DU 07/07/2000 ARRET N° Répertoire N° 1999/02622 Chambre sociale Deuxième Section JYC/MC 07/04/1999 CP TOULOUSE (AD) (X... FONTANEAU) Madame Y...
X.../ ASSOCIATION B REFORMATION COUR D'APPEL DE TOULOUSE REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Arrêt de la Quatrième Chambre, Chambre sociale. Prononcé: Y... l'audience publique du SEPT JUILLET DEUX MILLE, par J.Y. CHAUVIN, président, assisté de D. FOLTYN, greffier. Composition de la cour lors des débats et du délibéré: Président :
J.Y. CHAUVIN Conseillers :
J.P. RIMOUR
X... PERRIN Greffier lors des débats: D. FOLTYN Débats: Y... l'audience publique du 31 Mai 2000 . La date à laquelle l'arrêt serait rendu a été communiquée. Avant l'ouverture des débats, les parties ont été informées des noms des magistrats composant la cour. Nature de l'arrêt : CONTRADICTOIRE APPELANT (E/S) Madame Y...
Z... pour défenseur syndical M. MALATERRE GUY Y... comparu INTIME (E/S) ASSOCIATION B Z... pour avocat Maître POBEDA-THOMAS du barreau de TOULOUSE FAITS ET PROCEDURE
Madame A... été embauchée le 27 juin 1997 par contrat à durée déterminée d'un mois puis à compter du 4 août 1997, par contrat à durée indéterminée à temps partiel, par l'association B, en qualité de maîtresse de maison auxiliaire, soumise aux termes du contrat au statut d'employée au pair, pour une rémunération par conséquent exclusivement en nature, consistant dans la mise à disposition d'une chambre meublée confortable et chauffée et dans la fourniture du repas du soir.
Le 17 février 1998, elle démissionnait et demandait à son employeur toutes les lettres et documents auxquels elle pouvait prétendre.
Suite à un préavis d'une durée de 15 jours, le 1er mars 1998, le
contrat de travail était définitivement rompu, et la salariée bénéficiait encore de la mise à sa disposition de la chambre et de la fourniture des repas pour une durée de 17,5 jours au titre des congés payés dus par son employeur.
Estimant que le contrat de travail était conclu avec l'association et non avec les particuliers qui bénéficiaient de ses prestations, la salariée saisissait aux fins d'obtention de rappels de salaire le 24 avril 1998 le Conseil de Prud'hommes de Toulouse, lequel par jugement du 7 avril 1999 la déboutait de l'intégralité de ses demandes.
La salariée a relevé appel de cette décision. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
L'appelante soutient que:
-Son contrat de travail était conclu avec l'association B dans le but d'assister les personnes vivant dans l'immeuble de l'association.
-Elle était donc salariée de l'association.
-Son activité réelle était celle de maîtresse de maison auxiliaire, compte tenu de la diversité des tâches qui lui incombait.
-Elle travaillait de 20 heures à huit heures, et ce 5 jours par semaine.
-Elle était soumise à la convention collective des organismes d'aide à domicile, les qualités d'employée au pair et d'employée soumise à une convention collective étant incompatibles.
Elle en déduit qu'elle doit être considérée comme salariée de l'association, et sollicite la condamnation de son employeur au paiement d'un salaire mensuel brut de 6 704,06 F, déduction faite des avantages en nature, soit en tout 50.280 F, outre 5.028 F au titre des congés payés, d'une somme de 20 000 F à titre de dommages et intérêts et d'une somme de 3 000 F pour frais de procès sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Pour sa part l'intimée conclut à la confirmation du jugement dont elle entend adopter les motifs, et sollicite la condamnation de son adversaire au paiement d'une somme de 3 000 F sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle fait valoir en particulier que:
-Durant les horaires de travail stipulés dans leurs contrats, les employés au pair doivent seulement effectuer un tour de surveillance des personnes résidant dans l'immeuble de l'association et se tenir à leur disposition en cas de besoin.
-Le travail effectif n'excédait pas deux heures par jour, la salariée pouvant vaquer à ses occupations chez elle pendant le reste du temps. -Le travailleur au pair est un travailleur à domicile particulier puisque son statut est exclusivement déterminé par son mode de rémunération, qui est cependant soumis à l'article L 721-1 du code du travail ,
-L'article L 721-1 du code du travail, permet aux associations de recourir au travail au pair.
-Le rappel de salaire sollicité par son employée est exorbitant, dans la mesure où il est calculé sur la base de 36 et 42 heures par semaine, méconnaissant ainsi les caractères du temps de travail effectif et de l'astreinte.
-La convention collective "Organismes d'Aide à Domicile" dont l'application est revendiquée par la salariée n'est pas applicable,
Motifs de la décision
Attendu en droit que le contrat de travail "au pair" se définit par les mêmes caractéristiques que les autres contrats de travail quant à l'exécution d'un travail dans un lien de subordination, mais la rémunération est en principe exclusivement assurée en nature, sous forme de fourniture de logement et de nourriture principalement,
que toutefois cette rémunération doit être en rapport avec le travail fourni et ne peut être inférieure au S.M.I.C. ou au minimum conventionnel, en cas de convention collective,
Attendu en droit également que selon les dispositions de l'article L 212-1-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié,
qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié le juge forme sa conviction après avoir ordonné le cas échéant toute mesure d'instruction utile,
Attendu en droit enfin, que selon l'article L 212-4 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur l'époque de l'exécution du contrat, la durée de travail effectif s'entend de celle pendant laquelle le salarié est à la disposition de son employeur, sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles,
que le temps d'astreinte se définit comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur a l'obligation de rester à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'employeur, la durée de cette intervention étant considérée comme un travail effectif,
qu'en l'espèce, Madame Y... a été engagée par contrat écrit pour effectuer un travail de présence de 20 heures à 8 heures, dans une
résidence pour personnes âgées, cette présence étant destinée à "pouvoir assister les personnes âgées sous sa surveillance en cas d'appel",
que dans cette résidence dite "intégrée" , les personnes âgées bénéficient d'un cadre de vie personnalisé, dans des logements indépendants, avec un appartement collectif où elles prennent leurs repas et où logent les employés de l'association chargés des gardes de nuit,
que selon les allégations concordantes des parties, le travail de Mme Y... consistait plus particulièrement à visiter chaque résident dans son appartement pour voir s'il n'avait pas de besoin particulier,à répondre à ces besoins éventuels, le reste du temps étant employé comme elle l'entendait sous réserve d' être joignable à tout moment dans le logement mis à sa disposition qui constituait sa résidence principale,
que l'employeur, au vu des comptes rendus journaliers d'activité, évalue dans un tableau récapitulatif complet pour toute la période d'emploi, à deux heures par jour le temps de travail effectif, sachant que selon ces rapports, il y avait entre sept et neuf résidents à l'époque considérée et que la tournée du soir, quand les heures de début et de fin sont précisées était de l'ordre de quarante minutes, avec une ou deux interventions ultérieurement, rarement davantage et parfois aucune, la salariée étant de service en moyenne un jour sur deux (14 jours par mois en moyenne pendant les huit mois d'activité),
que le surplus soit 10 heures s'analyse non en un temps d'astreinte, mais également en un temps de travail effectif,
qu'en effet la salariée, en plus de sa tournée du soir devait rester à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, son domicile personnel étant situé à cette fin sur le lieu de travail, afin
d'intervenir réellement àtout moment, sans pouvoir en fait compte tenu des contraintes particulières inhérentes à ce type d'activité et à la promptitude d'intervention exigée vaquer librement à des activités personnelles,
Qu'en l'espèce la salariée a donc droit à un salaire sur la base des dix heures de travail effectif par jour, en l'absence de décret ou de convention collective prévoyant la rémunération par heures d'équivalence,
Attendu en effet que selon les prévisions des articles L 135-1 et suivants du code du travail, les conventions collectives non étendues n'obligent que ceux qui les ont signées, qui sont membres des organisations ou groupements signataires ou adhérents et ceux qui en font une application volontaire,
Attendu que rien ne démontre que la convention collective "Organismes d'aide à domicile" soit applicable à l'association employeur, faute d'extension, de participation de l'employeur à l'une des organisations ou groupements signataires ou d'application volontaire, les bulletins de salaires portant cet égard la mention "néant" ,
Attendu qu'en contrepartie de ce travail, la salariée a bénéficié d'une chambre meublée confortable dans l'immeuble même de son lieu de travail,
Qu'en outre bien que cela ne figure pas dans le contrat de travail, les parties conviennent qu'elle bénéficiait du repas du soir les jours de service,
qu'en l'absence de convention collective pour évaluer le salaire auquel pouvait prétendre Mme Y..., ce salaire ne peut être évalué que sur la base du minimum légal du S.M.I.C.,
Que selon les décomptes produits, la salariée pouvait prétendre au titre du travail effectif à un salaire de 5 630 F par mois,
Que selon la salariée elle même l'avantage en nature pour la chambre
et les repas s'établit à 1778 F, chiffre contesté par l'employeur qui ne propose cependant aucune autre évaluation et que la cour tient pour acceptable, d'où une différence de 3 852 F par mois au profit de la salariée, et un total de 3852 X 7,5 = 28 890 F, la salariée s'estimant remplie de ses droits pour le mois de juillet 1997,
que ce rappel inclut les congés payés octroyés courant mars 1997, avec maintien du logement à disposition,
Attendu que la salariée ne justifie pas d'un préjudice complémentaire qui résulterait de la privation du statut de salariée, qu'en particulier, l'URSAFF à qui elle s'était adressée lui a fait savoir qu'elle avait été régulièrement déclarée auprès de cet organisme dès le 27 juin 1997,
qu'elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts,
Attendu que la partie qui succombe doit supporter les dépens, et qu'il serait inéquitable de laisser à la salariée les frais non compris dans les dépens qu'elle a du assumer pour la défense de ses intérêts,
Par ces motifs

Réformant le jugement déféré et statuant à nouveau,
Condamne l'Association B à payer à Mme Y... la somme de 28 890 F à titre de complément de salaire et de congés payés et 3 000 F pour frais de procès ainsi qu'aux dépens.
Le Président et le Greffier ont signé la minute. LE GREFFIER LE PRESIDENT D. FOLTYN
J.Y. CHAUVIN.