Vu le jugement rendu le 1er octobre 2003 par le Tribunal de Commerce de CHATEAUROUX qui a : - ouvert la liquidation judiciaire conformément aux dispositions du titre III de la loi du 25 janvier 1985 de Monsieur Xavier X..., - nommé Monsieur Charles Y... en qualité de juge commissaire, - désigné Maître BRO-RODDE en qualité de liquidateur, - fixé provisoirement au 8 janvier 2003 la date de cessation des paiements.
Monsieur Xavier X... a relevé appel de cette décison. Vu les dernières conclusions déposées le 23 juillet 2004 par Monsieur Xavier X... et le 23 août 2004 par Maître BRO-RODDE agissant ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL ARTEMA et de Monsieur Xavier X....
La procédure a été visée le 31 août 2004 par Monsieur le PROCUREUR GENERAL.
Vu les demandes er les moyens contenus dans ces écritures.
SUR CE , LA COUR
Attendu que pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux énonciations de la décision entreprise et aux conclusions déposées ;
Qu'il convient de rappeler que Maître BRO-RODDE agissant ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL ARTEMA a présenté le 2 juillet 2003 une requête au Tribunal de Commerce de CHATEAUROUX tendant au principal à obtenir la liquidation judiciaire de Monsieur Xavier X... gérant de la SARL ARTEMA sur le fondement des dispositions de l'article L 624-5 du Code de Commerce et, à titre subsidiaire la condamnation de Monsieur X... au comblement du passif sur le fondement de l'article L 624-3 du Code de commerce ;
Attendu que le 13 août 2003, le rapport du juge commissaire a été déposé au greffe et le Président du Tribunal de Commerce a rendu une
ordonnance fixant l'audition de M. X... à l'audience du 10 septembre 2003 ;
Que par acte de la SCP DELIGNE, huissiers de justice associés en date du 22 août 2003, Monsieur X... a été cité à comparaître à l'audience du 10 septembre 2003 et s'est vu remettre, en copie certifiée conforme, la requête du liquidateur et l'ordonnance susvisée du Président du Tribunal de Commerce ;
Attendu qu'après audition de Monsieur X... en chambre du conseil, le Tribunal a rendu la décision querellée à la requête du liquidateur et sans jamais avoir envisagé l'hypothèse d'une saisine d'office ;
Attendu que M. X... soutient que le Tribunal de Commerce a été saisi irrégulièrement, le liquidateur n'ayant pas agi par voie d'assignation aux formes et avec les mentions prévues par les articles 55 et 855 du code civil et considère que la Cour doit prononcer la nullité de la procédure et de la décision entreprise et renvoyer les parties à mieux se pourvoir ;
Attendu que Maître BRO-RODDE rétorque que l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 prévoit expressément la citation notamment lorsque le Tribunal se saisit d'office ou l'est à la requête du Parquet ;
Que cette distinction est bien reprise au deuxième alinéa dudit article qui renvoie aux formes prévues aux articles 8 et 9 du décret ;
Qu'en tout état de cause, la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour la partie qui l'invoque de prouver un grief ; que M. X... qui s'est présenté devant la juridiction et a pu faire valoir ses moyens, est désormais irrecevable à soulever la nullité ;
Mais attendu que le liquidateur qui entend saisir le Tribunal pour demander le prononcé de la faillite personnelle au sens de l'article L 625-5 du Code de commerce, doit procéder par voie d'assignation ;
Que le Tribunal n'est pas valablement saisi , sans qu'il y ait lieu
de rechercher si, compte tenu de l'existence d'une convocation par voie de signification de l'ordonnance du Président fixant la date d'audition en chambre du conseil, l'absence d'assignation a causé un grief à la personne poursuivie ;
Attendu que la signification du 22 août 2003 est parfaitement régulière pour la convocation pour audition en chambre du conseil ; que par contre en l'absence d'assignation, la saisine du tribunal par le liquidateur est irrégulière ;
Que les articles 112 à 116 du Nouveau Code de Procédure Civile qui concernent l'irrégularité d'un acte et non son absence, ne sont pas applicables ;
Attendu en conséquence qu'il convient de prononcer la nullité de la saisine du Tribunal de Commerce et donc du jugement du 1er octobre 2003 et de renvoyer les parties à mieux se pourvoir, la Cour ne pouvant se déclarer saisie par l'effet dévolutif de l'appel lorsqu'en raison de l'assignation introductive de l'instance les premiers juges ont été irrégulièrement saisis ;
Attendu que l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. PAR CES MOTIFS, LA COUR, statuant publiquement, après débats en Chambre du Conseil, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Déclare l'appel recevable et fondé ;
Prononce la nullité du jugement entrepris ;
Renvoie les parties à mieux se pourvoir ;
Déboute les parties de toute demande plus ample ou contraire ;
Condamne Maître BRO-RODDE agissant ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL ARTEMA aux entiers dépens et dit qu'il sera fait application de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
L'arrêt a été signé par M. MAGDELEINE, Président de Chambre et par Mme Z..., Greffier présent lors du prononcé.
LE GREFFIER,
LE PRÉSIDENT,

D. MAGDELEINE