DU 16 Mai 2002 -------------------------
D.S. Baroudi X... C/ Khiria Y... épouse X... RG Z... :
01/00370 - A R R E T Z...° - ----------------------------- Prononcé à l'audience publique du seize Mai deux mille deux, par Monsieur LEBREUIL, Président, LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : Monsieur Baroudi X... né le 16 Juillet 1947 à EL AMRIA (ALGERIE) 19 rue Victor Hugo 32100 CONDOM représenté par Me Solange TESTON, avoué assisté de la SCP GOMES-VALETTE, avocats (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 01/1245 du 08/06/2001 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AGEN) APPELANT d'une ordonnance rendue par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance AUCH, décision attaquée en date du 13 Février 2001, enregistrée sous le n 01/29 D'une part, ET : Madame Khiria Y... épouse X... née le 01 Juillet 1952 à RENCHI (ALGERIE) 8 rue du Moulin 32100 CONDOM représentée par Me TANDONNET, avoué assistée de la SCP MOULETTE - ST YGNAN - VAN HOVE, avocats (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 01/01413 du 14/05/2001 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AGEN) INTIMEE, D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire. La cause a été débattue et plaidée en Chambre du Conseil, le 04 Avril 2002 sans opposition des parties, devant Monsieur LEBREUIL, Président rapporteur assisté de Dominique SALEY, greffier. Le Président rédacteur en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre lui-même, de Monsieur A... et Monsieur COMBES, Conseillers, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Nouveau Code de Procédure Civile, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
Statuant sur l'appel, dont la régularité n'est pas contestée, interjeté par Monsieur Baroudi X... d'une ordonnance de
non-conciliation en date du 13 février 2001 par laquelle le juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance d'Auch a autorisé les époux X... à résider séparément, dit que l'autorité parentale sera exercée conjointement par les deux parents, les enfants résidant chez la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père, fixé sa contribution à l'éducation et à l'entretien de chacun des 6 enfants mineurs à la somme de 500 F par mois soit au total 3000 F et l'a condamné à payer à son épouse pour elle même une pension alimentaire de 1000 F par mois ;
Attendu que l'appelant demande à la cour
- à titre principal, de constater qu'il avait fait savoir au juge qu'il se désistait de sa demande, de dire que le juge ne pouvait pas en son absence accueillir la demande reconventionnelle de son épouse et en conséquence d'annuler l'ordonnance dont appel ;
- à titre subsidiaire de constater que le divorce des époux X... a été prononcé en Algérie et en conséquence d'accueillir son exception de litispendance ;
- à titre très subsidiaire de constater qu'il est en mauvaise santé, qu'il n'a pas d'autres revenus que le RMI, soit 2246 F par mois et qu'il a été contraint de trouver refuge dans un centre d'hébergement tandis que son épouse effectue de nombreux travaux saisonniers et que seuls deux enfants sont effectivement à sa charge, les 6 autres subvenant eux mêmes à leurs besoins ; de supprimer en conséquence la
pension alimentaire dont il a été jugé débiteur au titre du devoir de secours et de réserver sa part contributive à l'entretien et à l'éducation des enfants avec effet rétroactif à compter de la déclaration d'appel ;
Attendu que Madame X... intimée, conclut au contraire à la confirmation pure et simple de la décision déférée et à la condamnation de la partie adverse au paiement de la somme de 10.000 F sur le fondement de l'article 75 de la loi du 10 juillet 1996 sur l'aide juridique;
qu'elle fait valoir pour l'essentiel
- sur la litispendance, que son mari ne fournit aucune précision sur la date et sur les circonstances de l'introduction de sa demande devant le juge Algérien ni sur ses motifs; qu'il est d'autant plus irrecevable à se prévaloir de la litispendance qu'il a saisi les juridictions françaises antérieurement au jugement Algérien dont il tente aujourd'hui de se prévaloir ; qu'il doit être débouté de son exception ou du moins renvoyé à conclure de ce chef devant le juge du fond dans le cadre de l'instance actuellement pendante devant le tribunal de grande instance d'Auch ;
- sur le fond, que le compte en banque de son mari était créditeur au 11 juin 2000 de 161.009,03 F et qu'il est propriétaire d'un hammam en Algérie ; qu'il pratique aussi un négoce clandestin d'automobiles d'occasion ; qu'elle n'a quant à elle que des salaires sporadiques et qu'elle vit en réalité des prestations sociales ;

Attendu que Monsieur X... a déposé une requête en divorce le 9 novembre 2000 et que le 11 décembre 2000 le juge aux affaires familiales l'a autorisé à faire convoquer son épouse pour la tentative de conciliation fixée après renvoi au 31 janvier 2001 ;
que le 30 janvier 2001 son conseil a déposé des conclusions aux termes desquelles il déclarait se désister de sa demande en divorce dans la mesure où il justifiait avoir engagé une procédure de divorce devant le tribunal du statut personnel de LE AMRIA ( ALGERIE ) ;
que par le dispositif de ces conclusions il demandait traîtres exactement au juge " Vu l'article 100 et suivants du NCPC , d'accueillir sa demande, de la dire bien fondée, de constater que le tribunal Algérien est déjà saisi d'une demande en divorce et de ce fait de se déclarer incompétent pour statuer "
que le juge aux affaires familiales, aux termes d'un paragraphe intitulé " Sur le désistement de M. Baroudi X... " a rejeté l'exception de litispendance ainsi soulevée, retenu sa compétence, constaté l'absence du demandeur et la non-conciliation des parties et autorisé la défenderesse à assigner, après l'avoir entendue en ses explications ;
Mais attendu que l'ordonnance ainsi rendue le 13 février 2001 doit être purement et simplement annulée dés lors
1°) qu'en dépit d'une rédaction maladroite les conclusions dont avait été saisi le juge aux affaires familiales 10 jours avant l'audience manifestaient clairement la volonté du demandeur de se désister et qu'il lui appartenait d'en prendre acte et de constater l'extinction de l'instance, quelle qu'ait été la position exprimée par la défenderesse le jour de l'audience et quelle qu'ait été le mérite de l'argumentation du demandeur sur la litispendance ; qu'en passant outre il a méconnu les dispositions des articles 394 et suivants du Nouveau code de procédure civile, et spécialement celles de l'article 395 prévoyant que l'acceptation n'est pas nécessaire si le défendeur l'a présenté aucune défense au fond ou fin de non-recevoir au moment où le demandeur se désiste ;
2°) que quoiqu'il en soit il ne pouvait pas, en l'absence du requérant, autoriser son épouse à l'assigner et accueillir les demandes de Madame X... quant aux mesures provisoires ; qu'il a violé ce faisant les dispositions de l'article 1111 du Nouveau code de procédure civile et qu'il n'avait pas d'autre choix que d'inviter l'épouse à déposer, le cas échéant, une nouvelle requête en divorce ; Et attendu qu'aucune évocation n'est possible dés lors que Monsieur X... a mis fin à l'instance en se désistant ;
Attendu que l'intimée, qui succombe en toutes ses prétentions, doit être condamnée aux dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS

En la forme reçoit l'appel jugé régulier,
Et au fond,
Annule l'ordonnance dont appel,
Constate que Monsieur X... s'est valablement désisté de sa demande en divorce et lui en donne acte ;
Condamne Madame X... aux dépens d'appel qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle ;
Rejette toutes autres demandes contraires ou plus amples des parties. Le président et le greffier ont signé la minute de l'arrêt.
Le greffier
Le président