R. G : 09/ 06313
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 8
du 28 septembre 2009
RG : 07/ 08688




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 28 Février 2011
APPELANTE :
Mme Frédérique Danièle Z... épouse X...
née le 06 Août 1962 à SAINTE-FOY-LES-LYON (69110)

69580 SATHONAY-CAMP
représentée par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistée de Me Stéphanie LE GUILLOUS, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/ 027026 du 03/ 12/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Bernard Marcel X...
né le 27 Août 1949 à LYON (69002)

69250 ALBIGNY-SUR-SAONE
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me Géraldine NOVE-JOSSERAND, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l'instruction : 03 Décembre 2010
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 09 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 14 Février 2011 prorogée au 28 Février 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Marie LACROIX, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Jeannine VALTIN a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance du 28 septembre 2009 par laquelle, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON, Juge de la mise en état, modifiant les dispositions de l'ordonnance de non conciliation du 17 décembre 2007 :
- s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande d'expulsion du domicile conjugal sous astreinte de son conjoint, Bernard X..., formée par Frédérique Z...
- a dit que le domicile conjugal sera attribué à Bernard X... à titre non gratuit à compter du 7 janvier 2009
- a constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur l'enfant mineure, Rébecca
-a fixé sa résidence habituelle chez le père
-a dit que Frédérique Z... exercera son droit de visite sur l'enfant :
*durant deux mois dans les locaux de l'Association COLIN-MAILLARD à VILLEURBANNE, tous les samedis, à charge pour le père d'amener et de venir chercher l'enfant au lieu de visite
*puis à l'issue des deux mois une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi sortie des cours au lundi reprise des cours et pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires) à charge de prendre et de ramener l'enfant à sa résidence habituelle
-a débouté Frédérique Z... du surplus de ses demandes
-a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
-a renvoyé l'affaire à la mise en état du 2 octobre 2009
- a réservé les dépens ;
Vu l'appel régulièrement interjeté de la décision susvisée par Frédérique Z... suivant déclaration du 12 octobre 2009 ;
Vu ses dernières conclusions déposées le 16 novembre 2010 dans les termes essentiels suivants :
- réformer l'ordonnance quant à son droit de visite et d'hébergement et en ce qu'elle a attribué à Bernard X... le domicile conjugal
-lui accorder un droit de visite et d'hébergement libre exercé à la discrétion de Rébecca
-constater que le domicile conjugal est en réalité un bien en indivision appartenant aux époux X... sis à ALBIGNY sur SAÔNE
-constater que le Juge de la mise en état était incompétent pour attribuer la jouissance dudit bien à Bernard X...
- subsidiairement, constater que la demande de Bernard X... de l'attribution du domicile conjugal à titre gratuit est une demande nouvelle qui doit être déclarée irrecevable en vertu de l'article 564 du code de procédure civile
-très subsidiairement, dire que l'attribution du domicile conjugal à Bernard X... sera faite à compter du 7 janvier 2009 et à titre non gratuit
-débouter Bernard X... de toutes ses demandes contraires
-le condamner au paiement d'une somme de 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens
-confirmer pour le surplus ;
Vu les dernières conclusions déposées le 26 octobre 2010 par Bernard X..., lequel demande à la Cour de :
- confirmer la décision entreprise quant à la résidence de Rebecca et en ce qu'elle lui a attribué le domicile conjugal
-la réformer en ce qu'elle lui a attribué ce domicile à titre non gratuit
-lui attribuer la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit à compter du 7 janvier 2009, à titre de pension alimentaire pour les deux enfants résidant à son domicile, après avoir constaté qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle
-donner acte à Frédérique Z... de ce qu'elle sollicite un droit de visite et d'hébergement libre pur Rebecca
-la débouter de ses demandes
-la condamner à lui verser 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 3 décembre 2010 ;
Sur la recevabilité de la pièce no50 de Bernard X... :
Attendu que, par simple lettre du 7 décembre 2010, Frédérique Z... a sollicité de la Cour le rejet de la pièce no 50 communiquée le 6 décembre par Bernard X..., soit après l'ordonnance de clôture ;
Qu'en fait la pièce en question est numérotée dans le présent dossier RG/ 09/ 06313 : No 49 et c'est dans le dossier RG 10/ 02587 opposant les mêmes parties et plaidée le même jour qu'elle figure sous le No50, en observant que les mêmes pièces ne sont d'ailleurs pas toutes communiquées dans les deux dossiers, même si elles pouvaient être utiles à la compréhension des deux instances ;
Que Bernard X... n'a pas sollicité la révocation de l'ordonnance de clôture ;
Que cette pièce écrite, en allemand et pour laquelle une traduction officieuse a été communiquée le 8 décembre 2010 ne justifie pas la réouverture des débats ;
Qu'en application de l'article 783 du code de procédure civile, elle sera écartée des débats, d'office ;
Sur la demande décidée par mention au dossier le jour de l'audience, avec l'accord des parties, de communication par le Juge des enfants des dernières décisions rendues en 2010 et des copies, le cas échéant, des mesures d'instruction et rapports des service sociaux :
Attendu que par voie officieuse, le greffier du Juge des enfants a fait savoir au greffe de la Cour d'appel qu'il n'y avait « rien de nouveau par rapport à ce qu'elle avait déjà envoyé » ;
Que la Cour n'a, à sa connaissance, était destinataire d'aucune pièce du dossier du Juge des enfants ;
Que cependant, Frédérique Z... a communiqué le rapport d'investigation et d'orientation éducative du 7 mai 2010 et le jugement du Juge des enfants de LYON du 7 mai 2010 instaurant une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert à l'égard de Rébecca jusqu'au 31 mai 2011 et fixant la prochaine audience au 1er mai 2011, un rapport de situation devant être déposé avant le 25 du mois précédent ;
Qu'il n'y a donc pas eu, à priori depuis cette dernière décision, des évènements ayant justifié des mesures intermédiaires ;
Sur le droit de visite et d'hébergement de Frédérique Z... sur sa fille Rébecca :
Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par courriels du Conseiller de la mise en état des 29 octobre et 28 décembre 2009, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leur enfant de la possibilité d'être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ;
Que cette audition n'a pas été sollicitée
Attendu qu'il convient tout d'abord de rappeler que :
- après l'audition des mineures le 11 décembre 2007, l'ordonnance de non conciliation du 17 décembre 2007 avait attribué la jouissance du domicile conjugal à titre non gratuit à Frédérique Z... et fixé la résidence des enfants, Roxane et Rébecca, nées respectivement les 29 juillet 1991 et 11 décembre 1995, en alternance chez le père et la mère, en fixant à 300  la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et à l'éducation des enfants
-Frédérique Z... a assigné Bernard X... en divorce le 16 avril 2008
- par décision du 16 décembre 2008, sur la demande initiale de Bernard X... en fixation de la résidence des enfants à son domicile, le Juge aux affaires familiales, Juge de la mise en état, a constaté que Frédérique Z... ne résidait plus au domicile conjugal, qu'aucune des parties n'en sollicitait l'attribution et dit que les charges afférentes au domicile commun seraient assumées par moitié par chacun des époux, ordonnant, avant dire droit, une enquête sociale qui sera déposée le 5 juin 2009
- sur nouvel avenir notifié le 5 novembre 2008, Bernard X... demandait au juge de constater que Frédérique Z... avait quitté la maison d'ALBIGNY qui constituait le domicile conjugal et dont elle avait eu l'attribution lors de la tentative de conciliation, d'ordonner à Frédérique Z... de lui en restituer les clés dès l'ordonnance à intervenir et de lui attribuer le domicile conjugal dans un délai de trois mois à compter de l'ordonnance à intervenir, en disant que Frédérique Z... devrait supporter les loyers d'occupation et les taxes de la villa à compter du 17 décembre 2007, date de l'ordonnance sur tentative de conciliation jusqu'au jour où il en aura la jouissance, c'est à dire trois mois après le prononcé de l'ordonnance à intervenir ;
- Frédérique Z... a par ailleurs saisi le Juge des enfants qui, par décision du 13 octobre 2009, a ordonné une mesure d'investigation et d'orientation éducative à l'égard de Rébecca, et par jugement du 11 mai 2010, sur la base du rapport d'investigation et d'orientation éducative, a instauré une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert à l'égard de Rébecca jusqu'au 31mai 2011 ;
Attendu que, s'il est acquis notamment par la lecture du rapport d'investigation et d'orientation éducative du 7 mai 2010, que la persistance actuelle du refus de Rébecca, âgée à ce jour de 15 ans, de rencontrer sa mère est largement soutenue et entretenue par le comportement du père, qui ne s'est jusque là nullement remis en question, conforté par la réaction inadaptée de la mère, il ne peut qu'être constaté, que vu la situation ainsi cristallisée, l'intérêt actuel de Rébecca commande d'accorder simplement à la mère un droit de visite à l'amiable, en rappelant aux parents qu'il est peut-être encore temps d'arrêter d'impliquer leurs filles dans leurs conflits personnels, en évitant au demeurant de leur donner des informations subjectives et qui plus est parcellaires, et en oeuvrant pour la restauration auprès d'elles du respect et de l'image de l'autre, dans le souci de leur équilibre affectif et social ;
Attendu que l'ordonnance critiquée sera ainsi infirmée en ce sens de ce chef ;
Sur l'attribution du domicile conjugal :
Attendu qu'en application de l'article 225, 4odu code civil, dans le cadre des mesures provisoires à prendre lors de la procédure de divorce, le Juge aux affaires familiales peut attribuer à l'un des deux époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance en précisant son caractère gratuit ou non ;
Que ce logement qui constitutait la résidence de la famille, bien commun entre les époux Z...-CHOFFAT, avait été attribué initialement à l'épouse qui avait les deux derniers enfants mineurs en résidence alternée et y avait aussi le siège de son activité professionnelle ;
Que c'est dans le cadre de l'instance ouverte sur la demande de Bernard X... qui réclamait la la résidence des enfants chez lui, que Frédérique Z... a demandé de constater qu'elle n'occupait plus le domicile conjugal, sans que Bernard X... ne demande au juge de constater qu'il n'en sollicitait pas l'attribution, alors qu'était ordonné avant dire droit une enquête sociale sur sa demande de résidence des enfants ;
Que dans ces conditions, il doit être considéré que le bien commun n'a pas perdu sa nature de domicile conjugal et de logement de la famille alors que, d'une part, Bernard X... l'a réintégré avec ses filles avant même la fin de l'enquête sociale, sans qu'il puisse être retenu qu'il ait agi en fraude, même si le mode de réintégration n'est pas exempt de critique, et que, d'autre part, Frédérique Z... ayant quitté ce lieu, il devait pouvoir y accéder de la même manière qu'elle, et qu'enfin, il n'y avait pas de mise en vente de celui-ci ;
Que Bernard X... ayant la résidence de sa fille mineure Rébecca, les deux autres filles et au moins l'aînée logeant également avec lui, il n'y avait pas d'obstacle à ce que lui soit attribué le domicile conjugal dans l'intérêt d'un maintien de cette dernière dans son milieu familial habituel ;
Que les parties sont au moins d'accord, Bernard X... à titre principal, Frédérique Z... à titre subsidiaire, sur la date à laquelle le Juge aux affaires familiales a attribué la jouissance du domicile conjugal à Bernard X... ;
Attendu qu'en conséquence, l'ordonnance déférée sera confirmée de ce chef ;
Sur le caractère gratuit ou non de l'attribution du domicile conjugal à Bernard X... :
Attendu que si la demande de Bernard X... de se voir attribuer le domicile à titre gratuit n'a pas était faite en première instance où il est resté silencieux à ce sujet, elle peut être considérée comme l'accessoire à celle relative à la résidence, contestée par la mère dans ses premières écritures devant la Cour, et ce en aplication de l'article 566 du code de procédure civile ;
Attendu cependant que c'est à bon droit et à juste titre que le premier juge a décidé du caractère non gratuit de cette attribution ;
Qu'en effet Frédérique Z... justifie d'un revenu mensuel moyen de 1 000 , avec comme charges, outre les charges courantes, un loyer mensuel de l'ordre de 525  et les échéances d'un prêt à la consommation de l'ordre de 356 , en observant que si sa situation actuelle n'est pas très précise au niveau du maintien de son activité de gérante de la SARL CREAOBJETS, ses ressources ne devraient pas en tout cas être supérieures aux années précédentes ;
Que, de son côté, Bernard X..., qui ne donne aucune explication chiffrée sur ses revenus et charges dans ses écritures et ne fait aucun commentaire sur ceux de Frédérique Z..., motive simplement sa demande par le fait que cette dernière ne verse aucune pension alimentaire et que le logement doit donc lui être attribué gratuitement à titre de pension alimentaire pour Rachel et Rébecca ;
Que ses revenus mensuels moyens doivent être de l'ordre de 4 000  au vu des pièces produites et notamment des avis d'imposition ;
Que dans ces conditions, tout en prenant en compte, non seulement la charge quotidienne de Rébecca, adolescente de 15 ans, et même celle des deux autres filles aînées qui poursuivent également leurs études, sans que l'on sache d'ailleurs précisément les conditions de celles-ci, mais encore les emprunts effectués sans que l'on sache, là non plus, s'ils étaient tous nécessaires, la demande de gratuité de la jouissance du logement familial n'est nullement fondée ;
Que la décision déférée sera donc confirmée de ce chef ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que compte tenu du contexte familial de la présente instance où seul est en cause l'intérêt de l'enfant commun auquel chacun des parents doit être également attaché, l'un et l'autre conserveront la charge de leurs dépens d'appel sans qu'il y ait lieu à application de l'article de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil contradictoirement et en dernier ressort,
Rejette des débats la pièce no49 de Bernard X... et sa traduction ;
Infirme l'ordonnance déférée du chef du droit de visite et d'hébergement accordée à Frédérique Z... sur sa fille mineure, Rébecca X... ;
La confirme pour le surplus ;
Statuant à nouveau du chef ci-dessus infirmé :
Dit que le droit de visite et d'hébergement de Frédérique Z... sur sa fille Rébecca X... s'exercera à l'amiable ;
Ajoutant à l'ordonnance déférée :
Déboute Bernard X... de sa demande de gratuité de l'attribution de la jouissance du domicile conjugal ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.
Le GreffierLe Président