COUR D'APPEL

Chambre Sociale

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00522.
Jugement Conseil de Prud'hommes d'ANGERS, date du 27 Janvier 2010, enregistrée sous le no F 08/ 00844
ARRÊT DU 18 Janvier 2011
APPELANTE :
S. N. C. DBA ANGERS
8 bis rue de la Croix Blanche
49100 ANGERS
représentée par Maître Monique LE MARC'HADOUR, avocat au barreau de LORIENT

Monsieur Philippe X...

49000 ANGERS
présent, assisté de Maître Claudine THOMAS (SELAFA SOFIRAL), avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 08 Novembre 2010, en audience publique, devant la cour, composée de :
Madame Marie-Bernard BRETON, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Sylvie LE GALL,

du 18 Janvier 2011 contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Selon contrat de travail du 19 septembre 2005, monsieur Philippe X... a été embauché en qualité de directeur de magasin, statut cadre, niveau V de la convention collective des magasins de vente d'alimentation et d'approvisionnement général, moyennant une rémunération sur 13 mois de 2 546 euros, outre une prime sur objectifs pour l'année 2005 définie par avenant au contrat de travail et devant être réitérée chaque année, par la société DBA Angers, qui exploite, à Angers, un magasin de type discount sous l'enseigne Leader Price.
Le 24 décembre 2008, monsieur Philippe X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers d'une demande de paiement d'heures supplémentaires de 84 135, 11 euros, outre congés payés y afférents, et d'une demande de résiliation du contrat de travail avec paiement des sommes en découlant.
Par jugement du 27 janvier 2010, le conseil de prud'hommes d'Angers a condamné la société DBA Angers à payer à monsieur Philippe X... 20 000 euros au titre des heures supplémentaires, y compris congés payés, prononcé la résiliation du contrat de travail à compter du 27 janvier 2010, condamné la société DBA Angers à payer à monsieur Philippe X... les sommes en découlant, débouté monsieur Philippe X... de sa demande au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé, annulé sa mise à pied et condamné la société DBA Angers à lui payer 195, 82 euros, outre congés payés y afférents à ce titre, condamné la société DBA Angers à payer à monsieur Philippe X... 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et débouté la société DBA Angers de ses demandes.
La société DBA Angers a formé appel contre ce jugement.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par conclusions du 8 novembre 2010, reprises à l'audience, la société DBA Angers demande à la cour, infirmant le jugement, de débouter monsieur Philippe X... de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Par conclusions du 25 octobre 2010, reprises à l'audience, monsieur Philippe X..., formant appel incident, demande à la cour de fixer à la somme de 84 135, 41 euros, outre 8 413, 54 euros de congés payés, le montant des rappels de salaires, à 25 000 euros le montant des dommages et intérêts, et de lui allouer une somme de 10 000 au titre du droit au repos compensateur et de 19 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.
Il réclame 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
La relation de travail litigieuse est soumise à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.
Monsieur Philippe X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 24 décembre 2008 d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; une telle demande implique la poursuite de la relation contractuelle avec la société DBA Angers, qui lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 8 janvier 2010.
Il convient, en conséquence, d'examiner dans un premier temps si la demande de résiliation du contrat de travail est justifiée ; si elle ne l'est pas, il sera statué sur le licenciement notifié par l'employeur.
Au soutien de sa demande de résiliation du contrat de travail, monsieur Philippe X... fait valoir que la direction du magasin qui lui a été confiée dans le cadre de son contrat de travail, imposait l'accomplissement quotidien d'un nombre d'heures de travail variant entre 55 à 65 par semaine, que la société DBA Angers ne peut prétendre qu'elle ignorait l'accomplissement de ces heures supplémentaires, puisqu'elle exigeait l'accomplissement d'un nombre de tâches quotidiennes qui ne pouvaient être effectuées qu'à ce prix.
Le contrat de travail de monsieur Philippe X... prévoit un temps de travail de 151, 67 heures par mois ; c'est l'horaire retenu sur ses bulletins de salaires pour calculer sa rémunération ; il est précisé par le contrat de travail, que monsieur Philippe X... s'engage à respecter les consignes générales applicables dans la société, notamment en matière d'horaires et de sécurité, et les consignes particulières qui lui seront données pour l'exécution de ses tâches.
Simultanément à la signature du contrat de travail par lequel monsieur Philippe X... a été recruté en qualité de directeur de magasin, la société DBA Angers lui a donné une délégation de pouvoir par laquelle lui sont délégués " les pouvoirs les plus larges pour lui permettre d'assurer le respect des prescriptions légales en matière de fraude, de réglementation des marchandises, des prix, de réglementation du droit du travail, de sécurité de d'hygiène " ; suit une liste d'engagements pris par monsieur Philippe X..., dont il ressort que monsieur Philippe X... se charge de l'entière responsabilité du bon fonctionnement du magasin qu'il dirige, à charge d'en répondre devant les autorités administratives et judiciaires, étant précisé que toute infraction à cet engagement, relevée par la société DBA Angers, pourra entraîner la rupture du contrat de travail pour faute grave.
Est annexée à cette délégation de pouvoir, la liste des démarches à accomplir pour la gestion quotidienne du magasin, au regard de la législation du travail et relatives à la sécurité et à l'hygiène.
Il en résulte que la responsabilité de monsieur Philippe X... est mobilisée sur l'ensemble des aspects qui touchent la marche quotidienne du magasin, le respect de la réglementation et les résultats commerciaux du magasin, la délégation ainsi donnée étant motivée par le fait que le gérant de la société DBA Angers ne peut être toujours présent sur le site ; il s'en déduit que le délégataire se doit d'être toujours présent sur le site, ce qui n'est pas compatible avec la durée de travail mensuel prévue par le contrat de travail et mentionnée sur les bulletins de salaires.
Il ressort des attestations émanant de salariés qui ont accompli ou accomplissent actuellement de telles tâches que, pour se conformer aux consignes données par l'employeur, le directeur de magasin doit effectuer une amplitude horaire de travail de 6 heures à 20 heures 6 jours sur 7 avec une pause de 1 h 30 le midi, outre un inventaire général toutes les 5 semaines commençant à 5 heures, soit une durée hebdomadaire moyenne de travail de 69 heures et que le directeur de magasin, responsable de tous les aspects qui relèvent du fonctionnement du commerce, se trouve mobilisé 7 jours sur 7 par les responsabilités qui lui sont confiées et les objectifs qui lui sont assignés.
Ces attestations démontrent que l'amplitude horaire de travail revendiquée par monsieur Philippe X... relève d'une pratique courante, quasi institutionnelle, sur laquelle repose un système de mise en valeur du potentiel détenu par chaque unité de vente par l'investissement individuel de chaque directeur, au profit de la société qui l'exploite.
L'accomplissement de tels horaires est également attesté par les collaborateurs immédiats de monsieur Philippe X....
La société DBA Angers, qui conteste la réalité de ces horaires de travail, n'apporte aucun élément de preuve contraire en se bornant à reprocher à monsieur Philippe X... de ne pas l'avoir informée de l'accomplissement de ces horaires.
Il ressort, cependant, des horaires pratiqués par les deux directeurs adjoints, que la tâche exigée par le fonctionnement quotidien du magasin, qui faisait un chiffre d'affaires hebdomadaire de 120 000 euros et employait 20 personnes dont le directeur et deux directeurs adjoints, ne pouvait être assurée dans le respect de la réglementation du travail au regard de leurs propres horaires de travail de 39 heures par semaine, grâce au seul recours à ces adjoints, en permettant au directeur de limiter ses horaires à 35 heures par semaines ; en l'état de ces éléments, et si monsieur Philippe X... devait, aux termes de son contrat de travail, veiller au respect des horaires de travail par ses subordonnés, il appartenait à la société DBA Angers, en sa qualité d'employeur, de s'assurer du respect des horaires contractuels et de la réglementation du travail par son salarié ; en délivrant ses consignes, telles que fixées par la délégation de pouvoir, et en fixant les objectifs de résultats, la société DBA Angers ne pouvait s'abstenir d'envisager corrélativement, ce qu'impliquaient de telles consignes et objectifs en termes de durée de travail pour son salarié.
Or, les visites de contrôle fréquentes, et les incitations à s'impliquer dans la réussite de l'entreprise ainsi que l'appel à une plus grande détermination lancé au personnel d'encadrement par la société DBA Angers, ne font aucune place à leurs conditions de travail et, notamment, à l'amplitude horaire de leur activité que l'employeur feint de croire limitée à 35 heures par semaine ; un tel contrôle n'est cependant pas impossible à mettre en place, puisque la société DBA Angers s'y est résignée par un avenant au contrat de travail du 1er avril 2009, soit postérieurement à la présente procédure, aux termes duquel il est rappelé au directeur de magasin les mentions de la convention collective en matière d'horaires de travail, il lui est fait obligation de les respecter et de faire figurer sur un tableau spécifique, le décompte de ses jours de travail.
L'article L 3171-4 du code du travail énonce, qu'en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il ressort de ce qui précède, que la société DBA Angers n'apporte aucun élément permettant de calculer le nombre d'heures de travail effectuées par monsieur Philippe X... ; ce dernier démontre, par la production des fiches hebdomadaires des horaires qu'il a renseignées, la listes des commandes passées, des messages électroniques, ainsi que par les heures d'ouverture et de fermeture de l'ordinateur, qu'il effectuait un horaire hebdomadaire moyen de 56 heures, sans être contredit par la société DBA Angers ; il doit, en conséquence, être fait droit à sa demande en paiement d'un rappel de salaires d'un montant de 84 135, 41 euros, outre congés payés y afférents.
Aux termes de l'avenant à la convention collective relatif au contingent
d'heures supplémentaires, no 2 2003-04-10, étendu par arrêté du 4 décembre 2003, le contingent annuel d'heures supplémentaires, est fixé, à compter de l'année 2003, à 180 heures ; les heures de travail accomplies par monsieur Philippe X... donnent lieu à une contrepartie obligatoire en repos ; le défaut, par l'employeur, d'avoir demandé effectivement à son salarié de prendre un tel repos, ouvre droit pour ce dernier à indemnisation du préjudice subi.
Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires accomplies par monsieur Philippe X... au delà du contingent d'heures supplémentaires fixé par la convention collective, le montant des dommages et intérêts destinés à réparer ce préjudice doit être fixé à 6 000 euros.
Il ressort de ce qui précède, que l'employeur a manqué à son obligation contractuelle de rémunérer le travail de son salarié, ce qui justifie que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société DBA Angers à effet au 10 janvier 2010, date de la notification du licenciement pour inaptitude.
Cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; c'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes a condamné la société DBA Angers au paiement d'une indemnité de préavis de 9 565, 59 euros, outre congés payés y afférents ; une indemnité de licenciement de 2 340 euros a été versée à monsieur Philippe X... lors de son licenciement pour inaptitude ; le calcul de cette indemnité, en application de la convention collective, étant moins favorable que celui qui résulte du mode de calcul de l'indemnité légale, il reste dû une somme de 423, 67 euros à ce titre.
Il ressort de ce qui précède, que la société DBA Angers a, intentionnellement porté sur les bulletins de salaires de monsieur Philippe X..., un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli, sans pouvoir se retrancher derrière le fait que son salarié ne l'en informait pas ; en application de l'article 8 223-1 du code du travail, il lui sera alloué une indemnité forfaitaire de 19 130 euros.
Le contrat de travail prévoit que le salarié percevra une rémunération brute mensuelle sur 13 mois dans le cadre de la convention collective applicable ; la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, prévoit que le versement de la prime annuelle est de 100 % pour les salariés n'ayant pas fait l'objet d'absences autres que celles pour maladie ayant donné lieu à complément de salaire par l'entreprise ; monsieur Philippe X... absent pour maladie sans qu'une telle condition soit réunie, n'a pas droit au versement du demi mois de salaire correspondant à cette prime conventionnelle.
En application de l'article 1235-3 du code du travail, et compte tenu de l'ancienneté de monsieur Philippe X... dans l'entreprise, le montant des dommages et intérêts destiné à réparer le préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois, sera fixé à 20 000 euros.
La procédure initiée par monsieur Philippe X... ne caractérise pas un abus ; la demande de dommages et intérêts de la société DBA Angers sera rejetée.
La société DBA Angers qui succombe en son appel, en supportera les dépens et devra indemniser monsieur Philippe X... de ses frais de procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société DBA Angers, en ses dispositions sur l'indemnité compensatrice de préavis, sur la mise à pied, sur l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens,
le réformant pour le surplus,
FIXE la date d'effet de la résiliation du contrat de travail au 10 janvier 2010,
CONDAMNE la société DBA Angers à payer à monsieur Philippe X... les sommes suivantes :
-84135, 41 euros outre 8 413, 54 euros au titre de l'accomplissement des heures supplémentaires et des congés payés y afférents,
-6 000 euros au titre de la perte du droit au repos compensateur,
-423, 67 euros au titre du complément d'indemnité de licenciement,
-19130 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-20000 euros au titre de l'indemnisation du préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur,
REJETTE la demande en paiement du complément de prime annuelle dite de troisième mois,
REJETTE la demande de dommages et intérêts de la société DBA Angers,
CONDAMNE la société DBA Angers à payer à monsieur Philippe X... la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société DBA Angers aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL-Marie-Bernard BRETON