COUR D'APPEL
D'AIX EN PROVENCE
ARRÊT AU FOND


Pourvoi no10/ 445
Formé le 04. 11. 2010
Par Me MAYNARD, Avoué
Pour X... Ory
M. F. le 4 NOVEMBRE 2010
GROSSE DÉLIVRÉE

à Maître :
Prononcé publiquement le MERCREDI 03 NOVEMBRE 2010 par la 5ème Chambre des Appels correctionnels de la Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE,
Sur appel d'un jugement du Tribunal Correctionnel de MARSEILLE du 19 JANVIER 2009.
PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :

Né le 13 mai 1969 à DJERBA (TUNISIE)
Fils de X... Youssef et d'Y... Flila
De nationalité française
Gérant de société
Déjà condamné
Demeurant ...

Comparant, assisté de Maître DAZIN Richard, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, substituant Maître ALIAS Pascal, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Prévenu, appelant
MINISTÈRE PUBLIC

MINISTÈRE DU BUDGET ADMINISTRATION DES IMPÔTS
pris en la personne de Mme. Catherine C..., selon mandat du 21/ 092010
3 Place Sadi Carnot-13224 MARSEILLE CEDEX 01
Assisté de Maître NORMAND ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS-Toque P 141
Partie civile, appelant
DÉROULEMENT DES DÉBATS :
L'affaire a été appelée à l'audience publique du MERCREDI 29 SEPTEMBRE 2010,
Monsieur le Président a constaté l'identité du prévenu qui indique à la Cour sa nouvelle adresse,
Monsieur le Président COLENO a présenté le rapport de l'affaire,
Le prévenu a été entendu en ses observations et moyens de défense,
Maître NORMAND, conseil de la partie civile, l'Administration des Impôts, a été entendu en sa plaidoirie et a déposé des conclusions,
Le Ministère Public a pris ses réquisitions,
Maître DAZIN substituant Maître ALIAS, conseil du prévenu Ory X..., a été entendu en sa plaidoirie,
Le prévenu ayant eu la parole en dernier,
Le Président a ensuite déclaré que l'arrêt serait prononcé à l'audience du MERCREDI 03 NOVEMBRE 2010.
RAPPEL DE LA PROCÉDURE :
LA PRÉVENTION :
Aux termes de la citation qui lui a été délivrée, Ory X... est prévenu d'avoir, à Marseille courant 2004, en sa qualité de gérant de droit de la S. A. R. L. ACE :
- volontairement et frauduleusement soustrait la S. A. R. L. ACE à l'établissement et au paiement partiel de la TVA au titre du premier trimestre 2004, en souscrivant, au demeurant selon une périodicité inapplicable, une déclaration minorée, avec la circonstance que les dissimulations excèdent le dixième de la somme imposable ou le chiffre de 153 ,
faits prévus par l'article 1741 alinéa 1 du code général des impôts et réprimés par les articles 1741 alinéas 1, 3 et 4, 1750 alinéa 1 du code général des impôts, 50 paragraphe 1 de la loi 52-401 du 14. 04. 1952 ;
- sciemment omis de passer ou de faire passer des écritures dans les documents comptables obligatoires prévus par les articles L. 123-12 à L. 123-14 du code de commerce au titre du premier trimestre 2004,
faits prévus par l'article 1743 alinéa 1, 1o du code général des impôts, L. 123-12, L. 123-13 et L. 123-14 du code de commerce, et réprimé par les articles 1743 alinéa 1, 1741 alinéas 1, 3 et 4, 1750 alinéa 1 du code général des impôts, 50 paragraphe 1 de la loi 52-401 du 14. 04. 1952,
LE JUGEMENT :
Par jugement contradictoire du 19 janvier 2009, le tribunal correctionnel de Marseille a déclaré Ory X... coupable des faits qui lui sont reprochés et l'a condamné à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement et à une amende de 75. 000 , et a ordonné la publication et l'affichage de sa décision.
Statuant sur l'action civile, le tribunal a reçu l'administration des impôts en sa constitution de partie civile et a dit que Ory X... sera solidairement tenu avec la S. A. R. L. ACE du paiement des impôts fraudés, pénalités et majorations afférentes.
LES APPELS :
Ory X... a interjeté appel de ce jugement, en toutes ses dispositions, par déclaration faite au greffe du tribunal le 22 janvier 2009.
Le Ministère Public a relevé appel incident le 23 janvier 2009, et l'administration des impôts le lundi 2 février 2009.
DECISION :
RAPPEL SUCCINCT DES FAITS :
Ils ont été exactement exposés par les premiers juges.
Sur avis conforme de la commission des infractions fiscales du 1er juin 2007, l'administration des impôts déposait plainte le 19 juin 2007 pour fraude fiscale à raison de sa participation à un carrousel de TVA contre Ory X..., gérant de droit de la S. A. R. L. ACE, société créée à Marseille le 1er octobre 1995 dont l'activité était initialement le commerce de gros d'articles de sport auquel a été adjoint à compter du mois de juillet 2003 le commerce de téléphones portables, et dont la clientèle était faite des enseignes de la grande distribution et de grossistes.
Cette société a fait l'objet, sur assignation, d'un jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 30 mars 2005, convertie en liquidation judiciaire le 20 juin 2005, avec clôture pour insuffisance d'actif le 6 mars 2006.
La plainte fait suite à une procédure de vérification de comptabilité initiée sur avis de vérification des 9 octobre 2003, 22 janvier 2004 et 30 mars 2004.
La plainte concerne une déclaration de TVA déposée le 22 avril 2004 pour le premier trimestre 2004- au lieu de trois mensuelles-faisant apparaître un chiffre d'affaires HT total de 4. 273. 791 , une TVA brute de 833. 204 , une TVA déductible de 804. 731  soit une TVA nette de 28. 473 .
La comptabilité a été considérée comme régulière en la forme mais non probante à raison de la comptabilisation de factures d'achat sans fondement économique réel, en l'occurrence 23 factures émises entre le 9 janvier et le 23 février 2004 par CHARLES E... MOBIL PHONE sur la base desquelles Ory X... a déduit pour 399. 439  de TVA, montant de la minoration frauduleuse.
Selon la fiche de renseignement du dossier de la plainte, la vérification de comptabilité de l'entreprise CHARLES E... MOBIL PHONE TRADER, fournisseur de la S. A. R. L. ACE, a fait apparaître :
- que cette entreprise a été immatriculée le 9 décembre 2003 au registre du commerce de GRENOBLE pour un commencement d'activité le 1er janvier 2004 ; sa première facture est du 9 janvier 2004 ;
- qu'il résulte des vérifications faites auprès de la Préfecture de police de Paris que le numéro de la carte nationale d'identité présentée pour attester l'identité CHARLES E... correspondait à une personne physique autre ;
- que depuis son immatriculation, elle n'a déposé aucune déclaration de TVA,
- qu'en un espace de temps très court, elle a émis pour près de 4 millions d'euros HT de facturation ;
- que le siège de son activité se trouve à une adresse de domiciliation sans aucun moyen matériel ou humain, ni lieu de stockage ou entreposage, qu'ainsi elle n'a pas déclaré de salarié ni de commission à des agents commerciaux,
- que son unique compte bancaire est en Espagne alors qu'elle réalise son activité en France : les marchandises, acquises certes auprès d'une société espagnole PHONELOGISTICS SL mais qui selon les autorités espagnoles n'est d'ailleurs pas localisable aux adresses connues, sont directement expédiées par les fournisseurs de celle-ci depuis l'Allemagne ou la Suisse sur des plate-formes logistiques situées en France, où dès leur réception elles faisaient l'objet d'ordres de relâche successifs de CHARLES E... qui pas plus que la plate-forme logistique n'exerçait jamais aucun contrôle physique effectif des produits qu'elle facturait à la S. A. R. L. ACE son unique client, puis de la S. A. R. L. ACE, qui n'en était pas en réalité le véritable destinataire, en faveur de ses propres clients, aucune assurance n'étant souscrite sur une période intermédiaire.
L'administration des impôts en déduit que l'entreprise CHARLES E... est une entité de pure façade agissant comme officine de facturation de complaisance suivant le circuit frauduleux suivant :
- PHONELOGISTICS, opérateur intra-communautaire, facture un prix hors taxes à CHARLES E...,
- CHARLES E... refacture systématiquement et immédiatement à ACE son unique client exactement les mêmes marchandises, en mêmes quantités, avec les mêmes désignations, à un prix hors taxes inférieur à celui facturé par PHONELOGISTICS, et ainsi systématiquement à perte, mais s'abstient de reverser la TVA, puis disparaît,
- ACE déduit la TVA résultant de la facturation de CHARLES E...,
- la seule finalité de l'opération pour la société éphémère est de réaliser une facturation faisant apparaître une TVA qui est encaissée mais n'est pas reversée, et qui transmet un droit à déduction.
La proposition de rectification du 05 juillet 2005 fait apparaître (page 16/ 24) que les flux financiers entre les deux entreprises n'interviennent pas concomitamment à la livraison des marchandises ; ainsi au 31 mars 2004, le solde du compte fournisseur CHARLES E... chez ACE est créditeur pour 412 K .
Selon l'administration, il ne s'agit pas d'une vente mais d'opérations en chaîne à des prix pré-déterminés au regard des opérateurs adjacents, destinées à réaliser une fraude à la TVA, détournée, et de la sorte et au moyen d'une diminution économiquement non causée du prix de revient des biens, une revente sur le marché de téléphones portables à des prix inférieurs à ceux résultant du jeu normal du marché.
Selon l'article 283 paragraphe 4 du code général des impôts lorsque la facture ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de service, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée. Selon l'article 272 paragraphe 2, la TVA facturée dans ces conditions ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture.
L'administration des impôts déduit l'intention frauduleuse chez le gérant de ACE des éléments suivants :
- l'importance des droits sur une très brève période,
- ACE s'est approvisionnée de manière exclusive auprès d'un seul fournisseur qui lui a facturé sur une très brève période des volumes de marchandises substantiels et exponentiels (2, 5 M  au total) avant que de disparaître subitement,
- son implication active dans des réseaux organisés de fraude à la TVA ressort :
- de la corrélation entre les modifications intervenues sur son objet social, la croissance exponentielle de son chiffre d'affaires (5 M  HT en 2002 sur les articles de sport essentiellement, 15 M  HT en six mois en 2003 uniquement en téléphones),
des liens commerciaux avec la personne ayant utilisé l'identité CHARLES E... là où il appert que la dernière facture « F... EUROSPAIN » est en réalité, et du point de vue des matériels, la première CHARLES E...), le système ne pouvant fonctionner que par une entente délictueuse entre les personnes impliquées,
- l'unique objet de leur inter médiation que le dirigeant de la S. A. R. L. ACE ne pouvait donc ignorer.
L'administration précise que précédemment et au cours du second semestre 2003, la S. A. R. L. ACE avait procédé de même avec une autre entreprise à l'enseigne EURO SPAIN TRADING, d'un dénommé ANTONY F... qui correspond à une identité également inexistante selon les vérifications auprès de l'état-civil, qui se fournissait également auprès de PHONELOGISTICS, a été semblablement défaillante au regard de ses obligations sur la TVA et est en fait bâtie exactement sur les mêmes principes, justifiant un rappel de TVA de 3 M  contre ACE. La proposition de rectification du 05 juillet 2005 évoque page 18/ 24 et s. les liens qui apparaissent entre toutes ces personnes, où Ory X... a reconnu le nommé F... sous diverses identités usurpées Z... et A... qui ont servi à la création d'entreprises facturières du même type.
Interrogé par les services de police, Ory X... a expliqué avoir rencontré le nommé F... à un salon de la téléphonie à CANNES au mois de février 2003, que celui-ci lui a dit qu'il faisait du « trading » de grande envergure, du « business » dans le monde entier, qu'il lui a paru intéressé par le fait qu'il avait déjà une référence auprès de la grande distribution, des centrales d'achats de certaines grandes surfaces, que c'est ainsi qu'il a commencé à travailler avec lui, comme fournisseur unique et ignorant qu'il était son seul client. Il affirme n'avoir pas pu se douter qu'il y avait quelque chose d'anormal, qu'ils négociaient les prix de manière très serrée en jouant sur les « remises arrières » en fonction des lieux de livraison ou des quantités commandées, que s'il avait su qu'il ne payait pas la TVA et montait une opération de fraude, il ne se serait pas engagé dans ces affaires où il a perdu sa société.
Il a également expliqué que la marge était trop faible pour qu'il puisse financer les achats lui-même, que F... lui avait consenti un encours de 500. 000  sur 4 à 7 jours, qu'il avait pu comparer les chiffres réalisés par la concurrence et qu'il n'avait trouvé une différence que de 3 à 4 % sur les prix, soit pas assez pour qu'il puisse se méfier.
MOYENS DES PARTIES :
Le Ministère Public requiert la confirmation de la décision déférée tant sur la culpabilité que sur les peines prononcées.
L'administration des impôts conclut à la confirmation du jugement dont appel.
Ory X... conclut à la réformation du jugement et à son renvoi des fins des poursuites, soutenant notamment que la fraude ici en litige met en cause une constellation d'intervenants beaucoup plus importante qui fait l'objet d'une information dans une autre juridiction dans le cadre de laquelle il a été entendu en qualité de témoin mais n'a jamais été mis en examen, que dans une opération frauduleuse de ce type il faut apprécier séparément chaque opération, qu'il n'y a pas de preuve qu'il avait connaissance de la fraude, que sa bonne foi doit être admise dans la mesure où il a procédé à des vérifications normales, qu'il se savait exposé à un contrôle fiscal et ne pouvait pas prendre sciemment un tel risque alors qu'il a une surface contrairement à ceux qui se livrent à ce type de fraude.
Au cours des débats devant la Cour, il a notamment expliqué que c'est bien du commerce qu'il faisait, basé sur le principe d'intervention sur de très courtes périodes et pour des marges très faibles, dans lequel il apportait ses entrées dans la grande distribution, que compte tenu de l'étroitesse des marges il n'existait pas en fait de réelle possibilité de négociation, qu'après l'arrêt soudain et sans explication de F..., c'est par « phoning » qu'il était entré en relation avec Charles E..., qu'il n'avait pas reconnu une même voix au téléphone.
MOTIFS DE LA DECISION :
EN LA FORME,
Attendu que Ory X... comparaît assisté de son avocat ;
que l'administration des impôts est représentée par son avocat ;
qu'il sera statué par arrêt contradictoire à l'égard de tous ;
Attendu que les appels formés par le prévenu, le Ministère Public et l'administration des impôts sont recevables pour avoir été interjetés dans les formes et délais légaux ;

Sur l'action publique :
1- Sur la culpabilité,
Attendu que la Cour ne peut qu'adopter les motifs à tous égards complets et pertinents par lesquels le premier juge, constatant sur les bases objectives ci-dessus rappelées l'absence de la part de la société ACE de la moindre manifestation objective d'une activité économique réelle à l'occasion des transactions considérées avec Charles E..., a conclu que Ory X... avait déduit de la TVA à raison de facturations dont il connaissait le caractère fictif et l'a déclaré coupable des infractions reprochées ;
Attendu que le caractère élevé du risque encouru n'est pas un élément de nature à participer significativement à la preuve de la bonne foi en présence d'une part de l'importance des moyens d'enquête à un niveau international nécessaires à la découverte de la fraude, d'autre part de l'importance des profits espérés ;
Attendu que les éléments de l'infraction poursuivie se circonscrivent au fournisseur direct de Ory X... et à l'insertion dépourvue de la moindre justification économique de ces deux opérateurs dans la chaîne de commercialisation, et ne se réfèrent pas à la défaillance en matière de TVA d'un opérateur isolé et inconnu du prévenu qui s'insèrerait à distance dans une chaîne dont il n'aurait pu avoir avoir la maîtrise ;
Attendu que l'appelant se prévaut certes d'un élément de jurisprudence administrative rendue en matière de fraude à la TVA (CAA Marseille ch. 4 du 22 juin 2010 inédit) dont les principes peuvent s'adapter à la situation présente et aux questions qu'elle pose, spécialement le caractère intentionnel de l'infraction et ce qu'il suppose donc de connaissance par l'auteur du caractère frauduleux des opérations auxquelles il participe ;
mais que précisément, Ory X... ne se trouve à aucun égard dans la situation qui y est décrite où la Cour a admis que le contribuable justifiait qu'il avait pu ignorer avoir participé à une opération impliquée dans une fraude à la TVA de type carrousel, après avoir constaté qu'il n'avait été impliqué dans des opérations frauduleuses qu'à raison d'opérations limitées à 1, 3 % et 3, 2 % des recettes de ses deux exercices successifs, passées avec deux de ses fournisseurs-parmi 130- auprès desquels il s'était antérieurement approvisionné à plusieurs reprises dans des conditions reconnues normales, et qui justifiait avoir procédé aux contrôles nécessaires pour s'assurer de la moralité de ses fournisseurs et clients, que ce soit par le moyen d'infogreffe, de rapprochements divers entre les produits, les bons de commande et la facture de façon à vérifier la traçabilité de la marchandise entre l'achat et la revente, de vérifications de l'extrait Kbis, de l'existence d'un numéro intracommunautaire de TVA et du dépôt régulier de leurs déclarations TVA, et de la sorte aux mesures pouvant être raisonnablement exigées de lui qui ne lui permettaient pas de présumer l'existence d'une fraude que seuls plusieurs mois d'enquête internationale avaient permis de mettre à jour ;
Attendu en effet que selon les éléments ressortant du rappel des faits, l'appelant est au contraire dans une situation où, par les opérations dont le caractère frauduleux est avéré, et après avoir dans les six mois précédents de l'année 2003 réalisé trois fois (15 M ) son chiffre d'affaires annuel de l'exercice précédent (5 M ), il avait réalisé la moitié du même (2, 5 M ) en un mois et demi seulement entre le 9 janvier et le 24 février 2004, en opérant un changement radical de secteur d'activité, qu'il dénomme « trading » sur le commerce de téléphones portables après le commerce en gros de vêtements de sport, réalisée auprès d'un opérateur unique avec lequel il n'avait jamais effectué auparavant aucune opération commerciale, et sur lequel il ne prétend véritablement et encore moins ne justifie avoir procédé au moindre contrôle en vue de s'assurer de sa moralité commerciale et de la régularité de sa situation, spécialement au regard de la TVA dont la déduction, ensuite et par ses soins à hauteur de 399. 439  pour l'infraction considérée, constituait un élément entrant de façon essentielle en ligne de compte pour la constitution de son profit à partir de marges commerciales extrêmement étroites ;
Attendu que bien plus, et ajoutées à ces caractéristiques, les conditions dont il dit lui-même être entré en relation d'affaires avec le nommé Charles E... signent positivement, précisément et indubitablement la connaissance, par Ory X..., du caractère frauduleux de l'intervention de celui-ci et par conséquent de l'opération à laquelle il participait et qui constitue l'objet des poursuites ;
que selon l'appelant, c'est sur une initiative de Charles E..., par téléphone ou « phoning », que les mêmes activités que celles interrompues depuis peu et sans explication par son précédent fournisseur ont été reprises, de nouveau avec lui seul et auprès de la même société espagnole ;
mais qu'en réalité et au-delà, c'est la continuation des opérations précises elles-mêmes qui étaient en cours avec F... que le prétendu Charles E... a prise en charge puisque selon les constatations mises en évidence par l'administration des impôts dans le dossier de sa plainte et non discutées, la dernière facture « F... EUROSPAIN » est en réalité, et du point de vue des matériels, la première CHARLES E... (proposition de rectification page 20/ 25), ce dont il résulte, et à la connaissance de Ory X..., que ce dernier n'est pas n'importe quel opérateur qui a pris contact par « phoning » et a pu prendre la suite d'un précédent fournisseur disparu, mais le continuateur pur et simple de l'opérateur antérieur lui-même, et sous une nouvelle identité, circonstance manifeste qui exclut la bonne foi alléguée ;
Attendu que le jugement n'est donc pas utilement discuté sur la culpabilité ;
2- Sur la peine,
Attendu que le tribunal a exactement justifié, au visa de l'ampleur de la fraude et de l'importance du préjudice causé à l'État, auxquels il faudrait ajouter le caractère élaboré de l'infraction et par conséquent sa nocivité élevée, le prononcé d'une peine d'emprisonnement sans sursis, outre le prononcé d'une amende élevée ;
qu'il convient, en conséquence, de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions relatives à l'action publique ;
Sur l'action civile :
Attendu qu'il s'ensuit que les dispositions civiles du jugement, qui ne sont pas spécifiquement critiquées, sont justifiées et doivent également être confirmées ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire à l'égard de Ory X... et de l'administration des impôts, en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme,
Reçoit les appels formés par Ory X..., le Ministère Public et l'administration des impôts ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, tant pénales que civiles,
Ordonne, aux frais de Ory X... la publication de la présente décision par extraits dans le Journal Officiel de la République française ainsi que dans le quotidien « LA PROVENCE », et son affichage par extrait pendant trois mois sur les panneaux réservés à l'affichage des publications officielles de la commune où le contribuable a son domicile ;
Le tout conformément aux articles visés au jugement et au présent arrêt, et aux articles 512 et suivants du code de procédure pénale.
COMPOSITION DE LA COUR :
PRÉSIDENT : Monsieur COLENO
CONSEILLERS : Madame DEL VOLGO
Monsieur CHALBOS
MINISTÈRE PUBLIC : Monsieur PINELLI, Substitut général
GREFFIER : Madame FIALAIX, lors des débats et du prononcé
Le Président et les assesseurs ont participé à l'intégralité des débats et au délibéré.
L'arrêt a été lu par le Président conformément à l'article 485 dernier alinéa du Code de Procédure Pénale en présence du Ministère Public et du Greffier.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure d'un montant de120 euros dont est redevable le condamné.