Grosses délivrées
RÉPUBLIQUE FRANOEAISE
aux parties le :
AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
14ème Chambre - Section A
X... DU 04 OCTOBRE 2006
(no , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 06/07548 Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 05 Avril 2006 -Tribunal de Commerce d'EVRY - RG no 2006/00066 APPELANTE LA S.A. NASOCA agissant en la personne de son représentant légal ayant son siège social Route de Lanion 22710 PENVENAN représentée par Me Rémi PAMART, avoué à la Cour assistée de Me Fabienne LEVEQUE, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE LA SA ITM ENTREPRISES ayant son siège social 1 allée des Mousquetaires Le plessis Pate 91078 BONDOUFLE CEDEX représentée par Me Bruno NUT, avoué à la Cour assistée de Me Bruno CRESSARD, avocat au barreau de RENNES COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Septembre 2006, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Marcel FOULON, Président
Madame Marie-José PERCHERON, Conseiller
Monsieur Renaud BLANQUART, Conseiller
qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : Melle Delphine LIEVEN X... :
- Contradictoire
- prononcé publiquement par Madame Marie-José PERCHERON, Conseiller
- signé par Monsieur Marcel FOULON, président et par Melle Delphine LIEVEN, greffier présent lors du prononcé.

La SA NASOCA ( plus loin "NASOCA" ), franchisée de ITM ENTREPRISES ( plus loin "ITM" ) en vertu d'un contrat d'adhésion du 8 décembre 1998 et d'un contrat d'enseigne INTERMARCHE d'une durée de 10 ans, exploite un supermarché à vocation alimentaire à PENVENAN. NASOCA a signé un nouveau contrat d'enseigne le 11 juin 2003 pour une durée de 10 ans, contrat faisant référence à une politique de prix bas.
Dans un contexte de relations litigieuses, NASOCA s'est opposée à une campagne de réduction de prix engagée par ITM, aux motifs qu'elle l'exposait à des risques pénaux et financiers. Elle a saisi le juge des référés afin que ce dernier ordonne à ITM de cesser immédiatement ses pratiques commerciales de blocage des prix sur certains produits, de pré-impression des prix de vente sur ces produits et son opération publicitaire "tous unis contre la vie chère", le tout sous astreinte. Par ordonnance du 5 avril 2006, le juge des référés du tribunal de commerce d'EVRY a : - déclaré la demande "irrecevable en la forme des référés", - réservé les frais irrépétibles et les dépens.
Le 24 avril 2006, NASOCA a fait appel de cette décision.
Dans ses dernières conclusions en date du 4 septembre 2006, auxquelles il convient de se référer, NASOCA fait valoir que la compétence du tribunal arbitral pour statuer sur le fond n'altère en rien celle du juge des référés pour ordonner des mesures que justifie l'existence d'un différend ; que la recevabilité de sa demande s'apprécie au regard des conséquences des campagnes qu'elle dénonce, son intérêt à agir tenant au fait qu'en tant que franchisée du réseau
INTERMARCHE, elle supporte de telles conséquences. Elle ajoute que le trouble manifestement illicite qu'elle dénonce tient au fait que sa responsabilité pénale est engagée : - en ce que, contrainte de participer aux opérations publicitaires de son franchiseur et de faire sienne la mention des prix des produits affichés dans ces publicités, elle est placée en situation de publicité mensongère, eu égard à ce qu'étaient ses prix en 2005 ou au fait qu'elle ne disposait pas, alors, des produits considérés, - en ce que son franchiseur lui impose un prix de revente en janvier 2006, inférieur au seuil de la revente à perte ( SRP ), ce qui l'expose sur le plan pénal et sur le plan économique, eu égard à la législation relative au calcul du seuil de revente à perte en vigueur depuis 2006, et à la prise en compte des avantages financiers, parmi lesquels la ristourne conditionnelle d'enseigne ( RCE), - en ce qu'elle est victime d'une pratique illégale de prix fixes imposés par son franchiseur, dans le cadre des opérations "tous unis contre la vie chère" et "blocage des prix", par pré-étiquetage et sous couvert de "prix conseillés". Elle ajoute que le franchisé ne peut connaître le véritable montant du seuil de la revente à perte sur la base des indications données par le franchiseur et que la confusion des explications de ce dernier rend légitime sa propre demande, subsidiaire, d'une expertise sur ce point ; que cette demande a pour objet de lui permettre de faire toute la lumière sur la détermination du seuil de revente à perte selon ITM, "cette question étant corrélative à la question de savoir si elle risque ou non d'être placée en situation de revente à perte". Elle fait encore valoir que le juge des référés ayant admis l'existence de risques pénaux, pour elle, il devait faire cesses les pratiques qu'elle dénonce ; que le fait de réduire totalement sa marge de manoeuvre s'agissant des prix, constitue un dommage imminent, caractérisé par la revente à marge nulle, qui porte
atteinte à l'indépendance de son statut et à la pérennité de son point de vente.
Elle demande à la Cour : - d'infirmer l'ordonnance entreprise, - de condamner ITM à cesser immédiatement ses pratiques commerciales de blocage des prix sur certains produits, de pré-impression des prix de vente sur ces produits et son opération publicitaire "tous unis contre la vie chère", le tout sous astreinte de 100.000 ç par jour de retard, Subsidiairement, - d'ordonner une mesure d'expertise et de dire que l'expert aura pour mission :
- de se rendre au lieu d'exploitation de la société ITM ENTREPRISES et en tout lieu d'exploitation de toute filiale du groupement intermarché, ainsi qu'au siège de la société NASOCA,
- de déterminer comptablement pour les produits vendus par le groupement INTERMARCHE à la société NASOCA au cours de l'année 2006, le montant de la ristourne conditionnelle d'enseigne concédée à la société NASOCA pour chaque produit,
- de donner tous les éléments permettant de connaître, pour les produits vendus par le groupement INTERMARCHE à la société NASOCA au cours de l'année 2006, la nature et le montant de chaque avantage financier concédé à la société NASOCA au cours de cette année 2006 et susceptible d'être intégré dans le calcul du seuil de revente à perte pour déterminer le prix d'achat effectif net du produit, en application de l'article L 442-2 du Code du commerce,
- déterminer tous les éléments autres que le RCE ne figurant pas sur la dite fiche produit et susceptibles de constituer un avantage financier concédé au franchisé et d'être intégré au seuil de revente à perte, en en application de l'article L 442-2 du Code du commerce, - de déterminer la composition du seuil de revente à perte des marchandises vendues à la société NASOCA par le groupement
INTERMARCHE au cours de l'année 2006,
- de lui donner acte de ce que la société ITM ENTREPRISES lui reconnaît la liberté de s'approvisionner librement à l'extérieur du réseau INTERMARCHE,
- de lui donner acte de ce que la société INTERMARCHE affirme qu'il existe un blocage dans le système informatique empêchant techniquement son franchisé de fixer un prix de vente consommateur qui conduirait à une vente à perte, - de condamner ITM à lui verser la somme de 10.000 ç au titre de l'article 700 du NCPC, - de condamner cette dernière aux dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître PAMART, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du NCPC.
Dans ses dernières conclusions en date du 29 août 2006 auxquelles il convient de se référer, ITM fait valoir que la demande de NASOCA est irrecevable en ce qu'elle vise à une interdiction générale et absolue de ses pratiques commerciales et de publicité ; que les prix mentionnés par l'annonceur correspondent aux "prix cadenciers" déterminés par la tête de réseau et ne constituent que des prix conseillés ; que la preuve de la publicité trompeuse alléguée n'est pas rapportée ; que s'il fallait retenir, pour les besoins du raisonnement, l'existence d'une publicité trompeuse, l'éventualité d'une sanction que pourrait encourir le franchisé, de ce chef, serait très faible ; qu'une telle sanction ne porterait pas atteinte à son fonctionnement et ne justifierait pas que soit entravée une démarche qui satisfait des centaines de franchisés et s'inscrit dans la volonté gouvernementale de baisse des prix ; que le risque pénal invoqué par l'appelante est purement hypothétique et ne constitue pas un trouble manifestement illicite ; que, s'agissant de la revente à perte, la société NASOCA fournit 6 exemples non probants ; que la ristourne conditionnelle d'enseigne ( RCE ) est intégrable sous
conditions depuis 2006 dans le prix de revente au public, ce qui, en l'espèce, ne présente pas de difficulté particulière. ITM ajoute que la demande d'expertise formée par NASOCA dans ses dernières conclusions est irrecevable en ce qu'elle constitue une demande nouvelle au sens de l'article 564 du NCPC et est destinée à suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve. ITM fait encore valoir que les prix "collés" ou "bloqués" ne sont pas des prix imposés, le revendeur restant libre dans la fixation des prix ; que la jurisprudence relative au pré-étiquetage et aux publications d'offres promotionnelles à l'initiative du fournisseur est nettement plus mesurée que ne le laissent penser les termes de l'article L 442-5 du Code du commerce ; que l'incrimination de "prix minimum de revente imposée" suppose des mesures de contrainte ou de rétorsion envers le revendeur qui n'existent pas en l'espèce ; que l'atteinte à son indépendance invoquée par NASOCA n'est pas caractérisée ; qu'aucune atteinte n'est portée à la pérennité financière de l'exploitation de cette dernière ; que l'action de NASOCA tend à lui nuire.
Elle demande à la Cour : - de dire irrecevable la demande de la société NASOCA, En tout état de cause, - de dire n'y avoir lieu à référé, en l'absence de péril imminent et de trouble manifestement illicite, - de débouter NASOCA de toutes ses demandes, A titre subsidiaire et si une mesure d'expertise devait être ordonnée, - de dire que celle-ci ne pourrait concerner que les produits visés par la société NASOCA et que la consignation serait mise à sa charge, - de condamner cette dernière à lui verser la somme de 10.000 ç au titre de l'abus de procédure, - de condamner NASOCA à lui verser la somme de 5.000 ç au titre de l'article 700 du NCPC, - de la condamner aux dépens dont distraction au profit de Maître NUT, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du NCPC. SUR QUOI, LA COUR Sur la
recevabilité de la demande principale
Considérant que NASOCA demande, au principal, qu'il soit fait interdiction à ITM de cesser ses pratiques commerciales de blocage de prix et produits, la pré-impression des prix de vente sur ces produits et son opération "tous unis contre la vie chère";
Que l'appelante, du fait de sa seule qualité de franchisée d'ITM, justifie de son intérêt à agir en ce que les pratiques et opérations considérées ont, sur elle, parmi d'autres franchisés, des conséquences directes ;
Qu'en dépit du fait qu'elle n'a pas qualité pour agir au nom de l'ensemble des franchisés, sa demande est recevable dans la limite de son intérêt particulier, la Cour pouvant et devant statuer dans une telle limite ; Sur la publicité mise à la disposition de NASOCA par ITM
Considérant qu'il appartient à NASOCA, qui invoque un trouble manifestement illicite né d'une publicité mensongère à laquelle il lui serait imposé de participer, de démontrer que ITM lui a imposé des publicités comportant des annonces de réduction non conformes aux dispositions des articles 2 et 3 de l'arrêté du 2 septembre 1977 ;
Qu'elle a la charge de prouver, en l'occurrence, que le prix de référence de ces réductions ne correspondait pas à celui de produits précédemment vendus par elle, que ce prix n'était pas un prix conseillé par ITM et que s'il l'était, il n'était pas couramment pratiqué par les autres distributeurs du même produit ;
Que les explications de NASOCA relatives au caractère inexact des prix de référence figurant sur les documents publicitaires qu'elle cite ne sont pas confirmées de façon manifeste par les justificatifs qu'elle produit ;
Qu'en dépit des affirmations très détaillées de l'appelante sur ce point et au vu des justificatifs qu'elle produit, la preuve du
trouble manifestement illicite qu'elle invoque n'est pas rapportée par elle avec l'évidence qui seule peut fonder une décision de la juridiction des référés ; Sur la vente à perte
Considérant qu'il appartient à NASOCA, qui invoque un trouble manifestement illicite né de ce qu'elle serait contrainte par son franchiseur de commettre le délit de revente à perte tel que prévu par l'article L 442-2 du Code du commerce, de démontrer que certains prix de vente au public lui ont été imposés par ce franchiseur et qu'ils sont d'un montant inférieur au seuil de revente à perte ;
Que les parties s'opposent sur les indications de prix d'achat et de vente des produits considérés, les conditions d'utilisation par les franchisés des données informatiques de prix, les dates des exemples de tarifs donnés, l'existence et la portée de modifications de tarifs susceptibles d'avoir été faites par le franchisé considéré et les conditions de détermination du seuil de revente à perte, avec intégration ou non de la ristourne conditionnelle d'enseigne et d'autres avantages ;
Qu'en dépit des affirmations de l'appelante et au vu des justificatifs qu'elle produit, la preuve qui lui incombe du trouble manifestement illicite qu'elle invoque n'est pas rapportée par elle avec l'évidence qui seule peut fonder une décision de la juridiction des référés ; Sur la pratique de prix imposés
Considérant qu'il appartient à NASOCA, qui invoque un trouble manifestement illicite né de ce qu'elle se serait vu imposer des prix bloqués par son franchiseur, de démontrer que ce dernier, auquel elle est liée par un contrat d'enseigne, lui a imposé un caractère minimal au prix de revente d'un produit, au sens de l'article L 442-5 du Code du commerce ;
Qu'elle a la charge de prouver, en l'occurrence, contre les arguments contraires de l'intimée, que les "prix collés" et "prix
bloqués"prévus dans les campagnes d'ITM qu'elle met en cause constituent des prix de revente imposés, qu'elle a perdu toute liberté dans l'établissement de sa politique de prix et qu'elle ne pourrait fixer, en tant que revendeur, un prix inférieur à ceux qu'elle présente comme imposés ;
Qu'en dépit des affirmations de l'appelante et au vu des justificatifs qu'elle produit, la preuve qui lui incombe du trouble manifestement illicite qu'elle invoque n'est pas rapportée par elle avec l'évidence qui seule peut fonder une décision de la juridiction des référés ; Sur le dommage imminent
Considérant que NASOCA estime que la tarification et les prix de revente imposés par ITM, conduisant à une revente à marge nulle, sont "susceptibles de constituer un dommage imminent" à raison de l'atteinte portée ainsi à son statut d'indépendance et à sa pérennité financière ;
Que s'il n'est pas contesté par ITM que certains produits sont vendus par l'appelante sans marge ou avec une marge minime, NASOCA ne démontre pas avoir perdu une réelle autonomie dans la fixation des prix de revente de ses produits ; qu'elle ne justifie pas, de façon manifeste, de ce qu'une tarification généralisée serait imposée par ITM à l'ensemble de son réseau de franchise, qui caractériserait une méconnaissance du statut d'indépendance du franchisé et une pratique anti-concurrentielle d'entente illicite ;
Qu'en dépit des affirmations de l'appelante et au vu des justificatifs qu'elle produit, la preuve qui lui incombe du dommage imminent qu'elle invoque n'est pas rapportée par elle avec l'évidence qui seule peut fonder une décision de la juridiction des référés ;
Qu'en dépit des affirmations de l'appelante et au vu des justificatifs qu'elle produit, la preuve qui lui incombe du dommage
imminent qu'elle invoque n'est pas rapportée par elle avec l'évidence qui seule peut fonder une décision de la juridiction des référés ;

Considérant que les moyens de droit, arguments de fait et justificatifs que s'opposent les parties nécessitent de nombreuses interprétations qui dépassent le stade de l'évidence ; qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle estimé que les demandes de NOSECA ne relevaient pas des attributions du juge des référés, mais de l'appréciation des juges du fond ;
*] Sur la demande subsidiaire d'une expertise
Considérant que NASOCA sollicite une mesure d'expertise dont l'objet général est de déterminer le seuil de revente à perte des produits qu'elle distribue ;
Que cette mesure ne peut être qu'une expertise "in futurum", à laquelle ne peuvent être opposées les dispositions de l'article 146 du NCPC ;
Que cette demande, formée pour la première fois en cause d'appel, ne vise pas, en l'espèce, à opposer compensation, à faire écarter les prétentions adverses ou à faire juger les questions nées de
l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ;
Qu'elle constitue, donc, une demande nouvelle, au sens de l'article 564 du NCPC et doit, donc, être déclarée irrecevable ; Sur les autres demandes
Considérant qu'il y a lieu de rejeter les demandes de NASOCA ;
Que ITM ne justifie ni d'un abus de procédure imputable à NASOCA, ni d'un préjudice qu'elle aurait subi de ce fait ; qu'il y a lieu de rejeter sa demande de dommages et intérêts ;
Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge d'ITM les frais irrépétibles qu'elle a exposés pour la présente instance ;
Que NASOCA, qui succombe, devra supporter la charge des dépens de l'instance qui seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du NCPC ; PAR CES MOTIFS
Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle dit que les demandes de la SA NOSECA ne relevaient pas des attributions du juge des référés, mais de l'appréciation des juges du fond,
Y ajoutant,
Déclare irrecevable la demande, subsidiaire, d'expertise, formée par la SA NASOCA,
Rejette les autres demandes de la SA NASOCA,
Rejette la demande de dommages et intérêts formée par la SA ITM ENTREPRISES,
Condamne la SA NASOCA à verser à la SA ITM ENTREPRISES la somme de 1.000 ç au titre de l'article 700 du NCPC,
Condamne la SA NASOCA aux dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Maître NUT, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du NCPC. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT