Numéro 2128/ 11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 05 MAI 2011
Dossier : 09/ 03420
Nature affaire :
Demande d'annulation d'une sanction disciplinaire

S. A. PHS ASSISTANCE

Sylvie X...
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 05 Mai 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 03 Mars 2011, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S. A. PHS ASSISTANCE
représentée par son président directeur général, M. Alain Y...

Représentée par Maître TUCOO-CHALA, avocat au barreau de PAU

Madame Sylvie X...

Assistée de Monsieur Z..., délégué syndical muni d'un pouvoir régulier
sur appel de la décision
en date du 14 SEPTEMBRE 2009
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE PAU
LES FAITS, LA PROCÉDURE :
Madame Sylvie X...a été engagée par la SA PHS ASSISTANCE par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 14 avril 2003 en qualité de chauffeur de taxi/ ambulance, coefficient 131 V, puis par avenant du 1er juin 2003 CCA au coefficient de 140 V.
Madame Sylvie X...a été élue déléguée du personnel le 23 novembre 2006 et trésorière du comité d'entreprise le 20 juillet 2007.
Les relations entre la salariée et l'employeur sont devenues très conflictuelles dès l'année 2004.
Les parties ont ainsi échangé plusieurs dizaines de correspondances.
Plusieurs procédures disciplinaires ont été engagées à l'encontre de la salariée et ont donné lieu à plusieurs procédures disciplinaires ou judiciaires (11), dont trois procédures de licenciement dont les autorisations ont été refusées par les autorités administratives, et plusieurs sanctions prononcées (9), allant de la lettre de reproche ou de rappel à l'ordre jusqu'à la mise à pied.
Par requête en date du 13 juin 2008, Madame Sylvie X...a saisi le conseil de prud'hommes de Pau pour que la mise à pied disciplinaire de 5 jours, prononcée le 22 mai 2008, soit annulée et pour que la SA PHS ASSISTANCE soit condamnée à lui payer : 340, 34  au titre du rappel de salaire sur la période de mise à pied ; 34, 03  au titre des congés payés y afférents ; 10. 000  à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral.
À défaut de conciliation le 10 juillet 2008, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.
Au terme de ses dernières conclusions de première instance, Madame Sylvie X...demandait : l'annulation des mises à pied des 26 octobre 2005 et 22 mai 2008 ; le paiement des salaires pour les périodes correspondantes soit, 191, 52  pour la première, outre 19, 15  au titre des congés payés et 340, 34  par la deuxième, outre 34, 03  au titre des congés payés ; 758, 42  au titre des 80 heures de la modulation annuelle, outre 75, 84  au titre des congés payés y afférents ; 10. 000  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral pour discrimination et harcèlement moral ; 1. 500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 juillet 2009, Madame Sylvie X...a démissionné avec effet au 31 juillet 2009.
Par jugement rendu le 14 septembre 2009, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure, le conseil de prud'hommes de Pau (section activités diverses) :
- A déclaré irrecevable la demande d'annulation de la sanction du 26 octobre 2005,
- A annulé la sanction du 22 mai 2008,
- A condamné la SA PHS ASSISTANCE à verser à Madame Sylvie X...:
-340, 34  pour les cinq jours de la mise à pied,
-34, 03  au titre des congés payés y afférents,
-654, 50  au titre du paiement de rappel d'heures,
-65, 45  au titre des congés payés y afférents,
-6. 000, 00  à titre de dommages-intérêts pour discrimination,
- A débouté la SA PHS ASSISTANCE de ses demandes,
- A condamné la SA PHS ASSISTANCE à verser à Madame Sylvie X...la somme de 300  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- A dit que les éventuels dépens seront à la charge de la SA PHS ASSISTANCE.
Par lettre déposée au greffe de la cour d'appel le 30 septembre 2009, la SA PHS ASSISTANCE, représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement du conseil de prud'hommes de Pau du 14 septembre 2009 qui lui a été notifié le 19 septembre 2009.
Cet appel a été enregistré sous le RG numéro 09/ 03420.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 12 octobre 2009, Madame Sylvie X...a interjeté appel incident du jugement du conseil de prud'hommes de Pau du 14 septembre 2009 qui lui a été notifié le 21 septembre 2009.
Madame Sylvie X...précise dans son acte d'appel incident qu'elle demande :
- la confirmation du jugement dans toutes ses dispositions,
et d'y ajouter :
- le paiement des heures de délégation prise sur la période du 1er septembre 2008
à 5 décembre 2008 (30 heures) soit : 280, 50 ,
- la journée du 30 juillet 2009 (7 heures) soit : 66, 08 ,
- la rectification de la date de fin, du certificat de travail (31 juillet 2009 au lieu de
30 juillet 2009),
-10. 000  à titre de dommages-intérêts pour procédure et résistance abusives,
-2000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Cet appel a été enregistré sous le RG numéro 09/ 03563.
Par ordonnance du 20 juillet 2010, la jonction des procédures RG numéros 09/ 03563 et 09/ 03420 a été ordonnée sous le numéro 09/ 03420.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :
La SA PHS ASSISTANCE, par conclusions écrites, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- Réformer la décision entreprise,
- débouter Madame Sylvie X...de l'intégralité de ses prétentions,
- confirmer que la demande de contestation de la mise à pied du 26 octobre 2005 est irrecevable,
- constater que la mise à pied du 22 mai 2008 est parfaitement régulière, proportionnée et justifiée,
- rejeter les demandes formulées le 12 octobre 2009 comme étant irrecevables et subsidiairement pour défaut de fondement,
- condamner Madame Sylvie X...à lui verser une somme de 5. 000  à titre de dommages-intérêts pour diffamation et atteinte à l'image de la société et de ses dirigeants,
- condamner Madame Sylvie X...à lui verser une somme de 3. 000  à titre de dommages-intérêts pour procédure particulièrement abusive,
- condamner Madame Sylvie X...à lui verser la somme de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamner Madame Sylvie X...aux entiers dépens.
La SA PHS ASSISTANCE soutient et fait valoir, en substance :
- que la procédure disciplinaire du mois de mai 2008 est régulière ; la sanction est basée sur une addition et une répétition de faits fautifs commis par la salariée, notamment la lenteur anormale et la mauvaise volonté de la salariée dans l'exécution des consignes, ainsi que des fonctions et tâches que tout chauffeur ambulancier doit assurer conformément à la définition donnée par l'accord-cadre du 4 mai 2000,
- s'agissant du solde des heures de modulation, Madame Sylvie X...a été avisée par courrier recommandé du 9 juillet 2008 qu'elle bénéficierait de ce solde sous forme de récupération du 21 juillet au 02 août, correspondant au maintien du volume de 1607 heures, conformément à l'accord-cadre ; le congé individuel de formation, n'étant pas assimilé à du travail effectif, sauf à dépasser 35 heures par semaine, les heures de délégation effectuées pendant ce congé ne pouvaient pas se transformer en heures supplémentaires et alimenter un crédit de modulation ;
- Madame Sylvie X...est dans l'incapacité de citer le moindre fait relevant de la notion de harcèlement moral ; elle ne procède que par une série d'allégations et de confusions dans les dates et les événements pour contester le pouvoir disciplinaire de l'employeur et battre monnaie ; la salariée ayant été absente pendant 10 mois sur 12 de l'année 2008, elle ne peut prétendre avoir été victime d'un harcèlement quotidien ; en donnant son accord pour que la salariée suive une formation d'aide soignante dans le cadre du congé individuel de formation, l'employeur a souhaité favoriser son avenir professionnel, ce qui est à l'opposé d'un comportement de harcèlement ou de discrimination ; l'employeur peut parfaitement, en application du principe de l'individualisation des sanctions et dans l'intérêt de l'entreprise, sanctionner différemment des salariés qui ont commis une même faute ; l'employeur a fait preuve de tolérance en ne sanctionnant pas les dépassements de vitesse limités, au plus égaux à la vitesse retenue de 10 km/ h, dès lors qu'ils ne sont pas répétés ; les délégués du personnel et les membres du comité d'entreprise sont traités de la même manière que l'ensemble des salariés ; Madame Sylvie X...ne rapporte pas la preuve qu'un autre salarié placé dans une situation identique à la sienne aurait connu un traitement différent du sien et plus favorable ; c'est la multiplication des excès de vitesse importants en 2004 puis en 2005 qui ont conduit à la mise en place d'une politique de formation puis de sanctions de la part de l'entreprise. La SA PHS ASSISTANCE fait observer qu'elle assure entre 170 et 180 transports quotidiens, soit plus de 62. 000 chaque année et que sur la période 2004-2008 cela représente 248. 000 transports, alors que 35 infractions connues par la société ont été commises.
- La SA PHS ASSISTANCE soutient que la demande de Madame Sylvie X...du paiement de 30 heures de délégation pour la période du 1er septembre 2008 à fin décembre 2008 est une demande nouvelle qui n'a pas été faite devant le conseil de prud'hommes et qui doit être déclarée irrecevable en application du principe de l'unicité de l'instance.
- Enfin, s'agissant de la demande de requalification de la démission, la SA PHS ASSISTANCE considère que la salariée procède par allégations et affirmations sans produire le moindre élément.
Madame Sylvie X..., par conclusions écrites, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes rendu le 14 septembre 2009 sur : l'annulation de la sanction du 22 mai 2008 et le remboursement de la mise à pied, soit : 340, 34  et 34, 03  sur les congés payés y afférents ; sur le paiement du rappel d'heures sur la modulation de 654, 50  et 65, 45  au titre des congés payés y afférents ;
- dommages-intérêts pour discrimination : 10. 000 ,
- dire son appel incident recevable et fondé,
- condamner la SA PHS ASSISTANCE à lui payer :
-280, 50  au titre de 30 heures de délégation sur modulation du 1er septembre 2008 au 28 décembre 2008,
-66, 08  pour la journée du 30 juillet 2009,
- requalifier la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamner la SA PHS ASSISTANCE à lui payer :
-5. 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-3. 060, 60  au titre de l'indemnité de préavis,
-306, 06  au titre des congés payés y afférents,
-1. 912, 86  au titre de l'indemnité légale de licenciement,
-2. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- débouter la SA PHS ASSISTANCE toutes ses demandes,
- condamner la SA PHS ASSISTANCE aux entiers dépens et aux éventuels frais d'exécution.
Madame Sylvie X...soutient et fait valoir, en substance :
- sur la mise à pied du 22 mai 2008 : qu'entre le bulletin de situation établi à 19h03 et 19h40, heure de départ du CHU de MONTPELLIER, c'est le temps qu'il a fallu pour trouver le patient, qu'il termine son repas, prépare ses affaires et qu'il soit pris en charge ; qu'il a fallu faire face aux embouteillages de la ville un vendredi soir, prévoir un arrêt pour le patient, faire le plein de carburant et prévoir des pauses alors que son amplitude de travail de la journée était de 12h35 et qu'elle avait fait 870 km ; que c'était la première fois qu'elle se servait de la carte et ne s'était pas rendue compte qu'il s'agissait d'une carte TOTAL,
- s'agissant du rappel de 70 heures : l'inspecteur du travail avait fait remarquer à l'employeur, par courrier du 14 octobre 2008, que si les heures effectuées au titre du congé individuel de formation sont neutralisées pour le décompte de modulation, les heures de délégation ne le sont pas et doivent donc apparaître dans le compte de modulation,
- s'agissant des 30 heures de délégation sur modulation : il s'agit d'heures postérieures à la période sur laquelle le conseil de prud'hommes a retenu les 70 heures,
- sur la discrimination et le harcèlement moral : les faits reprochés, les attestations, tous les courriers échangés depuis qu'elle est déléguée CGT, démontre que la SA PHS ASSISTANCE a tout essayé pour la sanctionner ou provoquer la moindre erreur, en lui adressant des recommandés, des procédures de licenciement ou en faisant entrave au fonctionnement du comité d'entreprise à titre personnel, l'employeur ayant poursuivi avant et après sa démission les procédures qui lui ont donné tort,
- sur la demande de requalification de la démission : Madame Sylvie X...prétend qu'elle a été exposée à travailler dans des conditions anormales du fait des pressions subies, de l'acharnement et de la volonté de l'employeur à ce qu'elle ne fasse plus partie de l'effectif de son entreprise qui l'ont conduite à passer un concours pour changer de profession ; qu'ainsi la démission du 20 juillet 2009, alors qu'elle était toujours en litige avec son employeur, doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
L'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.
Concernant la sanction disciplinaire du 26 octobre 2005 :
La SA PHS ASSISTANCE a obtenu satisfaction du conseil de prud'hommes sur la sanction du 26 octobre 2005, et Madame Sylvie X...ne conteste pas cette disposition qui a dit irrecevable sa demande de sorte qu'il y a lieu de dire définitive cette disposition du jugement qui a déclaré irrecevable la demande d'annulation de la sanction du 26 octobre 2005.
Concernant la sanction disciplinaire du 22 mai 2008 :
Le juge prud'homal tient de l'article L. 1333-1 (L. 122-43 anc.) du Code du travail le pouvoir d'apprécier et d'annuler une sanction disciplinaire, autre qu'un licenciement, lorsqu'elle est irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.
Madame Sylvie X...a été convoquée le 28 avril 2008 à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, fixé au 16 mai, reporté au lundi 19, puis a reçu notification par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 mai 2008 d'une mise à pied disciplinaire de 5 jours, prenant effet du 2 juin au 6 juin 2008 inclus :
- pour avoir, le jeudi 24 avril pris son service avec 5 minutes de retard, soit à 13h35 au lieu de 13h30, et avoir obligé le responsable du service régulation à lui répéter à trois reprises de partir pour effectuer le transport prévu, préférant bavarder avec ses collègues et « utiliser un temps démesuré pour mettre (sa) blouse »,
- pour avoir persisté à inscrire sur la feuille horaire 13h30 comme heure d'arrivée,
- pour avoir, le vendredi 25 avril, quitté l'entreprise sans effectuer le plein du véhicule, puis s'être arrêtée dans une station service AGIP alors qu'elle disposait d'une carte de carburant auprès des stations TOTAL, bien que ne disposant d'aucun moyen de paiement, même à titre personnel, obligeant le patient à faire un chèque à sa place ; pour avoir effectué le retour de 434 km, principalement d'autoroutes, en 5 heures et 40 minutes, soit une moyenne inférieure à 77 km ; et pour avoir donné consigne à la secrétaire facturière de procéder au remboursement du patient sans en référer à sa hiérarchie,
- pour ne s'être pas présentée le samedi 26 avril à son travail, sans en avoir informé quiconque.
Madame Sylvie X...a contesté les faits reprochés, ainsi que cela ressort du compte-rendu de l'entretien préalable du 19 mai 2008 établi par Madame Nathalie A..., déléguée du personnel titulaire et déléguée suppléante au comité d'entreprise qui assistait la salariée, entretien au cours duquel elle a affirmé être arrivée à 13h30 le jeudi 24 avril ; n'avoir pas eu le temps de faire le plein avant son départ pour MONTPELLIER, la régulation lui ayant demandé de le faire sur la route au moment nécessaire ; que le temps écoulé entre 19h03, horaire indiqué sur le bulletin de situation édité par les services administratifs, 19h40, horaire de départ du CHU, était le temps de prise en charge du patient et de ses bagages ; qu'elle n'avait pas été informée de ce que la carte ne permettait de prendre de l'essence que dans les stations TOTAL et que c'est le patient qui avait insisté pour régler par chèque ; qu'elle avait informé la secrétaire de nuit que le lendemain, 26 avril, elle serait en délégation.
Aucune des parties ne produit d'élément de nature à étayer ses allégations quant à l'heure d'arrivée du jeudi 24, 13h30 ou 13h35, de sorte que la réalité du retard invoqué n'est pas démontrée.
Le fait d'avoir mis 5h40 pour parcourir 434 km, alors que la salariée avait commencé son service à 12h45, avait déjà parcouru la même distance à l'aller, que des arrêts sur ce parcours paraissent légitimes, ne permet pas de considérer que l'heure ou l'heure et demie dépassant le temps moyen nécessaire pour parcourir cette distance dans des conditions optimales constitue une faute.
En revanche, le fait de n'avoir pas fait le plein de carburant avant le départ, alors qu'il s'agit là d'une vérification du bon état de marche du véhicule qui incombe au conducteur, et d'avoir voulu s'approvisionner dans une station autre qu'une station TOTAL alors que la carte mise à sa disposition par l'employeur comporte de manière parfaitement visible le logo TOTAL signifiant qu'elle ne peut être utilisée que dans les stations à cette enseigne, constituent une faute.
Cependant, une mise à pied de cinq jours est manifestement une sanction disproportionnée, de sorte qu'elle doit être annulée.
Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a annulé la sanction du 22 mai 2008 et en ce qu'il a condamné la SA PHS ASSISTANCE à payer à Madame Sylvie X...: 340, 34  au titre de la retenue pour les cinq jours de mise à pied et 34, 03  au titre des congés payés y afférents.
Concernant la demande de rappel d'heures au titre des heures de récupération pour la période du 21 juillet 2008 au 02 août 2008 :
La suspension du contrat de travail du fait du congé formation du salarié n'a pas pour conséquence de suspendre ses mandats de représentation, de sorte que la salariée, titulaire d'un mandat de déléguée du personnel et de membre du comité d'entreprise, en application des dispositions des articles L 2143-13 et suivants et L 2325-6 et suivants du code du travail est en droit de prétendre au paiement de ses heures de délégation comme temps de travail dont l'utilisation n'est pas contestée par l'employeur.
Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la SA PHS ASSISTANCE à payer à Madame Sylvie X...la somme de 654, 50  au titre du paiement de ces heures et la somme de 65, 45  au titre des congés payés y afférents.
Concernant les heures de délégation pour la période du 1er septembre 2008 au 28 décembre 2008 :
La SA PHS ASSISTANCE soutient que la demande de Madame Sylvie X...du paiement de 30 heures de délégation pour la période du 1er septembre 2008 à fin décembre 2008 est une demande nouvelle qui n'a pas été faite devant le conseil de prud'hommes et qui doit être déclarée irrecevable en application du principe de l'unicité de l'instance.
En application des dispositions de l'article R. 1452-7 du code du travail, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel.
En l'espèce, cette demande dérive du seul et unique contrat de travail liant les parties, est postérieure à l'engagement de la procédure par la salariée le 13 juin 2008, de sorte que la demande formulée pour la première fois en cause d'appel, qui ne constitue pas une violation du principe de l'unicité de l'instance mais au contraire en est un corollaire, est recevable.
Ainsi qu'il a été dit précédemment, la suspension du contrat de travail du fait du congé formation du salarié n'a pas pour conséquence de suspendre ses mandats de représentation, de sorte que la salariée, titulaire d'un mandat de déléguée du personnel et de membre du comité d'entreprise, en application des dispositions des articles L 2143-13 et suivants et L 2325-6 et suivants du code du travail est en droit de prétendre au paiement de ses heures de délégation comme temps de travail dont l'utilisation n'est pas contestée par l'employeur.
Par conséquent, la SA PHS ASSISTANCE sera condamnée à payer à Madame Sylvie X...la somme de 280, 50  au titre de 30 heures de délégation sur la période du 1er septembre 2008 au 28 décembre 2008.
Concernant la journée du 30 juillet 2009 :
La SA PHS ASSISTANCE soutient que cette demande, qui n'a pas été faite devant le conseil de prud'hommes, est irrecevable car en violation du principe de l'unicité de l'instance et ajoute que Madame Sylvie X...avait demandé une autorisation d'absence sans solde pour la journée du jeudi 30 juillet 2009, qui lui avait été accordée, de sorte qu'elle n'a pas travaillé ce jour-là.
En application des dispositions de l'article R. 1452-7 du code du travail, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel.
En l'espèce, la demande relative à la journée du jeudi 30 juillet 2009 dérive du seul et unique contrat de travail liant les parties, est postérieure à l'engagement de la procédure par la salariée le 13 juin 2008, de sorte que la demande formulée pour la première fois en cause d'appel, qui ne constitue pas une violation du principe de l'unicité de l'instance mais au contraire en est un corollaire, est recevable.
Madame Sylvie X...fait valoir que le 30 juillet 2009, elle était convoquée à BORDEAUX suite au recours hiérarchique auprès de la direction régionale du travail et avait une autorisation d'absence justifiée.
Madame Sylvie X...verse aux débats la convocation qu'elle a reçue le 9 juillet 2009 du directeur régional du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, pour un entretien le jeudi 30 juillet 2009 à 10 heures au siège de la direction régionale dans le cadre du recours hiérarchique formé par la SA PHS ASSISTANCE contre la décision de l'inspectrice du travail des Pyrénées Atlantiques refusant son licenciement.
L'employeur avait nécessairement connaissance de cette absence et de son motif qui ont été portés sur la feuille de route hebdomadaire pour la journée du jeudi 30 juillet 2009, d'autant qu'il s'agissait d'une procédure initiée par l'employeur, de sorte que cette journée ne pouvait donner lieu à retenue sur salaire.
La SA PHS ASSISTANCE sera donc condamnée à payer à Madame Sylvie X...la somme de 66, 08  bruts au titre du paiement de la journée du 30 juillet 2009.
Concernant la discrimination et le harcèlement moral :
Les relations entre la salariée et l'employeur sont devenues très conflictuelles dès l'année 2004.
Les parties ont ainsi échangé plusieurs dizaines de correspondances, dont 32 émanant de la SA PHS ASSISTANCE et produites par elle-même dans la présente procédure, systématiquement adressées en lettres recommandées avec accusés de réception et 23 émanant de la salariée, également produites à la procédure.
Plusieurs procédures disciplinaires ou judiciaires ont été engagées à l'encontre de la salariée (11), dont trois procédures de licenciement dont les autorisations ont été refusées par les autorités administratives, et plusieurs sanctions prononcées (9), allant de la lettre de reproche ou de rappel à l'ordre jusqu'à la mise à pied.

- un avertissement le 24 août 2004 à la suite d'un retrait du permis de conduire,
- une mise à pied de trois jours le 26 octobre 2005 à la suite d'une contravention pour excès de vitesse,
La SA PHS ASSISTANCE produit un grand nombre de pièces (plus d'une centaine) relatives aux excès de vitesse ou autres contraventions commises par les salariés de l'entreprise.
Elle fait valoir :
Sur ce premier avertissement, qu'il s'agit du premier excès de vitesse, commis le 3 août 2004, qu'il s'agit d'un dépassement de 46 km/ h, sanctionné par un avertissement notifié le 24 août 2004, non contesté. Elle ajoute que cette infraction a entraîné l'immobilisation sur place du véhicule professionnel de l'entreprise, ce qui a nécessité d'envoyer un équipage et d'aller chercher la salariée à une centaine de kilomètres de PAU.
Sur le deuxième avertissement, relatif au deuxième excès de vitesse commis le 1er octobre 2005, la salariée a été contrôlée à 132 km/ h lieu de 110, pour une vitesse retenue à 125 km/ h soit une vitesse supérieure à 15 km/ h à la vitesse autorisée, sanctionné par une mise à pied de trois jours.
La SA PHS ASSISTANCE prétend que Madame Sylvie X...n'a pas été discriminée dans les sanctions qui ont été prononcées contre elle pour ces faits, et compare sa situation à celle d'une autre salariée, Mademoiselle B....
L'employeur fait valoir que cette salariée a commis un excès de vitesse supérieure à 10 km/ h et a fait l'objet d'une mise à pied le 22 novembre 2005, puis a commis un nouvel excès de vitesse de 50 km/ h, le 7 novembre 2005, qui a été sanctionné par un licenciement pour faute grave le 24 avril 2006.
La SA PHS ASSISTANCE considère que s'il y a eu une différence de traitement entre les deux salariées, celle-ci est en faveur de Madame Sylvie X....
Dans les nombreuses pièces produites par la SA PHS ASSISTANCE, il est possible de relever que, sur la période concernée, 27 excès de vitesse ont été enregistrés à l'encontre des salariés de l'entreprise (dont 10 pour un excès de 2 à 5 km/ h, 10 de 5 à 10 km/ h, 4 supérieurs à 10 km/ h et 3 de 30 à 50 km/ h) ayant donné lieu à 19 sanctions disciplinaires (dont 5 licenciements, 6 mises à pied, 6 avertissements ou autres et 2 mises en congé).
Ces chiffres, pour être appréciés, doivent être remis en regard de ce que les 40 à 50 salariés de l'entreprise effectuent, selon les indications mêmes de l'employeur, 170 et 180 transports quotidiens, soit plus de 62. 000 chaque année ce qui, sur la période 2004-2008, représente 248. 000 transports.
En tout état de cause, le comportement de l'employeur à l'égard de Madame Sylvie X...ne saurait être limité à la prise en compte de ses deux premiers avertissements.
En effet, il ressort des pièces versées aux débats que Madame Sylvie X...a fait l'objet de plusieurs autres procédures ou sanctions.

- un avertissement le 7 février 2006 pour un défaut de surveillance d'un patient,
- un avertissement le 29 novembre 2006 pour une falsification de feuille de route
hebdomadaires.
Ces deux avertissements ont fait l'objet d'un procès-verbal de conciliation entre les parties devant le conseil de prud'hommes, le 12 février 2008, l'employeur acceptant d'annuler les avertissements et s'engageant à verser à Madame Sylvie X...la somme de 1. 000  à titre d'indemnité transactionnelle.
Il ressort également des pièces :
- un rappel à l'ordre le 5 janvier 2007,
- une convocation à entretien préalable à une sanction disciplinaire le 18 avril 2007,
- une lettre de reproche le 10 mai 2007,
- une lettre de reproche le 18 mai 2007,
- une convocation le 3 octobre 2007 à un entretien préalable à licenciement qui s'est déroulé le 15 octobre 2007 en présence d'un huissier de justice requis par l'employeur et une demande d'autorisation de licencier du 7 novembre 2007 pour « manquements professionnels », refusée par l'inspecteur du travail le 26 décembre 2007, décision confirmée le 7 juillet 2008 par le ministre du travail, objet d'un recours formé par la SA PHS ASSISTANCE qui a été rejeté par jugement du tribunal administratif de Pau du 8 avril 2010. Il convient de souligner que l'inspecteur du travail, dans sa décision, a relevé que « Madame X...a fait l'objet de plusieurs procédures de licenciement, sanctions contestées, traitements particuliers, notamment depuis son élection en tant que représentante du personnel, qui sont des indices de discrimination à son égard » et que « les relations sociales sont difficiles dans cette entreprise depuis l'élection de représentants du syndicat CGT à tel point qu'une réunion tripartite, employeur, représentants du personnel et représentants de l'union départementale CGT et inspection du travail, tendant à définir un modus vivendi entre la direction et les représentants du personnel et à résoudre les conflits existants, a été organisée en mai 2007 »,
- une convocation à entretien préalable à licenciement le 28 avril 2008 et une demande d'autorisation de licencier refusée le 20 juin 2008 par le directeur régional de la DTEFP,
- une mise à pied disciplinaire de 5 jours le 22 mai 2008, dont il a été dit précédemment qu'étant disproportionnée, cette sanction devait être annulée.
Postérieurement à l'engagement de la procédure prud'homale du 13 juin 2008 :
- Une mise à pied conservatoire le 11 mars 2009, signifiée le 13 mars 2009 ; un entretien préalable à un licenciement en date du 20 mars 2009 et une demande d'autorisation de licenciement pour faute grave présentée le 23 mars 2009, refusée par l'inspecteur du travail par décision du 27 avril 2009 qui a annulé la mise à pied conservatoire. Cette décision de refus a été confirmée par décision du 05 octobre 2009 du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité et de la ville, dont le dernier considérant de cette décision énonce « qu'il convient de relever les difficultés rencontrées par les représentants du personnel dans l'exercice de leurs fonctions depuis les élections professionnelles du mois de novembre 2006 ; que trois procédures de licenciement ont été engagées à l'encontre de Madame X...; que ces éléments concourent à démontrer une attitude discriminatoire de l'employeur à l'égard de la salariée ».
Enfin, il faut également relever que la SA PHS ASSISTANCE et son représentant légal ont introduit devant le tribunal de grande instance de Pau une action tendant à l'annulation de la délibération du 20 juillet 2007 du comité d'entreprise portant désignation de Madame Sylvie X...en qualité de remplaçante titulaire de Monsieur C..., démissionnaire, et en qualité de trésorière, tendant à l'annulation de la délibération du comité du 14 septembre 2007 en ce qu'il a adopté le procès-verbal de la réunion du 20 juillet 2007.
Les requérants ont engagé cette procédure à l'encontre du comité d'entreprise, mais également à l'encontre de Madame Sylvie X..., en personne, action dont ils ont été déboutés par jugement du 4 mars 2009 qui a déclaré irrecevable la demande dirigée à l'encontre de Madame Sylvie X...et qui les a condamnés à lui payer la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, jugement confirmé par arrêt de la cour d'appel de Pau (2è chambre-section 1) en date du 11 mai 2010.
Par conséquent, au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire que les multiples procédures diligentées et sanctions prononcées à l'encontre de Madame Sylvie X...établissent des faits qui permettent de présumer l'existence de la discrimination et du harcèlement moral invoqués et que la SA PHS ASSISTANCE ne prouve pas que ses décisions et agissements étaient justifiés par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination et tout harcèlement, de sorte qu'elle sera condamnée à payer à la salariée la somme de 6. 000  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, étant souligné qu'il s'agit du montant fixé par le jugement du conseil de prud'hommes dont la salariée a, à plusieurs reprises, demandé la confirmation.
Concernant la qualification de la rupture des relations contractuelles :
La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.
Madame Sylvie X...a adressé à la SA PHS ASSISTANCE une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 juillet 2009 ainsi rédigée : « je, soussignée Madame Sylvie X..., ai le plaisir de vous informer, dans les délais qui me sont impartis, que je ne ferai plus partie de la société PHS Assistance à compter du 31 juillet 2009 () ».
Cette rupture des relations contractuelles par la salariée, intervenue pendant le déroulement de l'instance prud'homale qu'elle avait engagée le 13 juin 2008 après plusieurs années de litiges et de procédures l'opposant à son employeur, et alors que celui-ci avait prononcé à son encontre une mise à pied conservatoire (le 11 mars 2009, signifiée le 13 mars), l'avait convoquée à un entretien préalable à licenciement et avait demandé l'autorisation administrative de la licencier pour faute grave, refusée par l'inspecteur du travail par décision du 27 avril 2009, contre laquelle l'employeur avait formé un recours et dont la décision de refus a été confirmée par le ministre du travail postérieurement à cette démission, le 5 octobre 2009, constituent autant de circonstances qui permettent de considérer que cette démission n'a pas été donnée de manière claire et non équivoque.
Le fait que cette démission a été donnée, non par une manifestation de volonté non équivoque de la salariée de mettre fin à son contrat de travail, mais contrainte par les conditions qui lui étaient faites dans l'entreprise, ressort de la formulation même de cette lettre par laquelle la salariée a le plaisir d'informer l'employeur de ce qu'elle quitte son entreprise, signifiant qu'elle se satisfait de mettre fin aux dites conditions, car lorsque l'on quitte une situation et des conditions qui conviennent, on le fait avec regret et non avec plaisir.
Cette démission doit donc être requalifiée en prise d'acte de la rupture.
Ainsi qu'il a été dit précédemment, il est établi que Madame Sylvie X...a fait l'objet d'une sanction disciplinaire disproportionnée, qu'elle n'a pas perçu le paiement de l'intégralité de ses heures de délégation, qu'elle a subi de nombreuses procédures disciplinaires et a fait l'objet de plusieurs sanctions au point de caractériser une situation de discrimination et de harcèlement moral, de sorte que le manquement de l'employeur justifiait que la salariée prenne acte de la rupture des relations contractuelles qui s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences de la rupture :
La SA PHS ASSISTANCE sera condamnée à payer à Madame Sylvie X...:
-3. 060, 60  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-306, 06  au titre des congés payés y afférents,
-1. 912, 86  au titre de l'indemnité légale de licenciement.
Compte-tenu de l'ancienneté de Madame Sylvie X...(6 ans et 4 mois), de son âge (48 ans), du montant de son salaire mensuel moyen (1. 500 ), il convient de fixer à la somme de 15. 000  le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse.
La SA PHS ASSISTANCE sera également condamnée à remettre à Madame Sylvie X..., un bulletin de salaire, une attestation POLE-EMPLOI et un certificat de travail conformes à la présente décision.
En outre, la SA PHS ASSISTANCE sera condamnée à rembourser aux organismes concernés, POLE-EMPLOI, les indemnités de chômage versées à Madame Sylvie X..., du jour de la rupture des relations contractuelles au jour de la présente décision, dans la limite de trois mois, en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail.
Sur les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile :
La SA PHS ASSISTANCE, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à Madame Sylvie X...la somme de 750  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort,
REÇOIT l'appel principal formé le 30 septembre 2009 par la SA PHS ASSISTANCE à l'encontre du jugement rendu le 14 septembre 2009 par le conseil de prud'hommes de Pau (section activités diverses), notifié le 19 septembre 2009, et l'appel incident formé le 12 octobre 2009 par Madame Sylvie X...,
VU l'ordonnance du 20 juillet 2010, ordonnant la jonction des procédures RG numéros 09/ 03563 et 09/ 03420 sous le numéro 09/ 03420,
CONFIRME ledit jugement en ce qu'il :
- A annulé la sanction du 22 mai 2008,
- A condamné la SA PHS ASSISTANCE à verser à Madame Sylvie X...:
-340, 34  pour les cinq jours de la mise à pied,
-34, 03  au titre des congés payés y afférents,
-654, 50  au titre du paiement de rappel d'heures,
-65, 45  au titre des congés payés y afférents,
-6. 000, 00  à titre de dommages-intérêts pour discrimination,
- A débouté la SA PHS ASSISTANCE de ses demandes,
- A condamné la SA PHS ASSISTANCE à verser à Madame Sylvie X...la somme de 300  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- A dit que les éventuels dépens seront à la charge de la SA PHS ASSISTANCE.
CONSTATE que la disposition du jugement qui a déclaré irrecevable la demande d'annulation de la sanction du 26 octobre 2005 n'a pas fait l'objet de l'appel,
INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,
CONDAMNE la SA PHS ASSISTANCE à payer à Madame Sylvie X...:
-280, 50  (deux cent quatre-vingts euros cinquante cents) au titre de 30 heures de délégation sur la période du 1er septembre 2008 au 28 décembre 2008.
-66, 08  bruts (soixante-six euros huit cents) au titre du paiement de la journée du 30 juillet 2009.
-3. 060, 60  (trois mille soixante euros soixante cents) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-306, 06  (trois cent six euros six cents) au titre des congés payés y afférents,
-1. 912, 86  (mille neuf cent douze euros quatre-vingt-six cents) au titre de l'indemnité légale de licenciement,
-15. 000  (quinze mille euros) le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse,
CONDAMNE la SA PHS ASSISTANCE à remettre à Madame Sylvie X..., un bulletin de salaire, une attestation POLE-EMPLOI et un certificat de travail conformes à la présente décision,
CONDAMNE la SA PHS ASSISTANCE à rembourser aux organismes concernés, POLE-EMPLOI, les indemnités de chômage versées à Madame Sylvie X..., du jour de la rupture des relations contractuelles au jour de la présente décision, dans la limite de trois mois, en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail,
CONDAMNE la SA PHS ASSISTANCE à payer à Madame Sylvie X...la somme de 750  (sept cent cinquante euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SA PHS ASSISTANCE aux entiers dépens.
Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,