COUR D'APPEL DE BORDEAUX
PREMIERE CHAMBRE CIVILE-SECTION B
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ARRÊT DU 28 SEPTEMBRE 2010
(Rédacteur : Monsieur Louis-Marie Cheminade, président)
No de rôle : 09/ 00547
Monsieur Michel X...

Monsieur Arnaud Y...
LA S. A. R. L. AUTHENTICA RAID ORGANISATION
Nature de la décision : APPEL-NULLITÉ IRRECEVABLE
JONCTION DU DOSSIER 09/ 7514 AU DOSSIER 09/ 547
Décision déférée à la cour : jugement rendu le 27 janvier 2009 (R. G. 08-003751) par le Tribunal d'Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 2 février 2009,
APPELANT suivant déclaration d'appel en date du 2 février 2009 :
Monsieur Michel X..., né le 2 Mai 1949 à TOULOUSE (31), de nationalité française, retraité, demeurant... 31100 TOULOUSE,
Représenté par la S. C. P. Annie TAILLARD et Valérie JANOUEIX, Avoués Associés à la Cour, et assisté de Maître Eric MARTY-ETCHEVERRY, Avocat au barreau de TOULOUSE,

1o/ Monsieur Arnaud Y..., né le 26 Octobre 1964 à LILLE (59), demeurant ... 33190 LAMOTHE LANDERRON,
2o/ LA S. A. R. L. AUTHENTICA RAID ORGANISATION, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,
sis ... 33190 LAMOTHE LANDERRON,
Représentées par la S. C. P. Solange CASTEJA-CLERMONTEL et Hélène JAUBERT, Avoués Associés à la Cour, et assistées de Maître Julia SOURD, Avocat au barreau de BORDEAUX,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 8 juin 2010 en audience publique, devant la cour composée de :
Monsieur Louis-Marie CHEMINADE, Président,
Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
Madame Marie-José GRAVIE-PLANDE, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marceline LOISON

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
PROCEDURE :
Par acte du 06 novembre 2008, Arnaud Y... et la société à responsabilité limitée Authentica raid organisation ont fait donner assignation à Michel X... à comparaître à l'audience du tribunal d'instance de Bordeaux du 25 novembre 2008 à 09 heures, sur le fondement de l'article 29 alinéa 1 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, pour faire juger que des mails adressés par l'intéressé les 13 août, 10, 18 et 22 octobre 2008 étaient constitutifs de diffamation non publique et le faire condamner à payer à Arnaud Y... une somme de 5 000, 00  en réparation de son préjudice moral et à la société Authentica raid organisation une somme de 159 740, 00  en réparation de son préjudice économique, outre une indemnité de 1 500, 00  par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens, le tout assorti de l'exécution provisoire. Cette assignation avait été préalablement signifiée au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Bordeaux le 03 novembre 2008.
Par lettre du 24 novembre 2008, un avocat au barreau de Toulouse a écrit au juge d'instance pour le compte de Michel X..., en indiquant que l'assignation délivrée à celui-ci ne respectait pas le délai prévu par l'article 54 de la loi du 29 juillet 1881, ce qui avait pour effet de la rendre " nulle et non avenue ". Il a ajouté que dans ces conditions, son client n'envisageait pas de se présenter ni de se faire représenter, demandant cependant, " à titre très subsidiaire ", que si un report était envisagé, le greffe l'informe de sa date.
Par jugement du 27 janvier 2009, le tribunal a constaté que le délai de comparution de 20 jours prévu par l'article 54 de la loi du 29 juillet 1881 n'avait pas été respecté en l'espèce. Toutefois, après avoir relevé que Michel X... n'avait pas comparu à l'audience du 25 novembre 2008, et rappelé que la procédure étant orale, même en matière de diffamation, une exception de nullité ne pouvait être soulevée par lettre, il a décidé de rouvrir les débats pour préserver les demandes du défendeur. En conséquence, dans le dispositif de sa décision, il a ordonné la réouverture des débats à l'audience du 03 février 2009 à 09 heures.
Le 02 février 2009, Michel X... a formé un appel tendant exclusivement à l'annulation de ce jugement. Ce recours a été enrôlé sous le no 09/ 547 et communiqué au ministère public, lequel a déclaré s'en rapporter, par mention au dossier du 08 décembre 2009.
Dans le cadre de cette procédure, Arnaud Y... et la société Authentica raid organisation ont formé un incident tendant à faire déclarer l'appel irrecevable, au motif que non seulement le premier juge n'avait commis aucun excès de pouvoir de nature à justifier un appel-nullité, mais qu'au contraire il avait préservé les droits du défendeur bien au-delà de ses obligations. Michel X... a répliqué que le tribunal avait commis un excès de pouvoir en ne relevant pas d'office la nullité d'ordre public résultant de l'inobservation du délai prévu par l'article 54 de la loi du 29 juillet 1881, et en ne vérifiant pas que l'assignation avait été notifiée au ministère public, méconnaissant ainsi les dispositions des articles 425 du code de procédure civile et 53 de la loi précitée du 29 juillet 1881, ce dernier texte prescrivant cette notification à peine de nullité de la poursuite. Il a fait valoir que les atteintes ainsi portées aux droits de la défense justifiaient son appel-nullité.
Dans une ordonnance du 01 juillet 2009, le conseiller de la mise en état a indiqué que conformément aux dispositions de l'article 553 du code de procédure pénale, applicables en la cause en raison de la matière, le tribunal aurait dû annuler la citation qui ne respectait pas le délai d'ajournement prévu et dont la nullité n'était pas couverte par une comparution volontaire du défendeur. Il a estimé qu'en s'en abstenant et en ordonnant un renvoi malgré l'absence d'une saisine valable, il avait commis un excès de pouvoir manifeste. En conséquence, il a déclaré recevable l'appel-nullité interjeté par Michel X... et a réservé les dépens de l'incident.
Entre-temps, le 29 décembre 2008, Arnaud Y... et la société Authentica raid organisation avaient fait délivrer à Michel X... une seconde assignation à comparaître devant le tribunal d'instance de Bordeaux pour son audience du 03 février 2009 à 09 heures, en présentant les mêmes demandes que dans leur assignation du 06 novembre 2008. Cette seconde assignation a été dénoncée le 02 janvier 2009 au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Bordeaux.
Par jugement du 09 novembre 2009, le tribunal, statuant sur cette seconde assignation, a constaté qu'il était saisi du même litige que la présente cour et, faisant application de l'article 102 du code de procédure civile, s'est dessaisi au profit de celle-ci, les dépens étant réservés.
Le dossier a été reçu par la cour le 30 décembre 2009. Il a été enrôlé sous le no 09/ 7514 et communiqué au ministère public, qui a déclaré s'en rapporter, par mention au dossier du 17 mars 2010. Les parties ont constitué avoué.
Michel X... a pris des conclusions identiques dans chaque dossier le 25 mai 2010. Arnaud Y... et la société Authentica raid ont conclu également de la même manière dans chaque instance le 28 mai 2010. L'instruction ayant été déclaré close le 25 mai 2010 dans chaque procédure, le président de la présente chambre, chargé de la mise en état, a révoqué les ordonnances de clôture par mentions au dossier du 08 juin 2010 et a prononcé deux nouvelles clôtures, avant l'ouverture des débats, à la demande des avoués de la cause.
PRETENTIONS DES PARTIES :
A titre principal, Michel X... indique qu'Arnaud Y... et la société Authentica raid organisation se sont désistés de leur action originaire, introduite par l'assignation du 06 novembre 2008, et il prie la cour de lui donner acte de ce qu'il acquiesce à ce désistement. Soutenant que la seconde assignation a été délivrée plus de trois mois après les faits argués de diffamation, il demande à la cour de constater que l'action est prescrite, par application de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881. A titre subsidiaire, il sollicite que soit prononcée la nullité des poursuites, sur le fondement de l'article 53 du même texte. A titre très subsidiaire, il prie la cour de constater, d'une part qu'il a été victime de manoeuvres de la part d'Arnaud Y... et qu'il est de bonne foi, d'autre part que le préjudice économique invoqué par la société Authentica raid organisation n'est pas constitutif d'un dommage né et actuel en relation directe avec l'infraction prétendue, de rejeter les demandes formées à son encontre, et de condamner solidairement ses adversaires à lui payer une somme de 4 500, 00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens.
Arnaud Y... et la société Authentica raid organisation sollicitent la jonction des dossiers 09/ 547 et 09/ 7514. En ce qui concerne l'appel-nullité, ils prient la cour, à titre principal de le déclarer irrecevable, pour les motifs déjà développés devant le conseiller de la mise en état, à titre subsidiaire de leur donner acte de ce qu'ils acquiescent au désistement de cet appel formé implicitement par Michel X... dans les motifs de ses conclusions. En ce qui concerne l'affaire dont le tribunal d'instance s'est dessaisi, ils reprennent les prétentions contenues dans leur assignation introductive d'instance, en soutenant que leur action n'est pas prescrite, dans la mesure où la seconde assignation a été délivrée moins de trois mois après l'envoi des mails du mois d'octobre 2008. En toute hypothèse, ils sollicitent la condamnation de Michel X... à leur payer les sommes de 7 000, 00  à titre de dommages et intérêts pour procédure dilatoire et de 6 000, 00  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter la totalité des dépens.
DISCUSSION :
1o/ Sur la jonction :
Attendu que le tribunal s'étant dessaisi au profit de la cour au motif que le même litige était pendant devant les deux juridictions, il convient de joindre les deux dossiers et de statuer sur le tout par un seul arrêt ;
2o/ Sur la recevabilité de l'appel-nullité :
Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article 914 du code de procédure civile que les ordonnances du conseiller de la mise en état qui ne peuvent être déférées à la cour dans les quinze jours de leur date, peuvent l'être en même temps que l'arrêt sur le fond ; que tel est le cas en l'espèce, dans la mesure où l'ordonnance du 01 juillet 2009, qui a déclaré l'appel-nullité recevable, n'a pas mis fin à l'instance ; que la demande principale d'Arnaud Y... et de la société Authentica raid organisation s'analyse donc en un déféré de cette ordonnance ;
Attendu qu'il ressort de la combinaison des articles 544 et 545 du code de procédure civile que ne peuvent être frappés d'appel indépendamment du jugement sur le fond les jugements avant dire droit, c'est-à-dire ceux qui ne tranchent dans leur dispositif aucune partie du principal ou qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, ne mettent pas fin à l'instance ; que toutefois, la jurisprudence admet que la voie de l'appel immédiat est toujours ouverte contre de tels jugements, en cas d'excès de pouvoir du premier juge, entachant la décision attaquée de nullité ; que cependant la notion d'excès de pouvoir est strictement interprétée ; qu'en particulier, la jurisprudence récente de la Cour de cassation est en ce sens qu'aucun excès de pouvoir ne peut résulter de la violation d'une règle de procédure (voir, pour l'affirmation du principe : 2ème chambre civile, 29 janvier 2004, pourvoi no 02-13439, et, pour des applications : chambre mixte, 28 janvier 2005, pourvoi no 02-19153 et 2ème chambre civile, 17 novembre 2005, pourvoi no 03-20815) ;
Attendu en l'espèce que le jugement rendu le 27 janvier 2009 s'étant borné à rouvrir les débats, il ne pouvait faire l'objet d'aucun appel indépendamment du jugement sur le fond ; que toutefois, ce différé de l'appel n'interdisait pas un appel immédiat, destiné à faire prononcer la nullité de la décision, en cas d'excès de pouvoir ; que Michel X... a interjeté un tel recours en soutenant que le tribunal avait commis un excès de pouvoir en ne prononçant pas d'office la nullité de l'assignation introductive d'instance, qui ne respectait pas le délai de comparution prévu en matière de diffamation, et en ne vérifiant pas si cette assignation avait été notifiée au ministère public ; que cependant, même à les supposer établis, ces griefs auraient constitué la violation de deux règles de procédure ; que comme telles, ces violations auraient été insusceptibles de constituer un excès de pouvoir ; qu'il s'ensuit que la voie de l'appel-nullité n'était pas ouverte contre le jugement déféré ; qu'il y a donc lieu de réformer l'ordonnance déférée et de déclarer Michel X... irrecevable en son recours ;
3o/ Sur les conséquences de l'irrecevabilité de l'appel-nullité :
Attendu, en ce qui concerne l'instance née de l'assignation du 06 novembre 2008, que l'appel-nullité étant déclaré irrecevable et le tribunal n'ayant pas vidé sa saisine, il convient de lui renvoyer le dossier pour qu'il constate son dessaisissement à la suite d'un désistement d'instance qu'Arnaud Y... et la société Authentica raid organisation ont formé par conclusions du 18 novembre 2009 déposées devant lui (pièce 27 de leur production devant la cour), désistement que Michel X... a déclaré accepter dans les conclusions qu'il a fait signifier en cause d'appel ; que la cour, qui se trouve dessaisie en raison de l'irrecevabilité de l'appel, n'a pas le pouvoir de statuer elle-même sur ce désistement accepté, ni d'ailleurs sur les autres moyens de forme et de fond soulevés par les parties ;
Attendu, en ce qui concerne l'instance née de l'assignation du 29 décembre 2008, que la cause qui avait justifié le dessaisissement du tribunal au profit de la cour sans qu'il ait été statué sur le fond, à savoir le fait que le même litige aurait déjà été pendant en cause d'appel, n'existe plus ; que la cour ne se trouvant dans aucun des cas d'évocation prévus par les articles 89 et 568 du code de procédure civile, et le tribunal n'ayant pas statué sur cette seconde instance, il convient également de la renvoyer devant lui ; que ce renvoi est d'autant plus justifié que c'est à tort que dans son jugement du 09 novembre 2009 le premier juge a estimé qu'il existait une identité d'objet entre le litige dont il était saisi et celui pendant devant la cour ; qu'en effet, l'appel-nullité n'avait saisi celle-ci que du grief d'excès de pouvoir formulé par Michel X..., et non du surplus de litige né de l'assignation du 06 novembre 2008, dont le premier juge n'a en réalité jamais été dessaisi après le prononcé de son jugement avant dire droit du 27 janvier 2009 ;
4o/ Sur les dépens et les frais irrépétibles :
Attendu que Michel X... succombant en son appel-nullité, il sera condamné aux dépens de ce recours ; que par ailleurs, il serait inéquitable qu'Arnaud Y... et la société Authentica raid organisation conservent à leur charge la totalité des frais irrépétibles exposés par eux devant la cour ; qu'il convient de condamner l'appelant à leur payer une somme de 1 500, 00  en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
Prononce la jonction des dossiers enrôlés sous les no 09/ 547 et 09/ 7514 ;
Infirme l'ordonnance du conseiller de la mise en état de la présente chambre du 01 juillet 2009 ;
Statuant à nouveau :
Déclare Michel X... irrecevable en son appel-nullité ;
Renvoie les parties devant le tribunal d'instance de Bordeaux, en vue de la poursuite des instances nées des assignations des 06 novembre et 29 décembre 2008 ;
Dit que le greffe de la présente cour transmettra sans délai les deux dossiers au tribunal d'instance de Bordeaux, avec une copie du présent arrêt ;
Condamne Michel X... à payer à Arnaud Y... et à la société Authentica raid organisation, ensemble, une somme de 1 500, 00  en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne Michel X... aux dépens de l'appel-nullité, en ce compris les dépens de l'incident devant le conseiller de la mise en état, ainsi qu'aux dépens exposés devant la cour à la suite de la décision de dessaisissement pour litispendance, et dit qu'ils pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Signé par Louis-Marie Cheminade, président, et par Marceline Loison, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT