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16 Janvier 2019
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R No RG 17/00190 - No Portalis DBVE-V-B7B-BWNS
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Me H... P... - Mandataire de SARL BATI CONSTRUCTIONS

V... X... épouse I..., Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE MARSEILLE ASSOCIATION DECLAREE
----------------------Décision déférée à la Cour du :
03 juillet 2017
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AJACCIO

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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : SEIZE JANVIER DEUX MILLE DIX NEUF
APPELANTE :
Me H... P... - Mandataire de SARL BATI CONSTRUCTIONS
[...] - [...]
Représenté par Me SENTENAC, substituant Me Marie -France SANTELLI-PINNA de la SCP MORELLI MAUREL ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AJACCIO
INTIMEES :
Madame V... X... épouse I...


Représenté par Me Pasquale VITTORI, avocat au barreau de BASTIA
Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE MARSEILLE association déclarée
[...] - [...]
Représentée par Me Pierre Henri VIALE, avocat au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 novembre 2018 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BETTELANI, Vice-présidente placée près Monsieur le premier président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme LORENZINI, Présidente de chambre,
M. EMMANUELIDIS, Conseiller
Mme BETTELANI, Vice-présidente placée près Monsieur le premier président
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 16 janvier 2019

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme LORENZINI, Présidente de chambre faisant fonction de président et par Mme COMBET, Greffier présent lors de la mise à disposition de la décision.

EXPOSE DU LITIGE
Madame V... X... épouse I... a été embauchée par la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS en qualité de secrétaire comptable, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à effet du 16 juin 2008. Selon avenant à effet du 1er novembre 2008, la durée du contrat de travail à temps partiel a été modifiée, puis suivant avenant à effet du 1er janvier 2011, la durée de travail a été fixée à temps plein. Les rapports entre les parties étaient soumis à la convention collective bâtiment - ETAM - Corse.
Le 28 juillet 2011, Madame V... X... épouse I... a été désignée en qualité de gérante de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS
Par jugement du 19 janvier 2015, la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS a été placée en liquidation judiciaire et Maître N... P... désigné ès qualité de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS.
Suite à cette désignation, Maître P... a procédé au licenciement des salariés et précisé à Madame X... veuve I... qu'elle ne pouvait se prévaloir d'une qualité de salariée du fait de ses fonctions dans la société.
Madame X... veuve I... a saisi, par requête reçue le 20 mars 2015, le Conseil de prud'hommes d'Ajaccio, de diverses demandes.
Selon jugement du 3 juillet 2017, le Conseil de prud'hommes d'Ajaccio a :
- dit et jugé que Madame V... X... veuve I... disposait bien de la qualité de salariée cumulée avec son mandat social et que les deux fonctions étaient distinctes,
- fixé la créance de Madame V... X... veuve I... dans la procédure de liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS aux sommes de :
7 444,70 euros au titre des salaires de novembre et décembre 2014 et janvier 2015,
8 612,55 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
5 776,43 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
4 318,32 euros d'indemnité compensatrice de congés payés,
- dit le jugement opposable à l'AGS dans les limites légales de sa garantie prévue aux articles L 3253-8, L3253-17, D143-2, D 3253-2 et D3253-5 du Code du travail,
- déclaré le jugement commun et opposable Maître N... P..., liquidateur judiciaire et au CGEA AGS de Marseille et qu'elle devra, en l'absence de disponibilité, garantir les sommes objet de la présente décision,
- dit que les dépens de première instance seront employés en frais privilégiés de redressement judiciaire.
Par déclaration enregistrée au greffe le 17 juillet 2017, Maître N... P..., ès qualités de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS, a interjeté appel de ce jugement.
Aux termes des dernières écritures de son conseil transmises au greffe en date du 28 juin 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de la partie, Maître N... P..., ès qualités de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS, a sollicité l'infirmation du jugement rendu en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :
- de constater l'absence de cumul entre les fonctions salariales et le mandat social de Madame I...,
- de dire la décision à intervenir opposable aux AGS-CGEA,
- de condamner Madame I... à lui verser une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, outre aux dépens de l'instance.
Il a fait valoir :
- que Madame I..., devenue gérante de la société suite au décès de son époux, ne pouvait pas se prévaloir de la qualité de salariée puisque :
* les conditions exigées par la jurisprudence pour le cumul entre les qualités de salarié et de gérant social n'étant pas remplies, au regard de l'absence de lien de subordination (et de rémunération distincte), dans cette société de taille extrêmement réduite, dont l'organisation ne permettait pas une différenciation des fonctions, les tâches de secrétaire comptable et de dirigeant étant confondues,
* suivant l'article L223-13 du Code du commerce, Madame I... s'était vue céder librement et automatiquement les parts sociales détenues au sein de la société par son défunt époux et était gérante associée égalitaire, ce qui suffisait à rendre impossible le cumul contrat de travail / mandat social, étant observé que son pouvoir de blocage interdisait de la considérer comme subordonné de la société qu'elle dirigeait,
* l'attestation de l'expert comptable produite par Madame I... était insuffisante pour établir une absence de confusion des fonctions,
- que devaient être rejetées les demandes de Madame I... de rappel de salaire et de paiement des indemnités de rupture auxquelles elle ne pouvait prétendre du fait de sa qualité de gérante et associée de la société,
- que même si la qualité d'associée égalitaire n'était pas retenue, Madame I... disposait d'un pouvoir de blocage, en sa qualité de gérante et de détentrice de parts sociales avec ses enfants mineurs et n'avait pas de lien de subordination au lien de la société,
- que Madame I... devait être déboutée de sa demande de délivrance de l'attestation Pôle emploi au motif qu'elle n'avait plus la qualité de salariée.
Aux termes des dernières écritures de son conseil transmises au greffe en date du 1er juillet 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de la partie, Madame V... X... veuve I... a demandé :
- de confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes,
- en conséquence à titre principal :
* de dire et juger que Madame V... X... veuve I... disposait bien de la qualité de salariée cumulée avec son mandat social et que les deux fonctions étaient distinctes,
* de fixer la créance de Madame V... X... veuve I... dans la procédure de liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS aux sommes de :
7 444,70 euros au titre des salaires de novembre et décembre 2014 et janvier 2015,
8 612,55 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
5 776,43 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
4 318,32 euros d'indemnité compensatrice de congés payés,
- à titre subsidiaire, de fixer sa créance aux sommes de :
3 866,12 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
1 498,12 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- au surplus :
* de dire la décision opposable à l'AGS dans les limites légales de sa garantie prévue aux articles L 3253-8, L3253-17, D143-2, D 3253-2 et D3253-5 du Code du travail,
*de dire que le jugement commun et opposable à Maître N... P..., liquidateur judiciaire et au CGEA AGS de Marseille et qu'elle devra, en l'absence de disponibilité, garantir les sommes objet de la présente décision,
* d'ordonner au mandataire liquidateur de délivrer l'attestation pôle emploi et le certificat de travail sous astreinte de 100 euros par jour de retard,
* de mentionner qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge l'intégralité des sommes exposées à l'occasion de la présente instance et non comprises dans les dépens, qui seront, faute de garantie, mis à la charge du passif de la procédure de liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS, soit la somme de 2500 euros au titre des frais non taxables de première instance,
* de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel.
Elle a fait valoir :
- qu'à compter du 28 juillet 2011, date où elle avait été désignée comme gérante de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS, elle avait cumulé deux qualités distinctes et autonomes, celle de salariée (secrétaire comptable) et de gérante, les conditions exigées par la jurisprudence étant remplies, dans la mesure où elle avait exercé des fonctions techniques réelles et distinctes du mandat social, avait perçu une rémunération mensuelle et était sous un lien de subordination avec la société, étant rappelé que la séparation des fonctions entre secrétaire comptable et gérant était nette et existante dès l'origine de la société,
- qu'elle n'était pas associée majoritaire de la société ni égalitaire et n'avait pas pouvoir de blocage,
- que les contrat de travail et avenants établis n'étaient pas douteux, comme allégué précédemment par le CGEA,
- qu'au regard du cumul et de la liquidation ayant mis fin aux contrats de travail des salariés, les salaires de novembre 2014 au 19 janvier 2015 étaient dus, outre diverses indemnités (de préavis, de licenciement, de congés payés),
- que subsidiairement, si le cumul n'était pas retenu, il convenait de constater que lors de sa nomination comme gérante en 2011, aucune cessation du contrat de travail de 2008 n'était intervenue et que le contrat de travail avait été suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social ; qu'en conséquence et à tout le moins, elle était en droit de prétendre à ses indemnités de rupture et ses droits en qualité de secrétaire comptable pour sa période d'embauche de 2008 à 2011 (indemnité compensatrice de préavis de 3866,12 euros égale à deux mois de salaire, au vu de la fiche de paie de juillet 2011, et une indemnité conventionnelle de licenciement sur la base d'une ancienneté de trois ans et un mois, calculée du 16 juin 2008 au 28 juillet 2011),
- que la délivrance de l'attestation Pôle emploi et du certificat de travail était justifiée, sous astreinte, pour veiller à la régularisation de la situation.
Aux termes des écritures de son conseil transmises au greffe en date du 15 septembre 2017, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de la partie, l'Unedic Delegation A.G.S. C.G.E.A. de Marseille a demandé :
- d'infirmer le jugement rendu,
- de dire que Madame X... veuve I... ne pouvait prétendre à la qualité de salarié en l'absence de lien de subordination, et à la garantie AGS,
- de dire et juger que la décision sera déclarée opposable à l'AGS intervenant à titre subsidiaire dans les limites légales de la garantie prévue à l'article L3253-17 du Code du travail, étant précisé que sont plafonnées toutes créances avancées pour le compte du salarié à l'un des trois plafonds définis par l'article D3253-5 du Code du travail,
- de fixer les sommes en quittances ou derniers.
Il a exposé que les fonctions de salariée avaient été absorbées par celles de mandataire social et que dès lors Madame I... ne pouvait prétendre à qualité de salariée et à la garantie AGS.
La clôture de l'instruction a été ordonnée le 12 septembre 2018, et l'affaire renvoyée à l'audience de plaidoirie du 13 novembre 2018, où la décision a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe le 16 janvier 2019.

1) Sur les demandes liées au cumul des fonctions de mandataire social et de salariée
Attendu qu'est admise, s'agissant d'un salarié d'une S.A.R.L., désigné en qualité de gérant de ladite société, la possibilité d'un cumul des fonctions de mandataire social et de salarié sous respect de plusieurs conditions : existence d'un lien de subordination, exercice de fonctions salariées distinctes du mandat social (fonctions techniques réelles et dissociées des fonctions de direction relevant du mandat, rémunération distincte, dimension et degré d'organisation de l'entreprise rendant nécessaire cette séparation des fonctions) ;
Que par exception, le gérant associé majoritaire d'une S.A.R.L. ne peut prétendre au cumul des fonctions de mandataire social et de salarié ;
Que concernant un gérant minoritaire ou égalitaire, le cumul n'est pas exclu sous réserve du respect des conditions précitées ;
Attendu qu'à titre liminaire, il convient d'observer que la réalité des contrat de travail et avenants de Madame X... veuve I... n'est pas remise en cause dans le cadre de l'instance d'appel et que dès lors cette question n'a pas à être examinée ;
Qu'il est constant que Madame X... veuve I..., exerçant des fonctions de secrétaire comptable auprès de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS depuis le 16 juin 2008, a été désignée, suite au décès de son époux (gérant de la société jusqu'alors), en qualité de gérante de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS pour une durée indéterminée selon procès-verbal d'assemblée générale du 28 juillet 2011 ;
Qu'il n'est pas argué du fait que Madame X... veuve I... ait été gérante majoritaire de la société ; que dès lors, le cumul des fonctions de mandataire social et de salariée n'est pas exclu, comme le reconnaît d'ailleurs Maître P..., ès qualité de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS ; que parallèlement, il n'est pas démontré que Madame X... veuve I... ait été gérante associée égalitaire de la société, en l'absence d'éléments précis sur les modalités de règlement de l'indivision successorale consécutive au décès de Monsieur Jacques I..., époux de Madame I... et père de ses deux enfants, et sur le sort des parts sociales détenues à hauteur de 50% dans la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS par Monsieur I... jusqu'à son décès ;
Qu'il y a lieu donc lieu de déterminer si les conditions d'un cumul des fonctions de mandataire social associé non égalitaire et de salariée étaient réunies en l'espèce ;
Que force est de constater qu'au travers des différents éléments produits au dossier n'est aucunement mise en évidence l'existence d'un lien de subordination de Madame X... veuve I... dans cette société, de taille très restreinte, où elle était gérante associée non égalitaire, les autres associés étant ses deux enfants, dont elle est administratrice légale et la soeur de son défunt époux ; que pas davantage n'est mise en évidence l'existence d'une rémunération distincte, au regard des bulletins de salaire et relevés de compte produits ;
Qu'il s'en déduit l'absence de cumul entre fonctions de mandataire social et de salariée de Madame X... veuve I... au sein de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS, du 28 juillet 2011, date de sa désignation comme gérante, jusqu'au 19 janvier 2015, date du jugement du Tribunal de commerce d'Ajaccio plaçant la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS en liquidation judiciaire ;
Que consécutivement, Madame X... veuve I... sera déboutée de ses demandes principales tendant à :
- dire et juger que Madame V... X... veuve I... disposait bien de la qualité de salariée cumulée avec son mandat social et que les deux fonctions étaient distinctes ;
- fixer la créance de Madame V... X... veuve I... dans la procédure de liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS aux sommes de :
7 444,70 euros au titre des salaires de novembre et décembre 2014 et janvier 2015,
8 612,55 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
5 776,43 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
4 318,32 euros d'indemnité compensatrice de congés payés ;
Que le jugement entrepris sera infirmé sur ces points ;
2) Sur les demandes subsidiaires de Madame X... veuve I...
Attendu qu'à titre subsidiaire, Madame X... veuve I... sollicite la fixation de sa créance au passif de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS comme suit : 3 866,12 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 1 498,12 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'elle fait valoir au soutien de ses demandes subsidiaires que le contrat de travail n'a pas pris fin lors de sa nomination en qualité de gérante en 2011 et a été suspendu pendant l'exercice du mandat social, faute de cumul retenu des fonctions de mandataire social et de salariée ;
Qu'il convient de constater qu'il n'est effectivement pas argué ni justifié d'une cessation du contrat de travail liant Madame X... veuve I... à la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS (suite à sa désignation en qualité de gérante de cette société), au travers d'une rupture du contrat de travail ou d'une novation dudit contrat ;
Que dès lors, en l'absence de cumul des fonctions de mandataire social et de salariée, le contrat de travail préexistant de Madame X... veuve I... a été suspendu, ainsi que le relève celle-ci, pendant le temps d'exercice du mandat social, suspension qui a donc pris fin lors du placement de la société en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce d'Ajaccio du 19 janvier 2015 ;
Qu'il y a lieu de constater dans le même temps qu'aucun licenciement de Madame X... veuve I... n'est intervenu depuis le placement de la société en liquidation judiciaire ; que le contrat de travail de Madame X... veuve I... n'a ainsi pas été rompu, étant rappelé que le placement d'une société en liquidation judiciaire, ni la cessation d'activité de la société n'entraînent pas en eux-même rupture du contrat de travail ;
Que dans ces conditions, après avoir émis ces constatations, la Cour ne peut, sans contradiction de motifs, faire droit aux demandes de Madame X... veuve I... de fixation au passif de créance de 3 866,12 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 1498,12 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement, puisque le contrat de travail n'a pas été rompu et qu'une rupture est un préalable au versement de telles indemnités ;
Que Madame X... veuve I... sera donc déboutée de ses demandes de ce chef ;
3) Sur les autres demandes
Attendu que Madame X... veuve I... sollicite qu'il soit ordonné au mandataire liquidateur de délivrer l'attestation Pôle emploi et le certificat de travail sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; que toutefois, au regard de ce qui précède, en l'absence de rupture du contrat de travail, cette demande doit être rejetée ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a implicitement rejeté cette demande ;
Attendu que l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a implicitement rejeté les demandes de ce chef
Que sera ordonné l'emploi des dépens de première instance et de l'instance d'appel en frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire ; que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure de redressement judiciaire et non de liquidation ;
Qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit la décision de première instance commune et opposable à Maître N... P..., liquidateur judiciaire (de la S.A.R.L. Bati Construction), partie intervenante en première instance ; qu'une telle prévision n'est pas nécessaire en cause d'appel, Maître P... étant appelant dans cette affaire ;
Que le présent arrêt est opposable à l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Marseille, sans prévisions autres en l'absence de fixation de créance au passif de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS et de garantie due par l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Marseille, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point ;
Que les parties seront déboutées de leurs demandes plus amples ou contraires à ces égards ;
PAR CES MOTIFS
L A C O U R,
Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,
INFIRME le jugement rendu le 3 juillet 2017 par le Conseil de prud'hommes d'Ajaccio, sauf en ce qu'il a :
- implicitement rejeté la demande de Madame V... X... veuve I... tendant à ordonner au mandataire liquidateur de délivrer l'attestation Pôle emploi et le certificat de travail sous astreinte de 100 euros par jour de retard,
- implicitement rejeté les demandes au titre des frais irrépétibles de première instance,
- déclaré le jugement commun et opposable à Maître N... P..., liquidateur judiciaire (de la S.A.R.L. Bati Construction), partie intervenante en première instance,
Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
CONSTATE l'absence de cumul entre les fonctions de mandataire social et de salariée de Madame V... X... veuve I... au sein de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS, du 28 juillet 2011, date de sa désignation comme gérante, jusqu'au 19 janvier 2015, date du jugement du Tribunal de commerce d'Ajaccio plaçant la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS en liquidation judiciaire,
DEBOUTE Madame V... X... veuve I... de ses demandes principales tendant à :
- dire et juger que Madame V... X... veuve I... disposait bien de la qualité de salariée cumulée avec son mandat social et que les deux fonctions étaient distinctes ;
- fixer la créance de Madame V... X... veuve I... dans la procédure de liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS aux sommes de :
7 444,70 euros au titre des salaires de novembre et décembre 2014 et janvier 2015,
8 612,55 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
5 776,43 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
4 318,32 euros d'indemnité compensatrice de congés payés,
DEBOUTE en l'absence de rupture du contrat de travail la liant à la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS, Madame V... X... veuve I... de sa demande de la fixation de sa créance au passif de la S.A.R.L. BATI CONSTRUCTIONS comme suit : 3 866,12 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 1 498,12 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,
DECLARE le présent arrêt opposable à l'Unedic Délégation AGS C.G.E.A. de Marseille,
DEBOUTE les parties de leur demande de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel,
ORDONNE l'emploi des dépens de l'entière instance en frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire,
DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
LE GREFFIER LE PRESIDENT