COUR D'APPEL DE PARIS 1ère chambre, section H ARRET DU 14 JANVIER 2003 AUDIENCE SOLENNELLE
(N , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2002/08404 Pas de jonction Décision dont recours : Saisine sur déclaration de renvoi après cassation d'un arrêt de la Cour d'Appel de Paris 1ère Chambre du 25 février 1999, prononcé sur recours contre une décision n° 98-MC-16 du Conseil de la Concurrence en date du 18 décembre 1998. Nature de la décision : Contradictoire Décision : ANNULATION et RENVOI DEVANT LE CONSEIL DE LA
CONCURRENCE DEMANDERESSES A LA SAISINE : - S.A. EUROVIA, prise en la personne de son Président, ayant son siège 16 ou 9, Place de l'Europe - 92600 RUEIL MALMAISON Représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués, 23 rue du Louvre - 75001 PARIS Assistée de Me LAZARUS,avocat, 112 avenue Kléber - BP 163 TROCADERO 75770 PARIS Cedex 16- Toque G 0195 - S.A. COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE, prise en la personne de son Président Directeur Général, ayant son siège 2, rue Jean Mermoz - BP 31 - 78771 MAGNY LES HAMEAUX CEDEX et venant aux doits de l'ancienne société DEVAUX, ayant fait l'objet d'une fusion-absorption par la société COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE le 1er juin 2002 - S.A. SGREG ILE DE FRANCE NORMANDIE, prise en la personne de son Président Directeur Général, ayant son siège 6, rue Galilée, Quartier Europe, B.P. 61 - 78042 GUYANCOURT Cédex Représentées par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués, 23, rue du Louvre - 75001 PARIS Assistées de Me L. DONNEDIEU DE VABRES, avocat, 87, avenue Kléber - 75784 PARIS Cédex 16- Toque T 04 DEFENDERESSE : - S.A. TOFFOLUTTI, prise en la personne de son Président du Directoire, ayant son siège Route Nationale 13 - 14370 MOULT Représentée par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN, avoués, 18, rue Séguier - 75006 PARIS Assistée de Me R. GALENE, avocat au barreau des Hauts de Seine, 2 passage Saint-Ferdinand - 92200 NEUILLY-SUR-SEINE
EN PRESENCE : du Ministre de l'Economie, des Finances et du Budget- D.G.C.C.R.F - Bureau B 1, Bât 5,59, boulevard Vincent Auriol - Télédoc 031- 75703 PARIS Cédex 13 Représenté aux débats par Madame X..., munie d'un mandat régulier. COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats et du délibéré, Monsieur LACABARATS,
Président Madame Y...,
Président Madame Z...,
Président Monsieur A...,
Président Monsieur LE B...,
Conseiller GREFFIER : Lors des débats : Madame C...,
Lors du prononcé de l'arrêt : Madame D...
MINISTERE PUBLIC : Monsieur E..., Substitut Général DEBATS : A l'audience publique du 19 novembre 2002 ARRET : Prononcé publiquement le QUATORZE JANVIER DEUX MILLE TROIS, par Monsieur LACABARATS, Président, qui a signé la minute avec Madame F..., Greffier.
Après avoir, à l'audience publique et solennelle du 19 Novembre 2002, entendu les conseils des parties, les observations de Madame le représentant du Ministre chargé de l'Economie et celles du Ministère public, les conseils des parties ayant eu la possibilité de répliquer ;
Vu les mémoires, pièces et documents déposés au greffe à l'appui du recours ;
Par lettre enregistrée le 28 septembre 1998, la société Toffolutti, qui a notamment pour activité la réalisation de travaux routiers pour le compte de collectivités publiques, dont le conseil général du Calvados, a saisi le Conseil de la concurrence en imputant aux sociétés Colas Ile de France-Normandie (ci-après la société Colas), SCREG Ile de France-Normandie (ci-après la société SCREG) et Devaux, toutes trois filiales du groupe Bouygues, ainsi qu'à la société Eurovia, filiale du groupe SGE, des faits susceptibles de constituer des pratiques collectives de prix de prédation sur le marché des enrobés bitumineux dans le département du Calvados, lesquelles pratiques auraient été facilitées par l'existence d'une entente de prix entre ses concurrents dans le département voisin de la Seine-Maritime.
Cette saisine était assortie d'une demande de mesures conservatoires. Par décision n° 98-MC-16 du 18 décembre 1998, le Conseil de la concurrence s'est prononcé sur ladite demande et a enjoint aux quatre sociétés en cause, jusqu'à l'intervention de la décision au fond, de ne pas proposer dans le département du Calvados, directement ou indirectement, pour les marchés publics de fourniture et de mise en oeuvre d'enrobés bitumineux, des prix inférieurs au coût moyen variable de fourniture de ces produits, tel qu'il résulte d'éléments comptables propres à l'entreprise qui établit l'offre.
Par assignations en date, respectivement, des 25 janvier et 28 janvier 1999, les sociétés Colas, SCREG et Devaux, d'une part, Eurovia, d'autre part, ont formé un recours en annulation de la décision susvisée.
Par arrêt du 25 février 1999, cette cour, après avoir joint les recours, a annulé la décision n° 98-MC-16 du 18 décembre 1998.
Pour statuer ainsi, l'arrêt relève que les documents transmis au
Conseil par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à la suite d'une lettre de la présidente du Conseil de la concurrence en date du 13 octobre 1998, à laquelle était jointe une note ne comportant aucune mention relative à son auteur, avaient été obtenus irrégulièrement dès lors qu'aucun des termes employés dans la correspondance précitée ne permettait de dire que la présidente du Conseil agissait à la demande du rapporteur ou du Conseil lui-même, qu'il s'ensuivait que ces documents devaient être écartés des débats et que les conditions d'application de l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne pouvaient, dès lors, être regardées comme réunies.
Le ministre chargé de l'économie et la société Toffolutti ayant formé un pourvoi en cassation, la Cour de cassation a, par arrêt du 16 mai 2000, énoncé que la cour d'appel avait privé sa décision de base légale en s'abstenant de prendre en considération le fait que la lettre de la présidente du Conseil de la concurrence ne comportait en elle-même aucune demande d'enquête et se bornait à inviter l'Administration à communiquer au rapporteur des informations qu'elle détiendrait déjà sur les prix pratiqués par certaines entreprises mises en cause et de rechercher si la note jointe à cette lettre et incluant des indications plus précises sur les diligences envisagées n'était pas imputable au rapporteur désigné, même en l'absence de mentions l'identifiant expressément comme son auteur.
La Cour de cassation a, en conséquence, cassé et annulé l'arrêt du 25 février 1999 et a renvoyé les parties devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.
Par déclarations en date, respectivement, des 15 et 16 mai 2002, la société Eurovia, d'une part, les sociétés SCREG et Colas, cette dernière venant aux droits de la société Devaux, d'autre part, ont
saisi la juridiction de renvoi.

Vu les conclusions en date du 5 août 2002 par lesquelles la société Eurovia demande à la cour :
- à titre principal, d'annuler la décision n° 98-MC-16 du Conseil de la concurrence en raison de la présence du rapporteur général et du rapporteur au délibéré de cette décision,
- d'écarter des débats les éléments versés au dossier par le ministre chargé de l'économie,
- de constater que la saisine au fond de la société Toffolutti est irrecevable,
- en toute hypothèse, de constater qu'il n'y a pas lieu au prononcé de mesures conservatoires ;
Vu les conclusions en date du 5 août 2002 par lesquelles les sociétés Colas et SCREG demandent à la cour d'annuler la décision n° 98-MC-16 du Conseil de la concurrence ;
Vu les conclusions en date du 2 octobre 2002 par lesquelles la société Toffolutti demande à la cour :
- à titre principal, de confirmer la décision du Conseil de la concurrence,
- subsidiairement, de prononcer les mesures conservatoires qu'elle sollicite ;
Vu la lettre en date du 18 octobre 2002 par laquelle la présidente du Conseil de la concurrence fait connaître que le Conseil n'entend pas user, en l'espèce, de la faculté de présenter des observations écrites ;
Vu les observations déposées le 21 octobre 2002 par lesquelles le ministre chargé de l'économie demande à la cour, au cas où elle considérerait comme recevables les déclarations de saisine émanant des sociétés Colas, SCREG et Eurovia, de prononcer, à nouveau, la
mesure conservatoire prise par le Conseil de la concurrence et d'ordonner la vérification de l'exécution de cette mesure ;
Vu les conclusions en réplique de la société Eurovia ;
Vu les conclusions en réplique des sociétés Colas et SCREG ;
Vu les observations du représentant du ministère public, tendant au rejet des recours, développées oralement à l'audience après avoir été mises à la disposition des parties, lesquelles ont eu la parole en dernier ;

Sur la régularité des déclarations de saisine :
Considérant que le ministre chargé de l'économie fait observer que les déclarations de saisine des sociétés Eurovia, Colas et SCREG, ne font pas mention de l'objet du renvoi, formalité prévue à peine de nullité par les dispositions du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987 ; qu'il ajoute que "dans ces conditions, la cour appréciera la recevabilité des renvois" ;
Mais considérant que s'il résulte de la combinaison de l'article 1033 du nouveau Code de procédure civile et de l'article 10 du décret n° 87-849 du 19 octobre 1967 que la déclaration de saisine de la cour d'appel de Paris après cassation d'un arrêt ayant statué sur le recours formé à l'encontre d'une décision du Conseil de la concurrence rendue en matière de mesures conservatoires doit contenir la mention de l'objet du recours, avec un exposé des moyens, le défaut d'indication de celui-ci constitue un vice de forme, lequel ne peut entraîner la nullité de l'acte qu'à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité ; qu'un tel grief n'étant pas établi, ni même allégué, les déclarations de saisine ne sauraient être annulées ; Sur la demande d'annulation de la décision du Conseil de la concurrence :
Considérant qu'il résulte du rapprochement de la lettre précitée de la présidente du Conseil de la concurrence, laquelle, sans formuler, en elle-même, aucune demande d'enquête, se bornait, après avoir exposé l'objet de la saisine émanant de la société Toffolutti, à inviter les services de la DGCCRF à communiquer au rapporteur les informations qu'ils détiendraient déjà sur les propositions de prix constatées à l'occasion des consultations lancées par les collectivités publiques et sur les coûts des entreprises visées, et de la note séparée, à laquelle se réfère la lettre et qui contenait, de manière plus précise et détaillée, l'indication de l'ensemble des informations attendues de la DGCCRF, que la note a été établie par le rapporteur préalablement désigné ;
Considérant que ce dernier est, ainsi, et sans méconnaître aucune des dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986, intervenu pour rassembler les éléments qu'il jugeait utiles à l'examen de la demande de mesures conservatoires ;
Considérant toutefois qu'il est constant - et au demeurant non contesté - que le rapporteur et le rapporteur général ont, comme le prévoyait alors l'article 25 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, assisté au délibéré de la décision du18 décembre 1998 ;
Or considérant, d'une part, que cette décision fait grief aux entreprises auxquelles il est fait injonction de respecter les mesures prises par le Conseil de la concurrence et qui s'exposent à une sanction pécuniaire en cas d'inobservation de celles-ci et, d'autre part, que la participation du rapporteur au délibéré, serait-ce sans voix délibérative, est contraire aux exigences du droit à un procès équitable telles qu'elles résultent des dispositions de l'article 6 OE 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que le rapporteur a, comme il a été dit ci-dessus, procédé aux
investigations qu'il estimait appropriées à l'examen de la demande de mesures conservatoires dont le Conseil était saisi et qu'il en est de même pour la présence à ce délibéré du rapporteur général, l'instruction du rapporteur étant accomplie sous son contrôle ;
Considérant qu'il y a lieu, en conséquence, d'annuler la décision du Conseil de la concurrence en date du 18 décembre 1998 ;
Considérant que la société Toffolutti, après avoir rappelé que la cour d'appel de Paris , lorsqu'elle annule une décision du Conseil de la concurrence sans que soit remise en cause la procédure antérieure à cette décision, a la possibilité de substituer sa propre décision à la décision annulée, invite la cour à statuer sur la demande de mesures conservatoires qu'elle a présentée le 28 septembre 1998 ;
Mais considérant que si la cour d'appel de Paris, lorsqu'elle annule une décision du Conseil de la concurrence sans que soit remise en cause la procédure antérieure à cette décision, tient de la combinaison de l'article 15 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 464-8 du Code de commerce, et de l'article 561 du nouveau Code de procédure civile le pouvoir de statuer en fait et en droit sur la question soumise au Conseil, la juridiction de recours n'est pas tenue d'user de ce pouvoir ;
Et considérant que les circonstances de la cause, alors que la décision au fond n'est pas intervenue et qu'il n'est pas même fait état d'une quelconque notification de griefs, justifient que soit renvoyé devant le Conseil de la concurrence l'examen du mérite de la demande de mesures conservatoires présentée par la société Toffolutti ;
Considérant que l'équité commande de rejeter les demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS :
Annule la décision du Conseil de la concurrence n° 98-MC-16 du 18
décembre 1998 ;
Renvoie devant le Conseil de la concurrence l'examen de la demande de mesures conservatoires formée par la société Toffolutti ;
Rejette toute autre demande ;
Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens. LE GREFFIER
LE PRÉSIDENT