Numéro 4840/ 11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 31/ 10/ 2011
Dossier : 10/ 02626
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Sébastien X...

S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 31 Octobre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 05 Septembre 2011, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANT :
Monsieur Sébastien X...


64200 BIARRITZ
Représenté par Maître GATIN, avocat au barreau de PARIS

S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE
4 passage Gardères
64200 BIARRITZ
Représentée par Maître DUBERNET DE BOSCQ, avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision
en date du 25 JUIN 2010
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE
Par arrêt en date du 9 mai 2011, la Chambre Sociale :
- a déclaré recevable l'appel formé par Monsieur Sébastien X... le 30 juin 2010,
- a infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de BAYONNE en date du 25 juin 2010 en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
- a dit que le licenciement de Monsieur Sébastien X... est sans cause réelle et sérieuse,
- a condamné la SARL LE BISTROT DE L'HUÎTRE à payer à Monsieur Sébastien X... la somme de 10. 254, 57  à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents 1. 025, 45 ,
- a condamné la SARL LE BISTROT DE L'HUÎTRE à payer à Monsieur Sébastien X... la somme de 2. 677, 48  à titre d'indemnité de licenciement,
- a condamné la SARL LE BISTROT DE L'HUÎTRE à payer à Monsieur Sébastien X... la somme de 1. 595, 15  outre les congés payés y afférents, 159, 51 ,
- a dit que l'ensemble de ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter du 8 novembre 2008,
- a ordonné la capitalisation des intérêts,
- a sursis à statuer sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- a ordonné la réouverture des débats sur ce chef de demande,
- a dit qu'il appartiendra aux parties de s'expliquer sur le nombre de salariés dans l'entreprise au regard des observations de la juridiction,
- a fixé le dossier à l'audience du lundi 5 septembre 2011 à 14h10,
- a dit qu'il appartiendra à la SARL LE BISTROT DE L'HUÎTRE de déposer ses observations au plus tard le 17 juin 2011,
- a déclaré nulle et de nul effet la clause de non concurrence,
- a condamné la SARL LE BISTROT DE L'HUÎTRE à payer à Monsieur Sébastien X... la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- a réservé les dépens.
Monsieur Sébastien X... demande à la Cour de :
- condamner la SARL LE BISTROT DE L'HUÎTRE à verser :
-41. 018, 28  représentant 12 mois de salaire brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235. 3 du code du travail et subsidiairement à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive sur le fondement de l'article L. 1235. 5 du code du travail.
-3. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile
-débouter la SARL LE BISTROT DE L'HUÎTRE de toutes ses demandes et la condamner aux dépens.
Dans des conclusions écrites, reprises oralement, Monsieur Sébastien X... fait valoir qu'au vu du livre d'entrées et de sorties du personnel, la SARL LE BISTROT DE L'HUÎTRE est contrainte d'admettre qu'elle employait au moins 11 salariés à l'époque de la notification du licenciement bien que soutenant que les effectifs habituels de l'entreprise étaient inférieurs à 11 salariés et en conséquence que l'article L. 1235. 5 du code du travail est seul applicable.
Cependant, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il occupe habituellement moins de 11 salariés ; or, la S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE ne rapporte pas cette preuve.
Alors qu'à l'examen du livre d'entrées de sorties du personnel il est établi qu'elle employait 12 salariés, elle ne rapporte aucun élément probant sur l'effectif équivalent temps plein habituel de 10, 34 salariés qu'elle allègue.
La S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE ne produit aucun contrat de travail, aucun bulletin de salaire concernant les prétendus contrats à durée déterminée, elle effectue son calcul sur la période allant d'avril 2008 à septembre 2008, ne comptabilisant pas les embauches effectuées le 1er octobre 2008, elle élimine à tort de son calcul, Monsieur J... qui ne pouvait plus être apprenti puisque salarié de l'entreprise et enfin Madame Aïcha Z... qui ne figure pas dans le livre d'entrées et de sorties du personnel au 1er octobre 2008 alors qu'elle apparaît dans le tableau détaillé du calcul des effectifs.
Son préjudice est important car il s'était engagé avec son épouse dans l'acquisition d'un appartement avec un crédit très lourd, conforté par l'augmentation de salaire dont il avait bénéficié en mars 2008.
N'ayant pu retrouver un emploi, il a acheté avec sa compagne, grâce au soutien financier de son père, de ses beaux-parents et de l'aide à la création d'entreprise dispensée par l'ASSEDIC, un bar brasserie dont il a pris possession le 5 mars 2009 étant précisé qu'il ne s'octroie aucune véritable rémunération.
Enfin, il a subi une très grave atteinte à son honneur qui mérite réparation.
La S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE demande à la Cour de :
- dire que l'effectif habituel de l'entreprise est inférieur à 11 salariés,
- dire que l'article L. 1235-5 du code du travail est de facto applicable,
- réduire le montant des dommages et intérêts réclamés par Monsieur Sébastien X... à de plus justes proportions,
- condamner Monsieur Sébastien X... aux dépens.
Dans des conclusions écrites, reprises oralement, la S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE précise qu'il convient de se référer au nombre de salariés occupés habituellement par l'employeur pour savoir si l'effectif de 11 salariés est ou non atteint.
Le calcul du nombre de salariés doit être effectué en équivalent temps plein tel que défini par l'article L. 1111-2 du code du travail, une circulaire ministérielle en date du 25 octobre 1983 précisant que la période de référence de 12 mois applicable dans le cadre de la prise en compte des salariés en contrat de travail à durée déterminée s'entend comme la période d'un an qui précède le mois pour lequel on peut calculer l'effectif.
En conséquence, il n'y a pas lieu de tenir compte du mois d'octobre 2008 dans les calculs.
Enfin, conformément aux dispositions de l'article L. 1111-3 du code du travail, les apprentis ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise.
En l'espèce, si l'effectif est de plus de 11 salariés lors de la notification du licenciement, ce seuil n'a pas été atteint ou dépassé pendant 6 mois, l'effectif équivalent temps plein habituel de l'entreprise est de 10, 34 salariés.
Il appartient à Monsieur Sébastien X... de démontrer le préjudice subi or il se contente d'affirmer qu'il est sans emploi et qu'il doit assumer un crédit très lourd pour l'achat d'un appartement alors que la réalité est toute autre.
En réalité, moyennant le versement de la somme de 436. 800 , il a racheté les parts d'une société dont l'activité consiste à exploiter un bar restaurant à ANGLET.

Conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité à la charge de l'employeur ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Conformément aux dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail, ces dispositions ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés ; le salarié peut alors prétendre en cas de licenciement abusif à une indemnité correspondant au préjudice subi.
Il convient de se placer à la date de la présentation de la lettre de licenciement pour apprécier si ces conditions sont remplies.
Ainsi que l'a constaté la Cour, dans son précédent arrêt, après examen du livre d'entrées et de sorties du personnel, l'entreprise comptabilise, à la date du licenciement 12 salariés, à savoir :
- Pascal A... (entré le 3 mai 2004)
- Renata B... (entrée le 25/ 08/ 2004)
- Jonathan J... (apprenti sorti le 31/ 10/ 2008)
- Audrey L...
- Lydie C...
- Laurent D...
- Frédéric E...
- Alain F...
- Loïc G...
- Julie H...
- Gérard I...
et enfin Monsieur Sébastien X....
Conformément aux dispositions de l'article L 1111-2 du code du travail, pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :
- prise en compte intégrale dans l'effectif de l'entreprise des salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein,
- prise en compte des salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée à due proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents, à l'exclusion des salariés remplaçant un salarié absent ou dont le contrat est suspendu,
- prise en compte des salariés à temps partiel quelle que soit la nature de leur contrat de travail, en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leur contrat de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.
A défaut d'explications précises sur le statut de chaque salarié présent dans l'entreprise, la Cour a ordonné la réouverture des débats.
L'employeur auquel il appartient de démontrer que la condition d'effectifs de l'entreprise, occupation habituelle de moins de 11 salariés, est ou non satisfaite, produit une attestation de son cabinet comptable.
L'examen de cette attestation permet de confirmer que 10 salariés étaient sous contrats à durée indéterminée à la date du licenciement de Monsieur X... :
- Pascal A...
- Renata B...
- Audrey L...
- Lydie C...
- Laurent D...
- Alain F...
- Sébastien X...
- Loïc G...
- Julie H...
- Aïcha Z...
Ces trois derniers salariés depuis le 1er octobre 2008, sachant cependant que Madame K..., en contrat à durée indéterminée, avait quitté l'entreprise quelques temps auparavant le 31 juillet 2008.
Les salariés suivants étaient pour leur part en contrat à durée déterminée :
- Frédéric E... depuis le 22 décembre 2007 soit depuis 9 mois
-Gérard I... depuis le 1er octobre 2008
Au regard des dispositions de l'article L 1111-2 du code du travail, les 11 salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein sont pris en compte en totalité, seul Monsieur E..., salarié titulaire d'un contrat de travail à durée déterminée est pris en compte à due proportion de son temps de présence au cours des 12 mois précédents (9 mois), à l'exclusion de Monsieur I..., embauché seulement en contrat à durée déterminée le 1er octobre 2008 ; soit un effectif qui serait inférieur à 11 salariés.
Cependant, l'employeur sur lequel repose la charge de la preuve ne fournit aucun élément sur la situation de Monsieur Jonathan J..., entré le 27 septembre 2004 dans le cadre d'un contrat d'apprentissage et qui quittera l'entreprise le 31/ 10/ 2008, soit plus de 4 ans après son entrée dans l'entreprise.
De plus, Monsieur J... est listé parmi les contrats à durée indéterminée par le cabinet comptable bien que soit précisée la mention " apprenti ".
Enfin, alors que la Cour a pris l'initiative d'ordonner la réouverture des débats afin de permettre à l'employeur de produire les contrats de travail, que le conseil de Monsieur X..., dans ses écritures, l'interpelle sur la " longévité " du contrat d'apprentissage de Monsieur J..., la S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE ne produit pas le contrat d'apprentissage et ne fournit aucune explication sur le statut de Monsieur J....
En conséquence et à l'examen des seuls éléments produits aux débats, intégrant Monsieur J... dans l'effectif, il y a lieu d'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail.
Compte-tenu de l'ancienneté de Monsieur X..., plus de 2 ans, de sa situation de chômage après son licenciement et des conditions de la rupture, il y a lieu de lui allouer la somme de 30. 000 .
- Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés :
Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application de l'article L 1235. 3 du code du travail, la juridiction ordonne d'office le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; qu'en l'espèce, au vu des circonstances de la cause, il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence de deux mois.
- Sur la demande fondée sur l'article 700 du Code de Procédure Civile :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur Sébastien X... l'intégralité des frais engagés, il convient cependant de limiter l'indemnité dans le cadre de cette procédure à la somme de 500 .
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort,
Vu l'arrêt rendu par la Chambre Sociale le 9 mai 2011 ;
Condamne la S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE à payer à Monsieur Sébastien X... la somme de 30. 000  sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail.
Condamne la S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE à rembourser à Pôle Emploi Aquitaine les indemnités de chômage versées à Monsieur X... à concurrence de deux mois.
Condamne la S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE à payer à Monsieur Sébastien X... la somme de 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la S. A. R. L. LE BISTROT DE L'HUÎTRE aux entiers dépens.
Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,