R. G : 10/ 08424
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 6
du 19 octobre 2010
RG : 2010/ 07721




APPELANT :
M. Abdelatif X...
né le 20 Mars 1970 à ALGER (ALGERIE)

69190 SAINT-FONS
représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Philippe GAGNANT, avocat au barreau de LYON

Mme Sophia Z... épouse X...
née le 28 Avril 1972 à TUNIS

69003 LYON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de la SCP VINCENT ABEL DESCOUT ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 32736 du 20/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 20 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 25 Mai 2011
Date de mise à disposition : 12 Septembre 2011 prorogée jusqu'au 21 Novembre 2011
Audience présidée par Jean-Charles GOUILHERS, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance contradictoire rendue entre les parties le 19 octobre 2010 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, dont appel ;
Vu les conclusions déposées le 13 mai 2011 par Abdelatif X..., appelant ;
Vu les conclusions déposées le 20 mai 2011 par Sophia Z... épouse X..., intimée ;

Attendu qu'Abdelatif X... est régulièrement appelant d'une ordonnance du 19 octobre 2010 par laquelle le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, après avoir constaté la non-conciliation des époux X...-Z... et les avoir autorisés à assigner en divorce ainsi qu'à résider séparément, a notamment :
- attribué la jouissance du domicile conjugal à Sophia Z...,
- dit qu'Abdelatif X... réglera les échéances des emprunts bancaires contractés pour financer l'acquisition de l'immeuble qui constituait le domicile conjugal, soit des échéances mensuelles d'un montant total de 1 193, 56 , ce à titre de pension alimentaire pour les enfants mineurs,
- dit que Sophia Z... réglera la taxe foncière et les charges de copropriété à titre d'avance sur communauté,
- dit que les père et mère exerceront conjointement l'autorité parentale sur les trois enfants mineurs issus du mariage,
- fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère,
- octroyé au père un droit de visite et d'hébergement d'usage ;
Attendu sur la résidence des enfants, que l'appelant fait essentiellement valoir que l'intimée ne travaille pas actuellement et qu'elle n'a que des ressources limitées, de sorte qu'il serait préférable de la laisser plus disponible pour terminer sa formation de biologiste ;
qu'il ajoute qu'il sera en droit de débloquer son épargne salariale si les enfants résident chez lui et que le partage de cette épargne lui permettrait d'en verser une partie à son épouse, soit en l'occurrence 12 000  ;
qu'il demande en conséquence à la Cour de réformer la décision critiquée, de fixer la résidence habituelle des enfants à son domicile avec droit de visite et d'hébergement d'usage pour la mère, de dire qu'il réglera les échéances mensuelles des emprunts immobiliers, soit 1 193, 56  par mois outre l'épargne salariale de 291  par mois, la somme de 450  par mois sur le total de 1 484, 56  étant affectée à la pension alimentaire pour les enfants, et l'épouse devant régler la taxe foncière et les charges de copropriété, les sommes payées par les conjoints autres qu'à titre d'aliments devant constituer une avance sur la communauté ;
que subsidiairement, il prie la Cour de fixer la résidence des enfants en alternance aux domiciles respectifs des parents et sous les mêmes conditions financières ;
que plus subsidiairement encore, il sollicite l'élargissement du droit de visite et d'hébergement qui lui a été accordé à un milieu de semaine par mois, le règlement des emprunts immobiliers étant laissé à sa charge ainsi que l'épargne salariale et la somme de 450  étant affectée sur le total à la pension alimentaire, le surplus constituant une avance sur communauté ;
Attendu que l'intimée conclut à la confirmation de l'ordonnance attaquée en faisant principalement observer que rien ne justifie une modification de la résidence habituelle des enfants et qu'il ne saurait être donné satisfaction à l'appelant sur l'affectation des sommes mises à sa charge sauf à le dispenser presque totalement de son obligation alimentaire ;
Attendu que s'il n'est pas douteux que l'appelant qui exerce la profession d'ingénieur chimiste s'est toujours montré un père attentif à l'égard de ses enfants malgré des obligations professionnelles fort prenantes, il n'en demeure pas moins que la prise en charge des enfants depuis leur naissance a été principalement assumée par la mère, laquelle, titulaire d'un doctorat en biologie, a ralenti sa carrière professionnelle pour se consacrer à son foyer ;
que les trois enfants communs ont constamment vécu avec leur mère qui a assuré auprès d'eux la présence quasi permanente dont ils avaient besoin et les contraintes quotidiennes que celle-ci supposait même s'il ne peut être dénié que l'appelant a assumé personnellement une part de ces obligations ;
Attendu que les qualités éducatives des parents sont comparables et ne font l'objet d'aucune contestation ni d'une part ni de l'autre ;
Attendu que seul l'intérêt supérieur des enfants doit guider la décision de la Cour pour la fixation de leur résidence habituelle ;
que force est de constater que cette notion est totalement absente des écritures d'appel d'Abdelatif X... ;
que celui-ci n'indique aucunement en quoi l'intérêt bien compris des enfants commanderait absolument de bouleverser leur cadre de vie ainsi que leurs repères familiaux et sociaux en fixant leur résidence habituelle au domicile de leur père ;
que la seule motivation que l'appelant donne à ce changement consiste à présenter les avantages économiques que, selon lui, présenterait le transfert de résidence ;
Attendu qu'il apparaît que sous une présentation fallacieusement protectrice des intérêts de son épouse, l'appelant considère celle-ci comme une mineure irresponsable et qu'il entend organiser la séparation en préservant au maximum ses propres intérêts financiers ;
Attendu qu'en tout état de cause l'appelant ne démontre en aucune manière que l'intérêt des enfants exige un transfert de résidence et un changement complet de leur milieu habituel et de leur façon de vivre alors qu'il n'est pas soutenu que la mère serait défaillante en quoi que ce fût dans l'éducation qu'elle leur donne et dans leur prise en charge au quotidien ;
Attendu par ailleurs que le jeune âge des enfants dont le benjamin n'a que trois ans s'oppose également, en l'état de ces constatations, à l'établissement d'une résidence alternée ;
Attendu par conséquent que la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère ;
Attendu, sur le droit de visite et d'hébergement du père, que ce dernier sollicite son extension à un milieu de semaine par mois ;
qu'il n'explicite aucunement cette demande et ne fournit aucune justification sur les nécessités qui pourraient fonder une telle modification ni sur la façon dont il compte s'organiser pour assumer ainsi les trois enfants de manière compatible avec ses activités professionnelles ;
qu'en outre l'intimée fait observer que les enfants ont des activités extra-scolaires le mercredi en période de classe et que le père n'est pas prêt à assurer les contraintes matérielles qu'elles imposent ;
Attendu que l'ordonnance dont appel sera donc également confirmée de ce chef ;
Attendu, sur la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants communs, que l'appelant à la charge duquel a été mis le règlement des échéances des emprunts bancaires contractés pour l'acquisition de l'immeuble qui constituait le domicile conjugal actuellement occupé par l'intimée, demande que soit ajoutée à cette somme son épargne salariale et que sur le total ainsi constitué soit seule retenue une somme de 450  au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants communs, le solde constituant une avance sur communauté ;
Mais attendu que c'est à juste titre que le Juge aux Affaires Familiales a décidé, compte tenu de la disproportion importante existant entre les revenus et charges respectifs des parties et alors qu'Abdelatif X... a sollicité, pour des motifs strictement personnels, de réduire son temps de travail à 70 % postérieurement à l'engagement de la procédure de divorce, que le règlement par ses soins des échéances des emprunts immobiliers dans leur intégralité vaudrait pour lui payement d'une pension alimentaire ;
que par ailleurs la constitution d'une épargne salariale, quand bien même elle donnera lieu à partage par moitié dès lors que le mariage a été contracté sous le régime légal, ne saurait être prise en compte dans la détermination des charges de l'appelant ni pour la fixation d'une pension alimentaire ;
qu'ainsi il échet de confirmer également la décision querellée sur la contribution du père l'entretien et à l'éducation des trois enfants communs ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme, déclare l'appel recevable ;
Au fond, le dit injustifié ;
Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;
Condamne Abdelatif X... aux dépens ;
Accorde à la S. C. P. AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le GreffierLe Président