R. G : 10/ 02713
COUR D'APPEL DE LYON
1ère chambre civile A
ARRET DU 29 Septembre 2011

-tribunal de grande instance de Chalon-sur-Saône
du 22 janvier 2008
Chambre civile
RG : 2006/ 769
- Cour d'appel de Dijon
du 12 novembre 2088
Chambre civile B
RG : 08/ 00477
- Cour de cassation
du 21 janvier 2010
APPELANTS :
Gérard X...
né le 10 Juillet 1943 à BAUMONT-SUR-GROSNE (SAONE-ET-LOIRE)

71240 BEAUMONT-SUR-GROSNE
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de la SCP ADIDA & ASSOCIES, avocats au barreau de CHALON-SUR-SAONE
Marie-Françoise Y... épouse X...
née le 21 Novembre 1946 à NANTON (SAONE-ET-LOIRE)

71240 BEAUMONT-SUR-GROSNE
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SCP ADIDA & ASSOCIES, avocats au barreau de CHALON-SUR-SAONE

CAISSE DE CREDIT MUTUEL de CHALON-SUR-SAONE
21 boulevard de la République
71100 CHALON-SUR-SAONE
représentée par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assistée de la SCP LANCELIN ET LAMBERT, avocats au barreau de DIJON

Date de clôture de l'instruction : 08 Février 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 16 Juin 2011
Date de mise à disposition : 15 Septembre 2011 prorogée au 29 Septembre 2011, les avoués dûment avisés conformément à l'article 450 dernier aliéna du code de procédure civile.
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Christine DEVALETTE, président
-Martine BAYLE, conseiller
-Philippe SEMERIVA, conseiller
assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier
A l'audience, Martine BAYLE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Philippe SEMERIVA, conseiller, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par acte notarié en date du 1er septembre 2000 la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE CHALON SUR SAONE a consenti à la SARL FONTAINE DE L'ARLY un prêt d'un montant de 1. 684. 000 F soit 256. 724, 14  destiné à l'acquisition d'un terrain de 34 a 54 ca sur la commune de PRAZ SUR ARLY pour la somme de 1. 184. 000 F et au financement des premiers travaux pour un montant de 500. 000 F.
En garantie de ce prêt la banque a sollicité une inscription de privilège de prêteur de deniers et une affectation hypothécaire à hauteur de 584. 000 F sur des parcelles agricoles appartenant aux époux X.... En outre les époux X..., associés et gérant de la société FONTAINE DE L'ARLY en ce qui concerne le mari, se sont portés cautions solidaires à hauteur de 120 % du montant du prêt.
La société FONTAINE DE L'ARLY a initié sur ce terrain une promotion immobilière portant sur trois chalets qui seront vendus en l'état futur d'achèvement par actes notariés des 9 mai 2001, 13 juillet 2001 et 13 novembre 2001. Le notaire a obtenu de la banque l'autorisation de verser à la société FONTAINE DE L'ARLY les premiers acomptes des deux premiers lots.
Par jugement du tribunal de commerce de CHALON SUR SAONE en date du 13 novembre 2003, la société FONTAINE DE L'ARLY a été placée en liquidation judiciaire.
La CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE CHALON SUR SAONE a déclaré sa créance, définitivement fixée après contestation des époux X... à la somme de 309. 676, 06 .
Le 18 décembre 2003 la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE CHALON SUR SAONE a mis en demeure la société FONTAINE DE L'ARLY et les époux X... en leur qualité de cautions d'avoir à lui payer la somme de 309. 171, 47 .
Le 18 octobre 2004, la banque a notifié une inscription judiciaire provisoire sur les terrains agricoles puis le 14 février 2006 elle a signifié aux époux X... un commandement de saisie immobilière selon décompte arrêté au 2 décembre 2005.
Les époux X... ont alors fait opposition à ce commandement par acte d'avocat à avocat puis par acte d'huissier en date du 5 avril 2006.
C'est dans ces conditions que le tribunal de grande instance de CHALON SUR SAONE a par jugement du 22 janvier 2008 déclaré, au visa des articles 690, 718 et 727 de l'ancien code de procédure civile, les époux X... irrecevables en leur opposition à commandement et les a condamés à payer à la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE CHALON SUR SAONE la somme de 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Le tribunal a considéré que si l'incident avait certes été déposé par acte d'avocat à avocat, il n'avait pas fait l'objet d'un dire annexé au cahier des charges au moins 5 jours avant l'audience éventuelle du 12 septembre 2006.
Les époux X... ont formé appel par déclaration au greffe le 14 mars 2008 et par assignation en date du 2 avril 2008.
La cour d'appel de DIJON a par arrêt du 12 novembre 2008 confirmé le jugement.
Sur pourvoi des époux X... la Cour de cassation a par arrêt du 21 janvier 2010 cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt de la cour d'appel de DIJON et renvoyé les parties devant la cour d'appel de LYON. Elle a retenu qu'il résultait de l'action en responsabilité des époux X... tendant au bénéfice de l'article 2037 du code civil et à la compensation des créances respectives des parties qu'une telle contestation se situant hors du champ d'application de la procédure immobilière ne constituait pas un incident de saisie immobilière de l'article 718 de l'ancien code de procédure civile.
Les époux X... ont saisi la cour de céans le 14 avril 2010. Concluant à la réformation du jugement et à la recevabilité de leur opposition ils sollicitent :
- à titre principal, la nullité du commandement de saisie immobilière sur le fondement de l'article 2037 du code civil (devenu 2314), la banque ayant commis une faute les privant du droit de bénéficier de la subrogation dans les droits dont elle disposait,
- à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article 1147 du code civil, la condamnation de la banque pour avoir manqué à son obligation de conseil et d'information à leur payer la somme de 361. 702, 87  à titre de dommages et intérêts à compenser avec la créance de la banque à hauteur de la plus faible des deux sommes,
- à titre infiniment subsidiaire la déchéance des intérêts échus jusqu'au 24 févier 2004 en application de l'article L. 313. 22 du code monétaire et financier.
Ils réclament enfin la somme de 10. 000  à titre de dommages et intérêts et celle de 5. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils font valoir que la carence de la banque-qui a renoncé à percevoir le prix des ventes et a ainsi renoncé à son privilège, qui ne les a pas consultés et a tardé à mettre en demeure la société FONTAINE DE L'ARLY et eux-mêmes-est fautive et doit être sanctionnée. Ils expliquent que le motif allégué (permettre la continuation des travaux) est inopportun puisque le prêt était destiné à financer les travaux à hauteur de 500. 000 F et que le solde sur les acomptes après remboursement du prix des terrains lui permettait de poursuivre l'opération.
Ils ajoutent qu'en mettant plus d'un an à réagir en l'absence de paiement des échéances exigibles et en attendant pour ce faire l'état de cessation des paiements de la société FONTAINE DE L'ARLY la banque leur a causé un préjudice à hauteur des sommes dont elle réclame le paiement.
Enfin ils invoquent les dispositions de l'article L 313. 22 du code monétaire et financier et l'absence d'information annuelle et demandent que la créance de la banque soit diminuée de 30. 622, 69  correspondant aux intérêts échus jusqu'au 24 février 2004.
La CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE CHALON SUR SAONE conclut à la confirmation du jugement qui a déclaré les époux X... irrecevables en leur action.
Subsidiairement la banque conclut au débouté des époux X... en leur demande fondée sur les articles 1147 et 2037 du code civil.
En tout état de cause, elle sollicite la fixation de sa créance à la somme de 308. 068, 98  outre intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2003 outre capitalisation et réclame 5. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur la recevabilité, la banque maintient malgré l'arrêt de la Cour de cassation-qu'elle estime de pure opportunité-que l'opposition à commandement de saisie immobilière même lorsqu'elle touche au fond du droit est un incident de saisie immobilière et doit faire l'objet d'un dire annexé au cahier des charges au mois 5 jours avant l'audience éventuelle.
Elle nie avoir laissé dépérir son gage car son privilège de prêteur de deniers est toujours inscrit et a été renouvelé et reconnu par une décision largement définitive sur contestation de Monsieur X... dans le cadre de la procédure d'admission de créance ; elle explique que si elle a accepté que la société FONTAINE DE L'ARLY perçoive les acomptes c'était pour permettre, à la demande du gérant et des associés, la poursuite de l'opération de construction, la partie du prêt (500. 000 F) étant insuffisante pour ce faire et sa créance n'étant exigible que le 25 août 2002.
La banque ajoute qu'elle n'était tenue envers les époux X..., cautions " intégrées " et averties, d'aucune obligation de conseil, d'information et de mise en garde, que tous les courriers d'information sont versés aux débats et que la déchéance du droit aux intérêts entre la première échéance impayée et la mise en demeure du 18 décembre 2003 n'a aucune incidence sur le compte entre les parties puisque le cautionnement des époux X... était limité à 120 % du montant du prêt soit 308. 068, 97 .
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Attendu que l'opposition à commandement formée par les époux X... tend à la condamnation de la banque au paiement de dommages et intérêts et à la compensation avec sa créance ; que cette action touche au fond du droit et se situe hors du champ d'application de la procédure de saisie immobilière ; qu'elle ne constitue pas un incident de saisie immobilière au sens de l'article 718 de l'ancien code de procédure civile, qui serait, par application de l'article 727 de ce code, soumis au dépôt d'un dire annexé au cahier des charges ;
Que cette action est recevable ; que le jugement entrepris doit être infirmé ;
Attendu que les appelants invoquent les dispositions de l'article 2314 du code civil aux termes duquel " la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution " ;
Attendu cependant que la banque justifie avoir renouvelé son inscription de privilège de prêteur de deniers ; que même si ce renouvellement est intervenu la veille de son extinction comme reconnu par les époux X... dans leurs conclusions, il reste valable ; d'ailleurs, la créance a été définitivement admise, à titre privilégié, au passif de la procédure collective de la société FONTAINE DE L'ARLY ;
Attendu que les époux X... reprochent ensuite à la banque d'avoir renoncé à percevoir le montant des acomptes sur les prix de vente versés par les acquéreurs et renoncé ainsi à son privilège de prêteur de deniers ;
Mais attendu que l'autorisation de la banque ne concernait que les deux premiers lots vendus les 9 mai 2001 et 13 juillet 2001 ; que la banque n'a pas donné son accord pour le troisième lot ;
Attendu qu'à ces dates (9 mai 2001 et 13 juillet 2001), aucune somme n'était exigible puisque le capital était payable en une fois le 25 août 2002, les intérêts et cotisations d'assurance payables par trimestres étant quant à eux réglés ; que percevoir les premiers acomptes, même si ceux-ci suffisaient à apurer la dette de la société, revenait à rendre le prêt exigible de manière anticipée et à interdire la poursuite de l'opération de promotion ;
Que la banque n'a commis aucune faute en s'abstenant de procéder de la sorte ;
Attendu, à titre surabondant, en outre que le premier acompte de la vente du premier lot (VEZARD) s'élevait à 460. 000 F correspondant à 20 % du prix de vente ; que le premier acompte de la vente du second chalet (PILARSKI) s'élevait quant à lui à 780. 500 F (35 % du prix de vente) ;
Attendu que la prétendue renonciation de la banque était limitée, puisqu'elle ne concernait que deux ventes sur trois et ne portait que sur 20 % et 35 % des prix de vente, les sommes restant dues par les acquéreurs couvrant largement sa créance ;
Attendu qu'à suivre même la thèse des époux X..., la banque n'a pas plus commis de faute de ce point de vue ;
Que la demande doit être rejetée, en tant qu'elle est fondée sur l'article 2314 du code civil ;
Attendu que les appelants reprochent ensuite à la banque un manquement à son obligation de conseil et d'information, pour avoir tardé pendant plus d'un an-du 25 août 2002 au 18 décembre 2003- à les informer de la situation de la débitrice principale ;
Attendu que la banque concède expressément qu'elle se trouve déchue du droit aux intérêts entre ces deux dates ;
Qu'en l'absence d'autre pénalité, telle est bien la seule sanction prévue à l'article 47 II de la loi du 11 février 1994, dans sa rédaction applicable en la cause et résultant de la loi du 29 juillet 1998 ;
Attendu qu'il n'existe aucune autre sanction légale et qu'a supposer même le contraire, les époux X... ne justifient pas du préjudice allégué, résultant selon eux d'une perte de garanties, qui ne s'est pas produite ;
Attendu enfin que la banque justifie avoir adressé aux cautions les lettres d'information prévues à l'article L. 313. 22 du code monétaire et financier pour les années 2000 à 2009 ; qu'il n'y a pas lieu d'appliquer la déchéance des intérêts ;
Attendu que la créance du CRÉDIT MUTUEL s'élève ainsi, compte tenu de la limitation du cautionnement à 120 % du montant du prêt, à la somme de 308. 068, 98 , outre intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2003, capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil, cette capitalisation étant de droit dès lors qu'elle est demandée ;
Attendu que l'équité commande d'allouer au CRÉDIT MUTUEL la somme de 1. 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile ; que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par les époux X... ;
PAR CES MOTIFS

- Infirme le jugement déféré ;
- Déclare recevable l'opposition à commandement de M. et Mme X... ;
- Déboute M. et Mme X... de leur demande de nullité du commandement de saisie immobilière du 14 février 2006, de leur demande de dommages et intérêts et de leur demande de déchéance des intérêts en application de l'article L. 313. 22 du code monétaire et financier ;
- Fixe la créance de la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE CHALON SUR SAONE à la somme de 308. 068, 98  outre les intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2003, capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;
- Condamne solidairement M. et Mme X... in solidum à payer à la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE CHALON SUR SAONE la somme de 1. 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamne M. et Mme X... aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers recouvrés par l'avoué de leur adversaire conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Le GreffierP/ le Président empêché
Joëlle POITOUXPhilippe SEMERIVA