R.G : 11/04590
COUR D'APPEL DE LYON
1ère chambre civile A
ARRET DU 08 Décembre 2011
Décision du tribunal de grande instance de Saint-Etienne
Référé du 09 juin 2011
Service des Référés
RG : 2011/78
APPELANTES :
SAS MICHON
232 rue des Granges
01120 DAGNEUX
représentée par Maître Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Maître Julie CANTON, avocat au barreau de LYON
Compagnie L'AUXILIAIRE
50 cours Franklin Roosevelt
69413 LYON CEDEX 06
représentée par Maître Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Maître Julie CANTON, avocat au barreau de LYON
INTIMEES :
SAS FIRMINY DISTRIBUTION
Z. I. Les Prairies
Impasse des Artisans
42700 FIRMINY
représentée par Maître André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de la SCP DE MAITRES ARRUE BERTHIAUD DUFLOT ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
SAS MANUFACTURE DES MEUBLES MARTINEZ
Z. I. Les Prairies
Impasse des Artisans
42700 FIRMINY
représentée par Maître André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de la SCP DE MAITRES ARRUE BERTHIAUD DUFLOT ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
SA UCABAIL IMMOBILIER
1 à 3 rue du Passeur de Boulogne
92861 ISSY LES MOULINEAUX
représentée par Maître André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de la SCP DE MAITRES ARRUE BERTHIAUD DUFLOT ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
SA AXA FRANCE IARD
26 rue Drouot
75009 PARIS
représentée par la SCP LAFFLY - WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SELARL CABINET J. GRANDCLEMENT, avocats au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 07 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 13 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 08 Décembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Michel GAGET, président
- François MARTIN, conseiller
- Philippe SEMERIVA, conseiller
assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier
A l'audience, Michel GAGET a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Michel GAGET, président, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance de référé du Président du tribunal de grande instance de Saint-Etienne en date du 09 juin 2011 qui condamne, en application de l'article 809 du code de procédure civile, solidairement la compagnie Axa France IARD et la Sas Entreprise Michon à payer à la société Firminy Distribution, à la société Manufacture de Meubles Martinez et à Ucabail Immobilier, une provision de 1.715.890,34 euros, outre celle de 15.000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile et qui condamne la Sas Michon et la compagnie L'Auxiliaire à garantir Axa France IARD des condamnations prononcées, outre 2.000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu la déclaration d'appel en date du 28 juin 2011 formée par la Sas Entreprise Michon et la compagnie d'assurance l'Auxiliaire ;
Vu les observations de ces deux parties en date du 06 octobre 2011 qui soutiennent la réformation de l'ordonnance attaquée au motif qu'il existe des contestations sérieuses sur la demande de condamnation provisionnelle en soutenant que les désordres relèvent de la garantie biennale de l'article 1792-3 du code civil et non de la garantie décennale, alors que la cause des désordres doit être appréciée et que leur étendue est contestée ;
Vu les mêmes conclusions dans lesquelles, à titre subsidiaire, il est remarqué que le montant des travaux à retenir doit être fixé HT et que les travaux de remise en état s'élèvent à la somme de 209.147,15 euros HT, observation faite que le maître d'oeuvre est responsable de l'origine des désordres de sorte que son assureur la compagnie Axa doit garantir la société Michon et la compagnie L'Auxiliaire ;
Vu les conclusions du 06 septembre 2011 de la compagnie Axa France IARD, assureur dommages ouvrage et assureur décennal de la société EM2C, qui conclut à la réformation de la décision attaquée au motif qu'il n'est pas évident que les désordres soient de nature décennale dans la mesure où ceux-ci sont localisés, et où ils proviennent de non conformités contractuelles ;
Vu les mêmes conclusions dans lesquelles il est soutenu, à titre subsidiaire, que les désordres affectant les carrelages des réserves, du quai de déchargement et de la surface de vente ont été repris dans le cadre de la garantie de parfait achèvement par la société Michon de sorte qu'ils ne constituent plus l'ouvrage initial et que la reprise de ces désordres contractuels ne peut pas être prise en charge par la compagnie Axa France IARD, assureur dommages ouvrage ;
Vu les mêmes conclusions dans lesquelles, à titre subsidiaire, toujours, la confirmation est demandée quant au recours d'Axa à l'encontre de la société Michon et de la compagnie L'Auxiliaire, la société Michon étant responsable des désordres dont la réparation est sollicitée ;
Vu les conclusions en date du 29 septembre 2011 de la Sas Firminy Distribution, la Sas Manufacture des Meubles Martinez et de la Sa Ucabail Immobilier qui sollicitent, en appel, ce qui suit :
1 - la constatation que les désordres attaqués existent et qu'ils rendent l'ouvrage impropre à sa destination ;
2 - la déclaration que la compagnie Axa en sa qualité d'assureur dommages ouvrage, l'entreprise Michon et l'assureur Axa, en sa qualité d'assureur responsabilité civile professionnel de la société EM2C sont tenues de garantir ces désordres ;
3 - la constatation que la seule solution de réparation consiste en la dépose et en la repose intégrale du carrelage litigieux ;
4 - la déclaration que la compagnie Axa, en sa double qualité et l'entreprise Michon ont une obligation incontestable de faire réaliser d'urgence les travaux de réfection de l'état des sols qui présentent actuellement un danger pour les personnels et pour la clientèle ;
5 - la condamnation à verser la somme de 1.888.992,40 euros TTC, outre 30.000 euros en réparation des frais exposés pendant l'expertise, plus 60.750,40 euros, montant de la taxe de l'expertise et 14.855,40 euros, montant des travaux provisoires réalisés tout au long de l'année 2007.
6 - la condamnation à verser toutes ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2011, date de l'assignation, et outre 4.000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu l'ordonnance de clôture du 07 octobre 2011 ;
Les conseils des parties ont donné le 13 octobre 2011 leurs explications orales après le rapport de Monsieur le Président Michel Gaget.

Vu l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Vu les articles 1792 et suivants du code civil ;
Vu les articles L.121.12 et L.242.1 alinéas 1 et 3 du code des assurances ;
Vu l'article 1382 du code civil ;
Vu le rapport de l'expert Z... déposé le 13 décembre 2010 ;
1 - Il ressort du débat que la société Firminy Distribution exploite à Firminy un magasin à grande surface à l'enseigne Centre Leclerc, édifié dans le cadre d'un crédit bail immobilier financé par la Sa Ucabail Immobilier sur un terrain propriété de la Manufacture de Meubles Martinez.
Cet ouvrage a été réalisé avec la société EM2C, assurée auprès de la compagnie Axa qui avait notamment une mission de conception de l'ouvrage et une mission de vérification de l'exécution des travaux avec réception.
2 - l'entreprise Michon a exécuté le lot "revêtement de sols scellés" avec un descriptif particulier rédigé par le maître d'oeuvre EM2C.
3 - une police d'assurances dommages ouvrage a été souscrite auprès de la compagnie Axa sous le numéro 291.172.7704.
4 - les sols carrelés ont présenté des désordres qui se sont d'abord manifestés dans les axes de circulation de la zone "produits frais".
5 - l'expert Z... a constaté que le carrelage était particulièrement et anormalement dégradé dans les zones de service et que dans la zone de vente, le carrelage se dégrade le long des joints de dilatation ou de fractionnement.
Il a identifié les causes de ces désordres en observant que les carreaux posés n'ont pas l'épaisseur prévue au descriptif du lot numéro 11 et au devis Michon et que donc ils ne sont pas conformes aux prescriptions du marché, et en établissant que la pose des carreaux était affectée par des malfaçons de mise en oeuvre : le mortier de pose est hétérogène ou mal compacté.
6 - quelles que soient les argumentations des parties au litige, la cour constate que les désordres dont l'exploitant se plaint et que l'expert a vérifiés et constatés dans un processus contradictoire, au vu et au su de tous ceux qui ont participé aux opérations d'expertise, affectant le sol de l'ouvrage, d'une manière généralisée et le rendent impropre à sa destination.
Ces désordres entrent bien, à l'évidence, dans le champ de la garantie décennale de l'assurance dommages ouvrage et de l'entreprise Michon qui a livré un ouvrage non conforme à la commande et aux prescriptions du marché et qui a mal exécuté son travail de pose.
7 - Il existe donc bien, en l'état des preuves, une obligation incontestable pour l'entreprise Michon, son assureur décennal, la compagnie L'Auxiliaire et la compagnie Axa, assureur dommages ouvrage de réparer le dommage et de préfinancer les travaux de remise en état.
8 - En revanche, il n'existe pas, entre les participants à l'acte de construction et leur assureur respectif, d'obligation incontestable de participer à la répartition des responsabilités dans la mesure où cette question nécessite un examen approfondi du droit que seul le juge du fond peut faire.
9 - Il est, d'autre part, évident que la société Firminy Distribution a intérêt à agir dans la mesure où des conventions conclues entre elles et la société Manufacture des Meubles Martinez, et entre cette dernière et la société Ucabail Immobilier qui est le maître d'ouvrage original, donnant à la société Martinez une maîtrise d'ouvrage déléguée, alors que la société Firminy Distribution se trouve subrogée dans tous les droits du maître de l'ouvrage dans la mesure où elle doit entretenir l'ensemble du bâtiment et agir en ce sens à l'égard des locateurs d'ouvrage.
Et il doit être admis que les trois personnes ci-dessus nommées pouvant agir de manière conjointe pour obtenir réparation du dommage décennal, et pour former une demande conjointement.
10 - Et l'action en réparation n'est pas prescrite dans la mesure où le procès-verbal de réception des travaux est intervenu le 10 janvier 2005, sans aucune réserve et où l'assignation en référé expertise a été délivrée le 02 janvier 2007.
11 - les parties au litige ne sont pas d'accord sur l'étendue et l'ampleur des travaux de réfection à mettre en oeuvre pour faire cesser les désordres ; les sociétés Firminy Distribution, Manufacture des Meubles Martinez et Ucabail Immobilier souhaitent une réfection intégrale qui est la solution numéro 2 de l'expert ; la société Michon et la compagnie L'Auxiliaire soutiennent que cette question doit faire l'objet d'un débat au fond, dans la mesure où le rapport de l'expert ne donne pas, sur ce point, une solution incontestable, de sorte que le juge des référés a jugé au-delà de l'évidence, la compagnie Axa assureur dommages ouvrage soutient le même raisonnement quant à la nécessité de refaire tout le sol.
12 - En effet le débat comme la lecture du rapport de l'expert Z... ne permettent pas de retenir qu'il existe une évidence permettant de retenir la solution demandée et retenue par le premier juge. En effet la question de l'évidence et de l'ampleur de la réparation ne peut être tranchée en référé, sans un débat approfondi sur le fond pour rechercher la solution la plus conforme aux intérêts bien compris de chacune des parties et la plus conforme au droit d'obtenir une réparation intégrale.
12 - Il s'ensuit que l'ordonnance de référé du 09 juin 2011 doit être en toutes ses dispositions réformée au motif que l'étendue et l'ampleur de la réparation dues dans le cadre de la garantie décennale nécessite un débat devant le juge du fond qui tranchera.
En effet, le juge des référés ne peut, en l'état et en l'espèce, définir avec certitude, l'étendue et l'ampleur effective de l'obligation de réparer pourtant incontestable dans son principe, pesant sur l'entreprise Michon qui a mal exécuté le marché et dont l'activité est à l'origine du dommage.
13 - l'équité commande de ne pas appliquer l'article 700 du code de procédure civile.
14 - la Sas Firminy Distribution, la Sas Manufacture des Meubles Martinez et la Sa Ucabail Immobilier doivent supporter tous les dépens de ce référé en première instance comme en appel.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant en référé,
- réforme, en toutes ses dispositions, l'ordonnance du 09 juin 2011 ;
- statuant à nouveau ;
- déboute la Sas Firminy Distribution, la Sas Manufacture des Meubles Martinez et la Sa Ucabail Immobilier de toutes leurs demandes formées en référé ;
- dit en effet que la solution réparatrice du dommage n'a pas de caractère incontestable en l'espèce ;
- déboute toutes les autres parties de leurs autres prétentions ;
- dit n'y avoir lieu, en l'espèce, à appliquer l'article 700 du code de procédure civile ;
- renvoie les parties à mieux se pourvoir devant le juge du fond ou à trouver, par la médiation, une solution définitive au litige ;
- condamne la Sas Firminy Distribution, la Sas Manufacture des Meubles Martinez, et la Sa Ucabail Immobilier aux dépens de première instance et aux dépens d'appel ;
- autorise les avoués de la cause, pour ces derniers, à les recouvrer aux formes et conditions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
Joëlle POITOUX Michel GAGET