COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1e Chambre Section A2
ARRÊT DU 9 FEVRIER 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/142
Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 NOVEMBRE 2008
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
No RG 07/274
APPELANTS :
Monsieur André X...

34000 MONTPELLIER
représenté par la SCP DIVISIA - SENMARTIN, avoués à la Cour
assisté de la SCP SCHEUER - VERNHET & ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER substitués par Me Eve TRONEL-PEYROZ
Madame Arlette Z... épouse X...

34000 MONTPELLIER
représentée par la SCP DIVISIA - SENMARTIN, avoués à la Cour
assistée de la SCP SCHEUER - VERNHET & ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER substitués par Me Eve TRONEL - PEYROZ

Syndicat des copropriétaires RESIDENCE LE LEZ,
pris en la personne de son Syndic en exercice, le Cabinet A A SAINT PIERRE pris lui-même, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis
3 rue Ecole de Médecine
34000 MONTPELLIER
représentée par la SCP ARGELLIES - WATREMET, avoués à la Cour
assistée de Me Fanny DEETJEN, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Marie-Laure MARLE-PLANTE
ORDONNANCE de CLÔTURE du 30 DÉCEMBRE 2009
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le MARDI 5 JANVIER 2010 à 8H45, en audience publique, Monsieur Christian TOULZA, Président ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Christian TOULZA, Président
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Monsieur Hervé BLANCHARD, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle Marie-Françoise COMTE

- CONTRADICTOIRE,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Christian TOULZA, Président, et par Madame Marie-Françoise COMTE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Vu l'appel régulièrement interjeté par les époux X... d'un jugement rendu le 24 novembre 2008 par le Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER qui les a reçus en leurs demandes mais les en a déboutés et les a condamnés à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence LE LEZ une somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens ;
Vu leurs conclusions du 7 mai 2009 tendant à confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré leur action recevable ; à titre principal, dire et juger qu'ils justifient de l'existence d'un droit de passage au profit du fonds cadastré CL 192 sur le fonds CL 195 ; subsidiairement, constater l'état d'enclave du fonds cadastré CL 192 ; en conséquence, ordonner la mise en place d'une servitude de passage à son profit sur le fonds CL 195 ; en tout état de cause, dire et juger que la servitude de passage s'exécutera au profit du fonds dominant sis à ..., sur le fonds servant sis à ... ; que ce passage s'exercera depuis le portail ouvert dans le mur de clôture de la parcelle CL 192 appartenant aux époux X... jusqu'à l'entrée principale de la Résidence LE LEZ sis ..., par la voie d'accès goudronnée et le trottoir la bordant ; dire et juger n'y avoir lieu à indemnité ; condamner sous astreinte le syndicat des copropriétaires de la Résidence LE LEZ à leur remettre un système permettant l'ouverture du portail de la copropriété ; le condamner à leur payer la somme de 3.000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens ;
Vu les conclusions notifiées le 18 décembre 2009 par le syndicat de copropriété RESIDENCE LE LEZ, tendant au principal, vu la qualité de propriétaire des époux X... sur le fonds qu'ils voudraient voir dire servant, à les juger irrecevables en leurs demandes; subsidiairement, vu l'absence d'existence de servitude de passage, d'enclave et a fortiori de prescription trentenaire , les déclarer mal fondés en toutes leurs demandes; confirmer leur débouté et les condamner à lui payer la somme complémentaire de 5.000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de Procédure Civile et aux entiers dépens, en ce expressément compris le coût de l'acte protestatif du 18 mai 2005 ; très subsidiairement, si la cour leur reconnaissait le bénéfice d'un droit de passage ou d'une quelconque servitude, ordonner une expertise judiciaire aux frais avancés des appelants pour faire déterminer l'assiette de passage et l'indemnité y afférente à charge des propriétaires du fonds dominant et réserver alors les dépens ;
MOTIVATION
I - SUR LA RECEVABILITE
Faisant valoir que la mise en place d'une servitude exige deux propriétés et au moins deux propriétaires différents, le syndicat des copropriétaires de la Résidence LE LEZ conteste la recevabilité des époux X... à démontrer l'existence d'une servitude de passage au profit de la parcelle CL 192 et à la charge de la parcelle CL 192 au motif qu'ils sont à la fois propriétaires de la première et copropriétaires de la seconde en leur qualité de membres de ce même syndicat.
Pour reconnaître l'existence d'une servitude, les juges du fond doivent rechercher si les terrains visés appartiennent de façon privative à des propriétaires différents.
Or en l'espèce les consorts X... ne sont nullement propriétaires de la parcelle CL 195 mais seulement titulaires de droits indivis sur ses parties communes. Ils ne bénéficient pas à titre individuel des droits et actions attachés au droit de propriété en ce qui concerne ces parties communes, ces droits et actions étant exercés uniquement par le syndicat des copropriétaires. Ainsi, il ne peut donc être considéré qu'ils détiennent les deux fonds entre leurs mains.
Par ailleurs, ainsi que le premier juge l'a pertinemment observé, le fait qu'ils se soient abstenus d'engager en tant que copropriétaires de la résidence LE LEZ l'action en contestation de la décision de l'assemblée générale de copropriété ayant refusé de reconnaître une servitude de passage au profit du fonds qui est le leur, ne saurait en rien restreindre leur droit à exercer en tant que propriétaires de leur fonds l'action en déclaration de servitude qu'ils détiennent en cette qualité.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a écarté ces moyens.
II - SUR LE FOND
Sur la demande tendant à l'acquisition d'une servitude de passage par prescription trentenaire
Il résulte des articles 688 et 691 du Code civil que les servitudes discontinues, telles que les droits de passage, sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées et que les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres et que la possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir.
En l'espèce, le premier juge a considéré que la servitude de passage alléguée revêtait un caractère continu rendant possible l'acquisition par prescription dès lors qu'elle était matérialisée par un ouvrage permanent - soit l'existence d'un portail ouvert de la parcelle CL 192 et donnant sur la parcelle CL 195 - établissant l'intention manifeste des propriétaires d'utiliser la parcelle litigieuse pour accéder à leur fonds.
En statuant ainsi, alors qu'une servitude de passage, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription, le premier juge a méconnu les textes susvisés.
Les époux X... ne faisant valoir aucun titre constitutif de servitude, ils seront déboutés de ce chef.
Sur la demande subsidiaire en reconnaissance d'une servitude légale
Une servitude légale de passage constituant une limitation au droit de propriété des tiers, l'état d'enclave d'un fonds ne peut être admis qu'en cas d'impossibilité d'assurer sa desserte normale autrement qu'en passant sur celui d'autrui et non lorsqu'il existe une autre issue sur la voie publique, fût-elle malaisée et incommode.
Il suffira de constater avec le premier juge que la propriété X... est contigüe à la rue de l'Equerre sur une largeur de trois mètres pour en déduire nécessairement qu'il leur appartient dès lors de remplacer l'actuel mur et le portillon les séparant de cette voie par un portail permettant le passage d'un véhicule automobile. Un tel accès sera certainement moins commode que celui situé sur la copropriété voisine mais néanmoins de nature à assurer la desserte complète de leur fonds.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement déféré par motifs substitués.
Y ajoutant, condamne les époux X... aux dépens d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du Code de Procédure Civile, et à payer au syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE LE LEZ la somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du même code.