ARRET DU 18 FEVRIER 2003 CL/NG ----------------------- 02/00936 ----------------------- S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM FRANCE C/ Gilbert C. ----------------------- ARRET N° COUR D'APPEL D'AGEN CHAMBRE SOCIALE Prononcé à l'audience publique du dix huit Février deux mille trois par Catherine LATRABE, Conseillère, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM FRANCE Rue Aimé Dubost BP 37 62670 MAZINGARBE Rep/assistant : Me HOLLEBECQUE loco la SCP BRUNET - CAMPAGNE - GOBBERS VENIEL (avocats au barreau de BETHUNE) APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes de MARMANDE en date du 03 Juin 2002 d'une part, ET : Gilbert C. Rep/assistant : M. Francis X... (Délégué syndical) INTIME :
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 21 Janvier 2003 devant Nicole ROGER, Présidente de chambre, Catherine LATRABE, Conseillère, Christian COMBES, Conseiller, assistés de Nicole GALLOIS, Greffière et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * *
Gilbert C., né le 7 juillet 1946, a été embauché le 2 septembre 1985 par la S.A.R.L. CHIMIDEROUIL de MAZINGARBE en qualité d'agent technico commercial avec le statut de V.R.P. exclusif.
Suivant avenant au contrat initial en date du 4 janvier 1999, il a été transféré à la S. A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM de FERRIERES en GATINAIS, l'intéressé conservant son ancienneté et ses fonctions de technico commercial et bénéficiant du statut de cadre.
La convention collective qui lui est applicable est celle des ingénieurs et cadres de la Métallurgie.
A compter du 1° juin 1999, il a été en arrêt maladie jusqu'au 2 mai 2000, date à laquelle il a repris son travail à mi temps thérapeutique.
Le 21 septembre 2000, le médecin du travail a prononcé son inaptitude à son poste de travail et le 10 octobre 2 000, il a été licencié pour inaptitude.
Estimant devoir bénéficier de l'indemnité conventionnelle prévue en contrepartie de la clause de non concurrence figurant au contrat de travail, Gilbert C. a saisi le 4 septembre 2001 le Conseil des
Prud'hommes de MARMANDE.
Suivant jugement en date du 3 juin 2002, cette juridiction a :
- dit que l'indemnité conventionnelle en contrepartie de la clause de non concurrence est due à Gilbert C. tant qu'il n'a pas retrouvé du travail et ce pendant toute la durée de cette clause soit pendant deux ans
- condamné la S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM à lui verser les sommes de 15 744,08 Euros à titre d'indemnité pour clause de non concurrence pour les douze mois suivant la rupture du contrat de travail et de 304,90 Euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
- rappelé à la S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM qu'il est dû à ce dernier la somme mensuelle de 1 312,01 Euros à titre d'indemnité pour clause de non concurrence à compter du 13° mois suivant la rupture du contrat de travail tant qu'il n'aura pas trouvé un autre emploi.
La S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.

A l'appui de son recours, elle soutient pour l'essentiel que si aucune activité n'est susceptible d'être fournie par le salarié, la clause de non concurrence perd son objet, ce qui est le cas en l'espèce puisque Gilbert C. a été déclaré par la médecine du travail inapte totalement à l'exercice de sa profession et qu'il a, de facto, impossibilité de lui faire concurrence de sorte que l'obligation de non concurrence justifiant l'indemnité conventionnelle n'existe plus.
Elle ajoute que dans le cas où la Cour estimerait que l'indemnité conventionnelle est due au salarié, celle ci devra être calculée sur la base des douze derniers mois de présence dans l'établissement c'est à dire de novembre 1998 à octobre 2000 et non sur la base des douze mois précédant la reprise à mi temps thérapeutique du salarié, comme retenu à tort par le Conseil de Prud'hommes.
Elle souligne, enfin, que la clause de non concurrence figurant à l'avenant du contrat de travail stipule qu'elle ne peut excéder une durée d'un an de sorte que l'indemnité ne saurait être réclamée sur une période de deux ans.
Elle demande, dès lors, à la Cour d'infirmer la décision du Conseil des Prud'hommes et de débouter Gilbert C. de l'ensemble de ses demandes et de le condamner au paiement de la somme de 1 000 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure
Gilbert C. demande, au contraire, à la Cour de dire que l'indemnité conventionnelle, en contrepartie de la clause de non concurrence lui est due pendant deux ans et de condamner l'intimée à lui verser les sommes de 31 488,16 Euros au titre de cette clause et de 700 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il explique que compte tenu des délais écoulés depuis l'instance prud'homale et n'ayant pas retrouvé d'emploi, l'indemnité conventionnelle qui lui est due s'élève sur la base du calcul retenu par le Conseil des Prud'hommes à la somme de 31 488,16 Euros correspondant à deux ans de versement de la clause de non concurrence.

Attendu que l'article 10 de l'avenant au contrat de travail signé par les parties le 4 janvier 1999 comporte une clause de non concurrence limitant la liberté de rétablissement de Gilbert C. pendant la période post contractuelle d'une année renouvelable une fois et institue, conformément à l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la Métallurgie applicable au cas d'espèce, une contrepartie financière obligatoire pendant la durée de la non concurrence et représentée par une indemnité mensuelle égale à cinq dixièmes de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses douze derniers mois de présence dans l'établissement, étant précisé que dans le cas de licenciement non provoqué par une faute grave, cette indemnité mensuelle est portée à 6 dixièmes de cette moyenne tant que l'ingénieur ou le cadre n'a pas retrouvé un nouvel emploi et dans la limite de la durée de la non concurrence.
Attendu que le paiement de l'indemnité de non concurrence est lié à la cessation d'activité du salarié, au respect de l'obligation de non concurrence et à l'absence de renonciation de l'employeur à la clause et ne peut être affecté par les circonstances de la rupture du contrat de travail et la possibilité ou non pour le salarié de reprendre une activité concurrentielle
Que dès lors, lorsque, comme, en l'espèce, le contrat de travail et la convention collective ne subordonnent la mise en oeuvre de la clause de non concurrence à aucune cause ni à aucun mode particulier de rupture, l'employeur ne saurait invoquer utilement l'inaptitude professionnelle du salarié pour tenter d'échapper au paiement de la contrepartie pécuniaire.
Que pour le calcul de celle ci, il suffit de rappeler que le
licenciement de Gilbert C. n'a pas été provoqué par une faute grave, que l'employeur n'a pas usé, lors de la cessation du contrat de travail de la faculté qui lui était contractuellement reconnue de libérer le salarié de l'interdiction de non concurrence et que le respect par le salarié de l'interdiction de concurrence mise à sa charge durant la période post contractuelle visée au contrat n'est pas discuté.
Que la convention collective applicable dans le cas présent et à laquelle les articles 10 et 13 de l'avenant au contrat de travail signé par les parties le 4 janvier 1999 renvoient expressément, fixe la durée pendant laquelle la clause de non concurrence doit être appliquée à un an renouvelable une fois ; qu'aucun élément du dossier ne permet de limiter la durée de cette clause à un an de sorte qu'il convient d'admettre qu'elle a perduré sur sa durée maximum de deux ans.
Que par ailleurs, la convention collective et l'avenant au contrat de travail prévoyant que le calcul de l'indemnité doit s'effectuer sur la base des douze derniers mois de présence dans l'établissement, il convient de retenir comme base de calcul, la période de novembre 1998 à mai 1999 durant laquelle le salarié a perçu une rémunération mensuelle brute moyenne de 2 196,82 Euros (14 410,20 Francs) et de mai 2000 à septembre 2000, durant laquelle le salarié, à mi temps thérapeutique, a perçu une rémunération mensuelle brute moyenne de 1090,01 Euros (7150 Francs), les mois de juin 1999 à avril 2000 ne devant pas être pris en compte dans la mesure où le salarié se trouvait alors en arrêt de travail ; qu'ainsi, doit être retenue une rémunération mensuelle brute moyenne sur les douze mois considérés de 1 735,65 Euros.
Que par conséquent, tenant compte de l'ensemble des considérations ci
dessus exposées, il convient de fixer à 24 993,36 Euros le montant de l'indemnité conventionnelle due en contrepartie de la clause de non concurrence sur deux ans.
Qu'il convient, donc, de réformer la décision déférée seulement en ce qu'elle a alloué à Gilbert C. une somme de 15 744,08 Euros à titre d'indemnité pour clause de non concurrence pour les douze mois suivant la rupture du contrat de travail et en ce qu'elle a rappelé à la S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM qu'il était dû à ce dernier la somme mensuelle de 1 312,01 Euros à titre d'indemnité pour clause de non concurrence à compter du 13° mois suivant la rupture du contrat de travail tant qu'il n'aura pas trouvé un autre emploi ; que, par contre, la décision déférée sera confirmée en toutes ses autres dispositions.
Attendu que les dépens seront mis à la charge de la S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM qui succombe pour l'essentiel, laquelle devra, en outre, verser à Gilbert C. la somme de 700 Euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS

Reçoit l' appel jugé régulier en la forme,

Réforme la décision déférée seulement en ce qu'elle a alloué à Gilbert C. une somme de 15 744,08 Euros à titre d'indemnité pour clause de non concurrence pour les douze mois suivant la rupture du
contrat de travail et en ce qu'elle a rappelé à la S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM qu'il était dû à ce dernier la somme mensuelle de 1 312,01 Euros à titre d'indemnité pour clause de non concurrence à compter du 13° mois suivant la rupture du contrat de travail tant qu'il n'aura pas trouvé un autre emploi,
Statuant à nouveau :
Condamne la S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM à verser à Gilbert C. la somme de 24 993,36 Euros au titre de l'indemnité conventionnelle en contrepartie de la clause de non concurrence,
Confirme la décision déférée en toutes ses autres dispositions,
Et y ajoutant,
Condamne la S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM à verser à Gilbert C. la somme de 700 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Rejette comme inutiles ou mal fondées toutes demandes plus amples ou contraires des parties,
Condamne la S.A.R.L. CHIMIDEROUIL TECHNOCHIM aux dépens de l'appel.
Le présent arrêt a été signé par Nicole ROGER, Présidente de chambre, et par Nicole GALLOIS, Greffière présente lors du prononcé. LA GREFFIERE,
LA PRESIDENTE, N. GALLOIS