COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRÊT DU 13 Avril 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01679

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 JANVIER 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE CARCASSONNE
No RGF 07/ 00585
APPELANTE :
SARL SOFINGRAND, prise en la personne de son gérant Alain X...

11000 CARCASSONNE
Représentant : la SELARL SELARL SOLANS (avocats au barreau de CARCASSONNE)

Madame Martine Y... épouse Z...

11610 PENNAUTIER
Représentant : Me Valérie RENEAUD (avocat au barreau de CARCASSONNE)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 01 MARS 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Monsieur Philippe DE GUARDIA, Vice-Président placé
qui en ont délibéré.
Greffière, lors des débats : Mme Chantal BOTHAMY

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par Mme Chantal BOTHAMY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


EXPOSE DU LITIGE
Mme Martine Y... épouse Z... a travaillé au service de la société Sofingrand SARL (la société) en qualité de « assistante administrative » dans le cadre de :
un contrat à durée déterminée à temps partiel daté du 14 janvier 2002 pour la période du 14/ 01 au 15/ 05/ 2002, moyennant une rémunération de 594, 32  pour un horaire mensuel de 87 h, au motif de " surcroît de travail du à la réorganisation des services administratifs " ;
un contrat à durée déterminée à temps complet daté du 16 mai 2002 pour la période du 16/ 05 au 31/ 12/ 2002 moyennant une rémunération de 1372, 28  pour 169 heures au motif du " remplacement de M. Jean-Luc A... absent pour cause de maladie " ;
un contrat à durée déterminée à temps complet du 1er janvier 2003 pour la période du 01/ 01 au 30/ 06/ 2003, moyennant une rémunération de 1406, 08  pour 169 heures au motif du " remplacement partiel de M. Jean-Luc A... comptable absent pour cause de maladie " ;
la poursuite du contrat de travail précédent sans détermination de durée et sans signature d'un nouveau contrat à compter du 1er juillet 2003.
Le 6 novembre 2007, Mme Z... quittait son poste de travail suite à des reproches de son employeur et était placée en arrêt de travail pour raison médicale.
Par requête reçue au greffe le 30 novembre 2007, elle saisissait le conseil de prud'hommes de Carcassonne d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail.
Par lettre recommandée AR du 14 décembre 2007 la société lui notifiait une mise à pied disciplinaire de 3 jours pour avoir quitté son poste de travail le 6 novembre 2007 sans avoir achevé la tâche qui lui avait été confiée, à savoir l'établissement des bulletins de salaire du personnel.
Par lettre du 15 septembre 2008, Mme Z... informait son employeur de la fin de son arrêt de travail à la date du 23 septembre 2008 et sollicitait une visite médicale de reprise.
C'est dans ces conditions que le 24 septembre 2008 le médecin du travail la déclarait " Apte à la reprise ", décision aussitôt attaquée par Mme Z... et infirmée par l'inspecteur du travail au motif que " Quelle qu'en soit la cause, il est exact que la relation de travail est particulièrement dégradée entre Mme Z... et son employeur, que l'état mental de Mme Z... confirmée par le médecin inspecteur régional du travail ne lui permet pas de reprendre le travail dans ce contexte sans risque de dégradation de son état de santé ", l'intéressée étant déclarée " inapte à tout poste dans l'entreprise " et licenciée pour ce motif par lettre recommandée AR du 28 novembre 2008 après que Mme Z... ait refusée quatre propositions de reclassement dans les sociétés du groupe.
Par jugement rendu en formation de départage le 28 janvier 2010, le conseil de prud'hommes de Carcassonne retenait que la convention collective nationale des prestataires de services dans le secteur tertiaire s'appliquait à la relation de travail, requalifiait le contrat du 16 mai 2002, faisait droit à la demande en reclassification de l'emploi de la salariée et condamnait la société à lui payer :
 1406, 08  d'indemnité de requalification ;
 9386, 70  bruts de rappel de salaires outre 938, 67  de congés payés correspondants ;
 1168, 31  bruts de complément de salaire pour la période du 14/ 11/ 2007 au 02/ 02/ 2008 correspondant arrêt maladie ;
 la société était en outre condamnée à lui remettre sous astreinte un bulletin de salaire récapitulatif conforme à cette décision.
En revanche le conseil de prud'hommes déboutait Mme Z... de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et des dommages-intérêts qui en étaient la suite.
Par lettre recommandée AR du 23 février 2010 reçue au greffe de la cour d'appel le 2 mars 2010, la société interjetait appel de la décision qui lui avait été notifiée le 1er février 2010.
Elle conclut à la confirmation du jugement déféré sur la rupture, à son infirmation sur la convention collective applicable, sur la requalification, la reclassification et le complément de salaires et demande à la cour, statuant à nouveau, de retenir que :
- la demande de requalification est prescrite à titre principal et subsidiairement non fondée, la qualification du salarié remplacé figurant dans le contrat du 1er janvier 2003 ;
- l'intéressée n'a jamais occupé les mêmes fonctions que M. A... dont elle n'assurait que le remplacement partiel et ne peut donc prétendre au même coefficient ;
- elle assure la gestion administrative de quatre sociétés qui exploitent des restaurants McDonald's dont les activités ressortissent de la convention collective nationale de la restauration rapide qui peut seule lui être appliquée car la convention collective nationale des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire ne vise pas le code d'activité 741 J contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges ;
- la salariée ne démontre pas l'existence de faits constituant une discrimination ou un harcèlement de la part du gérant M. X..., lequel n'a fait qu'user de son pouvoir de direction en lui demandant d'améliorer ses prestations professionnelles au regard des importantes erreurs techniques commises.
Elle sollicite au surplus la condamnation de l'intimée à lui payer :
 10 864, 11  nets en remboursement des sommes avancées dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement attaqué ;
 1000  dommages-intérêts pour procédure abusive ;
 2000  sur la base de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme Z... conclut à l'infirmation du jugement déféré et demande à la cour de juger que la société a manqué à ses obligations contractuelles, que la rupture est consécutive au harcèlement moral qu'elle a subi et doit intervenir aux torts de l'employeur, qu'elle exerçait bien des fonctions correspondant au coefficient 260 de la grille de la convention collective applicable à l'entreprise et de condamner la société à lui payer :
 2000  d'indemnité de requalification ;
 16 522, 68  de rappel de salaires de décembre 2002 à décembre 2008 correspondant au différentiel entre la rémunération qu'elle a perçue et celle qu'elle aurait du percevoir ;
 1652, 26  de congés payés sur rappel de salaires ;
 28 800  de dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail aux torts de la société en raison du harcèlement moral dont elle a été victime ;
 6983, 78  de rappel de salaires correspondant au complément employeur ;
 698, 37  de congés payés sur le complément de salaire ;
 577, 28  de congés payés ;
 6000  de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral ;
 2000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
 outre la condamnation de la société à lui remettre sous astreinte des bulletins de paie et l'attestation ASSEDIC rectifiés.
À titre subsidiaire, si la cour retenait le coefficient 240 niveau V de la convention collective du personnel des prestataires de service, elle sollicite la condamnation de la société à lui payer 10 334, 66  de rappel de salaires outre 1033, 46  au titre des congés payés correspondants.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la requalification.
Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont exactement retenus que le contrat du 16 mai 2002 ne respectait pas les dispositions de l'article L 1242-12 du code du travail faute de mention de la qualification du salarié remplacé et que la présence de cette mention dans le contrat signé le 1er janvier 2003 n'avait pu régulariser a posteriori, et évalués le préjudice subi par la salariée dans les limites de la loi et en fonction des justificatifs produits.
La décision déférée doit être confirmée de ce chef.
Sur la classification et le rappel de salaires subséquent.
Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont exactement écarté l'exception tirée de la prescription et relevé que, nonobstant l'affirmation contraire de l'appelante, son activité principale habituelle était bien " l'administration d'entreprise " qui ressortit du champ d'application de la « convention collective nationale des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire », mention figurant au surplus sur les bulletins de salaire de l'intimée comme de la personne dont elle assurait le " remplacement partiel ", y compris postérieurement au 1er mai 2002 date à laquelle l'employeur aurait notifié à son personnel que cette mention procédait d'une erreur.
Ils en ont exactement déduit après l'analyse complète et détaillée de ses fonctions effectives que la salariée aurait du bénéficier de la qualification « coefficient 240 niveau V » de cette convention collective et qu'elle avait droit à un rappel de salaires qu'ils ont fixés sans que le mode de calcul ne fasse l'objet de la moindre contestation.
La décision déférée doit être confirmée de ces chefs.
Sur le " complément employeur ".
Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont fait une exacte application des dispositions de l'article 18 de la convention collective applicable, calculé le rappel de salaires revenant à l'intimée de ce chef et débouté celle-ci de ses demandes relatives au contrat de prévoyance conclu par l'employeur auprès de la compagnie d'assurance Axa dont il lui appartenait de permettre l'exécution.
La décision déférée doit être confirmée de ces chefs.
Sur la rupture
Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont exactement analysé les relations de travail et retenu que la salariée ne justifiait pas de faits susceptibles de faire présumer l'existence d'une discrimination ou d'un harcèlement, les documents et comportements de l'employeur qu'elle invoque s'inscrivant dans le cadre de l'exercice du pouvoir de direction et de contrôle de celui-ci, exercice d'autant moins infondé qu'il est établi que Mme Z... rencontrait des difficultés dans l'accomplissement de sa mission et que les remarques qui lui étaient faites n'étaient ni constantes ni sans fondement.
Ils en ont exactement déduit que la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail n'était pas fondée, non plus que les demandes en dommages-intérêts en raison du comportement fautif de l'employeur.
Sur les autres demandes
Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont fait une exacte application de la loi en faisant droit à la demande au titre des congés payés et en rejetant les demandes incidentes de la société.
PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par la section commerce du conseil de prud'hommes de Carcassonne statuant en formation de départage le 28 janvier 2010 ;
Y ajoutant ;
Condamne la société à remettre à la salariée, dans les mêmes conditions de délai et d'astreinte que celles prévues pour le bulletins de salaire récapitulatif par la décision déférée, une attestation ASSEDIC rectifiée pour tenir compte de cette décision ;
Condamne la société à payer à l'intimée 1500  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais et honoraires non compris dans les dépens exposés devant la cour

La condamne aux dépens de l'instance d'appel.