République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 7 SECTION 2
ARRÊT DU 15/ 12/ 2011
No MINUTE :
No RG : 11/ 02331
Jugement (No 10/ 04097)
rendu le 04 Février 2011
par le Juge aux affaires familiales de VALENCIENNES
REF : GD/ VV

Monsieur David X...
né le 06 Décembre 1983 à VALENCIENNES (59300)
demeurant...-59410 ANZIN
représenté par la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, avoués à la Cour
assisté de Me Pascal HOLLENSETT, avocat au barreau de VALENCIENNES
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/ 002/ 11/ 04097 du 19/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI)

Madame Elisa Y...
née le 06 Décembre 1983 à SAINT SAULVE (59880)
demeurant ...59124 ESCAUDAIN
représentée par la SCP DELEFORGE ET FRANCHI, avoués à la Cour
assistée de Me Abdelcrim BABOURI, avocat au barreau de VALENCIENNES
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/ 002/ 11/ 06371 du 21/ 06/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI)
DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 14 Octobre 2011, tenue par Guillaume DELETANG magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Nabyia JUERY
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Chantal GAUDINO, Président de chambre
Hervé ANSSENS, Conseiller
Guillaume DELETANG, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2011après prorogation du délibéré en date du 24 novembre 2011 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Chantal GAUDINO, Président et Françoise RIGOT, adjoint administratif faisant fonction de greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
Des relations de Madame Elisa Y... et Monsieur David X... sont issus deux enfants :
- Héléna, Evelyne, Mireille, Sélène X... née le 8 juin 2005 à Valenciennes (Nord) reconnue par ses deux parents avant sa naissance,
- Nicolas, Claude, Jean-Pierre, né le 16 avril 2009 à Valenciennes (Nord) reconnu par son père à la naissance et dont l'acte de naissance porte mention de sa filiation maternelle.
Statuant sur requête de Madame Elisa Y... reçue au greffe le 24 novembre 2010, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Valenciennes a, avant dire droit, ordonné une enquête sociale confiée à Atout Familles et à titre provisoire dans l'attente du rapport d'enquête sociale :
- constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale par les deux parents sur Héléna et Nicolas,
- fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère,
- organisé le droit de visite du père en lieu neutre dans les locaux de l'AGSS de l'UDAF, trois fois par mois,
- dispensé Monsieur David X... de toute contribution à l'entretien et à l'éducation de Nicolas et Héléna en raison de l'insuffisance actuelle de ses ressources,
- réservé les dépens,
- accordé à Monsieur David X... l'aide juridictionnelle provisoire,
- ordonné la réouverture des débats.
Par déclarations du 1er avril 2011, Monsieur David X... a interjeté appel de ce jugement.
Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées le 1er juillet 2011, Monsieur David X... demande de :
- déclarer recevable et bien fondé son appel,
- infirmer la décision déférée en ce qui concerne son droit de visite et d'hébergement sur Héléna et Nicolas,
- statuant à nouveau, lui accorder, dans l'attente de pouvoir accueillir ses enfants en hébergement, un droit de visite à la journée un samedi sur deux de 10 h 00 à 19 h 00,
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale par les deux parents sur Héléna et Nicolas et l'a dispensé provisoirement de toute contribution à l'entretien et l'éducation des enfants compte tenu de l'insuffisance actuelle de ses ressources,
- condamner Madame Elisa Y... aux entiers dépens de l'instance.
Au soutien de ses prétentions, il fait valoir qu'un accord écrit entre les parents est intervenu le 28 janvier 2010 aux termes duquel Madame Elisa Y... lui permettait de prendre en charge ses enfants un samedi sur deux, qu'il s'est toujours bien occupé de ses enfants et n'a jamais été violent avec eux.
Il soutient que, dans le cadre de l'enquête sociale, Madame Elisa Y... a accepté qu'il exerce un droit de visite à son domicile un samedi sur deux.
En réponse par conclusions déposées le 30 août 2011, Madame Elisa Y... demande à titre principal de déclarer irrecevable l'appel diligenté par Monsieur David X....
A titre subsidiaire, si la Cour déclarait l'appel de Monsieur David X... recevable, elle conclut au débouté de ses prétentions et à l'organisation du droit de visite du père sur Héléna et Nicolas en lieu neutre, trois fois par mois, avec évolution possible en fonction de l'intérêt des enfants.
En tout état de cause elle réclame la condamnation de Monsieur David X... aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux règles sur l'aide juridictionnelle.
Madame Elisa Y... invoque l'irrecevabilité de l'appel de Monsieur David X... dans la mesure où le juge aux affaires familiales n'a pris que des mesures provisoires dans l'attente du dépôt du rapport d'enquête sociale et n'a pris aucune décision sur le fond préjudiciable à Monsieur David X....
Subsidiairement sur le fond, elle explique que lors de l'audience devant le juge aux affaires familiales elle ignorait les conditions d'hébergement de Monsieur David X..., que ce dernier est particulièrement violent avec elle devant les enfants, ce qui lui a valu des condamnations pénales et a fortement perturbé les enfants comme le révèle l'enquêteur social.
Elle souligne que la relation de Monsieur David X... avec les enfants ne doit pas se faire au détriment de ces derniers.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 octobre 2011.
Les avoués des parties ont été avisés par un écrit du magistrat de la mise en état de la nécessité de porter à la connaissance du parent représenté qu'il devait informer les enfants mineurs concernés par la procédure de son droit d'être entendu et à être assisté par un avocat conformément à l'article 388-1 du code civil.
Bien qu'informé de ce droit, ainsi qu'il ressort des écritures et des pièces des parties, les enfants n'ont pas formé de demande d'audition.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité de l'appel :
Par application des dispositions des articles 544 et 545 du code de procédure civile sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements avant dire droit qui ordonnent une mesure d'instruction et des mesures provisoires sans trancher une partie du principal ne peuvent être frappés d'appel indépendamment du jugement sur le fond.
En l'espèce le jugement entrepris a ordonné une enquête sociale et dans l'attente du rapport d'enquête sociale, a organisé à titre provisoire la vie de l'enfant commun au regard de l'exercice de l'autorité parentale, de la résidence, du droit de visite et d'hébergement et de la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant.
Cependant il convient d'observer que dans l'hypothèse où Monsieur David X... et Madame Elisa Y... seraient mariés et comparaitraient devant le juge aux affaires familiales statuant en tant que juge conciliateur et prenant les mêmes dispositions que celles du jugement déféré, ils auraient la possibilité de faire appel du jugement.
En effet les articles 1112 et 1119 du code de procédure civile insérés dans la section consacrée au " divorce et à la séparation de corps " prévoient expressément que la décision relative aux mesures provisoires prise dans le cadre d'une procédure de divorce pour un enfant né d'un couple marié est susceptible d'appel dans les quinze jours de sa notification.
Cette dérogation spécifiée par la loi conformément à l'article 545 susvisé est complétée par l'article 776- 3o du code de procédure civile, qui permet aux justiciables de faire appel d'une ordonnance du juge de la mise en état ayant trait aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de séparation de corps.
Il résulte donc de ce qui précède que la décision d'un premier juge statuant sur des dispositions identiques peut ou non être frappée d'appel selon qu'elle concerne un enfant né de parents mariés ou d'un enfant né hors mariage.
Or, cette différence de traitement entre des personnes selon qu'elles sont mariées ou non se heurte non seulement au principe d'égalité de filiation posé par l'article 310 du code civil mais également au principe d'interdiction des discriminations énoncé par l'article 14 Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales du 4 novembre 1950, dont l'autorité est supérieure à celle des lois en vertu de l'article 55 de la constitution du 4 octobre 1958 et s'impose aux juridictions.
En conséquence l'application au cas d'espèce des dispositions combinées des articles 544 et 545 du code de procédure civile constituant une discrimination à l'endroit d'un couple non uni par les liens du mariage ; il convient d'écarter l'application de ces textes et de déclarer recevable l'appel de Monsieur David X....
Sur le droit de visite et d'hébergement :
Aux termes de l'article 373-2 du code civil chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.
En application de l'article 373-2-1 du code civil, le droit de visite et d'hébergement du parent chez qui la résidence des enfants n'a pas été fixée ne peut être restreint ou supprimé que pour motifs graves.
L'article 373-2-9 du code civil prévoit que ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercée dans un espace de rencontre désigné par le juge.
En l'espèce, il apparaît que si dans un écrit du 28 janvier 2010, Madame Elisa Y... a exprimé son accord pour que Monsieur David X... exerce son droit de visite et d'hébergement un samedi sur deux, il convient d'observer qu'elle est revenue sur cet accord lors de l'audience devant le premier juge et que dans tous les cas il convient de vérifier si cet accord est conforme à l'intérêt des enfants.
Or, il ressort de l'enquête sociale qu'antérieurement au jugement déféré, Monsieur David X... a été incarcéré à plusieurs reprises notamment pendant une période de dix mois pour dégradation de biens publics. De sorte que ces relations avec ses enfants ont été irrégulières.
Par ailleurs, si Monsieur David X... n'a jamais été violent avec ses enfants, ce que Madame Elisa Y... ne conteste pas, il l'a été à l'encontre de celle-ci.
Monsieur David X... a d'ailleurs été condamné le 29 avril 2011 par le Tribunal Correctionnel de Valenciennes à une peine de travail d'intérêt général pour des violences commises sur Madame Elisa Y... et le père de cette dernière.
Or, comme l'a relevé le premier juge ces scènes de violences se sont déroulées lorsque Madame Elisa Y... était enceinte ou devant les enfants et les ont particulièrement marqués.
Ainsi, il ressort du rapport d'enquête sociale et notamment des informations recueillies auprès de la directrice d'école d'Héléna et du Centre Médico Psychologique (CMP) de Lille qu'Héléna a vécu de nombreux épisodes traumatisants dont les violences conjugales et l'incendie du domicile maternel qui l'ont fortement perturbée comme le démontre son recours aux gros mots, à la violence, sa difficulté à accepter les règles, son agitation.
Selon la directrice de l'école, Héléna a besoin de reprendre confiance en elle, de se poser étant précisé qu'elle bénéficie d'un suivi psychologique au Centre Médico Psychologique de Lille.
Si, lors de l'enquête sociale, Madame Elisa Y... s'est dite prête à accepter que Monsieur David X... exerce un droit de visite à la journée à son domicile deux samedis par mois et si les relations parentales se sont améliorées, les perturbations d'Héléna et de Nicolas lors de la séparation parentale et la fragilité des deux parents ont conduit l'enquêteur social à proposer le renouvellement des droits de visite en lieu neutre
Certes, l'AGSS de l'UDAF estime, dans une note du 18 mai 2011, que sur les trois visites organisées, les rencontres père-enfants se déroulent sereinement, Héléna et Nicolas n'ayant aucune appréhension pour rencontrer leur père qui se montre adapté et attentif dans l'échange verbal avec ses enfants.
Cependant, l'AGSS de l'UDAF estime prématuré d'émettre un avis sur l'évolution de ce droit de visite.
En conséquence, en raison des événements traumatisants, notamment les violences conjugales, vécus par les enfants, et de la nécessité pour ces derniers de se poser et de stabiliser leurs relations avec chacun de leurs parents, et en l'absence d'éléments récents permettant d'appréhender l'état actuel des relations du père avec ses enfants, il convient de confirmer le jugement du 4 février 2011 en ce qu'il a accordé à Monsieur David X... un droit de visite en lieu neutre trois fois par mois.
Sur les autres demandes :
Les autres dispositions du jugement entrepris n'étant nullement contestées, elles doivent être confirmées pour le surplus.
Eu égard à la nature familiale du litige, chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux règles sur l'aide juridictionnelle, les dépens de première instance étant réservée conformément à la décision du premier juge.
PAR CES MOTIFS

DÉCLARE RECEVABLE l'appel de Monsieur David X... ;
CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du 4 février 2011 rendu par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Valenciennes ;
DIT que chacune des parties supportera ses propres dépens d'appel, recouvrés conformément aux règles sur e l'aide juridictionnelle, les dépens de première instance suivant le sort du jugement sur le fond.
Le Greffier, Le Président,
F. RIGOTC. GAUDINO