COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 121 DU DOUZE MARS DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 11/ 00334
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 10 février 2011.

SA WAB ASSURANCES
Immeuble Stratégie-Moudong Sud
97122 BAIE MAHAULT
Représentée par Me Estelle SZWARCBART-HUBERT (TOQUE 104) avocat au barreau de GUADELOUPE

Madame Juan Marcellin Y...

97139 LES ABYMES
Représentée par Me Jamil HOUDA (TOQUE 29) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Jacques FOUASSE, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller, rapporteur,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 mars 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, serment préalablement prêté.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Madame Juan A... épouse Y... a été recrutée par la Société WACHTER ASSURANCES BECH (WAB Assurances) selon contrat à durée déterminée le 11/ 08/ 1998.
A la rupture de son contrat, elle exerçait la fonction de secrétaire-standardiste, employée classe B à temps plein. Elle a perçu une rémunération mensuelle brute de 1 482 euros, outre une prime d'ancienneté, de vacances et le 13ème mois.
A compter du 24/ 01/ 2008, Madame Juan A... épouse Y... a été placée en arrêt de maladie non professionnelle par son médecin. Cet arrêt initial de maladie a fait l'objet de 11 prolongations : du 11 février 2008 au 1er novembre 2008.
Par lettre recommandée avec accusé de réception, datée du 03/ 11/ 2008, l'employeur l'a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien fixé au 24/ 11/ 2008.
Par lettre recommandée avec accusé de réception, datée du 26/ 11/ 2008, son licenciement lui a été notifié pour cause réelle et sérieuse en raison de la désorganisation dans le fonctionnement normal de la société du fait des absences nombreuses et répétées de la salariée.
Le 10 décembre 2008, l'employeur a reçu un nouvel arrêt de travail daté du 01 décembre 2008 prescrit jusqu'au 31 décembre 2008.
Madame Juan A... épouse Y... a contesté son licenciement et saisit à cet effet le Conseil de Prud'hommes de Pointe à Pitre par demande reçue le 13/ 01/ 2009.
Par jugement du 10 février 2011, le Conseil de prud'hommes de POINTE à PITRE :
DIT que le licenciement de Madame Juan A... épouse Y... est un licenciement abusif, étant dépourvu de cause réelle et sérieuse,
CONDAMNE la SA WAB Assurances, prise en la personne de son représentant légal à payer à Madame Juan A... épouse Y... les sommes suivantes :
-24 523, 00  à titre de rappel de salaire pour la période de 2004 à 2008 ;
-8 900, 00  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;
-671. 00  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;
-3 150, 16  à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
-4 331, 47  à titre d'indemnité légale de licenciement ;
-3 000, 00  à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation en vigueur,
-5 000, 00  à titre de dommages et intérêts pour radiation de la mutuelle santé ;
-1 000, 00  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile
ORDONNE la remise des bulletins de salaire de l'année 2004 à 2008 dûment rectifiés ainsi que l'attestation Pôle Emploi également rectifiée ;
DÉBOUTE la SA WAB Assurance de ses demandes notamment celle formée au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
ORDONNE l'exécution provisoire de ce jugement nonobstant opposition ou appel et jusqu'à concurrence de la somme de 50 575, 75 euros,
CONDAMNE la SA WAB Assurance aux éventuels dépens de l'instance.
Par déclaration déposée au greffe le 24 février 2011, la SA WAB Assurances a relevé appel de ce jugement.
MOYENS et DEMANDES des PARTIES :
Au soutien de son appel, par conclusions déposées le 19 janvier 2012 et reprises oralement à l'audience, la SA WAB Assurances fait valoir que :
- Madame Juan A... épouse Y... a été licenciée en raison de la situation objective de l'entreprise, qui s'est trouvée dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif de la salariée, dont l'absence prolongée et les absences répétées perturbaient le fonctionnement.
- Madame Y... demande au Conseil de constater que son licenciement est fondé sur son état de santé : or, en aucun cas, la lettre de licenciement communiquée, pivot de la procédure prud'homale, ne permet d'établir pareille allégation gravement mensongère. Madame Y... a été licenciée en raison de la désorganisation entrainée par ses absences nombreuses et répétées : 13 arrêts de maladie sur une période de 12 mois et de l'impératif de procéder à son remplacement définitif.
- sans aucune forme de démonstration juridique, il est affirmé que Madame Y... relèverait de la classe C de la Convention Collective applicable à la relation de travail. Dans le cadre de ses fonctions, accueil  standard, il n'a jamais été attendu de la salariée qu'elle soit responsable de l'organisation de travaux au sein de son équipe. Madame Y... relève de la classe B.
- l'indemnité de licenciement allouée au titre du solde de tout compte à Madame Y... fait une stricte application des dispositions conventionnelles.
- l'article 28 de la Convention Collective applicable et appliquée, considère " les absences pour maladie ou accident dans la limite de 25 jours ouvrables par période sont assimilées à des durées de travail effectif ". Les arrêts de maladie dans la limite de 25 jours ouvrables par période ouvrent donc droit à des congés payés. Mais en l'espèce, il est bien évident que les arrêts de maladie ayant abouti à une absence de près de 1 an ininterrompu, il ne saurait être considéré que la salariée aurait du avoir droit à des congés payés alors même qu'elle était placée en arrêt de maladie.
- le salarié empêché de travailler par la maladie n'a pas droit à l'indemnité légale compensatrice de préavis.
- sur la période des congés acquis au 31 janvier 2008, sur la période de référence allant de juin 2007 à janvier 2008, elle a bien acquis 16, 64 jours de congés. En décembre 2007, Madame Y... avait épuisé ses droits à congés restant, soit 0.
- sur les dommages-intérêts sollicités pour la prétendue radiation anticipée et abusive de la mutuelle santé : la mauvaise foi de la demanderesse est sur ce point particulièrement inadmissible. La procédure de sinistre qui pourtant avait déjà été transmise à Madame Y... lui a été rappelée par courrier de l'employeur du 18/ 02/ 2008 (pièce no 25) ; ce courrier étant resté sans suite, il lui a été adressé à nouveau par lettre recommandée avec accuse de réception du 01/ 04/ 2008, en vain. C'est finalement le 14/ 10/ 2008 que Madame Y... s'adresse à son employeur pour reconnaître avoir conservé par devers elle, les relevés de Sécurité Sociale des indemnités journalières nécessaires au traitement du dossier par la mutuelle.
- la partie adverse invoque une prétendue violation de l'article 4 de la loi EVIN du 31/ 12/ 1989 : ces dispositions s'appliquent aux anciens salariés, qui privés d'emploi seraient à même de bénéficier d'un revenu de remplacement pourvu qu'ils en fassent la demande dans les six mois qui suivent la rupture de leur contrat de travail. Or Mme Y... n'a jamais présenté une telle demande.
La SA WAB Assurances demande à la Cour :
Infirmer le jugement rendu par le conseil de Prud'hommes le 10 février 2011 en toutes ses dispositions.
ET STATUANT À NOUVEAU :
- DÉBOUTER Madame Juan Y... de l'intégralité de ses demandes, celles-ci étant infondées tant en droit qu'en fait,
- LA CONDAMNER à verser au titre de l'article 700 du CPC la somme de DEUX MILLE CINQ CENT EUROS (2 500 ).
Mme Y... s'oppose à ces demandes et expose, par conclusions déposées le 20 janvier 2012 et reprises oralement à l'audience, que :
- la prétendue cause réelle et sérieuse de licenciement invoquée par la société WAB Assurances-qui fait allusion à l'inaptitude de Madame Y... à assurer ses fonctions en raison de son état de santé-ne peut constituer un motif légitime de licenciement.
- le fonctionnement normal d'une importante société comme WAB Assurances, comptant 37 salariés, ne saurait être désorganisé par l'absence d'une simple secrétaire-standardiste payée au SMIC ; s'il est vrai que l'état de santé de Mme Y... ne lui a pas permis de reprendre son poste à la date prévue, ce n'était pas pour autant une raison pour l'employeur de se précipiter et de procéder derechef à son remplacement en finalisant à l'avance, dès le 3 novembre 2008 un contrat de travail à durée indéterminée avec Melle Claudia C... et ce, alors même que le contrat de travail de la salariée n'était pas encore rompu.
- l'inaptitude physique invoquée par l'employeur constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement à condition d'avoir été constatée au préalable par le médecin du travail et que l'employeur ait proposé au salarié déclaré inapte par le médecin du travail, un autre emploi adapté à ses capacités : or en l'espèce, la société WAB Assurances, en décidant de son propre chef que la salariée était inapte à exercer ses fonctions au sein de l'entreprise, sans requérir l'avis du médecin du travail, s'est littéralement substituée à ce dernier, violant ainsi les dispositions de l'article R 4624-31 du Code du travail,
- eu égard à la classification des fonctions telle qu'elle résulte de la Convention Collective Nationale des entreprises de courtage, les fonctions effectivement exercées par Mme Y... correspondaient aux critères définis à la catégorie C ; dès lors, elle aurait du percevoir, au titre de la période allant de l'année 2004 à l'année 2008 (les années antérieures sont prescrites) une rémunération totale annuelle de 90 992 euros. Il y a donc une différence en sa faveur de 24 523 .
- même pour le cas où Mme Y... ne relèverait que de la classe B elle aurait du percevoir une rémunération totale annuelle de 85 643 euros, soit une différence de 19 174 , ayant réellement perçu 66 469 .
- aux termes de l'article L 1234-5 du Code du travail, le préavis non effectué par suite d'une dispense de l'employeur est considéré comme temps de travail effectif.
- le salaire effectif brut mensuel qui figure sur les fiches de paie de Mme Y... n'est pas conforme à la grille des salaires contenue dans la convention collective Nationale des entreprises de courtage ; par ailleurs, la salariée a constaté des irrégularités quant au calcul de ses jours de congés, notamment pour le mois de janvier 2008.
- depuis sa mise en congés maladie, Mme Y... n'a plus de couverture sociale alors qu'elle a procédé à l'ensemble des démarches ; du fait de la carence de son employeur, elle n'a jamais pu bénéficier du versement des indemnités journalières, son dossier ayant été classé sans suite par l'AGF, gestionnaire de la mutuelle WAB-ATRAM.
Mme Y... demande à la Cour :
DEBOUTER la société WAB Assurances de toutes ses demandes comme étant non fondées
CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement entrepris rendu le 10 février 2011 par le Conseil des Prud'hommes de POINTE-A-PITRE sauf en ce qui a trait au montant des dommages intérêts pour licenciement abusif qui a été sous évalué, et en ce qui concerne le montant de l'indemnité compensatrice de préavis,
DIRE et JUGER que le licenciement de Madame Juan A... épouse Y... est un licenciement abusif comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse,
CONDAMNER la SA WAB Assurances à payer à Madame Juan A... épouse Y... les sommes suivantes :
-24 523, 00  (à tout le moins 19 174 ) à titre de rappels de salaire,
-8 900, 00  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;
-671. 00  à titre d indemnité compensatrice de congés payés ;
-3 150, 16  à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
-4 331, 47  à titre d'indemnité légale de licenciement ;
-3 000, 00  à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation en vigueur,
-5 000, 00  à titre de dommages et intérêts pour radiation de la mutuelle santé ;
-1 000, 00  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile
L'affaire a été appelée et retenue à l'audience du 23 janvier 2012.
MOTIFS de la DÉCISION :
- sur le licenciement :
A compter du 24/ 01/ 2008, Madame Juan A... épouse Y... a été placée en arrêt de maladie non professionnelle par son médecin : l'arrêt initial de maladie a fait l'objet de 11 prolongations, du 11/ 02/ 2008 au 01/ 11/ 2008.
La lettre de licenciement fixe les limites du litige ; elle mentionne :
Jarry, le 26 novembre 2008
Objet : notification de licenciement

« Par courrier du 03 novembre 2008, vous avez été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 24 novembre 2008 à 9h.
Par certificat daté du 20 novembre 2008 reçu le 24 novembre, votre médecin nous a informés de votre impossibilité de vous rendre à cet entretien.
Comprenant parfaitement votre situation, nous vous indiquons donc par la présente les raisons qui nous obligent à envisager votre licenciement.
Vous effectuez vos missions de secrétaire standardiste depuis plus de neuf ans au sein de WAB ASSURANCES.
Vous êtes en arrêt de maladie depuis le 24 janvier 2008.
Depuis cette date, votre état de santé n'a pas permis que vous repreniez vos fonctions.
En raison de la qualité et de l'ancienneté de nos rapports, nous avons tant bien que mal organisé votre remplacement.
Vos arrêts nombreux (12) et répétés depuis l'arrêt initial, ont nécessité que nous fassions appel à des salariés en remplacement pour une durée déterminée, durée calquée sur l'arrêt en cours que vous nous aviez communiqué.
Le terme d'un arrêt nous a placés à chaque fois dans l'incertitude de votre retour, et l'arrêt suivant a imposé votre remplacement jusqu'au prochain arrêt aléatoire.
Cette situation inconfortable a nécessairement créée une désorganisation dans le fonctionnement normal de la Société.
Par ailleurs, cette situation a également engendrée un surcoût en raison des garanties de précarité dues aux salariés recrutés pour vous remplacer en contrat à durée déterminée.
Aujourd'hui, compte tenu de votre absence prolongée et de ses conséquences pour l'entreprise, nous sommes dans l'obligation d'organiser votre remplacement définitif.
En effet, votre fonction requiert des qualités d'accueil, de connaissance des différents services et des différentes personnes de la société, une réactivité à cerner les demandes des clients et à y répondre, indispensables.
Les solutions précaires de remplacement ont aujourd'hui montré leurs limites et il est impératif de mettre en place et d'organiser durablement cette fonction.
C'est pourquoi nous sommes dans l'obligation de recruter une secrétaire-standardiste à temps plein en contrat à durée indéterminée. "
Nous espérions que votre état de santé s'améliorerait et que vous seriez en mesure de reprendre vos fonctions,
Malheureusement ce n'est pas le cas.
Désormais certains que votre état ne vous permette pas de reprendre votre poste et bien que désolés, nous sommes dans l'obligation de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.
Votre état de santé ne vous permettra manifestement pas d'effectuer votre préavis de 2 mois, qui court à compter de la présentation de ce courrier.
Nous vous informons que vous avez acquis 75. 83 heures au titre du Droit Individuel à la Formation.
Vous trouverez par courrier annexe votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation ASSEDIC afin de vous permettre de faire ouvrir vos droits.
Veuillez agréer, Madame, l'expression de nos salutations distinguées. »
Si l'article L. 1232-1 du nouveau code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d'un salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement.
En effet, le licenciement d'un salarié en raison de son état de santé est discriminatoire, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, et seules les perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise engendrées par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié pour maladie peuvent constituer une cause de licenciement dès lors qu'elles rendent nécessaire le remplacement définitif de l'intéressé.
La lettre de licenciement doit mentionner, d'une part, la perturbation du fonctionnement de l'entreprise et d'autre part la nécessité du remplacement du salarié.
La lettre de licenciement développe ces deux éléments :
" Aujourd'hui, compte tenu de votre absence prolongée et de ses conséquences pour l'entreprise, nous sommes dans l'obligation d'organiser votre remplacement définitif.
En effet, votre fonction requiert des qualités d'accueil, de connaissance des différents services et des différentes personnes de la société, une réactivité à cerner les demandes des clients et à y répondre, indispensables.
Les solutions précaires de remplacement ont aujourd'hui montré leurs limites et il est impératif de mettre en place et d'organiser durablement cette fonction.
C'est pourquoi nous sommes dans l'obligation de recruter une secrétaire-standardiste à temps plein en contrat à durée indéterminée. "
Différents CDD ont été établis en remplacement de Mme Y... durant l'année 2008, en particulier avec Mme C... qui sera engagée en novembre 2008, par contrat à durée indéterminée en qualité d'hotesse d'accueil, standardiste, son contrat mentionnant :
" en remplacement de Juan Y.... "
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de considérer que le licenciement a une cause réelle et sérieuse.
- sur la classification et les rappels de salaires :
Madame Juan Y... a été embauchée en contrat à durée indéterminée en date du 11 août 1998 en qualité de Secrétaire-Standardiste, Employée Classe B.
Le 27 juin 2006, un avenant a été signé par les parties, qui indique :
« AVENANT AU CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE INDETERMINEE
De par l'évolution de la structure il est décidé la création d'un nouveau poste intitulé Assistante rédactrice sinistre. Ce poste est proposé à Madame Juan Y....
Article 1er : Engagement
Madame Juan Y... occupera le poste d'Assistante rédactrice sinistre, Employée, Classe B. «
La convention collective indique que relève de la classe C, les emplois nécessitant :
" l'adaptation des modes opératoires et l'organisation du travail dans le cadre de consigne générale ".
Le personnel qui dispose de connaissance adaptée au poste, est chargé de l'organisation et de la réalisation de travaux divers appartenant au même domaine professionnel.
Il est responsable de la réalisation et du contrôle des travaux confiés et du bon transfert de l'information au sein de son équipe ou aux interlocuteurs externes.
Les définitions propres à chaque classe sont élaborées à partir de 4 critères communs à l'ensemble des emplois susceptibles d'être exercés dans une entreprise de courtage d'assurance : connaissance, autonomie, contribution à l'entreprise, responsabilité ".
Relève de la classe B :
"- emploi nécessitant des connaissances adaptées au poste permettant le traitement et la résolution de problèmes simples et variés à partir de méthode préétablie dans le cadre de consigne générale. "
"- emploi qui nécessite souvent un travail en coopération au sein d'une équipe. "
Dans le cadre de ses fonctions-accueil, standard, assistante rédactrice sinistre-Mme Y... n'avait pas la responsabilité de l'organisation de travaux au sein de son équipe. Son emploi correspond donc bien à la classe B.
Mme Y... expose cependant que,
- même pour le cas où elle ne relèverait que de la classe B elle aurait du percevoir une rémunération totale annuelle de 85 643 euros, soit une différence de 19 174 , ayant réellement perçu 66 469 .
Des pièces produites, il apparaît que les salaires versés ont été légèrement supérieurs à ceux prévus par la convention collective :
annéesalaire annuel conventionnel salaire annuel réel
2004 16 682 16 973, 34
2005 16 682 17 414
2006 17 099 17 795, 52
2007 17 390 18 186, 12
2008 17 790 19 954, 44
Sa demande sur ce point sera donc rejetée.
- sur l'indemnité légale de licenciement :
Cette demande est fondée sur celle précédente relative au rappel de salaires. Cette dernière étant rejetée, la demande concernant l'indemnité légale de licenciement sera écartée.
- sur les congés payés :
La convention collective mentionne : « les absences pour maladie ou accident dans la limite de 25 jours ouvrables par période sont assimilées à des durées de travail effectif «.
Les arrêts de maladie dans la limite de 25 jours ouvrables par période ouvrent droit à des congés payés.
En l'espèce, les arrêts de maladie sont ininterrompus du 11 février 2008 au 31 décembre 2008, la salariée ne peut prétendre à des congés payés alors même qu'elle était placée en arrêt de maladie.
- sur l'indemnité de préavis :
Mme Y... n'a pu effectuer son préavis : un 13ème arrêt de travail est parvenu à l'employeur le 10/ 12/ 2008. Cet arrêt prescrit à compter du 01/ 12/ 2008 court jusqu'au 31/ 12/ 2008.
Or le salarié empêché de travailler par la maladie n'a pas droit à l'indemnité légale compensatrice de préavis.
- sur les dommages-intérêts sollicités pour la radiation anticipée et abusive de la mutuelle santé :
Des pièces produites, il apparaît que la procédure de sinistre transmise à Madame Y... lui a été rappelée par courrier de l'employeur du 18/ 02/ 2008.
Comme l'indique l'employeur, ce courrier étant resté sans suite, il lui a été adressé à nouveau par lettre recommandée avec accuse de réception du 01/ 04/ 2008.
Or ce n'est que le 14/ 10/ 2008 que Madame Y... s'adresse à son employeur pour reconnaître avoir conservé par devers elle, les relevés de Sécurité Sociale des indemnités journalières nécessaires au traitement du dossier par la mutuelle. Aucune faute ne peut donc être reprochée à l'employeur sur ce point.
- sur l'application de l'article 4 de la loi EVIN du 31/ 12/ 1989 :
Ce texte indique :
« Lorsque les salariés sont garantis collectivement (...) en vue d'obtenir le remboursement ou l'indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, le contrat ou la convention doit prévoir, sans condition de période probatoire ni d'examen ou de questionnaire médicaux, les modalités et les conditions tarifaires des nouveaux contrats ou conventions par lesquels l'organisme maintient cette couverture »
1o Au profit des anciens salariés bénéficiaires d'une rente d'incapacité ou d'invalidité, d'une pension de retraite ou, s'ils sont privés d'emploi, d'un revenu de remplacement, sans condition de durée, sous réserve que les intéressés en fassent la demande dans les six mois qui suivent la rupture de leur contrat de travail »
Ces dispositions s'appliquent aux anciens salariés, qui privés d'emploi seraient à même de bénéficier d'un revenu de remplacement pourvu qu'ils en fassent la demande dans les six mois qui suivent la rupture de leur contrat de travail.
Mme Y... n'a jamais présenté une telle demande. Elle sera donc déboutée de sa demande de ce chef.
- sur les frais irrépétibles :
Compte tenu des éléments de la cause, il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement,
Statuant à nouveau,
Déboute Mme Juan A... épouse Y... de l'ensemble de ses demandes,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne Mme Juan A... épouse Y... aux éventuels dépens.
Le Greffier, Le Président,