R. G : 10/ 02732
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 8
du 29 mars 2010
RG : 2009/ 14583




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANTE :
Mme Pascale Yvette 
Z... 
épouse 
X...
née le 15 Janvier 1961 à CORBIE (80800)

69007 LYON
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Malika BARTHELEMY BANSAC, avocat au barreau de LYON

M. Radé X...
né le 12 Octobre 1958 à ALGER (ALGERIE)
Chez Monsieur Michel C...

13109 SIMIANE-COLLONGUE
représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assisté de Me Marie-Ange MATTEI, avocat au barreau de MARSEILLE
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 06 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 11 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Jeannine VALTIN, conseiller
-Catherine CLERC, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Radé X... et Madame Pascale 
Z... 
se sont mariés le 21 mars 1991 à CORBIE (80) sans contrat préalable et ont eu quatre enfants :
- Claire née le 22 janvier 1992
- Pierre né le 13 mai 1995
- Nicolas né le 30 mai 1996
- Diane née le 20 mai 1998
Madame Pascale 
Z... 
est appelante d'une ordonnance de non conciliation rendue le 29 mars 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui, statuant sur les mesures provisoires, a :
- attribué à l'épouse la jouissance gratuite du domicile conjugal au titre du devoir de secours
-désigné Monsieur Radé X... gestionnairede l'appartement et de la maison appartenant à la communauté à charge pour lui de payer les charges, percevoir les loyers, d'établir les comptes trimestriellement et de partager entre les époux le reliquat de cette gestionnaire
-attribué, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, au mari la jouissance du véhicule Toyota et à la femme la jouissance du véhicule Volkswagen à charge pour chacun de régler les frais afférents à son propre véhicule
-dit n'y avoir lieu à désignation d'un notaire
-constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents sur les enfants mineurs
-fixé la résidence des enfants mineurs chez la mère
-organisé au profit du père un droit de visite et d'hébergement amiable, et à défaut, les fins de semaine paires de l'année, du vendredi sortie des cours au dimanche soir outre pendant la moitié des vacances scolaires selon l'alternance des années paire s (première moitié) et des années impaires (deuxième moitié) à charge pour la mère d'amener les enfants au train le vendredi après les cours et pour le père de les raccompagner au train le dimanche afin qu'ils soient de retour à leur résidence habituelle au plus tard à 20 heures, le père prenant en charge la totalité du coût des trajets
-fixé la pension alimentaire à la charge du père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle indexée de 600 euros (soit 200 euros pour chacun des enfants mineurs) et à celle de 300 euros pour l'enfant majeure Claire, le père devant payer la moitié des frais de scolarité et d'hébergement de Claire en cas de poursuite par celle-ci d'études à l'étranger
Dans ses dernières conclusions déposées le 29 avril 2011 Madame Pascale 
Z... 
demande à la Cour la réformation de l'ordonnance déférée en ce sens que :
- il y aura lieu de « suspendre » l'autorité parentale de Monsieur Radé X...
-le droit de visite et d'hébergement paternel sera suspendu « jusqu'à ce que les conditions relationnelles entre Monsieur 
X...
et ses enfants et les conditions matérielles lorsqu'il les reçoit s'améliorent »
- le père devra payer directement à l'enfant Claire la somme de 600 euros par mois pour son entretien et son éducation outre la moitié de ses frais scolaires d'inscription et verser à la mère, pour l'entretien et l'éducation des trois enfants mineurs une pension alimentaire mensuelle de 1500 euros (soit 500 euros/ enfant)
- Madame Pascale 
Z... 
sera désignée gestionnaire des biens immobiliers appartenant à la communauté
L'appelante conclut à la confirmation du surplus de l'ordonnance entreprise, au rejet des prétentions adverses et à la condamnation de Monsieur Radé X... aux entiers dépens sous le bénéfice de l'application de l'article 699 du code de procédure civile.
En l'état de ses dernières conclusions en réplique déposées le 28 avril 2011 Monsieur Radé X... avait demandé à la Cour :
- de juger que l'attribution de la jouissance provisoire du domicile conjugal à l'épouse s'effectuera à titre onéreux
-de donner acte au père de ce qu'il assume avec la mère la moitié des frais de scolarité d'une importance exceptionnelle concernant l'enfant majeurs Claire, scolarisée à l'université de Cambridge en ANGLETERRE
-de fixer la résidence habituelle des trois enfants mineurs Pierre, Nicolas et Diane chez le père
-d'organiser le droit de visite et d'hébergement de la mère
-d'ordonner une expertise médico-psychologique des parents et des trois enfants mineurs ainsi que l'audition de ces enfants
-de juger que le père sera déchargé du paiement de la pension alimentaire pour les trois mineurs et de condamner la mère à lui verser, pour leur entretien et éducation, la somme mensuelle de 600 euros, soit 200 euros/ enfant
-subsidiairement, si la résidence des mineurs devait être maintenue chez la mère,
*de maintenir l'exercice en commun de l'autorité parentale,
*de confirmer le droit de visite et d'hébergement paternel tel que prévu par le premier juge,
*de juger que l'obligation alimentaire paternelle envers l'enfant majeure Claire, qui est en pension complète à Cambridge, se limitera à la moitié des frais de scolarité et d'hébergement soit 5213, 32 euros par an la pension alimentaire due pour les trois enfants mineurs devant être confirmée à la somme mensuelle de 600 euros (soit 200 euros/ enfant)
*d'ordonner une expertise médico-psychologique des deux parents et des enfants mineurs outre l'audition de ces trois derniers
*d'accorder à titre onéreux la jouissance provisoire du domicile conjugal à l'épouse
-en tout état de cause, de débouter l'appelante de ses demandes, d'écarter des débats les pièces en langue anglaise et les décomptes sans pièces justificatives versés par celle-ci et de la condamner à payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1000 euros et à supporter les entiers dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 mai 2011 et l'affaire plaidée le 11 mai 2011, a été mise en délibéré à ce jour.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.

Sur les mesures relatives aux époux :
Attendu que Madame Pascale 
Z...
, qui ne conteste pas, en l'état de ses conclusions, avoir pour des raisons d'organisation poursuivie seule jusqu'en septembre 2010, la gestion des deux biens immobiliers communs sis à MEZE (34) et LIVRY-GARGAN (93), nonobstant les termes contraires de l'ordonnance de non conciliation, soutient devant la Cour que son époux, depuis septembre 2010, ne gère pas ces biens dans l'intérêt de la communauté : non paiement du prêt des taxes foncières et d'habitation et absence de mise en location de la maison de MEZE.
Que cependant elle ne justifie pas du bien fondé de ses allégations s'agissant du non remboursement du prêt immobilier ses pièces 118 ne faisant pas état de rejet des prélèvements des mensualités de prêt.
Que les incidents de paiement enregistrés par le Trésor Public dans le règlement des mensualités de taxes foncières et d'habitation entre janvier et avril 2011 sont le fait d'une provision insuffisante sur le compte bancaire dont le titulaire n'est pas identifiable en l'état des pièces communiquées (compte joint ? compte personnel du mari ? de l'épouse ? compte affecté à la gestion des biens communs ?) de sorte qu'il n'est pas caractérisé que ce défaut de provision incombe exclusivement à l'époux.
Qu'au surplus il apparaît que Monsieur Radé X... a pris l'initiative des délais de paiement des taxes foncières et d'habitation de la maison de MEZE dès le 9 novembre 2010, cette démarche étant de nature à préserver la gestion des intérêts de la communauté.
Qu'il a par ailleurs signé dès le 29 janvier 2011 avec effet au 1er février 2011 un bail avec nouveau locataire pour le bien de LIVRY-GARGAN et justifie avoir trouvé deux locataires pour le bien de MEZE, ceux-ci en attestant ensemble le 8 décembre 2010, sans que Madame Pascale 
Z... 
rapporte la preuve qu'il s'agirait de témoignages de complaisance.
Qu'ainsi l'ordonnance entreprise doit être confirmée en ce qu'elle a confié à l'époux la gestion des biens immobiliers communs, Madame Pascale 
Z... 
devant être déboutée de ses prétentions d'appel contraires, comme ne faisant pas la preuve pertinente d'un désintérêt ou d'une négligence fautive de son conjoint dans la gestion du patrimoine immobilier locatif commun.
Attendu que devant le premier juge, pour l'année 2009, Madame Pascale 
Z... 
avait justifié d'un revenu mensuel de 2628 euros outre 573 euros d'allocations familiales et Monsieur Radé X... d'un revenu mensuel de 5102 euros (salaire et pension militaire).
Que devant la Cour il résulte des pièces communiquées que Madame Pascale 
Z... 
a perçu au titre des premiers mois de l'année 2010 un salaire de 2663 euros (moyenne du cumul imposable d'avril 2010, dernier bulletin de paie communiqué) ; que le relevé actualisé de ses prestations sociales et familiales en valeur août 2010 révèle une somme mensuelle de 573, 15 euros. Qu'en sus des dépenses de la vie courante elle supporte des assurances (121 euros/ mois sur douze mois) la taxe d'habitation de son logement et d'un garage (globalement 55 euros/ mois) outre les taxes foncières (985 euros/ an) indépendamment des frais exposés pour les enfants qui doivent être pris en compte dans le débat sur l'obligation alimentaire.
Que les revenus de Monsieur Radé X... n'ont pas sensiblement évolué depuis l'ordonnance de non conciliation ; que sa dépense de logement (colocation) s'établit à 300 euros/ mois et il justifie rembourser le solde débiteur du compte joint des époux ouvert à la Caisse d'Epargne (500 euros/ mois depuis le 30 septembre 2010) outre deux prêts pour régler les frais de scolarité de Claire (total mensuel : 186 euros/ mois) tout en supportant les dépenses incompressibles de la vie courante. Qu'il devra en outre trouver un logement personnel et exposer à ce titre outre un loyer plus conséquent, des frais pour se remeubler.
Qu'il ne résulte pas de ces constatations que Madame Pascale 
Z... 
se trouve dans un état de besoin, condition préalable à la mise en  uvre du devoir de secours, à savoir que ses ressources personnelles ne lui permettraient pas de subvenir à ses besoins, le devoir de secours ne s'appréciant pas au seul regard d'une disparité dans les ressources des époux.
Qu'en conséquence l'attribution gratuite de la jouissance du domicile conjugal au titre du devoir de secours ne se justifie pas ; que l'ordonnance déférée sera réformée sur ce point et la jouissance provisoire du domicile conjugal attribuée à titre onéreux à l'épouse.
Sur les mesures relatives aux enfants :
Attendu que le père n'étant pas hors d'état de manifester sa volonté au sens de l'article 373 du code civil il y a lieu d'interpréter la demande de la mère comme tendant à se voir confier l'exercice exclusif de l'autorité parentale.
Que le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale ne souffre d'exception que si l'intérêt de l'enfant le commande (article 373-2-1 du code civil).
Que de fait Madame Pascale 
Z... 
qui dénonce notamment la souffrance psychologique de l'enfant Nicolas qui « vit très mal la séparation de ses parents », lequel a fugué de l'école, a fait une tentative de suicide, évènements qu'elle impute au désintérêt paternel pour les enfants, au motif que le père n'exerce quasiment jamais son droit de visite et d'hébergement ou dans des conditions matérielles inappropriées, est mal fondée à revendiquer l'exclusion du père de l'exercice de l'autorité parentale.
Qu'en effet, alors qu'elle dénonce le désintérêt de son époux pour sa famille, elle conduit elle-même, par sa demande « de retrait de l'autorité parentale » à éloigner un peu plus l'image paternelle de la vie des enfants ; qu'elle ne justifie pas d'une prise de position du père qui serait contraire à l'intérêt des enfants mineurs dans le cadre des décisions relatives à leur éducation ou qu'il ferait systématiquement obstacle aux demandes de la mère concernant les choix éducatifs.
Qu'ainsi, même si l'éloignement géographique des domiciles parentaux peut compliquer la concertation parentale, Madame Pascale 
Z... 
ne peut prétendre exercer seule l'autorité parentale sur la personne des trois enfants communs, ses ressentiments d'épouse ne devant pas trouver leur issue dans « un retrait de l'autorité parentale » perçu manifestement comme une sanction à l'encontre du père, père qu'elle sollicite par ailleurs aisément par e-mail en cas de besoin (cf pièce 23 du père où elle le sollicitait financièrement pour des frais dentaires, d'escalade, de portable et de forfait, de cours de soutien en allemand relatifs aux mineurs Nicolas, Pierre et Diane)
Que l'ordonnance entreprise sera donc confirmée sur l'exercice en commun de l'autorité parentale.
Attendu que la demande de transfert de résidence des trois enfants mineurs présentée par le père en cause d'appel sera rejetée comme n'étant pas conforme à l'intérêt des mineurs, Monsieur Radé X... ne justifiant d'aucun projet éducatif pour la prise en charge quotidienne des mineurs et ne disposant même pas d'un logement adapté pour les accueillir sur le long terme. Que par suite la résidence habituelle des trois enfants sera confirmée chez la mère.
Attendu que l'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à un parent que pour des motifs graves (article 373-2-1 précité) ; qu'à ce titre il appartient à Madame Pascale 
Z...
, qui sollicite la suppression du droit de visite et d'hébergement paternel (auquel elle avait consenti devant le premier juge) de rapporter la preuve de motifs graves (condition du bien fondé de sa demande) qui se seraient révélés depuis l'ordonnance déférée (condition de recevabilité de cette demande nouvelle en cause d'appel).
Que de fait ne remplissent pas la condition de gravité les faits allégués par la mère, qu'il s'agisse de l'exercice irrégulier et épisodique du droit de visite et d'hébergement par le père, de la circonstance qu'il n'a pas encore trouvé un logement plus vaste pour accueillir les enfants, de la réticence des mineurs à se rendre chez leur père (aucunement démontrée au surplus) ; qu'au surplus Monsieur Radé X... dénonce les difficultés rencontrées pour l'exercice régulier de son droit de visite et d'hébergement liées au fait que les enfants sont inscrits à des activités extra scolaires le vendredi soir et/ ou le samedi matin de sorte que l'éloignement géographique des domiciles parentaux les exposeraient à passer trop de temps dans les transports sur les fins de semaines déjà raccourcies par ces diverses activités.
Qu'enfin les troubles de comportement manifestés par Nicolas ne peuvent être de facto imputés au père, la mère concluant elle-même que cet enfant vit mal la séparation de ses parents.
Qu'ainsi l'ordonnance entreprise sera également confirmée sur les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement paternel, et Madame Pascale 
Z... 
déboutée de sa demande en suppression de ce droit, sa demande, quoique nouvelle étant cependant recevable au vu des faits nouveaux (incidents relatifs à la régularité du droit de visite et d'hébergement, troubles comportementaux de l'enfant Nicolas) bien qu'étant mal fondée.
Attendu que l'audition des enfants mineurs sollicitée par les parents sera rejetée, la complexité du conflit familial et les difficultés rencontrées par l'un des mineurs ne militant pas de les exposer davantage dans ce conflit, et ce d'autant qu'ils ne sont pas eux-mêmes demandeurs à cette audition.
Attendu que l'expertise médico-psychologique ne sera pas ordonnée à ce stade de la procédure en l'état des éléments d'appréciation soumis à la Cour, l'enfant Nicolas faisant l'objet d'un suivi psychiatrique adapté à ses besoins.
Attendu qu'il résulte des pièces communiquées (exclusion faites des décomptes manuscrits établis par Madame Pascale 
Z... 
non corroborés par les justificatifs idoines et ses documents en langue anglaise non traduits en français : notamment pièces 88, 90, 94, 99, 100, 103, 114, pour celles concernant l'année scolaire en cours outre les pièces figurant dans son dossier mais non numérotées dans le bordereau de pièces) que l'enfant majeure Claire est scolarisée depuis septembre 2010 à l'université de Cambridge en ANGLETERRE et expose à ce titre des frais annuels de scolarité et d'hébergement de 4002, 48 euros et 6424, 17 euros dont Monsieur Radé X... justifie avoir versé par virements bancaires la moitié à l'enfant, soit 5213, 32 euros, en deux versements les 14 septembre (3000 euros) et 15 septembre 2010 (2213, 25 euros) suite à sa demande par courriel du 9 septembre 2010.
Que pour autant la jeune majeure doit subvenir à ses dépenses d'entretien courant, de nourriture, de santé, de vêtements, de transports et de loisirs, les frais de logement prélevés par l'université ne couvrant que le logement et l'utilisation des cuisines ; qu'il en résulte que la contribution alimentaire du père à l'entretien et l'éducation de cette jeune majeure ne peut être limitée à la prise en charge de la moitié des frais scolaires sus-visés comme sollicité en cause d'appel par Monsieur Radé X... ; que l'ordonnance déférée sera confirmée en ce qu'elle a mis à la charge du père le versement d'une pension alimentaire mensuelle de 300 euros en sus de la prise en charge de la moitié de ses frais d'études à l'étranger.
Que la demande d'augmentation de cette pension alimentaire présentée par Madame Pascale 
X...
ne sera pas accueillie en l'absence de preuve pertinente d'une augmentation des besoins de l'enfant (les frais de logement et de scolarité étant déjà pris en compte) ou d'une évolution des facultés contributives parentales, telle qu'une aggravation de celles de la mère ou une amélioration de celles du père.
Qu'il sera toutefois fait droit à la demande maternelle tendant à voir juger, par réformation de la décision entreprise que la pension alimentaire due par le père sera payable entre les mains de l'enfant majeure ainsi que la moitié de ses frais de scolarité et d'hébergement en cas d'études à l'étranger, dès lors que Claire apparait gérer elle-même son budget de par son éloignement géographique.
Attendu que s'agissant des pensions alimentaires dues pour chacun des trois enfants mineurs il s'avère que le premier juge a fait une juste appréciation de leurs dépenses d'entretien et d'éducation lesquelles incluaient déjà de multiples activités extra scolaires dont Madame Pascale 
Z... 
tire argument pour soutenir que les enfants avaient coutume durant la vie commune des parents d'avoir « un niveau de vie élevé » ;
qu'il résulte en effet de ses dernières conclusions d'appel qu'elle évalue le coût annuel total des trois enfants (toutes dépenses comprises, scolaires, transports et activités extra scolaires) à la somme globale de 12571 euros, soit par mois à la somme de 1047, 58 euros, soit par mois et par enfant à la somme de 349, 19 euros.
Qu'ainsi, étant rappelé que chacun des parents doit contribuer aux dépenses des enfants communs, il doit être jugé, par confirmation de l'ordonnance entreprise que la contribution mise à la charge du père par le premier juge est conforme aux facultés contributives parentales et adaptée aux besoins des enfants, la demande de Madame Pascale 
Z... 
tendant à voir celle-ci fixée à 500 euros par mois et par enfant devant être rejetée comme mal fondée.
Que la demande en remboursement des frais médicaux exposés pour l'enfant Nicolas telle que présentée par la mère en page 9 de ses conclusions doit être rejetée,, Madame Pascale 
X...
ne justifiant aucunement en l'état de ses pièces, notamment de sa pîèce 78 de la réalité des frais en cause et ne chiffrant pas au surplus sa réclamation.
Sur les autres demandes :
Attendu que le surplus des dispositions de l'ordonnance dont appel sera confirmé comme n'étant pas remis en cause par les parties.
Attendu que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur Radé X....
Attendu que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel comme succombant pour partie dans ses prétentions.
PAR CES MOTIFS :

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Réforme partiellement l'ordonnance déférée et statuant à nouveau,
Attribue à Madame Pascale 
Z... 
la jouissance provisoire du domicile conjugal ; dit que cette attribution est faite à titre onéreux,
Dit que Monsieur Radé X... devra payer entre les mains de l'enfant majeure Claire, la pension alimentaire mensuelle de 300 euros due pour son entretien et son éducation, d'avance le premier de chaque mois au domicile de la créancière, outre la moitié de ses de scolarité et d'hébergement en cas de poursuite d'études à l'étranger, et au besoin condamne Monsieur Radé X... au paiement de ces sommes,
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée,
Rejette les autres demandes,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
Le Greffier Le Président