No RG 20/00783 - No Portalis DBVH-V-B7E-HVKV

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES
30 janvier 2020
RG :18/00654
S.C.S. NEW YORKER


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2022
APPELANTE :
S.C.S. NEW YORKER
[Adresse 2]
[Adresse 2]
Représentée par Me Pierre LEMAN de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de NIMES

Monsieur [I] [W]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Représenté par Me Pauline GARCIA de la SELARL PG AVOCAT, avocat au barreau de NIMES
Représenté par Me Loubna HASSANALY de la SELEURL LOUBNA HASSANALY, avocat au barreau de NIMES
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 11 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Décembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 27 Septembre 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 Décembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour d'appel.
FAITS, PROCÉDURE, ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
M. [I] [W] a été engagé à compter du 1er avril 2017 suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel à raison de 130 heures mensuelles en qualité de vendeur, niveau 1 de la convention collective nationale habillement maisons à succursales du 30 juin 1972 par la SCS New-Yorker. Par avenant en date du 8 juin 2017, le temps de travail a été porté à 151, 67 heures, représentant un temps plein.
Le 22 décembre 2017, M. [I] [W] a eu un accident pris en charge par la législation relative aux risques professionnels, pour lequel il a été placé arrêt de travail jusqu'au 4 février 2018.
Le 5 février 2018, M. [I] [W] a sollicité de son employeur la rupture conventionnelle de son contrat de travail, lequel l'a refusée par courrier du 7 février 2018.
Le 8 février 2018, M. [I] [W] était placé en arrêt de travail prolongé à plusieurs reprises jusqu'au 30 avril 2018.
Le 22 février 2018, M. [I] [W] a été convoqué par la SCS New-Yorker à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 mars 2018 avec mise à pied à titre conservatoire.
Par courrier en date du 20 mars 2018, la SCS New-Yorker a notifié à M. [I] [W] son licenciement pour faute grave.
Par requête en date du 21 novembre 2018, M. [I] [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes en contestation de son licenciement et aux fins de voir condamner la SCS New-Yorker à diverses demandes indemnitaires.
Le conseil de prud'hommes de Nîmes par jugement en date du 30 janvier 2020, a :
- condamné la SCS New-Yorker à payer à M. [I] [W] les sommes suivantes: - 8 881,62 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul (6 mois),
- 1 480,27 euros bruts indemnité compensatrices de préavis,
- 148,02 euros bruts congés payés sur indemnité de préavis,
- 493,42 euros bruts indemnité de licenciement,
- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,
- prononcé l'exécution provisoire de plein droit,
- débouté M. [I] [W] de ses autres demandes,
- débouté la SCS New-Yorker de l'ensemble de ses demandes,
- dit que les éventuels frais d'huissier pour l'exécution forcée du jugement seraient à la charge de la SCS New-Yorker,
- débouté les parties de leurs demandes plus amples contraires ou autres.
Par acte du 28 février 2020, la SCS New-Yorker a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance en date du 11 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 27 septembre 2022 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 11 octobre 2022.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 28 mai 2020, la SCS New-Yorker demande à la cour de :
A titre principal :
- réformer le jugement du conseil de prud'hommes du 30 janvier 2020,
- juger le licenciement fondé sur une faute grave,
- juger qu'elle a respecté son obligation de sécurité,
- juger sa décision fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination,
- débouter M. [I] [W] de l'ensemble de ses demandes,
A titre subsidiaire :
- juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,
A titre reconventionnel :
- condamner M. [I] [W] au versement de la somme de 2 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l'instance.
La SCS New-Yorker soutient que :
- à compter de son retour d'arrêt maladie le 5 février 2018, M. [I] [W] a choisi ses temps de travail et n'a pas respecté les plannings de travail, et a ainsi contrevenu aux directives de sa supérieure hiérarchique,
- il a adopté un vocabulaire inapproprié auprès de ses collègues,
- il a eu à plusieurs reprises des conversations téléphoniques privées sur son lieu de travail, le 7 février, en étant assis sur la table de présentation des jeans,
- face aux remarques relatives à son comportement, il a adopté un comportement d'insubordination,
- le 13 février 2017, elle a appris que M. [I] [W] s'était rendu complice de vols dans le magasin, et a fermé les yeux sur des démarques,
- l'ensemble de ces éléments caractérise la faute grave,
- elle n'a commis aucun manquement à l'obligation de sécurité, M. [I] [W] a certes repris le travail sans visite médicale préalable, mais a été de nouveau placé en arrêt de travail avant l'expiration du délai de 8 jours pour l'organiser, sans que cela ne remette en cause le fait qu'il était dès lors de nouveau sous son autorité,
- la décision de licenciement porte sur des fautes graves commises par M. [I] [W] dans le but de se faire licencier suite au refus de rupture conventionnelle, et non sur une discrimination,
- le licenciement n'est donc entaché d'aucune nullité et fondé sur une faute grave exclusive de toute indemnisation,
- subsidiairement, si le licenciement devait être qualifié de dénué de cause réelle et sérieuse, l'indemnité à laquelle M. [I] [W] pourrait prétendre ne doit pas représenter plus d'un mois de salaire, en raison d'une ancienneté de moins d'une année ( article L 1235-3 du code du travail ), aucun préjudice moral n'étant par ailleurs démontré.
En l'état de ses dernières écritures en date du 26 septembre 2022 contenant appel incident M. [I] [W] a demandé de :
A titre principal, sur la confirmation dans son principe et non dans son quantum du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 30 janvier ,
- constater que son licenciement pour faute grave est nul,
En conséquence,
- prononcer la nullité de son licenciement pour faute grave,
- condamner la SCS New-Yorker au paiement des sommes suivantes :
* Dommages et intérêts pour licenciement nul : 10 695,00 euros (6 mois)
* Indemnité compensatrice de préavis : 1 782,50 euros (1 mois)
* Congés payés sur indemnité de préavis : 178,25 euros
* Indemnité de licenciement : 493,42 euros
* Dommages et intérêts pour préjudice moral : 1 782,50 euros (1 mois)
* Dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 5 000,00 euros
* Dommages et intérêts pour mise à pied conservatoire injustifiée : 1 782,50 euros
* Article 700 du code de procédure civile : 1 000,00 euros
A titre subsidiaire, sur la confirmation dans son principe et dans son quantum du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 30 janvier 2020,
- constater que son licenciement pour faute grave est nul,
En conséquence,
- prononcer la nullité de son licenciement pour faute grave,
- condamner la SCS New-Yorker au paiement des sommes suivantes :
* Dommages et intérêts pour licenciement nul : 8881,62 euros (6 mois)
* Indemnité compensatrice de préavis : 1480,27 euros (1 mois)
* Congés payés sur indemnité de préavis : 148,03 euros
* Indemnité de licenciement : 493,42 euros
* Article 700 du Code de procédure civile : 1 000,00 euros
A titre infiniment subsidiaire, sur le fondement de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement :
- constater que son licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse,
En conséquence,
- prononcer la requalification de son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamner la SCS New-Yorker au paiement des sommes suivantes :
* Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 3565,00 euros (2 mois)
* Indemnité compensatrice de préavis : 1 782,50 euros (1 mois)
* Congés payés sur indemnité de préavis : 178,25 euros
* Indemnité de licenciement : 493,42 euros
* Dommages et intérêts pour préjudice moral : 1 782,50 euros (1 mois)
* Dommages et intérêts pour mise à pied conservatoire injustifiée : 1 782,50 euros,
En tout état de cause,
- condamner la SCS New-Yorker au paiement de la somme de 1 560,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens
M. [I] [W] fait valoir que :
- en raison de l'absence de visite médicale de reprise après 30 jours au moins d'arrêt de travail, son contrat de travail demeurait suspendu, alors même qu'il avait repris le travail,
- si la SCS New-Yorker n'avait pas failli à son obligation de sécurité et lui avait fait rencontrer la médecine du travail, elle se serait rendu compte que son état de santé ne lui permettait de reprendre son poste, cette inaptitude ayant conduit au nouvel arrêt de travail à compter du 7 février 2017,
- ce manquement à l'obligation de sécurité entraîne la nullité du licenciement dont il a fait l'objet,
- son licenciement est fondé sur des manquements qui auraient été commis sur le cours laps de temps, du 5 au 7 février 2018, pendant lequel il a repris le travail après son accident du travail, et avant d'être à nouveau arrêté, ces manquements infondés visant à dissimuler une volonté de le licencier en raison de la durée de son arrêt de travail, et donc sur une discrimination en raison de son état de santé,
- la SCS New-Yorker ne rapporte pas la preuve de la complicité de vol dont elle l'accuse, accusation en contradiction avec le fait qu'elle lui a versé à plusieurs reprises une "prime de vol", ni des démarques injustifiées, alors qu'il était en arrêt maladie et avait bénéficié auparavant de primes en raison de son chiffre d'affaires exceptionnel,
- il est en conséquence fondé dans ses demandes indemnitaires, son préjudice moral résultant du fait qu'il a été traité de voleur par son employeur,
- subsidiairement, il rappelle que s'il était embauché en qualité de vendeur, il avait en fait vocation à effectuer des missions de surveillance ainsi qu'en attestent ses primes de vol, c'est à dire les vols empêchés dans l'entreprise,
- il ne lui a été remis aucun planning à compter de sa date de reprise le 5 février 2018,
- il a quitté son poste plus tôt le 5 février 2017 pour un motif médical, en raison de la reprise de ses douleurs au dos,
- il n'a jamais tenu des propos irrespectueux ou fait preuve d'insubordination, les attestations produites par l'employeur étant des attestations de complaisance,
- il dit verser aux débats des attestations qui démontrent que les faits de complicité de vols qui lui sont reprochés sont dénués de tout fondement,
- il demande en conséquence, à titre subsidiaire, la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et les indemnités qui en découlent.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

S'agissant d'un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en rapporter la preuve.
La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.
La gravité du manquement retenu est appréciée au regard du contexte, de la nature et du caractère éventuellement répété des agissements, des fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise, un niveau de responsabilité important étant le plus souvent un facteur aggravant, de son ancienneté, d'éventuels manquements antérieurs et des conséquences de ces agissements en résultant pour l'employeur.
En l'espèce, la lettre de licenciement du 20 mars 2018, qui fixe les limites du litige, a été rédigée dans les termes suivants :
" Monsieur,
Nous faisons suite à l'entretien préalable à un éventuel licenciement qui s'est tenu le 12 mars 2018.
Les explications que vous nous avez apportées au cours de cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.
En conséquence, nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement sans préavis, ni indemnités pour faute grave.
Nous vous rappelons les faits qui nous contraignent à prendre cette mesure :
Il est au préalable rappelé que vous êtes embauché en qualité de Vendeur depuis le 01 avril 2017 et que vos fonctions sont définies en annexe à votre contrat de travail.
- En date du 05 février 2018, après plusieurs semaines d'absence, vous êtes arrivé à votre poste à 10h00 et vous avez informé Madame [E] [O], Responsable Ajointe de Magasin, que vous quitterez votre poste à 16h00. Madame [O] vous a alors informé qu'en date du 05 février 2018 vous deviez être en repos, comme cela était prévu sur le planning.
Vous lui avez donc répondu que vous avez décidé de travailler ce jour, parce que cela vous arrangeait mieux et qu'elle devait vous mettre en repos le lendemain, le 06 février 2018. Madame [O] vous informe alors, que pour des raisons d'organisation vous devez travailler le 06 février 2018 de 11h00 à 19h00 avec une pause déjeune, les plannings ne pouvaient plus être modifiés aussi tardivement.
A 16h00 en partant vous dites à Madame [O] « à mercredi », celle-ci vous rétorque que les plannings ne se font pas à la carte et que le lendemain l'équipe aura besoin de vous pour des raisons d'organisation. Un salarié ne peut pas changer unilatéralement ses horaires, vous devez avoir l'accord de votre responsable pour pouvoir changer vos horaires, afin notamment de laisser le temps à l'équipe de pallier votre absence.
Votre comportement est inacceptable, vous n'avez pas laissé le choix à votre responsable et votre équipe, qui n'ont pas pu s'organiser suffisamment à l'avance. Madame [O] vous a clairement dit qu'elle ne pouvait pas modifier les plannings et malgré cela, vous avez travaillé le 05 février 2018 et vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail le 06 février 2018.
Votre absence injustifiée du 06 février 2018 a donc perturbé le fonctionnement du magasin, ce qui est inadmissible de votre part.
Par ailleurs, votre collègue Madame [Y] [S], Vendeur, qui s'étonnait de votre présence pendant votre jour de repos, vous demande pourquoi vous partez à 16h00, vous lui avez alors répondu « je ne vais pas niquer ma santé pour New Yorker ». Votre langage vulgaire et inapproprié dans un cadre professionnel, d'autant plus que des clients ont pu vous entendre, ce qui nuit à l'image de la marque New Yorker.
- En date du 05 février 2018 et du 07 février 2018, plusieurs de vos collègues constatent que vous avez eu à plusieurs reprises des conversations téléphoniques privées sur la surface de vente, pendant vos horaires de travail. Vous faites preuve d'un réel manque de professionnalisme, non seulement vous n'êtes pas disponible pour votre travail, mais en plus vous véhicule une image négative aux clients, pour lesquels vous ne vous tenez pas à disposition pour l'accueil et le conseil.
- En date du 07 février 2018, vous arrivez à votre poste à 11h10 soit avec 10 minutes de retard, votre comportement est d'autant plus inadmissible, car vous n'apportez aucune justification à ce retard et votre retard nuit à l'organisation du magasin.
A 16h00 vous informez Madame [O] que vous partez, parce que vous avez un rendez-vous médical. Madame [O] n'est pas d'accord puisque vous ne l'avez pas prévenue et vous rappelle alors que vos horaires prévus au planning sont de 11h00 à 19h00, avec une pause déjeuner. Vous aviez connaissance du planning de la semaine et à nouveau vous vous êtes permis de changer unilatéralement vos horaires. Madame [O] vous dit qu'il est impossible de modifier le planning, que vous devez respecter vos horaires de travail et que vos rendez-vous médicaux devaient être pris en dehors de vos heures de travail.
Madame [O] vous prévient alors qu'elle devra informer Madame [D] [G], Responsable du Secteur, de votre comportement et du non-respect de vos horaires de travail, vous vous êtes alors permis de lui dire que vous en aviez rien à foutre et avec arrogance vous lui avez répondu en partant « peut-être à demain ». Vous avez fait preuve d'insolence envers votre responsable et votre langage vulgaire ne peut en aucun cas être toléré envers votre supérieur hiérarchique.
- En date du 07 février 2018, Madame [V] [Z], Vendeur Principale, constate que vous êtes assis sur la table de présentation des jeans en magasin et vous effectuez des appels privés avec votre téléphone portable.
Madame [Z], votre supérieur hiérarchique, vous demande alors de vous lever car il est interdit de s'asseoir sur les tables, vous lui avez alors répondu : « Ici, je fais ce que je veux, commence pas à rentrer dans un clash avec moi, de toute façon s'ils ne sont pas contents que je m'assois sur la table tu pourras leur dire qu'ils aillent se faire enculer. » Madame [Z] vous demande à nouveau de vous lever et elle vous demande qui devait se faire enculer, vous lui répondez alors par provocation : « Tu pourras même leur dire qu'ils aillent se faire niquer et tu peux même faire un rapport ». Vous ajoutez encore : « Je m'assiérai autant de fois que je veux dans la journée et j'attends même que ce soit [B] ([N] [L], Directrice de Magasin) qui vienne me le dire, je lui dirai la même chose ».
Il a été constaté par plusieurs de vos collègues que vous étiez assis sur la table et que vous avez effectué des appels privés. Plusieurs de vos collègues ont été témoins de l'incident avec Madame [Z].
Votre comportement provocateur est insupportable, vous vous permettez non seulement de faire une faute professionnelle en téléphonant assis sur une table de présentation face aux clients, mais en plus vous utilisez un langage vulgaire face à votre responsable et vous refusez d'obéir lorsque celle-ci vous demande de vous lever.
Vous avez véhiculé une image négative aux clients présents dans le magasin ce jour-là, ce qui est inadmissible pour un vendeur. Vous faites clairement preuve d'insubordination, vous refusez manifestement les instructions de vos supérieurs hiérarchiques.
- En date du 13 février 2018 aux alentours de 18h00, un groupe d'individus est venu à la rencontre de Monsieur [A] [P], qui était embauché dans le cadre d'un CDD de remplacement pour votre absence du 09.02.2018 au 26.02.2018. Ce groupe d'individus a proposé à Monsieur [A] de fermer les yeux pendant qu'ils commentent des vols de vêtements dans le magasin. Le groupe d'individus précise alors qu'en contre partie des vols qu'il ne signalerait pas, Monsieur [A] recevrait une somme d'argent de leur part.
Un des individus a alors précisé qu'il procédait souvent de cette manière avec vous, afin de commettre des vols de façon dissimulé dans le magasin de [Localité 3].
Par ailleurs, votre frère [U] a donné de votre part à Monsieur [A] le numéro de téléphone d'une fille prénommée [K], qui commettait aussi des vols avec votre complicité dans le magasin.
Monsieur [A] a bien entendu refusé de commettre ces actes et a aussitôt signalé les faits à la Direction New Yorker France.
Ces faits graves ne peuvent en aucun cas être tolérés au sein de notre entreprise. Le taux de démarque inconnue du magasin de [Localité 3] a connu depuis quelques mois une hausse importante, ce qui viendrait à confirmer que des vols sont commis régulièrement dans le magasin.
Par ailleurs, pendant votre entretien à aucun moment vous n'avez nié les faits qui vous sont reprochés, ou cherché à y apporter des explications.
Compte tenu de la gravité de votre faute et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement. Votre solde de tout compte est arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni de licenciement.
Nous vous adressons, par courrier séparé, le solde de tout compte, votre certificat de travail et l'attestation destinée à Pôle Emploi.
Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de nos sincères salutations. »
*sur la nullité du licenciement prononcé pendant une période de suspension du contrat de travail
Par application des dispositions de l'article L 1226-7 du code du travail le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie.
Le contrat de travail est également suspendu pendant le délai d'attente et la durée du stage de réadaptation, de rééducation ou de formation professionnelle que doit suivre l'intéressé, conformément à l'avis de la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mentionnée à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles. Le salarié bénéficie d'une priorité en matière d'accès aux actions de formation professionnelle.
Le contrat de travail est également suspendu pendant les périodes au cours desquelles le salarié suit les actions mentionnées à l'article L. 323-3-1 du code de la sécurité sociale dans les conditions prévues à ce même article, en application du quatrième alinéa de l'article L. 433-1 du même code.
La durée des périodes de suspension est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise.
Au terme de l'article L 1226-9 du code du travail, au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie.
L'article R 4624-31 du code du travail dans sa version applicable du 1er janvier 2017 au 31 mars 2022 précise que le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail :
1o Après un congé de maternité ;
2o Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;
3o Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel.
Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.
Ainsi, l'examen de reprise du travail doit avoir lieu au plus tard dans un délai de huit jours courant à compter de la reprise effective du travail. De facto, durant ce délai , si l'exécution du contrat de travail a repris , les obligations des parties ont été réactivées (paiement du salaire, exécution de la prestation de travail...), alors même que la suspension du contrat de travail n'a pas encore pris fin. Par suite, le salarié dont le contrat de travail est suspendu pour maladie et qui reprend son travail avant d'avoir fait l'objet de la visite médicale de reprise est soumis au pouvoir disciplinaire de l'employeur.
En l'espèce, l'arrêt de travail de M. [I] [W] est arrivé à échéance le 4 février 2018 et la SCS New-Yorker disposait d'un délai de 8 jours à compter de cette date pour organiser la visite médicale de reprise.
En reprenant son poste de travail le 5 février 2018, malgré l'absence de visite médicale de reprise, M. [I] [W] était de nouveau soumis à ses obligations contractuelles et au pouvoir disciplinaire de son employeur.
La procédure de licenciement initiée pour motif disciplinaire pour des faits commis postérieurement à la reprise du travail n'est donc entâchée d'aucune nullité à raison de la suspension du contrat de travail.
* sur la nullité du licenciement pour motif discriminatoire
Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m?urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.
Aux termes de l'article L 1132-4 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre ou du II de l'article 10-1 de la loi no 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique est nul.
Aux termes de l'article L 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En considération de ces dispositions, s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une atteinte au principe de non-discrimination, il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire de cette mesure, d'établir que la disparité de situation ou la différence de rémunération constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination.
Pour démontrer la mesure discriminatoire à raison de son état de santé, M. [I] [W] verse aux débats :
- ses arrêts de travail jusqu'au 4 février 2018 et à compter du 9 février 2018,
- la lettre de licenciement dont il réfute les griefs relatifs au fait qu'il serait complice de vols dans le magasin,
- son courrier de contestation de la mesure de licenciement,
- ses bulletins de salaire qui démontrent qu'il a perçu la "prime de vol" ce qui signifie qu'au contraire il a empêché la commission de vols dans le magasin.
Ces seuls éléments, qui portent sur une contestation de certains griefs visés dans la lettre de licenciement ne suffisent pas a établir une présomption de mesure discriminatoire en raison de l'état de santé du salarié et la demande de nullité du licenciement en raison de ce motif sera rejetée.
* sur l'existence d'une faute grave
La lettre de licenciement vise plusieurs griefs : non-respect des horaires de travail entre le 5 et le 7 février 2018, langage vulgaire et inadapté dans le cadre professionnel, utilisation du téléphone à des fins personnelles sur la surface de vente, se tenir assis sur les tables de présentation, comportement provocateur et insubordination face au supérieur hiérarchique, suspicion de complicité de faits de vols dans le magasin.
* non-respect des horaires de travail entre le 5 et le 7 février 2018
Pour établir la réalité de ce grief, la SCS New-Yorker verse aux débats :
- une attestation de Mme [E] [O], responsable adjointe, qui décrit le comportement de M. [I] [W] pour la journée du 5 février 2018 dans les termes repris dans la lettre de licenciement,
- une seconde attestation de Mme [E] [O] qui décrit le comportement de M. [I] [W] pour la journée du 7 février 2018 dans les termes repris dans la lettre de licenciement.
M. [I] [W] ne remet pas en cause la matérialité de ce grief mais explique que aucun planning ne lui avait été remis pour la journée du 5 février 2018 et qu'il a dû s'absenter le 5 et 7 février 2018 à 16 heures en raison de ses douleurs au dos et sur recommandation de son médecin.
Outre le fait que M. [I] [W] procède par affirmation pour justifier son départ anticipé de son lieu de travail, il n'apporte aucune explication sur la fait qu'il ne s'y est pas présenté le 6 février 2018, ni sur le fait qu'il aurait donné comme explication des rendez-vous "chez le kiné" pour justifier de ses horaires de travail.
En conséquence, ce grief est constitué.
* langage vulgaire et inadapté
Au soutien de ce grief, la SCS New-Yorker verse aux débats une attestation de Mme [C] [Y], vendeur, qui indique que le 5 février 2018, lorsqu'elle a interrogé M. [I] [W] sur le motif de son départ à 16h il lui a répondu " je ne vais pas me niquer ma santé pour New-Yorker".
Pour remettre en cause ce grief, M. [I] [W] considère qu'il s'agit d'une attestation de complaisance et n'apporte aucun autre arguement au soutien de sa contestation
Ce grief est donc constitué
* utilisation du téléphone à des fins personnelles sur la surface de vente parfois en se tenant assis sur les tables de présentation
Pour démontrer ce grief, qui n'est pas contesté par M. [I] [W] , la SCS New-Yorker verse aux débats les attestations de Mme [C] [Y] et Mme [F] [X].
Ce grief est donc constitué
* comportement provocateur et insubordination face au supérieur hiérarchique
Pour démontrer ce grief , outre les éléments développés dans la lettre de licenciement, la SCS New-Yorker verse aux débats :
- une attestation de Mme [C] [Y], vendeuse, qui indique concernant la journée du 7 février 2018 : " durant mes horaires de travail je constate une fois de plus que M. [W] était au téléphone dans le magasin, il était assis sur la table des jeans hommes. J'ai vu Melle [Z] se diriger vers lui, j'ai vu M. [W] s'énerver, je n'est pas entendu ce qu'ils se disaient car j'étais trop loin",
- une attestation de Mme [F] [X], vendeuse, qui indique " je constate que M. [W] est assis sur la table de jean, je vois Melle [Z] se diriger vers M. [W], je l'entends dire " c'est interdit de s'asseoir sur une table de jean. S'il te plaît es que tu pourrai te lever?" je me suis éloigné car j'avais du travail dans mon rayon mais je vois M. [W] entrain de s'énnerver et monter la voix auprès de Melle [Z]".
Pour contester ce grief, M. [I] [W] considère qu'il s'agit d'attestations mensongères de personnes placées sous l'autorité de son employeur mais n'étaye son propos d'aucun élément objectif.
Ce grief est donc constitué
* suspicion de complicité de faits de vols dans le magasin
Au soutien de ce grief, la SCS New-Yorker verse aux débats une attestation établie par M. [P] [A], vendeur, qui indique " le mardi 13/02/2018 vers 18h deux clients sont entrés dans le magasin me proposant de l'argent afin de récupérer certains articles car soit-disant ils le faisaient souvent avec l'ancien vendeur. Il y a aussi un de ses frères qui m'a mis en relation avec une fille via le téléphone afin qu'elle puisse venir au magasin volé. D'autre ces deux pers il y a eu aussi des pers qui m'on confirmr l'attitude du vendeur".
Pour remettre en cause cette accusation, M. [I] [W] observe qu'il n'a fait l'objet à ce jour d'aucune poursuite pour vol de la part de son ancien employeur, qu'il a perçu ainsi qu'en attestent ses bulletins de salaire une "prime pour vol" ce qui démontre qu'au contraire il a eu un comportement empêchant des vols au sein de la société.
M. [I] [W] verse aux débats une attestation de M. [P] [A] qui conteste les termes de sa première attestation.
Force est de constater que la SCS New-Yorker n'apporte aucun élément pour établir le taux de démarque inconnue ni la période sur laquelle elle serait intervenue pour démontrer la réalité des faits de vol qu'elle invoque.
Dès lors ce grief n'est pas constitué.
Il résulte de ces éléments que les griefs concernant les journées des 5 et 7 février 2018 sont établis. Si aucun de ces griefs pris isolément ne saurait constituer une faute d'une gravité telle qu'elle empêchait le maintien du salarié dans l'entreprise, leur multiplication sur une courte période démontre que M. [I] [W] a commis volontairement une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat.
La décision déférée sera infirmée en ce sens et M. [I] [W] débouté de l'ensemble de ses demandes indemnitaires.
S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral présentée par M. [I] [W], celui-ci invoque au soutien de sa demande les faits qui lui sont reprochés, dont il a été jugé qu'ils étaient constitués à l'exception de la suspicion de vol, l'accident du travail qui lui cause des douleurs, ce qui n'est pas l'objet du litige, et la perte de son emploi qui est la conséquence du licenciement pour faute grave dont il a fait l'objet.
M. [I] [W] sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Infirme le jugement rendu le 30 janvier 2020 par le conseil de prud'hommes de Nîmes sauf en ce qu'il a débouté M. [I] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,
Et statuant à nouveau,
Juge que le licenciement notifié à M. [I] [W] le 23 février 2018 par la SCS New-Yorker n'est entâché d'aucune nullité et qu'il est fondé sur une faute grave,
Déboute M. [I] [W] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires,
Condamne M. [I] [W] à verser à la SCS New-Yorker la somme de 800 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Rappelle en tant que de besoin que le présent arrêt infirmatif tient lieu de titre afin d'obtenir le remboursement des sommes versées en vertu de la décision de première instance assortie de l'exécution provisoire,
Condamne M. [I] [W] aux dépens de la procédure d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,