COUR D'APPEL DE LYON Troisième Chambre Civile ARRÊT DU 10 Novembre 2005
Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 08 juillet 2005 - No rôle : 04j1538 No R.G. : 05/04990
Nature du recours : Appel
APPELANTE : La Société SEINOR, SARL POUY JOSEPH 40370 RION DES LANDES représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour assistée de Me Jacques A..., avocat au barreau de PARIS
INTIMEE : La Société DISTRIBUTION Z... FRANCE, SAS ... représentée par la SCP BRONDEL-TUDELA, avoués à la Cour assistée de la SELARL CUSSAC, avocats au barreau de PARIS Audience publique du 06 Octobre 2005 LA TROISIÈME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON, COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : Monsieur ROBERT, Président, Monsieur SANTELLI, Conseiller Madame MIRET, Conseiller DEBATS : à l'audience publique du 6 octobre 2005 GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Mademoiselle BASTIDE, Greffier ARRET : CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 10 novembre 2005, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile signé par Monsieur ROBERT, Président, et par Mademoiselle BASTIDE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La société SEINOR a conclu le 12 août 2000 à effet du 14 juin 2000 un
contrat de franchise avec la SOCIÉTÉ LYONNAISE DE DÉVELOPPEMENT COMMERCIAL ( SLDC) du groupe AUCHAN, dans le cadre d'un réseau ECO SERVICE. La société SLDC ayant cédé au groupe Z... son réseau ECO SERVICE, il a été proposé aux franchisés AUCHAN de devenir franchisés du groupe Z.... La société SEINOR a accepté et signé le 28 juillet 2000 un avenant tripartite au contrat précité avec la société SLDC et la société Z... FRANCE. Cet avenant était conclu pour une durée d'un mois à compter du 2 octobre 2000. Le 18 octobre 2000, un contrat de franchise était signé entre la société MEDIS, filiale de la société Z... FRANCE, la société SEINOR et Monsieur Y..., associé gérant. Ce contrat était d'une durée de cinq ans, renouvelable par tacite reconduction par périodes de trois ans.
Le 21 octobre 2002, la société MEDIS faisait l'objet d'une fusion-absorption par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE.
A partir de 2003, la société SEINOR s'est trouvée débitrice de sommes importantes à l'égard du franchiseur. En février 2004, la dette s'élevait à la somme de 65 827, 26 ç. Cette somme a été payée courant février 2004, mais après divers échanges de courriers, le franchisé, reprochant au franchiseur des carences et manquements, a décidé de résilier de plein droit le contrat de franchise aux torts exclusifs du franchiseur qui s'est opposé à la résiliation qu'il estimait infondée.
Par exploit du 11 mai 2004, la société DISTRIBUTION Z... FRANCE venant aux droits de la société MEDIS a assigné la société SEINOR en résiliation du contrat aux torts exclusifs du franchisé et en condamnation à paiement au titre de la violation de clause de non concurrence et de divers types de pertes.
Par jugement du 8 juillet 2005, le tribunal de commerce de LYON a :
- dit que le contrat de franchise était résilié aux torts exclusifs de la société SEINOR,
- condamné la société SEINOR à payer les sommes de 30 995 ç au titre de la perte de redevance, de 100 000 ç au titre de la perte d'emplacement, et 75 000 ç au titre de la clause de non concurrence, - rejeté la demande au titre de la perte de marge sur approvisionnement,
- rejeté la demande au titre de la clause de non concurrence,
- rejeté la demande reconventionnelle de la société SEINOR au titre de l'indemnité forfaitaire de rupture,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné la société SEINOR à verser la somme de 7 500 ç en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 15 juillet 2005, la société SEINOR a interjeté appel de ce jugement.
Par arrêt du 17 août 2005, le Premier Président de la Cour de céans a débouté la société SEINOR de sa demande d'arrêt d'exécution provisoire et fixé l'examen de l'appel au 6 octobre 2005 en application de l'article 917 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile.
Vu les prétentions et les moyens développés par la société SEINOR dans ses conclusions du 5 octobre 2005, tendant à :
- déclarer irrecevables et non fondées les demandes de dommages et intérêts formées par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE et à obtenir son débouté;
- faire droit à sa demande reconventionnelle et condamner la société DISTRIBUTION Z... FRANCE à lui verser 30 995 ç à titre de dommages et intérêts sauf à parfaire, 65, 92 ç au titre de l'encours, 26 875, 39 ç au titre des sommes indûment perçues par elle dans le cadre de saisies attribution;
- condamner la société DISTRIBUTION Z... FRANCE à lui verser 15 000
ç en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile; aux motifs notamment que le franchiseur a laissé dépérir l'enseigne ECO SERVICE, que la mise en oeuvre de la clause résolutoire est justifiée par la disparition de cette enseigne, que la multiplication des problèmes logistiques l'a empêchée d'atteindre les prévisions, que la demande de dommages et intérêts de la société DISTRIBUTION Z... FRANCE n'est pas fondée; que la clause de non concurrence est nulle;
Vu les prétentions et les moyens développés par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE dans ses conclusions du 5 octobre 2005, tendant à obtenir:
- la confirmation du jugement entrepris quant à la condamnation de la société SEINOR à lui verser 30 995 ç au titre de la perte de redevance, 100 000 ç au titre de la perte d'emplacement et 7 500 ç en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile;
- l'infirmation du jugement sur le préjudice résultant de la violation de la clause de non concurrence et sur le préjudice résultant de la perte de marge sur approvisionnement;
- la condamnation de la société SEINOR à lui verser respectivement 150 000 ç et 89 178, 44 ç sur ces deux points outre 15 000 ç en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile;
- le débouté de l'appelante de sa demande d'indemnité forfaitaire de rupture; aux motifs notamment que la clause résolutoire n'a pu produire ses effets, subsidiairement qu'elle n'est pas acquise faute de preuve d'un manquement à une obligation de logistique ou de développement du réseau ECO SERVICE, que la résiliation anticipée du contrat aux torts du franchisé a entraîné pour elle une perte de redevances, une perte de marge sur approvisionnement, une perte d'emplacement, que la société SEINOR a violé la clause de non concurrence, que l'indemnité forfaitaire de rupture n'est prévue
qu'au bénéfice du franchiseur dans le cas de résiliation du contrat aux torts du franchisé; MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la nullité du contrat de franchise
La présente procédure est une procédure à jour fixe et les parties, en l'absence de clôture, peuvent conclure par écrit jusqu'à l'audience. Dans la mesure où il n'a pas été demandé de renvoi par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE en raison de la demande formée par la société SEINOR en nullité du contrat de franchise, il sera statué sur la demande.
Pour prononcer la nullité du contrat conclu en violation de l'article L 330-3 du code de commerce, il convient de rechercher que le défaut d'information allégué a eu pour effet de vicier le consentement du cocontractant. En l'espèce, si tel avait été le cas il peut être présumé que le moyen aurait été soulevé en premier lieu. En tout état de cause l'article 5 de l'avenant prévoyait qu'il serait proposé à la ratification du franchisé la signature d'un nouveau contrat de franchise ainsi que tous les documents rendus obligatoires par la loi du 31 décembre 1989. Il stipulait que le nouveau contrat serait similaire au contrat de franchise précédent, tout en tenant compte des spécificités du groupe Z..., notamment en matière d'approvisionnement et d'organisation. Il y était précisé que le groupe Z... était propriétaire de l'enseigne ECO SERVICE. En outre, l'avenant prévoyait une période d'essai d'un mois avant signature du nouveau contrat de franchise, qui permettait au francisé de réfléchir à son engagement et aux conséquences éventuelles du changement de franchiseur. Le contrat de franchise litigieux, signé le 18 octobre 2000, avec la société MEDIS, société du groupe 
Z...
, absorbée deux ans plus tard par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE, reprend les données relatives à l'enseigne ECO SERVICE du contrat initial, dont la possibilité de cession était expressément prévue à l'article 8 du
contrat. Il est constant que la société MEDIS étant une société du groupe 
Z...
, à la tête duquel se trouvait la SAS Z... FRANCE, et dont faisait également partie la société DISTRIBUTION Z... FRANCE, la fusion absorption était sans conséquence sur les modalités de la franchise. Même si les deux contrats de franchise sont bien distincts, les données économiques figurant dans l'étude de marché du 17 juin 1999 n'ont pas changé dans une commune comme celle de RION des LANDES, village de 2 200 habitants, en un laps de temps aussi bref. Dès lors, l'absence d'avant-contrat invoquée par la société SEINOR pour le contrat en date du 18 octobre 2000 en infraction aux dispositions de l'article L 330-3 du code de commerce n'est pas établie et la demande de nullité doit être rejetée.
Sur la clause résolutoire
L'article 10 du contrat de franchise prévoit la possibilité de résilier le contrat "si bon semble à la partie lésée en cas d'inexécution par l'autre partie de l'une quelconque des clauses et conditions du contrat". La société SEINOR justifie de l'envoi le 13 février 2004 d'une lettre datée du 6 février 2004 à la société DISTRIBUTION Z... FRANCE et reçue par celle-ci le 16 février 2004. Le délai d'un mois a donc été respecté par le franchisé qui a dénoncé le contrat le 17 mars 2004.
Le non respect des conditions du contrat doit cependant être démontré par le franchisé. Celui-ci allègue des problèmes de logistique et plus précisément des retards fréquents dans les livraisons, des ruptures de stocks, le remplacement d'office d'articles manquants par d'autre produits et l'envoi d'articles en promotion après l'opération promotionnelle affichée. Si la société SEINOR envoie neuf lettres de réclamation à la société DISTRIBUTION Z... FRANCE de juin 2003 à février 2004, il apparaît qu'elles correspondent seulement à cinq retards de livraison. En ce qui concerne le remplacement de produits
par d'autres, la société DISTRIBUTION Z... FRANCE justifie par la production de bordereaux de livraisons que ce sont bien les produits commandés qui ont été livrés.
Les objectifs prévisionnels prévus par la société SLDC ne sont pas opposables à la société DISTRIBUTION Z... FRANCE. Le second contrat est un nouveau contrat tel que prévu expressément par l'avenant et il y est précisé que le franchisé renonce à toute demande ou action contre la société SLDC au titre du contrat de franchise qu'il a initialement signé. Dès lors, a fortiori, il ne peut former de demande à l'encontre de la société DISTRIBUTION Z... FRANCE sur la base du contrat SLDC. Il convient de souligner en outre que le chiffre d'affaires et la marge du franchisé sont supérieurs en 2001 et 2002 à ceux qu'il a réalisés précédemment comme le démontrent les documents comptables de l'exercice. C'est seulement à partir de 2003 que la situation financière de la société SEINOR se détériore, alors-même que la société DISTRIBUTION Z... FRANCE justifie de la pérennité de l'enseigne ECO SERVICE. Il n'est pas contesté par la société SEINOR que, tout au long de l'année 2003, elle n'était pas à jour de ses règlements.
En ce qui concerne le non respect de ses engagements par le franchiseur et notamment le non respect de son obligation de livraison, il doit être constaté que le chèque envoyé par la société SEINOR pour apurer sa dette d'une part a été établi au nom de la société MEDIS et non à celui de la société DISTRIBUTION Z... FRANCE, d'autre part n'est libératoire au plus tôt qu'à sa date de valeur soit le 24 février 2004. Le contrat de franchise ( article 4.8 ) prévoit en outre un virement et non un règlement par chèque pour éviter les délais d'encaissement. Avant la date du 24 février 2004, la société DISTRIBUTION Z... FRANCE n'avait pas l'obligation d'approvisionner la société SEINOR. Aucun bon de commande n'étant
versé aux débats après le 24 février 2004, le manquement du franchiseur à l'obligation de livraison n'est pas démontré.
En ce qui concerne le développement du réseau de franchise, la société DISTRIBUTION Z... FRANCE n'avait pas d'obligation quant au nombre de points de vente ECO SERVICE devant être implantés. La société DISTRIBUTION Z... FRANCE n'a pas repris les objectifs chiffrés de la SLDC, ce qui ne saurait lui être reproché compte tenu de la cession intervenue. En tout état de cause, il est justifié de l'existence de 151 magasins ECO SERVICE en 2004, dont 18 ouverts en 2003, ce qui prouve que le réseau n'est pas abandonné. La transformation des magasins ECO SERVICE franchisés en magasins ECO SERVICE exploités par des gérants salariés échappe à l'analyse que la clientèle d'attention moyenne pourrait faire. Il en va quasiment de même pour les magasins ECO SERVICE discount. L'utilisation de l'enseigne ECO SERVICE reste le critère déterminant de ralliement, même modifié. A supposer que les magasins ECO SERVICE traditionnels disparaissent progressivement au profit de l'enseigne SPAR, tel n'était pas le cas en 2003 et même en 2004. Le maillage ECO SERVICE s'inscrit nécessairement dans une politique nationale, qui doit prendre en considération des données aussi contraires que le développement du réseau et la préservation d'une clientèle suffisante par point de vente. La société SEINOR ne démontre pas que cette politique lui ait été néfaste, alors qu'aucune limitation de durée n'était prévue quant au développement du réseau ECO SERVICE. Quant au seul Département des Landes, au vu des pièces produites, la localisation des entrepôts du Groupe Z... permet l'approvisionnement nécessaire, comme le permet la répartition des magasins à enseigne PROXI SUPER sous laquelle la société SEINOR exerce désormais son activité.
Il doit donc être considéré que c'est à tort que le contrat a été
résilié de façon anticipée par la société SEINOR. La décision entreprise doit être confirmée de ce chef.
Sur les demandes de la société DISTRIBUTION Z... FRANCE
L'article 11.2 du contrat de franchise prévoit le versement par le franchisé d'une indemnité forfaitaire de rupture sans préjudice de dommages et intérêts complémentaires, en cas de résiliation aux torts du franchisé. Elle est "égale aux redevances proportionnelles qui auraient été dues pour le temps restant à courir du contrat estimée sur la base des douze derniers mois". Le contrat a été résilié le 17 mars 2004 et devait se poursuivre jusqu'au 17 octobre 2005, soit dix-neuf mois. Le chiffrage proposé par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE n'est pas contesté par la société SEINOR et a été retenu par le tribunal de commerce. Le chiffre d'affaires TTC qui aurait dû être réalisé s'élève à 1 476 000 ç pour les dix-neuf mois restants. S'appliquent sur ce chiffre d'affaires une redevance d'enseigne de 1,50 % et une cotisation publicité de 0,60 %. La redevance prévue à l'article 4.5 est de 1,5 % HT calculée sur le chiffre d'affaires TTC. L'indemnité forfaitaire de rupture s'élève par conséquent à la somme de 22 139 ç + 8 856 ç.
Les autres demandes de la société DISTRIBUTION Z... FRANCE se fondent non pas directement sur des stipulations contractuelles, mais sur les préjudices qu'elle aurait subis du fait du comportement du franchisé.
En ce qui concerne la perte du taux de marge sur approvisionnement, son indemnisation n'est pas prévue par le contrat. La société DISTRIBUTION Z... FRANCE se contente, sur la base d'attestations du commissaire aux comptes relatives au taux de marge national, d'affirmer que le taux de marge réalisé pour le magasin de RION des LANDES est de 13, 83 %. Cette demande ne peut s'analyser qu'en termes
de dommages et intérêts et le préjudice doit être justifié. Il est constant que le taux de marge est une donnée évolutive, soumise aux aléas des commandes et des livraisons et plus généralement à la bonne santé financière du commerce considéré. Ce n'est pas parce que le fonds de commerce de la société SEINOR continue à être exploité à des conditions inconnues, qu'il aurait nécessairement engendré la marge réclamée par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE, qui reconnaît dans ses écritures que les résultats de la société SEINOR se sont gravement détériorés en 2003. Il ne peut donc ex abrupto être alloué une somme trois fois plus importante que la redevance contractuelle sur la base d'éléments non justifiés. Si la perte de marge est systématique et aussi importante, on peut s'étonner qu'elle ne fasse pas l'objet d'une clause contractuelle en définissant précisément les critères. Compte tenu des éléments d'appréciation fournis, il n'est pas possible de retenir ce taux de 13, 83 %, ni de le réduire comme le suggère l'intimée sans donner le moindre élément d'évaluation.

En ce qui concerne la perte d'emplacement, la société DISTRIBUTION Z... FRANCE invoque la difficulté à obtenir des autorisations d'exploiter, l'achat d'un fonds de commerce de même nature devant nécessairement remplacer la disparition d'un point de vente. Si la société DISTRIBUTION Z... FRANCE demande une indemnisation pour la perte d'un emplacement, elle part pourtant pour l'évaluer de la valeur de la clientèle du franchisé. C'est d'ailleurs le seul élément qu'elle calcule à hauteur de 15 à 30 % du chiffre d'affaires. Elle admet l'impossibilité d'un dédommagement total au titre d'une clientèle qui lui est seulement en partie attachée, mais elle ne justifie ni la part de l'emplacement, ni la part de la clientèle provenant de la notoriété de sa marque dans le chiffrage qu'elle annonce. La somme de 100 000 ç apparaît excessive pour un magasin
d'une surface de vente fiscale de 450 m  située dans une petite Commune des Landes. Aucun point de comparaison n'est fourni par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE aussi bien pour des magasins de cette surface qu'à l'intérieur du département des Landes. La somme sera ramenée à 70 000 ç au vu des éléments de la cause.
Sur la clause de non concurrence
Le contrat de franchise comporte non pas une clause de non affiliation comme le prétend la société DISTRIBUTION Z... FRANCE mais une clause dénommée "non concurrence après l'expiration du contrat" ( clause 11 ). Elle empêche le franchisé non seulement de s'affilier à un réseau mais aussi d'adhérer ou de participer à un groupement ou une organisation d'achats ou de ventes d'articles concurrents. Il est seulement possible pour le franchisé de poursuivre sans interruption l'exploitation du fonds litigieux à titre personnel et indépendant "avec faculté de s'approvisionner sur le marché de gros, à l'exclusion de tout réseau national ou régional ou organisation nationale ou régionale de quelque nature que ce soit": l'interdiction est donc très générale. Il ne s'agit pas seulement d'une clause de non affiliation, mais d'une clause empêchant l'ancien franchisé de s'approvisionner à des prix lui permettant d'exploiter son fonds, alors que le droit français comme le droit européen protègent avant tout le savoir-faire transféré par le franchiseur au franchisé, qui constitue la raison d'être du contrat de franchise. La clause de non concurrence, telle que rédigée par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE, interdit de facto au franchisé de se rétablir s'il ne peut s'approvisionner à des conditions économiquement viables. L'organisation du commerce de proximité tel que défini par la société DISTRIBUTION Z... FRANCE elle-même le démontre. Il suffit pour s'en convaincre de constater que tous les commerces cités par les parties dans le département des
Landes sont exploités sous une enseigne nationale, quelle que soit la nature juridique des contrats.
Il convient en outre de souligner que si la société DISTRIBUTION Z... FRANCE n'avait pas à reprendre les engagements de la société SLDC quant au développement du réseau ECO SERVICE, et s'il a été admis qu'en 2003 ce réseau n'était pas à l'abandon, il est justifié de la reprise des magasins ECO SERVICE à partir de 2005 par l'enseigne SPAR. La violation de la clause de non concurrence doit être analysée dans ce contexte. Le franchiseur ne peut dès lors prétendre qu'il a eu, du fait du comportement de la société SEINOR, beaucoup plus de difficultés pour convaincre un nouveau franchisé de se rallier à l'enseigne ECO SERVICE.
Il doit par conséquent être considéré que cette clause, qui respecte la limitation dans le temps et dans l'espace, mais trop générale quant à l'exercice-même de l'activité commerciale, est nulle. La société DISTRIBUTION Z... FRANCE sera donc déboutée de sa demande et la décision entreprise réformée en conséquence.
Sur la demande reconventionnelle de la société SEINOR
L'article 11.2 du contrat de franchise a été rédigé au bénéfice du franchiseur et non à celui du franchisé. Le contrat est, en outre, résilié aux torts du franchisé. Celui-ci sera donc débouté de sa demande.
Sur les frais et les dépens
L'équité commande que la totalité des frais irrépétibles ne soit pas laissée à la charge de la société DISTRIBUTION Z... FRANCE. Il lui sera alloué 3 500 ç à ce titre.
La société SEINOR, qui succombe majoritairement en ses demandes, sera condamnée aux dépens. PAR CES MOTIFS, LA COUR,
Confirme la décision entreprise sauf en ce qui concerne l'indemnité pour perte d'emplacement et sur la clause de non concurrence;
Et statuant à nouveau de ces chefs,
Condamne la société SEINOR à payer la somme de 70 000 ç à la société DISTRIBUTION Z... FRANCE au titre de la perte d'emplacement;
Déboute la société DISTRIBUTION Z... FRANCE de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de la clause de non concurrence;
Déboute la société SEINOR de sa demande reconventionnelle;
Y ajoutant,
Déboute la société SEINOR de sa demande en nullité du contrat de franchise;
Condamne la société SEINOR à verser à la société DISTRIBUTION Z... FRANCE la somme de 3 500 ç en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile;
Condamne la société SEINOR aux dépens, qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile, par la SCP BRONDEL &amp; TUDELA, avoués.
LE GREFFIER,
LE PRESIDENT,