COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre
Renvoi après cassation

CONTRADICTOIRE
DU 18 JANVIER 2012
R. G. No 11/ 00028

X... épouse Y...

Me Jacques Z...-Mandataire ad'hoc de SARL TEX ET CO

Décision déférée à la cour : Arrêt rendu le 29 Septembre 2010 par le Cour de Cassation de
No Section :
No RG : 1782 F-D
Copies exécutoires délivrées à :
Me Tamara LOWY
Me Claude BERNARD
Copies certifiées conformes délivrées à :
X... épouse Y...
Me Jacques Z...-Mandataire ad'hoc de SARL TEX ET CO, AGS CGEA IDF EST
LE DIX HUIT JANVIER DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
DEMANDERESSE ayant saisi la cour d'appel de Versailles par déclaration enregistrée au greffe social le 03 janvier 2011 en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation du 29 septembre 2010 cassant et annulant l'arrêt rendu le 18 decembre 2008 par la cour d'appel de PARIS 21 e Chambre B
Madame X... épouse Y...
née le 19 Février 1974 à ZHEJIANG

94300 VINCENNES
représentée par Me Tamara LOWY, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS
****************
DEFENDERESSES DEVANT LA COUR DE RENVOI
Me Jacques Z...-Mandataire ad'hoc de SARL TEX ET CO

93000 BOBIGNY
représenté par Me Claude BERNARD, avocat au barreau de PARIS
AGS CGEA IDF EST
130 rue Victor Hugo
92309 LEVALLOIS PERRET CEDEX
représenté par la SCP HADENGUE, avocats au barreau de VERSAILLES
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Novembre 2011, devant la cour composée de :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
et que ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi,
dans l'affaire,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE
RAPPEL DES FAITS et DE LA PROCEDURE
Mme X... épouse Y... a régulièrement saisi la Cour d'appel de Versailles désignée comme Cour de renvoi (déclaration de saisine du 29 décembre 2010).

Mme X... épouse Y..., née le 19 février 1974, a été engagée par la société TEX et CO, ayant son siège à Pantin (93) qui a pour activité le façonnage de vêtements, en qualité de mécanicienne, qualification : ouvrier, par contrat à durée indéterminée en date du 17 mai 2002, moyennant un horaire de travail de " 7 h par semaine correspondant à 151, 67 h mensuelles " et un salaire de 1. 235, 06 
La convention collective applicable est celle du textile et de l'habillement.
La moyenne de ses trois derniers mois de salaire s'élévait à 1. 235, 60  brut.
Le contrat de travail de Mme X... épouse Y... a été rompu le 3 janvier 2005 pour faute grave selon les mentions portées sur l'attestation Assedic en date du 3 janiver 2005 et la société TEX & CO comptait plus de 11 salariés au moment des faits.
La société TEX & CO a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire le 4 mai 2005 et Me Z...a été désigné en qualité de mandataire liquidateur.
Le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la clôture des opérations de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif par jugement en date du 7 décembre 2005.
La salariée a saisi le CPH de Bobigny le 5 janvier 2006 de demandes en fixation de créances indemnitaires et salariales au passif de la liquidation judiciaire de l'entreprise.
Par ordonnance de référé en date du 7 juin 2006, le président du tribunal de commerce de Bobigny, à la requête de Mme X... épouse Y... et de Mme C...Fadila, a désigné Me Z...en qualité de mandataire ad litem de la société TEX & CO en vue de représenter la société dans l'action pendante devant le CPH de Bobigny et devant la cour d'appel de Paris.

Par jugement rendu le 2 janvier 2007, le CPH de BOBIGNY (section Industrie) a :
- déclaré la demande de Mme Y... irrecevable en l'état, la clôture pour insuffisance d'actifs ayant été prononcée par le tribunal de commerce
-condamné Mme X... épouse Y... aux dépens
Sur l'appel relevé par Mme X... épouse Y..., la Cour d'appel de PARIS (21ème chambre B), par arrêt du 18 décembre 2008, a :
- confirmé en toutes ses dispositions le jugement entrepris
-condamné Mme X... épouse Y... aux entiers dépens
Sur le pourvoi formé par Mme X... épouse Y..., la Cour de cassation, Chambre sociale, par arrêt en date du 29 septembre 2010, a :
- cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 18 décembre 2008 au visa de l'article L 622-32 du code de commerce alors applicable
-remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit, les a renvoyés devant la cour d'appel de Versailles
-condamné Me Z...es qualités aux dépens

Par conclusions écrites, déposées au greffe et soutenues oralement, Mme X... épouse Y..., appelante et demanderesse à la saisine de la jurdiction de renvoi, présente les demandes suivantes :
 infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la demande de la concluante était irrecevable
 dire et juger que ses demandes sont recevables et bien fondées
 en conséquence, fixer au passif de la société TEX & CO les sommes suivantes :
* heures supplémentaires : 27. 370 
* congés payés y afférents : 2. 737 
* dommages-intérêts pour défaut d'information sur le repos compensateur : 4. 000 
* dommages-intérêts pour dissimulation d'emploi : 12. 690 
* indemnité compensatrice de préavis : 4. 230 
* congés payés afférents : 423 
* dommages-intérêts pour non-respect de la procédure : 2. 115 
* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 25. 380 
 dire et juger que les intérêts légaux courront à compter du jour de la demande
 condamner Me Z...es qualité de mandataire ad hoc à délivrer des bulletins de paie, une attestation Assedic et un certificat de travail conformes et ce, sous astreinte de 50  par jour de retard et par document
 les condamner aux entiers dépens
Par conclusions écrites, déposées au greffe et soutenues oralement, l'UNEDIC, agissant poursuites et diligences de son président, en qualité de gestionnaire de l'A. G. S en application de l'article L 3253-14 du code du travail, élisant domicile au CGEA Ile de France Est, intimée et defenderesse à la saisine de la juridiction de renvoi, présente les demandes suivantes, au visa de l'article L 3253-8 du code du travail
-rejeter les demandes de Mme X... épouse Y...
-mettre hors de cause l'AGS s'agissant des frais irrépétibles de la procédure
-subsidiairement
-limiter à six mois de salaires la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-fixer l'éventuelle créance allouée à la salariée au passif de la société
-dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du code du travail
-en tout état de cause
-dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement
Par conclusions soutenues oralement, Me Z..., es qualités de mandataire ad hoc de la société TEX & CO, intimé, a contesté la recevabilité de la demande de Mme X... épouse Y... et sur le fond, a déclaré s'en remettre aux conclusions développées par l'AGS, sauf en ce qui concerne le travail dissimulé.
Par note en délibéré adressée le 15 novembre 2011 régulièrement autorisée par la cour avant le 1er décembre 2011 et transmise à ses contradicteurs, le conseil de Mme X... épouse Y... a précisé que la règle de l'article L 621-40 du code de commerce alors applicable, est inopposable aux créanciers, que la jurisprudence dégagée par l'arrêt de la chambre sociale du 29 septembre 2010 selon laquelle " la créance indemnitaire ou salariale du salarié licencié résulte de droits attachés à sa personne ", n'est pas nouvelle, que cette solution a été récemment confirmée par arrêt de la chambre sociale du 25 octobre 2011 (no1021775) et a souligné à titre subsidiaire, que la clôture de la liquidation ne peut être opposée à la salariée, en vertu de l'article 292 du décret du 23 mars 1967 conformément au 3ème moyen de cassation soutenu.
MOTIFS de LA DECISION
-Sur la recevabilité de la demande de Mme X... épouse Y...
Considérant que Mme X... épouse Y... fait valoir qu'en application de la décision rendue par la chambre sociale, sa demande introduite après la clôture des opérations de liquidation de la société TEX & CO, était bien recevable ;
Considérant que l'Unedic de même que Me Z...es qualités, ont invité la cour à examiner la portée de l'arrêt de cassation rendu le 29 septembre 2010 ;
Mais considérant que la créance indemnitaire ou salariale résulte de droits attachés à la personne du créancier, de sorte qu'en cas de clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de son employeur, comme en l'espèce, le salarié recouvre l'exercice individuel de son action contre le débiteur ;
Qu'en conséquence, en l'espèce, la demande de Mme X... épouse Y..., étant relative à une créance indemnitaire ou salariale, résultant d'un droit attaché à sa personne, celle-ci a donc recouvré son droit de poursuite individuelle conformément à l'article L 643-11 du code de commerce et peut formuler sa demande contre Me Z..., en qualité de mandataire ad hoc de la société TEX & CO, même si la société est aujourd'hui définitivement liquidée ;
- Sur les demandes de Mme X... épouse Y...
Considérant que l'appelante sollicite le paiement d'heures supplémentaires du fait qu'elle effectuait 57 heures de travail par semaine, soit 18 heures supplémentaires hebdomadaires, précisant n'avoir jamais été informée de ses droits acquis en matière de repos compensateur, que faute de réception d'une lettre de licenciement, celui-ci est nécessairement sans cause réelle et sérieuse ;
Considérant que l'Unedic sollicite le rejet des demandes de la salariée, de même que Me Z...es qualités ;
* Sur les heures supplémentaires
Considérant que selon l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4, du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Que la jurisprudence a précisé que s'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments ;
Considérant en l'espèce, que le contrat de travail de Mme X... épouse Y... prévoit que la durée hebdomadaire de travail est de 35 h ou 151, 67 h par mois, conformément aux stipulations figurant sur ses bulletins de paie ;
Que pour fonder sa demande au titre des heures supplémentaires non rémunérées, Mme X... épouse Y... soutient qu'elle effectuait régulièrement des heures supplémentaires, qu'elle travaillait de 8h30 à 19h30 du lundi au vendredi avec une pause déjeuner d'une heure, et de 8h30 à 16 h le samedi avec une pause d'une demi-heure et verse à cet effet pour confirmer ses dires, les attestations de deux anciens salariés de l'entreprise (Mme Fadila C...et M. Habib E...), précisant qu'ils exécutaient eux-mêmes les mêmes horaires de travail que la salariée, à la demande de l'employeur ;
Considérant que les intimés ne produisent aucune pièce pour s'opposer aux demandes de la salariée ;
Qu'en conséquence, la cour estime que Mme X... épouse Y... établit la vraisemblance de ses dires ;
Qu'au regard des 18 h supplémentaires hebdomadaires non rémunérées effectuées par la salariée, il lui est dû la somme de 27. 370  et celle de 2. 737  au titre des congés payés y afférents
* Sur l'absence d'information sur les droits au repos compensateur (articles L 3121-26 et L 3121-27 du code du travail)
Considérant qu'il sera alloué à Mme X... épouse Y... la somme de 2. 000  de ce chef ;
* Sur le licenciement
Considérant que la salariée n'ayant jamais reçu de lettre de licenciement, celui-ci est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Qu'il lui sera alloué à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure, la somme de 2. 115 , correspondant au salaire de référence, celle de 4. 230  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 423  au titre des congés payés afférents et celle de 18. 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* Sur le travail dissimulé
Considérant que selon l'article L 8221-5 du code du travail, la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord, une dissimulation d'activité ;
Considérant que cette dissimulation d'emploi d'un salarié n'est caractérisée que si l'employeur a agi de manière intentionnelle, ce qui est le cas en l'espèce, au vu des attestations produites ;
Qu'il sera alloué à la salariée la somme de 12. 690 , correspondant à six mois de salaire en application de l'article L 8223-1 du code du travail ;
- Sur la demande de remise de documents sociaux
Considérant qu'il sera fait droit à ce chef de demande sous astreinte de 50  par document et par jour de retard ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement
INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit que la demande de Mme X... épouse Y... était irrecevable et en ce qu'il a condamné Mme X... épouse Y... aux dépens
Statuant à nouveau,
FIXE au passif de la société TEX & CO les sommes suivantes au profit de Mme X... épouse Y... :
* heures supplémentaires : 27. 370 
* congés payés y afférents : 2. 737 
* dommages-intérêts pour défaut d'information sur le repos compensateur : 2. 000 
* dommages-intérêts pour dissimulation d'emploi : 12. 690 
* indemnité compensatrice de préavis : 4. 230 
* congés payés afférents : 423 
* dommages-intérêts pour non-respect de la procédure : 2. 115 
* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 18. 000 
DIT que les créances salariales seront assorties des intérêts légaux à compter du jour de la demande
DIT que les créances indemnitaires seront assorties des intérêts légaux à compter du présent arrêt
ORDONNE à Me Z...es qualité de mandataire ad hoc de la société TEX & CO à délivrer des bulletins de paie, une attestation Assedic et un certificat de travail conformes au présent arrêt et ce, sous astreinte de 50  par jour de retard et par document, passé le délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt
DIT que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du code du travail
DIT que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement
REJETTE toute autre demande
CONDAMNE Me Z...es qualité de mandataire ad hoc de la société TEX & CO aux entiers dépens.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame CALOT Conseiller en l'absence de Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Présidente empêchée et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, La PRÉSIDENTE,