R. G : 10/ 08013
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 06 Juin 2011
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 07 octobre 2010
RG : 2004/ 01976
ch no 2- Cab. 6



APPELANT :
M. André Ernest X...
né le 25 Juin 1944 à BARRIAC-LES-BOSQUETS (15700)

69370 SAINT-DIDIER AU MONT D'OR
représenté par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assisté de Me Laurence CESAR-VITREY, avocat au barreau de CHAMBERY

Mme Katherine Louise Y... épouse X...
née le 31 Août 1948 à MONTREUIL (93100)

06400 CANNES
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Sylvain THOURET, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 06 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 06 Avril 2011
Date de mise à disposition : 06 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller,
assistés pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur André X... et Madame Katherine Y... se sont mariés le 23 juillet 1979 à VINCENNES (94) sans contrat préalable et ont eu une fille prénommée Aurélie, née le 12 mai 1980, décédée le 19 avril 2007. Ils ont adopté, par jugement du 16 avril 1982 du Tribunal de Grande Instance de LYON, le régime de la séparation de biens.
Aux termes d'une ordonnance de non conciliation en date du 31 janvier 2005, rectifiée par ordonnance du 18 février 2005 et partiellement réformée par arrêt de la Cour d'appel de LYON du 8 novembre 2005 :
- la jouissance du domicile conjugal sis à SAINT-DIDIER AU MONT D'OR (69), bien propre du mari, a été attribuée à ce dernier,
- la pension alimentaire due par le mari à Madame Katherine Y..., au titre du devoir de secours a été fixée à la somme mensuelle de 3 200 euros à effet du 1er janvier 2006,
- une provision ad litem de 3 000 euros a été accordée au profit de l'épouse,
- Madame Katherine Y..., sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, a obtenu la jouissance gratuite de l'appartement indivis sis à CANNES (06).
Le juge aux affaires familiales de Lyon, par ordonnance rendue le 8 mars 2005 en la forme des référés, a attribué à l'épouse la jouissance gratuite de l'appartement de CANNES et des meubles meublants s'y trouvant, et ce, à compter du 15 février 2005, tout faisant interdiction au mari d'y pénétrer à partir de cette date et lui ordonnant de reprendre ses effets personnels et de rendre les clés au plus tard au 15 février 2005, la femme étant tenue parallèlement de libérer à la même date le domicile conjugal de ses effets personnels.
Par ordonnance en date du 7 octobre 2010 le juge de la mise en état a débouté Monsieur André X... tout à la fois, de sa demande en diminution de la pension alimentaire mise à sa charge au titre du devoir de secours en sollicitant qu'elle soit fixée à la somme mensuelle de 1 000 euros et de sa demande tendant à voir juger que l'attribution en jouissance de l'appartement de CANNES à l'épouse devra se faire à charge d'indemnité d'occupation.
En l'état de ses dernières conclusions déposées le 21 mars 2011, Monsieur André X..., qui est appelant de dernière ordonnance, demande à la Cour :
- de faire droit à sa demande en diminution de la pension alimentaire due à son épouse en ramenant celle-ci à une somme mensuelle de 1 000 euros,
- de juger que Madame Katherine Y... sera redevable d'une indemnité d'occupation du bien indivis de CANNES, à compter du 2 juillet 2009,
- de condamner Madame Katherine Y... au paiement d'une indemnité de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens, ceux d'appel devant être assortis du bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières conclusions en réplique déposées le 25 février 2011 Madame Katherine Y... avait requis de la Cour la confirmation de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions par le rejet des prétentions adverses et avait réclamé à l'encontre de son époux une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre sa condamnation aux entiers dépens de l'incident et d'appel, avec pour ces derniers, le recouvrement selon les dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 avril 2011 et l'affaire plaidée le 6 avril 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu que liminairement doivent être écartées des débats, comme étant irrecevables au visa de l'article 445 du code de procédure civile, la note en délibéré du conseil de Monsieur André X... réceptionnée au greffe de la Cour le 22 avril 2011 ainsi que la note en réplique de la partie adverse reçue au même greffe le 27 avril 2011, et ce, dès lors que les parties n'ont pas été invitées par la Cour à l'audience du 6 avril 2011 à communiquer de telles notes ;
Sur la pension alimentaire
Attendu qu'à l'époque de la fixation de la pension alimentaire litigieuse la Cour avait relevé dans son arrêt du 8 novembre 2005 que l'épouse disposait d'un revenu mensuel de 1 700 euros (pension d'invalidité et mutuelle complémentaire) mais n'avait pas exposé les revenus de l'époux (cf pièce 55 de la femme) ;
Que cependant la lecture des conclusions déposées par Monsieur André X... dans le cadre de l'incident ayant abouti à l'ordonnance du 7 octobre 2010 permet de constater que celui-ci reconnaissait avoir disposé à l'époque de l'arrêt précité d'un revenu mensuel de 1 7927 euros en 2005 (pièce 150 page 4 de l'épouse) tandis que sa pièce 144 révèle un revenu mensuel imposable de 19 956 euros (avis d'impôt sur le revenu 2004 correspondant aux revenus perçus en 2003) ;
Attendu qu'il résulte des pièces régulièrement communiquées devant la Cour, que Monsieur André X... a déclaré au titre des revenus professionnels imposables perçus en 2009 une somme annuelle de 209 398 euros, soit une moyenne mensuelle de 17 449 euros, outre des revenus de capitaux mobiliers annuels de 5 024 euros, soit 418 euros par mois (pièces 140 et 141) ;
Qu'il a également déclaré au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune 2010 un actif net imposable de 917 231 euros (pièce 132) ;
Qu'il ne démontre pas, en l'état de la communication de son bilan au titre de l'exercice arrêté au 30 septembre 2010, se trouver dans une situation économique déficitaire ou à tout le moins délicate, même si son secteur d'activité professionnelle peut connaître quelques ralentissements, (commercialisation de matériaux de construction sous l'enseigne LAPEYRE) ce bilan mentionnant un résultat de 205 595 euros au 30 septembre 2010 contre 208 724 euros au 30 septembre 2009, les bilans des précédents exercices comptables n'étant pas communiqués (notamment ceux de l'époque de la fixation de la pension alimentaire en litige) ;
Qu'il ne justifie pas de charges particulières, hormis celles de la vie courante (assurances, impositions fiscales, EDF...) ;
Qu'il ne démontre pas être dans l'incapacité de poursuivre son activité professionnelle en raison des problèmes de santé dont il déclare être atteint depuis 2006 ;
Que Madame Katherine Y... est retraitée depuis le 1er septembre 2008 et perçoit à ce titre une pension mensuelle globale de 1 417 euros (cf pièce 146 revenus 2009 imposables en 2010) ; qu'il n'est pas démontré qu'elle bénéficierait d'une autre source de revenus, tels que des loyers au titre d'un studio attenant à l'appartement de CANNES, comme allégué par la partie adverse qui s'abstient d'en rapporter la preuve pertinente ;
Qu'il n'est pas davantage établi avec pertinence que l'épouse vivrait en permanence chez un ami à NICE et qu'elle serait de ce fait déchargée de toutes dépenses de la vie courante, dépenses dont elle justifie, indépendamment du remboursement d'un emprunt de 218 euros/ mois, d'une mutuelle (120 euros/ mois), d'assurances (352 euros/ mois)...
Attendu qu'il ressort de l'ensemble de ces considérations, que si les revenus de l'époux ont diminué depuis la fixation de la pension alimentaire (de 17 927 euros/ mois en 2005 à 17 449 euros/ mois en 2009, non compris les revenus de capitaux mobiliers) il s'avère que la situation de l'épouse s'est bien davantage dégradée dès lors qu'elle accuse une perte de près de 280 euros/ mois, laquelle, ramenée à l'échelle de ses revenus, est proportionnellement plus préjudiciable que celle subie par son conjoint ;
Qu'ainsi Monsieur André X..., qui ne conteste pas dans son principe le droit à pension alimentaire de son épouse sera débouté de sa demande en diminution de pension alimentaire et l'ordonnance déférée confirmée, dès lors qu'il ne démontre pas être dans l'incapacité de s'acquitter de la pension litigieuse ni une amélioration de la situation économique de sa conjointe, sans qu'il y ait lieu, dans le cadre du débat sur la pension alimentaire, de prendre en considération les divers griefs et argumentaires développés par les époux concernant leur comportement durant leur vie commune ;
Sur l'indemnité d'occupation
Attendu que la modification des mesures provisoires suppose la survenance d'un élément nouveau (condition de recevabilité de la demande modificative) qui soit d'une pertinence suffisante pour remettre en cause la décision initiale (condition du bien fondé de la demande) ;
Attendu que de fait Monsieur André X... ne soutient pas et a fortiori ne justifie pas la survenance d'un fait nouveau de nature à remettre en cause, au surplus précisément à la date du 2 juillet 2009, l'attribution à titre gratuit de la jouissance du bien immobilier indivis de CANNES à l'épouse, le seul fait révélé (évolution négative des revenus de chacun des époux depuis la décision du 8 mars 2005 accordant cette jouissance gratuite) militant en faveur du maintien de la nature gratuite de cette attribution provisoire, dès lors que la situation économique de l'épouse s'est dégradée dans une proportion plus conséquente que la sienne ;
Que la décision dont appel mérite par suite également confirmation en ce qu'elle a débouté le mari de sa demande concernant cette indemnité d'occupation. ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu que Madame Katherine Y... a du exposer des frais non compris dans les dépens pour se défendre des prétentions d'appel de son époux ; que ce dernier sera condamné à lui payer une indemnité de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Que Monsieur André X..., qui succombe dans son appel sera débouté de sa réclamation présentée au titre des frais irrépétibles et condamné aux dépens d'appel dans les termes du dispositif ci-après, les dépens de première instance devant être maintenus à sa charge par confirmation de la décision déférée sur ce point ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Déclare irrecevables au visa de l'article 445 du code de procédure civile les notes en délibéré reçues respectivement au greffe de la Cour les 22 et 27 avril 2011,
Confirme en toutes ses dispositions, l'ordonnance déférée,
Condamne Monsieur André X... à payer à Madame Katherine Y... la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute Monsieur André X... de sa demande d'indemnité au titre des frais irrépétibles,
Condamne Monsieur André X... aux dépens d'appel ; autorise la SCP AGUIRAUD & NOUVELLET, avoué, à faire application de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT.