R. G : 09/ 03767
Décision du tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse
Au fond du 14 mai 2009
chambre civile
RG : 06/ 0246
COUR D'APPEL DE LYON
1ère chambre civile A
ARRET DU 16 Décembre 2010
APPELANTS :
Mme Hélène X... épouse Y...
née le 11 Novembre 1936 à LELEX (AIN)

74140 SAINT-CERGUES
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Maître Sophie JOSROLAND, avocat au barreau D'ANNECY
M. Thierry Marcel Y...
né le 19 Mai 1970 à ANNEMASSE (HAUTE-SAVOIE)

74140 SAINT-CERGUES
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Maître Sophie JOSROLAND, avocat au barreau D'ANNECY
M. Lionel Claude Y...
né le 27 Novembre 1972 à ANNEMASSE (HAUTE-SAVOIE)

74140 SAINT-CERGUES
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Maître Sophie JOSROLAND, avocat au barreau D'ANNECY

M. Jorg A...
né le 26 Décembre 1965 à DRESSEN (ALLEMAGNE)

01410 CHEZERY-FORENS
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de la SCP JP. BUFFARD-M. FAILLENET-ELVEZI, avocats au barreau de LONS-LE-SAUNIER
GROUPEMENT FONCIER AGRICOLE DU CRET AU MERLE
Le Crêt au Merle
39370 LA PESSE
représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de la SELARL BLANC BOGUE GOSSWEILER MERCIER DURAND, avocats au barreau de l'Ain
COMMUNE DE LA PESSE

39370 LA PESSE
non représentée

Date de clôture de l'instruction : 10 Novembre 2010
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 18 Novembre 2010
Date de mise à disposition : 16 Décembre 2010
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Bernadette MARTIN, président
-Christine DEVALETTE, conseiller
-Philippe SEMERIVA, conseiller
assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier
A l'audience, Christine DEVALETTE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Réputé Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Bernadette MARTIN, président, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par acte authentique du 3 juin 2000, les consorts J...  B... ont vendu à Monsieur A...
- une propriété agricole de montagne sise à CHEZERY  FORENS (01) d'une contenance de 16 hectares 93 ares 58centiares composée d'une maison et de divers terrain situées ... section 137-138-139-140 et section B no 18-19-26-32-33-34-35-36,
- deux cantons de crûs et à croître sur la parcelle section B no 20 d'une contenance de 7 hectares 50 ares 95 ca dont le sol appartient à Madame E... épouse de Monsieur Y....
Afin de relier sa propriété agricole à la voie communale, Monsieur A... a réalisé un chemin sur la propriété des consorts Y... qui jouxte la sienne.
Ces derniers l'ont assigné devant le juge des référés de BOURG EN BRESSE en remise en état de leur propriété, et par ordonnance du 25 janvier 2005, Monsieur F... a été désigné comme expert pour déterminer l'état d'enclave de la propriété, l'assiette du droit de passage et les éléments permettant de fixer l'indemnité prévue à l'article 682 du code civil. Cette même ordonnance a constaté l'accord des consorts Y... pour une utilisation du chemin d'accès litigieux jusqu'au dépôt du rapport d'expertise.
Par ordonnance en date du 17 mai 2005, les opérations d'expertise ont été déclarées communes au GFA du Crêt au MERLE et à la commune de LA PESSE.
Après dépôt du rapport le 2 juin 2006, Monsieur A... a assigné les époux Y... devant le tribunal de Bourg-en-Bresse pour se voir reconnaître un droit de passage selon le tracé prévu par l'expert.
De leur côté, les époux Y... ont assigné en vue de l'organisation d'une nouvelle expertise et subsidiairement en fixation d'un droit de passage selon le tracé proposé par leur expert amiable.
Après jonction des deux dossiers, un expert a été nommé par le juge de la mise en état, Monsieur G..., géomètre expert qui a déposé son rapport le 5 mai 2008.
Par jugement en date du 14 mai 2009, le tribunal a
-dit que la propriété agricole de Monsieur A... était enclavée,
- accordé à celui-ci un droit de passage suivant le tracé actuel tel que mentionné par Monsieur H... (tracé identifié comme profil no3)
- condamné Monsieur A... à réaliser à ses frais une barrière canadienne à l'intersection formée entre le passage et le chemin de Chalan,
- condamné celui-ci à verser aux consorts Y... (Monsieur Y... étant décédé) une indemnité de 1 700 ,
- dit que celui-ci était propriétaire de deux cantons de crû et à croître sur la parcelle B no 20,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné les consorts I... à payer des indemnités de procédure respectivement de 1 000  et 2 000  au profit du GFA et de Monsieur A...,
- rejeté les autres demandes.
Par déclaration du 15 juin 2009, les consorts Y... ont interjeté appel du jugement.

Aux termes de leurs dernières conclusions, auxquelles la Cour se réfère expressément, les appelants demandent que l'assiette de passage sur leur fond soit matérialisée, aux frais de l'intimé, selon le profil no1 réalisé par l'expert H... et se poursuivra à partir du point 14 selon le profil no 2. Ils réclament une indemnité de 5 000 , la mise en place d'un dispositif pour empêcher le passage des animaux se trouvant sur leur propriété, la remise en état du terrain, sous astreinte (suppression de l'empierrement et apport de terre végétale), 15 000  de dommages-intérêts. Ils demandent enfin le rejet des prétentions de Monsieur A... et du GFA et une indemnité de procédure de 3 000 .
Ils ne contestent ni la situation d'enclave ni l'absence de droit de passage conventionnel dans l'acte de vente du 3 juin 2000 de sorte que l'assiette du passage ne pouvait être déterminée que par voie judiciaire et non de force, sans aide d'un géomètre et sans les consulter.
Pour l'assiette du passage, ils contestent la proposition de Monsieur F... qui n'a pris aucune mesure et repose sur des constatations erronées notamment sur la situation de parking et l'aspect paysager du site classé de la Borne au Lion et l'ultime tracé retenu par l'expert H... qui se contente d'avaliser le tracé existant, alors qu'il formulait au départ deux propositions.
Ils font valoir que le profil no 1, situé en limite de leur propriété est le plus court, réduit l'emprise sur leur propriété, présente des pentes moins importantes donc une accessibilité plus aisée, ne coupe pas le terrain et est donc plus sécurisé en présence de bétail et de promeneurs comme permettant la pose d'une clôture. Ils contestent l'impact négatif de ce tracé sur les abords immédiats du mémorial qui ne sont pas classés.
Ils indiquent que le tracé actuel est en train de s'écrouler et proposent une application respective de chacun des deux profils à partir du point 14, comme réduisant encore l'emprise.
Sur l'indemnité de l'article 682 du code civil, ils demandent que soit pris en compte leur préjudice au regard de l'activité de chambre d'hôtes et artisanale impliquant un passage important de véhicules.
Ils considèrent que Monsieur A... en construisant de sa propre initiative un passage, en faisant fi de leur désaccord, a détérioré gravement le terrain et causé un préjudice à leur bien qui est parfaitement entretenu et à l'exploitation agricole reprise par Thierry Y.... Ils demandent des dommages-intérêts et la remise en état des lieux.
Ils contestent enfin les conclusions de l'expert sur le crû et à croitre qui ne figure dans aucun de leurs actes, celui-ci n'ayant pas reconstitué la chaîne des actes de propriété successifs depuis l'acte de 1837. Ils contestent la localisation de ce crû et à croître sur la parcelle du cadastre rénové B 20, sa superficie qui n'est pas déterminée sur une partie de cette parcelle, et l'attestation de Monsieur J..., qui est le vendeur de la propriété.
Ils considèrent qu'ils ne sont pas à l'origine du litige et que l'indemnité de procédure doit être mise à la charge de l'intimé, comme les dépens comprenant les frais d'expertise. Ils considèrent que la présence du GFA du Crêt au MERLE était indispensable comme propriétaire de la parcelle en limite de propriété.

Aux termes de ses dernières écritures auxquelles la Cour se réfère expressément, Monsieur A... demande la confirmation du jugement et la condamnation des consorts Y... à lui verser une indemnité de procédure de 3 000 .
Il indique que sa propriété agricole en forte déclivité est totalement enclavée, la propriété des consorts Y... séparant la sienne de la voie communale. A la suite d'un permis de construire obtenu en 2003 pour la reconstruction d'une des maisons situées sur sa propriété, il s'est trouvé dans l'obligation d'aménager un passage pour accéder à la maison par tous temps, à partir d'un des deux chemins préexistants qu'il a fait empierrer non sans en avoir informé par écrit les époux Y... qui ne venaient que très rarement dans leur propriété qui est en friche.
Il demande l'homologation du dernier rapport qui confirme le premier sur l'assiette de la desserte de son fonds et conteste que le chemin proposé par Monsieur G..., à partir d'un document non contradictoire, soit le plus court et le moins dommageable en termes de pente, d'intégration dans le paysage et de sécurité pour les troupeaux et les personnes, par suite de la mise en place de passages canadiens.
Il conteste la qualité d'exploitants de Thierry et Lionel Y... du simple fait qu'un troupeau d'une quinzaine de génisses est mis en pacage depuis l'été 2007 seulement et considère que les consorts Y... ne subissent aucun préjudice, le chemin empierré pouvant au contraire leur assurer une desserte de leur propriété.
Sur le crû et à croître, dont il avait proposé l'échange avec l'assiette du droit de passage, il indique que les actes successifs en mentionnent l'existence, la localisation et la superficie, y compris l'attestation notariée rectificative de leur propre notaire, qu'il s'agit d'un démembrement de propriété de nature perpétuelle qui ne peut se prescrire par un non usage trentenaire.

Aux termes de ses uniques écritures, le GFA du CRET AU MERLE demande la confirmation du jugement et sollicite la condamnation des consorts Y..., ou éventuellement de Monsieur A... à lui verser une indemnité de procédure supplémentaire de 2 000  car il considère qu'il n'est pas concerné par le présent litige.

La commune de LA PESSE, qui n'a pas constitué, a été assignée par exploit en date du 12 février 2010, en la personne de son maire en exercice, Monsieur L... et les conclusions lui ont été dénoncées. Le présent arrêt est réputé contradictoire à son égard.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 10 novembre 2010.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur le droit de passage
La situation d'enclave de la propriété acquise par Monsieur A... le 3 juin 2000 est établie par les constatations des deux experts mandatés sur le site qui notent l'absence de tout chemin de desserte sur le plan cadastral Cette situation, qui n'est pas contestée par les consorts Y... et qui n'est pas évoquée dans l'acte de vente de 2000, ni dans l'acte de partage X... du 6 janvier 1993 qui ne fait état d'aucune servitude de passage, ne peut se résoudre que dans les formes et conditions prévues aux articles 682 et suivants, en fonction de la situation naturelle des lieux, et, en l'absence d'accord des parties sur l'assiette de cette servitude légale, par une action en revendication du droit de servitude par le propriétaire du fonds enclavé, prioritairement, selon l'article 684, sur les propriétaires de fonds provenant à l'origine du même héritage, en l'espèce, les consorts Y....
En l'absence de preuve d'une prescription acquisitive trentenaire par utilisation continue d'un des deux chemins (muletier ou piétonnier) dont la trace a été relevée par les experts et confirmée par des témoins, il est impossible de retenir d'emblée, l'un ou l'autre de ces tracés comme assiette du droit de passage mais, il doit être procédé, comme l'ont fait les deux experts, selon les prescriptions de l'article 683 du code civil et en fonction des spécificités d'un site de montagne qui font que le chemin le plus court n'est pas nécessairement le plus accessible et le moins dommageable.
Ainsi le dernier expert, Monsieur H..., qui a été désigné à la demande des consorts Y..., non satisfaits des conclusions du premier expert, Monsieur F...,, après avoir procédé comme ce dernier à un relevé topographique du site et à un plan d'état des lieux, avec positionnement des clôtures existantes, du site historique de la " borne au lion ", du mémorial de la résistance du maquis de l'Ain, de la trace du chemin muletier passant près de cette borne, des maisons Y... et A..., du chemin d'accès litigieux empierré par Monsieur A..., conclut, comme le précédent expert, que ce chemin, conforme en largeur (4 à 5 m) aux " usages locaux à caractère agricole " du département de l'Ain, et qui suit sensiblement le tracé du chemin à pied qui permettait d'accéder à l'ancien moulin du Magras, est de longueur sensiblement identique au tracé préconisé par les consorts Y... et en conclut que ce critère n'est pas prépondérant, surtout en montagne.
Toujours comme son prédécesseur, l'expert H... considère que le tracé actuel est en tout cas le moins dommageable à la fois pour la propriété des consorts Y..., car il permet à celle-ci de bénéficier d'un chemin carrossable pour pénétrer dans la propriété, sans empêcher un pacage sur la partie au nord du chemin, mais aussi pour la préservation du site puisqu'il s'intègre dans le paysage en épousant le relief du terrain de la propriété Y..., ce qui, sur ce point, est également l'avis du maire de PESSE.
Quant aux observations pertinentes qui ont conduit l'expert à écarter la proposition de passage de Monsieur Thierry Y... sur le tracé de l'ancien chemin muletier, elles ne concernent pas seulement les inconvénients d'un débouché du chemin sur un parking visiteurs et à proximité d'un mémorial de la résistance, ou, indépendamment de l'impact sur les abords qui ne sont effectivement pas classés, les risques de dommages sur la " borne au lion ", soulignés par l'architecte des Monuments Historiques, mais aussi les dommages résultant, en termes de sécurité et d'esthétique, pour la propriété Y... elle-même, de la réalisation de déblais et remblais importants " formant verrue dans le paysage ".
Enfin la variante entre les deux tracés proposée par les consorts Y... en cause d'appel n'aurait pour effet que de réduire modérément l'emprise sur leur propriété, mais, en revanche, par les travaux de reprise à mettre en oeuvre, de bouleverser à nouveau le paysage et la stabilité des terrains.
Quant aux risques d'insécurité pour les troupeaux ou les usagers qu'ils signalent, et qui existent quel que soit le tracé adopté, il n'est pas établi ni même allégué que la pose d'une barrière canadienne mise à la charge de Monsieur A... ne permet pas d'écarter ou de limiter ce risque aux seuls propriétaires riverains du chemin privé, signalé comme tel.
Le jugement doit être confirmé sur le tracé du droit de passage ainsi retenu au profit de Monsieur A..., sur la réalisation à la charge de ce dernier d'une barrière canadienne à l'emplacement précisé dans le dispositif et sur le rejet de la demande de remise en état des consorts Y..., sans préjudice du possible échange de parcelles, préconisé par l'expert en fin de rapport. Les formalités de publication du droit de passage devront être accomplies.
Il doit également être confirmé sur l'indemnité allouée à ces derniers sur le fondement de l'article 682 du code civil, indemnité que l'expert a fixée non seulement, en prenant en compte la valeur de la surface d'emprise, qui, eu égard au prix des terrains de cette nature, est très faible mais aussi le préjudice occasionné par ce passage dans la propriété Y..., qui s'en trouve toutefois, de ce fait, elle-même desservie par un chemin carrossable mais privé. Il doit être observé, par ailleurs, comme le note le jugement, que les consorts Y... n'habitent pas sur place et que le passage occasionné par les usagers des 2 chambres d'hôtes exploitées par les époux A... reste réduit et essentiellement estival.
En revanche, même si le droit de passage judiciairement reconnu coïncide avec le chemin empierré réalisé par Monsieur A..., il n'en demeure pas moins que ce dernier a commis une faute en prenant l'initiative d'une telle réalisation, sinon à l'insu, du moins sans l'accord des propriétaires du fonds servant et avant toute reconnaissance judiciaire de sa situation d'enclave et fixation contradictoire de son droit de passage.
Cette faute qui a occasionné aux consorts Y... un préjudice moral distinct de celui réparé dans le cadre des dispositions de l'article 682 du code civil, justifie la condamnation de Monsieur A... à leur verser la somme de 2 000  à titre de dommages-intérêts.
Le jugement doit être réformé sur ce point.
Sur le cru et à croître
De la reconstitution ininterrompue des actes réalisée de manière claire et précise par l'expert et du contenu même de ces actes, il ressort que les propriétés des consorts Y... et de Monsieur A... (par ses vendeurs J...- B...) ont une même origine qui remonte à l'acte de partage du 12 juin 1837 par lequel les propriétés ont été partagées entre Joseph Marie Z..., auteur de Monsieur A... et Jean Marie Z..., auteur des consorts Y..., aux termes duquel le lot attribué à Joseph Marie Z... comprenait
" un canton de bois de sapin d'hêtres, crû et à croître à perpétuité, morts et vivants, à prendre sur le surplus de pâturages au joignant des consorts Z... et N... et de la partie de pâturage arrivée au 1er lot (1ha 700a)
Un autre canton de bois sapin et hêtre crû et à croître à perpétuité vivants et morts à prendre sur le surplus desdits pâturages et bois à l'angle méridional occidental de ladite propriété (69a54ca),
le sol et le droit de pâturage appartenant pour les deux cantons de bois au second lot attribué à Jean Marie Z....
Contrairement à ce qu'affirment les consorts Y... ce crû et à croître au profit des successeurs de Joseph Marie Z... est mentionné dans tous les autres actes de 1861 à 2000 comme se situant sur le lot d'origine attribué à Monsieur Jean Marie Z..., auteur des consorts Y... et est également mentionné dans l'attestation rectificative de leur propre notaire publiée le 2 juin 2006 comme appartenant aux consorts J...- B... sur la parcelle B 20 du nouveau cadastre.
Cette parcelle B 20, qui constitue une des 4 divisions cadastrales de la parcelle d'origine, cadastrée B 14 dans l'acte de 1837, est bien le lieu de localisation du crû et à croître appartenant à Monsieur A... et porte sur les bois de cette parcelle pour la superficie maximale mentionnée à l'acte d'origine et ci-dessus rappelée, peu important la superficie actuelle de ces bois.
Enfin, comme le note le jugement, aucune prescription trentenaire pour non usage ne peut être invoquée par les consorts Y..., s'agissant d'un démembrement de propriété, entre le sol et les bois, de nature perpétuelle.
Le jugement doit être confirmé en ce qu  il a reconnu ce droit de propriété, sans préjudice là encore d'un meilleur accord des parties sous forme de cession, comme l'avait proposé Monsieur A....
A l'exclusion du GFA du CRET DU MERLE auquel les consorts Y... devront verser une indemnité de procédure supplémentaire de 800 , l'équité commande qu'il ne soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile au profit d'aucune des autres parties, en première instance comme en cause d'appel, les frais d'expertise restant partagés par moitié.
PAR CES MOTIFSLa cour,
Confirme le jugement entrepris sauf sur le rejet de la demande de dommages-intérêts des consorts Y... et sur leur condamnation à une indemnité de procédure au profit de Monsieur A... ;
Et statuant à nouveau sur ces chefs de demande,
Condamne Monsieur Jorg A... à verser aux consorts Hélène, Thierry et Lionel Y... la somme de 2 000  à titre de dommages-intérêts ;
Dit n'y avoir de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de celui-ci y compris en cause d'appel ;
Condamne les consorts Y... à payer au GFA du Crêt au Merle une indemnité de procédure de 800  ;
Condamne les consorts Y... aux dépens d'appel avec distraction au profit des SCP d'avoués LAFFLY-WICKY et AGUIRAUD NOUVELLET.
LE GREFFIER LE PRESIDENT