COUR D'APPEL
D'AIX EN PROVENCE
ARRÊT AU FOND

X... Jacques
POURVOI no 11/219
formé le 05/05/2011
par Me. TOUBOUL,
avoué, pour X... Jacques
M.F. le 05/05/2011
GROSSE DÉLIVRÉE

à Maître :
Prononcé publiquement le MERCREDI 04 MAI 2011 par la 5ème Chambre des Appels correctionnels de la Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE,
Sur appel d'un jugement du Tribunal Correctionnel de NICE du 12 JUIN 2009.
PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :
X... Jacques
Né le 31 octobre 1974 à MONACO (MONACO)
Fils de X... Ernest et de Y... Arlette
De nationalité française

Dirigeant de société
Déjà condamné
Demeurant ...

Comparant, assisté de Maître CIAUDO Pierre-Jean, avocat au barreau de NICE
Prévenu, appelant
MINISTÈRE PUBLIC

L'ADMINISTRATION DES FINANCES PUBLIQUES
pris en la personne de M. A...
3/5 avenue Durante - 06046 NICE CEDEX
Assisté de Maître CURCURU Emilie, avocat au barreau de PARIS, (Cabinet NORMAND et ASSOCIES), avocat au barreau de PARIS - Toque P 141
Partie civile, appelant
DÉROULEMENT DES DÉBATS :
L'affaire a été appelée à l'audience publique du MERCREDI 23 MARS 2011,
Monsieur le Président a constaté l'identité du prévenu qui indique à la Cour son adresse actuelle,
Madame le Conseiller MICHEL a présenté le rapport de l'affaire,
Le prévenu a été entendu en ses observations et moyens de défense,
Maître CURCURU, conseil de la partie civile l'Administration des Impôts, a été entendu en sa plaidoirie et a déposé des conclusions,
Le Ministère Public a pris ses réquisitions,
Maître CIAUDO, conseil du prévenu X... Jacques, a été entendu en sa plaidoirie et a déposé des conclusions,
Le prévenu ayant eu la parole en dernier,
Le Président a ensuite déclaré que l'arrêt serait prononcé à l'audience du MERCREDI 04 MAI 2011.
RAPPEL DE LA PROCÉDURE :
LA PRÉVENTION :
Jacques X... est prévenu :
- de s'être à NICE le 01 septembre 2004 au 31 août 2006, au titre des années fiscales, soustrait frauduleusement à l'établissement ou au paiement de la taxe sur la valeur ajoutée en dissimulant volontairement une part des sommes sujettes à l'impôt,
Faits prévus et réprimés par les articles 1741 al.1, al.2, al.3, al.4, 1750 al.1 C.G.I., 50 § 1 loi 52-401 du 14/04/1952.
LE JUGEMENT :
Par jugement contradictoire du 12 juin 2009, le tribunal correctionnel de NICE a déclaré Jacques X... coupable des faits qui lui sont reprochés et l'a condamné à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 45.000 euros.
Statuant sur l'action civile, le tribunal a reçu L'ADMINISTRATION DES IMPOTS en sa constitution de partie civile et a dit que Jacques X... sera solidairement tenu avec la SAS QUALYSERV, redevable légale de l'impôt, au paiement des sommes fraudées et ainsi qu'à celui des majorations et pénalités y afférentes,
A ordonné la publication du dispositif du jugement dans le Journal Officiel de la République Française et dans l'édition de NICE du journal NICE MATIN et l'affichage pendant 3 mois sur les panneaux réservés à l'affichage des publications officielles de la ville de NICE.
LES APPELS :
Jacques X... a interjeté appel de ce jugement, en toutes ses dispositions, par déclaration au greffe du tribunal, le 15 juin 2009.
Le Ministère Public a relevé appel incident le 16 juin 2009.
La partie civile a relevé appel le 23 juin 2009..
DECISION :
EN LA FORME,
Attendu que Jacques X... comparaît assisté de son conseil ;
Attendu que L'ADMINISTRATION DES IMPOTS en la personne de Monsieur A... présent à l'audience, est représentée par son conseil ;
Qu'il sera statué par arrêt contradictoire à l'égard des parties ;
Attendu que les appels formés par le prévenu, le Ministère Public et la partie civile sont recevables pour avoir été interjetés dans les formes et délais légaux ;

RAPPEL SUCCINCT DES FAITS :
La vérification de la comptabilité de la SAS QUALYSERV crée le 28 mars 2003, dont le Président est Jacques X... et l'activité le travail temporaire, a permis de mettre en évidence la souscription de déclarations de taxes sur le chiffre d'affaires fortement minorées au titre de la période du 1er septembre 2004 au 31 août 2006. Le montant de la taxe sur la valeur ajoutée éludée visé pénalement s'élève à 447.537 euros.
Pour la période de 1er septembre 2004 au 31 août 2005 il a été déclaré un chiffre d'affaires hors taxe de 4.175.954 euros, alors que le chiffre d'affaires réel est de 4.661.230 euros.
Pour la période allant du 1er septembre 2005 au 31 août 2006, le chiffre d'affaires déclaré est de 3.499.537 euros, alors que le chiffre d'affaires réel s'élève à 5..297.612 euros.
Jacques X... reconnaît les faits mais conteste l'intention et parle de retard de la comptabilité.
La société a été placée en liquidation judiciaire depuis le 14 avril 2007.
MOYENS DES PARTIES :
L'ADMINISTRATION DES IMPOTS dépose des conclusions tendant à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et demande à la Cour d'ordonner, à la requête du Ministère Public, sur le fondement de l'article 1741 alinéa 4 du code général des impôts issu de l'article 63 de la loi du 29 décembre 2010, l'affichage et la publication de l'arrêt à intervenir.
Le Ministère Public a pris ses réquisitions, tendant notamment à ce que la diffusion de l'arrêt ne soit pas ordonnée ;
Jacques X... dépose des conclusions tendant à la relaxe, aux motifs que le calcul de la TVA ne reposerait sur aucune base légale dans la mesure où la société QUALISERV, recourant systématiquement pour l'encaissement de ses factures de prestations de services à une société d'affacturage, la partie poursuivante a retenu comme fait générateur de l'impôt l'encaissement des factures par la société prestataire de services sans rechercher quelle était la date de règlement de la facture par les clients à la société d'affacturage. Il estime qu'en cas de recours à une société d'affacturage, la date entraînant l'exigibilité de la TVA est celle à laquelle le client règle effectivement les factures et non celle à laquelle la société d'affacturage reverse les montants à la société ayant émis les factures. Elle conclut aussi à la relaxe pour le délit d'omission de passation d'écritures comptables, celui-ci n'étant pas constitué.
MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l'action publique :
1- Sur la culpabilité,
Attendu qu'il convient tout d'abord de constater que Jacques X... n'est pas poursuivi pour le délit d'omission de passation d'écritures comptables et qu'il n'y a donc pas lieu à répondre à ses conclusions sur ce point ;
Attendu que l'examen de la comptabilité de la société réalisé au cours de la vérification et des déclarations de TVA déposées a permis de constater des discordantes importantes répétées et en augmentation constante entre les opérations apparaissant dans la comptabilité et celles déclarées et imposées à la TVA ;
Que cette comparaison a permis de faire apparaître une insuffisance de recettes taxables déclarées en TVA pour un montant total de 485.276 euros concernant l'exercice 2005 et 179.807 euros concernant l'exercice 2006 ;
Attendu que la société QUALISERV exerçant une activité de travail temporaire soit de prestations de services, l'exigibilité de la TVA intervient lors de l'encaissement des acomptes, du prix ou du paiement de la facture par le client en application de l'article 2692 c du code général des impôts ; qu'il apparaît que l'ADMINISTRATION DES IMPOTS a constaté l'existence dans la comptabilité d'écritures d'encaissements relatives aux prestations en cause n'ayant pas été déclarées et assujetties à la TVA ;
Qu'il convient de préciser que le juge judiciaire n'est pas le juge du calcul de l'impôt et que Jacques X... n'a pas contesté ces sommes non déclarées, ni dans leur principe ni dans leur quantum, alors même qu'il a rencontré à plusieurs reprises le vérificateur au cours du contrôle et qu'il était assisté dès le contrôle d'un conseil ; qu'il n'a saisi le juge administratif que le 26 octobre 2010, après sa condamnation par les premiers juges et après la réponse de l'ADMINISTRATION DES IMPOTS du 21 octobre 2010 qui a rejeté sa requête en contestation;
Qu'il soutient à nouveau, en appel qu'au motif que la société QUALISERV avait recours à une société d'affacturage pour l'encaissement de ses factures, l'encaissement étant alors différé au moment où la facture est effectivement payée par le débiteur, l'ADMINISTRATION DES IMPOTS aurait confondu le fait générateur de la TVA en cas d'affacturage avec le fait générateur de l'impôt sur les sociétés ;
Mais attendu qu'il est de jurisprudence constante que le recours à une société d'affacturage ne fait pas disparaître l'élément matériel du délit, la Cour de Cassation ayant notamment décidé que "dans le cas où le prestataire de services fait appel à une société d'affacturage, l'exigibilité de la TVA intervient à la date du paiement de la créance par le débiteur ; qu'il appartenait à X de s'enquérir auprès de la société d'affacturage des encaissements réalisés au cours du mois précédent ; qu'il lui appartenait également de prendre toutes dispositions pour vérifier la teneur de ces déclarations et leur dépôt dans les délais impartis"
Qu'il résulte du dossier et des pièces communiquées que l'ADMINISTRATION a établi les encaissements réalisés par la société à partir des soldes clients lesquels retracent les règlements effectifs par les clients ; qu'il ne peut donc lui être reproché d'avoir méconnu les règles fiscales;
Que de plus, les anomalies constatées se sont poursuivies durant deux exercices comptables successifs, Jacques X... était donc nécessairement au courant des décalages qu'il invoque entre les paiements qu'il a reçu de son facturier et ceux versés par ces clients à ce dernier puisqu'il a pu les constater lors de l'exercice 2004-2005 et que la situation s'est reproduite sur l'exercice suivant ;
Que Jacques X..., qui par ailleurs est dirigeant de nombreuses autres sociétés dont certaines effectuent aussi des prestations de services ne peut sérieusement soutenir qu'il était de bonne foi alors qu'il avait ainsi une parfaite connaissance de ses obligations de déclaration en matière de TVA consistant à déclarer l'ensemble de la TVA collectée, l'exigibilité intervenant lors du paiement de la facture par le client dont il connaissait parfaitement la date par le biais des relevés de la société d'affacturage ou les relevés du compte bancaire de la société, d'autant que la TVA encaissée figurait bien au titre de chaque période au crédit du compte de TVA collectée et de la dette TVA au passif du bilan ;
Qu'il convient, en conséquence, de confirmer la culpabilité ;
2- Sur la peine,
Attendu que la nature des faits, le mode opératoire et le montant des impôts fraudés justifient que la Cour, réformant sur la peine, condamne Jacques X... à 6 mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 20.000 euros ;
Attendu que la loi de finances rectificative 2010-1658 du 29 décembre 2010 a modifié l'article 1741 alinéa 4 du code général des impôts qui rend désormais facultatif le prononcé de la peine complémentaire de publication et d'affichage de la décision ;
Attendu, sur la diffusion de la décision, que le ministère public soutient qu'il s'agit d'une peine complémentaire qui n'est pas encourue en l'espèce en vertu du principe de non-rétroactivité des lois pénales ;
mais attendu que la peine était encourue au moment des faits en vertu de la loi applicable au jour de l'infraction et alors régulièrement en vigueur, l'abrogation résultant de la décision du conseil constitutionnel du 10 décembre 2010 ne valant que pour l'avenir ;
qu'au jour où la Cour statue, la peine est toujours encourue, en vertu d'une disposition légale nouvelle du 29 décembre 2010 qui est plus douce comme laissant une complète latitude au juge de la prononcer ou non ainsi que de moduler son application ;
que la loi nouvelle plus douce peut par conséquent être appliquée à la répression de faits commis antérieurement à son entrée en vigueur sans compromettre le principe de non-rétroactivité de la loi pénale ;
que le bref intervalle apparu entre l'abrogation de la loi antérieure et l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, parenthèse de nature purement technique pendant laquelle la peine complémentaire n'était certes pas encourue, ne constitue pas un troisième état du droit susceptible de produire d'effet autrement que pour les seuls actes juridiques qui se sont produits pendant celui-ci -tel le cas rencontré par la Cour de céans qui a rendu un arrêt pendant cet intervalle et constaté qu'au jour où elle statuait la peine complémentaire n'était plus encourue, ce qui n'a constitué qu'une aubaine pour le condamné considéré et ne compromet pas le principe d'égalité des citoyens devant la loi;
Attendu qu'eu égard au comportement délictuel de Jacques X..., la Cour ordonne, en application des articles 1741 alinéa 4 du code général des impôts et 131-35 à 131-39 du code pénal, la diffusion du présent arrêt dans le Journal Officiel de la République Française ainsi que dans le journal NICE MATIN et l'affichage pendant 1 mois sur les panneaux réservés à l'affichage des publications officielles de la commune de NICE ;
Sur l'action civile :
Attendu que l'ADMINISTRATION DES IMPOTS est recevable en sa constitution de partie civile en application de l'article L 232 du Livre des Procédures Fiscales ;
Qu'il convient de confirmer la solidarité de Jacques X... avec la SAS QUALISERV, redevable légale de l'impôt, au paiement des sommes fraudées ainsi qu'à celui des majorations et pénalités y afférentes ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire à l'égard de Jacques X... et de L'ADMINISTRATION DES IMPOTS, en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme,
Reçoit les appels formés par Jacques X..., le Ministère Public et la partie civile,

Confirme le jugement sur la culpabilité,
Réforme sur la peine,
Condamne Jacques X... à 6 mois d'emprisonnement et 20.000 euros d'amende,
Dit qu'il sera sursis à l'exécution de la peine d'emprisonnement dans les conditions des articles 132-29 et suivants du Code Pénal ; l'avertissement prévu par la loi ayant été aussitôt donné au condamné,
Le Président a avisé le condamné que, s'il s'acquitte du montant de l'amende dans un délai de 1 mois à compter du prononcé de l'arrêt, ce montant sera diminué de 20% sans que cette diminution puisse excéder 1500 euros mais que le paiement volontaire de l'amende ne fait pas obstacle à l'exercice des voies de recours (article 707-3 du code de procédure pénale),
Confirme les dispositions civiles du jugement,
Ordonne la diffusion par extrait du présent arrêt dans le Journal Officiel de la République Française ainsi que dans le journal NICE MATIN et l'affichage pendant 1 mois sur les panneaux réservés à l'affichage des publications officielles de la commune de NICE ;
Le tout conformément aux articles visés au jugement et au présent arrêt, et aux articles 512 et suivants du code de procédure pénale.
COMPOSITION DE LA COUR :
PRÉSIDENT : Monsieur COLENO
CONSEILLERS : Madame MICHEL
Monsieur CHALBOS
MINISTÈRE PUBLIC : Madame DELANDE, Substitut général
GREFFIER : Madame FIALAIX, lors des débats et du prononcé
Le Président et les assesseurs ont participé à l'intégralité des débats et au délibéré.
L'arrêt a été lu par le Président conformément à l'article 485 dernier alinéa du Code de Procédure Pénale en présence du Ministère Public et du Greffier.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure d'un montant de120 euros dont est redevable le condamné.