R. G : 11/ 02953
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 10 Octobre 2011
décision du
Juge aux affaires familiales de LYON

du 25 mars 2011
RG : 2010/ 13904
ch no 2- Cab. 2



APPELANT :
M. Ludovic John Euardo D...
né le 18 Novembre 1986 à PEREIRA (COLOMBIE)

49510 JALLAIS
représenté par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assisté de Me Kathia DEVEAUX, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 015505 du 28/ 07/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Fatima X...
née le 24 Décembre 1987 à LYON (69004)

69270 COUZON AU MONT D'OR
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Bernard CHAVANNE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 013299 du 23/ 06/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 08 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil :
08 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 10 Octobre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne-Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Annick PELLETIER, greffier.
A l'audience, Isabelle BORDENAVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par jugement du 25 mars 2011, le juge aux affaires familiales de Lyon a constaté que l'autorité parentale sur l'enfant Louis Sofian, né le 9 décembre 2009, des relations de Fatima X... et de Ludovic D... était conjointe, a fixé la résidence habituelle auprès de la mère, avec organisation libre du droit de visite et d'hébergement du père et, à défaut de meilleur accord, la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, avec fractionnement par quinzaine pour l'été, et prise en charge des trajets par le père.
Ce dernier a été condamné au versement d'une pension alimentaire de 100 euros, indéxée et les dépens ont été partagés par moitié entre les parties.
Le 27 avril 2011, Ludovic D... a relevé appel de cette décision.
Par courrier du 29 avril, le conseil de ce dernier a avisé le président de la chambre de la famille de ce que, par décision de la chambre spéciale des mineurs du 26 avril, l'enfant avait été remis à son père, la cour infirmant ainsi la décision du juge des enfants de Lyon, qui avait renouvelé, le 26 novembre 2010, le placement de l'enfant au service de l'aide sociale jusqu'au 31 mai 2011 ; par la même décision, la chambre des mineurs disait n'y avoir lieu à assistance éducative à compter du 29 avril 2011.
Par conclusions du 26 juillet 2011, Ludovic D... sollicite l'infirmation de la décision déférée, la fixation de la résidence habituelle de l'enfant près de lui, avec organisation d'un droit de visite médiatisé au profit de la mère, un samedi sur deux, dans un lieu médiatisé du Maine et Loire, et réclame une pension alimentaire de 100 euros, outre la condamnation de Fatima X... aux entiers dépens, de première instance et d'appel, avec distraction au profit de maître VERRIERE, et application des règles de l'aide juridictionnelle pour ceux d'appel.
Par conclusions en réponse du 6 septembre 2011, Fatima X... sollicite confirmation de la décision déférée relativement à l'autorité parentale, la résidence habituelle de l'enfant, la pension alimentaire, demande qu'il soit dit que le père exercera librement son droit de visite et d'hébergement et à défaut de meilleur accord la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours avec alternance, et fractionnement par quinzaine l'été.
A titre subsidiaire, si la résidence habituelle devait être transférée près du père, elle demande à exercer ses droits de visite et d'hébergement librement et, à défaut de meilleur accord, la totalité des vacances scolaires de toussaint et hiver, la moitié des vacances de Noël, printemps et été, avec alternance, avec prise en charge par le père du coût des trajets, sollicitant qu'il soit constaté qu'elle ne peut verser de pension alimentaire ; elle demande enfin que les dépens soient mis à la charge de monsieur D....
L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 septembre 2011, le dossier a été plaidé le même jour, et mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'à défaut de contestation sur ce point, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a constaté que l'autorité parentale était conjointe.
Attendu que depuis l'intervention de la décision du juge aux affaires familiales le 25 mars dernier, la situation de l'enfant a évolué, dès lors que la chambre des mineurs, infirmant la décision rendue par le juge des enfants, a, par arrêt du 26 avril, donné main levée du placement de l'enfant au service d'aide sociale, et remis Louis Sofian à son père, donnant par ailleurs main levée de toute mesure éducative, de sorte que le juge des enfants n'est plus saisi.
Attendu qu'il ressort de l'examen des pièces du dossier que le couple vivait à LE MANS et que Fatima X... a quitté le domicile familial avec l'enfant en avril 2010, amenant le père à déposer une main courante, puis à écrire au procureur de la République de Lyon, pour l'alerter sur la situation de l'enfant.
Que Louis Sofian a été hospitalisé à l'hôpital mère enfant le 25 avril 2010 et, qu'à l'issue de cette hospitalisation, une ordonnance de placement provisoire a été prise par le procureur de la République, laquelle a été suivie, le 25 mai, d'un jugement d'assistance éducative en milieu ouvert, reconduisant le placement à l'aide sociale à l'enfance, décision motivée par le conflit conjugal, l'absence de domicile personnel de la mère, l'absence d  emploi du père.
Que cette mesure de placement avait été reconduite par un second jugement du 26 novembre 2010, lequel mentionnait la persistance du conflit conjugal, et soulignait que le service gardien estimait envisageable de lever la mesure, retenant que les deux parents présentaient des garanties sérieuses pour accueillir l'enfant, que l'institut départemental de l'enfance et de la famille préconisait un accueil mère enfant avec assistance éducative en milieu ouvert, et que la maison départementale du Rhône préconisait une remise de l'enfant à son père.
Attendu que cette décision a été infirmée par l'arrêt précité de la chambre spéciale des mineurs, laquelle a estimé qu'au regard des dispositions de l'article 375 du code civil l'état de danger n'était plus caractérisé, et a remis l'enfant à son père, se référant au rapport social établi par le département d'accueil de ce dernier, permettant de constater que celui-ci présentait une situation, tant au plan du logement qu'au plan de l'emploi, lui permettant d'accueillir l'enfant alors que la mère ne présentait pas de telles garanties.
Qu'il n'a pas été contesté que, suite à cette décision, Louis Sofian a été pris en charge par son père, sans qu'aucun incident ne soit évoqué depuis lors dans les modalités de cette prise en charge.
Que ce dernier justifie d'un logement type F3, compatible avec l'accueil de l'enfant, et d'un emploi à durée indéterminée à temps partiel à hauteur de 30 heures par semaine.
Attendu que la situation de Fatima X... reste à ce jour précaire, celle-ci étant toujours domiciliée chez ses parents, ayant terminé son contrat d'insertion depuis mai 2011, et suivant une formation jusqu'à février 2012, étant par ailleurs dépourvue de tout revenu.
Qu'au regard de ces éléments, il convient d'infirmer la décision du juge aux affaires familiales, et de fixer la résidence habituelle de l'enfant auprès de son père.
Attendu que le père sollicite un droit de visite médiatisé, alors qu'il n'est pas établi, au regard des décisions susvisées, que la mère ne soit pas en capacité de prendre l'enfant sans intervention d'un tiers ; qu'il sera toutefois précisé, dès lors que le mineur a été suivi par les services d'aide sociale du département du Rhône et que la mère exercera un droit de visite et d'hébergement durant les vacances scolaires, que copie de la présente décision sera adressée à ce service pour information.
Que l'éloignement des domiciles des parents, environ 700 kilomètres, conduit à dire que le droit de visite et d'hébergement de la mère s'exercera librement et, à défaut de meilleur accord, la totalité des vacances scolaires de février et toussaint, et la moitié des vacances de noël, pâques et d'été première moitié les années paires deuxième moitié les années impaires.
Que la charge des trajets sera supportée par la mère qui a fait le choix de l'éloignement.
Attendu qu  aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, et de celles de l'autre D..., ainsi que des besoins de l'enfant.
Attendu en l'espèce que la précarité de la situation de la mère conduit à constater qu'elle n'est pas en capacité de verser une pension alimentaire, Ludovic D... étant en conséquence débouté de cette demande.
Attendu que Fatima X... sera enfin condamnée aux entiers dépens, de première instance et d'appel, qui seront recouvrés au profit de maître VERRIERE, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, et pour ceux d'appel conformément aux dispositions de la loi sur l'aide juridictionnelle.
PAR CES MOTIFS

après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, et en dernier ressort,
Infirme partiellement la décision déférée et, statuant à nouveau,
Fixe la résidence habituelle de l'enfant au domicile de son père,
Dit que Fatima X... exercera son droit de visite et d'hébergement librement et à défaut de meilleur accord, la totalité des vacances scolaires de février et Toussaint, et la moitié des vacances de Noël, Pâques et d'été, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires, à charge pour elle d'assumer les frais de trajet,
Constate que Fatima X... ne peut verser de pension alimentaire, et déboute Ludovic D... de cette demande,
Confirme la décision en ce qu'elle a constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale,
Dit que copie de la présente décision sera adressée au service de l  aide sociale à l'enfance du Rhône pour information,
Condamne Fatima X... aux entiers dépens, de première instance et d'appel, qui seront recouvrés au profit de maître VERRIERE, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, et pour ceux d'appel conformément aux dispositions de la loi sur l'aide juridictionnelle.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,