10/01/2005 ARRÊT No No RG: 04/04578 HM/EKM Décision déférée du 10 Juin 2004 - Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE - 04/I/36 E. CERA Christian X... représenté par la SCP MALET Paulette Aurélie Y... épouse X... représentée par la SCP MALET C/ SA MBK INDUSTRIE représentée par la SCP RIVES PODESTA Pierre X... représenté par la SCP NIDECKER PRIEU
CONFIRMATION Grosse délivrée le à
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ère Chambre Section 1

ARRÊT DU DIX JANVIER DEUX MILLE CINQ
*** APPELANTS Monsieur Christian X... 24 bis chemin Beldou 31790 ST JORY représenté par la SCP MALET, avoués à la Cour assisté de la SCP COUDERC-GASIA, avocats au barreau de TOULOUSE Madame Paulette Aurélie Y... épouse X... 150 avenue des Minimes 31200 TOULOUSE représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour assistée de la SCP COUDERC-GASIA, avocats au barreau de TOULOUSE INTIMES SA MBK INDUSTRIE ZI ROUVROY 02100 ST QUENTIN représentée par la SCP RIVES PODESTA, avoués à la Cour assistée de la SCP CAMILLE-SARRAMON-VINCENTI-RUFF-GERANDO, avocats au barreau de TOULOUSE Monsieur Pierre X... 150 avenue des Minimes 31200 TOULOUSE représenté par la SCP NIDECKER PRIEU, avoués à la Cour assisté de la SCP LAGRANGE-MARGUERIT-BAYSSET, avocats au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure
civile, l'affaire a été débattue le 13 Décembre 2004, en audience publique, devant , H. MAS, président et O. COLENO, conseiller chargés d'instruire l'affaire, les avocats ne s'y étant pas opposés,. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : H. MAS, président C. FOURNIEL, conseiller O. COLENO, conseiller Greffier, lors des débats : E. KAIM-MARTIN ARRET :
- contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par H. MAS, président, et par E. KAIM-MARTIN, greffier de chambre.

FAITS ET PROCEDURE :
Par acte authentique du 12 août 1997, René Jean X... et son épouse Paulette Y... se sont portés caution hypothécaire pour une somme en capital de 1 million de francs en garantie des sommes pouvant être dues par la société X... et Fils à la société M.B.K.
Invoquant la défaillance de la société X... et Fils, la société M.B.K. a engagé une procédure de saisie immobilière sur l'immeuble hypothéqué à son profit par les consorts X....
Paulette Y... veuve de Jean René X... et son fils Christian X... ont, par dire déposé le 20 avril 2004, invoqué la nullité du commandement aux fins de saisie immobilière délivré le 4 novembre 2003 au motif que la société M.B.K. ne dispose pas d'une créance liquide et exigible ou certaine, à l'égard de la société X... débiteur principal en redressement judiciaire, la créance de la société M.B.K. n'ayant pas fait l'objet d'une admission au passif.
La société M.B.K. a conclu à l'irrecevabilité du dire et subsidiairement au rejet en exposant qu'elle a déclaré sa créance au passif et que le passif chirographaire ne sera pas vérifié compte tenu de l'insuffisance de l'actif.
Par jugement du 10 juin 2004, le juge des criées du tribunal de
grande instance de Toulouse a déclaré le dire recevable, débouté les consorts X... de leur contestation et fixé l'audience d'adjudication au 16 septembre 2004.
Les consorts X... ont fait appel de cette décision par assignation délivrée le 21 octobre 2004.
Ils demandent à la cour de dire que la société M.B.K. ne dispose pas d'un titre à l'égard de la SARL X... et Fils débiteur principal dès lors que la déclaration de créance n'est pas un titre mais une simple demande en justice, que la dispense de vérification à défaut d'actif suffisant est sans portée à cet égard.
Ils ajoutent que la société M.B.K. avait assigné la société X... en paiement avant l'ouverture du redressement judiciaire.
La société M.B.K. conclut à la confirmation en exposant que l'instance en paiement engagée devant le tribunal de commerce a été radiée avant le prononcé de la liquidation judiciaire, qu'il n'y avait pas d'instance en cours au moment de cette liquidation, qu'elle a exécuté la seule obligation qui pesait sur elle, à savoir la déclaration de sa créance qui n'a pas été réglée malgré commandement délivré à l'administrateur, et qu'elle est donc fondée à poursuivre les cautions à l'égard desquelles elle dispose d'un titre notarié exécutoire.
Elle ajoute que la société X... qui aurait pu le faire dans la mesure où elle avait présenté devant le tribunal de commerce une demande reconventionnelle n'a pas réinscrit l'affaire.
Pierre X... a conclu dans le même sens que les appelants.
MOTIFS DE LA DECISION :
Attendu que la société M.B.K. dispose d'un titre exécutoire à l'égard des cautions, constitué par l'acte d'affectation hypothécaire;
Attendu que les consorts X... ne contestent pas dans leurs écritures l'existence d'une créance de la société M.B.K. sur la société X...
ni d'ailleurs son montant ;
Attendu que la société M.B.K. a déclaré sa créance au passif de la société X..., qu'il n'est pas démontré que cette créance a été contestée dans son principe ou dans son montant ;
Attendu qu'aucune procédure n'était en cours au moment de l'ouverture de la procédure collective ; que la société X... représentée par le mandataire désigné n'a pas cru devoir reprendre l'instance radiée malgré la demande reconventionnelle en dommages-intérêts précédemment formée, sur l'action principale en paiement introduite par la société M.B.K. puis radiée ;
Attendu dès lors que la société M.B.K. qui ne peut se voir opposer par les cautions hypothécaires le bénéfice de discussion comme rappelé dans l'acte d'affectation hypothécaire n'est pas tenu d'attendre pour agir contre celles-ci la vérification de sa créance dans le cadre de la procédure collective ;
Attendu enfin que les cautions n'invoquent aucune exception de nature à rendre incertaine en son principe la créance de la société M.B.K. ; que c'est donc à bon droit que le premier juge a rejeté les prétentions des consorts X... et ordonné la continuation des poursuites ;
Attendu qu'il n'apparaît cependant pas équitable de faire application en l'espèce de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Que les dépens seront à la charge des appelants qui succombent ;
PAR CES MOTIFS :

Déclare l'appel recevable ;
Confirme la décision déférée ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Condamne les consorts X... aux dépens distraits au profit de la SCP
RIVES-PODESTA. Le présent arrêt a été signé par H. MAS, président et E. KAIM-MARTIN, greffier. LE GREFFIER :
LE PRESIDENT : E. KAIM-MARTIN