R.G : 09/04667
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 16 Novembre 2010
Décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON - 3o ch

du 30 juin 2009
RG : 06/08821
Société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT SASU

SA L'AUXILIAIRE
APPELANTE :
Société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT
venant aux droits de la SAS PETAVIT
représentée par ses dirigeants légaux
68 chemin du Moulin Carron
69570 DARDILLY
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Frédéric VACHERON, avocat au barreau de LYON

SA L'AUXILIAIRE
représentée par ses dirigeants légaux
50 cours Franklin Roosevelt

69413 LYON CEDEX 06
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Frédéric ZENATI-CASTAING, avocat au barreau de LYON substitué par Me PARIS, avocat
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 07 Juin 2010
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 05 Octobre 2010
Date de mise à disposition : 16 Novembre 2010
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
- Dominique DEFRASNE, conseiller
- Agnès CHAUVE, conseiller
assistée pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier.
A l'audience, Agnès CHAUVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Courant 1989, la société PETAVIT (aux droits de laquelle se trouve la société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT) a exécuté en sous-traitance pour le compte de l'entreprise GFC des travaux de plomberie dans le cadre d'un chantier de rénovation d'un immeuble propriété de la société ÉLYSÉE HÔTEL, sis 92 rue Edouard Herriot à LYON.
Se plaignant de désordres et malfaçons, la société ÉLYSÉE HÔTEL a saisi le juge des référés, qui par ordonnance du 17 octobre 2000 a confié une expertise à monsieur A.... Les opérations d'expertise ont été étendues par une ordonnance du 9 janvier 2001 à la compagnie MUTUELLES DU MANS, assureur dommages-ouvrage, à la société GFC et à son sous-traitant la société PETAVIT.
Le rapport d'expertise a été déposé le 17 juillet 2001.
Suivant jugement prononcé le 29 septembre 2005 (confirmé par arrêt en date du 15 mai 2007) le tribunal de grande instance de LYON a condamné la société PETAVIT à payer à la compagnie MUTUELLES DU MANS, subrogée dans les droits du maître d'ouvrage, une somme de 108.134,28 euros.
Par acte d'huissier en date du 15 mai 2006, la société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT a fait assigner son assureur en responsabilité décennale : la compagnie l'AUXILIAIRE, aux fins d'obtenir la condamnation de cette dernière à la garantir de la condamnation prononcée à son encontre.
Par jugement du 30 juin 2009, le tribunal de grande instance de LYON a :
- déclaré irrecevable pour cause de prescription l'action exercée par la société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT à l'encontre de la compagnie l'AUXILIAIRE et rejette l'intégralité des demandes formées par elle,
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,
- condamné la société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT aux entiers dépens.
Par déclaration en date du 17 juillet 2009, la société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT a interjeté appel de cette décision.
Dans ses conclusions déposées le 17 novembre 2009, la société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT demande à la Cour de reformer le jugement entrepris et en conséquence de :
- condamner la compagnie l'AUXILIAIRE, en vertu des articles 1134 du code civil et L113-17 du code des assurances à la relever et la garantir des condamnations prononcées à son encontre par le jugement du tribunal de grande instance du 29 septembre 2005,
- condamner la compagnie l'AUXILIAIRE à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l'instance.
A l'appui de ses prétentions, elle soulève les moyens suivants :
Sur la prescription :
Premièrement, elle fait valoir qu'en vertu d'une jurisprudence constante, la prise de direction du procès par l'assureur suspend la prescription biennale.
Elle considère que tel a été la position de l'AUXILIAIRE puisqu'elle a donné mandat, par courrier du 9 février 2001, à un avocat et à un expert pour assurer sa défense.
Sur l'absence de diligences de ses mandants invoquée, elle rétorque que d'une part, en vertu de l'article L114-2 du code des assurances, la seule désignation d'un expert à la suite d'un sinistre interrompt la prescription et l'absence de diligences de celui-ci ne peut y faire obstacle et d'autre part, que l'avocat mandaté n'a reçu instruction que de l'AUXILIAIRE.
En outre, elle précise que suite à son assignation du 30 juillet 2002 en paiement, elle a transmis le dossier à l'AUXILIAIRE qui a mandaté le 9 août 2002 un nouvel avocat pour assurer sa défense. Enfin, elle reconnaît avoir repris la direction du procès lors de son appel du 18 novembre 2005 et admet la reprise de la prescription suspendue depuis le 9 février 2001.
En parallèle, elle invoque une interruption de prescription par la désignation d'un premier expert par l'AUXILIAIRE le 9 février 2001, puis d'un second le 9 août 2002.
Sur le fond :
La société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT sollicite la garantie de la compagnie l'AUXILIAIRE au titre de sa police d'assurance, des conséquences pécuniaires de la responsabilité décennale.
Elle considère que les dommages dont il lui est demandé réparation rendent l'ouvrage impropre à sa destination puisqu'une corrosion généralisée du réseau de distribution a provoqué de nombreuses fuites et entraînent la responsabilité des constructeurs sur le fondement de l'article 1792 du code civil.
Elle considère que si le sous-traitant ne peut être condamné sur le fondement de l'article 1792 du code civil, sa police d'assurance a pour objet d'étendre cette garantie aux travaux qu'elle a réalisés en tant que sous-traitant et qu'en conséquence, la garantie lui est due par L'AUXILIAIRE. Elle précise que la police d'assurance ne fait référence à aucun délai pour cette garantie.
Enfin, elle soutient qu'en vertu de l'article L113-17 du Code des assurances l'assureur qui prend la direction d'un procès intenté contre son assuré est censé avoir renoncé à toutes les exceptions dont il avait connaissance. Elle rappelle que sa qualité de sous-traitant était connue dès l'origine de la procédure par l'AUXILIAIRE et que celle-ci était donc en mesure de savoir que la garantie de l'article 1792 du code civil ne pouvait lui être appliquée.
En réponse, par conclusions déposées le 1er février 2010, la compagnie l'AUXILIAIRE demande à la Cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu que la désignation de l'expert d'assurance avait interrompu la prescription biennale et de le confirmer dans ses autres dispositions.
Subsidiairement, elle sollicite que la demande soit reconnue mal fondée et en conséquence rejetée.
En tout état de cause, elle demande la condamnation de la société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT à lui payer la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles et au paiement des dépens.
A l'appui de ses prétentions, la compagnie l'AUXILIAIRE soulève les moyens suivants :
Sur la direction du procès, elle considère que cette opération traduit la volonté de l'assureur de ne pas laisser l'assuré décider des actes que l'on accomplit ordinairement quand on est la cible d'une action en responsabilité. L'assuré devrait, ainsi s'abstenir de toute immixtion dans le procès conduit en son nom et même abdiquer de toutes initiatives.
Elle reconnaît avoir mis un avocat à la disposition de la société PETAVIT, mais considère que cela ne constitue qu'une présomption simple de prise de direction du procès. Pour la combattre, elle met en exergue l'autonomie qu'a conservé son assuré dans l'organisation de sa défense et rappelle que la direction du procès suppose une substitution de personne dans la conduite de l'instance se traduisant par l'éviction de l'assuré. Enfin, elle considère que l'absence d'information concernant son rôle dans la procédure ne suffit pas à établir qu'elle a pris la direction du procès.
Dans l'hypothèse contraire, elle précise les effets de sa direction du procès. Elle considère que l'article L113-17 du code des assurances, établissant que l'assureur qui prend la direction du procès est censé renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance à ce moment précis, pose une présomption simple susceptible d'être renversée. Dès lors, ce serait seulement lorsque la direction a été faite en connaissance des exceptions et sans réserve qu'elle jouerait. La compagnie l'AUXILIAIRE prétend avoir émis une réserve par courrier du 8 mars 2001, avant toute instance, précisant que la garantie décennale due par les entreprises avait expiré. En outre, elle précise avoir ignoré que l'action de la société PETAVIT à son encontre serait prescrite et considère alors pouvoir invoquer cette exception.
Sur la prescription,
L'AUXILIAIRE fait valoir qu'en vertu de l'article L114-2 du code des assurances, lorsque l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, le délai de prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier. Elle considère que cette action est intervenue le 26 décembre 2000 à la demande des MUTUELLES DU MANS et que le terme de la prescription biennale est intervenu le 26 décembre 2002. Ainsi, l'assignation qu'elle a reçue le 15 mai 2006 pour garantir la société PETAVIT n'aurait pu interrompre la prescription.
Sur l'interruption de prescription invoquée, elle conclut que seule la participation de l'expert et de l'avocat mandaté aux opérations d'expertise aurait valu interruption de prescription. Elle rappelle que ces deux mandataires n'ont ni assisté ni participé à ces opérations.
Quant à la suspension de la prescription pour prise de direction du procès, bien qu'elle considère ne pas en avoir pris la direction, elle rappelle que la suspension ne fait pas disparaître le temps antérieurement écoulé. Si sa direction était retenue, elle considère qu'elle a cessé le 29 septembre 2005 et que la prescription était acquise au 29 mars 2006 et tout au plus au 29 avril 2006.
Sur la garantie,
L'AUXILIAIRE précise que la garantie offerte par la police d'assurance litigieuse étend la garantie décennale à des opérations de sous-traitance, mais tire sa limite de la garantie décennale et donc de son délai de prescription de dix ans.
En outre, elle prétend que si la responsabilité de la société PETAVIT en tant que sous-traitant est délictuelle, les désordres affectant les canalisations sont de nature à entraîner la responsabilité des constructeurs sur le fondement des articles 1792 et suivant du code civil puisqu'ils rendaient l'ouvrage impropre à sa destination.
Enfin, elle invoque l'article 2270 ancien pour prétendre être déchargé des garanties pesant sur elle depuis l'écoulement d'un délai de dix ans à compter de la réception des travaux intervenue le 11 octobre 1989. Elle affirme que ce délai est un délai préfixe et qu'ainsi il ne peut être suspendu et a expiré le 11 octobre 1999.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 juin 2010.
MOTIFS ET DÉCISION
Sur la prescription
Les parties ne contestent pas que le point de départ de l'action biennale a commencé à courir le 26 décembre 2000, date de l'action engagée à l'encontre de l'assurée par les MUTUELLES DU MANS, assureur dommages-ouvrage, et ce, conformément aux dispositions de l'article L.114-1 du code des assurances.
Par courrier du 4 janvier 2001, la société PETAVIT a transmis à son assureur l'assignation délivrée à son encontre.
Le 16 janvier 2001, elle lui a également transmis la convocation aux opérations d'expertise en lui demandant de la faire représenter aux opérations d'expertise.
La compagnie l'AUXILIAIRE a désigné, par courrier du 9 février 2001, un avocat et un expert en les informant qu'une ordonnance de référé a été rendue et en demandant à l'avocat, Maître BUFFARD, de se procurer cette ordonnance et à l'expert de se rapprocher de l'expert judiciaire.
Dans un courrier du 13 septembre 2002, l'AUXILIAIRE confirme avoir désigné un avocat à PETAVIT en la personne de maître BOIS du cabinet BUFFARD, maître BUFFARD étant déjà l'avocat du maître d'ouvrage.
Maître BOIS a représenté la SAS PETAVIT durant toute la procédure de première instance ayant abouti au jugement rendu par le tribunal de grande instance de LYON le 29 septembre 2005.
Par fax du 4 novembre 2005, l'AUXILIAIRE a indiqué à SPIE BATIGNOLLES PETAVIT venant aux droits de PETAVIT qu'en l'état du jugement, les garanties du contrat PETAVIT ne peuvent trouver application puisque l'entreprise n'est pas condamnée sur le fondement de la responsabilité décennale. Elle précise "Nous ferons le point mardi 8/11 à 15 h en nos bureaux en compagnie de maître BOS DEGRANGE. .... Nous évoquerons ensemble les possibilités d'appel et votre absence d'information tout au long de la procédure".
Il ressort de la combinaison des dispositions des article L.114-1 et L.114-2 du code des assurances que la prescription des actions dérivant d'un contrat d'assurance est interrompue par une des causes ordinaires d'interruption de la prescription et par la désignation d'experts à la suite d'un sinistre.
La désignation effectuée par l'AUXILIAIRE le 9 février 2001 d'un expert en la personne de monsieur E... auquel il est demandé de prendre contact avec l'expert judiciaire "pour faire le point sur la responsabilité de notre assuré", a, en application des dispositions précitées nécessairement interrompu le délai biennal de prescription, et ce, nonobstant l'absence de diligences postérieures de cet expert.
Le délai biennal a donc recommencé à courir à compter du 9 février 2001.
L'appelante soutient que ce nouveau délai a ensuite fait l'objet d'une suspension résultant de la prise de direction du procès par l'assureur.
Il est exact que la prise par l'assureur de la direction du procès que le tiers intente à l'assuré suspend le délai biennal de prescription jusqu'au terme de cette procédure, ledit terme n'étant pas le prononcé du jugement mais le jugement devenu définitif.
En l'espèce, il ressort des documents précités et énumérés chronologiquement que l'AUXILIAIRE a désigné un avocat à la société PETAVIT le 9 août 2002, avocat qui l'a assistée tout au long de la procédure. Le fax du 4 novembre 2005 dans lequel l'AUXILIAIRE convoque SPIE BATIGNOLLES à une réunion pour débattre des possibilités d'appel et évoquer l'absence d'information tout au long du procès, vient confirmer cette prise de direction du procès et surtout que celle-ci s'est prolongée au-delà du prononcé du jugement lequel n'était pas définitif mais jusqu'à la date à laquelle SPIE BATIGNOLLES a repris la direction du procès seule soit le 17 novembre 2005, date à laquelle un avocat choisi par l'assurée a saisi un avoué pour interjeter appel du jugement.
A cette date, le délai biennal n'était pas expiré.
Il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré l'action de SPIE BATIGNOLLES irrecevable comme prescrite.
Sur le fond
La société PETAVIT en sa qualité de sous-traitante a été condamnée à payer aux MMA la somme de 108.134,28 euros au titre des désordres affectant l'ouvrage sur le fondement de la responsabilité délictuelle.
Les parties ne contestent cependant pas la nature décennale de ces désordres.
L'AUXILIAIRE dénie sa garantie au motif que celle-ci serait expirée depuis le 11 octobre 2009, la réception des travaux étant intervenue les 4, 6 et 11 octobre 1989 et l'assignation initiale n'étant intervenue que le 30 juillet 2002.
Aux termes des dispositions de l'article L.113-17 du code des assurances, l'assureur qui prend la direction d'un procès intenté à l'assuré est censé aussi renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu'il a pris la direction du procès.
Il convient de relever que dans un courrier du 8 mars 2001, l'AUXILIAIRE estimait que la garantie décennale des entreprises était forclose et que la responsabilité de son assurée ne pouvait être recherchée.
Elle a cependant pris la direction du procès fait à son assurée en août 2002 et ne peut donc plus se prévaloir à son encontre de l'expiration de sa garantie.
Dès lors, il convient de condamner l'AUXILIAIRE à relever et garantir la société SPIE BATIGNOLLES des condamnations prononcées à son encontre par le jugement du tribunal de grande instance du 29 septembre 2005.
La Cour estime en outre devoir faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à l'égard de l'appelante à hauteur de 2.000,00 euros.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement rendu le 30 juin 2009 par le tribunal de grande instance de LYON.
Statuant à nouveau,
Condamne la compagnie l'AUXILIAIRE à relever et garantir la société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT des condamnations prononcées à son encontre par le jugement du tribunal de grande instance du 29 septembre 2005.
Y ajoutant,
Condamne la compagnie l'AUXILIAIRE à payer à la société SPIE BATIGNOLLES PETAVIT la somme de 2.000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la compagnie l'AUXILIAIRE aux dépens d'appel avec distraction au profit de l'avoué de son adversaire, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier Le Président