LA SIXIEME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON, composée lors des débats et du délibéré de :
. Monsieur VEBER, Président
. Madame DUMAS, Conseiller
. Monsieur BAUMET, Conseiller assistés lors des débats tenus en audience publique par Madame X..., Greffier, a rendu l'ARRET contradictoire suivant prononcé à l'audience publique du 05 FEVRIER 2003, par Monsieur VEBER, Président, qui a signé la minute avec Madame Y..., Greffier
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Selon un acte sous seing privé en date du 13 octobre 1989, la SCI COEUR IMMOBILIER (SCI) a donné à bail à la Société SARL COEUR PERE &amp; FILS ASSOCIES des locaux commerciaux à usage d'atelier, de bureaux et hall d'exposition pour une durée de neuf ans à compter du 1er mars 1990.
A la suite de la mise en liquidation judiciaire de la SARL COEUR PERE &amp; FILS ASSOCIES par jugement du 11 février 1998, le fonds de commerce comprenant le droit au bail a été vendu le 7 avril 1998 à la SARL GABY PRODUCTIONS.
Par acte du 9 novembre 1998, la SARL GABY PRODUCTIONS a cédé à la SARL CERAY la branche d'activités "vente aux particuliers et promoteurs de cuisines et salles de bains" exploitée sous l'enseigne "Cuisines et Bains COEUR" avec le droit d'utiliser cette dernière, la partie du droit au bail concernant le hall d'exposition ainsi que le droit à l'usage de la ligne téléphonique et de la télécopie. Cet acte a été signifié à la SCI le 10 décembre 1998.
Bien que l'acte de cession ait prévu que la Société CERAY paierait sa
quote-part des loyers, la SCI a refusé les paiements et, par acte du 18 mai 1999, a fait délivrer à la SARL GABY PRODUCTIONS un commandement de payer visant la clause résolutoire puis l'a fait assigner devant le Juge des référés qui, par ordonnance du 6 décembre 1999, a constaté la résiliation du bail et ordonné l'expulsion de la SARL GABY PRODUCTIONS des lieux loués.
Par acte du 10 février 2000, la SARL GABY PRODUCTIONS a fait assigner la SCI devant la Chambre des Urgences du Tribunal de Grande Instance de LYON afin de faire reconnaître la validité de la cession des éléments du fonds de commerce intervenue le 9 novembre 1998, le paiement valable de la quote-part des loyers par la SARL CERAY ainsi que la rétractation de l'ordonnance du 6 décembre 1999.
Par jugement du 21 mars 2000, le Tribunal de Grande Instance a :
- dit qu'il n'y a pas eu cession partielle du fonds de commerce de la SARL GABY PRODUCTIONS ;
- dit que la cession partielle de son droit au bail par la SARL GABY PRODUCTIONS à la SARL CERAY n'est pas opposable à la SCI COEUR IMMOBILIER dont l'agrément n'a pas été sollicité ;
- débouté, en conséquence, la SARL GABY PRODUCTIONS de l'intégralité de sa demande ;
- ordonné l'exécution provisoire ;
- condamné la SARL GABY PRODUCTIONS à verser à la SCI COEUR IMMOBILIER la somme de 5.000 F en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Appelante de cette décision, la SARL GABY PRODUCTIONS soutient
qu'elle exploitait deux branches distinctes, que les activités de fabricant et de vente soit aux particuliers soit aux professionnels constituent des activités strictement différentes et qu'avant la cession à la SARL CERAY, elle a exploité une activité destinée à la vente aux particuliers, la vente aux professionnels étant résiduelle, alors que depuis la cession, c'est l'activité consacrée aux particuliers qui est devenue résiduelle.
Elle reproche au jugement déféré d'avoir considéré que la cession a constitué une simple division d'une exploitation unique et avance que la cession d'une branche d'activité est possible si elle entraîne la création de fonds de commerce distincts même si certains éléments sont communs comme le droit au bail. Elle maintient ainsi que l'opération réalisée a créé entre elle et la Société CERAY un fonds de commerce pour exploiter l'activité cédée et que cette cession, notifiée au bailleur, est régulière et a respecté la destination des lieux.
Elle demande la réformation du jugement et souligne que le transfert contraint de son activité lui a fait perdre une grande partie de sa clientèle locale et engager des frais. Elle sollicite une somme de 7.625 ä à titre de dommages et intérêts ainsi qu'une somme de 2.290 ä en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. [*******]
La SCI COEUR IMMOBILIER réplique que la SARL GABY PRODUCTIONS a été créée pour racheter le fonds de la Société CUISINES ET BAINS COEUR en liquidation judiciaire, cette dernière ayant un fonds de commerce de fabrication et vente de cuisines et salles de bains sur mesure sans distinction d'une clientèle de professionnels ou de particuliers. Elle ajoute que l'exclusivité de la vente aux professionnels n'est due qu'au fait que la Société CERAY achète auprès de la Société GABY PRODUCTIONS le matériel vendu aux particuliers.
Elle fait valoir que lors de la cession, la Société GABY PRODUCTIONS n'a pas informé la Société CERAY de l'existence d'un congé avec offre de renouvellement pour un loyer augmenté et qu'elle avait ainsi conscience que la cession n'était pas opposable au bailleur et qu'elle devrait gérer les difficultés découlant de la non exécution du bail. Elle estime ainsi qu'il n'y a pas eu de cession de fonds de commerce effective et que le jugement doit être confirmé.
Concernant le préjudice invoqué, la SCI fait remarquer que la SARL GABY PRODUCTIONS ne peut réclamer l'indemnisation d'un préjudice découlant uniquement de son refus de payer les loyers et de sa volonté de détourner les dispositions du bail sur la sous-location. Elle sollicite enfin une somme de 7.000 ä en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Attendu, aux termes de l'article 35-1 du décret du 30 septembre 1953, que sont nulles, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du décret à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ;
Que cette prohibition vise les clauses portant interdiction absolue et générale de toute cession mais ne distingue pas entre la cession totale et la cession partielle ; qu'elle ne s'applique pas aux simples clauses limitatives ou restrictives telles celles subordonnant la cession à un accord exprès ou écrit du bailleur ou prévoyant l'intervention du bailleur à l'acte ;
Attendu, en l'espèce, que la SCI COEUR IMMOBILIER a donné à bail selon un acte du 13 octobre 1989 à la SARL COEUR Père &amp; Fils Associés un bâtiment à usage industriel comprenant un hall d'exposition, des bureaux, un atelier et une aire de stockage ; qu' à la suite de la liquidation judiciaire de la société preneuse, la Société GABY PRODUCTIONS a racheté le fonds de commerce le 7 avril 1998 avec jouissance rétroactive à compter du 26 février 1998 ;
Que par acte du 9 novembre 1998, la SARL GABY PRODUCTIONS a cédé à la
Société CERAY la branche d'activité "vente aux particuliers et aux promoteurs de cuisines et salles de bains" le droit d'utiliser l'enseigne, la partie du droit au bail concernant le hall d'exposition où est exploité le fonds et le droit à l'usage de la ligne téléphonique et de télécopie ;
Attendu que la SCI COEUR IMMOBILIER considère que cette cession, qui ne constitue en réalité qu'une simple division d'une exploitation unique, ne lui est pas opposable à défaut de son agrément ;
Attendu que le contrat de bail du 13 octobre I989 précise dans son article VI - CESSION : "la cession du présent bail est possible mais elle devra être préalablement soumise à l'agrément du bailleur, sauf celle qui résulterait de la cession, par le preneur, de son fonds de commerce à un tiers, ou en cas de cession du bail par le preneur à l'une de ses filiales contrôlées à plus de 50 %" ;
Que cette clause n'interdit pas que la cession entraînant la cession du bail soit une cession partielle ;
Attendu qu'une cession partielle ne reste possible que si l'activité exercée peut constituer une exploitation indépendante et conduit à la création de fonds de commerce distincts même si le droit au bail est commun ;
Attendu que la SARL GABY PRODUCTIONS exerce la double activité de fabricant et de vendeur d'éléments de cuisines et de salles de bains et soutient que l'activité de vente aux particuliers cédée à la Société CERAY serait une activité indépendante de celle dont elle poursuit l'exploitation ;
Qu'en réalité l'activité cédée constitue une division d'une même exploitation ce qui ressort du contrat de distribution et d'approvisionnement exclusifs passé entre la SARL GABY PRODUCTIONS et la Société CERAY d'où il ressort que la première s'est engagée "à réserver" à la seconde l'exclusivité de la distribution aux particuliers des produits qu'elle fabrique ;
Que le fait que la SARL GABY PRODUCTIONS ait conservé la vente aux professionnels et que l'ensemble des activités de fabrication et de vente soit effectué dans les mêmes locaux renforce le caractère de division d'une exploitation unique opérée par la cession litigieuse ; Attendu qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré qui a retenu l'absence de cession partielle du fonds de commerce et dit que la cession partielle du droit au bail n'était pas opposable à la SCI COEUR IMMOBILIER dont l'agrément n'avait pas été sollicité ;
Attendu, en conséquence que la demande de dommages et intérêts présentée par la SARL GABY PRODUCTIONS n'est pas fondée et doit être rejetée ;
Attendu que l'équité commande d'élever l'indemnité allouée par le Premier Juge à la SCI COEUR IMMOBILIER à hauteur de 1.000 ä ;
Attendu que la SARL GABY PRODUCTIONS qui succombe supporte les dépens ;
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Elève à la somme de 1.000 ä la somme allouée à la SCI COEUR IMMOBILIER sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Rejette toutes demandes plus amples ou contraires des parties,
Condamne la SARL GABY PRODUCTIONS aux dépens d'appel et autorise Maître VERRIERE, Avoué, à les recouvrer aux formes et conditions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. LE GREFFIER
LE PRESIDENT