COUR D'APPEL
D'AIX EN PROVENCE
ARRÊT SUR INTÉRÊTS CIVILS
X... Pierre Joseph Antoine
Y... André Emile
Pourvoi no11/ 303
Formé le 27 Juin 2011
Par X... Pierre
M. F. le 27. 06. 2011
GROSSE DÉLIVRÉE

à Maître :
Prononcé publiquement le MERCREDI 22 JUIN 2011 par la 5ème Chambre des Appels correctionnels de la Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE,
Sur appel d'un jugement du Tribunal Correctionnel de MARSEILLE du 16 NOVEMBRE 2009.
PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :
X... Pierre Joseph Antoine
Né le 04 septembre 1958 à MARSEILLE (13)
Fils de X... Paul et de Z... Marie
De nationalité française


Déjà condamné
Demeurant...
Libre (Mandat de dépôt du 22/ 03/ 2006, Mise en liberté sous C. J. le 04/ 04/ 2006- Caution : 50000 E.- Payé 30000 )
Comparant, assisté de Maître GUIDI Alain, avocat au barreau de MARSEILLE

Y... André Emile
Né le 21 février 1942 à MARSEILLE
Fils de Y... Auguste et de B... Marie
De nationalité française


Déjà condamné
Demeurant...
Libre (Mandat de dépôt du 23/ 03/ 2006, Mise en liberté sous C. J. le 22/ 03/ 2007)
Non comparant, ni représenté

MINISTÈRE PUBLIC
non appelant
C... Jean-Charles
Demeurant...
Non comparant, représenté par Maître KUCHUKIAN Bernard, avocat au barreau de MARSEILLE
Partie civile, appelant
DÉROULEMENT DES DÉBATS :
L'affaire a été appelée à l'audience publique du JEUDI 05 MAI 2011,
Monsieur le Président a constaté la présence de l'interessé,
Monsieur le Président COLENO a présenté le rapport de l'affaire,
Maître KUCHUKIAN, conseil de la partie civile Me. Jean Charles C..., pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société Les ARMATEURS COTIERS SARL, a été entendu en sa plaidoirie et a déposé des conclusions,
Maître GUIDI, conseil de Pierre X..., a été entendu en sa plaidoirie et a déposé des conclusions,
L'avocat de la défense ayant eu la parole en dernier,
Le Président a ensuite déclaré que l'arrêt serait prononcé à l'audience du MERCREDI 15 JUIN 2011, lequel a été prorogé au MERCREDI 22 JUIN 2011.
RAPPEL DE LA PROCÉDURE :
Attendu que par un arrêt du 2 février 2011 auquel il convient de se référer pour un exposé complet des faits, de la procédure et des prétentions, la Cour de céans a :
(34.) Déclaré Pierre X... coupable du délit d'abus de biens sociaux reproché commis au préjudice de la S. A. R. L. SOCIETE DES ARMATEURS COTIERS MARSEILLAIS par détournement de partie des recettes par le moyen d'une double billetterie,
(3.) Déclaré André Y... coupable de complicité et recel d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la S. A. R. L. SOCIETE DES ARMATEURS COTIERS MARSEILLAIS par détournement de partie des recettes par le moyen d'une double billetterie,
(65.) Avant dire droit sur l'action civile de Maître Jean-Charles C..., liquidateur à la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. SACM,
(66.) Ordonné la réouverture des débats à l'audience du 5 MAI 2011 A 8 HEURES, et invité Maître Jean-Charles C... à s'expliquer sur le montant de sa demande et celui, définitif ou non, du passif de la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. SACM (SOCIETE DES ARMATEURS COTIERS MARSEILLAIS) ;
Attendu qu'il sera ici seulement rappelé :
- que par un jugement du 16 novembre 2009 dont Pierre X... et André Y... sont régulièrement appelants, le tribunal correctionnel de MARSEILLE, statuant sur l'action civile, a :
(67.) reçu Jean-Charles C..., agissant en sa qualité de liquidateur de la S. A. R. L. SOCIETE DES ARMATEURS COTIERS MARSEILLAIS en sa constitution de partie civile, la déclarant partiellement fondée,
(68.) Condamné Pierre X... et André Y..., solidairement, à payer à la SARL ARMATEURS COTIERS MARSEILLAIS représentée par Maître Jean-Charles C... la somme de 1. 782. 152  en réparation du préjudice subi par la société du fait des abus de biens sociaux et, in solidum, au paiement de la somme de 3. 000 euros par application des dispositions de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;
Attendu que pour statuer ainsi le tribunal a retenu que les prévenus Pierre X... et André Y... avaient détourné 60 % de la recette de la S. A. R. L. SACM, soit 1. 782. 152  qu'il les a condamnés solidairement à payer à MoJean-Charles C..., liquidateur de la S. A. R. L. SACM qui réclamait le montant de détournements pendant une durée d'activité de 17 mois ;
Attendu que la Cour a retenu dans ses motifs que Maître C... dont l'intérêt à agir est contesté, agit en recouvrement d'une somme qui excèderait très largement-1. 782. 152  ont été alloués par le tribunal-le montant du passif déclaré 513. 775, 08  selon les pièces qu'il produit, dont partie est contestée et en cours de vérification selon les appelants ;
qu'il ne pouvait être statué sans qu'il s'en explique ;
DECISION :
MOYENS DES PARTIES :
Attendu que Maître C... conclut à la confirmation du jugement dont appel et demande à la Cour de condamner solidairement Pierre X... et André Y... chacun à lui payer la somme de 3. 000  par application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, soutenant notamment que le liquidateur a seul qualité pour agir, qu'il lui incombe de réaliser tout l'actif, en l'occurrence de la créance que porte la société au titre d'un abus de biens sociaux, puis payer s'il le peut, rendre compte au tribunal et le cas échéant répartir entre associés un boni de liquidation ;
Attendu que Pierre X... conclut au rejet des demandes :
- faute de qualité de M. C... pour agir, seul M. D..., désigné gérant de la SACM S. A. R. L. pour pallier les conséquences d'un contrôle judiciaire écartant les dirigeants de droit, ayant qualité pour se constituer partie civile, et à défaut pour lui d'agir, donner lieu à la désignation d'un mandataire ad hoc,
- par application de l'article 5 du code de procédure pénale, M. C... ayant d'ores et déjà engagé d'autres actions tendant à les faire condamner au paiement du passif de la liquidation judiciaire,
- faute de preuve d'un préjudice résultant directement de l'infraction, le passif de la société résultant de l'arrêt de son activité, non des infractions,
et subsidiairement à la limitation des demandes au seul montant du passif vérifié, et en fait à la seule somme de 3. 968  pour 7 créanciers, le reste du passif résultant du licenciement des salariés sans lien de causalité avec l'exploitation du fonds de commerce et le délit d'abus de biens sociaux ;
à un sursis au paiement dans l'attente du résultat du pourvoi en cassation inscrit sur l'arrêt du 2 février 2011 ;
MOTIFS DE LA DECISION :
EN LA FORME,
Attendu que Pierre X... comparaît assisté de son avocat ;
que André Y... ne comparaît pas ;
que Maître Jean-Charles C... est représenté par son avocat ;
qu'il sera statué par arrêt contradictoire à l'égard de Pierre X... et Maître C..., par arrêt contradictoire à signifier à l'égard de André Y... ;

Attendu, sur la règle una via electa, que les autres actions engagées par le liquidateur, telles qu'elles sont énumérées par Pierre X..., n'ont ni le même fondement juridique ni le même objet que celle ici en cause qui tend à la reconstitution d'un actif détourné au préjudice de la société ;
Attendu, sur la qualité pour agir de M. C..., que l'action civile en réparation du dommage causé par un délit n'est ouverte devant la juridiction répressive qu'à ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction ;
que le détournement, par le gérant d'une S. A. R. L., des fonds de cette société n'occasionne un préjudice actuel, direct et certain qu'à la société dont le patrimoine est atteint ;
que l'action civile du chef de ce détournement n'est par conséquent ouverte qu'à la société ;
Attendu que l'action civile devant la juridiction répressive à raison d'agissements délictueux reprochés aux dirigeants de la société en liquidation judiciaire et tendant à leur faire supporter à titre personnel le montant du dommage causé à la société en relation de causalité avec l'infraction est une action exercée au nom de la société dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers et en vue de réparer l'atteinte frauduleusement portée au patrimoine du débiteur personne morale, dont l'exercice est réservé au liquidateur par l'article L. 641-9, paragraphe I, alinéa 1er du code de commerce ;
mais que cette qualité à agir trouve sa limite dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, et par conséquent dans ce qui pour eux manque à l'actif, c'est-à-dire le montant du passif ;
que le liquidateur n'a qualité et intérêt à agir qu'à concurrence de ce passif, augmenté des frais qui se trouvent légalement à la charge de la personne liquidée et sont prélevés en priorité sur les sommes recouvrées ;
Attendu, sur le montant de la demande, que Pierre X... n'est pas fondé à soutenir que la qualité du liquidateur serait enfermée dans la relation de causalité de l'infraction avec la cause juridique de la dette elle-même dont le montant est inscrit au passif ;
que l'action du liquidateur ici en cause tend conformément à sa mission à la reconstitution de l'actif dissipé par l'infraction, actif qui est le gage des créanciers quelle que soit l'origine de leur créance ;
Attendu que les détournements de recettes au préjudice de la S. A. R. L. dont les prévenus sont déclarés coupables à proportion du pourcentage retenu par la Cour et pendant les mois résultant des faits dont la Cour a été saisie, soit entre le mois d'avril ou juillet 2005 et l'arrestation des prévenus à la fin du mois de mars 2006 excèdent sensiblement un million d'euros et en tout cas un montant hors de proportion avec le passif de la liquidation judiciaire ;
qu'en effet, le montant des sommes détournées au préjudice de la S. A. R. L. SACM ne peut être déterminé qu'à partir du montant du chiffre d'affaires connu sur l'année 2005, soit 712. 861  auquel il fait ajouter les trois premiers mois de l'année 2006 qui eux, sont inconnus ;
que les fiches mensuelles de l'année 2003 font apparaître un montant de recettes de 108. 904  sur cette période, ce qui permet d'extrapoler un chiffre d'affaires sur la période d'exploitation jusqu'à l'arrestation s'élevant à 821. 765  ;
que sur la base d'un détournement de 58, 50 % des recettes et réciproquement d'une proportion de déclaration de 41, 50 % (cf arrêt du 2 février page 51), le chiffre d'affaires réel réalisé serait de l'ordre de 1. 980. 156  (100/ 41, 5 x 821. 765), ce qui par soustraction fait apparaître un détournement de l'ordre de 1. 158. 391  ;
Attendu qu'il résulte de l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce de Marseille et arrêté par le juge commissaire le 12 janvier 2011 que le préjudice direct et certain dont le liquidateur est recevable et fondé à se prévaloir en relation avec les détournements de biens commis au préjudice de la S. A. R. L. est, à l'intérieur de la somme détournée, justifié à hauteur du montant dont l'actif fait à ce jour défaut dans l'intérêt collectif des créanciers, lequel est constitué du passif définitif échu de 285. 239, 43  augmenté du passif encore contesté de 60. 396, 73 , outre les frais de 50. 000  selon une estimation justifiée, soit au total 395. 636, 16  ;
que le caractère encore contesté, et pour un temps à ce jour indéterminable, d'une partie du passif n'affecte pas la certitude du dommage, seul réparable, dont le montant au préjudice de la société est très largement supérieur, ni l'intérêt à agir du liquidateur qui est tenu d'agir en reconstitution d'actif dans l'intérêt collectif des créanciers, l'éventuel succès futur des contestations donnant seulement à ces sommes une fois recouvrées la vocation à être distribuées en boni de liquidation ;
Attendu qu'il suit de ces motifs que l'action de M. C... est recevable et bien fondée à concurrence de cette somme ;
Attendu qu'étant en cause des sommes qui trouvent leur origine dans des créances depuis longtemps échues, la demande de sursis à paiement n'est pas justifiée ;
et attendu que l'action civile devant la juridiction correctionnelle ne donne pas lieu à dépens ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire à l'égard de Pierre X... et Maître C..., par arrêt contradictoire à signifier à l'égard de André Y..., en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Vu l'arrêt du 2 février 2011,
Réforme partiellement le jugement dont appel en ses dispositions sur l'action civile de M. C..., sauf la somme allouée au titre de l'article 475-1 qui est expressément maintenue ;
Condamne solidairement André Y... et Pierre X... à payer à M. C..., liquidateur à la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. SACM, la somme de 395. 636, 16  à titre de dommages-intérêts ;
Vu l'article 475-1 du code de procédure pénale,
Condamne solidairement André Y... et Pierre X... à payer à M. C..., partie civile, la somme supplémentaire de 3. 000  ;
Rejette les autres demandes.
Le tout conformément aux articles visés au jugement et au présent arrêt, et aux articles 512 et suivants du code de procédure pénale.
COMPOSITION DE LA COUR :
PRÉSIDENT : Monsieur COLENO
CONSEILLERS : Madame DEL VOLGO
Madame MICHEL
GREFFIER : Madame FIALAIX, lors des débats et du prononcé
Le Président et les assesseurs ont participé à l'intégralité des débats et au délibéré.
L'arrêt a été lu par le Président conformément à l'article 485 dernier alinéa du Code de Procédure Pénale en présence du Ministère Public et du Greffier.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,