R. G : 09/ 04850



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 24 Janvier 2011
APPELANTE :
Mme Yolande Marcelle X...
épouse Z...
née le 12 Janvier 1968 à NANTUA (01130)

86280 SAINT-BENOIT
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Agnès BLOISE, avocat au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/ 027678 du 03/ 12/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Dominique Benoit 
Z...
né le 30 Mai 1960 à MONTREAL LA CLUSE (01460)

01340 FOISSIAT
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Dalila BERENGER, avocat au barreau de l'AIN
Date de clôture de l'instruction : 22 Octobre 2010
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil :
04 Novembre 2010
Date de mise à disposition : 24 Janvier 2011
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSÉE LORS DES DÉBATS :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue devant Madame Jeannine VALTIN, président et Madame Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseillère, qui a fait lecture de son rapport, (sans opposition des avocats dûment avisés), qui ont entendu les plaidoiries en audience non publique et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,
assistées d'Anne-Marie BENOIT, greffière.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Jeannine VALTIN, présidente,
Madame Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseillère,
Madame Françoise CONTAT, conseillère.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
Signé par Madame Jeannine VALTIN, présidente et par Christine SENTIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Par jugement du 28 mai 2009, le juge aux affaires familiales de Bourg en Bresse prononçait le divorce aux torts partagés entre Monsieur Dominique 
Z... 
et Madame Yolande X... et
-attribuait à l'épouse, à titre préférentiel, les terrains agricoles sis à Leyssard, à charge pour elle de régler à son mari la soulte correspondante dans le partage liquidatif,
- fixait la date des effets du mariage quant aux biens au 26 octobre 2007, date de l'ordonnance sur tentative de conciliation,
- déboutait Madame Yolande X... de sa demande de dommages et intérêts,
- fixait le montant de la prestation compensatoire à verser à l'épouse à 20 000 euros, en capital,
- disait n'y avoir lieu à ce que l'épouse conserve l'usage du nom marital,
- disait que l'autorité parentale sur l'enfant mineur Valentin était exercée en commun,
- déboutait la mère de sa demande de transfert de résidence de l'enfant à son domicile et maintenait sa résidence chez le père,
- fixait un droit de visite et d'hébergement, à l'amiable, pour la mère et, à défaut d'accord, une fin de semaine par mois et la moitié des vacances scolaires, le coût des trajets étant partagés par moitié entre les parents.
Madame Yolande X... interjetait appel général de cette décision le 22 juillet 2009.
Dans ses dernières conclusions, déposées le 15 octobre 2010, celle-ci demandait l'infirmation de la décision pour
-voir prononcer le divorce aux torts exclusifs du mari,
- fixer la résidence de Valentin chez sa mère,
- accorder un droit de visite et d'hébergement au père une fin de semaine par mois et la moitié des congés scolaires, les trajets étant à sa charge,
- fixer une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant de 800 euros par mois, à compter du 17 avril 2010,
- fixer à 100 000 euros le montant de la prestation compensatoire,
- condamner Monsieur Dominique 
Z... 
à lui verser 10 000 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil,
- l'autoriser à conserver l'usage du nom marital,
- condamner l'intimé aux entiers dépens.
Dans ses dernières conclusions, déposées le 23 septembre 2010, Monsieur Dominique 
Z... 
demandait par appel incident la réformation de la décision pour fixer la résidence de Valentin chez la mère, avec un droit de visite et d'hébergement à son profit, pour toutes les petites vacances scolaires, avec une alternance pour Noël et l'été, de débouter l'appelante de toutes ses autres demandes et de dire que chaque partie conserverait la charge de ses dépens.
L'ordonnance de clôture intervenait le 22 octobre 2010.
DISCUSSION
Sur le prononcé du divorce
Attendu que le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ;
Attendu que Madame Yolande X... forme une demande pour que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de l'époux ; qu'elle réfute le grief invoqué par ce dernier selon lequel elle a abandonné le domicile conjugal ; qu'elle soutient que Monsieur Dominique 
Z... 
a entretenu une relation extra-conjugale et qu'elle a quitté le domicile le 8 juin 2007 afin de réfléchir sur l'avenir de son couple, laissant ses enfants à leur père et se réfugiant chez une amie à Poitiers ;
Attendu qu'il ressort des documents qu'elle produit que celle-ci a été hospitalisée en service psychiatrique, à la demande d'un tiers qui était son époux, du 7 au 24 mai 2007 ; qu'elle en est sortie sur décision médicale en raison de l'amélioration de son état et parce qu'elle parvenait à dépasser sa dépression pour former des projets d'avenir ; qu'elle envisageait notamment, malgré son état dépressif, se présenter aux examens devant clôturer la formation qu'elle avait suivie à Grenoble ; qu'elle a réussi ceux-ci ; qu'elle est partie ensuite chez une amie poursuivre sa convalescence ; qu'elle est néanmoins revenue régulièrement à son domicile, en juillet, en août et en septembre pour organiser le quotidien de ses enfants, notamment leurs congés d'été et leur rentrée scolaire ; que son éloignement visait à se protéger du comportement injurieux de son époux dont elle avait découvert brutalement la liaison ;
Attendu que Monsieur 
Z... 
ne conteste pas une relation adultère mais soutient qu'elle est plus récente que ne l'indique son épouse, et donc secondaire au départ de celle-ci ; qu'il vit d'ailleurs avec cette compagne dont il a eu un enfant, né le 10 octobre 2009 ; qu'en demandant la confirmation du divorce aux torts partagés (et non son infirmation), celui-ci reconnaît bien la matérialité de l'adultère et ses propres torts ;
Attendu que cette relation adultère est cependant plus ancienne qu'il ne le reconnaît ; que trois personnes ont attesté en avoir eu connaissance avant le mois de juillet 2007 ; que le médecin psychiatre qui a dispensé ses soins à Madame Yolande X... a noté dans son dossier médical à la date du 27 juillet 2007 : « l'amélioration actuelle confirme bien que la crise suicidaire était en lien direct et réactionnelle à l'annonce de la liaison du mari de Madame 
Z...
, liaison confirmée par Monsieur 
Z... 
en ma présence, et en présence d'une infirmière... » ; que ces notes ayant été prises pour documenter à un moment donné le dossier médical orienter les décisions médicales, et non pour servir d'attestation à une patiente, leur authenticité ne fait aucun doute ;
Attendu par ailleurs qu'une procédure de police établie à l'encontre du fils mineur de la compagne de Monsieur Z... atteste que celle-ci, à la date du 16 mars 2008, partage bien le domicile de ce dernier ;
Attendu que cette relation adultère entretenue par l'époux constitue une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ; que le départ du domicile conjugal de l'épouse n'en a été que la conséquence, le choc psychologique subi ayant détruit momentanément son équilibre psychique et l'éloignement étant rendu nécessaire pour retrouver une stabilité ; que ce comportement ne peut lui être imputé comme faute ;
Attendu que la décision entreprise sera infirmée du chef du prononcé du divorce ; que celui-ci sera prononcé aux torts exclusifs de Monsieur Dominique 
Z... 
;
Sur la prestation compensatoire
Attendu que la prestation compensatoire est destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture crée dans les conditions de vie respectives des époux, qu'elle est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ;
Attendu que doivent être notamment pris en considération la durée du mariage, l'âge et l'état de santé des époux, leur qualification et leur situation professionnelle, les conséquences des choix professionnels faits par les époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et le temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, du patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenus, après la liquidation du régime matrimonial, de leurs droits existants et prévisibles et de leur situation respective en matière de retraite, cette liste n'étant pas limitative ;
Attendu que le mariage, célébré le 23 septembre 1989, a duré 21 ans dont 19 ans de vie commune ; que Monsieur Dominique 
Z... 
est âgé de 50 ans, Madame Yolande X... de 42 ans ; que deux enfants sont nés de ce couple, dont un est encore mineur ;
Attendu que Monsieur Dominique 
Z... 
avait créé une entreprise qui a été liquidée en 2007 ; qu'il a été ensuite responsable d'un bureau d'études, mais licencié de cet emploi le
23 octobre 2009 en recevant pour solde de tout compte la somme de 10 890 euros ; qu'il a perçu dés decembre 2009 les Assedic, à hauteur de 2 800 euros par mois, réduites en octobre 2010, à 2 053 euros par mois ; qu'il effectue des heures d'enseignement de manière intérimaire, de sorte que ses revenus mensuels moyens, selon son avis d'imposition 2010 sur les revenus se sont élevés en 2009, à 2 891 euros ;
Attendu qu'il déclare vivre chez sa compagne depuis le 1er septembre 2009, sans préciser le montant de sa participation aux frais du ménage ; qu'il possède un poney et un cheval placés en pension à titre onéreux ;
Attendu qu'il vit avec une compagne qui perçoit un salaire mensuel de 1 600 euros par mois et élève deux enfants d'une première union, pour lesquels elle ne perçoit pas de pension alimentaire ; que le couple a un enfant commun, né le 10 octobre 2009 ;
Attendu que Madame Yolande X... a travaillé selon des statuts précaires, comme institutrice vacataire de 1989 à 1994, puis de 1993 à 1997 comme secrétaire non rémunérée de son mari, et de 1997 à 2005, à temps partiel dans l'entreprise de son mari pour 1 500 euros par mois ; qu'elle a connu ensuite une période de chômage, indemnisée par les Assedic ; qu'elle a effectué ensuite deux années de formation au tourisme en milieu rural, indemnisées de 1 000 euros par mois ; qu'elle perçoit la pension alimentaire allouée au titre du devoir de secours de 300 euros par mois, ainsi que le RMI, depuis septembre 2008, à hauteur de 94 euros par mois, puis le RSA à compter de décembre 2009 à hauteur de 30, 47 euros ; qu'en septembre 2009, elle a été embauchée pour dispenser des heures d'enseignement, à raison de 331 heures pour une année scolaire au tarif horaire brut de 16, 95 euros, soit sur 12 mois un salaire net moyen mensuel de 314, 83 euros ; qu'elle y a ajouté trois heures supplémentaires pour les mois de novembre et décembre, soit la somme de 28 euros ;
Attendu qu'elle a cotisé au moins de 1997 à 2005 à la caisse de retraite complémentaire ARRCO, de 1989 à 1991 à l'ARCIL et pour 1987 et 1988 à l'IRCANTEC ; qu'elle produit un relevé de carrière de la CRAM, lequel n'est pas suffisamment significatif, compte tenu de son âge et des années de travail dont elle dispose encore ; qu'il est cependant établi qu'elle a consacré du temps à l'éducation de ses enfants et au développement de l'entreprise de son mari pendant quelques années, ce qui amoindrira ses droits à la retraite, quelle que soit l'activité professionnelle qu'elle peut encore mener ; qu'elle justifie de recherches d'emploi ;
Attendu qu'elle a été hébergée gratuitement à Poitiers du 8 juin 2007 au 15 août 2008, chez une amie ; qu'elle indique être depuis hébergée, toujours gratuitement, par un couple de retraités ; qu'elle a recours à la Banque alimentaire pour se nourrir ; que ses conditions de vie sont particulièrement précaires ;
Attendu que les deux conjoints ont tous deux quelques problèmes de santé dont il n'est pas précisé qu'il sont susceptibles d'obérer leurs conditions de travail ;
Attendu que le couple avait un bien commun, le domicile conjugal, qui a été vendu, chaque époux ayant reçu en septembre 2009, la somme de 40 000 euros à valoir sur le montant de la vente ;
Attendu que ces éléments attestent d'une disparité des conditions de vie découlant de la rupture du mariage, au détriment de Madame Yolande X..., qui justifie le versement d'une prestation compensatoire par l'époux ; que la décision entreprise sera toutefois réformée en ce qui concerne le montant de celle-ci ;
Attendu que le montant de la prestation compensatoire que Monsieur Dominique 
Z... 
devra verser à Madame Yolande X... sera fixé à 35 000 euros, en capital ;
Sur l'usage du nom marital
Attendu que l'article 264 du code civil dispose que l'un des époux peut conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants ;
Attendu que Madame Yolande X... n'argumente pas sa demande et ne justifie, pas plus qu'en première instance, de l'intérêt particulier demandé par la loi ; que la décision entreprise, qui l'avait déboutée de sa demande de ce chef sera confirmée ;
Sur la résidence de l'enfant mineur
Attendu que selon les dispositions de l'article 373-2-11 du code civil, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération la pratique antérieure des parents ou les accords qu'ils avaient pu conclure, les sentiments exprimés par l'enfant mineur entendu dans les conditions prévues à l'article 388-1 du code civil, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant, les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 du code civil ;
Attendu que Valentin est demeuré avec son père après la séparation parentale ; que ses difficultés scolaires, les troubles du comportement qu'il présentait ont nécessité la mise en oeuvre d'une mesure d'assistance éducative du juge des enfants à compter du 22 décembre 2009 ; que les difficultés familiales ont amplifié la crise d'adolescence qu'il rencontrait ; que, dans un souci de protection, et en accord avec le service chargé de la mesure éducative, Valentin est allé vivre chez sa mère à partir du 15 juillet 2010, afin de changer de cadre de vie ;
Attendu que les deux parents sont d'accord pour ce changement de résidence, qui est conforme à l'intérêt de Valentin, lequel continuera d'être suivi par le juge des enfants compétent à raison du domicile de la mère ; que la décision entreprise sera donc réformée de ce chef, la résidence de Valentin étant fixée au domicile de sa mère ;
Sur le droit de visite et d'hébergement
Attendu qu'il est de l'intérêt supérieur d'un enfant d'entretenir des relations personnelles avec ses deux parents ;
Attendu que le père sollicite un droit de visite et d'hébergement pour Valentin pour toutes les petites vacances scolaires, avec une alternance pour Noël et l'été ; qu'il ne présente pas de demande relative à la prise en charge des trajets, étant rappelé que le domicile des parents est séparé par 450 kms environ ;
Attendu que la mère ne s'y oppose pas en demandant que ce droit soit organisé selon les modalités usuelles en la matière ;
Attendu que le droit de visite et d'hébergement de Monsieur Dominique 
Z... 
sera fixé à l'amiable et, à défaut,
- pour l'intégralité des vacances de Toussaint, d'hiver et de printemps,
- un mois pendant les vacances scolaires d'été, avec alternance des années paires et impaires, de sorte que chacun des parents puisse avoir un mois de vacances avec Valentin,
- une semaine pendant les vacances scolaires de Noêl, la première semaine les années impaires chez le père, la seconde semaine chez la mère, et la seconde semaine les années paires chez le père et la première semaine chez la mère ;
Attendu que Valentin est en âge de pouvoir voyager seul ; que la charge des trajets sera partagée entre les parents, la mère assumant la charge des trajets pour aller chez le père et le père assumant la charge des trajets de retour chez la mère ;
Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant
Attendu que, conformément à l'article 371-2 du code civil, chacun des parents doit contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants en proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins des enfants ; que cette obligation ne cesse pas à la majorité ;
Attendu qu'Alizée est majeure et poursuit des études supérieures à Lyon ; que son père verse pour elle un loyer mensuel de 371 euros dans un appartement qu'il a du meubler et équiper ; que ses charges courantes peuvent être évaluées à 190 euros ; qu'elle a fait une demande de bourse et d'allocation personnalisée au logement, le résultat de cette démarche n'étant pas indiqué ; que le père assume des frais de scolarité de 600 euros par mois, soit un coût total de 1 400 euros par mois, qu'il assume seul ;
Attendu que Valentin vit chez sa mère, qu'il génère les dépenses habituelles des adolescents de cet âge ; que sa mère et lui sont pris en charge au titre de la Couverture Maladie Universelle ;
Attendu que les faibles ressources de la mère justifient que le père contribue financièrement à l'entretien et à l'éducation de son enfant ; que le montant de la pension alimentaire que Monsieur Dominique 
Z... 
devra verser le premier de chaque mois à Madame Yolande X..., pour l'entretien et l'éducation de Valentin, sera fixé à 180 euros par mois, cette pension étant indexée ; que cette contribution sera due à compter du 15 juillet 2010, date à laquelle Valentin est allé vivre chez sa mère ;
Sur le versement de dommages et intérêts
Attendu que le divorce sera prononcé aux torts exclusifs de l'époux ; que Madame Yolande X... sollicite des dommages et intérêts et invoque un préjudice matériel et moral qui ne sera pas réparé par le prononcé du divorce ;
Attendu que le divorce est intervenu après 19 ans d'une vie commune qui paraissait harmonieuse à l'épouse ; que la découverte brutale d'une relation adultère de son époux lui a causé un choc psychique important, l'amenant à une tentative de suicide nécessitant des soins spécialisés, dispensés sous le régime de la contrainte à la demande de l'époux ; qu'elle s'est vue contrainte de quitter son domicile et de se séparer de ses enfants, afin de retrouver son équilibre et sans pouvoir disposer d'aucun des biens communs pour commencer une nouvelle vie ;
Attendu que le couple avait formé un projet professionnel commun, celui de réaliser une ferme-table d'hôtes ; que Madame Yolande X... s'y était préparée par deux années de formation ; que ce projet était matérialisé par une étude de faisabilité commandée à un architecte en vue de construire une habitation, une auberge et un bâtiment agricole, sur un terrain à Leyssard ; que c'est à la fin de sa période de formation, que Madame Yolande X... a appris l'infidélité de son mari et qu'elle a du renoncer à ce projet, qui ne pouvait être réalisé que par le couple avec des moyens financiers communs ; qu'elle n'a pas pu ensuite exploiter au mieux les compétences acquises au cours de sa formation ; qu'elle a de plus du acquitter seule la facture de l'architecte pour 699 euros ;
Attendu que la séparation subie par Madame Yolande X... a entraîné un préjudice moral avec retentissement sur le plan de sa santé et un préjudice professionnel avec des conséquences sur ses ressources, qui ne seront pas réparés par le prononcé du divorce ;
Attendu que Monsieur Dominique 
Z... 
sera condamné à verser à Madame Yolande X... la somme de 10 000 euros, au titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil, en réparation du préjudice moral, professionnel et matériel subi ;
Sur les dépens
Attendu que Monsieur Dominique 
Z... 
succombe en ses demandes, qu'il devra supporter la charge des entiers dépens, de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme partiellement le jugement du 28 mai 2009,
Et, statuant à nouveau,
Prononce le divorce entre Monsieur Dominique 
Z... 
et Madame Yolande X... aux torts exclusifs de l'époux,
Fixe à 35 000 euros le montant de la prestation compensatoire, en capital, que Monsieur Dominique 
Z... 
devra verser à Madame Yolande X..., et au besoin l'y condamne,
Fixe la résidence de l'enfant mineur Valentin au domicile de sa mère,
Fixe à 10 000 euros le montant des dommages et intérêts que Monsieur Dominique 
Z... 
devra verser à Madame Yolande X..., sur le fondement de l'article 266 du code civil, et au besoin l'y condamne,
Et, y ajoutant,
Dit que Monsieur Dominique 
Z... 
exercera un droit de visite et d'hébergement à l'amiable et, à défaut,
- pour l'intégralité des vacances de Toussaint, d'hiver et de printemps,
- un mois pendant les vacances scolaires d'été, avec alternance, des années paires et impaires, de sorte que chacun des parents puisse avoir un mois de vacances avec Valentin,
- une semaine pendant les vacances scolaires de Noêl, la première semaine les années impaires chez le père, la seconde semaine chez la mère, et la seconde semaine les années paires chez le père et la première semaine chez la mère,
Dit que la charge des trajets sera partagée entre les parents, la mère assumant la charge des trajets pour aller chez le père et le père assumant la charge des trajets de retour chez la mère,
Fixe à 180 euros par mois, la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant Valentin que Monsieur Dominique 
Z... 
devra verser à Madame Yolande X... le premier de chaque mois, et au besoin l'y condamne,
Dit que cette contribution sera due à compter du 15 juillet 2010, date à laquelle Valentin est allé vivre chez sa mère ;,
Dit que cette pension alimentaire sera indexée sur l'indice INSEE des prix de détail hors tabac à la consommation courante des ménages, l'indice de base étant celui en vigueur au premier jour du mois où est rendu le présent arrêt, la variation s'effectuant le 1er janvier de chaque année, compte tenu de la position à cette date du dernier indice paru,
Dit que le débiteur devra chaque année de lui-même opérer cette indexation selon la formule :
Pension initiale x indice paru au 1er janvier
Nouvelle pension due au 1er janvier =--------------------------------------------------------
Indice du mois et de l'année du présent arrêt
Dit que ladite pension sera due au-delà de la majorité en cas de poursuite d'études sur justificatifs de ces dernières, ou si l'enfant reste provisoirement à la charge principale de la mère,
Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions,
Dit qu'une copie de l'arrêt sera communiquée à Madame VERRIER, Juge des enfants au Tribunal de Grande Instance de Poitiers,
Condamne Monsieur Dominique 
Z... 
aux entiers dépens, de première instance et d'appel, et autorise Maître Annick de FOURCROY, Avoué, à les recouvrer en application de l'article 699 du code de procédure civile.