R. G : 10/ 05473
décision du
Tribunal de Grande Instance de ROANNE
du 07 mai 2010
RG : 07/ 1224



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 12 Septembre 2011
APPELANTE :
Mme Mauricette Y... épouse X...
née le 13 Décembre 1947 à MOULINS (03000)

42300 ROANNE
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me Henri ROBERT, avocat au barreau de ROANNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 10/ 020047 du 14/ 10/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Domenico X...
né le 20 Mars 1945 à REALMONTE (ITALIE)

42720 POUILLY SOUS CHARLIEU
représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Olivier MATOCQ, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 20 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 15 Juin 2011
Date de mise à disposition : 12 Septembre 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Catherine FARINELLI, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Domenico X...et Madame Mauricette Y... se sont mariés le 19 septembre 2005 à POUILLY SOUS CHARLIEU (LOIRE), sans contrat préalable, et n'ont pas eu d'enfant.
Par ordonnance de non conciliation en date du 7 mars 2008, statuant sur la requête en séparation de corps déposée par Madame Mauricette Y..., le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de ROANNE a autorisé les époux à introduire l'instance en séparation de corps et statuant sur les mesures provisoires, a notamment condamné le mari à payer à son épouse une pension alimentaire mensuelle de 400 euros au titre du devoir de secours.
Cette ordonnance a été confirmée par arrêt de la Cour d'appel de LYON le 26 février 2009, sauf à être complétée par l'indexation de la pension alimentaire.
Madame Mauricette Y... est appelante d'un jugement rendu par le juge aux affaires familiales du tribunal précité le 7 mai 2010 qui a :
- prononcé le divorce aux torts exclusifs de Madame Mauricette Y... après avoir rejeté sa demande reconventionnelle en séparation de corps pour altération définitive du lien conjugal
-reporté les effets du divorce au 2 janvier 2008
- condamné Monsieur Domenico X...à verser à Madame Mauricette Y... la somme de 8 000 euros à titre de prestation compensatoire, en douze versements mensuels indexés de 666, 66 euros
-dit que les dépens seraient à la charge de l'épouse.
Dans ses dernières conclusions déposées le 15 novembre 2010, Madame Mauricette Y... demande à la Cour :
*à titre principal,- de prononcer la séparation de corps des époux sur le fondement des articles 237, 238 alinéa 1 et 296 du code civil et de débouter en conséquence Monsieur Domenico X...de toutes ses prétentions
-de commettre Maître C..., notaire pour procéder à la liquidation du régime matrimonial des époux avec les dispositions d'usage
-de juger que les effets de la séparation de corps seront fixés au 2 janvier 2008
- de fixer au profit de l'épouse une pension alimentaire mensuelle de 550 euros au titre du devoir de secours ;
*à titre subsidiaire,- de commettre Maître C..., notaire, pour procéder à la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux avec les dispositions d'usage
-de fixer les effets du divorce au 2 janvier 2008
- de fixer au profit de Madame Mauricette Y... une prestation compensatoire de 48 000 euros ;
*en tout état de cause, de condamner l'intimé aux entiers dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour ceux d'appel.
Par conclusions déposées le 13 décembre 2010, Monsieur Domenico X..., formant appel incident, requiert la condamnation de Madame Mauricette Y... à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement « cumulé » des articles 266 et 1382 du code civil et le rejet de la demande de prestation compensatoire présentée par celle-ci.
Subsidiairement, il entend voir réduire le montant de la prestation compensatoire allouée à l'appelante et être autorisé à s'en libérer par échéances mensuelles sur une durée « au plus égale » à 8 ans.
Plus subsidiairement encore, il dénonce l'irrecevabilité de la demande adverse pour altération définitive du lien conjugal au motif de l'absence d'une séparation de fait de deux ans et conclut en conséquence au rejet des prétentions adverses, parmi lesquelles la pension alimentaire dont il demande la réduction pour le cas où il y serait fait droit dans son principe.
Il réclame la condamnation de Madame Mauricette Y... à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens de première instance et d'appel, avec pour ces derniers le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 mai 2011 et l'affaire plaidée le 15 juin 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu qu'il sera rappelé, liminairement en tant que de besoin, que le juge français est compétent pour connaître du divorce en application des dispositions de l'article 3-1 a) du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS dès lors que la résidence des époux est en FRANCE ; que la loi applicable est la loi française conformément à l'article 309 du code civil ;
Que le juge français est également compétent pour statuer sur les demandes relatives à l'obligation alimentaire dès lors que le créancier d'aliments a son domicile ou sa résidence en FRANCE (article 5 alinéa 6 du règlement (CE) du 22 décembre 2000 dit BRUXELLES I) en faisant application de la loi française, comme étant la loi interne de la résidence habituelle du créancier (l'article 4 de la Convention de la HAYE du 2 octobre 1973) ;
Attendu qu'il résulte de l'article 1111 (applicable aux requêtes en séparation de corps : cf article 1129) du code de procédure civile que le juge conciliateur autorise les époux à introduire l'instance en divorce (dès lors que la requête était une requête en divorce) ou une instance en séparation de corps (dès lors que la requête était une requête en séparation de corps) ;
qu'il en résulte que les deux époux ne peuvent pas engager l'instance sur un fondement différent de celui visé dans la requête initiale présentée au titre de l'article 251 du code civil, peu important que seul l'époux dépositaire de la requête initiale soit le seul autorisé à introduire l'instance dans le délai de trois mois du prononcé de l'ordonnance de non conciliation ;
Qu'ainsi Monsieur Domenico X...est mal fondé à conclure, sur la base d'une jurisprudence ancienne du tribunal de grande instance d'ALBERTVILLE, qu'il lui était loisible d'assigner son épouse en divorce dès lors que celle-ci n'avait pas usé du délai de trois mois qui lui était imparti pour assigner son conjoint en séparation de corps comme mentionné par l'ordonnance de non conciliation ;
Qu'il fait ainsi abstraction du fait que la loi du 26 mai 2004 a modifié les termes de l'article 1111 du code de procédure civile (lequel autorisait avant le seul époux qui avait déposé la requête à assigner son conjoint) en autorisant désormais les deux époux à introduire l'instance, de sorte que les deux époux sont liés par l'objet de la requête (requête en divorce/ requête en séparation de corps) ;
Qu'il en résulte que l'assignation en divorce délivrée par Monsieur Dominico X...n'est pas recevable comme étant contraire à l'autorisation d'assigner en séparation de corps donnée par l'ordonnance de non conciliation, étant rappelé qu'il ne peut être substitué à une demande en séparation de corps (requête initiale) une demande en divorce (assignation de l'époux), la demande en divorce n'étant admise qu'à titre reconventionnel en défense à une demande principale en séparation de corps (articles 1077 du code de procédure civile et 297 du code civil) ; que la demande en divorce présentée par Monsieur Dominico X...sera en conséquence rejetée ;
Attendu que la séparation de corps pour altération définitive du lien conjugal par Madame Mauricette Y... doit être accueillie sans qu'il y ait lieu de satisfaire à la condition de la séparation du délai de deux ans dès lors que cette demande a été présentée à titre reconventionnel (article 238 alinéa 2 et 246 du code civil) ;
Que le jugement déféré sera en conséquence réformé en ce sens ;
Sur les mesures accessoires
Attendu que les dispositions du jugement entrepris relatives à la liquidation du régime matrimonial, la désignation du notaire Maître C..., pour y procéder et à la date des effets du divorce seront confirmées comme n'étant pas discutées en cause d'appel par les époux, sauf sur le dernier point à juger que le 2 janvier 2008 sera la date des effets de la séparation de corps ;
Attendu que la réclamation de dommages et intérêts de Monsieur Domenico X...ne peut être accueillie sur le fondement de l'article 266 du code civil, celui-ci n'en remplissant pas les conditions d'application (le divorce n'est pas prononcé aux torts exclusifs de sa conjointe, lui-même a formé une demande en divorce alors qu'il était défendeur à une demande en séparation de corps pour altération définitive du lien conjugal) ;
Qu'elle n'est pas davantage recevable sur le fondement de l'article 1382 du code civil, l'intéressé ne justifiant pas de l'existence ni de l'étendue du préjudice allégué ;
Que le jugement déféré mérite en conséquence confirmation sur le rejet de cette demande de dommages et intérêts ;
Attendu que selon les pièces régulièrement communiquées, Monsieur Domenico X...est retraité (1 538 euros/ mois en 2009) et bénéficie d'une pension d'accident du travail (1 350 euros/ trimestre) ; qu'il est propriétaire de son logement et déclare payer un crédit pour sa voiture (307, 07 euros/ mois) en sus des dépenses de la vie courante dont une mutuelle (922, 44 euros pour l'année 2011, soit 76, 87 euros/ mois) ;
Que Madame Mauricette Y..., qui présente des difficultés de santé, perçoit une allocation adulte handicapé (265, 97 euros/ mois valeur janvier 2011) ainsi qu'une retraite de la CRAM (406, 20 euros/ mois) et une retraite complémentaire CIPS ARRCO de 39, 78 euros/ mois ; qu'elle règle un loyer mensuel de 420 euros dont à déduire une ALS indiquée pour 193, 73 euros, une mutuelle (61, 79 euros/ mois), un plan de surendettement (150 euros/ mois), ainsi que les charges incompressibles de la vie courante ;
Que l'état de besoin de Madame Mauricette Y... n'est pas contestable au regard des situations financières respectives des époux, ses revenus personnels ne lui permettant pas de subvenir convenablement à ses besoins ; que sa demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours sera accueillie à raison de la somme mensuelle de 500 euros ; que cette pension doit être indexée afin de pallier la hausse constante du coût de la vie ;
Attendu que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur Domenico X...qui succombe dans ses prétentions ;
Attendu que les dépens de première instance seront laissés à la charge de Madame Mauricette Y... dès lors que la séparation de corps pour altération définitive du lien conjugal est prononcée à sa demande (article 1127 du code de procédure civile) ; que les dépens d'appel seront mis à la charge de Monsieur Domenico X...qui succombe dans son appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Réforme partiellement le jugement entrepris en ses dispositions relatives au prononcé du divorce, à la prestation compensatoire et aux dépens,
Statuant à nouveau,
Rejette la demande en divorce présentée par Monsieur Domenico X...,
Prononce la séparation de corps pour altération définitive du lien conjugal des époux Domenico X.../ Mauricette Y...,
Fixe au 2 janvier 2008 la date des effets de la séparation de corps entre les époux en ce qui concerne leurs biens,
Fixe à la somme de 500 euros la pension alimentaire due par Monsieur Domenico X...à Madame Mauricette Y... au titre du devoir de secours,
Condamne en tant que de besoin Monsieur Domenico X...au paiement de cette pension,
Dit que la pension alimentaire sera payable chaque mois, sur 12 mois, et d'avance à la résidence du bénéficiaire le premier de chaque mois,
Dit que cette pension sera réévaluée à l'initiative du débiteur, le 1er janvier de chaque année, et pour la première fois le 1er janvier 2012, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages publié par l'INSEE, selon la formule suivante :
P : 500 x B

dans laquelle :
A = l'indice de base, à savoir celui paru au premier jour du mois où a été rendu le présent arrêt, soit le 1er septembre 2011
B = l'indice du mois d'octobre précédant le 1er janvier où la majoration de la pension doit intervenir,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Madame Mauricette Y... aux dépens de première instance,
Confirme pour le surplus le jugement déféré,
Condamne Monsieur Domenico X...aux dépens d'appel,
Autorise la SCP BAUFUME-SOURBE, avoué, à faire application de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,