COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 18 Avril 2011
R. G : 10/ 02585
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 21 décembre 2009
RG : 2009/ 12207
ch no 2- Cab. 6



APPELANT :
M. Hadj-Mostafa X...
né le 18 Septembre 1958 à LYON (69003)

69350 LA MULATIERE
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Michèle BOCCACCINI, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 008572 du 20/ 05/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Cherifa Y... épouse X...
née le 08 Juillet 1963 à KEF (TUNISIE)
Chez Mme Simone Z...

69100 VILLEURBANNE
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Elisabeth ANDRE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 015720 du 01/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 07 Janvier 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 02 Février 2011
Date de mise à disposition : 14 Mars 2011,
prorogé au 18 Avril 2011
Audience présidée par Jeannine VALTIN, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Vu l'ordonnance sur tentative de conciliation du 21 décembre 2009 par lequel le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON a, principalement :
- attribué à Hadj-Mostafa X... la jouissance du domicile conjugal,
- fixé à 300  la pension alimentaire que le mari devra verser à son conjoint, Cherifa Y... ;
Vu l'appel interjeté de la décision susvisée par Hadj-Mostafa X... suivant déclaration du 9 janvier 2010 ;
Vu ses dernières conclusions de réformation déposées le 25 octobre 2010 dans les termes essentiels suivants :
- rejeter comme non fondée la demande en nullité de la déclaration d'appel,
- constater qu'il est dans l'incapacité de verser la somme mensuelle de 300  à son épouse à titre de devoir de secours,
- constater en tout état de cause que Cherifa Y... ne justifie pas de son état de besoin,
- juger qu'il n'est redevable d'aucune pension alimentaire à l'égard de son épouse ;
Vu les dernières conclusions déposées le 30 décembre 2010 par Cherifa Y..., laquelle demande à la Cour de :
- à titre principal, juger nul l'appel d'Hadj-Mostafa X..., en raison de l'inexactitude de la mention du domicile,
- à titre subsidiaire, le dire infondé,
- constater qu'elle est dans un état de besoin et qu'Hadj-Mostafa X... dissimule la réalité de ses ressources,
- en conséquence, confirmer l'ordonnance sur tentative de conciliation,
- condamner Hadj-Mostafa X... aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 7 janvier 2011 ;
Sur la demande de nullité de l'appel
Attendu que Cherifa Y... expose qu'Hadj-Mostafa X... dissimule son adresse, les conclusions déposées au soutien de son appel, mentionnant un domicile,... 69100 VILLEURBANNE, alors qu'il ne demeure plus à cette adresse et que cette omission de la mention de sa véritable adresse lui fait grief dans la mesure où cette situation la place dans l'impossibilité de faire exécuter le jugement déféré à la Cour ;
Attendu qu'il convient d'observer que l'adresse précitée était celle du domicile conjugal attribué à Hadj-Mostafa X... par l'ordonnance déférée ;
Qu'il est effectivement curieux que l'appelant ait porté sur sa déclaration d'appel du 9 avril 2010, l'adresse,... 69350 LA MULATIERE, alors que ses premières conclusions d'appel, déposées le 9 juin 2010, mentionnent l'adresse initiale du domicile conjugal susvisé, en observant que ses dernières conclusions portent l'adresse suivante :... 69350 LA MULATIERE ;
Qu'il résulte, en fait, de l'ensemble des pièces communiquées, qu'Hadj-Mostafa X... a remis les clés du domicile conjugal le 21 juin 2010 et que depuis cette date, lui sont adressés des courriers, tantôt à l'adresse de son fonds de commerce, rue..., loué suivant bail signé le 25 septembre 2009, où il a pu demeurer un certain temps, Cherifa Y... donnant d'ailleurs cette adresse lors d'une audition par les services de police le 20 juillet 2010, tantôt à son adresse actuelle qui n'est apparemment pas contestée,..., et résultant de la production d'une quittance de loyer de juillet 2010, certes sans mention de son prénom, mais corroborée par une attestation de paiement à son bénéfice de la CAF à cette adresse, en date du 6 octobre 2010 et par des imprimés de réexpédition de courriers produits par Cherifa Y... ;
Attendu qu'en conséquence, et vu l'article 901 du code de procédure civile, aucun grief n'est démontré du fait des adresses différentes données par Hadj-Mostafa X... et qui s'avèrent justifiées ;
Que Cherifa Y... sera donc déboutée de sa demande principale en nullité de l'appel interjeté par Hadj-Mostafa X... ;
Sur la juridiction internationalement compétente et la loi applicable :
Attendu que la Cour constate que l'épouse est de nationalité tunisienne et que la question de la juridiction internationalement compétente et de la loi applicable aurait du être évoquée dès la tentative de conciliation ;
Qu'il n'y a cependant pas lieu à réouverture des débats dans la mesure où le Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), comme les conventions franco-tunisiennes des 28 juin 1972 et 18 mars 1982 ne s'opposent pas à la compétence des juridictions françaises et à l'application de la loi française aux obligations alimentaires, au divorce et à ses suites, et où les parties ont saisi la jurdiction française et demandé application de la loi française ;
Sur la demande au titre du devoirs de secours
Attendu que l'article 255 6o du Code civil dispose notamment que, dans le cadre de la procédure de divorce, le juge peut fixer la pension alimentaire que l'un des époux devra verser à son conjoint ;
Que cette pension est une modalité d'exécution, pendant l'instance en divorce, du devoir de secours destiné à remédier à l'impécuniosité de l'un des conjoints et apparaît avec l'état de besoin dans lequel se trouve celui-ci, en rappelant que ce devoir de secours a un contenu plus large que l'obligation alimentaire de droit commun et que le juge n'a pas à s'en tenir au minimum vital, ni même à ce qui est nécessaire pour vivre et doit tenir compte, pour fixer la pension alimentaire, du niveau d'existence auquel peut prétendre l'époux demandeur compte tenu des facultés de son conjoint et du train de vie auquel il était habitué ;
Attendu qu'en l'espèce, il convient de rappeler que Cherifa Y... et Hadj-Mostafa X... se sont mariés le 30 août 2008, que Cherifa Y..., qui ne travaillait pas depuis le mariage, a subvenu à ses besoins pendant quelques temps, notamment grâce à l'aide de sa famille, et ne pouvait prétendre au bénéfice de l'aide au retour à l'emploi ;
Qu'actuellement, elle donne les renseignements essentiels suivants sur sa situation :
- attestation du 12 juin 2008 selon laquelle elle s'est inscrite aux ateliers d'apprentissage du français,
- attestation de formation civique du 25 novembre 2008,
- attestation du GRETA du 22 juin 2009 certifiant qu'elle a participé à la formation intitulée Français langue étrangère du 21 décembre 2008 au 26 mai 2009,
- attestation du Centre communal d'action sociale de VILLEURBANNE attestant qu'elle a bénéficié d'aides alimentaires les 2 et 16 décembre 2009, 26 janvier 2010 et 10 février 2010,
- attestations de madame Z... à VILLEURBANNE qui atteste la loger depuis le 26 mai 2010, pour 350  par mois, sans qu'il soit justifié ni d'un bail, ni d'un quelconque versement depuis cette date, l'attestante précisant, le 23 décembre 2010, qu'à ce jour Cherifa Y... lui était redevable de 1 050 ,
- avis d'impôt sur le revenu 2010 (revenus de 2009) : montant de son impôt : 0 (aucun revenu n'ayant été déclaré pour l'année 2009),
- contrat de travail avec solidarité service de juin à août 2010 avec des salaires net à payer respectivement de 1 179, 55 , 585, 57  et 321, 49 , mais avec un net imposable global, en août 2010, de 5 165 , ce qui laisse supposer qu'elle a travaillé pour cet organisme avant juin 2010 (Cherifa Y... précisant qu'elle n'a pas pu percevoir le salaire de juin par suite de malversation de Hadj-Mostafa X... qui a fait suivre son courrier à son domicile personnel),
- courrier de Pôle Emploi du 22 septembre 2010 lui indiquant que sa demande d'admission à l'allocation d'aide au retour à l'emploi n'a pas pu recevoir de suite favorable, car elle ne justifie pas d'une fin de contrat de travail permettant de lui ouvrir droit aux allocations de chômage, ce qui pourrait laisser présumer maintenant qu'elle bénéficie toujours d'un emploi,
- attestation du 27 décembre 2010 selon laquelle elle ne perçoit pas de revenu de solidarité active, compte tenu des informations connues à ce jour (en notant qu'en avril 2010, il était indiqué qu'elle ne remplissait pas les conditions pour prétendre au RSA, à savoir une résidence non interrompue d'au moins 5 années en France sous couvert de titres de séjour l'autorisant à travailler),
- elle indique être de nouveau sans emploi, ce qui la place dans une situation de détresse psychologique nécessitant une prescription médicale dont elle justifie, en novembre 2010, sans toutefois qu'on en connaisse précisément la cause ;
Attendu qu'Hadj-Mostafa X... soutient qu'il est sans emploi, qu'il assume seul l'intégralité des dettes du ménage et notamment l'arriéré de loyers de l'ancien domicile conjugal et qu'il se trouve en situation de surendettement et dans l'incapacité de faire face à ses propres besoins et à ceux de ses enfants n'ayant aucune épargne, ni aucun disponible ;
Attendu que la Cour, en tentant de faire une synthèse de l'ensemble des pièces produites par l'intéressé qui, bien qu'appelant, ne donne aucun compte précis et détaillé de ses revenus et charges mensuelles avec renvoi aux éventuels justificatifs, dispose des renseignements essentiels suivants :
- allocation de soutien familial pour septembre 2010 pour Karim, né le 7 octobre 1992 et donc majeur depuis le 7 octobre 2010, qui vit avec lui : 87, 14  (cf arrêt confirmatif de la Cour d'appel de céans du 28 mars 2000 fixant chez lui, la résidence de Karim), en précisant que Hadj-Mostafa X... indique que Karim est handicapé à la suite d'un accident et que, s'il justifie d'une demande du 22 juin 2010 pour reconnaissance de travailleur handicapé, les suites ne sont pas connues, le seul justificatif produit étant celui de l'hospitalisation de Karim les 7 et 8 mars 2009, outre des soins hospitaliers consécutifs, sans que l'on sache quelle est la situation actuelle de ce jeune homme au nom duquel il avait ouvert un commerce comme il sera dit ci-dessous
-il dit avoir été indemnisé par l'APICIL d'un ancien arrêt de travail et que le versement de ses indemnités journalières maladie ont été suspendues à compter du 21 octobre 2009 (cf courrier APICIL du 28 octobre 2009 motif : « avis technique impossible à la justification de l'arrêt de travail, l'assuré ne s'est pas présenté à la convocation du service médical du 21 octobre 2009 »,
- l'APICIL l'avisait le 23 novembre 2009 de ce que le service des indemnités journalières de la Sécurité sociale cesserait le 1er février 2010, le médecin conseil estimant son état de santé stabilisé à cette date,
- avis d'imposition sur le revenu 2009 (sur les revenus de 2008) : 18 556 ,
- bulletin de paie d'octobre 2009 : net imposable de 12 927 ,
- avis d'impôt sur le revenu 2010 (sur les revenus de 2009) : 15 788  + 24  revenus d'activité Keolis Lyon-5 465  revenus industriels et commerciaux,
- il ne fait plus partie de la société KEOLIS depuis le 26 novembre 2009 (cf certificat de travail du 17 décembre 2009), il a été licencié pour faute, expliquant qu'il avait été contrôlé dans le commerce de son fils alors qu'il était en arrêt maladie et indique n'avoir perçu aucune indemnité, et il avait alors jusqu'en novembre 2009, un salaire mensuel de l'ordre de 1 435 ,
- il a signé, le 25 septembre 2009, un bail commercial précaire d'un immeuble au... à usage d'épicerie-alimentation  porte pot, à partir du 15 octobre 2009 jusqu'au 14 octobre 2011, expliquant qu'il avait souscrit ce bail commercial afin de permettre à son fils d'exploiter une petite épicerie, mais que malheureusment le fonds de commerce est en état de cessation de paiement et accuse un lourd déficit de 5 465  au titre de l'année 2009 et qu'il se retrouve seul à assumer les charges de l'exploitation du commerce, en observant que devant le Juge aux affaires familiales, le 27 novembre 2009, son discours était différent puisqu'il déclarait n'avoir aucune activité dans ce commerce, ouvert il y avait un mois au nom de son fils, pourtant encore mineur à cette époque, lequel gérait seul et qu'il n'en tirait aucun revenu, ce qui permet de douter de sa bonne foi,
- avis de prise en charge à l'allocation de retour à l'emploi à compter du 29 décembre 2009 avec un montant journalier net de 40, 13  renouvelé mensuellement dans la limite de 1 095 jours, soit un montant mensuel de l'ordre de 1 203 ,
- il a reçu de Pôle Emploi, 1 059, 88  en avril 2010, 880, 56  en juin 2010 et 845, 75  en juillet 2010 (en notant que son allocation d'aide au retour à l'emploi est de 1 203, 90  (avant déduction de 358, 15  au titre de retenues de pension alimentaire et de saisie arrêt, soit un règlement de 845, 75 ) et Pôle Emploi lui avait adressé un courrier le 8 mars 2010, ayant reçu notitifcation d'une opposition du Tribunal d'instance de LYON de 15 992, 79  le concernant,
- en effet, ses allocations chômage ont été réduites par l'effet de plusieurs saisies, outre un paiement direct de pension alimentaire pour un autre enfant issu d'un premier lit (cf jugement du13 février 2007 condamnant Hadj-Mostafa X... à une pension alimentaire mensuelle de 140  pour Killian, né le 6 novembre 2006 d'une autre relation antérieure au mariage), et demande de paiement direct de la CAF du 19 avril 2010 l'avisant qu'à partir de ce jour Pôle emploi sera tenu de lui régler pour les 12 mois à venir la somme de 214, 13  qui devrait donc être terminé en avril 2011,
- dénonciation le 12 avril 2010 d'une saisie attribution d'un montant de 2 449, 06  du 12 avril 2010 à la demande de l'Association ALLLIADE, notifiée à son employeur « Chez Karim Alimentation génrale », avec lettre de la Banque postale du 2 avril 2010 l'avisant des sommes rendues indisponibles en conséquence sur deux CCP et deux CNE (pièce 21), ce qui laisse supposer qu'il a plusieurs comptes dont il ne donne pas le relevé,
- échéancier, mise en demeure pour dettes en mai 2010,
- avis d'opposition administrative du 29 octobre 2009 suite à jugement du Tribunal correctionnel pour non paiement amendes et condamnations pécuniaires de 322 ,
- dette de 1 000  pour location du couple X...- A... Catherine, ... LA MULATIERE (bordereau de situation du 19 mai 2010 sans aucune explication),
- nantissement judiciaire provisoire sur son fonds de commerce pour sûreté de la somme de 9 481, 10  dénoncé le 13 avril 2010 par la SA BNP PARIBAS en vertu de trois ordonnances d'injonction de payer,
- quittances de loyers en décembre 2009 : 645  (ancien domicile conjugal), puis en juillet 2010,... : 450 ,
- avis d'échéances loyer du... : 526, 50  en mars 2010 ;
Attendu qu'au vu de tout ce qui précède, certes la situation d'Hadj-Mostafa X... apparaît obérée, mais :
- d'une part, sa carence personnelle est à l'origine de son licenciement et de l'arrêt de versement de certaines prestations,
- d'autre part, il n'explique pas clairement sa situation, et ainsi, aucun renseignement n'est donné sur la suite de son activité commerciale, qui en fait lors du bilan négatif qu'il a déclaré, sans que l'on ait d'ailleurs de pièces comptables certifiées, ne concernait que le début d'activité tout récent, soit l'exercice du 1er novembre au 31 décembre 2009,
- enfin, si Cherifa Y... produit un procès-verbal de comparution devant le délégué du Procureur en date du 12 octobre 2010, dans le cadre d'un rappel à la loi pour non paiement de sa pension alimentaire avec un arriéré de 2 700 , où il est fait état du justificatif par Hadj-Mostafa X... d'un dépôt de dossier de surendettement, il ne fournit aucun justificatif des éventuelles suites données, ni sur l'existence de ses comptes CCP et CNE précités, ni sur ses démarches éventuelles d'une recherche d'un autre emploi, ni sur la façon dont il peut gérér son budget et sur une éventuelle demande de suppression de pension alimentaire pour son fils Killian s'il ne peut réellement pas faire face ;
Attendu qu'en conséquence, vu la précarité de la situation de Cherifa Y..., même si, elle aussi, ne donne pas tous les éléments connus de sa situation, à la date à laquelle l'affaire a été retenue à l'audience, Hadj-Mostafa X... doit et devait lui verser, au titre de l'article 255 6o du code civil, une pension alimentaire qui sera plus justement fixée à la somme mensuelle de 150  ;
Que l'ordonnance déférée sera donc infirmée en ce sens ;
Sur les dépens
Attendu que chacune des parties succombant partiellement, elles conserveront la charge de leurs propres dépens ;
PAR CES MOTIFS

Après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Déboute Cherifa Y... de sa demande en nullité de l'appel interjeté par Hadj-Mostafa X...,
Dit la juridiction française compétente et la loi française applicable,
Infirme l'ordonnance déférée sur le montant de la pension alimentaire due par Hadj-Mostafa X... à Cherifa Y... en application de l'article 255 6o du code civil,
Confirme pour le surplus,
Statuant à nouveau de ce chef,
Fixe à la somme mensuelle de 150  la pension alimentaire due par Hadj-Mostafa X... à Cherifa Y...,
Le condamne, en tant que de besoin, à payer mensuellement la somme précitée à Cherifa Y... selon les mêmes modalités et indexation que celles prévues par l'ordonnance déférée,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.