COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 457 DU DIX SEPT DECEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT
AFFAIRE No : RG 17/00571 - No Portalis DBV7-V-B7B-CZ6J
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 19 décembre 2013-Section Commerce

SARL PROCOPI FWI

Représentée par Maître Paul Y... de la SELARL EFFICIA, avocat au barreau de RENNES.

Monsieur Daniel Z...

Représenté par Maître Ioana A... (Toque 57), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 novembre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Gaëlle Buseine, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Rozenn Le-Goff, conseiller, présidente,
Mme Gaëlle Buseine, conseiller,
M. André Roger, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 17 décembre 2018.
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par Mme Rozenn Le-Goff conseiller, présidente, et par Mme Lucile Pommier, greffier principal, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure
Il résulte des explications et pièces fournies par les parties, les éléments suivants.
M. Daniel Z... a été embauché en qualité d'attaché technico commercial par la SARL PROCOPI FWI, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, prenant effet le 15 octobre 2009.
Par courrier du 19 avril 2010, M. Z... était convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 23 avril 2010. Cette convocation était assortie d'une mise à pied à titre conservatoire.
Par courrier du 28 avril 2010, M. Z... se voyait notifier son licenciement pour faute grave.
M. Z... saisissait le conseil de prud'hommes de Basse-Terre le 10 septembre 2010, afin qu'il soit dit que son licenciement était irrégulier, et que l'employeur soit condamné au paiement des sommes suivantes :
- 13 200€ à titre de dommages et intérêts pour respect de la clause de non-concurrence non dénoncée,
- 846,61€ à titre de rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire,
- 2 000€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 284,61€ à titre d'indemnité de congés payés sur mise à pied à titre conservatoire et sur préavis,
- 2 000€ à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
- 6 000€ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
- 3 500€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 19 décembre 2013, le conseil de prud'hommes de Basse-Terre a dit que le licenciement était irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamné la SARL PROCOPI FWI au paiement des sommes suivantes :
- 2 000€ à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
- 846,61€ à titre de rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire,
- 284,61€ à titre d'indemnité de congés payés sur mise à pied à titre conservatoire et sur préavis (200€ concernant la période de préavis, et 84,61€ concernant la période de mise à pied),
- 2 000€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 13 200€ à titre de dommages et intérêts pour non respect d'une clause de non-concurrence illicite,
- 6 000€ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
- 2 000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
La SARL PROCOPI FWI interjetait régulièrement appel du jugement le 28 avril 2014.
Par ordonnance du 12 octobre 2015 du magistrat chargé d'instruire l'affaire, celle-ci était radiée du rôle de la Cour.
L'affaire était réinscrite au rôle de la Cour, et après plusieurs renvois, fixée à l'audience des débats du 19 novembre 2018.
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Par conclusions notifiées le 28 mars 2017, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé exhaustif des moyens de la SARL PROCOPI FWI, celle-ci sollicite la réformation du jugement entrepris comme suit :
- que soit constatée la nullité de la clause de non-concurrence, et que les dommages et intérêts soient fixés à de plus justes proportions,
- que M. Z... soit débouté du surplus de ses demandes.
Par conclusions notifiées le 12 février 2018, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé exhaustif des moyens de M. Z..., celui-ci sollicite la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions, et y ajoutant, que la SARL PROCOPI FWI soit condamnée au paiement de la somme de 3 500€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
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Motifs de la décision
Sur le licenciement
La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :
« Suite à notre entretien préalable du 23 avril 2010, nous sommes au regret de vous informer que nous sommes dans l'obligation de poursuivre notre projet de licenciement. Comme nous vous l'avons indiqué lors de cet entretien, votre contrat est rompu du fait de la faute grave suivante :
Vol d'espèces au sein de la société : de votre propre chef, vous avez retiré de l'espèce à des fins personnelles dans la caisse de la société, sans accord de vos responsables. Lors du passage des associés sur l'île de Saint-Martin, ces derniers ont constaté cet écart au niveau de la caisse. N'ayant pas été avertis de ce retrait et n'ayant donné aucun accord pour quelconque avance sur salaire, cette attitude est considérée comme un vol.
Les conséquences de vos agissements rendent impossible la poursuite de votre activité au service de la société. Nous vous notifions par la présente votre licenciement, qui prendra effet à la date d'envoi de la présente. Du fait de la gravité des faits qui vous sont reprochés, aucun préavis ne sera effectué ni payé ».
Il appartient à l'employeur de démontrer la réalité et la gravité des griefs invoqués au soutien du licenciement.
La SARL PROCOPI FWI produit une attestation rédigée par M. Julien B..., salarié de l'entreprise à la même période que M. Z..., qui écrit :
« Z... Daniel avait la charge des caisses euros et dollars, je ne l'ai jamais vu se servir directement dans les caisses.
Je me suis rendu compte de trous dans les caisses comme ceci : une semaine avant la visite de M. C... D..., j'ai demandé à M. Daniel Z... des dollars pour acheter du matériel électrique, il m'a annoncé et m'a donné 150 dollars (achat fait, j'ai rendu le reste ainsi que le ticket de caisse). Lors de la visite de M. C... (résidant sur Saint-Barthélemy), il m'a proposé de faire avec lui quelques achats pour l'agence, j'ai donc demandé à Daniel Z... de me donner des espèces contenues dans les caisses. Il m'a fait signe qu'il n'y avait plus rien, surpris je lui ai dit « comment ça plus rein ? », ce qui a interpelé M. C..., qui a exigé les livres de caisses et le contenu des caisses. Nous nous sommes alors rendus compte qu'effectivement les caisses étaient vides (date 1er avril 2010). Z... Daniel nous a avoué avoir des soucis pour finir ses fins de mois, mais qu'une personne chez PROCOPI FWI était au courant et avait donné son accord. Suite à ceci, M. C..., profitant du temps qui lui restait sur Saint-Martin, a décidé de se rendre à la gendarmerie avec les livres de caisse indiquant 460 euros et 500 dollars.
D'après Z... Daniel, il remboursait petit à petit, mais nous n'avons pas trouvé trace de ces remboursements ».
L'appelante produit le procès-verbal d'audition par la gendarmerie nationale de M. C... D..., agissant en qualité de représentant moral de la SARL PROCOPI FWI, en date du 22 septembre 2010. Les déclarations de M. C... commencent comme suit : « je me présente à votre unité afin de déposer plainte à l'encontre d'un de mes anciens salariés, Z... Daniel, pour vol de numéraire dans ma société. Je précise que j'ai licencié cet employé le 23 avril 2010 pour faute grave, à savoir avoir dérobé 460 euros et 500 dollars dans la caisse de l'entreprise ».
A la question de l'officier de police judiciaire « avez-vous vu, ou quelqu'un a vu Z... Daniel dérober du numéraire ? », M. C... a répondu « Non ».
Il convient de relever que ce dépôt de plainte est intervenu près de cinq mois après les faits, et postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes par M. Z..., en contestation de son licenciement, et que cela est en contradiction avec l'attestation de M. B..., qui indique que « M. C..., profitant du temps qui lui restait sur Saint-Martin, a décidé de se rendre à la gendarmerie avec les livres de caisse indiquant 460 euros et 500 dollars ».
A la lecture du procès verbal d'audition, il apparait que l'officier de police judiciaire a interrogé M. C... sur la raison pour laquelle il se présentait tardivement pour ce dépôt de plainte, et M. C... a répondu : « je croyais que c'était du civil. Je me présente ici sur les conseils de mon avocat car Z... Daniel m'a traduit en justice devant les prud'hommes et il me réclame des indemnités astronomiques pour licenciement abusif alors que ma motivation pour le licencier était le vol de numéraires dans l'entreprise. Pour démontrer que je suis de bonne foi, je dépose plainte pour ces faits ».
Dans ses écritures, M. Z... conteste tout écart de caisse, ce qu'il avait précédemment contesté dans un courrier en date du 10 mai 2010.
Il produit la sommation de communiquer « les relevés de caisse journaliers des mois de mars et avril 2010, ainsi que la copie de la balance des comptes en date du 23 avril 2010 » faite par son précédent conseil au conseil de l'employeur, le 15 septembre 2011, et indique n'avoir jamais eu communication de ces pièces comptables.
La SARL PROCOPI FWI indique dans ses conclusions qu'elle produit en cause d'appel les journaux de caisse du mois d'avril 2010.
Le document produit fait apparaitre plusieurs dépenses mentionnant le nom de salariés, à savoir Julien B..., rédacteur de l'attestation précitée, et Daniel Z... :
- avance frais Julien 200,00
- remboursement frais Julien 125,00
- solde compte Daniel 140,00
- solde compte Daniel 86,72.
L'analyse de cette pièce, qui ne comporte aucune précision, pas même la mention de la monnaie utilisée, ne permet pas d'établir l'écart de caisse évoqué au soutien du licenciement de M. Z....
Il convient en outre de relever que cette unique pièce comptable produite aux débats par la SARL PROCOPI FWI ne correspond pas aux « livres de caisse indiquant 460 euros et 500 dollars » avec lesquels M. C... se serait rendu à la gendarmerie le jour où il aurait découvert le vol d'espèces.
Le dossier ne comporte aucun élément relatif à d'éventuelles suites au dépôt de plainte pour vol.
Aussi, il apparait que la SARL PROCOPI FWI échoue à démontrer la réalité du vol qu'aurait commis M. Z..., et qui constitue le seul motif de son licenciement, celui-ci étant dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur le montant du salaire mensuel
Les trois derniers bulletins de salaire de M. Z... font apparaitre un salaire mensuel brut à hauteur de 2 000€, somme qui sera considérée comme salaire de référence.
Sur l'indemnité pour licenciement abusif et irrégularité de procédure
M. Z... justifiant de moins de deux années d'ancienneté au jour de son licenciement (six mois), et la SARL PROCOPI FWI embauchant moins de onze salariés, il convient, en application de l'article L1235-5 du code du travail dans sa version alors en vigueur, d'évaluer le préjudice résultant du licenciement abusif et le cas échéant de l'irrégularité de procédure, et de condamner l'employeur au paiement d'une seule somme englobant les deux préjudices.
L'article L1232-4 du code du travail, relatif à l'entretien préalable et à l'assistance du salarié, dispose :
« Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition ».
La SARL PROCOPI FWI ne dispose pas d'institution représentative du personnel, et à la lecture de la lettre de convocation à l'entretien préalable, en date du 19 avril 2010, il apparait que l'employeur a manqué à son obligation de mentionner la possibilité de recourir à un conseiller du salarié, la procédure de licenciement étant dès lors entachée d'irrégularité.
Au vu de la situation d'espèce et des textes applicables, il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué une indemnité pour irrégularité de la procédure, et de le réformer concernant l'indemnité pour licenciement abusif, qui sera fixée à la somme de 4 000€.
Sur le rappel de salaire relatif à la mise à pied à titre conservatoire, et les congés payés afférents
Le licenciement notifié pour faute grave s'étant révélé dépourvu de cause réelle et sérieuse, la retenue sur salaire opérée durant la mise à pied à titre conservatoire est injustifiée.
Cependant, il convient de relever que le conseil de prud'hommes a condamné la SARL PROCOPI FWI au paiement des sommes de 846,61€ à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied, et de 84,61€ au titre des congés payés afférents, alors même que le bulletin de salaire du mois d'avril 2010, produit par le salarié, mentionne une retenue d'un montant de 692,32€.
Il convient en conséquence de réformer le jugement entrepris, et de condamner l'employeur au paiement des sommes de 692,32€ au titre du salaire non perçu pendant la mise à pied conservatoire, et de 69,23€ au titre des congés payés afférents.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés afférents
Le licenciement notifié pour faute grave s'étant révélé dépourvu de cause réelle et sérieuse, et M. Z... n'ayant pu effectuer son préavis, d'une durée d'un mois, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL PROCOPI FWI au paiement des sommes de 2 000€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et de 200€ au titre des congés payés afférents.
Sur la clause de non concurrence
L'article 12 du contrat de travail est ainsi rédigé :
« A l'expiration du présent contrat, et pour quelque cause que ce soit, M. Daniel Z... s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, à une entreprise concurrente de la SARL PROCOPI FWI, et notamment d'entrer au service d'une telle entreprise ou de la créer, seul ou en société.
Sera considérée comme concurrente au sens du présent article toute entreprise dont l'activité, ne serait-ce que partiellement, aurait pour effet de le mettre en relation avec des clients ou des prospects de la société PROCOPI FWI.
Cette interdiction sera valable pendant une durée de deux ans à compter du jour de départ de M. Daniel Z... et s'appliquera au secteur d'activité de l'agence de Saint-Martin, au jour dudit départ.
Le tout, sans préjudice pour la société PROCOPI FWI de faire cesser l'activité concurrentielle et d'obtenir réparation du préjudice réel subi.
Toutefois, si bon lui semble, la société PROCOPI FWI se réserve la possibilité de libérer M. Daniel Z... de la clause de non-concurrence ci-dessus ».
Cette clause de non concurrence ne comportant aucune contrepartie financière, condition obligatoire à sa validité, les parties s'accordent sur sa nullité.
Il appartient au salarié qui se prévaut d'une clause de non concurrence nulle de rapporter la preuve du préjudice qu'il subit du fait de cette clause nulle et dont il entend demander la réparation.
M. Z... sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de la somme de 13 200€ à titre de dommages et intérêts de ce chef.
Il soutient s'être abstenu d'exercer toute activité concurrente dans l'attente du jugement devant se prononcer sur la validité de la clause de non concurrence.
La SARL PROCOPI FWI, bien que reconnaissant l'illicéité de la clause, soutient que cette dernière n'a pas causé de réel préjudice à M. Z..., et que le préjudice de principe éventuel n'aurait existé que durant les cinq mois écoulés entre la rupture du contrat de travail et la saisine du conseil de prud'hommes, le salarié ayant dès cet instant fait valoir la nullité de la clause.
L'appelante s'étonne de ce que M. Z... n'ait pas saisi le juge des référés afin que soit prononcée la nullité de la clause au plus vite.
La SARL PROCOPI FWI n'ayant jamais libéré M. Z... de la clause de non-concurrence, et au vu de la taille de l'ile de Saint-Martin, sur laquelle ce dernier travaillait et résidait, il est admis que l'étendue de cette clause empêchait le salarié de travailler dans son domaine d'activité.
Cependant, le caractère illicite de la clause étant ici évident et ne pouvant souffrir d'aucune interprétation, et M. Z... l'ayant évoqué dès la saisine du conseil de prud'hommes, il apparait que ce dernier aurait pu travailler dans une entreprise concurrente cinq mois après la rupture du contrat de travail.
Aussi, au vu de la situation d'espèce, il convient de réformer le jugement entrepris, et de condamner la SARL PROCOPI FWI au paiement de la somme suivante, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'application d'une clause de non-concurrence nulle :
2 000€ X 25% X 5 mois = 2 500€.
Sur les autres demandes
La SARL PROCOPI FWI, succombant principalement en ses prétentions, supportera la charge des entiers dépens.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de la M. Z... les frais irrépétibles qu'il a exposés, la SCP sera donc condamnée au paiement de la somme de 2 000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
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Par ces motifs
La Cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL PROCOPI FWI à payer à M. Daniel Z... les sommes de 2 000€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et de 200€ au titre des congés payés afférents,
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL PROCOPI FWI au paiement de la somme de 2 000€ à titre d'indemnité pour irrégularité de procédure,
Le réforme pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Déboute M. Daniel Z... de sa demande d'indemnité au titre d'une irrégularité de procédure,
Condamne la SARL PROCOPI FWI à payer à M. Daniel Z... les sommes suivantes :
- 4 000€ à titre d'indemnité pour licenciement abusif,
- 692,32€ à titre de rappel de salaire concernant la période de mise à pied conservatoire, et 69,23€ au titre des congés payés afférents,
- 2 500€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'application d'une clause de non-concurrence nulle,

Condamne la SARL PROCOPI FWI aux entiers dépens,
Condamne la SARL PROCOPI FWI au paiement à M. Daniel Z... de la somme de 2 000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties de toutes prétentions plus amples ou contraires.
Le Greffier, La Présidente,