R. G : 10/ 07800
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 05 Septembre 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de SAINT-ETIENNE
du 21 septembre 2010
RG : 2010/ 00846



APPELANTE :
Mme Fatiha Y... épouse X...
née le 07 Février 1962 à AIT YEDIR (MAROC)

42000 SAINT-ETIENNE
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de Me Solange VIALLARD-VALEZY, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 031443 du 06/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Driss X...
né le 06 Juin 1969 à MEKNES (MAROC) (50040)

42000 SAINT-ETIENNE
représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de la SELARL LIBRA JURIS, avocats au barreau de SAINT-ETIENNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 033455 du 20/ 01/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 13 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 26 Mai 2011
Date de mise à disposition : 05 Septembre 2011
Audience présidée par Bénédicte LECHARNY, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller
-Catherine FARINELLI, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur Driss X... et madame Fatiha Y..., tous deux de nationalité marocaine, se sont mariés une première fois le 12 mai 1992 à Meknes (Maroc).
De cette union sont issus deux enfants :
- Farah X..., née le 23 mars 1993 à Aït Idir (Maroc), aujourd'hui majeure
-Smaïl X..., né le 19 octobre 1996 à Gabaa Aiyoun (Maroc).
Ce mariage a été dissout le 13 avril 1995 par un jugement de divorce marocain.
Les époux se sont à nouveau mariés le 7 août 2006 à El Hajeb (Maroc).
Le 16 mars 2010, madame Y... a présenté une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales de Saint-Etienne (Loire).
Par ordonnance sur tentative de conciliation du 21 septembre 2010, le juge aux affaires familiales s'est déclaré compétent pour connaître de la requête en divorce et de ses conséquences, avec application de la loi française, et a :
- attribué à l'épouse la jouissance du logement familial (bien en location)
- confirmé l'exercice conjoint de l'autorité parentale, fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère et organisé le droit de visite et d'hébergement du père une fin de semaine sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires
-fixé la part contributive du père à l'entretien et à l'éducation de ses enfants à la somme totale de 200 euros (soit 100 euros par mois et par enfant)
- débouté madame Y... de sa demande de pension alimentaire en exécution du devoir de secours.
Par déclaration reçue le 2 novembre 2010, madame Y... a relevé appel de cette ordonnance.
Par conclusions déposées le 19 avril 2011, elle conclut à l'infirmation de l'ordonnance et demande que le droit de visite et d'hébergement du père s'exerce à l'amiable compte tenu de l'âge avancé des enfants et du comportement violent du père. Elle sollicite encore sa condamnation à lui verser une contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants de 400 euros par mois (soit 200 euros par enfant) et une pension alimentaire mensuelle de100 euros au titre du devoir de secours. Elle soulève enfin l'irrecevabilité, et subsidiairement le rejet, de la demande nouvelle de son mari tendant à l'obtention d'un droit de visite sur l'enfant Adnnan Z..., issu d'une autre relation de l'épouse.
Par conclusions déposées le 9 mai 2011, monsieur X... conclut à la confirmation de l'ordonnance entreprise sauf en ce qui concerne sa contribution à l'entretien et à l'éducation de ses enfants, qu'il demande de réserver en raison de son impécuniosité. Il demande encore à exercer un droit de visite et d'hébergement sur Adnnan, deux fins de semaine par mois et pendant la moitié des vacances scolaires.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 mai 2011.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties par courrier délivré le14 janvier 2011 par le conseiller de la mise en état. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.
MOTIVATION
Même si l'acte d'appel n'est pas limité, les parties ne s'opposent que sur les mesures financières et le droit de visite et d'hébergement de monsieur X..., les autres points tranchés par le premier juge devant être confirmés sans autre examen, en ceux compris la question de la compétence internationale et de la loi applicable.
* Sur les mesures concernant les époux
-Sur la pension alimentaire en exécution du devoir de secours
En application de l'article 255 6o du code civil, le juge conciliateur peut fixer la pension alimentaire que l'un des époux devra verser à son conjoint en exécution du devoir de secours entre époux pendant l'instance en divorce ou en séparation de corps.
Pour apprécier le droit à pension et en fixer le montant, le juge prend en considération les besoins de l'époux demandeur ainsi que les revenus de chaque époux et les charges incompressibles pesant sur eux, étant précisé que la pension alimentaire due au titre du devoir de secours n'a pas pour seule vocation d'assurer les besoins minimaux de l'existence mais aussi de permettre le maintien d'un niveau de vie proche de l'autre conjoint ou de celui que connaissait le couple.
En l'espèce, Madame Y... bénéficie des prestations sociales et familiales à hauteur de 746, 27 euros et n'a pas de charge de logement, l'aide personnalisée au logement (308, 03 euros) couvrant intégralement le montant du loyer. Elle a la charge des deux enfants du couple.
Monsieur X... perçoit quant à lui l'allocation d'aide au retour à l'emploi de 947, 36 euros pour 31 jours et règle un loyer mensuel de 270 euros, dont à déduire une allocation logement de 262, 31 euros. Si madame Y... soutient que son mari a organisé son insolvabilité pour les besoins de la cause, elle n'en rapporte pas la preuve. Elle n'établit pas non plus qu'il continuerait d'exercer son activité de maçon à titre individuel, la pièce no 23 (qui ne revêt pas la forme d'une attestation en justice) ne mentionnant nullement la date de réalisation des travaux allégués.
Les époux étant tous deux confrontés à une situation financière difficile, il n'y a pas lieu à l'expression d'un devoir de secours au profit de l'épouse.
La décision entreprise sera dès lors confirmée sur ce point.
* Sur les mesures concernant les enfants
-Sur le droit de visite et d'hébergement du père
Farah étant majeure depuis le 23 mars 2011, il n'y a pas lieu de statuer sur la question du droit de visite et d'hébergement en ce qui la concerne.
C'est à juste titre que le juge conciliateur a retenu que madame Y... ne rapportait pas la preuve de l'incapacité de monsieur X... de recevoir ses enfants dans de bonnes conditions.
Encore, s'il est établi que monsieur X... a exercé des violences volontaires sur la personne de son épouse et de son fils Smaïl, qui avait tenté de s'interposer lors d'une nouvelle scène de violence en juin 2009, il ressort du jugement de mainlevée de mesure rendu par le juge des enfants de Saint-Etienne le 17 janvier 2011 qu'un apaisement du climat familial est intervenu en lien avec la séparation définitive du couple et que l'arrêt du climat de violence a permis aux enfants de mieux évoluer et de renouer des relations, encore irrégulières, avec leur père.
L'intérêt de Smaïl commande d'encourager un exercice régulier du droit de visite et d'hébergement du père afin d'affirmer la place de ce dernier dans l'éducation de son fils.
Aussi convient-il de confirmer l'ordonnance querellée sur ce point.
- Sur la demande de monsieur X... d'un droit de visite et d'hébergement sur l'enfant Adnnan Z...
Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.
En l'espèce, force est de relever que monsieur X... n'avait nullement sollicité devant le juge conciliateur un droit de visite et d'hébergement sur le fils de son épouse. Cette demande, formée pour la première fois en appel, est dès lors irrecevable.
Au demeurant, en application des dispositions combinées des articles 371-4 du code civil et 1180 du code de procédure civile, la demande d'un tiers, parent ou non, de voir fixer les modalités de ses relations avec un enfant obéit aux règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance et est jugée après avis du ministère public. Elle échappe dès lors à la compétence du juge conciliateur.
- Sur la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants
C'est par une juste appréciation de la situation des parties, telle qu'analysée plus avant, que le premier juge a mis à la charge du père une contribution à l'entretien et à l'éducation de ses enfants d'un montant total de 100 euros par mois.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance sur tentative de conciliation rendue le 21 septembre 2010 par le juge aux affaires familiales de Saint-Etienne en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Déclare irrecevable la demande de monsieur X... tendant à se voir accorder un droit de visite et d'hébergement sur l'enfant Adnnan Z...,
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.