R. G : 10/ 04518
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 09 Mai 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 04 juin 2010
RG : 2010/ 02210
ch no 2- Cab. 10



APPELANTE :
Mme Irma Flore X... épouse Y...
née le 16 Mars 1972 à MOANDA (GABON)

69007 LYON
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de la SELARL BAROUKH-TAMBURINI, avocats au barreau de LYON

M. Philippe Y...
né le 17 Septembre 1964 à LIBREVILLE (GABON)
Chez son cousin M. Z... Rodrigue

69008 LYON
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me François-xavier MATSOUNGA, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 020956 du 21/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 28 Février 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 17 Mars 2011
Date de mise à disposition : 09 Mai 2011
Audience présidée par Marie LACROIX, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Par ordonnance du 4 juin 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon a constaté la non-conciliation entre les époux Irma X... et Philippe Y... et notamment constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur les enfants Kimmy, née le 8 mars 1994, Georges-Philippe, né le 20 juillet 2003 et Ethan, né le 16 novembre 2004,
a fixé leur résidence en alternance chez le père et chez la mère par périodes d'une semaine, le changement intervenant le vendredi à la sortie des cours avec partage des vacances par moitié,
a dit que les frais relatifs aux enfants seraient partagés par moitié entre les parents.
Madame X... a relevé appel de cette décision le 21 juin 2010.
Par conclusions notifiées le 3 août 2010 auxquelles il convient de se référer, Mme X... sollicite que les enfants lui soient confiés et que le père bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux, du vendredi à la sortie de l'école jusqu'au dimanche 18 heures, et pendant la moitié des vacances scolaires.
Elle sollicite la condamnation de M. Y... aux dépens avec distraction, au profit de son avoué.
Par conclusions notifiées le 25 janvier 2011 auxquelles il convient de se référer, M. Y... soulève l'irrecevabilité des demandes de Mme X... et demande la confirmation de la décision entreprise.
Il sollicite la condamnation de Mme X... aux dépens avec distraction, au profit de son avoué.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 février 2011.
Discussion
Sur la recevabilité
Bien que l'ordonnance sur tentative de conciliation ne l'exprime pas clairement, il semble que le juge conciliateur a entériné un accord des parents pour la mise en place d'une résidence alternée sans fixation de pension alimentaire.
À l'époque, les époux résidaient encore tous deux au domicile conjugal et, le domicile conjugal ayant été attribué à l'épouse, M. Y... devait trouver à se reloger.
Or M. Y... cherche toujours un logement et habite chez un cousin.
Il s'agit d'un élément nouveau, qui permet d'examiner le bien-fondé de la demande de Mme X... en appel.
Sur la résidence habituelle des enfants
Monsieur Y... vit chez un cousin et ne justifie pas de conditions d'hébergement pouvant recevoir ses quatre enfants, dont trois mineurs, voire même cinq enfants compte tenu de la présence de Lindsay Kadjidja, née le 3 mai 1993.
Au demeurant, Mme X... expose que les deux aînées, dont l'une est majeure, ne souhaitent pas la mise en place d'une résidence alternée pour elles.
Aussi, y a-t-il lieu de dire que la résidence habituelle des enfants sera fixée chez la mère. Si les conditions d'accueil de M. Y... venaient à s'améliorer, la mise en place d'une résidence alternée pour les garçons pourra s'envisager d'autant que Mme X... reconnaît que cela correspond au souhait des deux jeunes garçons.
Sur le droit de visite et d'hébergement
Le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires, et plus largement pour les garçons, une journée en semaine, voire jusqu'au lendemain matin, à convenir entre les parents.
Sur la pension alimentaire
Dans ses conclusions notifiées le 3 août 2010 Mme X... sollicite la fixation d'une pension alimentaire mais n'en fixe par le montant. Elle ne reprend aucune prétention de ce chef dans le dispositif de ses conclusions.
Toutefois il a lieu de relever que le premier juge avait retenu que M. Y... percevait 324, 98  de RSA, outre 380  de son entreprise de nettoyage qu'il a créé en novembre 2009, ce qui correspond vraisemblablement à une situation d'un père hors d'état de régler une pension alimentaire.
Par ces motifs

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, hors la présence du public et en dernier ressort,
Infirme la décision entreprise en ce qui concerne la résidence habituelle des enfants,
Statuant à nouveau,
Fixe chez la mère la résidence habituelle des enfants mineurs,
Dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement à l'amiable, et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi à la sortie de l'école jusqu'au dimanche 18 h 30, et pendant la moitié des vacances scolaires, la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires,
outre un jour par semaine sur les deux garçons Georges-Philippe et Ethan, du mardi à la sortie de l'école jusqu'au mercredi matin, ou la journée du mercredi, ou du mercredi soir jusqu'au jeudi matin, à convenir amiablement entre les parties,
Dit que le père viendra chercher les enfants au domicile de la mère et les y ramènera,
Dit que la mère percevra les prestations sociales auxquelles les enfants ouvrent droit,
Constate que Mme X... ne sollicite pas de pension alimentaire pour les enfants,
Confirme la décision entreprise en ce qui concerne le rattachement fiscal des enfants à la mère,
Condamne M. Y... aux dépens,
Autorise Me Barriquand va bénéficier des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT.