COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 30/03/2006 * * * No RG : 05/07518 Tribunal de Commerce de VALENCIENNES du 16 Décembre 2005 REF : TF/CP APPELANTE S.A.S. WANNIFROID prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège social 1 rue Louis Duvant Parc d'activités de l'aérodrome Ouest 59300 VALENCIENNES Représentée par la SCP CONGOS-VANDENDAELE, avoués à la Cour Assistée de Maître CELEYRETTE, Avocat au barreau de PARIS INTIMÉE S.A.S. OXATHERM prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège social 35 rue du Ruisseau - Parc d'activités Chesnes Tharabie 38070 ST QUENTIN FALLAVIER Représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la Cour Assistée de Maître DE METZ André, Avocat au barreau de SENS COMPOSITION DE LA COUR LORS DES X... ET DU DÉLIBÉRÉ M. FOSSIER, Président de chambre M. ZANATTA, Conseiller M. REBOUL, Conseiller --------------------- GREFFIER LORS DES X... : Mme Y...
X... à l'audience publique du 16 Février 2006, Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2006 (date indiquée à l'issue des débats) par Monsieur FOSSIER, Président, et Mme Y..., Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par ordonnance contradictoire en date du 16.12.2005, le juge des référés du Tribunal de commerce de Valenciennes a estimé qu'il n'avait pas le pouvoir de rétracter, comme le lui demandait la S.A.S. WANNIFROID, une ordonnance rendue sur requête le 3.10.2005 et prescrivant une saisie conservatoire des avoirs que détiendrait la SA SANOFI AVENTIS pour le compte de la S.A.S. OXATHERM, à concurrence de 523.296,35 euros en principal, outre les intérêts, soit 550.000 euros selon une évaluation provisoire.
Pour obtenir le droit de saisir, OXATHERM avait fait valoir dans sa requête que: - lorsqu'elle exerçait en SA, elle s'est vue confier par SANOFI selon commandes des 29.12.2004 et 05.01.2005, la réalisation de cloisons industrielles dites "Labos" pour une clinique située à Montpellier ; - le marché était de 837.200 euros TTC ; - la SA OXATHERM a été admise au bénéfice du redressement judiciaire le 11.1.2005 ; cédée à une société tierce, OXATHERM a été recrée en forme de SAS et a repris les marchés de l'ancienne SA ; - la société WANNIFROID a obtenu, selon avenant tripartite du 12.5.2005, de se substituer à OXATHERM pour "l'intégralité des droits et obligations découlant" de la commande des 29.11.2004 et 05.01.2005 ; - OXATHERM s'est engagée à fournir à WANNIFROID et celle-ci s'est engagée à acheter à Oxatherm les équipements et matériels nécessaires à la réalisation de la commande ; - six factures ont été envoyées à WANNIFROID par OXATHERM pour 523.296,35 euros TTC ; - faute de règlement, OXATHERM a demandé le paiement à SANOFI, mais ne l'a pas obtenu, les règles favorables de la sous-traitance ne s'appliquant pas ici.
Par assignation en référé produite aux débats à la demande de la Cour, WANNIFROID a demandé la mainlevée immédiate de la saisie conservatoire.
Pour la débouter, le tribunal de commerce, en la personne de son juge des référés, a estimé que la demande de mainlevée de la saisie conservatoire présentait des difficultés sérieuses. Il a relaté l'ensemble des circonstances de passation des marchés initiaux et des circonstances de leur cession d'OXATHERM à WANNIFROID. Il a relevé que le prix était payable à raison de 15 p.100 à la signature (avec caution de restitution), 15 p.100 au début des travaux, et une transparence des règlements entre SANOFI-WANNIFROID et WANNIFROID-OXATHERM.Il a relaté le litige existant sur les paiements
intervenus, ceux qui ont été restitués et sur la qualité et la ponctualité des travaux.
Par acte de son avoué en date du 26.12.2005, la S.A.S. WANNIFROID a interjeté appel principal et général de la décision intervenue. Par référence à sa requête aux fins d'assigner à jour fixe, il apparaît que l'appelante entend que la Cour constate que les conditions de l'article 67 de la loi du 9 juillet 1991 pour autoriser une mesure conservatoire (créance paraissant fondée et menaces sur le recouvrement) , ne sont pas satisfaites et qu'il faut donc ordonner mainlevée, et ordonner en outre à l'intimée de payer 3.000 euros pour frais irrépétibles de procédure. Avant son argumentation au fond, l'appelant indique qu'il a assigné en mainlevée devant le président du tribunal de commerce statuant en référé, ce qui s'entend de "en la forme des référés" et que cette saisine était valable pour avoir mainlevée d'une mesure conservatoire et interdisait au premier juge d'argumenter sur les articles 872 et 873 du nouveau code de procédure civile comme il a cru pouvoir le faire.
Par conclusions du 9.2.2006, la SAS OXATHERM demande la confirmation de l'ordonnance déférée, au besoin par substitution de motifs si la Cour estime que le juge ne devait pas viser la difficulté sérieuse, et la condamnation de l'appelante à payer 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Selon ce qu'autorise l'article 455 du nouveau code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens. SUR QUOI LA COUR, - Sur la compétence du juge des référés
Attendu que selon les articles 217 et 218 du décret du 31 juillet 1992, si les conditions prescrites aux articles 210 à 216 ne sont pas réunies, la mainlevée de la mesure peut être ordonnée à tout moment ;
que la demande de mainlevée est portée devant le juge qui a autorisé la mesure ;
Attendu que par application de l'article 211 du même décret, la compétence du président du tribunal de commerce est exclusive pour les créances commerciales avant tout procès ; que tout autre juge saisi doit relever d'office son incompétence ;
Attendu qu'en l'espèce, et comme de droit, le président du tribunal de commerce avait autorisé la mesure litigieuse ;
Qu'il devait donc être saisi, à l'exclusion de tout autre, pour en ordonner la mainlevée ; que la citation devait donc être à une adresse telle que "M. le Président statuant en matière de mesures conservatoires" ; que notamment, aucun juge des référés ne pouvait être saisi (Civ.2o, 8.6.1995) ;
Qu'en agissant par une assignation du 25.10.2005 expressément destinée au juge des référés, mais au fond destinée au président du tribunal statuant en matière de mesures conservatoires, le débiteur prétendu n'a pas respecté les règles susénoncées ;
Qu'il soutient, de manière implicite ou explicite, que le président du tribunal de commerce et le juge des référés du tribunal de commerce sont une seule et même juridiction ; mais que cette argumentation est inopérante car ces deux entités, seraient-elles réunies en la personne d'une même autorité, sont distinctes en droit, ne connaissent pas de la même procédure, ne disposent pas des mêmes pouvoirs, et doivent rendre l'un un jugement (définitif sauf appel) l'autre une ordonnance (rétractable en cas de circonstance nouvelle), de sorte que le créancier assigné ne doit pas préparer la même défense selon qu'il va comparaître devant l'un ou devant l'autre ;
Que non moins vainement, l'appelant soutient qu'il n'est pas d'autre mode de saisine du président du tribunal de commerce qu' "en la forme des référés" et que telle était la forme véridique de son assignation
en mainlevée ; qu'en effet et d'une part, son assignation en mainlevée n'est pas adressée au président statuant "en la forme des référés", mais bien au "juge des référés", la nuance n'étant pas sans importance sur le plan formel et sur le plan procédural ; que d'autre part, cette assignation devrait-elle se comprendre comme faite "en la forme des référés", cette modalité n'est pas celle que préconisent les textes de 1991 et 1992 ; que la jurisprudence produite par l'appelant pour affirmer le contraire, est intégralement antérieure à la réforme des voies d'exécution et ne tient donc pas compte des prescriptions des articles 217 et 218 précités;
Attendu que la sanction de l'en-tête erronée d'une assignation est sa nullité (Civ.2o, 21 oct.1976) ; que le grief pour le destinataire de l'acte tient dans ce que, comme il vient d'être énoncé, la défense qu'il préparera devant le juge des référés est de peu de portée en matière de voies d'exécution ; que d'ailleurs, le créancier saisissant demeure dans la même incertitude devant la Cour, étant contraint à tout hasard de développer l'essentiel de son argumentation sur les articles 872 et 873 du nouveau code de procédure civile ;
Attendu que l'annulation de l'acte introductif conduit à annuler l'ensemble de la procédure de première instance, sans possibilité pour la Cour d'évoquer la cause ; - Accessoires
Attendu que les parties, à qui incombe à égalité les errements de la procédure, supporteront les dépens qu'elles ont exposées chacune en première instance et en appel;
Que pour la même raison, il ne sera pas fait application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, en dernier ressort, Déclare nulle et de nul effet l'assignation introductive de l'instance, en date du 25 octobre 2005
; Déclare nulle en conséquence la procédure de première instance et l'ordonnance qui l'a close ; Renvoie les parties à se pourvoir comme elles aviseront ; Laisse à chacune la charge des dépens de première instance et d'appel qu'elle aura exposés et dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Accorde aux avoués constitués, le bénéfice de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER
LE PRÉSIDENT

M. Fossier