RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 19/04246 - No Portalis DBVH-V-B7D-HRKP

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES
04 octobre 2019
RG :F 18/00176
S.A.R.L. SCHALE - AGENCE REVERBEL


Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 04 Octobre 2019, NoF 18/00176
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 30 Août 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 08 Novembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
S.A.R.L. SCHALE - AGENCE REVERBEL
[Adresse 5]
[Localité 3]
Représentée par Me Clotilde LAMY de la SELEURL CABINET CLOTILDE LAMY - AVOCAT, avocat au barreau de NIMES

Madame [L] [V]
née le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 6]
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Alexia COMBE, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 16 Août 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 08 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :
Mme [L] [V] a été engagée par la S.A.R.L. Schale à compter du 1er mars 2016 suivant contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité de gestionnaire de copropriété, catégorie cadre, niveau C1 prévu par la convention collective de l'immobilier.
Par courrier recommandé du 30 juillet 2017 réceptionné par la S.A.R.L. Schale le 2 août 2017, Mme [V] présentait sa démission, avec prise d'effet au 31 août 2017, dans les termes suivants :
« Messieurs,
Compte tenu des difficultés de santé auxquels je suis confrontée et le nombre d'heures réalisées et non réglées (la tenue des assemblées générales et des conseils syndicaux : samedi, jour férié, soirée) et sans avoir deux jours de récupération et du fait de vos comportements à mon égard, m'oblige de cesser toute activité à l'agence REVERBEL et cela au 31 août 2017. ».
La société Schale remettait à Mme [V] son certificat de travail et son reçu pour solde de tout compte, ainsi qu'une dernière fiche de paie du mois d'août 2017.
Par courrier recommandé en date du 12 décembre 2017, réceptionné par la S.A.R.L. Schale le 14 décembre 2017, Mme [V] contestait, par le biais de son avocat, son reçu pour solde de tout compte et sollicitait notamment le paiement de sa prime de 13ème mois non payée, un rappel d'heures supplémentaires et des jours fériés travaillés et non payés, ainsi que des frais kilométriques.
Par lettre recommandée en date du 20 décembre 2017, la société Schale répondait au conseil de Mme [V] en reconnaissant lui devoir sa prime de 13ème mois, mais contestait ses demandes au titre des heures supplémentaires et des jours fériés travaillés et non payés.
Le 22 mars 2018, Mme [V] saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes en vue d'obtenir le paiement de ces sommes.
Par jugement en date du 04 octobre 2019, le conseil de prud'hommes de Nîmes a :
- condamné la S.A.R.L. Schale à payer à Mme [V] les sommes suivantes :
* 554,50 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées en 2016,
* 55,45 euros bruts de congés payés y afférents
* 859, 00 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées en 2017
* 85,90 euros bruts au titre des congés payés y afférents
* 1 014,60 euros bruts au titre de 6 jours fériés travaillés en 2016
* 101,46 euros bruts au titre des congés payés y afférents
* 845,50 euros bruts au titre de 5 jours fériés travaillés en 2016
* 84,55 euros bruts au titre des congés payés y afférents
* 623,06 euros bruts au titre de la 6ème semaine de congés payés
* 700,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté les parties de l'ensemble de leurs autres demandes,
- dit que les dépens seraient supportés par le défendeur.
Par acte du 05 novembre 2019, la société Schale a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance en date du 19 mai 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 16 août 2022 à 16 heures. L'affaire a été fixée à l'audience du 30 août 2022 à 14 heures.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 01 août 2022, la SAS Foncia Reverbel, dont il n'est pas contesté qu'elle vient aux droits de la S.A.R.L. Schale Reverbel, demande à la cour de:
- débouter Mme [L] [V] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,
- confirmer la décision en ce qu'elle a débouté Mme [L] [V] de sa demande au titre des congés payés des dimanches 01 mai et 08 mai de 2016 et autres congés sur la prime de 13ème mois,
- et l'infirmant sur le surplus, débouter Mme [L] [V] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,
A titre subsidiaire,
- lui donner acte de son engagement à régulariser le rappel de salaire et les congés payés sur rappel de salaire reconnus ,
En tout état de cause
- débouter Mme [L] [V] de son appel incident,
- la condamner à payer la somme de 1500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.
Elle soutient que :
- concernant les heures supplémentaires : une erreur existe sur le procès verbal de l'AG des Brigantines en 2017, la demande de congés payés fait l'objet de doublon dans la demande d'heures supplémentaires et la demande spécifique de congés payés gonflant artificiellement les demandes,
- il y a une erreur sur l'horaire de fin de l'assemblée générale, laquelle ne s'est tenue que le matin de 9h30 à 12h30 et non pas jusqu'à 17h20 et qu'il est impossible qu'une assemblée se prolonge toute une journée sans une pause déjeuner,
- en sollicitant le règlement de la totalité des jours, Mme [V] se fait payer deux fois,
- Mme [V] n'a travaillé que 34 heures par semaine pendant toute la durée de son contrat de travail et non 35 heures comme prévu contractuellement, de sorte que cette dernière est en crédit vis-à-vis d'elle à hauteur de 75 heures,
- Mme [V] n'a pas travaillé 13 jours fériés comme elle le prétend, mais 7 jours fériés cumulés entre 2016 et 2017; que ces jours fériés travaillés lui ont été payés conformément aux dispositions de la convention collective et à l'usage de l'agence,
- la salariée ne démontre pas qu'elle n'a pas été payée de la 6ème semaine de congés payés,
- la demande de Mme [V] au titre des congés payés sur la prime de 13ème mois aurait dû être rejetée par les premiers juges car elle a été présentée hors délai, Mme [V], ayant quitté l'entreprise au 31 août 2017, elle a reçu un 13ème mois calculé sur le salaire de juillet 2017 de sorte qu'elle a été remplie de ses droits.
En l'état de ses dernières écritures en date du 29 juillet 2022, Mme [L] [V] demande à la cour de :
- constater que la SAS Schale est devenue la SAS Foncia Reverbel,
- confirmer le jugement rendu le 4 octobre 2019 par le conseil de prud'hommes de Nîmes dans toutes ses dispositions à l'exception de la condamnation de la S.A.R.L. Schale devenue Foncia Reverbel au titre des jours fériés 2016 et 2017 et du rejet de sa demande au titre des congés payés sur prime de 13ème mois
- réformer le jugement sur le rappel de salaire alloué au titre des jours fériés de 2016 et 2017
- réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre d'une indemnité compensatrice de congés payés sur la prime de 13ème mois,
Statuant à nouveau,
- condamner la S.A.R.L. Schale devenue Foncia Reverbel à lui payer les sommes suivantes:
* 1.352,80 euros brut au titre des 8 jours fériés travaillés en 2016,
* 135,28 euros brut au titre des congés payés afférents
* 845,50 euros brut au titre des 5 jours fériés travaillés en 2017,
* 84,55 euros brut au titre des congés payés afférents
* 180,00 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la prime de 13ème mois
Y ajoutant,
- condamner la S.A.R.L. Schale devenue Foncia Reverbel à lui payer la somme de 2000 euros en application de l'article 700, ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle fait valoir que :
- la société Schale ne l'a pas payée l'intégralité du temps qu'elle a passé en réunions du conseil syndical et aux assemblées générales de copropriété ; qu'en 2016, elle a réalisé 24,92 heures supplémentaires non payées et 38,60 heures en 2017,
- le procès verbal de l'assemblée générale du 11 mars 2017 ne contient aucune erreur contrairement à ce qu'affirme son employeur sans aucune preuve, cette assemblée générale s'est tenue jusqu'à 17h20 et n'a pas eu lieu que de 9h30 à 12h30,
- son employeur ne produit aucun planning de travail qui justifierait qu'elle n'aurait réalisé chaque semaine que 34 heures de travail tout en étant payée 35 heures,
- la société Schale a manqué de loyauté dans l'exécution du contrat de travail puisqu'en toute mauvaise foi, l'employeur reconnaissait, par courrier du 20/12/2017, lui devoir des heures supplémentaires mais ne les lui payait pas, préférant attendre d'y être contrainte par la décision du conseil de prud'hommes de Nîmes,
- son employeur ne lui a pas payé les 8 jours fériés travaillés en 2016 et les 5 jours fériés travaillés en 2017 alors qu'elle ne demandait que le paiement du 8 mai 2016 travaillé et non pas du 1er mai 2016 ; que c'est donc tort que les premiers juges ont déduit deux jours fériés : celui du 1er mai 2016 (non demandé) et celui du dimanche 8 mai 2016 du décompte des 8 jours fériés travaillés en 2016,
- la S.A.R.L. Schale n'a pas respecté l'engagement pris lors de la promesse d'embauche, à savoir, lui verser une sixième semaine de congés payés en compensation de son travail tous les jours fériés,
- c'est à tort que le conseil de prud'hommes l'a déboutée de sa demande au titre du paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés sur la prime de 13ème mois et que conformément aux dispositions de la convention collective nationale de l'immobilier, elle est bien fondée à demander le dixième de la prime de 13ème mois à titre d'indemnité de congés payés.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

* rappel de salaire au titre de jours fériés travaillés et de la 6ème semaine de congés payés
L'article 21.1 de la convention collective prévoit que les 11 jours fériés annuels sont des jours chômés et rémunérés.
Dès lors que certains jours fériés, à l'exception de la journée de solidarité correspondant au lundi de Pentecôte ne répondent pas à deux critères, ils doivent être rémunérés en plus du salaire normalement perçu à raison de 7 heures de travail .
Mme [L] [V] soutient qu'elle a travaillé :
- en 2016, le lundi de Pâques 28 mars, le jeudi 5 mai ( Ascension ), le dimanche 8 mai, le lundi 16 mai ( lundi de Pentecôte ), le 14 juillet, le 15 août et les 1er et 11 novembre,
- en 2017, le 17 avril (lundi de Pâques), le lundi 8 mai, le jeudi 25 mai (Ascension), le lundi 5 juin (lundi de Pentecôte) et le vendredi 14 juillet.
La SAS Foncia Reverbel considère que Mme [L] [V] ne peut prétendre au paiement de ces jours férié dès lors que les lundis de Pentecôte correspondent aux journées de solidarité et que les autres jours fériés ont été récupérés soit sur des journées spécifiques mentionnées sur les fiches de paie, soit sous forme d'une 6ème semaine de congés payés.
Il n'est pas contesté par Mme [L] [V] que l'agence est fermée le dimanche, ce qui implique que le dimanche 8 mai 2016 a été chômé mais s'agissant d'un jour non travaillé habituellement n'a pas été pris en compte dans le décompte horaire et donc n'a pas été rémunéré.
S'agissant des deux lundis de Pentecôte, dont il n'est pas contesté qu'ils correspondent à la journée de solidarité, ils n'ont pas à être rémunérés.
S'agissant des récupérations de jours fériés travaillés, force est de constater que ne sont mentionnés sur les bulletins de salaire que les deux journées de solidarité, aucune mention n'est portée sur des journées de récupération, de même que le contrat de travail est taisant sur ce point. Les cumuls de jours de congés mentionnés sur les bulletins de salaire ne permettent pas de considérer qu'elle aurait été gratifiée de ceux -ci.
En conséquence, Mme [L] [V] doit être rémunérée pour 6 jours fériés en 2016 et 4 jours fériés en 2017, soit 10 jours fériés représentant 7 heures de travail valorisées, en tenant compte des majorations pour heures supplémentaires dès lors qu'il n'est pas contesté qu'elle travaillait à temps complet sur les périodes concernées, à 169,10 euros bruts la journée, soit une somme totale de 1.691,00 euros outre 169,10 euros de congés payés y afférents.
En revanche, dès lors que ces jours fériés sont ainsi rémunérés, il n'y a pas lieu à faire droit à la demande présentée par Mme [L] [V] au titre de la 6ème semaine de congés payés.
* rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires
Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi no2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.
Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.
En l'espèce, Mme [L] [V] soutient que la SAS Foncia Reverbel lui est redevable d'une somme de 554,50 euros correspondant à 24,92 heures supplémentaires effectuées en 2016 et une somme de 859,00 euros correspondant à 38,60 heures supplémentaires effectuées en 2017, outre 55,45 euros et 85,90 euros de congés payés y afférents et produit à l'appui de ses prétentions les procès-verbaux des assemblées générales correspondant.
Seuls les décomptes horaires de trois journées sont contestés par la SAS Foncia Reverbel:
- pour la journée du samedi 11 mars 2017 (7,83 h): "assemblée générale copropriété les Brigantines, le Grau-du-Roi" de 9h30 à 17h20 : pour cette journée, l'employeur considère que l'assemblée générale ne s'est déroulée que sur la matinée, qu'il s'agit d'une erreur dans le procès-verbal, qu'il est impossible qu'elle se soit déroulée sur la journée entière et ce d'autant plus qu'il n'est pas fait mention dans le dit procès-verbal d'une pause déjeuner.
Ceci étant, force est de constater que la SAS Foncia Reverbel n'apporte aucun élément permettant d'objectiver ses affirmations, et de remettre en cause les mentions portées qui ont été contresignées par le président et le scrutateur, c'est donc à juste titre que les premiers juges ont validé cette demande,
- pour les journées du lundi 17 avril 2017( 2,75 h) et du vendredi14 juillet 2017 (2,5 h), ces deux journées correspondant à des jours fériés ont déjà été rémunérées à ce titre supra et seront en conséquence déduite de la demande..
En conséquence, le décompte d'heures supplémentaires établi par Mme [L] [V] est régulier.
Concernant la rémunération de ces heures supplémentaires, la SAS Foncia Reverbel conteste devoir une quelconque somme au motif que Mme [L] [V] selon son contrat de travail devait travailler 35 heures hebdomadaires annualisées, avec des horaires de travail fixés du lundi au vendredi de 9h à 12h et de 14h à 18h sauf le vendredi 17h.
Ceci étant, la lecture du contrat de travail n'apporte aucune précision sur les horaires de travail journalier de Mme [L] [V], l'article 6 du contrat, durée du travail et modulation ne précisant que la durée hebdomadaire annualisée de 35 heures, la modulation sur l'année se faisant selon le planning affiché dans l'entreprise, cette durée hebdomadaire étant également reprise sur le bulletin de salaire avec une rémunération mensuelle sur une base de 151,67 heures.
La SAS Foncia Reverbel ne justifie ni du planning affiché dans les locaux, ni de la remise le cas échéant à Mme [L] [V] d'un nouveau planning, afin de tenir compte du caractère saisonnier de l'activité.
Les deux attestations de salariés de la SAS Foncia Reverbel qui reprennent dans des termes très généraux les horaires de travail annoncés par l'employeur ne suffisent pas à caractériser le crédit de 75 heures à son profit dont se prévaut celui-ci pour refuser le paiement des sommes sollicitées par Mme [L] [V].
En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont condamné la SAS Foncia Reverbel au paiement des sommes de 554,50 euros correspondant à 24,92h heures supplémentaires effectuées en 2016 outre 55,45 euros de congés payés y afférents. En revanche, il y a lieu d'infirmer la décision pour l'année 2017 et déduire les heures correspondant aux jours fériés, soit736,60 euros correspondant à 33,10 ( 38,60 - 5,25 h ) heures supplémentaires effectuées en 2017, outre 73,60 euros de congés payés y afférents).
La SAS Foncia Reverbel n'apporte aucun élément permettant de caractériser le fait qu'elle aurait rémunéré des heures non travaillées, étant observé qu'une partie de l'activité de Mme [L] [V] se déroulant en dehors de l'agence, ou sans nécessairement être en contact avec du public, les horaires d'ouverture de l'agence ne correspondent pas aux horaires de travail et l'employeur sera débouté des demandes tendant à compenser les sommes qu'il doit à sa salariée avec celle qu'elle lui devrait.
* rappel de salaire au titre au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la prime de 13ème mois
L'article 5 du contrat de travail "rémunération" précise que la rémunération mensuelle brute de Mme [L] [V] est de 2.700 euros et qu'elle est versée sur 13 mois conformément à la convention collective laquelle prévoit en son article 38 que le montant du 13ème mois correspond au salaire global brut mensuel contractuel acquis au prorata du nombre de mois de présence de l'entreprise.
Il n'est pas contesté que la SAS Foncia Reverbel a versé à Mme [L] [V] au prorata de sa dernière année de travail une somme de 1.800 euros bruts correspondant à son 13ème mois de salaire.
S'agissant d'un élément rémunération, il est générateur de congés payés et Mme [L] [V] a donc droit à ce titre à la somme de 180 euros.
La décision déférée sera infirmée en ce sens.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Infirme le jugement rendu le 04 octobre 2019, le conseil de prud'hommes de Nîmes, sauf en ce qu'il a condamné la SAS Foncia Reverbel, venant aux droits de la S.A.R.L. Schale Reverbel à payer à Mme [V] les sommes suivantes :
* 554,50 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées en 2016,
* 55,45 euros bruts de congés payés y afférents,
Et statuant à nouveau sur les éléments infirmés,
Condamne la SAS Foncia Reverbel, venant aux droits de la S.A.R.L. Schale Reverbel à payer à Mme [V] les sommes suivantes :
* 736,60 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées en 2017
* 73,66 euros bruts au titre des congés payés y afférents
* 1.691,00 euros bruts au titre de 10 jours fériés travaillés en 2016 et 2017
* 169,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents
* 180 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la prime de 13ème mois
* 1.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute Mme [L] [V] de sa demande au titre de la 6ème semaine de congés payés,
Déboute les parties de l'ensemble de leurs autres demandes,
Condamne la SAS Foncia Reverbel aux dépens de la procédure de première instance et d'appel,
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,