RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 20/01076 - No Portalis DBVH-V-B7E-HWEX

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ALES
13 mars 2020 RG :18/00077


S.A. AXENS
Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALES en date du 13 Mars 2020, No18/00077
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 13 Décembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Décembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANT :
Monsieur [U] [T]
né le [Date naissance 2] 1948 à ALGERIE (99)
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représenté par Me Pauline GARCIA de la SELARL PG AVOCAT, avocat au barreau de NIMES
Représenté par Me Nathalie OLMER de la SELARL PIOS AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A. AXENS prise en la personne de son représentant légal en exercice
[Adresse 4]
[Localité 6]
Représentée par Me Barbara MICHEL, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 23 Septembre 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 Décembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :
Le conseil de prud'hommes d'Alès, par jugement contradictoire du 13 mars 2020, a :
- dit que la société Axens n'est pas liée par un contrat de travail avec M. [U] [T] avec effet au 3 avril 2000, début de la dernière relation de travail ininterrompue
- débouté M. [U] [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions
- débouté la société Axens de sa demande de paiement de la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens
Par acte du 26 mars 2020, M. [U] [T] a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses dernières conclusions du 22 septembre 2022, M. [U] [T] demande à la cour de :
- infirmer dans son intégralité le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Alès en date du 13 mars 2020 dans toutes ses dispositions n'ayant pas retenu le statut de salarié de M. [T],
En conséquence,
- de juger que la société Axens est liée par un contrat de travail avec M. [T] avec effet au 3 avril 2000 début de la dernière relation de travail ininterrompue et qu'il avait le statut de cadre,
-requalifier la relation contractuelle entre M. [T] et la société Axens en un contrat de travail.
Et en conséquence à titre principal :
- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur sur le fondement de l'article 1224 du code civil,
- condamner en conséquence la société Axens à régler à M. [T] les sommes nettes suivantes :
- Le rappel de ses salaires à compter du 1 janvier 2018 sur la base d'un salaire
mensuel net de 5.993 euros, outre 10% d'indemnités compensatrice de congés payés y afférent soit 5.993 euros X 51 mois = 305 643 euros nets à parfaire au jour de l'arrêt à intervenir outre 10% d'indemnités compensatrice de congés payés y afférent soit au 1 avril 2022 : 30 564 euros nets
- Le rappel de congés payés des trois dernières années soit du 1er juin 2015 au 31 décembre 2017 soit la somme de 18 084,00 euros,
- Une indemnité de préavis de 17 979,00 euros net outre 10% d'indemnités compensatrice de congés payés soit 1 797,90 euros net sur le fondement de l'article 310 de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole,
- Une indemnité de licenciement de 125 853,00 euros sur le fondement des articles 309 et 311 de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole.
- Des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 19
mois de salaires soit 113 867,00 euros,
- Une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé de 35 958,00 euros sur le fondement des articles 8221-3 et 8221-5 du code du travail.
- Condamner la société Axens à réparer le préjudice subi par M. [T] sur le fondement de l'article 1240 du code civil à hauteur de : 162 756,00 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et de 238 453,23 euros en réparation du préjudice financier résultant de l'absence de cotisation retraite
A titre subsidiaire,
- de juger que le contrat de travail a été rompu de fait par l'employeur le 31 décembre 2017.
En conséquence
- de condamner, la société Axens à régler à M. [T] sur la base d'un salaire mensuel net de 5.993 euros, les sommes nettes suivantes :
- Le rappel de congés payés des trois dernières années soit du 1er juin 2015
au 31 décembre 2017 soit la somme de 18 084,00 euros
- Une indemnité de préavis de 17 979,00 euros net outre 10% d'indemnités compensatrice de congés payés soit 1 797,90 euros sur le fondement de l'article 310 de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole,
- Une indemnité de licenciement de 125 853,00 euros sur le fondement des articles 309 et 311 de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole.
- Des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 19
mois de salaires soit 113 867,00 euros
- Une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé de 35 958,00 euros sur le fondement des articles 8221-3 et 8221-5 du code du travail.
- Condamner la société Axens à réparer le préjudice subi par M. [T] sur le fondement de l'article 1240 du code civil à hauteur de : 162 756,00 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et de 238 453,23 euros en réparation du préjudice financier résultant de l'absence de cotisation retraite
En tout état de cause,
- condamner la société Axens à une indemnité pour brusque rupture du contrat de travail à hauteur de 10 000 euros
- condamner la société Axens à la délivrance des bulletins de salaire, de l'attestation Pôle Emploi, certificat de travail, solde de tout compte, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir,
- condamner la société Axens à payer la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure en appel et y ajouter celui de première instance.
- condamner la société Axens aux entiers dépens de l'instance
M. [U] [T] prétend avoir travaillé à partir de 1984 pour la société Rhône-Poulenc devenue Rhodia Chimie en 1998 puis pour le Gie chimie (cofinancé par Axens/Rhodia) jusqu'en 2008 et enfin pour la société Axens à partir de 2008 jusqu'en 2017 sur la base de la même relation contractuelle, sur le même site, dans le même service et le même bureau. Il explique avoir saisi le conseil de prud'hommes après que la société Axens a mis un terme à la relation contractuelle du jour au lendemain dans le mépris le plus total de son investissement pendant toutes ces années.
Il soutient qu'il n'était pas un intervenant indépendant certifié pour le site classé SEVESO de la société Axens mais un salarié qui ne pouvait intervenir que sous la responsabilité d'un encadrant, qu'il se trouvait intégré dans un service organisé, ayant des heures de présence obligatoire non liées à des problèmes de sécurité, enregistrant ses heures de travail dans l'outil informatique comme les autres salariés, sans aucune liberté pour la facturation de ses heures et ne pouvant pas prendre en toute liberté ni sa pause, ni ses congés payés. Il fait état d'une présence permanente et ininterrompue, relevant que la mise à disposition du matériel informatique et des téléphones ne saurait être justifiée que par la sensibilité du site et le risque de piratage. Il ajoute n'avoir produit qu'un seul devis.
M. [T] fait valoir que le délai de prescription court à compter du terme du contrat et non de la conclusion du premier contrat, s'agissant d'une action tenant à la nature de la relation contractuelle et à la demande de requalification du contrat d'entreprise en contrat de travail.
Il indique ensuite démontrer que l'ensemble des critères du contrat de travail sont réunis:
- Lien de subordination caractérisé par le pouvoir de contrôler l'exécution de la prestation, de donner des ordres et des directives, le pouvoir disciplinaire même s'il n'a jamais été sanctionné.
- Une rémunération caractérisée par l'absence de marge de manoeuvre pour sa fixation et une dépendance économique.
- Une prestation de travail consistant en des études et des prises en charge de projets, régie par un contrat cadre de 1996 et mis à jour en 2010, exercé sous la hiérarchie et la responsabilité de la société.
- Une intégration au sein de la collectivité de travail de la société Axens.
L'appelant explique ensuite que la relation de travail a pris fin subitement en janvier 2018, la société ne souhaitant plus lui confier le suivi des affaires ni procéder au règlement du travail fourni. Il nie être parti en décembre 2017 à la retraite, expliquant qu'il percevait ses droits au régime général depuis 2015 mais qu'il n'avait nullement fait valoir ses droits relatifs à son activité professionnelle pour Axens. Il ajoute avoir conservé un statut d'auto entrepreneur jusqu'au 3 juin 2022 date de sa radiation d'office.
En l'état de ses dernières écritures en date du 23 septembre 2022, la société Axens demande :
A titre principal
- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Alès RG 18/0077 du 13 mars

- Par conséquent, rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de M. [T] - Et y ajoutant condamner M. [T] au paiement de la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
A titre subsidiaire
- Limiter les condamnations aux montants suivants :
- Pour le rappel de salaire sur une base mensuelle correspondant au salaire minimum du coefficient 290 soit 2735.69 euros bruts et non 5 993 euros
- Pour l'indemnité de congés payés de mars 2016 à décembre 2017 à la somme de 11 000 euros bruts
- Pour l'indemnité compensatrice de préavis, 5 471.38 euros bruts outre 547.14 euros bruts au titre de congés payés.
- Pour l'indemnité de départ en retraite : 8 207.07 euros bruts et subsidiairement sur la base de la rémunération qu'il indique à hauteur de 5993 euros, la somme de 29 965 euros
- A défaut pour l'indemnité de licenciement 9 574.91 euros et subsidiairement sur la base de la rémunération qu'il indique à hauteur de 5993 euros, la somme de 20975.5 euros
- Pour les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse
8207.07 euros
- Rejeter l'ensemble des autres demandes fins et conclusions de M. [T]
- Condamner M. [T] au paiement de la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
La société Axens fait valoir que M. [T] est un travailleur indépendant, intervenu en qualité de prestataire à partir de mai 2008, le bureau d'études de la société était composé de salariés mais faisait appel régulièrement à des prestataires ou intervenants extérieurs. Elle explique que M. [T] réalisait des missions d'assistance technique, qu'il établissait des factures sur la base de commandes et/ou bon d'intervention et qu'il disposait d'une habilitation sécurité entreprise extérieure. Or, à la fin de l'année 2017, M. [T], alors âgé de 69 ans, a indiqué qu'il prenait sa retraite.
L'intimée précise que M. [T] est intervenu au sein de plusieurs entités juridiques distinctes depuis 1984, de sorte qu'il ne peut revendiquer une quelconque ancienneté avant mai 2008.
Se fondant sur l'article L. 8221-6 du code du travail, elle invoque la présomption de non-salariat en raison de l'inscription de M. [T] en tant que profession libérale au répertoire SIRENE.
Elle répond ensuite point par point aux éléments avancés par M. [T], contestant l'existence d'un contrat de travail ainsi qu'aux différentes demandes financières formulées.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.
Par ordonnance en date du 11 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 23 septembre 2022 à 16 heures et fixé examen de l'affaire à l'audience du 6 octobre 2022.

Aucune prescription n'est soulevée par l'intimée en appel.
Sur l'existence d'un contrat de travail
Il résulte des articles L.1221-1 et L.1221-2 du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.
En l'absence d'un contrat de travail écrit, c'est à celui qui allègue l'existence d'un tel contrat d'en rapporter la preuve. Le contrat de travail se caractérise par un lien de subordination juridique qui consiste pour l'employeur à donner des ordres, à en surveiller l'exécution et, le cas échéant, à en sanctionner les manquements.
Enfin, l'article L. 8221-6 du code du travail prévoit que sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription (...) 1o Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux et auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales; (...).
Il ressort de l'extrait du répertoire Siren produit par l'intimée que M. [U] [T] est inscrit pour l'activité de traduction et interprétation. Or, la SA Axens reconnaît que ce n'était pas pour cette activité que M. [U] [T] intervenait pour elle.
Or, la présomption de non-salariat prévue par l'article L. 8221-6 du code du travail s'applique pour l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription. Or, M. [U] [T] n'a jamais été inscrit au titre des missions accomplies au sein de la société, de sorte que la SA Axens ne peut se prévaloir de cette présomption.
En tout état de cause, l'article L. 8221-6 du code du travail prévoit que la présomption de non-salariat peut être détruite dès lors qu'il est établi l'existence d'un lien de subordination juridique permanente.
L'appelant indique qu'il a travaillé depuis 1984 pour la Société Rhone Poulenc devenue Rhodia Chimie en 1998 puis pour le Gie Chimie (cofinancé par Axens/Rhodia) jusqu'en 2008 et enfin pour la Société Axens à compter de 2008 jusqu'à fin 2017 sur la base de la même relation contractuelle, sur le même site, dans le même service et le même bureau.
- Sur le lien contractuel entre M. [U] [T] et la SA Axens
Il convient de rappeler au préalable que la cour n'est pas liée par la dénomination donnée par les parties à leur relation contractuelle, ainsi en l'espèce par l'existence de « prestations d'études » ou « prestations en assistance technique », de bons de commande visant des conditions générales d'achat ou d'un marché de « prestations intellectuelles au bureau d'études ».
Il est constant que la société Axens est un fournisseur international de technologies (bailleur de licences) de catalyseurs, d'absorbants et de services (assistance technique, conseil) pour les industries du raffinage, de la pétrochimie, du gaz et des carburants alternatifs. Ses domaines d'activités visent à la transformation du pétrole, du gaz, de la biomasse et du charbon en carburant propre et à la production et à la purification des grands intermédiaires pétrochimiques.
Il est de même constant qu'une partie de l'effectif de la SA Axens est constitué par un bureau d'études, présent sur le site de la plate-forme chimique de [Localité 6] et chargé d'établir les plans, calculs techniques et spécifications pour l'achat de matériel et la réalisation de projets de modifications ou de nouveaux ateliers.
La cour relève qu'après des « études » ou des « prestations d'études », les bons de commande produits font tous référence au même type de missions à réaliser par M. [U] [T] ainsi : « appui chargé d'affaire Axens pour la réalisation de projets, pour établissement et suivi de projets de modification liés à la sécurité, pour levée de réserves, finalisation, clôture de plusieurs projets (...) Actions associés : DAO, implantations, relevés, chiffrage, consultations, annexes techniques, suivi de réalisation, participation aux essais, repérage, archivage ».
Le lieu de travail de M. [U] [T] se situait au 2ème étage du bâtiment bureau d'études de [Localité 6], il s'agissait d'une affectation permanente depuis de nombreuses années et il était d'ailleurs mentionné sur la liste du personnel travaillant dans ce bâtiment; le directeur du bureau d'études, M. [GZ] [LZ] fait état d'ailleurs dans un courriel de son ancienneté sur le site, au même titre que deux salariés Axens.
Cette intégration dans un service organisé ne se limitait pas aux locaux mais s'étendait également à l'ordinateur, aux logiciels, au téléphone fixe. M. [U] [T] pouvait également passer commande des calendriers destinés au personnel directement auprès de l'assistante administrative.
L'intimée ne peut invoquer simplement les nécessités liées au classement du site Seveso seuil haut.
Comme pour le personnel Axens, conformément aux « conditions générales des prestations intellectuelles, M. [U] [T] était soumis à des heures de présence obligatoire sur le site (8h30-11h le matin et 14h-16h l'après-midi), avec une heure d'arrivée sur le site entre 7h30 et 8h30. S'il est fait état ici encore de nécessités sécuritaires, il convient de relever qu'il était prévu également comme pour les salariés « un arrêt d'activité entre 12h et 13h15. Cette pause pourra se faire sur le site mais ne sera pas considérée comme du temps de travail ». Il en était de même concernant les pauses « café/internet/cigarettes/téléphone... » , « tolérées dans la limite du raisonnable et des contraintes du service ».
M. [U] [T] n'était donc manifestement pas indépendant et libre d'organiser son temps de travail.
Il était par ailleurs soumis à un système de pointage des heures travaillées dans l'outil informatique GMAO. Le responsable du bureau d'études exerçait un contrôle du pointage comme cela ressort notamment d'un courriel du 29 janvier 2014, sollicitant un pointage quotidien. Il importe peu qu'il ne s'agisse pas du même logiciel que les salariés Axens et ce contrôle du temps de travail ne saurait sérieusement être justifié par des motifs uniquement sécuritaires.
Les congés n'étaient pas pris librement, les demandes d'absence devant être effectuées à l'avance en respectant des délais « 1 jour de congé : 1 semaine à l'avance minimum - 1 semaine de congés : 1 mois à l'avance - 2 semaines de congés : 2 mois à l'avance ». M. [U] [T] était, au même titre que les salariés de l'entreprise, bien destinataire de courriels de relance relatifs à la prise de congés, comme cela résulte de ceux qui sont produits.
S'il ressort de quelques courriels produits par la SA Axens que M. [U] [T] prenait parfois congé sans respecter les délais de prévenance, il n'est pas contestable au regard des plannings de congés établis que ses demandes de congés se faisaient habituellement dans le respect des délais. Il ressort en outre d'un courriel du 7 avril 2014 que M. [U] [T] justifiait même d'une absence de 8h30 à 10h pour un enterrement.
Il ressort également des nombreux courriels produits que M. [U] [T], qui était appelé non pas « [U] [T] » mais « [N] [T] », chargé d'affaires, recevait régulièrement des directives et des instructions quant à la bonne exécution de sa prestation.
Ainsi par exemple, le 17 novembre 2015, M. [GZ] [LZ], responsable du BE, le relançait « [N], merci de régulariser rapidement l'envoi de ce document à [TK] » [ZV], après que ce dernier, de la cellule inspection / réglementaire d'Axens lui a lui-même écrit « Bonjour [N], Merci de bien vouloir fournir les documents demandés déjà depuis le vendredi 10 avril 2015 à 15h20 ». Le 12 mai 2017, le responsable du BE écrivait encore « [N], Merci de préparer un BI pour [Localité 5] sur le sujet caniveau. Tu pourras le faire signer par [G] ou [CI] car je serai au batiment Direction tout l'après-midi », ou encore le 13 juillet 2017 « [N], Merci d'historiser tous les BI ».
Le 16 février 2016, M. [N] [E] du service achat et logistique s'adressant également à [V], un salarié d'Axens, sans distinction de statut à propos du « devis nettoyage aire lavage » : « [V], [N], Pouvez-vous m'expliquer ce qui justifie le temps passé par Ortec sur ce BI, une journée à 2 personnes avec un hydro cureur ? Qui a suivi le chantier ? Pourquoi les achats n'étaient-ils pas destinataires du devis de M.[B] ? (?) » . Le 11 février 2016, M. [N] [E] s'adressant encore à M. [U] [T] ainsi qu'à Mme [I] [SS] et M. [OD] [X], salariés Axens à propos des « réserves aire de lavage camion » : « Bonjour, il nous faut clôturer ce crédit, merci de rapidement traiter les sujets qui subsistent ». Le 14 octobre 2015, encore, directement à M. [U] [T] à propos du « planning réseau incendie » : « Il faut identifier tous ces suppléments avoir des chiffrages et les passer en commandes rapidement. Faites faire un devis à Ortec. Pour les goudronnages supplémentaires ce sera basculé. En ce qui concerne les aspects HSE n'attendez pas la réception, sollicitez-les dès maintenant ».
Le 11 février 2016, Mme [I] [SS], ingénieur procédés, écrivait « Je suis en train de faire le CR de la réception mécanique d'hier. Je veux savoir ce que tu demandes exactement à FL. Il y avait également des réserves non levées lors de la réception préalable».
Le 4 juin 2013, Mme [O] [R], ingénieur assistance technique : « [N], pour info, tous les points doivent avoir été réalisés pour valider la clôture du crédit. Peux-tu vérifier pour cet après midi, STP? », le 18 août 2014 « Peux-tu voir STP et faire le nécessaire? Merci d'avance », ou encore le 14 août 2014 « Pour votre information l'agence de l'eau qui a financé la moitié de l'investissement de récupération des eaux de lavage sera sur le site le mercredi 20/08. Nous visiterons la zone du décanteur. Pourriez-vous faire en sorte que celle-ci soit tenue propre par les entreprises intervenantes? Merci d'avance ».
Le 3 janvier 2012, Mme [Y] [W], technical assistance engineer :« Il faudrait tracer l'iso pour valider le passage des tuyauteries dans la zone cata 3/5, peux-tu t'en charger? Mets le chiffrage à jour STP ! Cela devient très urgent ! Merci » ou encore le 12 mars 2012 « Pouvez-vous faire le point tous les 2 sur le dossier? (...) Merci, on fait un point courant de semaine prochaine pour organiser la suite ».
Les 8 juin 2016, 10 janvier 2017 et 8 décembre 2017, M. [J] [Z], Technical Manager, adressant des courriels au groupe de contacts « BE SAL » ou « BE EXT SAL » dont M. [U] [T] était membre, écrivait « Bonjour, je viens de passer au 2ème étage. L'état de la table de repas est inacceptable : des miettes sur la table, les chaises, le sol, des traces de café. Il est impossible de poser une feuille ou déplier un plan, et c'est un manque de respect pour le personnel d'Onet. Je vous demande à nouveau de systématiquement passer un coup d'éponge après utilisation. Faute de quoi je serai amené à réfléchir à des solutions plus radicales » puis « Visite de [CS] [RG] demain qui devrait passer dans les murs de la maintenance, BE et AT. Merci de penser à ranger les zones qui auraient besoin de l'être » ou encore « (...) Merci de veiller à ce que vos bureaux soient bien rangés ».
M. [U] [T] devait, comme les autres salariés, respecter les procédures, comme le lui rappellera le 12 janvier 2017 M. [NK] [DB], responsable des achats, à propos du chiffrage de travaux d'une entreprise considéré comme exagéré «Evidemment qu'il faut consulter ce n'est pas optionnel chez Axens. Merci de faire le cahier des charges et 1 DA, je vous proposerai un panel de fournisseurs ».
M. [C] [HS], retraité d'Axens, atteste « Depuis mon entrée sur la plate forme chimique de [Localité 6], en septembre 1979, j'ai toujours vu M. [T] [N] travailler pour le bureau d'étude. Je me souviens qu'en 1983, il travaillait sur un projet de l'atelier GALLIUM ou j'étais chef de poste.
Récemment en 2015/2016, alors que j'étais CDO (Correspondant Donneur d'Ordre) pour les laboratoires d'AXENS ; celui-ci travaillait sur un projet de réactiveurs sous la tutelle d'[I] [SS] qui dépendait de Monsieur [LZ] [GZ] (Responsable Bureau d'Etudes d'AXENS), lui-même sous la hiérarchie de M.[Z] [J] (Responsable du Groupe Technique). »
Outre le volet technique, la prestation de M. [U] [T] comportait une volet achat, et là encore il devait également rendre des comptes et solliciter l'accord des responsables. Ainsi, M. [H] du service achats lui indiquait le 9 mai 2017 « Je ne comprends pas pourquoi tu t'y prends aussi tard pour chiffrer ce chantier. C'est encore plus incompréhensible que le devis de [Localité 5] date de 2 semaines ». M. [U] [T] répondait par courriel en copie au chef de projet, au chef d'équipe et au responsable du bureau d'études sans être contredit par quiconque « je ne fais rien de ma propre initiative. Tout ce que je fais je le fais sous la responsabilité du personnel axens. C'est donc à eux qu'il faut demander des comptes ».
Il ressort suffisamment de ce qui précède que M. [U] [T] était soumis au pouvoir de contrôle permanent de la SA Axens mais également à son pouvoir disciplinaire, ainsi que cela résulte des courriels relatifs à la tenue des locaux mis à sa disposition. Il importe peu que M. [U] [T] n'ait pas été effectivement sanctionné, les éléments soulignés par l'appelant (absence d'augmentation selon l'indice syntec, demande de paiement des heures travaillées en janvier 2018 ou non renouvellement de la mission) n'étant pas en tant que tels des sanctions disciplinaires.
Il convient donc de considérer que M. [U] [T] a exercé au sein du bureau d'études de la SA Axens une prestation de travail moyennant rémunération dans des conditions caractérisant un lien de subordination juridique permanent et donc une relation de travail salariée.
Le jugement sera donc infirmé sur ce point.
- Sur la durée de la relation de travail
Toutefois M. [U] [T] ne démontre pas l'existence d'une relation de travail avant le mois de mai 2008.
Il est auparavant intervenu au sein de plusieurs entités juridiques distinctes, Rhone-Poulenc, Rhodia Chimie et pour le GIE chimie [Localité 6], dont Axens est membre et il ne prouve pas l'existence d'un lien de subordination avec chacune de ces structures. Les courriels échangés ne concernant que Axens et les attestations d'anciens salariés produites ne sont précises et circonstanciées qu'en ce qui concerne la période de travail avec cette entreprise, de sorte que l'appelant ne saurait se prévaloir d'un transfert de contrat de travail.
La requalification de la relation contractuelle en contrat de travail sera prononcée à effet au mois de mai 2008.
Sur la rupture du contrat de travail
M. [U] [T] sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, au motif que depuis fin décembre 2017, la SA Axens ne lui a plus fourni de travail et l'a privé de toute rémunération.
La SA Axens fait valoir au contraire que M. [U] [T] est à l'origine de la fin de la relation dans la mesure où il avait annoncé qu'il prendrait sa retraite.
Toutefois, la rupture du contrat de travail par départ à la retraite repose sur la volonté exprimée par le salarié de manière claire et non équivoque, ce qui ne saurait ressortir des seules attestations de M. [DB], M. [LZ] et M. [Z].
Au contraire, M. [U] [T] s'est plaint auprès de M. [LZ], par courriel adressé le 30 janvier 2018, qu'il ait été mis fin à son activité sur le site et il n'est produit par l'intimée aucune réponse du responsable du bureau d'études faisant référence à un départ à la retraite.
L'intimée produit la « déclaration de cessation d'activité » de M. [U] [T] en tant qu'entrepreneur individuel « pour demande retraite ». Toutefois, cette déclaration établie le 2 mai 2018 pour une date de cessation au 31 mars 2018 et les démarches de M. [U] [T] en vue de la cessation de son activité sont postérieures à la rupture des relations par l'employeur au 31 décembre 2017.
Il ne peut donc être retenu une rupture de contrat par départ à la retraite.
L'appelant fait valoir qu'en l'absence d'acte de rupture, le contrat s'est poursuivi et sollicite la résiliation judiciaire à la date du présent arrêt de la cour d'appel.
Or le courriel du 30 janvier 2018 doit être considéré comme une prise d'acte de la rupture.
M. [U] [T] indiquait en effet :
« Sans nouvelle de votre part depuis le 29.12.2017, je crois devoir penser que, contrairement à ce qui avait été convenu, vous ne souhaitez pas me confier le suivi des affaires que j'avais en cours au sein du BE jusqu'à leur terme ni me confier d'autres projets en mettant fin à mon activité sur le site.
Je prends donc acte de votre décision et tiens à votre disposition les documents qui m'avaient été confiés pour la gestion de ce suivi.
Je vous signale que j'ai remis les 2 badges (l'ancien et le nouveau), qui étaient en ma possession, lors de ma visite au poste de garde en présence de [P] [XS] (...) ».
L'absence totale de fourniture de travail et de rémunération caractérisent un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations essentielles.
Le prise d'acte de la rupture doit donc s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La demande de résiliation judiciaire formée par M. [U] [T] n'a donc aucun objet. Elle ne peut qu'être rejetée.
Sur les demandes financières de M. [U] [T]
- Sur les rappels de salaires à compter du 1er janvier 2018
La demande ne peut être admise que pour le mois de janvier 2018 en l'état du licenciement intervenu au 30 janvier 2018.
Il n'y a pas lieu de retenir, ainsi que le sollicite la SA Axens, comme base du salaire le minimum du coefficient 290 correspondant à un emploi de technicien de bureau d'études de la société Axens, statut non cadre. Il sera retenu la rémunération réellement perçue.
La rémunération moyenne perçue en 2017 s'élève à 5993 euros nets en moyenne sans qu'il y ait lieu de déduire de cette somme les cotisations sociales que l'employeur aurait versées si cette somme avait été un salaire, M. [U] [T] ayant cotisé à l'URSSAF.
Il sera accordé la somme de 5993 euros au titre du mois de janvier 2018 outre 599,30 euros au titre des congés payés afférents.
- Sur le rappel de congés payés des trois dernières années
M. [U] [T] n'a pas pu bénéficier de congés payés et lorsqu'il s'arrêtait, il n'était pas rémunéré. Il a donc droit à une indemnisation à ce titre.
Il sollicite une indemnisation sur la base d'un versement d'un dixième des salaires perçus du 1er juin 2015 au 31 décembre 2017.
Concernant la prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail, il sera rappelé que le salarié dont le contrat est rompu dispose de trois ans pour agir à compter de la rupture et peut demander un rappel de salaires, non pas sur les trois années précédant la date de la saisine mais sur les trois années précédant la rupture.
Le contrat ayant été rompu le 30 janvier 2018 et M. [U] [T] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 7 juin 2018 puis formulé la demande de rappel de congés payés par conclusions du 11 mars 2019, sa demande est intégralement recevable, contrairement à ce que soutient l'intimée.
Il sera fait droit à la demande à hauteur de la somme réclamée de 18 084 euros.
- Sur l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé
L'élément intentionnel n'est pas démontré, lequel ne saurait se déduire de la seule circonstance que la relation contractuelle ait été requalifiée en contrat de travail.
La demande d'indemnité au titre de l'article L. 8221-3 du code du travail sera rejetée.
- Sur les indemnités liées au licenciement
*L'indemnité compensatrice de préavis
Il appartient à M. [U] [T] d'apporter la preuve qu'il exerçait des fonctions correspondant à la qualification de cadre qu'il revendique, ce qu'il ne fait pas en l'espèce, étant relevé que M. [S], dont il indique qu'il avait le même statut que lui et qui est devenu salarié de l'entreprise, a été embauché en qualité de technicien bureau d'étude, statut non cadre, au coefficient 290, comme cela ressort de l'attestation de Mme [L] [K], superviseure paie et administration du personnel. Cette dernière certifie encore que MM. [A] [M] et [D] [F], auxquels fait référence l'appelant, n'ont jamais été salariés de l'entreprise.
Dès lors, conformément à la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, M. [U] [T] ne peut prétendre qu'à deux mois de salaire et non à trois, soit 5993 X 2 = 11 986 euros nets outre 1198,60 euros nets au titre de congés payés afférents
*L'indemnité légale de licenciement
Elle s'établit comme suit selon la convention collective :
(3/10 X 5) + (5/10 X 4), soit 3,5 mois X 5993 euros = 20 975,50 euros.
*Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
En application des dispositions de l'article L.1235-3 telles qu'issues de l'ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017 tenant compte du montant de la rémunération de M. [U] [T] ( 5993 euros en moyenne) et de son ancienneté en années complètes ( 9 années), dans une entreprise comptant au moins onze salariés, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [U] [T] doit être évaluée à la somme de 53 937 euros, soit 9 mois de salaires.
*Les dommages et intérêts pour brusque rupture
M. [U] [T] sollicite une indemnité pour brusque rupture du contrat de travail pour avoir été laissé dans l'incertitude le premier trimestre 2018 et sans traitement.
Or, il a lui-même pris acte de la rupture et a restitué son badge d'accès, de sorte que le préjudice n'est pas démontré.
- Sur les préjudices subis par le salarié résultant de la précarité de son statut ayant eu des conséquences sur sa vie personnelle et familiale
M. [U] [T] ne justifie pas ici d'un préjudice ayant eu des conséquences sur sa vie personnelle et familiale, au regard des revenus qu'il a perçus de son activité, pas plus que d'un préjudice moral et d'angoisse.
La demande ici formulée sera rejetée.
- Sur la réparation du préjudice résultant de l'absence de cotisations retraite
La cour relève au préalable que M. [U] [T] ne produit aucune pièce sur ce qu'il perçoit actuellement au titre de sa retraite.
Par ailleurs, il convient de rappeler que la cour n'a retenu l'existence d'une relation contractuelle que depuis mai 2008 jusqu'au 30 janvier 2018, soit moins de 10 ans sur la totalité de la carrière.
En outre, M. [U] [T] a commencé à exercer son activité chez Axens en 2008 à l'âge de 60 ans et il ne démontre pas qu'il aurait perçu une retraite mensuelle de plus de 2500 euros, la cour ne pouvant se baser sur la situation de M. [HS] dont aucun élément ne permet de considérer qu'il avait une situation comparable à celle de l'appelant.
Il convient donc de rejeter la demande de dommages et intérêts.
Sur les demandes accessoires et les dépens
Il sera ordonné la remise des bulletins de paie, du certificat de travail, de l'attestation pôle emploi et du reçu pour solde de tout compte, conformément au présent arrêt, dans les deux mois de la notification du présent arrêt.
Il n'y a pas lieu de prononcer d'astreinte.
Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la SA Axens.
L'équité justifie d'accorder à M. [U] [T] la somme de 6000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort
- Infirme le jugement rendu le 13 mars 2020 par le conseil de prud'hommes d'Alès, sauf en ce qu'il a débouté la SA Axens de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Dit qu'un contrat de travail a uni M. [U] [T] et la SA Axens à compter du mois de mai 2008,
- Constate que M. [U] [T] a pris acte de la rupture du contrat de travail le 30 janvier 2018 et dit que cette prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- Condamne la SA Axens à payer à M. [U] [T] les sommes suivantes :
-5993 euros nets au titre du mois de janvier 2018 outre 599,30 euros nets au titre des congés payés afférents
-18 084 euros au titre du rappel de congés payés du 1er juin 2015 au 31 décembre 2017
- 11 986 euros nets d'indemnité de préavis outre 1198,60 euros nets au titre des congés payés afférents
- 20 975,50 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement
- 53 937 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- Rejette le surplus des demandes,
- Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s'agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;
- Condamne la SA Axens à délivrer à M. [U] [T] des bulletins de paie, un certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi et un reçu pour solde de tout compte conformément au présent arrêt, dans les deux mois de la notification du présent arrêt,
- Condamne la SA Axens à payer à M. [U] [T] la somme de 6000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la SA Axens aux dépens de première instance et d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,