COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 264 DU VINGT HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE QUINZE
AFFAIRE No : 14/ 00944 jonction avec le RG 14/ 00985
Décision déférée à la Cour : Jugement de Départage du Conseil de Prud'hommes POINTE A PITRE du 13 mai 2014- section Activités Diverses-RG F 13/ 00255.

Mademoiselle Claire X...


97139 LES ABYMES
Comparante en personne.
Assistée de M. Tony Y...(Délégué syndical ouvrier)

SARL OUEST INDIES SECURITE PRIVEE
73 rue Vatable
Immeuble Privalis 3
97110 POINTE-A-PITRE
Non comparante.
Représentée par Me Florence DELOUMEAUX, avocat au barreau de GUADELOUPE (TOQUE 101).
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 22 Juin 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 28 septembre 2015
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président, et par Mme Yolande MODESTE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :
Il résulte des pièces versées au débat les éléments suivants.
Un avenant à un contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er mars 2010, stipulait que Mme Claire X...exercerait les fonctions d'agent de sécurité au service de la Société VALDOM SECURITE.
Par un nouvel avenant au contrat de travail à durée indéterminée en date du 27 juillet 2012, Mme X...était engagée par la Société Ouest Indies Sécurité Privée en qualité d'agents exploitation de sécurité à compter du 1er août 2012.
Par courrier du 15 mai 2013, Mme X...était convoquée à un entretien préalable fixé au 24 mai 2013 en vue d'un éventuel licenciement. Cette convocation portait notification d'une mise à pied conservatoire.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 29 mai 2013, l'employeur notifiait à Mme X...son licenciement pour faute grave.
Le 30 avril 2013, Mme X...saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre pour contester son licenciement et obtenir indemnisation et paiement de rappels de rémunération.
Par jugement de départage en date du 13 mai 2014, la juridiction prud'homale retenant que le licenciement de Mme X...était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamnait la Société Ouest Indies Sécurité Privée à payer à celle-ci les sommes suivantes :
-9000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-136, 49 euros à titre de rappel de salaire de base,
-13, 65 euros à titre de congés payés sur salaire de base
-1002, 29 euros à titre de rappel de prime de nuit,
-471, 13 euros à titre de repos compensateur sur travail de nuit.
Par déclaration reçue au greffe de la cour le 4 juin 2014, Mme X...a interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 13 mai 2014.
Par déclaration du 6 juin 2014, la Société Ouest Indies Sécurité Privée a interjeté appel de la même décision qui lui avait été notifiée le 22 mai 2014.
Les deux instances d'appel était jointes.

Dans sa déclaration d'appel, Mme X...précisait que l'appel du jugement ne portait que sur le mode de calcul des appointements de salaire, congés payés, primes de nuit et repos compensateurs.
Par conclusions notifiées à la partie adverse le 25 février 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme X...demande la réformation du jugement concernant les dispositions relatives au rappel de salaire et à la prime de panier, qu'elle entend voir fixer respectivement à la somme de 16   593, 93 euros et 132, 06 euros. Elle conclut à la confirmation des sommes déjà accordées dans le jugement du 13 mai 2014 et réclame en sus paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle conteste la motivation du jugement déféré relative à la mention du coefficient 210, dont il a été dit qu'il résultait d'une erreur matérielle, et qu'en réalité il s'agissait du coefficient 120, les chiffres 2 et 1 ayant été inversés. Elle fait valoir que la seule erreur que le conseil de prud'hommes aurait dû reconnaître est celle concernant le salaire de base qui était de 9, 56 euros au lieu de 13, 55 euros comme il avait été réclamé dans ses précédentes conclusions.
En ce qui concerne la prime de panier, Mme X...relève que les premiers juges ont fondé leur décision sur les accords du 26 juillet 2007 et du 21 octobre 2010, mais qu'ils ne tiennent pas compte de l'avenant du 19 mars 2012 qui dans son article 1er stipule « ¿ le montant de l'indemnité de panier prévu à l'article 3. 02 de l'annexe V lII de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité est porté à 5, 17 euros ¿ ».

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 22 juin 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société Ouest Indies Sécurité Privée se prévalant de l'existence d'une faute grave justifiant le licenciement, entend voir infirmer le jugement déféré sur ce point et le voir confirmer sur les autres points. Elle réclame par ailleurs paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La Société Ouest Indies Sécurité Privée fait valoir qu'il résulte de la lettre de licenciement que la preuve est largement rapportée de ce que Mme X...a commis des fautes justifiant son licenciement pour faute grave, s'agissant d'autant de fautes, qui accumulées, constituent un motif de faute grave justifiant son licenciement. Elle fait état également de l'aveu judiciaire de Mme X..., dans la mesure où celle-ci tente de faire croire à la cour qu'elle avait le droit de refuser d'exécuter les tâches ordonnées par son employeur du fait qu'elle était en grève. Ainsi la matérialité des faits reprochés est reconnue puisque par aveu judiciaire Mme X...affirme avoir refusé d'exécuter les tâches ordonnées par son employeur.
La Société Ouest Indies Sécurité Privée fait savoir aussi, concernant le rappel de salaire et autres primes, qu'elle a respecté les acquis, notamment l'ancienneté de Mme X.... À titre subsidiaire il est soutenu que l'employeur n'avait pas l'obligation de respecter les acquis puisqu'en l'espèce les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne s'appliquent pas, la Société Ouest Indies Sécurité Privée expliquant qu'en cas de perte de marché, le simple changement de prestataire ne suffit pas à appliquer ce texte.
En ce qui concerne les primes de nuit, la Société Ouest Indies Sécurité Privée fait valoir que Mme X...ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle aurait effectué des heures de travail ouvrant droit au paiement de primes de nuit. Pour les primes de panier, la Société Ouest Indies Sécurité Privée se rapporte à la motivation du jugement entrepris. Elle ajoute que Mme X...ne rapporte pas la preuve de l'existence d'heures supplémentaires exécutées avec l'accord de l'employeur, par écrit.

Motifs de la décision :
Sur la demande de rappel de salaire :
Dans l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée, en date du 1er mars 2010, souscrit auprès de la Société VALDOM SECURITE, il est mentionné au titre de la rémunération de Mme X...que celle-ci percevra pour le niveau : 01, coefficient 210
- un salaire horaire brute de 9, 56 euros pour une durée mensuelle de 151, 67 heures,
- une prime d'habillage et déshabillage nette de 28 euros,
- les frais de transport forfaitaire à hauteur de 72 euros nets,
- une prime de panier à hauteur de 4 euros pour 6 heures de travail continu.
Dans l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée, en date du 27 juillet 2012, souscrit auprès de la Société Ouest Indies Sécurité Privée, il est mentionné que Mme X...est employée en qualité d'agent d'exploitation de sécurité au coefficient 120 à temps complet.
Toutefois les bulletins de salaires délivrés par la Société Ouest Indies Sécurité Privée mentionnent tous un coefficient de 150, avec un taux horaire de rémunération brute de 10, 12 euros.
Dans un courrier du 3 mai 2013, la Société Ouest Indies Sécurité Privée, répondant au courrier du 27 avril 2013 de Mme X..., fait savoir à celle-ci que dans le respect des dispositions légales, tous ses avantages ont été repris et que son contrat de travail n'a subi aucune modification. La Société Ouest Indies Sécurité Privée conclut que telles sont les circonstances pour lesquelles Mme X...est rémunérée à hauteur d'un coefficient 150, depuis la reprise de son contrat de travail.
Comme le premier juge l'a retenu, et dans la mesure où il n'est pas rapporté la preuve que Mme X...ait été précédemment rémunérée au coefficient 210, la mention de ce coefficient dans l'avenant au contrat de travail du 1er mars 2010, souscrit auprès de la Société VALDOM SECURITE, procède d'une erreur matérielle par interversion des chiffres 2 et 1.
Au regard des dispositions de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, et des accords intervenus postérieurement, Mme X...ne peut prétendre bénéficier du coefficient 210.
En effet celui-ci n'est attribué, selon l'accord du 15 septembre 2008 relatif aux négociations annuelles obligatoires pour 2008 en Guadeloupe, qu'à l'agent d'exploitation ayant neuf ans d'expérience. Or Mme X...ne justifie pas avoir neuf ans d'expérience, les bulletins de salaire qu'elle verse elle-même au débat mentionnant une ancienneté à compter du 15 août 2009, l'intéressé ne critiquant pas cette mention.
Il ressort des annexes des accords du 9 octobre 2008 et du 21 octobre 2010 relatifs aux salaires, que le coefficient 210 correspond au niveau V échelon 1.
Or il ressort de l'annexe II de la convention collective que le niveau V correspond à la qualification suivante :
" Le salarié exécute des travaux d'après des directives constituant le cadre de l'ensemble de l'activité et définissant l'objectif à atteindre, accompagnées d'instructions particulières dans le cas de problèmes nouveaux, il assure ou coordonne la réalisation de travaux d'ensemble ou d'une partie plus ou moins importante d'un ensemble complexe selon l'échelon. Ces travaux nécessitent la prise en compte et l'intégration de données observées et de contraintes d'ordre technique, économique, administratif, etc., ainsi que du coût des solutions proposées, le cas échéant en collaboration avec des agents d'autres spécialités.
L'activité est généralement constituée par l'étude, la mise au point, l'exploitation de moyens ou procédés comportant une part d'innovation. L'étendue ou l'importance de cette activité détermine le degré d'associations ou de combinaisons de ces éléments : conception, synthèse, coordination ou gestion. Il a généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis de personnel de qualification moindre. Il a de larges responsabilités sous le contrôle d'un supérieur qui peut être le chef d'entreprise. Le niveau de connaissance, qui peut être acquis par l'expérience professionnelle correspond au niveau trois de l'éducation nationale. La qualification professionnelle requise s'acquiert par une formation longue dans plusieurs domaines. "
Mme X...ne justifie aucunement exercer les compétences telles que définis ci dessus, et en particulier ne fait pas état de la qualification professionnelle requise, qui s'acquiert par une formation longue dans plusieurs domaines.
Il en résulte que la mention du coefficient 210, pour lequel Mme X...n'a jamais été rémunérée, procède d'une erreur matérielle dans l'avenant souscrit le le 1er mars 2010. En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a écarté l'application du coefficient 210, mais aussi en ce qu'il a retenu le taux horaire de 10, 21 euros pour la rémunération au coefficient 150, ce qui donne lieu à un rappel de salaire de 136, 49 euros, puisque l'employeur avait appliqué un taux horaire que de 10, 12 euros sur 10 mois.
Le taux horaire de 10, 21 euros attaché au coefficient 150 résulte de l'accord du 15 septembre 2008 relatif aux négociations annuelles obligatoires pour 2008 en Guadeloupe, étant relevé que ce taux est supérieur au taux horaire qui résulte de l'accord national du 21 octobre 2010 relatif aux salaires au 1er janvier 2011, fixant celui-ci a 9, 90 euros, le premier juge ayant rappelé à juste titre qu'en cas de conflit de normes, il convient d'appliquer les dispositions les plus favorables au salarié.
Sur la prime de panier :
Mme X...ne peut valablement invoquer les dispositions de l'article premier de l'avenant du 19 mars 2012 relatif à l'indemnité de panier de nuit, lequel stipule que le montant de cette indemnité prévue par l'article 3. 02 de l'annexe VIII de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité est portée à 5, 17 euros. En effet l'annexe VIII prévoyant cette prime de panier, comporte des dispositions particulières aux emplois de la sûreté aérienne et aéroportuaire. Mme X...qui exerçait ses fonctions au centre de tri de la Poste à l'aéroport Pôle Caraïbes, mais n'était pas chargée de sûreté aérienne ni de sûreté des installations aéroportuaires proprement dites, ne peut se prévaloir des dispositions relatives à l'annexe VIII.
Il y a lieu de faire application des dispositions de l'accord du 21 octobre 2010 relatif aux indemnités de panier pour l'année 2011, lesquelles concernent l'indemnité de panier prévue par l'article 6 de l'annexe IV de la convention collective, ladite indemnité étant fixée à 3, 30 euros, et devant être revalorisée lors de l'entrée en vigueur de chaque révision conventionnelle de la grille des salaires d'un taux égal à celui de l'évolution de cette grille.
L'accord du 21 octobre 2010, applicable au 1er janvier 2011 prévoit lui-même, en son article premier, une majoration de 2 % au 1er janvier 2012 et une majoration de 2 % au 1er janvier 2013.
La prime de panier a ainsi été portée à 3, 37 euros au 1er janvier 2012, et à 3, 44 euros au 1er janvier 2013. Dans la mesure où il a été versé à Mme X...une prime de panier de 3, 50 euros en août 2012, et une prime de panier de 4, 50 euros au cours des mois suivants, Mme X...ne peut prétendre à aucun rappel de prime
Sur le licenciement de Mme X...:
Dans sa lettre de licenciement du 29 mai 2013, l'employeur justifie sa décision de la façon suivante :
« ¿ Le 14 mai 2013 vous avez catégoriquement refusé d'exécuter vos tâches données par l'employeur à titre d'instruction et donc votre contrat de travail, créant une impossibilité de répondre aux attentes du client de notre société, la Poste, à savoir :
- pas de prise de service effectuée et enregistrée sur le registre journalier,
- portail " entrée " des camions ouvert
-l'absence de port du POLO de la société selon le règlement intérieur
-effectuer des rondes de services obligatoires autour du CTC
au sur plus, le même jour, à l'arrivée de votre employeur, Monsieur C..., celui-ci vous a demandé de lui ouvrir le local CTC et vous lui avez refusé l'accès audit local.
Par ailleurs, le directeur du CTC a constaté votre présence ainsi que celle de Monsieur D...à l'intérieur du PCS.
Le directeur vous a alors indiqué que ce dernier, faisant l'objet d'une procédure de licenciement, n'avait pas à être présent dans les locaux et vous a demandé de le faire sortir.
Ce dernier a essuyé un refus de votre part.
Cette conduite est constitutive d'une faute et met en cause la bonne marche ainsi que la bonne réputation de notre société.
Les explications recueillies auprès de vous lors de notre entretien en date du 24 mai 2013 ne sont pas de nature à modifier notre appréciation sur votre comportement.
En conséquence, nous avons décidé de vous licencier pour faute grave, compte tenu de la gravité et des conséquences des faits reprochés. »
Il résulte suffisamment des pièces versées aux débats, que le 14 mai 2013, des salariés de la Société Ouest Indies Sécurité Privée exerçaient leur droit de grève sur le site du CTC. Ainsi dans ses actes d'assignation en référé en date des 21, 22 et 23 mai 2013, visant notamment Mme X..., la Société Ouest Indies Sécurité Privée expose que les salariés exerçaient leur droit de grève, l'employeur précisant « sans préavis posé ».
S'agissant de l'exercice du droit de grève, le licenciement d'un salarié gréviste, n'est licite que s'il est invoqué et établi à son encontre une faute lourde.
La cour constate qu'à aucun moment l'employeur, ni dans sa lettre de licenciement, ni dans ses conclusions soutenues à l'audience des débats, n'invoque de faute lourde à l'encontre de Mme X....
Au surplus les faits reprochés à Mme X...ne résulte que des seules affirmation de l'employeur, sans qu'aucun élément de preuve ne vienne corroborer ses allégations. Le seul fait pour Mme X...de ne pas satisfaire aux instructions de l'employeur, ressort de l'exercice du droit de grève, mais ne peut constituer en soi une faute lourde.
En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme X...était dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la Société Ouest Indies Sécurité Privée à lui payer la somme de 9000 euros à titre d'indemnité de ce chef.
Sur les primes de nuit :
Les premiers juges ont rappelé qu'en vertu de l'accord de branche du 26 juillet 2007 relatif à la prévoyance, à la formation et au salaire, applicable en Guadeloupe, il a été décidé que la prime de nuit (de 21heures à 6 heures du matin) passera de 10 % à 15 % en juillet 2007, à 20 % en janvier 2008, à 25 % en janvier 2009 et à 30 % en janvier 2010. Il est indiqué que l'accord du 15 septembre 2008 relatif aux négociations annuelles obligatoires pour 2008 en Guadeloupe, a prévu qu'à compter du 1er août 2008, les primes de nuit seraient majorées de 14 %.
Les premiers juges en déduisent que Mme X..., qui s'est vu appliquer un taux de 25 % pour ses heures de nuit, est fondée à réclamer un rappel de prime calculé en fonction d'un taux de 44 %. Il a en conséquence été fait droit à sa demande dont il est dit que le quantum n'a pas été discuté par la société défenderesse.
Toutefois en cause d'appel la Société Ouest Indies Sécurité Privée fait valoir que Mme X...ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle aurait effectué des heures ouvrant droit au paiement de primes de nuit.
La Société Ouest Indies Sécurité Privée est mal fondée à contester l'accomplissement par Mme X...d'heures ouvrant droit au paiement de primes de nuit, puisque les bulletins de salaire délivrés à la salariée font état de majorations du taux horaire de rémunération pour travail de nuit.
La réalité des heures de nuit accomplies par Mme X...ouvrant droit au paiement de la prime de nuit est donc bien établie. Selon les mentions figurant sur les bulletins de paie, elle a accompli 200, 25 heures de nuit en 2012 et 2013.
Selon les dispositions de l'accord de branche du 26 juillet 2007 suscité, la majoration applicable aux heures de nuit a été fixée à 30 % à compter de janvier 2010.
Sur la base d'un salaire horaire de 10, 21 euros, la majoration de l'heure de nuit au taux de 30 % aurait dû s'élever à 3, 063 euros.
Par ailleurs l'accord du 15 septembre 2008, ayant prévu qu'à compter du 1er août 2008 la prime de nuit serait majorée de 14 %, il y a lieu d'appliquer ce taux à la majoration de l'heure de nuit, soit :
3, 063 ¿ x 0, 14 = 0, 429 ¿
La majoration totale de l'heure de nuit s'élève donc à : 2, 922 ¿ + 0, 409 ¿ = 3, 472 ¿
Rapportée au nombre d'heures de nuit figurant sur les bulletins de salaire, à savoir 200, 25 heures, la majoration applicable au total des heures de nuit travaillées pendant la durée du contrat de travail s'élève à 695, 27 euros.
Mme X...ayant perçu 506, 63 euros au titre des heures de nuit, selon mentions figurant sur ses bulletins de paie, il lui reste dû la somme de 188, 64 euros.
Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce chef de condamnation.
Les autres dispositions du jugement entrepris, n'étant pas critiquées, elles seront confirmées.
L'appel interjeté par la Société Ouest Indies Sécurité Privée, tendant à contester les sommes allouées à Mme X..., n'étant pas fondé, il paraît inéquitable de laisser à la charge de celle-ci les frais irréductibles qu'elle a exposés. En conséquence il lui sera alloué la somme de 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de celle déjà allouée par les premiers juges sur le même fondement.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant du rappel dû au titre des heures de nuit,
Le réformant sur ce chef de demande, et statuant à nouveau,
Condamne la Société Ouest Indies Sécurité Privée à paye à Mme X...la somme de 188, 64 euros au titre du rappel des majorations des heures de nuit,
Y ajoutant,
Condamne la Société Ouest Indies Sécurité Privée à payer à Mme X...la somme de 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les dépens sont à la charge de la Société Ouest Indies Sécurité Privée,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires,
Le Greffier, Le Président,