COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80C
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 25 MAI 2011
R. G. No 09/ 03917



S. A. CHABE LIMOUSINES en la personne de son représentant légal, son P. D. G.
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 17 Août 2009 par le Conseil de prud'hommes-Formation de départage de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Activités diverses
No RG : 07/ 920
Copies exécutoires délivrées à :
Me Michèle MACQUET-LEHMANN
Me Jean-Michel PERARD
Copies certifiées conformes délivrées à :

S. A. CHABE LIMOUSINES en la personne de son représentant légal, son P. D. G.
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT CINQ MAI DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Amar X...
né le 05 Mars 1954 à CLICHY (92110)

75015 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Michèle MACQUET-LEHMANN, avocat au barreau de PARIS

****************
S. A. CHABE LIMOUSINES en la personne de son représentant légal, son P. D. G.
91/ 99 Avenue Jules Quentin
92000 NANTERRE
assistée par Me Jean-Michel PERARD, avocat au barreau de PARIS, Me Jérôme DANIEL, avocat au barreau de PARIS
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 11 Mars 2011, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
M. Amar X..., né le 5 janvier 1954, a été engagé par la société SA CHABE VERJAT aujourd'hui dénommée SA CHABE LIMOUSINES en qualité de chauffeur de grande remise suivant contrat verbal de travail en date du 2 décembre 1980.
Il a refusé de régulariser sa situation par la signature d'un contrat de travail écrit, conduisant l'entreprise à lui adresser les 19 juin et 8 décembre 2006 une lettre de confirmation d'embauche.
Il est toujours salarié au sein de la société.
Sa rémunération est constituée d'une partie fixe : salaire de base ou salaire conventionnel, d'une partie variable : un pourcentage sur la facturation client qui varie en fonction du type de véhicule, des kilomètres parcourus, de diverses indemnités (habillement, entretien).
Il a été élu au comité d'entreprise en avril 1996, il est délégué syndical de la Fédération nationale des chauffeurs routiers depuis le 2 mai 2000, désigné comme membre de la délégation unique du personnel.
Il a été élu membre de la délégation unique du personnel le 2 mai 2007, collège ouvriers-employés (délégué du personnel et membre du comité d'entreprise).
Sa qualification actuelle est celle d'ouvrier, groupe 7, coefficient 131.
Reprochant à son employeur l'absence de prise en compte des périodes d'attente entre deux missions comme temps de travail effectif et devant être rémunérées comme heures supplémentaires (de 2002 à 2006), le non-paiement de la prime de langue étrangère ainsi que des agissements de harcèlement moral du fait de l'exercice de son mandat syndical, M. LAGGOUN a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 31 mai 2007 d'une demande dirigée à l'encontre de la société CHABE LIMOUSINES tendant à sa condamnation au paiement de diverses sommes.
Le salarié perçoit une rémunération mensuelle brute de 3. 400 .
L'entreprise emploie au moins onze salariés ; il existe des institutions représentatives du personnel ; la convention collective applicable est celle des transports routiers et activités auxiliaires du transport.

Aux termes d'un jugement rendu le 17 août 2009, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, section Commerce, en formation de départage, a :
- débouté monsieur X... de ses demandes et la société CHABE LIMOUSINES de sa demande reconventionnelle,
- condamné monsieur X... aux dépens
M. LAGGOUN a régulièrement interjeté appel le 29 septembre 2009 de ce jugement, l'appel portant sur la totalité de la décision.

Vu les conclusions de M. X..., appelant, datées du 11 mars 2011 reprises oralement tendant à l'infirmation du jugement déféré, par lesquelles il demande à la cour de :
- dire son appel régulier en la forme et recevable au fond,
Statuant à nouveau,
- condamner la société CHABE à verser à monsieur X... les sommes suivantes :
* 22. 826, 30 euros au titre des heures supplémentaires,
* 2. 282, 60 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires,
* 44. 823, 88 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris,
* 1. 545, 98 euros à titre de rappel de la prime de langue,
* 154, 59  au titre des congés payés afférents
* 644 euros à titre de rappel de salaire pour mise à pied injustifiée,
* 64. 40 euros à titre de congés payés sur rappel de salaires,
* 81. 600 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement et discrimination syndicale,
* 33. 984, 53 euros au titre de la prime d'ancienneté,
* 3. 398, 45  au titre des congés payés afférents
Le tout avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande,
- dire que la société CHABE devra remettre les bulletins de paie conformes quant aux heures sous astreinte de 100 euros par jour de retard,
- condamner la société CHABE à verser à monsieur X... la somme de 5. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- voir ordonner " l'exécution provisoire "
- condamner la société CHABE aux entiers dépens
Vu les conclusions de la société CHABE LIMOUSINES datées du 11 mars 2011 soutenues oralement tendant à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et à la condamnation de M. LAGGOUN au paiement de la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
-Sur la demande au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et du repos compensateur
Considérant que M. X... a été engagé selon contrat verbal le 2 décembre 1980 en qualité de chauffeur de grande remise par la société Verjat, devenue la société Chabé Limousines, régie par la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport ;
Que le salarié, délégué syndical et membre titulaire de la délégation unique du personnel, collège ouvriers-employés, toujours en activité au sein de ladite société, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'heures supplémentaires, repos compensateurs et dommages-intérêts pour harcèlement et discrimination syndicale ;
Considérant que les demandes de M. X... sont afférentes au temps de travail, en particulier à la qualification de temps de travail effectif conféré au temps de coupure et à l'application des dispositions de l'ancien article L 212-4 du code du travail, devenu les articles L 3121-1 et L 3121-2, qui dispose que : " La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.
Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérées comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis au premier alinéa sont réunis. Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail, ils peuvent faire l'objet d'une rémunération par voie conventionnelle ou contractuelle ", étant rappelé que le salarié a renoncé à sa demande de prime au titre du 13ème mois, relevant des dispositions de l'accord du 18 avril 2002 sur l'aménagement, l'organisation et la réduction du temps de travail et sur la rémunération des personnels des entreprises de transport routier de voyageurs, étendu par décret du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes modifié en dernier lieu par le décret du 6 avril 2006, le salarié précisant lui-même dans ses écritures que ses autres demandes sont régies par le code du travail, et plus particulièrement l'article L 312-1 du code du travail ;
Considérant que selon l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4, du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, le dernier alinéa précisant que " Si le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable " ;
Que la jurisprudence a précisé que s'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments ;
Considérant en l'espèce, que M. X... soutient qu'il ressort de la jurisprudence rendue par la chambre sociale dans des affaires ayant opposé l'employeur à des salariés (MM. C... et D...), que les périodes d'attente pendant lesquelles, le salarié ne dispose pas librement de son temps et reste à la disposition de l'employeur, constitue un temps à disposition qui doit être rémunéré comme travail effectif et décompté dans les heures supplémentaires, fait valoir que nombre de chauffeurs au sein de la société sont rappelés à l'ordre pendant leur temps d'attente, tel M. E... (également salarié protégé), à qui il est rappelé dans un courrier recommandé du 22 septembre 2004 de " mise en garde " (pièce 81), qu'il était convenu qu'il soit en " stand-by " devant l'hôtel Plaza Athénée à Paris (situé 25 avenue Montaigne), que le " dispatch " avait cherché à le joindre à maintes reprises sans succès, qu'à 15 h, le PDG avait cherché à le joindre sur son téléphone portable à deux reprises en lui demandant de le rappeler, qu'il n'avait pas rappelé, le système de géolocalisation le situant 3 avenue Montaigne, c'est-à-dire invisible du Plaza, que selon la ligne de conduite de la société Chabe Limousines, le chauffeur est à la disposition du client, ajoutant qu'un avertissement avait été adressé à un autre salarié en 1996 qui s'était absenté pour prendre un café avec un autre chauffeur alors qu'il devait attendre devant l'hôtel Plaza (pièce 82) ;
Qu'il reproche à l'employeur d'utiliser des attestations, rédigées en 2001 par des salariés à la demande de la société, spécialement destinées à l'inspection du travail dans le cadre d'une demande d'autorisation pour le dépassement du nombre légal d'heures supplémentaires, faisant état que les chauffeurs pouvaient vaquer à leurs occupations personnelles entre deux missions, alors que ces attestations ne sont pas le reflet de la vérité, soutient que les trois attestations produites et établies en 2009, faisant état des disponibilités entre deux missions des chauffeurs " executive " ne sont pas pertinentes du fait qu'il n'a pas cette qualité ;
Qu'il conclut qu'il est inexact de prétendre que le chauffeur peut vaquer à ses occupations personnelles entre deux missions, que le chauffeur n'a même pas le temps de déjeuner, que la société a mis en place des temps de coupure, résultant d'un accord sur l'aménagement et l'organisation du temps de travail, conclu le 7 avril 2008, soit postérieurement au litige, que cet accord ne peut s'appliquer que si la société applique le décret du 22 décembre 2003, ce qu'elle conteste, que de même la note de service du 10 avril 2007 invitant les chauffeurs en " stand-by " à se rendre au parking de l'hôtel Marriott 70 avenue des Champs-Elysées, qualifié de " base avant ", est postérieure au litige, qu'il n'avait pas d'horaire précis comme les autres chauffeurs, qu'il a adressé un courrier recommandé à l'employeur le 10 mai 2007 pour lui souligner les anomalies quant au calcul des heures supplémentaires et autres indemnités évoquées lors de réunions du comité d'entreprise, qu'il a compté les heures pendant lesquelles, au vu des relevés de service établis par l'employeur, il était à la disposition de la société, que l'accord d'entreprise sur l'aménagement et l'organisation du temps de travail " chauffeurs de grande remise " avec le syndicat Mercure du 7 avril 2008 prévoyant le calcul des heures de travail à la quatorzaine compte tenu des spécificités de l'activité de grande remise, n'est pas applicable pour les années concernées de 2002 à 2006, objet du litige, dont la demande est limitée à cinq ans du fait de la prescription quinquennale ;
Considérant que la société Chabé Limousines réplique que l'intéressé est salarié depuis plus de 20 ans, qu'il n'a jamais émis la moindre réclamation jusqu'au 10 mai 2007 sur les heures supplémentaires, alors qu'il se savait menacé d'une sanction disciplinaire, que la contestation du salarié au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur est injustifiée ;
Qu'elle ajoute que dans le secteur des transports, il convient de distinguer l'amplitude d'une journée de travail (période comprise entre deux repos journaliers) et le temps de travail effectif (correspondant à la définition de l'article L 3121-1 du code du travail), que le temps de travail effectif correspond à la différence entre l'amplitude d'une journée et les coupures et pauses dont a bénéficié le salarié au cours des différentes missions, ou entre celles-ci durant la journée, que le décompte du temps de travail s'effectue à la quatorzaine, qu'il appartient au salarié d'établir précisément des décomptes distinguant l'amplitude du temps de travail effectif, que le salarié n'est pas en droit de considérer que tout correspondrait à du temps de travail effectif, que le temps de trajet ne constitue pas du temps de travail effectif (art. L 3121-4 du code du travail), de même que les coupures et les temps de pause (art. L 3121-2) ;
Qu'elle fait observer que le salarié dispose dans la journée, entre deux missions ou à l'intérieur d'une mission, de nombreuses périodes d'inaction ou des coupures qui lui permettent de rentrer fréquemment chez lui, que les allégations du salarié sont contredites par les attestations produites établissant que les chauffeurs affectés sur les commandes executive, comme lui et M. E..., ne font pas de stand-by devant les hôtels entre deux missions, sauf en début d'année 2009 et pouvaient vaquer à leurs occupations pendant ce temps inoccupé, que selon les attestations produites émanant de salariés, les chauffeurs disposent d'heures libres au cours desquelles ceux-ci ne sont plus à la disposition du client, souligne le caractère erroné des calculs effectués par l'appelant, indique que lorsque l'affaire D... a été plaidé devant la cour, elle ne disposait pas de moyens de géolocalisation lui permettant de démontrer la réalité de nombreuses coupures et temps de pause existant au cours d'une journée, soutient qu'il apparaît clairement que le salarié bénéficie de nombreuses coupures et pauses au cours d'une journée, qu'elle rappelle que pendant de nombreuses années, avant l'arrivée de nouveaux textes, la profession appliquait un accord d'équivalence qui permettait de considérer que 10 heures de présence ou d'amplitude étaient équivalentes à 6, 50 heures de travail effectif ;

Considérant que la nature spécifique de l'activité de grande remise, telle que celle exercée par la société Chabé Limousines, qui se caractérise par un faible temps de conduite, de longues plages de temps d'inactivité et/ ou d'attente et des périodes de travail fractionnées dans la journée, a donné lieu dès le 15 juillet 1960, à l'élaboration d'un protocole d'accord afin de différencier le temps de présence du temps de travail effectif ;
Que le courrier de l'inspecteur du travail en date du 6 octobre 1995 adressé à la direction de la société Verjat et Chabé, à la suite de contrôles sur la durée du travail dans l'entreprise, précise :
" Selon les termes de l'article 17 annexe 1 de la convention collective des transports routiers, l'amplitude de la journée de travail doit être limitée à 12 heures.
La durée maximale hebdomadaire du travail effectif est fixée à 88 heures par quatorzaine par période de douze semaines consécutives et 48 h en valeur absolue sur une semaine.
Il avait été admis en 1992 que l'entreprise applique les dispositions suivantes : amplitude journalière de 10 heures, déduction de 2 heures de repas, 8 heures par jour dont 6h30 considérées en travail effectif, 39 heures de travail effectif par semaine (soit 6 x 6h 30), paiement des heures supplémentaires au-delà des 39 heures hebdomadaires " ;
Considérant que le règlement intérieur de l'entreprise en date du 1er juin 1997 fixe les horaires et la durée du travail de la façon suivante :
" Un horaire variable, compris entre 7h30 et 9h30 (heure d'arrivée) et 16h30 et 19H 30 (heure de départ) à raison de 8 heures par jour du lundi au jeudi et 7 heures par jour le vendredi.
Un arrêt minimum de 35 minutes est décompté pour le déjeuner " ;
Considérant que les fiches de paie de M. X... indiquent que les heures effectives sont de 151, 67 heures et portent mention d'indemnisations au titre de " l'amplitude A ou/ et B ou/ et C " ;
Considérant que conformément aux règles relatives à l'administration de la preuve (article 9 du code de procédure civile), pour établir la réalité, à tout le moins, la vraisemblance de l'accomplissement des temps d'attente entre deux missions ou à l'intérieur d'une mission, comme temps de travail effectif entraînant leur rémunération comme heures de travail supplémentaires, il incombe à M. X..., salarié au sein de la société Chabé Limousines en qualité de chauffeur de grande remise, qui a attrait son employeur devant la juridiction prud'homale, en vue d'obtenir un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ainsi que le repos compensateur, de rapporter positivement la preuve que durant les temps litigieux, sur la période de 2002 à 2006, il était à la disposition de l'employeur et qu'il devait se conformer à ses directives et que négativement, il ne pouvait vaquer librement à des occupations personnelles au sens de l'ancien article L 212-4 du code du travail, recodifié aux articles L 3121-1 et L 3121-2, éléments permettant à la cour de caractériser un lien de subordination ;
Que pour justifier du montant de ses réclamations financières, le salarié produit aux débats sous forme de tableaux, un décompte des heures de travail par semaine de 2002 à 2006, avec mention des heures d'arrivée et de départ, le relevé des services et frais chauffeurs en joignant une note explicative précisant que dans le " calcul des heures de travail par semaine ", on a pris l'heure d'arrivée (heure de prise en charge du client) et l'heure de départ journalier (l'heure où le client quittait la voiture) pour obtenir des heures de présence, informations obtenues par les feuilles annexes aux fiches de paye ;
Considérant que le salarié a établi pour les besoins de la cause ce décompte, en prenant en compte uniquement les heures d'arrivée et de départ communiquées au dispatcher qui ne retracent pas le détail des commandes effectuées et en calculant l'amplitude en déduisant uniquement l'heure du repas du midi, sans tenir compte des temps de coupure ayant lieu dans la journée qui sont fréquents dans l'activité de grande remise ;
Considérant que l'employeur objecte à juste titre que les relevés des services effectués de façon manuscrite par les chauffeurs s'appuient sur un système déclaratif impliquant une loyauté et une confiance totales, conformément aux dispositions de l'article L 1222-1 du code du travail qui énonce que le contrat de travail est exécuté de bonne foi, alors que selon lui, le salarié fait apparaître des majorations en début et fin de journée qu'il n'a jamais mentionnées auparavant sur son carnet chauffeur, que celui-ci majorait ses amplitudes journalières d'heures fictives et établissait des fiches de travail non conformes à la réalité, fondant une demande d'autorisation de licenciement, en date du 27 juillet 2007 dont la contestation du refus d'autorisation est actuellement pendante devant la cour administrative d'appel de Versailles ;
Considérant que pour illustrer l'absence de fiabilité du décompte des heures de travail effectué par le salarié ainsi que sa déloyauté, la société soutient que les relevés G. P. S de M. X... afférents aux journées de mars à juin 2007, qui ont été analysés lors de la demande d'autorisation de licenciement du salarié, démontrent l'écart important existant entre le temps de travail effectif de celui-ci et son amplitude journalière, mettant en évidence que la partie du temps de travail effectif sur une journée type est très réduite et que les périodes de coupure ne peuvent être considérées comme du temps de travail effectif, que l'analyse du carnet chauffeur du salarié au cours du mois de septembre 2008, démontre la confusion opérée par l'appelant entre " temps de travail effectif " et " temps de coupure " ainsi qu'entre " temps de trajet " et " temps de travail effectif " ;
Qu'il existe selon l'entreprise, pour la période de mars à juin 2007, des discordances dans les horaires de fin de journée, selon le relevé de services, le carnet chauffeur et le relevé G. P. S ;
Considérant que si ces faits ne sont pas pertinents pour trancher le litige, qui concerne la période 2002-2006, néanmoins, ils mettent en évidence l'absence de garantie d'objectivité et de fiabilité du décompte des heures de travail effectuées, établi unilatéralement par le salarié, qui conformément à l'article 3 du règlement intérieur de l'entreprise, remplit son carnet de bord retraçant le détail des commandes effectuées, le dispatcher (ou régulateur) se bornant à enregistrer l'heure d'arrivée au garage et celle du retour au garage, ce dernier n'étant investi d'aucun pouvoir de contrôle ou de vérification de ce carnet de bord, étant ajouté que selon la pièce 97 de l'appelant, les délégués syndicaux, dont M. X..., ne contestent pas que le chauffeur procède à la déclaration des heures journalières ;
Considérant que si à compter de février 2007, M. X... a été affecté aux sociétés aux commandes " executive " et non plus aux hôtels, c'est-à-dire qu'il était à la disposition d'un client pendant une journée ou une demi-journée, il résulte des pièces produites, que pour la période litigieuse, de 2002 à 2006, M. X... avait l'occasion d'être en " stand-by " (ou en attente postée) devant les hôtels de luxe parisiens entre deux missions, que selon les attestations produites et datées de 2001, émanant de salariés de l'entreprise, les périodes de coupure ne peuvent être considérées comme du temps de travail effectif, ce qui permet de réfuter la thèse de l'appelant selon laquelle l'intégralité de l'amplitude de la journée, hormis la coupure du déjeuner, doit être considérée comme du temps de travail effectif ;
Considérant en effet, que selon les attestation produites (MM. F..., G..., H..., I..., J..., K...) en particulier, l'attestation circonstanciée de M. I..., chauffeur depuis l'année 2000 au sein de l'entreprise, les chauffeurs disposent d'heures libres au cours desquelles ceux-ci ne sont plus à la disposition du client, ce chauffeur précisant que " les horaires consignés dans les carnets de mission n'indiquent jamais le temps réel de conduite qui couvre en moyenne un tiers du temps consigné quand ce n'est pas moins, que malgré des amplitudes journalières importantes, le temps de travail effectif est bien moindre que celui qui apparaît sur nos carnets de mission où sont consignés nos horaires de travail, que l'indication du kilométrage de la mission donne une indication plus fiable de la réalité concrète de la mission, que l'activité de chauffeur de grande remise offre une grande liberté de temps pour des activités personnelles sans rapport avec celle de chauffeur. Tous les chauffeurs savent que les amplitudes de travail consignées dans nos carnets de bord constituent un trompe l'oeil étonnant qui ne reflète pas la réalité de notre métier ", ajoutant qu'il a toujours travaillé de cette façon dans les dix entreprises de grande remise dans lesquelles il a exercé son métier depuis 1985 ;
Considérant que M. X... produit des courriers de ces salariés de 2007 et 2008 s'opposant à ce que leurs attestations, établies en 2001, soient versées aux débats par l'employeur, alors qu'elles avaient été spécialement destinées à l'inspection du travail dans le cadre d'une demande d'autorisation pour le dépassement du nombre légal d'heures supplémentaires, déclarant que ces attestations ont été détournées de leur but initial et l'appelant soutient que ces attestations ne sont pas le reflet de la vérité ;
Considérant que les attestations produites ne sont pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile comme ne portant pas mention qu'elles sont établies en vu de leur production en justice, que leur auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales et qu'un lien de subordination existe entre l'attestant et l'entreprise qui a sollicité ces attestations ;
Que toutefois, les dispositions de l'article 202 ne sont pas prescrites à titre de nullité et ces attestations présentent des garanties suffisantes quant à la sincérité de leur contenu, du fait de leur caractère précis et concordant, qui est corroboré par celle établie par un collègue de travail, M. L... en date du 8 novembre 2010, expliquant : " Notre métier de chauffeur de grande remise s'inscrit dans des amplitudes relativement importantes qui ne correspondent pas à du temps de travail effectif : en effet nous pouvons dans la même journée être amenés à effectuer un premier service constituant en un transfert aéroport, puis ne plus être affectés pendant plusieurs heures. Pendant cette attente nous sommes libres de faire ce que bon nous semble. Il arrive également d'être à disposition d'un client pour la journée mais là encore, pour ce type de mission très fréquemment, nous disposons de larges coupures pendant que le client participe à une réunion, déjeune. Ces plages libres permettent aux chauffeurs de traiter des activités privées hors des contraintes des clients " ;
Considérant que selon la pièce 97 non datée de l'appelant (propositions groupées des délégués syndicaux concernant les modifications de calcul des salaires), il est suggéré le paiement " des 3 heures de coupure quotidienne " et selon la pièce 17 de l'appelant (courrier d'un délégué syndical à la direction régionale du travail des transports en date du 30 mars 2007), un temps d'attente posté ou de permanence de deux heures tous les soirs devant quatre palaces, est admis par un collègue du salarié, également délégué syndical ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble des pièces produites, que l'amplitude journalière de travail du salarié dans l'activité de grande remise n'implique pas un nombre correspondant d'heures de travail effectif, comme le soutient à juste titre l'employeur et M. X..., chauffeur de grande remise, qui bénéficie incontestablement de temps de coupure pendant ses journées de travail, autres que pendant l'heure du déjeuner, a établi des décomptes d'heures de travail qui ne peuvent fonder une certitude objective, sans qu'il soit nécessaire de trancher la question du décompte du temps de travail à la quatorzaine ;
Considérant en tout état de cause, que si le salarié avait l'occasion de rester en stand-by devant les palaces parisiens entre deux missions pendant la période litigieuse, celui-ci ne démontre pas en quoi pendant ce temps d'attente, il se trouvait effectivement à la disposition de l'employeur et tenu de se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles, au sens de l'ancien article L 212-4 du code du travail, recodifié aux articles L 3121-1 et L 3121-2, dès lors que s'il restait joignable par téléphone mobile et localisable par le système de géolocalisation, il ne disposait d'aucun ordre de mission et n'exécutait aucune prestation de conduite commandée au profit d'un client, se tenant seulement à la disposition de l'hôtel pour satisfaire les demandes de la clientèle de celui-ci, conformément aux accords conclus entre l'entreprise et les différents palaces ;
Que le salarié ne démontre pas non plus qu'il devait exécuter des tâches liées à ses obligations contractuelles pendant ces temps d'attente ;
Que la seule obligation d'attendre stationné devant les palaces, notamment, l'hôtel Plaza Athénée, ou de rester posté à proximité, du fait de l'interdiction réglementaire de stationner sur la voie publique sans commande, et de rester joignable, ainsi qu'il résulte des pièces 81 et 82, ne constitue pas un élément de nature à conférer au temps d'attente le caractère de temps de travail effectif ;
Considérant que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont décidé que les heures d'attente ne constituaient pas un temps de travail effectif et débouté le salarié de sa demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, ainsi qu'au titre du repos compensateur ;
- Sur la demande au titre des rappels de salaire afférents à la mise à pied du 5 au 8 novembre 2007
Considérant que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte, que les premiers juges ont rejeté la demande de ce chef, étant précisé que le salarié a renoncé à ses demandes au titre du rappel de salaire du 12 au 23 août 2007, du fait de son indemnisation en cours de procédure ;
- Sur la prime de langue étrangère
Considérant que M. X... fonde sa demande sur l'article 22 de la convention collective, qui dispose que les chauffeurs dont l'emploi comporte l'utilisation d'une langue étrangère qu'ils parlent couramment, ont droit à une indemnité complémentaire calculée à raison de 2, 5 % du salaire minimal professionnel national hebdomadaire ;
Que l'employeur réplique que le salarié ne remplit aucune des trois conditions visées pour prétendre au bénéfice d'une prime de langue : n'a pas suivi de formation en anglais, absence d'ordre de l'employeur, ne justifie pas qu'il parle la langue arabe, n'établit pas que sa rémunération aurait été inférieure au salaire minimum garanti augmenté de la majoration du minimum professionnel garanti ;
Considérant que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte, que les premiers juges ont rejeté la demande de ce chef, étant rappelé que le salarié a refusé de régulariser sa situation par la signature d'un contrat de travail écrit, ce qui empêche la cour de connaître les obligations mises à sa charge au titre de l'utilisation d'une langue étrangère ;
- Sur la prime d'ancienneté
Considérant que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande, dès lors que le salarié n'établit pas, conformément aux dispositions de la convention collective, que le salaire qu'il a perçu serait inférieur au minimum de la convention collective, alors que sa rémunération est très au-dessus des minima de ce texte ;
- Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination syndicale
Considérant qu'aux termes des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;
Que selon l'article L. 1154-1 du même code, en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
Que lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient à l'employeur de démontrer qu'ils ne doivent pas être attribués à du harcèlement et au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, font présumer l'existence d'un harcèlement moral ;
Considérant que l'article L. 1132-1 du code du travail dispose qu'« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération..., d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation..., en raison notamment, de ses activités syndicales » ;
Que lorsque une telle discrimination est invoquée, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire, de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé à l'intéressé, d'établir que la disparité des situations constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
Considérant en l'espèce, qu'il résulte des pièces produites, que M. X..., élu membre de la délégation unique du personnel le 2 mai 2007, faisait l'objet de convocations en vue de sanctions disciplinaires et d'avertissements au cours de l'année 2006 et 2007 (comportement agressif vis à vis du personnel et de la clientèle), dont copies adressées à l'inspection du travail des transports par le salarié ;
Qu'il a été mis à pied à titre conservatoire du 11 juillet 2007 au 23 août 2007 au titre de la persistance d'un comportement général agressif vis à vis des clients, des dispatchers, envers le personnel technique et du service du personnel, de l'utilisation du véhicule à des fins personnelles, au titre de malversations par falsification de ses horaires de travail entre le 26 mars 2007 et le 14 juin 2007, consistant de la part du salarié à remplir des coupures qui ne correspondent pas à la réalité (demande d'autorisation du licenciement pour faute lourde refusée par décision de l'inspecteur du travail des transports, confirmée par le tribunal administratif de Versailles le 14 octobre 2010, recours pendant devant la cour administrative d'appel de Versailles), puis du 5 au 8 novembre 2007 pour insubordination et insultes envers un responsable du dispatch le 28 septembre (mise à pied disciplinaire), enfin le 2 février 2008 avec mise à pied conservatoire pour insultes et comportements agressifs à l'encontre du personnel et plus particulièrement envers son responsable hiérarchique (annulation de la procédure par l'employeur le 5 mars 2008 du fait de la concomitance avec un arrêt maladie de 3 mois pour dépression) ;
Considérant que le salarié était placé en arrêt de travail du 8 janvier 2007 au 23 janvier 2007, du 1er février au 16 février 2008, du 14 au 29 février, du 28 février au 30 mars, du 20 mars au 30 avril 2008 et était soigné pour dépression mélancolique, et suivi tous les mois à compter de mars 2008 pour souffrance au travail ;
Qu'il a été déclaré apte à reprendre ses activités professionnelles le 3 mai 2008 ;
Qu'à compter de février 2007, il a été affecté aux sociétés (" commandes executive ") et non plus aux hôtels, consistant à effectuer les transferts entre les aéroports et les sociétés ;
Considérant que le salarié soutient qu'il fait l'objet d'un harcèlement continuel aussi bien dans l'exécution de ses tâches que dans l'exercice de son mandat syndical, que l'inspection du travail a écrit à la société Chabé le 13 juin 2007 en faisant remarquer que l'accumulation de sanctions à l'égard des trois représentants du personnel (MM. M..., E... et X...) pose la question du respect de l'article L 412-2 du code du travail qui interdit les mesures de discipline en lien avec l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale, qu'il fait l'objet de mises à pied, de convocations en vue de sanctions disciplinaires et d'avertissement, que les pressions qu'il subit après 27 ans d'ancienneté au sein de la société Chabé, ont commencé à la fin de l'année 2006 quand il est devenu évident qu'il se présenterait à la délégation du personnel, que l'employeur a changé son affectation, passant de la clientèle " hôtels " à la clientèle " sociétés ", ce qui a eu pour effet de diminuer considérablement son salaire (perte des pourboires et du pourcentage en fonction des courses effectuées et de la catégorie du véhicule), que devant la multiplication des mesures de rétorsion et vexatoires liées à son appartenance syndicale, il est devenu dépressif, pris en charge par l'hôpital Fernand Widal au service de pathologie professionnelle, que sa situation pathologique est en rapport avec les pressions dont il est l'objet au sein de la société, ajoutant que la Fédération nationale des chauffeurs routiers, dont il est le représentant, a déposé une plainte le 30 janvier 2009 auprès du procureur de Nanterre pour harcèlement moral à l'encontre de la dirigeante de la société ;
Considérant que l'employeur réplique que la demande d'autorisation de licenciement régulière ne dissimulait aucune volonté discriminatoire, que les mises à pied sont parfaitement justifiées, que s'agissant de la situation médicale du salarié, il objecte que la médecine du travail a toujours conclu à son aptitude, que les documents produits n'établissent pas un rapport de cause à effet, que l'intéressé perçoit une rémunération très avantageuse tant sur les modalités de son calcul que sur son montant (salaire annuel net perçu en 2007 de 3. 098  pour une moyenne de 2. 423  et coupure forfaitaire de 2 heures), que les griefs allégués sont dépourvus de tout fondement, ayant fait un usage légitime de son pouvoir de direction ;
Considérant que la simple chronologie des faits et la circonstance que le salarié justifie d'un état dépressif médicalement constaté nécessitant des arrêts de travail en relation avec une souffrance au travail, permet de présumer l'existence d'un harcèlement moral à l'origine de l'altération de la santé physique du salarié et d'une discrimination liée à l'activité syndicale ;
Qu'il incombe dès lors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et ne relèvent pas d'une mesure discriminatoire ;
Considérant que si M. X... se plaint de harcèlement moral et de discrimination syndicale à l'encontre de son employeur, celui-ci ne peut contester avoir adopté un comportement agressif et violent au travail, tant à l'égard des clients, du personnel (salariés et personnel appartenant aux ressources humaines) que de sa supérieure hiérarchique, son courrier du 18 octobre 2006 adressée à celle-ci précisant : " Pour ce qui est de mon emportement, Madame, si vous vous êtes senti agressée, je m'en excuse, mais il est bien difficile de soutenir une cause que je crois juste et pour le bien-être de tous quand des personnes virulentes la veille changent de ton le moment venu. Je suis peut-être emporté par moment mais honnête et loyal et je pense vous l'avoir prouvé lors de circonstances autrement plus importantes que ces querelles de bureaux " ;
Que cet emportement et cette agressivité non contrôlée contribuent à dégrader le climat social et a créer un état de stress au sein de l'entreprise, confrontée au problème récurrent du temps de travail des chauffeurs ;
Considérant que la demande d'autorisation du licenciement pour faute lourde du 27 juillet 2007 qui a été refusée par décision de l'inspecteur du travail des transports et dont la contestation du refus est pendante devant la juridiction administrative, est notamment fondée sur la persistance de l'agressivité du salarié malgré les avertissements et mises en garde donnés en 2006 et en avril 2007 ;
Considérant que le dernier arrêt de travail du 20 mars au 30 avril 2008 a été prescrit pour HTA (hypertension artérielle) et dépression, ces deux pathologies donnant lieu à un traitement médical, étant ajouté que le salarié a présenté une pathologie ostéo-tendineuse du coude droit initialisée en septembre 2007 nécessitant pareillement un traitement médical ;
Que le comportement outrancier de M. X... lors des réunions en délégation unique du personnel est également dénoncé auprès de l'inspection du travail par un collègue de travail, M. N..., appartenant au syndicat opposé (syndicat Mercure) qui évoque dans un courrier du 20 juillet 2006 les agressions verbales du salarié à l'égard de ses collègues qui se voient menacés et insultés en permanence, alors qu'il convient de rappeler que l'entreprise est une communauté de travail qui s'exprime à travers sa représentation sociale ;
Considérant par ailleurs, que la baisse de salaires invoquée par M. X... consécutivement à son changement d'affectation, ne date selon ses propres affirmations, que depuis le 1er décembre 2007, alors que ce changement a pris effet dès février 2007 ;
Considérant que le salarié ne peut se prévaloir de ce que l'employeur aurait exercé avec abus son pouvoir de direction, dès lors que le recours contre le refus de demande d'autorisation de licenciement de M. X..., salarié protégé, est toujours pendant devant la cour administrative d'appel de Versailles ;
Considérant que les éléments objectifs versés aux débats par la société Chabé Limousines permettent à la cour de retenir que la mise en oeuvre des procédures disciplinaires contre le salarié se fonde sur des éléments objectifs et précis, étrangers à tout harcèlement et que le changement d'affectation du salarié ne constituent pas des agissements de harcèlement moral au sens des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail ;
Considérant que si les procédures disciplinaires engagées à l'encontre de M. LAGGOUN ont pu faire présumer l'existence d'une discrimination à son encontre à raison de son mandat syndical, l'employeur a apporté des éléments objectifs et s'est expliqué sur les motifs ayant présidé à l'engagement de celles-ci, ce qui conduit à exclure la discrimination syndicale ;
Considérant qu'aucun des manquements invoqués par l'appelant ne pouvant être retenu, c'est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes ;
- Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant que l'équité ne commande pas en l'espèce de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société Chabé Limousines ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement et par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
CONFIRME en toutes ses dispositions l'arrêt rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 17 août 2009,
Y ajoutant,
DIT n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société Chabé Limousines
CONDAMNE M. X... aux dépens afférents à la procédure d'appel.
Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean Michel LIMOUJOUX Président et par Monsieur LANE Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat.
Le GREFFIER Le PRESIDENT