COUR D'APPEL

Chambre Sociale
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 01079.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 08 Avril 2013, enregistrée sous le no 12/ 188
ARRÊT DU 28 Avril 2015
APPELANTE :
Madame Carine X...

49100 ANGERS
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2013/ 003881 du 31/ 05/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ANGERS)
comparante-assistée de Maître Vincent MAUREL, avocat au barreau d'ANGERS

LA SOCIETE CITYA IMMOBILIER ANGERS
5 rue de la Préfecture
49000 ANGERS
représentée par Maître Pierre GEORGET de la SCP ENVERGURE AVOCATS (ME GEORGET), avocats au barreau de TOURS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Mars 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Clarisse PORTMANN, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Clarisse PORTMANN, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 28 Avril 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
Mme Carine X... a été engagée par la société Citya immobilier, agence immobilière spécialisée dans la vente, la location et la gestion de biens immobiliers et appartenant au réseau national Citya, sous contrat de travail à durée indéterminée en qualité de Négociateur immobilier à compter du 1er décembre 2006.
Par courrier, posté le 2 décembre 2011 et réceptionné par la société CITYA le 6 décembre 2011, Mme Carine X... faisait part d'un certain nombre de difficultés et sollicitait le paiement de ses heures supplémentaires.
Suivant lettre recommandée postée le 6 décembre 2011, elle faisait l'objet d'un mise à pied conservatoire et était licenciée pour faute grave le 20 décembre 2011 en ces termes :
" Nous ne pouvons aujourd'hui que constater la totale irresponsabilité avec laquelle vous exercez votre métier en dépit de toutes les consignes. Vous exposez dangereusement la responsabilisé de l'agence.
Depuis le 14 février 2011, monsieur Y... intervient au sein de notre agence pour le service transaction afin de dispenser aux négociateurs son savoir, d'expliquer les procédures et les règles à suivre, d'accompagner chaque collaborateur du service dans la gestion des dossiers difficiles...
Monsieur Y... et moi-même vous avons, à plusieurs reprises lors de différentes réunions, rappelé les consignes : faire de la pige, rentrer des mandats, relancer les clients potentiels, prospecter auprès des clients du service copropriété, mettre les biens en publicité, respecter le planning de permanences...
Malgré cela, vous persévérez à ne pas respecter ces consignes, ayant des conséquences directes sur vos résultats.
Au 17 novembre dernier :
- vous n'avez fait aucune pige là où votre homologue en comptabilise sept,
- vous enregistrez un chiffre d'affaires cumulés depuis le début de l'année de 74370, 81 euros là où votre collègue cumule 85973, 27 euros, soit 15, 60 % de plus que vous.
Or je vous rappelle que vous disposez des mêmes outils et process de travail que votre collègue. Vous travaillez également dans les mêmes conditions de travail.
Votre négligence pourrait compromettre notre carte professionnelle, obligatoire pour l'exercice de cette profession.
En effet, vous ne rédigez pas des mandats conformes, vous ne respectez pas les consignes édictées par votre direction et vous n'honorez pas le planning des permanences.
Giuseppe Y..., animateur transaction, a entrepris, le 29 novembre dernier, un audit de l'activité transactions. Il a découvert de nombreux manquements dans la rédaction des mandats.
A titre d'exemple

Vous traitez vos dossiers sans aucune considération des conséquences de vos actes.
En cas d'un contrôle du service répression des fraudes de la Direccte ou lors d'un désaccord avec les clients, nous ne pourrions pas défendre nos intérêts avec un mandat non valable. Nous perdrions nos honoraires, ce qui représente pour les dossiers cités un manque à gagner de 94950 euros ! ! ! "
Contestant son licenciement, Mme Carine X... a, le 10 février 2012, saisi le conseil de prud'hommes d'Angers pour voir juger que la rupture du contrat de travail est dépourvue de cause réelle et sérieuse, obtenir les indemnités de fin de contrat (préavis et licenciement), des dommages et intérêts pour exécution défectueuse du contrat de travail et licenciement abusif, ainsi que le paiement du rappel des salaires correspondant à sa mise à pied, d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé.
Par un jugement du 8 avril 2013, le conseil de prud'hommes a condamné la société Citya immobilier à lui payer une somme de 2500 euros de dommages et intérêts au titre de son droit de suite, l'a déboutée de ses demandes pour le surplus, a rejeté la demande présentée par la société Citya immobilier sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et a laissé les dépens à la charge de la salariée.
Celle-ci a interjeté appel de cette décision le 22 avril 2013.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, aux dernières conclusions respectivement :
- du 13 mars 2015 pour Mme Carine X...,
- du 12 mars 2015 pour la société Citya immobilier,
soutenues à l'audience, ici expressément visées et qui peuvent se résumer comme suit.
Mme Carine X... demande à la cour :
- de la dire et juger recevable et bien fondée en ses demandes,
Y faisant droit,
- d'infirmer le jugement entrepris et statuant de nouveau,
- de dire que son licenciement intervenu par courrier recommandé du 20 décembre 2011 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- de condamner en conséquence la société Citya immobilier à lui payer :
o La somme de 22. 643, 11 ¿ à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non rémunérées,
o La somme de 2. 264, 31 ¿ au titre des congés payés sur rappel de salaire,
o La somme de 5. 000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour violation par l'employeur de ses obligations légales relatives à la durée du travail,
o La somme de 2. 500 ¿ au titre du droit de suite,
o La somme de 12. 239, 19 ¿ à titre d'indemnité liée au travail dissimulé (non cumulable avec l'indemnité de licenciement),
o La somme de 766, 60 ¿ à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,
o La somme de 76, 66 ¿ à titre de congés payés sur rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,
o La somme de 4. 079, 37 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
o La somme de 407, 94 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur

o La somme de 2. 549, 60 ¿ à titre d'indemnité de licenciement,
o La somme de 30. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
o La somme de 5. 000 ¿ au titre du licenciement abusif
o La somme de 2. 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
- de dire que les intérêts sur les sommes à caractère salarial seront dus à compter de la saisine et se capitaliseront par application de l'article 1154 du code civil,
- d'ordonner la délivrance des documents de fins de contrat conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la notification,
- de condamner la société Citya immobilier Angers aux entiers dépens en ce compris la taxe contributive de 35 ¿.
Elle expose tout d'abord qu'à compter du printemps 2011, le fonctionnement de l'agence a été gravement perturbé au niveau de l'accueil, dont l'équipe commerciale a dû s'occuper au détriment de ses fonctions de prospection. Elle précise qu'elle a informé sa direction de ce qu'elle lui envoyait un courrier recommandé pour réclamer notamment le paiement d'heures supplémentaires, et qu'à réception de son courrier, le 6 décembre 2011, M. Z..., directeur, lui a indiqué oralement qu'elle faisait l'objet d'une mise à pied conservatoire, contestant que cette mesure soit antérieure à sa lettre.
Sur les heures supplémentaires, Mme Carine X... fait valoir qu'elle produit un tableau dont son employeur n'a pas contesté le contenu. Elle soutient que la clause d'annualisation contenue dans son contrat de travail ne peut lui être valablement opposée, dès lors que les dispositions de l'article 19 de la convention collective qui permettent une telle répartition du temps de travail ne sont pas applicables aux négociateurs immobiliers.
Pour répondre à son adversaire, elle ajoute que ladite convention collective ne pouvait avoir pour effet de transférer au salarié la charge de l'établissement du décompte de son temps de travail. Elle souligne en outre qu'il ne lui a jamais été demandé de remettre un décompte mensuel ou hebdomadaire de son temps de travail, et qu'il n'a jamais été mis à sa disposition un tel document. Enfin, elle précise qu'il était de principe, au sein de l'agence, de ne pas payer les heures supplémentaires et que son collègue, M. A..., a, comme elle, été licencié pour faute grave après qu'il ait présenté une telle revendication.
Compte tenu de la position de principe affichée par son employeur, du fait qu'il avait volontairement omis de décompter son temps de travail et des réclamations verbales formulées par elle, Mme Carine X... soutient que la société Citya immobilier a commis l'infraction de travail dissimulé.
L'appelante invoque également, pour solliciter la condamnation de son adversaire à lui payer des dommages et intérêts, que celle-ci n'a pas respecté ses obligations légales et conventionnelles, en ce qui concerne le contrôle du temps de travail, les heures supplémentaires, et son droit de suite. S'agissant de ce dernier point, elle soutient qu'il incombe à la société Citya immobilier de produire les éléments permettant de calculer le rappel de salaire dû en raison de la réalisation de la vente B..., et réclame à défaut une somme de 2500 euros de dommages et intérêts.
En ce qui concerne son licenciement, Mme Carine X... fait valoir que les faits invoqués par son employeur relèvent d'une insuffisance professionnelle et non d'une faute. Le licenciement serait, par suite, dépourvu, pour ce motif, de cause réelle et sérieuse.
Elle prétend qu'en tout état de cause, les griefs allégués à son encontre ne seraient pas suffisamment sérieux pour justifier son licenciement.
Sur l'insuffisance de résultat, elle souligne en effet qu'elle n'a jamais fait l'objet de reproches écrits, et qu'en 2010, elle avait eu de meilleurs résultats que son collègue, M. C..., beaucoup plus ancien qu'elle. Sur le nombre de piges, elle soutient que son adversaire ne produit que des éléments parcellaires et que son collègue ne respectait pas plus les consignes.
Sur les irrégularités affectant les mandats, elle prétend que la procédure a été engagée trop tardivement pour que la société Citya immobilier puisse se prévaloir d'une faute grave, un audit réalisé avant le 22 septembre 2011, ayant permis de les révéler. Elle ajoute que d'autres négociateurs commettaient de telles erreurs, et qu'ils n'ont pas été licenciés, leurs mandats étant parfois même signés de la direction. Elle conteste en tout état de cause que les irrégularités soient de nature à justifier son licenciement.
Elle motive sa demande de dommages et intérêts par son ancienneté, son âge et ses difficultés pour retrouver un emploi.
Enfin, elle prétend que son licenciement a été brutal et vexatoire et qu'elle a été obligée de quitter ses fonctions du jour au lendemain, parce qu'elle avait présenté des revendications salariales.
La société Citya immobilier sollicite de la cour de déclarer l'appel principal de Mme X... non fondé, de la recevoir en son appel incident et de le dire bien fondé, en conséquence de débouter son adversaire de toutes ses demandes et reconventionnellement, de la condamner à lui payer une somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et à supporter les dépens.
Elle soutient que contrairement à ce que prétend l'appelante, elle a décidé de déclencher une mesure disciplinaire le 5 décembre 2011, donc avant de recevoir la lettre recommandée de sa salariée, mais que celle-ci a refusé de prendre possession de sa lettre de convocation.
En ce qui concerne les heures supplémentaires, la société Citya immobilier se prévaut de l'article 5 du contrat de travail, lequel fixe la durée du travail par référence à un forfait annuel en heures de 1600 heures, conformément aux dispositions de l'article 19 de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 29 novembre 2000 applicable dans le secteur de l'immobilier. Elle prétend en effet que les négociateurs immobiliers salariés, qui exercent des fonctions mobiles, sont bien concernés par l'article 19-3-1 qui permet une annualisation du temps de travail.
Elle ajoute que c'était à Mme Carine X... de déclarer ses heures, conformément à l'article 19-8, et qu'elle ne l'a pas fait alors qu'elle disposait des outils nécessaires. En outre, elle conteste l'existence d'heures supplémentaires, soulignant que la salariée n'était pas débordée, ce qui s'est traduit par ses performances médiocres et qu'elle n'a jamais, précédemment, réclamé le paiement d'heures supplémentaires. Elle soutient encore que le décompte produit a été établi après coup, pour preuve, le fait qu'il intégrait initialement des jours pendant lesquels la salariée était en arrêt maladie.
Elle s'oppose par suite également au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'existence d'une convention de forfait excluant, selon elle, toute intention malicieuse. En tout état de cause, la preuve de l'élément intentionnel constitutif du délit de travail dissimulé ne serait pas rapportée.
La société Citya immobilier fait valoir qu'elle a satisfait à ses obligations en matière de droit de suite.
En ce qui concerne le licenciement, elle prétend que Mme Carine X... a commis une première faute grave en ne rédigeant pas, malgré les nombreux rappels qui lui ont été faits en réunion, des piges, ce qui a eu pour effet une dégradation notoire de son résultat en 2011.
Elle lui reproche également la rédaction de plusieurs mandats sans respecter les règles édictées par la loi no70-9 du 2 janvier 1970 et son décret d'application no72-678 du 20 juillet 1972, alors pourtant qu'elle avait suivi des formations sur ce point, ce qui risquait d'entraîner la mise en oeuvre de sa responsabilité civile et pénale, et de la priver de son droit à commission. Par exemple, il manque sur certains la désignation complète du bien et/ ou la date limite de validité, et/ ou la signature de tous les indivisaires.
Compte tenu de la commission de fautes graves, Mme Carine X... doit être privée de son indemnité compensatrice de préavis, de son indemnité de licenciement, des rappels de salaire pour la mise à pied conservatoire.
Subsidiairement, elle considère la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif excessive et s'oppose à l'octroi d'une indemnisation complémentaire, Mme Carine X... ne rapportant pas, selon elle, la preuve de circonstances vexatoires qui auraient accompagné la mise à pied.
Concernant enfin le droit de suite, elle fait valoir qu'elle a payé les commissions dues à Mme Carine X..., sous déduction d'une avance de 1744, 76 euros. Elle considère que l'appelante ne peut prétendre à aucune somme pour la vente B..., dans la mesure où le mandat qu'elle avait fait signer était susceptible d'être annulé, de sorte qu'elle en a fait signer un nouveau, sur la base duquel la vente a été réalisée. Subsidiairement, elle indique que le montant de la commission à laquelle Mme Carine X... pourrait prétendre est de 850 euros outre les congés payés.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur les heures supplémentaires et l'indemnité pour travail dissimulé :
En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accompli, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Le contrat de travail de Mme Carine X... comporte une clause (article 5) rédigée en ces termes : " le salarié est embauché à temps complet.
Compte tenu du fait que les horaires de travail du salarié ne peuvent pas être déterminés, en raison des conditions d'exercice de sa mission et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, il sera soumis à un calcul de la durée du travail selon un forfait exprimé en jours dans les conditions prévues par l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail conclu le 29 novembre 2000.
Par conséquent, la durée annuelle du travail du salarié est fixée à 1600 heures ".
L'article 19-3-2-3 de la convention collective nationale de l'immobilier, tel qu'il résulte de l'accord du 29 novembre 2000, permet en effet d'établir la durée du travail par convention individuelle de forfait sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, qui fait l'objet d'un accord écrit avec le salarié, pour les salariés exerçant des fonctions mobiles, définis comme suit : " il s'agit principalement des salariés exerçant des fonctions commerciales, techniques, de développement et plus généralement de tout personnel tenu de se déplacer fréquemment dans le cadre de leurs missions.
Leurs missions et les objectifs qui leur sont assignés leur imposent, compte tenu notamment de leur compétence professionnelle, de disposer de la plus grande autonomie dans la conduite de leur travail et l'organisation de leurs horaires ". Mme Carine X... faisait bien partie de ces salariés.
Si l'article 19-1 exclut de l'application des règles sur l'aménagement et la réduction du temps de travail les salariés faisant de " la représentation, laquelle s'exerce à l'extérieur de l'entreprise et se caractérise par la prospection de la clientèle et la négociation avec cette dernière en vue de prendre des ordres ou de provoquer des ordres et des commandes, et aux unités économiques et sociales appliquant la convention collective nationale de l'immobilier précitée ", cette disposition ne concerne pas Mme Carine X..., qui ne travaille pas essentiellement à l'extérieur de l'établissement, puisqu'elle réalise sa prospection majoritairement depuis son bureau. La clause précitée concerne en effet les VRP, ce qu'est venu confirmer l'avenant no31 du 15 juin 2006 qui définit le négociateur immobilier VRP comme un salarié qui, " à titre principal, représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l'extérieur de l'agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes " alors que le négociateur non VRP est présenté comme un salarié qui peut, " à l'occasion, démarcher la clientèle. Toutefois son activité principale consiste à faire visiter les biens et à accueillir les clients à l'agence (ou dans un bureau de vente) en vue de négocier la vente ou la location des biens objets du mandat ".
Par suite, il apparaît que la durée du travail de Mme Carine X... pouvait être annualisée.
Pour étayer sa demande, la salariée verse aux débats un décompte de ses heures de travail établi de manière hebdomadaire, sans précision de la durée accomplie de manière journalière et des heures de début et de fin du travail chaque jour. Ce document, qui n'est corroboré par aucune pièce, n'est pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. En outre, les copies d'agendas électroniques fournies par la société Citya immobilier ne révèlent pas un nombre de rendez vous considérable.
En conséquence, et sans même qu'il y ait lieu de se prononcer sur la clause de la convention collective imposant au salarié d'établir et de remettre à l'employeur pour validation, un relevé des heures accomplies, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Carine X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
Par suite, il y a lieu également de confirmer la décision en ce qu'elle a rejeté la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, puisqu'il n'est pas retenu que Mme Carine X... a accompli des heures supplémentaires non rémunérées.
- Sur le non respect par l'employeur de ses obligations légales ou conventionnelles :
Mme Carine X... se prévaut à l'encontre de son employeur des griefs suivants :
- non respect des règles relatives au temps de travail,
- défaut de remise, à l'issue du contrat de travail, des comptes donnant la liste des affaires en cours pour lesquelles elle pouvait prétendre, en cas de réalisation, à une commission,
- non respect du droit de suite.
Sur le premier point, il convient de préciser que Mme Carine X..., qui conteste la validité du dispositif conventionnel imposant qu'elle fasse valider des décomptes de son temps de travail, ne justifie en tout état de cause d'aucun préjudice, puisqu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, et même en faisant abstraction de cette règle figurant dans la convention collective, il n'apparaît pas qu'elle a fait des heures supplémentaires non rémunérées. Dans ce contexte elle ne peut non plus prétendre que le fait que l'employeur n'ait pas mis en place un outil de contrôle du temps de travail, lui cause un préjudice, lequel ne pourrait s'analyser qu'en une perte de chance d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires, puisqu'elle ne justifie d'aucune chance sérieuse sur ce point.
S'agissant de la remise des comptes, l'article 10 de l'avenant 31 à la convention collective de l'immobilier, relatif au droit de suite, précise : " L'employeur remet un état détaillé des comptes au négociateur immobilier à la date de la fin de son contrat de travail. Cet état détaillé donne la liste des affaires en cours pour lesquelles le négociateur immobilier pourrait prétendre à commission en cas de réalisation. Le solde de tout compte se rapportant à la période travaillée est établi à l'expiration de ce droit de suite ".
Il est constant que la société Citya immobilier n'a pas fourni ce décompte et que Mme Carine X... a du le lui réclamer par deux emails des 9 et 25 juillet 2012. L'employeur lui a répondu par un courriel du 25 juillet 2012, en lui précisant qu'elle avait droit à des commissions sur trois ventes, soit 1950, 37 euros brut, mais qu'il déduisait une somme de 1744, 76 euros au titre de son " solde de départ ".
Or, malgré les demandes de la salariée, les 30 juillet et 2 août 2012, il ne lui a pas justifié de cette dernière somme. Il ne le fait pas plus dans le cadre de la présente instance, alors que lui seul dispose des éléments permettant de déterminer à quoi correspond cette somme.
Enfin, en ce qui concerne le droit de suite, il est édicté par l'article 10 de la convention collective, qui énonce : " le négociateur immobilier, VRP ou non, bénéficie d'un droit de suite concernant les commissions qu'il aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n'aurait pas expiré, sous les deux conditions suivantes :
- ces affaires devront être la suite et la conséquence du travail effectué par lui pendant l'exécution de son contrat de travail,
- ces affaires devront avoir été réalisées dans la durée du droit de suite étant entendu que celui-ci ne saurait porter sur des affaires pour lesquelles l'employeur lui-même n'aurait pas effectivement perçu les honoraires correspondants.
Le montant des commissions dues au titre du droit de suite sera calculé en fonction des honoraires définitivement perçus par l'employeur.
Le droit de suite court à compter de l'expiration du contrat. Sa durée est déterminée au contrat et ne peut en tout état de cause être inférieure à six mois ".
Le droit de suite de Mme Carine X... expirait le 20 juin 2012. Il est constant que l'immeuble de M. B... a fait l'objet d'un compromis le 29 mars 2012 et que Mme Carine X... n'a pas été commissionnée à ce titre.
Cependant, le mandat pris par Mme X... le 5 novembre 2011, était d'une durée de trois mois, renouvelable par tacite reconduction, sans que ne soit fixé le terme de celui-ci, de sorte qu'il encourrait, pour à tout le moins la période postérieure au 5 février 2012, la nullité. C'est donc à bon droit que la société Citya immobilier en a fait un signer un autre au vendeur le 24 mars 2012 et seul ce dernier a pu servir à la vente. Ce second mandat n'ayant pas été pris par Mme Carine X..., elle ne peut prétendre à une commission sur cette affaire.
Au regard de ce qui précède, il apparaît que la seule faute pouvant être reprochée à la société Citya immobilier consiste dans la non remise d'un décompte précis justifiant des sommes restant dues à Mme Carine X.... Il en résulte pour celle-ci un préjudice qui sera justement évalué à 1800 euros.
- Sur la demande présentée au titre du droit de suite :
Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, Mme Carine X... ne peut prétendre être commissionnée sur la vente B.... La demande présentée à ce titre doit donc être rejetée.
- Sur la rupture du contrat de travail :
En cas de licenciement pour faute grave, l'employeur doit non seulement démontrer la réalité des griefs invoqués mais aussi qu'ils rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
Il convient tout d'abord de relever que l'employeur s'est, pour prendre la décision de licencier Mme Carine X..., fondé non pas sur une insuffisance de résultat mais sur un refus délibéré de respecter ses consignes, que ce soit en matière de piges ou en matière de rédaction des mandats. C'est donc bien le comportement de la salariée qui est en cause et non ses capacités professionnelles. Par suite, il apparaît qu'il s'est bien placé sur un terrain disciplinaire et non sur une insuffisance professionnelle.
Le premier grief tient au fait que Mme Carine X... ne faisait pas de piges, malgré ce qui lui était demandé, ce qui aurait impacté son résultat.
Les comptes rendus de réunion produits, s'ils ne concernent pas l'intégralité de l'année 2011, démontrent à tout le moins que, de manière récurrente, Mme Carine X... ne réalisait aucune pige alors pourtant qu'il s'agissait d'une demande expresse et répétée de son employeur (comptes rendus des 10 mars 2011, 15 mars 2011, 6 avril 2011, 3 mai 2011, 9 juin 2011, 14 juin 2011, 21 juin 2011, 5 juillet 2011, 12 juillet 2011, 2 août 2011, 9 août 2011, 30 août 2011, 6 septembre 2011, 22 septembre 2011, 10 et 17 octobre 2011, 17 novembre 2011).
Cependant, ce non respect d'une consigne, ne saurait être considéré comme une faute grave ni même en une faute justifiant un licenciement, alors que les mêmes comptes rendus révèlent qu'au 17 novembre 2011, le chiffre d'affaire cumulé de Mme Carine X... était quand même de 74370, 81 euros, certes inférieur de 15 % à celui de son collègue, mais néanmoins non négligeable en une période difficile pour l'immobilier, que ses contacts étaient multiples, qu'elle précédait à de nombreuses visites, et que sur la période du 21 octobre au 10 novembre 2011, elle avait réalisé dix piges. En outre, aucun élément ne permet d'établir un lien certain entre l'absence de réalisation de piges et la moindre importance des résultats obtenus par Mme Carine X... par rapport à M. C....
Le second grief est lié à l'irrégularité prétendue de cinq mandats :
- Mandat no 1099 du 5 novembre 2011 : Monsieur B...
La société Citya soutient à cet égard dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige :
- que la désignation du mandat est incomplète. Ainsi qu'elle l'explicite dans le cadre de la présente instance, il s'agit en fait de la désignation du bien qui serait incomplète, ce qui s'induit des termes de son courrier du 20 décembre 2011.
- que l'e-mail du vendeur ne serait pas « activé »,
- que la section cadastrale n'est pas renseignée,
- que les diagnostics sont inconnus et que, en raison des publicités réalisées sur ce bien, l'agence encourrait 99. 000 ¿ d'amende,
- que la date de fin du mandat n'est pas mentionnée,
- Mandat 1098 du 8 novembre 2011 : Mesdames D... : il est reproché à cet égard à Madame X... que la durée du mandat soit limitée à six mois.
- Mandat 1092 du 4 novembre 2012 : Monsieur et Madame E... : la durée du mandat ne serait pas renseignée.
- Mandat 1088 du 26 octobre 2011 : Famille F... : la société Citya prétend qu'elle ne dispose pas des procurations des personnes n'ayant pas signé le mandat.
- Mandat 1085 du 17 octobre 2011 : Famille G... : A cet égard, la durée du mandat ne serait pas renseignée et la société Citya ne disposerait pas du pouvoir des personnes n'ayant pas signé le mandat.
Il convient tout d'abord de relever que l'action disciplinaire de l'employeur ne saurait être considérée comme tardive, puisque ces mandats sont antérieurs de moins de deux mois à l'engagement de la procédure disciplinaire.
Parmi les reproches susvisés, Mme Carine X... conteste l'absence de mandats dans les dossiers F... et G... et que l'email vendeur n'ait pas été activé dans le dossier B.... Or, la société Citya immobilier ne rapporte aucune preuve de ses affirmations, de sorte que ces griefs doivent être écartés.
Il reste donc comme reproches avérés :
- désignation incomplète du bien dans le dossier B...,
- publicité effectuée sans indication des diagnostics dans le même dossier,
- durée du mandat D... " anormalement " courte (3 mois et non 15 mois),
- terme du mandat non indiqué dans les dossiers B..., E... et G....
Le troisième grief doit être écarté, aucun texte légal ne prévoyant une durée minimale de quinze mois pour un mandat de vente, et la société Citya immobilier ne justifiant pas d'instructions données en ce sens.
Le fait de réaliser de la publicité sans indication des diagnostics est certes constitutif d'une infraction, cependant force est de constater que Mme Carine X... justifie que postérieurement à son licenciement, la société Citya immobilier a continué à faire de la publicité sur ce bien, sans indication de ses performances énergétiques. Il ne peut donc s'agir pour elle d'un élément déterminant.
En ce qui concerne la non indication de la désignation cadastrale cette absence de mention était une pratique courante et tolérée dans la société, Mme Carine X... produisant de nombreux mandats émanant de son collègue qui ne la comportait pas, et également un mandat signé par elle le 25 juin 2010, qui n'avait pas donné lieu à observations.
En revanche, il n'apparaît pas que la direction ait accepté jusqu'alors des mandats dont la tacite reconduction ne comportait pas un terme précis, ce qui risquait, en application de la loi no70-9 du 2 janvier 1970, d'entraîner la nullité du mandat et l'impossibilité pour l'agence de percevoir sa commission, à tout le moins si la vente intervenait au delà de la durée initiale du mandat. Or, Mme Carine X... avait suivi au moins deux formations comportant une intervention sur la validité du mandat, notamment le 12 novembre 2010 et les 31 mai et 1er juin 2011.
Par suite, il apparaît qu'elle a, de manière fautive, négligé de remplir correctement au moins un des exemplaires du mandat, puisqu'elle soutient que celui donné aux acquéreurs était correctement rédigé.
Cette irrégularité se retrouve sur trois des mandats, alors que le nombre de mandats examinés par M. H... était de vingt trois. Compte tenu de l'ancienneté de Mme Carine X..., de son chiffre d'affaires et de l'absence de toute observation, il apparaît que les fautes commises par elle, si elles étaient réelles, ne justifiaient pas une sanction aussi importante qu'un licenciement.
Par suite, la rupture du contrat de travail sera considérée comme abusive.
Sur la base d'un salaire moyen de 2039, 68 euros, Mme Carine X..., qui avait plus de deux ans d'ancienneté et travaillait dans une entreprise d'au moins onze salariés, est donc fondée à réclamer à la société Citya immobilier, les sommes suivantes, d'ailleurs non contestées dans leur montant :
o La somme de 766, 60 ¿ à titre de rappel de salaire durant la mise à pied
conservatoire,
o La somme de 76, 66 ¿ à titre de congés payés sur rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,
o La somme de 4. 079, 37 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis (deux mois)
o La somme de 407, 94 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur

o La somme de 2. 141, 58 ¿ à titre d'indemnité de licenciement.
Compte tenu de son âge (près de 47 ans), de son ancienneté, de son dernier salaire, de ses difficultés à retrouver un travail, du fait que l'assurance groupe souscrite pour son prêt immobilier a refusé d'intervenir en considération du motif du licenciement, et des conditions brutales dans lesquelles celui-ci est intervenu, il convient d'évaluer le préjudice qu'elle a subi à la somme de 20000 euros.
Mme Carine X... ne rapportant pas la preuve d'un préjudice distinct de celui-ci dessus pris en considération, il convient de la débouter de sa demande de dommages et intérêts complémentaires.
La société Citya immobilier sera condamnée à transmettre à Mme Carine X... les documents de fin de contrat rectifiés, sans que le prononcé d'une astreinte n'apparaisse, de ce chef, nécessaire.
Il y a lieu, par application de l'article 1235-4 du code du travail, d'ordonner d'office le remboursement par la société Citya immobilier des indemnités qui ont pu être versées par Pôle Emploi dans la limite de six mois ainsi qu'il sera dit au dispositif.
- Sur les demandes complémentaires :
Rien ne s'oppose à ce que la capitalisation des intérêts soit ordonnée conformément à l'article 1154 du code civil.
Il n'apparaît pas inéquitable de mettre à la charge de la société Citya immobilier la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par Mme Carine X..., qui ne bénéficie que de l'aide juridictionnelle partielle.
Partie succombante, la société Citya immobilier sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et subséquemment déboutée de sa demande pour frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant en matière sociale, publiquement et contradictoirement,
- Infirme le jugement rendu le 8 avril 2013 par le conseil de prud'hommes d'Angers sauf en ce qu'il a débouté Mme Carine X... de ses demandes en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, d'une indemnité pour travail dissimulé, et de dommages et intérêts pour exécution défectueuse du contrat de travail,
Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés et y ajoutant,
- Dit que le licenciement de Madame X... intervenu par courrier recommandé du 20 décembre 2011 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- Condamne la société Citya immobilier à lui payer :
o La somme de 1800 euros à titre de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de ses obligations légales
o La somme de 766, 60 ¿ à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,
o La somme de 76, 66 ¿ à titre de congés payés sur rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,
o La somme de 4. 079, 37 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
o La somme de 407, 94 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
o La somme de 2141, 58 ¿ à titre d'indemnité de licenciement,
o La somme de 20. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
o La somme de 2. 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
- Dit que les intérêts sur les sommes à caractère salarial seront dus à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes et se capitaliseront par application de l'article 1154 du Code civil,
- Ordonne à la société Citya immobilier de délivrer les documents de fins de contrat conformes à la décision à intervenir, dans un délai de 15 jours à compter de la notification du présent arrêt,
- Ordonne le remboursement par la société Citya immobilier des indemnités qui ont pu être versées par Pôle Emploi jusqu'au présent arrêt dans la limite de six mois,
- Rejette les demandes pour le surplus,
- Condamne la société Citya immobilier aux entiers dépens de première instance et d'appel.