No de minute : 163/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 11 juillet 2022
Chambre civile
Numéro R.G. : No RG 19/00312 - No Portalis DBWF-V-B7D-QJT
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 9 septembre 2019 par le juge de la mise en état du tribunal de première instance de NOUMEA (RG no :18/00387)
Saisine de la cour : 25 septembre 2019

M. [N] [E]
né le [Date naissance 10] 1955 à [Localité 16]
demeurant [Adresse 2]
Représenté par Me Nathalie LEPAPE, avocat au barreau de NOUMEA

Mme [K] [H] veuve [A]
née le [Date naissance 9] 1964 à [Localité 13]
demeurant [Adresse 1]
M. [I] [A]
né le [Date naissance 7] 1989 à [Localité 17]
demeurant [Adresse 4]
M. [Z] [A]
né le [Date naissance 6] 1991 à [Localité 18]
demeurant [Adresse 4]
M. [G] [A]
né le [Date naissance 3] 1992 à [Localité 15]
demeurant [Adresse 5]
M. [U] [A]
né le [Date naissance 11] 2000 à [Localité 15]
demeurant [Adresse 8]
Tous représentés par Me Yann BIGNON, membre de la SARL LEXCAL, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 9 juin 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
M. François BILLON, Conseiller,
Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. François BILLON.
Greffier lors des débats : Mme Isabelle VALLEE
Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
***************************************
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Le docteur [N] [E], titulaire depuis 1991 d'un contrat pour l'exercice exclusif de la radiologie dans la clinique [14] à [Localité 15], a signé, le 25 décembre 2006, un contrat d'association avec le docteur [T] [A], ce dernier versant à son confrère une indemnité de 34 000 000 F CFP. Le matériel nécessaire à cette activité a été attribué à la SCM [E] constituée le 18 décembre 2006, le docteur [A] en acquérant l'usage pour le prix de 21 360 000 F CFP. A l'issue d'un différend, les deux praticiens ont décidé, en octobre 2010, de cesser leur collaboration mais n'ont pas pu s'entendre sur l'indemnité de rupture du contrat, ni sur la date de départ du docteur [A] de la clinique.
M. [T] [A], par requête déposée le 28 septembre 2012, a fait appeler à comparaître devant le tribunal de première instance de Nouméa, M. [N] [E] aux fins et sous le bénéfice de l'exécution provisoire, de l'entendre condamner au paiement de la somme de 28 587 238 F CFP, au titre du solde d'une indemnité de rupture d'un contrat d'association du 25 décembre 2006, avec intérêts légaux à compter du 26 avril 2011, outre capitalisation des intérêts, sollicitant en outre la somme de 350 000 FCFP au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ordonnance du 23 mars 2015, le juge de la mise en état a prononcé la radiation de l'affaire.
Des conclusions aux fins de ré-enrôlement ont été déposées le 7 juillet 2017 sans qu'une suite ne leur soit donnée.
M. [T] [A] est décédé le [Date décès 12] 2017.
Les ayants droit de M. [A], à savoir Mme [K] [H] veuve [A], M. [I] [A], M. [Z] [A], M. [G] [A] et M. [U] [A] ont déposé le 19 janvier 2018 des conclusions d'intervention volontaire.
M. [N] [E], par conclusions déposées le 27 novembre 2018, complétées le 18 mars 2019, a saisi le juge de la mise en état, soulevant la péremption d'instance, eu égard à la date de radiation du 23 mars 2015 et l'irrecevabilité de la demande du fait du non-respect de la clause contractuelle de conciliation, sollicitant en outre la somme de 500 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
Les consorts [A], par leurs dernières conclusions déposées le 13 mai 2019, ont demandé au juge de la mise en état de :
- rejeter tant l'exception de péremption que la fin de non-recevoir tirée de l'absence de conciliation préalable ;
- condamner le docteur [E] à leur payer la somme de 300 000 F CFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens de l'incident.
Par ordonnance de la mise en état du 9 septembre 2019, le tribunal de première instance de Nouméa a statué ainsi qu'il suit :
DISONS que l'instance n'est pas périmée ;
REJETTONS la fin de non-recevoir ;
DECLARONS la demande recevable ;
RENVOYONS l'affaire à l'audience de mise en état du JEUDI 31 octobre 2019 à 08 H 00 ;
CONDAMNONS M. [N] [E] à payer aux consorts [A] la somme de 300 000 F CFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle Calédonie ;
CONDAMNONS M. [N] [E] aux dépens exposés à l'occasion de l'incident, avec application de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL YANN BIGNON, société d'avocats au barreau de NOUMEA.
PROCÉDURE D'APPEL
M. [E], par requête valant mémoire ampliatif déposée au greffe le 25 septembre 2019, a interjeté appel de la décision.
Dans ses conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 29 septembre 2021, il fait valoir, pour l'essentiel :
- que le courrier dont se prévalent les intimés pour soutenir que la péremption d'instance ne serait pas acquise, concerne une autre procédure et ne saurait donc avoir interrompu la présente procédure ;
- qu'en tout état de cause, le contrat d'association souscrit le 25 décembre 2006 entre le docteur [A] et le docteur [E], prévoyait expressément, en son article 9 relatif à la survenance d'un litige, la saisine préalable du Conseil de l'ordre ce qui n'a pas été fait par le docteur [A] et a eu pour effet de consacrer la fin de non-recevoir sollicitée ; que l'argument opposé consistant à relever un procès-verbal de non conciliation en date de 2010 est inopérant car la demande avait déjà été formulée par le seul docteur [E] et non par le docteur [A] comme le contrat le lui obligeait mais surtout parce que le différend était autre et portait non sur la rupture en elle-même de la convention, le docteur [A] ne l'ayant jamais remise en cause, mais sur les suites de cette rupture ;
- qu'il est établi que le docteur [A] a manifesté sa volonté contentieuse dés le 26 avril 2011, qu'il n'a jamais saisi le conseil de l'Ordre, qu'il a même initié une procédure contentieuse signée le 27 juillet 2012 et signifiée le 12 septembre 2012 au docteur [E] sans avoir préalablement initié de procédure de conciliation et alors même qu'il était parfaitement informé d'une convocation ce qui ajoute à sa faute contractuelle ;
- qu'enfin, les ayants droit n'ont pas acquis la qualité d'associé et n'ont donc pas qualité pour agir en justice.
En conséquence, M. [E] demande à la cour de statuer ainsi qu'il suit :
Vu l'article 776 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie,
Vu les articles 387, 388, 389 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie,
Vu les pièces versées au débat,
lNFlRMER l'ordonnance du juge de la mise en état du 9 septembre 2019 en toutes ses dispositions ;
Et statuant de nouveau :
DEBOUTER les intervenants volontaires de toutes leurs demandes fins et prétentions ;
CONSTATER que, conformément à l'article 388 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, la péremption de l'instance est opposée par M. [N] [E] avant tout autre moyen et qu'elle est de droit ;
DECLARER en conséquence l'instance éteinte en application de l'article 389 du code de procédure civil ;
Vu les articles 122 et suivants du code de procédure civile,
CONSTATER l'irrecevabilité de la demande ;
DECLARER irrecevable l'intervention volontaire des intervenants volontaires ;
En tout état de cause,
CONDAMNER les intervenants volontaires à verser au Docteur [N] [E], la somme de 400 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
***********************
Les Consorts [A], par conclusions enregistrées au RPVA le 16 juillet 2021, font valoir pour l'essentiel :
- qu'il résulte des dispositions de l'article 386 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, que l'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans ; que l'appelant se prévaut de l'ordonnance du juge de la mise en état en date du 23 mars 2015 ayant prononcé la radiation du rôle général de l'affaire 12/1933 qui prévoyait de "ré-enrôler l'affaire dès réception du rapport d'expertise financière dans une procédure civile parallèle opposant les mêmes parties" ; qu'en effet, en parallèle de la présente procédure initialement enregistrée au greffe sous le numéro 12/1933, existait une seconde procédure aux fins de dissolution de la SCM [E]-[A], initialement enrôlée au greffe sous le numéro 13/179 aujourd'hui devenue, après ré-enrôlement le numéro 18/385 ; que dans le cadre de celle-ci et aux fins d'être en mesure de statuer sur les conséquences de la dissolution et par ordonnance en date du 30 septembre 2013, le même juge de la mise en état a désigné M. [R] [P] en qualité d'administrateur ad'hoc de la SCM [E]-[A] avec notamment pour mission de suivre les procédures judiciaires pendantes intéressant la SCM [E]-[A] l'opposant à M. [A] et à la société d'exploitation de la Clinique [14], d'évaluer l'avantage de l'utilisation exclusive par le Dr [E] du matériel appartenant à la SCM [E]-[A] depuis le 1er mai 2011 et chiffrer la valeur résiduelle de celui-ci et enfin d'indiquer les moyens pour apurer les comptes entre les parties ; que l'interdépendance des procédures est manifeste, dès lors que ces éléments sont impératifs en ce qu'ils constituent la base de l'assiette de calcul de l'indemnité due par le Dr [E] à feu le Dr [A], son ancien confrère, les ayants droit de feu M. [A] ne sauraient ainsi subir l'inertie de l'administrateur de même que celle concertée de la société d'exploitation de la Clinique [14] et de son radiologue, le Dr [E] ; qu'en définitive, le juge de la mise en état a ré-enrôlé en 2018 les deux afffaires qui avaient été radiées en l'absence de diligences de l'administrateur ad'hoc ; que la péremption d'instance ne saurait être acquise, M.[A], puis sa succession, ne s'étant en rien désintéressés de la procédure et ayant bien au contraire fait diligence pour la faire progresser malgré l'interaction des différentes procédures, pour certaines toujours pendantes devant le tribunal de première instance et le tribunal mixte de commerce de Nouméa ;
- que le juge de la mise en état a justement écarté la fin de non-recevoir soulevée au motif qu'il ne pouvait être retenu que le préliminaire de conciliation prévu à l'article 9 du contrat d'association n'avait pas été respecté ; qu'en effet, différentes décisions de l'Ordre versées au débat établissent que cet organe a bien été saisi aux fins de conciliation comme le contrat l'avait prévu ;
- qu'enfin, si l'absence de qualité d'associé des ayants droit de feu M. [T] [A] peut être débattue, il n'en demeure pas moins que leur intérêt patrimonial en cette même qualité justifie leur intérêt à agir pour que soient prononcées, d'une part la dissolution mais surtout la liquidation de la société et sa valorisation ;
En conséquence, les consorts [A] demandent à la cour de statuer ainsi qu'il suit :
Confirmer, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 9 septembre 2019 déférée.
Y ajoutant,
Condamner M. [N] [E] à payer aux consorts [A] une somme de 500 000 F CFP, en cause d'appel et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Condamner M. [N] [E] aux entiers dépens de première instance et d'appel, et allouer à la Société d'Avocats LEXCAL, sur ses offres de droit, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
************************
L'ordonnance de clôture et de fixation de la date de l'audience a été rendue le 14 mars 2022.
MOTIFS DE LA DÉCISION
De la péremption de l'instance
Attendu que pour se prévaloir de la péremption de l'instance, M. [E] rappelle que l'affaire a été radiée par ordonnance du 23 mars 2015, que le délai de péremption était acquis lorsque les concluants sont intervenus ès qualités par dépôt au greffe de conclusions en intervention volontaire, enregistrées le 19 janvier 2018 et accompagnées de l'acte de notoriété de feu leur mari et père, soit plus de deux ans après le délai prévu à l'article 386 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie prévoyant la péremption de l'instance ;
Attendu que les consorts [A] sont cependant fondés à relever :
- qu'ils ont manifesté, par toute voie qui leur était offerte, leur volonté de faire avancer la procédure y compris dans une phase où les diligences leur échappaient du fait de l'inaction de l'administrateur ad'hoc, ainsi qu'auprès du juge de la mise en état qui, par son ordonnance du 23 mars 2015 de radiation avait déjà prévu que "l'affaire serait ré-enrôlée lorsque le rapport d'expertise financière sera déposé dans une procédure parallèle opposant les mêmes parties" ;
- que des diligences accomplies dans le cadre des deux autres procédures civiles et commerciales dépendent du même évènement, soit de l'obtention des éléments de nature à apurer les comptes entre les deux praticiens par l'administrateur, notamment celles devant le tribunal mixte de commerce qui se sont notamment traduites par :
* une ordonnance de fixation en date du 26 août 2015 en vue de l'audience du 7 septembre 2016,
* des conclusions d'intervention volontaire de M. [T] [A] en sa qualité d'associé en date du 2 août 2016 aux termes desquelles il sollicitait un sursis à statuer jusqu'à fourniture par l'administrateur ad'hoc du montant des remboursements versés par les organismes payeurs à la Clinique,
* une ordonnance de fixation et une ordonnance du même jour renvoyant l'examen de la procédure au 30 décembre 2016 pour les conclusions de la société d'exploitation de la Clinique [14] ;
- qu'une ordonnance de fixation est ainsi intervenue le 6 décembre 2017 qui n'a pu aboutir en raison du décès du docteur [A] survenu le [Date décès 12] 2017 et de l'absence de l'administrateur ;
- que ces diligences dans une procédure interdépendante et tout particulièrement l'ordonnance de fixation qui a pour effet de suspendre toute obligation de diligences des parties, caractérisent manifestement une contribution à l'interruption de la péremption, les chiffres attendus de la procédure commerciale étant la clé de l'assiette de fixation de l'indemnité de résiliation sollicitée par le Docteur [A] dans la présente instance ;
Attendu que la jurisprudence a ainsi pu pu rappeler que, quand bien même la radiation remonterait à plus de deux années, "celle-ci n'a pas pour effet que de suspendre l'instance sans priver les parties de la faculté d'accomplir des diligences interruptives de la péremption " (Cass.2ème Civ. 11 juillet 2013, no 12-15994) ;
Attendu en conséquence, sans qu'il soit nécessaire de reprendre l'historique déjà énoncé dans l'ordonnance entreprise que la présente décision s'approprie, qu'il convient de dire que M. [A], puis ses ayants droits, ne se sont jamais désintéressés de la procédure et que leurs diligences ont interrompu la péremption de l'instance et partant l'extinction de celle-ci ; que l'ordonnance entreprise doit être ainsi confirmée ;
De la fin de non-recevoir
Attendu qu'il est établi que le contrat d'association du 25 décembre 2006 souscrit entre les docteurs [A] et [E] prévoyait notamment :
- en son article 3 : "L'association du Docteur [A] avec le Docteur [E] prendra effet au règlement par le Docteur [A] au bénéfice du Docteur [E] d'une demi-annuité d'honoraires calculée sur la moyenne des trois dernières années d'exercice précédant le contrat, augmentée d'une demi-part du matériel acquis par le Docteur [E] depuis son installation pour l'exercice de son art, évaluée contradictoirement par les parties, ou à défaut d'accord, à dire d'experts chaque partie désignant le sien" ;
- et en son article 9 :" En cas de litige ou de difficulté majeure résultant de leur exercice en commun ou de l'exécution du contrat, les parties conviennent de soumettre leur différend à une conciliation ordinale, chaque partie désignant son propre conciliateur.
La conciliation devra intervenir dans les quatre mois suivant la désignation du premier conciliateur.
A défaut de conciliation ou en cas de non respect des décisions émanant de la conciliation ordinale, le Docteur [E] versera au Docteur [A] qui se retirera de l'association, une somme correspondant à une demi-annuité de l'ensemble des honoraires calculée sur la moyenne des trois dernières années précédant la conciliation augmentée d'une demi-part du matériel acquis depuis son entrée dans l'association, évaluée contradictoirement ou à défaut d'accord à dire d'expert, chacune des parties désignant le sien" ;
Attendu que le docteur [E] soutient que le docteur [A] a manifesté sa volonté contentieuse dès le 26 avril 2011, qu'il n'a jamais saisi le conseil de l'ordre, qu'il a même initié une procédure contentieuse signée le 27 juillet 2012 et signifiée le 12 septembre 2012 au docteur [E] sans avoir préalablement initié de procédure de conciliation et alors même qu'il était parfaitement informé d'une convocation ce qui ajoute à sa faute contractuelle ;
Attendu cependant qu'il est produit aux débats :
- le procès-verbal de non-conciliation du 23 novembre 2010 du président de l'ordre des médecins de Nouvelle-Calédonie, saisi le 7 octobre 2010 par le docteur [E] "en application des dispositions de l'article 9 du contrat d'association", qui mentionne : "une divergence des points de vue rendant la conciliation impossible après 1h30 de discussion " ;
- le procès-verbal de médiation "n'excluant pas une solution amiable" du 13 novembre 2012 du président de l'ordre des médecins de Nouvelle-Calédonie, saisi le 18 juin 2012 par le docteur [E], portant "essentiellement sur un problème financier relatif au calcul des indemnités de départ du docteur [A]" ;
- le procès-verbal de non conciliation du 16 mai 2013 du président de l'ordre des médecins de Nouvelle-Calédonie, saisi le 12 décembre 2012 par le docteur [E] qui, suite à la médiation mise en place, souhaitait porter plainte à l'encontre du docteur [A] ;
- la décision de la chambre disciplinaire de première instance de l'organe de l'ordre des médecins de Nouvelle-Calédonie en date du 28 mai 2014, statuant sur la plainte du docteur [E] reprochant au docteur [A] son intention spéculative contraire au devoir de probité, qui reprenait les différentes tentatives infructueuses de conciliation des parties portant sur l'interprétation du contrat dont l‘appréciation "ressortit uniquement aux juridictions de l'ordre judiciaire, à l'exclusion des juridictions disciplinaires ordinales, le désaccord portant sur les conséquences pécuniaires du contrat" ;
- la décision de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des médecins en date du 22 mars 2016 confirmant la décision de première instance et relevant que les modalités de calcul de l'indemnité d'éviction du docteur [A] ne constituaient pas un manquement à la probité ou au devoir de confraternité ;
Attendu qu'il est ainsi manifeste que le préalable de conciliation consacré par le procès-verbal de non conciliation du 23 novembre 2010 du président de l'ordre des médecins de Nouvelle-Calédonie, saisi le 7 octobre 2010 par le docteur [E], portait sur les conditions générales d'exécution de l'article 9 du contrat, ainsi que le docteur [E] l'a expressément formulé dans sa saisine, sans que cette saisine ne soit circonscrite, comme s'en prévaut la partie adverse, à un différend autre que les seules suites de la rupture du contrat d'association ; que le fait que cette demande de conciliation émane du docteur [E] et non du docteur [A] ne saurait au terme du contrat vicier l'effectivité du préalable de conciliation ;
Attendu que c'est en conséquence à juste titre que le premier juge a retenu que le préalable de conciliation prévu contractuellement avait été respecté ; que l'ordonnance doit être ainsi confirmée ;
De la qualité à agir des ayants droit [A]
Attendu que le docteur [E] conteste enfin la qualité à agir des ayants droit de M. [T] [A] en faisant valoir qu'ils n'ont pas la qualité d'associé ;
Attendu que c'est cependant au titre de leur intérêt patrimonial que les ayants droit du docteur [A] sollicitent à l'encontre du docteur [E] le paiement d'un solde d'indemnité dû au titre de la rupture du contrat d'association du 25 décembre 2006 pour un montant de 28 587 238 F CFP ;
Attendu qu'en conséquence, les consorts [A] sont fondés à relever que leur intérêt patrimonial justifie leur intérêt à agir ;
PAR CES MOTIFS

Confirme la décision déférée du 9 septembre 2019 ;
Y ajoutant,
Condamne M. [N] [E] à payer, pour la procédure d'appel, aux consorts [A] la somme de 400 000 F CFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie ;
Condamne M. [N] [E] aux dépens d'appel exposés à l'occasion de l'incident, avec application de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL YANN BIGNON, société d'avocats au barreau de NOUMEA.
Le greffier, Le président.