R.G : 11/04025
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du Juge aux affaires familiales de LYON

du 31 janvier 2011
RG :10.10418
ch no 2 - Cab. 3



APPELANTE :
Mme Sabine Marie X...
née le 25 Août 1965 à DAKAR (SÉNÉGAL)

69001 LYON
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Laurence GAILLOT, avocat au barreau de LYON

M. Richard Y...
né le 25 Septembre 1972 à LYON (69002)

69009 LYON
représenté par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assisté de Me Pierrick MAINTIGNEUX, avocat au barreau de LYON
Date de clôture de l'instruction : 20 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil: 20 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré:
- Anne Marie DURAND, président
- Catherine CLERC, conseiller
- Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Isabelle BORDENAVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Des relations de madame X... et de monsieur Y... est né un enfant, Camille le 8 février 2003.
Le 22 juillet 2010, madame X... a déposé une requête auprès du juge aux affaires familiales sollicitant :
- l'exercice en commun de l'autorité parentale, et la fixation de la résidence habituelle de l'enfant à son domicile,
- l organisation du droit de visite et d'hébergement du père,
- le paiement d'une pension alimentaire mensuelle indexée de 150 euros,
Dans son jugement du 31 janvier 2011, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a notamment :
- dit que l'autorité parentale serait exercée en commun par les deux parents,
- fixé la résidence habituelle de l'enfant chez la mère, avec un droit de visite et d'hébergement organisé à l'amiable et, à défaut de meilleur accord, les fins de semaine paires du samedi 19 heures au mardi matin retour à l'école, les fins de semaine impaires du vendredi sortie d'école au mardi matin rentrée des classes, et la moitié des vacances scolaires en alternance, première moitié les années paires deuxième moitié les années impaires,
- fixé la contribution alimentaire du père à la somme mensuelle de 130 euros,
- dit que chacune des parties supporterait la charge de ses dépens.
Par déclaration reçue le 8 juin 2011, madame X... a relevé appel de cette décision.
Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives, déposées le 14 octobre 2011, elle demande qu'il soit dit que RICHARD Y... exercera son droit de visite et d'hébergement à l'amiable, et à défaut d'accord, hors vacances scolaires, une fin de semaine sur deux du samedi soir des semaines impaires au mardi matin, rentrée des classes, le déjeuner du lundi les semaines impaires suivant la fin de semaine paire passée près d'elle, pendant les vacances scolaires, la moitié des vacances, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires.
Elle sollicite confirmation du surplus de la décision et condamnation de monsieur Richard Y... au règlement d'une indemnité de 1.500  en application de l'article 700 du code de procédure civile, et au règlement des entiers dépens de la procédure, ceux d'appel distraits au profit de Me Christian MOREL, avoué, sur son affirmation de droit.
Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives, déposées le 15 septembre 2011, monsieur Y... conclut à l'irrecevabilité de la demande, indiquant que madame avait accepté les mesures en première instance et, subsidiairement, à ce qu'elle soit déclarée sans fondement ; il sollicite condamnation de madame X... à payer la somme de 3OOO.OO en application de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens, distraits au profit de Me GUILLAUME avoué.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur mais, par courrier du 13 septembre, madame le président de chambre, saisie d'une telle demande l'a rejetée, considérant que l'âge de l'enfant ( 8 ans ) ne permettait pas de retenir qu'il disposait du discernement nécessaire pour être entendu.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 octobre 2011, le dossier a été appelé à l'audience du même jour puis mis en délibéré ce jour .
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que monsieur Y... soulève en premier lieu une exception d'irrecevabilité de la demande relative à la modification du droit de visite et d'hébergement, en application des dispositions de l'article 122 du code de procédure civile, aux motifs que madame X... avait donné son accord en première instance quant à l'organisation de ce droit de visite et d'hébergement.
Attendu qu'il apparaît cependant, contrairement à ce que prétend monsieur Y..., que madame n'avait jamais donné son accord devant le juge aux affaires familiales pour que Camille soit tous les week end auprès de son père, la lecture de cette décision faisant au contraire ressortir que le système alors déjà mis en place, qui faisait que l'enfant était tous les week end chez son père, avait été remis en cause par la mère comme n'étant pas satisfaisant.
Que l'appel de madame X... sera en conséquence déclaré recevable.
Attendu que seule est discutée par les parties la question du droit de visite et d'hébergement du père, de sorte que les autres dispositions du jugement déféré seront confirmées.
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes ou contre enquêtes sociales.
Attendu en l'espèce que madame X... expose que le système, tel que mis en place par le premier juge, a pour incidence de faire que l'enfant est chaque dimanche auprès de son père, situation qui ne lui permet pas d'avoir de stabilité.
Attendu que les pièces communiquées par madame X..., outre qu'elles attestent de la bonne prise en charge de l'enfant par sa mère, viennent souligner que l'enfant n'est pas sereine quant à la situation parentale conflictuelle.
Attendu que si monsieur communique également des attestations établissant une prise en charge adaptée de l'enfant, pour autant il ne répond pas aux inquiétudes de la mère quant aux conditions dans lesquelles Camille est gardée lorsqu'il travaille.
Attendu qu'il n'apparaît pas de l'intérêt de l'enfant de laisser perdurer le système qui avait été mis en place lors de la séparation du couple, et que madame avait dénoncé dès la première instance, ce système n'apportant aucune stabilité à Camille.
Qu'il convient en conséquence d'infirmer la décision déférée, de sorte que l'enfant puisse être également partie des week end auprès de sa mère et, compte tenu de l'emploi du temps de monsieur, qui est libre chaque lundi de dire que le droit de visite et d'hébergement s'exercera librement et, à défaut de meilleur accord, de la manière suivante :
- hors vacances scolaires chaque lundi de la sortie de l'école à 11 heures 30 ou 12 heures pour le déjeuner jusqu'au mardi matin rentrée des classes et les fins de semaines impaires, du vendredi sortie des classes au mardi rentrée des classes, le droit de visite étant étendu au jour précédant ou suivant le week end d'exercice
- moitié de toutes les vacances scolaires en alternance, première les années paires, deuxième les années impaires
Attendu qu il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Qu'il convient de laisser supporter à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil après en avoir délibéré, statuant contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,
Confirme la décision déférée sauf en ce qui concerne le droit de visite et d'hébergement du père,
Statuant à nouveau sur ce point, dit que monsieur Y... exercera son droit de visite et d'hébergement sur Camille librement et à défaut de meilleur accord entre les parties :
- hors vacances scolaires, chaque lundi, de la sortie de l'école à 11 heures 30 ou 12 heures, pour le déjeuner, jusqu'au mardi matin rentrée des classes, et les fins de semaines impaires, du vendredi sortie des classes au mardi rentrée des classes, le droit de visite étant étendu au jour précédant ou suivant le week end d'exercice,
- moitié de toutes les vacances scolaires en alternance, première les années paires, deuxième les années impaires,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.