et en application de l'article 266 du Code Civil,
- condamner M. X... au paiement d'une somme de 2. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 novembre 2009.

Sur l'audition de l'enfant mineur :
Marie n'a pas souhaité être entendue en 1ère instance et n'a pas sollicité d'audition en cause d'appel.
Il n'y a donc pas lieu à procéder à son audition en application de l'article 388. 1.
Sur l'irrecevabilité des pièces visées aux conclusions d'appel :
Madame A... soutient que les pièces n'ont pas été communiquées.
Celles-ci sont visées dans les écritures et sont réputées, en l'absence
d'incident de communication de pièces, avoir été communiquées ;
Ce moyen d'irrecevabilité sera donc rejeté.
Sur la demande de divorce :
Madame A... invoque à l'appui de sa demande en divorce l'indifférence de son mari qui part seul en vacances, son agressivité et sa violence verbale et le harcèlement moral dirigé contre son épouse et ses employés.
Monsieur X... ayant été relaxé des faits de harcèlement reprochés, ce grief ne saurait être retenu.
Par ailleurs, le fait, justifié par l'épouse par des billets d'avion, de partir une fois par an en Tunisie, pays dont est originaire Monsieur X... et où réside une partie de sa famille ne saurait constituer un grief admissible.
Les plaintes et mains courantes déposées par Madame A... ne peuvent non plus être admises, nul ne pouvant se constituer des preuves à soi-même.
Il résulte toutefois de l'audition de Madame C... que le 16. 10. 2007 elle avait entendu des bruits de lutte dans l'appartement occupé par Monsieur X... au dessus de la pharmacie, et l'avait vu secouer son épouse par le bras.
Elle avait, en redescendant, entendu le bruit d'une chute et avait voulu à la demande de Madame A... appeler la police mais Monsieur X... s'était jeté sur elle et lui avait assené deux coups sur l'épaule après lui avoir arraché le téléphone des mains.
Si le jugement du 14. 05. 2005 condamnant Monsieur X... pour violences n'est pas définitif en l'état de l'appel interjeté, le certificat médical dressé le 16. 10. 2007 par le médecin urgentiste faisait état de contusion du rachis, d'ecchymoses du coude, de tuméfaction en regard du deltoïde gauche, et de griffures le long du décolleté qui corrobore les déclarations du témoin et les doléances de l'épouse, permettent de retenir le fait reproché.
Madame C... et Madame D... employés de la pharmacie témoignent quant à elles des insultes grossières de Monsieur X... à l'encontre de son épouse, et également des employés de la pharmacie.
Madame D... précise dans une attestation circonstanciée en juillet et en novembre 2005 les insultes proférées par Monsieur X... à l'égard de son épouse et mentionne qu'en août 2006 il avait été violent et que Madame A... présentait un hématome au bras.
Un certificat médical du Docteur E... décrivant un hématome de 8cm de diamètre et une névralgie cervico-branchiale droite, vient accréditer ce témoignage.
Le comportement agressif et injurieux du mari constitue une violation renouvelée des devoirs et obligations nés du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune.
La décision accueillant la demande en divorce de l'épouse sera donc confirmée.
Sur la demande reconventionnelle :
Monsieur X... fonde sa demande sur les plaintes et procédures calomnieuses engagées par son épouse pour lui nuire.
Il est exact que depuis 2005 lorsque Madame A... a souhaité engager la procédure en divorce, plusieurs procédures à l'initiative de l'épouse ont opposé les parties qui exploitaient tous deux la pharmacie du Devois à Castelnau le Lez où l'atmosphère était devenue particulièrement tendue.
Madame A... en effet a saisi le Juge des Référés commercial pour voir interdire à Monsieur X... l'accès à la pharmacie puis a fait appel de la décision le déboutant.
Elle a également déposé plainte avec constitution de partie civile pour harcèlement moral de Monsieur X... contre elle-même et les employées de la pharmacie.
Monsieur X... a été relaxé de ces faits, le Tribunal mentionnant " que Madame A... avait su habilement s'attacher la loyauté et la fidélité de ses employés en leur procurant des avantages important auxquels Monsieur X... refusait de consentir ".
Madame A... a également déplacé le problème conjugal sur le plan professionnel en déposant plainte devant le Conseil de l'Ordre des Pharmaciens pour violation de ses obligations professionnelles.
Le Conseil Régional de l'Ordre des Pharmaciens a dit n'y avoir lieu à poursuivre à l'encontre de Monsieur X....
Force est de constater que Madame A... n'a cessé d'alimenter le conflit en multipliant les procédures de tous ordres en vue de nuire professionnellement à son mari et de l'écarter définitivement de son activité.
Ce comportement fautif constitue une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations nés du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune, et justifiant la demande en divorce du mari.
La décision rejetant la demande reconventionnelle sera infirmée et le divorce sera donc prononcé aux torts partagés des époux.
Sur la demande de dommages et intérêts :
Madame A... réclame 15. 000  à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code Civil.
Le divorce étant prononcé aux torts partagés, la demande fondée sur l'article 266 qui suppose en cas de divorce pour faute le prononcé du divorce aux torts exclusifs ne peut être accueillie.
Sur les demandes relatives à l'enfant mineur :
Les dispositions relatives à l'autorité parentale à la résidence de Marie et à la pension alimentaire ne font pas l'objet de contestation.
Madame A... demande de dire que le droit de visite et d'hébergement du père sera déterminé amiablement avec sa fille.
Marie étant âgée de 15 ans il est certain qu'un dialogue peut s'établir avec son père quant aux jours de visite, toutefois la latitude qui peut lui être consentie n'interdit nullement de prévoir un droit de visite et d'hébergement régulier.
La décision sera confirmée intégralement.
Sur la pension relative aux enfants majeurs :
Madame A... sollicite 300  par mois pour chacun des deux enfants majeurs qui seraient à sa charge, tandis que Monsieur X... sollicite la confirmation du rejet des pensions.
Madame X... ne justifie nullement de la situation de Karim âgé de 25 ans et demi qui réside à son domicile pas plus que de la situation actuelle d'Alice que pour l'année 2008 étant inscrite à l'Institut d'Administration des Entreprises.
Elle sera déboutée en l'état de sa demande de pension alimentaire concernant les enfants majeurs.
Sur l'attribution préférentielle :
Monsieur X... sollicite l'attribution préférentielle de la pharmacie offrant de régler une soulte de 775. 000  pour laquelle il a obtenu un accord du Crédit Mutuel, acte lui étant donné de ce qu'il sollicitera ultérieurement le paiement de ses créances constituées par ses investissements dans les biens propres de Madame A....
Celle-ci s'oppose à toute attribution préférentielle.
Il est constant que Brigitte A... et Salah X... ont dans le cadre d'une société de fait, exploité depuis 1994 une officine de pharmacie créée le 10 mai 1993 sur un terrain appartenant à Madame A..., et pour laquelle elle a obtenu une licence de création le 10 mai 1993.
Les deux époux ont en effet effectué tous deux une déclaration d'exploitation et l'arrêté préfectoral a été publié le 31 mars 1994.
Cette société de fait a été dissoute par arrêt en date du 19. 02. 2008 qui a désigné Maître G...
F... ès qualité de liquidateur et a débouté Madame A... de sa demande de reprise ou d'attribution du fonds de commerce. Celle-ci avait d'ailleurs interrompu son activité en 2007-2008 pour soigner une grave maladie.
Si la demande d'attribution préférentielle peut être formée à tout moment tant que le partage n'a pas été effectué, celle-ci demeure facultative.
Or il résulte d'une inspection effectuée en janvier 2009 durant l'exploitation exclusive de Monsieur X..., suite à la maladie de Madame A..., qu'il existait de nombreuses négligences et non conformité au regard des dispositions de la santé publique.
L'inspectrice relevait en effet un manque de rigueur et des omissions dans la transcription, un suivi défaillant des équipements et une tenue générale de l'hygiène de l'officine préoccupante.
En outre Madame A..., après dissolution de la société de fait, a été autorisée par décision préfectorale en date du 22 octobre à exploiter seule en nom propre l'officine de pharmacie à compter du 15. 11. 2009.
Au vu de ces éléments, la demande d'attribution préférentielle du fonds de commerce de pharmacie sera rejetée étant précisé qu'il n'y a pas lieu de donner acte à Monsieur X... de ce qu'il sollicite ultérieurement le paiement de ses créances, le donné acte étant dépourvu de valeur juridique.
Sur l'article 700 du Code de Procédure Civile :
Il n'apparaît pas inéquitables de laisser à la charge des parties les frais non inclus dans les dépens.
Les demandes fondées sur l'article 700 du Code de Procédure Civile seront donc rejetées.
Sur les dépens :
Chacun des époux qui succombe partiellement dans ses demandes, supportera la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, après débats en chambre du Conseil,
REJETTE le moyen d'irrecevabilité des pièces pour défaut de communication,
CONFIRME la décision déférée sur la liquidation du régime matrimonial, sur le débouté de la demande de dommages et intérêts au profit de Madame A..., les mesures relatives à Marie, le débouté des demandes de pension concernant les enfants majeurs,
INFIRME la décision pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
PRONONCE le divorce aux torts partagés des époux,
DÉBOUTE Monsieur X... de sa demande d'attribution préférentielle,
DÉBOUTE les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du Code de Procédure Civile,
DIT que chacune des parties conservera la charge de ses dépens tant en 1ère instance qu'en appel.