COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 15/11/2018
la SARL ARCOLE
la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS
ARRÊT du : 15 NOVEMBRE 2018
No : 388 - 18
No RG : No RG 18/00810 - No Portalis DBVN-V-B7C-FU47
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 9 Mars 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265213653413659
SCI FONCIALAK
agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés [...]
représentée par Me Vincent Y... membre de la SARL ARCOLE, avocat au barreau de TOURS,
D'UNE PART
INTIMÉ : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265212609520223
Maître Nadine Z...
prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la Société PERSEPOLIS, désignée en cette qualité par jugement du Tribunal de Commerce de Tours en date du 20 juin 2017


représenté par Me Stéphanie A... membre de la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 16 Mars 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 14 août 2018
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du 27 SEPTEMBRE 2018, à 14 heures, devant Madame Elisabeth HOURS, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre, qui en a rendu compte à la collégialité
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Mme Irène ASCAR, Greffier placé lors des débats et du prononcé.

Prononcé le 15 NOVEMBRE 2018 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSÉ DU LITIGE :
Le 21 juillet 1999, la société PERSEPOLIS a conclu avec la SCI FONCIALAK un bail commercial portant sur un local dépendant d'un immeuble situé [...] .
Par jugement en date du 26 juillet 2016, le tribunal de commerce de Tours a placé la société PERSEPOLIS en redressement judiciaire, procédure convertie le 21 juin 2017 en liquidation judiciaire, Maître Nadine Z... étant alors désignée en qualité de mandataire liquidateur.
Le 17 juillet 2017, la SCI FONCIALAK a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire entre les mains de Maître Z..., ès-qualités, et l'a interrogée sur le sort du bail, lui rappelant que les loyers échus après l'ouverture de la procédure collective étaient payables comptant et, n'obtenant pas de réponse, a fait délivrer le 10 octobre 2017 un commandement de payer dont les causes ont été réglées.
Le 19 octobre 2017, Maître Z..., ès-qualités, a informé la bailleresse qu'aux termes d'une ordonnance en date du 2 octobre 2017 le juge commissaire avait donné son accord à la cession amiable du fonds de commerce au profit de la S.A.R.L. LA BULLE VERTE représentée par Monsieur B....
Le 03 novembre 2017, la bailleresse a saisi le juge commissaire afin de voir constater la résiliation du bail commercial, conformément aux dispositions de l'article L 641-12 3o du code de commerce, faute de règlement des loyers échus postérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire avant l'expiration du délai de 3 mois ayant suivi l'ouverture de cette procédure.
Par ordonnance en date du 19 décembre 2017, le juge commissaire, au visa des articles L.641-12.3o et R.641-21 alinéa 2 du code de commerce, a :
- déclaré la SCI FONCIALAK recevable en sa demande,
- constaté la résiliation du bail commercial la liant à la S.A.R.L. PERSEPOLIS,
- débouté Maître Z..., ès-qualités, de l'ensemble de ses demandes,
- condamné Maître Z..., ès-qualités, à payer à la SCI FONCIALAK la somme de 1.000 euros à titre d'indemnité de procédure.
Statuant sur recours de Maître Z..., le tribunal de commerce, par jugement en date du 9 mars 2018 assorti du bénéfice de l'exécution provisoire, a infirmé l'ordonnance, débouté la SCI de toutes ses demandes et l'a condamnée à verser une indemnité de procédure de 1.500 euros. Pour statuer ainsi, il a retenu que les dispositions de l'article L. 622-14 du code de commerce ne dérogent pas aux dispositions de l'article L. 145-41 du même code prévoyant, en cas de clause résolutoire, la délivrance préalable d'un commandement ; qu'aux termes de l'article L. 622-14, le délai de trois mois après un jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire est un délai d'action mais ne s'impose pas au locataire pour effectuer son paiement sous peine de résiliation, comme le stipulerait une clause résolutoire ; que la résiliation automatique prévue par l'article L. 622-13 III 2o, en cas de défaut de paiement comptant une fois le contrat poursuivi, ne fait pas partie des dispositions applicables au bail qui, par conséquent, ne peut être résilié que dans les conditions ordinaires applicables à ce type de contrat, notamment dans le respect de l'article L. 145-41, à savoir la délivrance d'un commandement de payer visant la clause résolutoire si le bailleur entend faire jouer cette clause.
La SCI FONCIALAK a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 16 mars 2018.
Elle en poursuit l'infirmation en demandant à la cour de constater, à défaut de prononcer, la résiliation du bail commercial liant la S.A.R.L. PERSEPOLIS à la SCI FONCIALAK, de débouter Maître Z..., ès-qualités, de l'ensemble de ses demandes, de la condamner à lui verser une indemnité de procédure de 4.000 euros ainsi qu'à supporter les dépens, dont distraction au profit de Maître Vincent Y..., membre de la S.A.R.L. ARCOLE, avocat au Barreau de TOURS.
Elle soutient qu'il résulte des dispositions combinées des articles L.641-12 L. 641-11-1 et L.622-14 du code de commerce que, faute pour le preneur d'avoir payé les loyers 3 mois après le jugement de liquidation, le juge doit constater la résiliation du bail ; que l'article L.622-14 rappelle bien que seul un paiement fait avant l'expiration du délai de trois mois n'entraîne pas résiliation ; que le jugement de liquidation judiciaire étant intervenu le 20 juin 2017, le mandataire liquidateur disposait d'un délai de 3 mois à compter de cette date pour s'acquitter des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture ; que pendant ce délai, le bailleur ne disposait d'aucun moyen de droit pour solliciter que soit prononcée ou constatée la résolution du bail pour défaut de paiement des loyers mais que le règlement étant intervenu le 10 octobre 2017, soit après l'expiration des trois mois susvisés, le constat de la résiliation du bail s'imposait.
Elle précise qu'elle n'a jamais invoqué les dispositions de l'article L.622-13 III 2o du code de commerce visé par le tribunal dès lors que - s'agissant du régime de la continuation des contrats en cours - le législateur a instauré un régime spécifique applicable au bail des immeubles utilisés pour l'activité de l'entreprise et que ce régime dérogatoire est défini, non pas par l'article L.145-41 ainsi que l'a retenu le tribunal, mais par la combinaison des articles L.641 12 et L.622-14 du code de commerce ; que l'article L. 622-14 de ce code prévoit d'ailleurs que si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration du délai de trois mois, il n'y a pas lieu à résiliation, ce qui démontre a contrario que la résiliation doit intervenir à l'issue de ce délai.
Elle précise que le principe de l'Estoppel ne saurait lui être opposé puisqu'elle n'a jamais saisi le juge des référés d'une demande de résiliation du bail.
Si la cour retenait cependant qu'à défaut d'invoquer l'application de la clause résolutoire, le bailleur ne peut que solliciter le prononcé - et non le constat- de résiliation, elle affirme être fondée à se prévaloir de la faute commise par Me Z... de nature à entraîner la résiliation judiciaire du bail, puisqu'elle n'a eu de cesse de la sommer en vain de s'acquitter de ses obligations en payant les loyers échus après l'ouverture de la procédure collective mais que ce n'est que courant octobre 2017, après avoir reçu commandement de payer, que le liquidateur s'est exécuté.
Maître Z... conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de l'appelante à lui verser une nouvelle indemnité de procédure de 6.000 euros et à supporter les dépens.
Elle soutient qu'en faisant délivrer un commandement de payer préalable à la saisine du juge commissaire, la SCI a entendu se prévaloir de la clause résolutoire contenue au contrat et ne pouvait "changer de procédure" en cours de route par application du principe de l'Estoppel ; qu'il existe en effet une procédure de prononcé par les juges du fond de la résiliation et une procédure de constat pour laquelle un commandement est exigé ; que la saisine du juge commissaire impose le constat de la résiliation. Elle soutient que le droit spécial déroge, en l'espèce, au droit commun puisque la procédure devant le juge commissaire s'inscrit dans le cadre de la résiliation de plein droit qui se substitue à la procédure de constat de l'acquisition de la clause résolutoire du bail commercial devant le président du tribunal de grande instance ; que la voie spéciale ne veut pas dire que les étapes classiques de l'obtention du constat de la résiliation d'un bail commercial doivent être écartées et que la procédure devant le juge commissaire en constat de la résiliation du bail doit satisfaire à la délivrance préalable d'un commandement de payer visant la clause résolutoire conformément aux dispositions de l'article L.145-41. Elle en conclut que la saisine du juge commissaire ne pouvait intervenir qu'à l'issue d'un délai d'un mois postérieur à la délivrance du commandement et à la condition que ledit commandement soit resté infructueux.
Subsidiairement, elle soutient que le prononcé de la résiliation n'est pas justifié parce que le manquement qui lui est reproché n'est qu'un simple retard et que la situation est entièrement régularisée, soulignant qu'elle a payé l'intégralité des sommes dues le 17 octobre, que la cession était intervenue auparavant et que la SCI sollicite désormais paiement des loyers auprès de l'acquéreur du fonds, ce qui démontre qu'elle a renoncé à se prévaloir de la résiliation du bail.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :
Attendu que l'intimée accuse sans fondement l'appelante d'avoir fautivement "changé de procédure" au motif qu'elle avait fait délivrer commandement de payer préalablement à la saisine du juge commissaire ;
Qu'une partie est libre de délivrer commandement puis de renoncer à la procédure entreprise pour en diligenter une autre ou abandonner toute poursuite et que Maître Z... n'indique d'ailleurs pas sur quel texte légal elle fonde son argumentation, le principe de l'estoppel qu'elle invoque ne pouvant être ici appliqué puisque l'appelante ne s'est pas contredite au cours de la seule procédure qu'elle a engagée devant le juge commissaire ;
Attendu que la demande en l'espèce ne concerne pas une résiliation du bail pour des causes en totalité ou partiellement antérieures au jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire mais une résiliation réclamée exclusivement pour des causes postérieures à cette ouverture ;
Que s'appliquent au litige les dispositions de l'article L.641-12, alinéas 1, 4 et 5, du code de commerce qui énoncent que "La liquidation judiciaire n'entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise( ..)Le bailleur peut demander la résiliation de plein droit du bail pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire ou, lorsque ce dernier a été prononcé après une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, au jugement d'ouverture de la procédure qui l'a précédée. Il doit, s'il ne l'a déjà fait, introduire sa demande dans les trois mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire. Le bailleur peut également demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire, dans les conditions prévues aux troisième à cinquième alinéas de l'article L.622-14" ( souligné par la cour);
Que ce dernier article dispose que « Sans préjudice de l'application du I et du II de l'article L. 622-13, la résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l'activité de l'entreprise intervient dans les conditions suivantes :(3ème alinéa) Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement. Si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration de ce délai, il n'y a pas lieu à résiliation (

Attendu qu'il résulte de ces textes que, lorsque le preneur est soumis à une procédure collective, le bail des locaux professionnels est soumis à un régime partiellement dérogatoire au droit commun et protecteur des droits du preneur ;
Que le bail se poursuit en effet de plein droit au lendemain de l'ouverture de la procédure collective de ce dernier et que sa résiliation obéit à des dispositions particulières beaucoup plus restrictives que celles applicables aux autres contrats en cours ;
Que c'est exclusivement en cas de liquidation judiciaire du preneur que le dernier alinéa de l'article L.641-12 du code de commerce permet au bailleur d'introduire une action en résiliation du bail continué pour défaut de paiement des loyers et des charges postérieurs au jugement de liquidation judiciaire ;
Que ce droit, qui a un fondement légal entièrement distinct du fondement conventionnel résultant de l'insertion au contrat d'une clause de résiliation pour non paiement des loyers, semble pouvoir s'exercer même en l'absence d'une telle clause contractuelle puisqu'il est soumis à la seule restriction de ce que cette action en résiliation soit engagée passé un délai de trois mois à compter du jugement de liquidation judiciaire ;
Attendu que le bailleur n'est privé de son droit d'obtenir la résiliation du bail continué que si le preneur en liquidation judiciaire débiteur de loyers postérieurs à la liquidation paie son arriéré de loyers et charges avant l'expiration du délai de trois mois;
Qu'en l'absence de paiement, l'article L.622-14 l'autorise expressément à faire constater la résiliation du bail en lui offrant une possibilité qui déroge au droit commun relatif à la constatation de résiliation du bail en application d'une clause résolutoire et à la procédure qui lui est ouverte pendant des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire ;
Qu'en conséquence, à l'issue du délai de trois mois suivant l'ouverture d'une liquidation judiciaire, le bailleur est fondé à demander au juge commissaire de constater la résiliation du bail sans procéder préalablement à la délivrance d'un commandement de payer, lequel n'est pas en ce cas particulier, exigé par la loi ;
Attendu qu'il résulte de ce qui vient d'être exposé que la société FONCIALAK était, faute de paiement des loyers dans le délai de trois mois prévu par l'article L 622-14 du code de commerce, fondée à solliciter du juge commissaire qu'il constate la résiliation du bail sans délivrer préalablement commandement de payer ;
Que ce constat, n'étant pas un prononcé de la résiliation, a un caractère automatique qui empêche Maître Z... de soutenir que son manquement à l'obligation de paiement n'a pas un caractère de gravité suffisant pour que la résiliation soit prononcée;
Attendu que la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 21 février 2012 (no de pourvoi 11-11512) a jugé qu'une "cour d'appel, qui retient que, le liquidateur n'ayant pas réglé les loyers postérieurs au jugement de liquidation pendant plus de trois mois, la demande des bailleurs tendant à la constatation de la résiliation du bail était recevable puisqu'à la date de la présentation de la requête, comme à celle à laquelle le juge-commissaire s'est prononcé, le fonds de commerce, incluant le bail commercial, n'était pas vendu et enfin, que le juge-commissaire ne pouvait que constater la résiliation du bail, a exactement déduit que le jugement ordonnant la vente du fonds de commerce, qui n'avait pas eu d'effet translatif de propriété de fonds, ne pouvait avoir eu pour effet de priver les bailleurs de leur droit de poursuivre la résiliation pour défaut de paiement des loyers après l'ouverture de la procédure" ;
Que tel est bien le cas en l'espèce puisque, si la décision autorisant la vente du fonds de commerce est intervenue le 2 octobre 2017, l'acte de vente opérant effet translatif n'a été passé que le 19 juillet 2018, soit très postérieurement à la demande en résiliation du bail litigieux ;
Que le fait que la bailleresse ait pu accepter paiement de loyers par l'acquéreur du fonds, ce qui au demeurant n'est pas justifié, ne suffirait pas pour démontrer qu'elle a ainsi renoncé à se prévaloir de la résiliation du bail, Maître Z... ne produisant aucune pièce démontrant que cette acceptation de paiements a été faite sans réserves ;
Que le jugement du tribunal de commerce qui a infirmé l'ordonnance constatant la résiliation du bail doit donc être lui-même infirmé, et qu'il convient de constater la résiliation du bail commercial liant la S.A.R.L. PERSEPOLIS à la SCI FONCIALAK, de débouter Maître Z..., ès-qualités, de l'ensemble de ses demandes, de la condamner à verser à l'appelante une indemnité de procédure de 3.000 euros ainsi qu'à supporter les dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
INFIRME la décision entreprise,
STATUANT À NOUVEAU,
DÉBOUTE Maître Nadine Z..., ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société PERSEPOLIS, de l'ensemble de ses contestations,
CONFIRME l'ordonnance en date du 19 décembre 2017,
CONDAMNE Maître Nadine Z..., ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société PERSEPOLIS, à payer à la société civile immobilière FONCIALAK la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE Maître Nadine Z..., ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société PERSEPOLIS, aux dépens de première instance et d'appel,
ACCORDE à Maître Vincent Y..., membre de la S.A.R.L. ARCOLE, avocat, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller faisant fonction de Président de chambre et Mme Irène ASCAR, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT