R. G : 10/ 02010
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 07 Mars 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 cab 11
du 15 janvier 2010
RG : 2007/ 04642




APPELANTE :
Mme Anne Y... épouse X...
née le 08 Juillet 1983 à BOURGOIN-JALLIEU (38304)

69100 VILLEURBANNE
représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Anne DE GAYARDON DE FENOYL, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 13766 du 01/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Tahar X...
né le 18 Septembre 1983 à EL-ALIA (TUNISIE)

69100 VILLEURBANNE
non représenté

Date de clôture de l'instruction : 13 Septembre 2010
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 15 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 28 Février 2011 prorogée au 07 Mars 2011
Audience présidée par Françoise CONTAT, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt par défaut rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Madame Anne Y..., de nationalité française et Monsieur Tahar X..., de nationalité tunisienne, se sont mariés le 19 mars 2005 à LA MULATIERE sans contrat préalable.. Deux enfants sont issus de cette union :
- Oumeïma X... née le 13 mars 2003
- Meïssa X... née le 10 avril 2006.
L'épouse a présenté une requête en divorce le 30 mars 2007 et, par ordonnance de non-conciliation rendue contradictoirement le 3 mai 2007, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal (location), constaté que les parents exerçaient conjointement l'autorité parentale sur les enfants mineurs dont la résidence habituelle a été fixée chez la mère, fixé la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à (75 euros x 2) 150 euros.
Par jugement réputé contradictoire rendu le 15 janvier 2010, le Juge aux affaires familiales de LYON a débouté Madame Anne Y... épouse X... de sa demande en divorce pour faute.
Madame Anne Y... épouse X... a fait appel de cette décision le 17 mars 2010.
Par conclusions déposées le 7 juillet 2010, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé des moyens et prétentions, elle demande à la Cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions et de :
- prononcer le divorce aux torts exclusifs du mari,
- prononcer la dissolution du régime matrimonial,
- commettre le Président de la Chambre des Notaires du Rhône ou son délégataire pour procéder aux opérations de liquidation et partage sous la surveillance du Juge de la Mise en Etat qui fera rapport en cas de difficultés,
- dire que les effets du divorce remonteront au 7 mai 2007,
- dire qu'elle reprendra son nom de jeune fille,
- lui attribuer l'usage du domicile conjugal,
- lui attribuer l'usage des biens meubles constituant le domicile conjugal hormis la télévision ainsi que le véhicule de marque Peugeot 205 immatriculé...,
- dire que l'autorité parentale sera exercée conjointement sur les enfants mineures,
- fixer la résidence habituelle des enfants chez la mère,
- dire que le droit de visite du père s'exercera tous les mercredis de 14 à 18 heures et une semaine sur deux les samedis et dimanches de 14 heures à 18 heures, hors vacances scolaires de plus de cinq jours, à charge pour le père de venir chercher et de ramener les enfants au domicile de la mère,
- faire interdiction à Monsieur X... de sortir du territoire national avec ses filles sans l'autorisation expresse de la mère,
- fixer à 200 euros la contribution du père à l'entretien et d'éducation des enfants, avec indexation.
L'acte d'appel et les conclusions ont été dénoncés et notifiés à Monsieur X... par acte d'huissier en date du 30 août 2010.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 septembre 2010.
DISCUSSION :
Sur la procédure :
Attendu que l'intimé a été assigné en l'étude de l'huissier et n'a pas constitué avoué ; qu'il sera statué par défaut à son égard ;
Sur la compétence juridictionnelle et législative française :
Attendu que l'intimé est de nationalité tunisienne de sorte qu'il convient de se prononcer sur la compétence juridictionnelle et législative française ;
Attendu que les tribunaux français sont compétents pour connaître de la demande en divorce en application de l'article 3 a) du règlement (CE) no 2201/ 2003 du Conseil du 27 novembre 2003 dit " Règlement Bruxelles II bis " puisque les époux avaient leur résidence habituelle en France au moment de la requête en divorce ;
Qu'en l'absence de convention franco-tunisienne, en application de l'article 309 du Code Civil, la loi française est applicable dès lors que les époux ont l'un et l'autre leur domicile en France au moment de l'acte introductif d'instance, ce qui est le cas en l'espèce ;
Sur la demande en divorce :
Attendu qu'appui de sa demande en divorce sur le fondement de l'articles 242 du Code Civil, Madame Y... verse aux débats :
- les déclarations de main-courante qu'elle a effectuées les 19 janvier et 2 février 2007 au Commissariat de Villeurbanne pour indiquer que son époux avait pris sa fille Oumeïma âgée de 4 ans avec lui en Tunisie et lui faisait du chantage en lui demandant de l'argent pour qu'elle puisse revoir sa fille,
- les déclarations de main-courante qu'elle a effectuées dans le même commissariat les 6 mars 2007, 20 mars 2007, 7 janvier 2008 pour signaler les violences conjugales dont elle était victime et expliquer qu'elle ne souhaitait pas porter plainte par peur de représailles et pour éviter que son mari ne se retrouve en prison,
- les certificats médicaux délivrés les 5 mars 2007, 18 mars 2007, 5 janvier 2008 et 25 février 2009, 25 août 2009, 15 septembre 2009 établissant qu'elle a été à de multiples reprises victime de coups et blessures ayant entraîné des ITT de 2 à 10 jours,
- deux attestations signées par sa soeur et son père, ainsi que cela résulte de la comparaison avec les signatures figurant sur leurs cartes d'identité, qui déclarent avoir entendu Monsieur X... la menacer de garder sa fille Oumeïma en Tunisie ;
Attendu que ces éléments sont suffisants pour établir les faits de violences alléguées et caractériser l'existence de violations graves et renouvelées des obligations du mariage rendant intolérable le maintien du lien conjugal ;
Qu'il convient de prononcer le divorce aux torts du mari et en conséquence d'infirmer le jugement ;
Sur les conséquences du divorce a l'egard des epoux :
Sur la date des effets du divorce :
Attendu que selon l'article 262-1 du code civil, le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, à la date de l'ordonnance de non-conciliation lorsqu'il est prononcé pour faute ; que toutefois, à la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter ou de collaborer ;
Attendu qu'en l'espèce, le divorce prendra effet à compter de la date de l'ordonnance de non conciliation soit le 3 mai 2007, conformément à la demande de Madame Y... ;
Sur le nom marital :
Attendu qu'il ressort de l'article 264 du code civil qu'à la suite du divorce, chacun des époux perd le nom d'usage de son conjoint.
Attendu qu'il convient de donner acte à Madame Anne Y... de ce qu'elle n'entend pas conserver l'usage du nom de son mari après le divorce ;
Sur le domicile conjugal :
Attendu que la demande de Madame Y... tendant à se voir attribuer " l'usage du domicile conjugal " doit s'interpréter comme une demande d'attribution du droit au bail ;
Qu'en effet, en application de l'article 1751 du code civil, en cas de divorce, le droit au bail peut être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, par la juridiction saisie de la demande en divorce ou en séparation de corps, à l'un des époux, sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l'autre époux ;
Attendu qu'en l'espèce, l'ordonnance de non conciliation avait, au titre des mesures provisoires, attribué la jouissance du domicile conjugal à l'épouse ; qu'il y a lieu d'attribuer le droit au bail à Madame Anne Y..., le logement constituant également la résidence habituelle des enfants mineurs ;
Sur la liquidation du régime matrimonial et le sort des meubles dépendant de la communauté :
Attendu qu'en application de l'article 267 du Code Civil, à défaut d'un règlement conventionnel par les époux, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux ;
Qu'en l'espèce, en l'absence de présentation d'une convention, il ne peut être fait droit à la demande de Madame Y... concernant la répartition des meubles entre les époux ;
Qu'il convient d'ordonner la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux ;
Attendu que la désignation d'un notaire et d'un juge commis ne sont prévus ni par l'article 267 ni par l'article 268 du code civil relatifs aux pouvoirs liquidatifs du juge du divorce ;
Attendu que les époux seront renvoyés à procéder amiablement aux opérations de compte, liquidation et partage devant tout notaire de leur choix et, en cas de litige, à saisir le Juge aux affaires familiales par assignation en partage, selon les règles définies par les articles 1359 et suivants du code de procédure civile ;
Sur les conséquences du divorce a l'égard des enfants :
Attendu qu'il convient de constater qu'en application de l'article 372 du code civil, les père et mère exercent en commun l'autorité parentale ;
Sur la résidence habituelle des enfants :
Attendu qu'il résulte des dispositions des articles 373-2 et suivants du code civil que le juge aux affaires familiales désigne, à défaut d'accord entre les parties ou si cet accord lui paraît contraire aux intérêts de l'enfants, le parents chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle ;
Attendu qu'en l'espèce, les enfants sont âgées de 7 et 4 ans ; que leur résidence habituelle a été fixée chez leur mère dès le début de la procédure au titre des mesures provisoires et ce, conformément à l'accord des deux parents ; qu'il convient de reconduire cette mesure comme étant conforme à l'intérêt des enfants ;
Sur le droit de visite et d'hébergement :
Attendu qu'en application de l'article 373-2-6 alinéa 2 du Code Civil, le juge peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents.
Attendu que lors de la tentative de conciliation, Monsieur X... n'avait pas sollicité de droit de visite en déclarant qu'il avait l'intention de repartir définitivement en Tunisie dans sa famille ; que dans le cadre de cette procédure, Madame Anne Y... indique que Monsieur X... n'a pas de logement et propose qu'il exerce un droit de visite sur ses deux filles tous les mercredis de 14h00 à 18h00 ainsi qu'une semaine sur deux les samedis et dimanches de 14h00 à 18h00 ; que dans la mesure où les conditions dans lesquelles Monsieur X... peut accueillir ses filles sont inconnues et où il ne forme aucune demande, la proposition d'un simple droit de visite présentée par Madame Y... apparaît conforme à l'intérêt des enfants qui pourront ainsi avoir des liens réguliers avec leur père ;
Attendu qu'il sera donc fait droit à cette proposition ;
Sur l'interdiction de sortie du territoire national :
Attendu qu'aux termes de l'article 373-2-6 alinéa 3 du code civil, modifié par la loi no2010-769 du 9 juillet 2010, le juge aux affaires familiales peut ordonner l'interdiction de sortie de l'enfant du territoire français sans l'autorisation des deux parents. Cette interdiction de sortie du territoire sans l'autorisation des deux parents est inscrite au fichier des personnes recherchées par le procureur de la République.
Attendu que Monsieur Tahar X... est de nationalité tunisienne ; que selon les dires de Madame Anne Y... il n'aurait, à l'exception de ses enfants, aucune attache en France ; qu'il aurait à plusieurs reprises menacé la mère d'emmener les filles en Tunisie ; qu'en 2007, il a déjà retenu l'une d'entre elles en Tunisie plus longtemps que prévu ; qu'il avait émis le souhait de retourner vivre définitivement dans son pays lors de la tentative de conciliation ;
Qu'il convient dans ces conditions de dire les enfants ne pourront pas quitter le territoire national avec leur père sans l'autorisation écrite de Madame Y... ;
Sur la contribution à l'entretien et d'éducation des enfants :
Attendu qu'en application de l'article 373-2-2 du code civil, en cas de séparation des parents, ou entre ceux-ci et l'enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d'une pension alimentaire, versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confié ;
Qu'en application de l'article 371-2 du code civil, " Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur. "
Attendu que Madame Y... a repris le travail en avril 2009 et perçoit des revenus mensuels de l'ordre de 1. 200 euros au vu des feuilles de paye produites, outre 708, 87 euros au titre de prestations sociales dont 365, 90 euros au titre de l'allocation logement ; que son loyer mensuel est de 490, 79 euros ;
Que les revenus de Monsieur X... étaient de 1. 300 euros au moment de l'ordonnance de non-conciliation et sont actuellement inconnus ;
Attendu qu'eu égard aux besoins des enfants, il convient de fixer la pension alimentaire due par le père pour les enfants à la somme de (100 x 2) 200 euros et de l'indexer ;
Sur les dépens :
Attendu que les dépens seront mis à la charge de l'intimé qui succombe et recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.
PAR CES MOTIFS :

Après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant publiquement, par défaut et en dernier ressort,
Infirme le jugement rendu le 15 janvier 2010 en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Vu l'ordonnance de non-conciliation du 3 mai 2007,
Prononce le divorce de Madame Anne Y... née le 8 juillet 1983 à BOURGOIN-JALLIEU (38) et de Monsieur Tahar X... né le 18 septembre 1983 à EL-ALIA (TUNISIE), aux torts exclusifs de l'époux,
Ordonne la mention du dispositif du présent arrêt en marge de l'acte de mariage dressé le 19 mars 2005 à LA MULATIERE (69) ainsi qu'en marge de l'acte de naissance de chacun des époux ;
Prononce la dissolution du régime matrimonial ayant existé entre les époux ;
Ordonne le partage et la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux ;
Déboute Madame Y... de sa demande en désignation d'un notaire pour procéder aux opérations de liquidation partage et d'un juge pour les surveiller ;
Renvoie les parties à procéder amiablement aux opérations de compte, liquidation et partage de leurs intérêts patrimoniaux et, en cas de litige, à saisir le Juge aux affaires familiales par assignation en partage, selon les règles définies par les articles 1359 et suivants du code de procédure civile ;
Fixe la date des effets du divorce entre les époux quant à leurs biens au 3 mai 2007, date de l'ordonnance de non-conciliation ;
Donne acte à Madame Anne Y... de ce qu'elle n'entend pas conserver l'usage du nom de son époux ;
Attribue le droit au bail du domicile conjugal sis ... 69100 VILLEURBANNE à Madame Anne Y... ;
Constate que les parents exercent conjointement l'autorité parentale sur les enfants mineurs Oumeïma et Meïsssa X...,
Fixe la résidence habituelle des deux enfants chez leur mère,
Dit que sauf autre accord entre les parents, Monsieur Tahar X... exercera son droit de visite les mercredis de 14h00 à 18h00 et une semaine sur deux les samedis et dimanches de 14h00 à 18h00, à charge pour lui de prendre et ramener les enfants au domicile de leur mère ;
Dit que Monsieur Tahar X... ne pourra pas quitter le territoire national avec les enfants sans l'accord écrit de la mère ;
Fixe à (100 x 2) 200 euros par mois la pension alimentaire due par Monsieur Tahar X... pour contribuer à l'entretien et d'éducation des enfants ;
En tant que de besoin le condamne à payer la-dite pension à Madame Anne Y... d'avance, le premier de chaque mois, la-dite pension étant payable au domicile du parent créancier en ce non compris tous suppléments familiaux s'il en est ;
Dit qu'elle est indexée sur l'indice INSEE « Indice des prix de détail hors tabac à la consommation courante des ménages », l'indice de base étant celui en vigueur au jour référence du jour de la présente décision, avec une révision au 1er JANVIER de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru ;
Dit que le débiteur de la pension devra de lui-même opérer chaque année cette indexation selon la formule suivante :
montant initial de la pension X nouvel indice au 1er janvier
indice du mois et de l'année de la présente décision,
Condamne Monsieur X... aux entiers dépens d'instance et d'appel ;
Accorde à la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, Avoué, le bénéfice de l'article de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le Greffier, Le Président.