COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 01 JUIN 2011
R. G. No 10/ 01940

Me SCP E....- Mandataire liquidateur de S. A. ADDIBELL

Mahfoud X...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 04 Mars 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Activités diverses
No RG : 06/ 01361
Copies exécutoires délivrées à :
Me Camille ROUSSET
Copies certifiées conformes délivrées à :
Me SCP E....- Mandataire liquidateur de S. A. ADDIBELL
Mahfoud X..., UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE UN JUIN DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Me SCP E....- Mandataire liquidateur de S. A. ADDIBELL

92500 RUEIL MALMAISON
représenté par Me Camille ROUSSET, avocat au barreau de LYON

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Monsieur Mahfoud X...

92100 BOULOGNE BILLANCOURT
comparant en personne, assisté de Me Virginie KLEIN, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE
UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST
130 rue victor hugo
92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX
représenté par la SCP HADENGUE, avocats au barreau de VERSAILLES

****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Avril 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle OLLAT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
M. Mahfoud X... a été engagé en qualité de télé-enquêteur vacatire par la société ADDIBELL, société de marketing téléphonique, suivant contrats de travail à durée déterminées conclus entre le 16 septembre 1998 et le 31 décembre 1999 ; la relation contractuelle s'est ensuite poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée.
Il a été promu responsable de projet, statut cadre, à compter du 1er janvier 2003.
Le 19 mai 2004, la société ADDIBEL a consenti au salarié une action nominative à titre de prêt de consommation.
La convention collective des prestataires de service dans le secteur tertiaire est applicable aux relations contractuelles.
Après entretien préalable qui s'est tenu le 1er août 2006, il a été licencié pour faute grave par lettre recommandée du 4 août 2006 ainsi motivée : " Vous êtes en absence injustifiée depuis le 6 juillet 2006 malgré nos demandes réitérées aux fins de justificatif de votre absence. A ce titre, non seulement vous ne nous avez transmis aucun justificatif quant à cette absence, mais vous n'avez même pas pris la précaution de nous avertir préalablement ou de nous donner la moindre explication. Cette situation s'apparente à un abandon de poste et constitue en soi une faute grave qui pourrait à elle seule justifier le licenciement. Votre seule explication a été de me dire que vous aviez pris une journée " à votre compte ", ceci en le décidant vous même et sans m'en informer. Or, au delà du caractère inadmissible d'une telle explication, votre attitude constitue un manquement évident à vos obligations contractuelles et un irrespect à l'égard de votre hiérarchie, et ce d'autant que cet incident n'est pas unique et que je vous en avais déjà fait la remarque par oral ou par écrit préalablement. Nous avons par ailleurs découvert depuis votre absence, que les dossiers sui vous étaient confiés jusqu'à présent ont été laissés totalement à l'abandon, voire falsifiés dans des conditions tout à fait inadmissibles. S'agissant plus particulièrement du dossier ROYAL CANIN, alors que nous avions constaté un retard dans le traitement de ce dossier, nous vous avions préalablement mis en demeure de fournir des états complets sur l'avancée des travaux et chiffres exacts de cette campagne, ainsi que d'établir des marges de production, comme cela est le cas pour l'ensemble des autres responsables de campagne.... Nous avons constaté que ce dossier n'était pas traité.... Sur le dossier AXA, nous avons constaté les mêmes anomalies puisque vous avez simplement procédé à un copier-coller de l'année 2005, en modifiant seulement la mention " année en cours ", ce qui a conduit à transmettre au client des données totalement faussées. D'autre part, les heures de production n'ayant pas été réalisées en avril et en mai, soit 30 heures sur les deux mois au lieu de 84 heures par mois, nous ont conduit à être dans l'obligation de fournir des excuses conjoncturelles à notre client compte tenu du manque de résultat obtenu (ex : coupe du monde de football, beaucoup d'absents dans les entreprises). Cette faute a conduit ADIBELL à une perte de chiffre d'affaires puisque la vague 4 juin/ juillet n'a pas été reconduite. Cette situation engage à la fois la responsabilité de l'entreprise, sans compter la perte de confiance du client, qui nous a d'ailleurs fait valoir qu'il interrompait sa campagne..... Enfin, nous avons découvert que vous utilisiez votre téléphone portable professionnel en dehors de votre temps de travail, en particulier pendant vos vacances et absences pour maladie dans des conditions abusives alors que le téléphone mis à votre disposition est à usage strictement professionnel... "
Contestant la mesure de licenciement, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT le 16 août 2006 d'une demande dirigée à l'encontre de la société ADDIBELL tendant à la voir condamner au paiement de diverses sommes.
Par jugement en date du 4 mars 2010, le conseil de prud'hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT a fixé les créances du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la société ADIBELL aux sommes suivantes :
*13 010, 19  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 1301, 01  au titre des congés payés afférents,
* 3469, 38  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 52 040, 76  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
* 1509, 50  à titre de solde de congés payés,
* 1837, 25  à titre des sommes indûment retenues sur le solde de tout compte,
* 5000  à titre de remboursement du prêt fait à la société,
* 950  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné au mandataire liquidateur la délivrance des bulletins de paie et de l'attestation assedic rectifiés,
- débouté le mandataire liquidateur de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- rappelé les dispositions applicables à l'exécution provisoire de droit,
- dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile,
- dit que l'UNEDIC AGS CGEA s'effectuera dans les limites des dispositions légales conformément aux articles L. 3253-8 du code du travail,
- inscrit les dépens au passif de la liquidation judiciaire.
La SCP E... pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la société ADDIBEL-a régulièrement interjeté de la décision.
Vu les conclusions datées du 5 avril 2011 reprises oralement tendant à l'incompétence de la cour d'appel sur la question relative au remboursement du prêt octroyé par M. X... à la société en sa qualité d'actionnaire, lequel devra être renvoyé à mieux se pourvoir, à la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour falsification des bulletins de paie et à l'infirmation pour le surplus ; il demande à la cour de dire le licenciement fondé sur une faute grave et de débouter le salarié de ses prétentions ; à titre subsidiaire, de dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et limiter aux sommes suivantes les indemnités de rupture :
* 3469, 38  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 7547, 73  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 754, 77  au titre des congés payés afférents,
En toutes hypothèses, débouter le salarié de ses demandes en matière d'indemnité compensatrice de congés payés et de remboursement pour de prétendus prélèvements injustifiés sur les soldes de tout compte et le condamner au paiement d'une indemnité d'un montant de 2500  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de son recours, il fait essentiellement valoir que le conseil de prud'hommes n'était pas compétent pour se prononcer sur la question du prêt d'actionnaire, laquelle est exclusive de tout lien de subordination.
En ce qui concerne le licenciement pour faute grave, il soutient que les faits énoncés dans la lettre de licenciement sont prouvés par les pièces mises aux débats ; qu'à tout le moins, ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Vu les conclusions de M. X... datées du 5 avril 2011 développées oralement tendant à la confirmation du jugement et à la condamnation de la société prise en la personne de son mandataire liquidateur au paiement de la somme de 2500  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Après avoir rappelé le contexte de relations amicales qu'il entretenait avec la gérante de la société et son mari, il explique que son arrêt maladie prenant fin le 5 juillet 2006 et le 6 juillet tombant un vendredi, il a appelé la société et a indiqué à la secrétaire qu'il prenait sa journée, ses vacances débutant le lundi suivant.
Il explique les difficultés rencontrées pour le traitement du dossier ROYAL CANIN par les problèmes financiers de la société qui ne lui ont pas permis de recruter des télé-consultants pour sonder 22 pays sur la qualité des aliments vétérinaires proposés par cette marque ; qu'il n'était pas en charge de la campagne AXA, ce dossier ayant été confié à M. D... ; qu'il était d'usage, au sein de la société, d'utiliser le téléphone portable y compris pendant les congés ; que l'attitude désinvolte et provocatrice n'est pas prouvée.
Vu les conclusions de l'UNEDIC en sa qualité de gestionnaire de l  AGS élisant domicile au CGEA Ile de France Ouest datées du 5 avril 2011 développées oralement tendant à titre principal à l'infirmation du jugement, au rejet des prétentions de M. X... et à la restitution des sommes versées par l'AGS,
Subsidiairement,
- mettre hors de cause l'AGS s'agissant de la créance relative au prêt, des frais irrépétibles de la procédure et de la créance relative à la falsification des fiches de paie,
- ramener à de plus justes proportions la demande de dommages-intérêts
-fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société
-dire que les indemnités contractuelles et conventionnelles ne peuvent se cumuler
-dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail,
En tout état de cause,
- dire que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
Elle soutient que le licenciement est fondé sur une faute grave et que la preuve de celle-ci est rapportée par les éléments mis au dossier.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience du 5 avril 2011.

Sur le licenciement :
Considérant selon l'article L. 1232-6 du Code du travail que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de notification du licenciement ; que les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et enfin suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ;
Considérant enfin que si un doute subsiste, il profite au salarié ;
Considérant au cas présent que M. X... a été licencié pour faute grave pour absence injustifiée et abandon de poste, fautes commises dans la gestion des dossiers ROYAL CANIN et AXA, utilisation abusive du téléphone portable,
* sur l'absence injustifiée s'apparentant à un abandon de poste :
Considérant que le mandataire liquidateur fait valoir que l'employeur qui s'est trouvé dans l'obligation de refuser les dates de congés demandées par le salarié afin qu'il assure la gestion d'un dossier prioritaire, a été confronté à l'opposition de ce dernier qui a imposé ses congés et a transmis ultérieurement deux arrêts de travail jusqu'au 5 juillet 2006 ; que par la suite, il ne s'est pas représenté à son poste de travail ; qu'elle verse aux débats le tableau des propositions de vacances portant l'indication du refus des dates posées par M. X... ainsi que les avis d'arrêt de travail et la lettre recommandée du 12 juillet 2006 l'avisant de la possibilité d'une sanction à défaut de justificatifs ; que de son côté, M. X... soutient qu'il a toujours pris ses congés en juillet, la gérante souhaitant qu'il soit présent en août pour la remplacer ; qu'il verse aux débats les courriels échangés avec la gérante de la société au cours de l'été 2004 lui confirmant son accord sur les dates de vacances d'été et ajoutant qu'il est indispensable, comme chaque année qu'il soit présent en août pour suivre les affaires courantes de l'entreprise, la note de service datée du 3 août 2004 signée par la gérante ainsi rédigée " Comme tous les ans, c'est Mafhoud qui est responsable de l'agence pendant mon absence. " ;
Considérant que ces éléments mettent en évidence l'existence de l'usage sur les dates de congés invoqué par M. X... ; que par ailleurs, le tableau de vacances faisant mention du refus n'a aucune date certaine ; que la seule absence du 6 juillet ne constitue pas une faute suffisamment sérieuse pour fonder un licenciement ; qu'il convient en conséquence de dire que l'absence de M. X... au mois de juillet n'est pas injustifiée puisqu'il était en congés ;
* sur la mauvaise gestion des dossiers ROYAL CANIN et AXA :
Considérant qu'il est reproché le retard et l'absence de traitement de ce dossier ; que M. X... qui ne conteste pas le traitement défectueux de ce dossier l'explique par le manque de moyens mis à sa disposition ; qu'il produit aux débats le courriel qu'il a adressé à la société le 26 avril 2006 ainsi rédigée " A la demande de Jean-Jacques, il faut minimiser au maximum le nombre de TC (télé consultants) pour les mois d'avril et de mai sur l'opération Royal Canin qu'il souhaite retarder le plus possible au vu des difficultés de trésoreries.. " ; que le mandataire liquidateur met aux débats le témoignage de Mme A..., assistante de direction
qui atteste que la direction a systématiquement demandé au salarié de fournir des statistiques sur cette campagne ;
Considérant qu'en l'état de ces éléments contradictoires et notamment de l'absence de réponse de la gérante au courriel du 26 avril 2006 dans lequel M. X... explique qu'à la demande de Jean-Jacques, qui est le compagnon de la gérante, l'opération ROYAL CANIN doit être retardée le plus possible en raison de problèmes de trésorerie, il existe un doute qui doit profiter au salarié ;
* sur la mauvaise gestion du dossier AXA :
Considérant qu'il est reproché au salarié d'avoir faussé le baromètre de satisfaction remis au client AXA en effectuant un copier-coller de l'année 2005 ; que pour établir ce fait le mandataire liquidateur verse aux débats la photocopie de la lettre de licenciement énonçant ce grief et les chiffres de la campagne AXA pour 2006 que M. X... réplique qu'il n'était pas en charge de ce dossier et que la preuve d'une faute qui lui serait imputable n'est pas rapportée ; qu'il ressort du compte rendu de la réunion du 6 février 2006 répartissant les campagnes et des témoignages de Mesdames A... et Y... que le salarié était bien en charge de cette campagne ; qu'en revanche, l'existence d'un copier-coller des résultats de l'année 2005 n'est pas établie, aucun élément n'étant versé aux débats de nature à permettre de connaître les chiffres de la campagne AXA pour 2005 ; que ce grief n'est donc pas fondé ;
* sur l'attitude désinvolte et provocatrice :
Considérant que pour rapporter la preuve de ce grief, le mandataire liquidateur produit aux débats un autre témoignage de Mme A..., assistante de direction, qui atteste de l'attitude ironique du salarié envers la direction et d'une attitude de grand chef, un témoignage de Mme B... qui le décrit comme se comportant comme un directeur de production et de M. Z... qui déclare que M. X... prenait son rôle de chef très au sérieux et qu'il obligeait tout le monde à filer doux ; que de tels témoignages qui ne reposent sur aucun exemple concret ne sont pas de nature à emporter la conviction de la cour ;
* sur l'utilisation abusive du téléphone portable :
Considérant que l'utilisation du téléphone portable pendant les périodes d'absence pour maladie ou de congés est démontrée par la production des arrêts de travail et des factures de téléphone ; que l'abus dans l'usage n'est pas suffisamment caractérisée ;
Considérant au regard de ce qui précède qu'il convient de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;
Sur les indemnités de rupture :
Considérant que le mandataire liquidateur de la société ADDIBELL conteste le montant des indemnités de rupture calculées sur un salaire de référence erroné ; qu'il s'élève à 2591  et non à 4336, 73  ;
Considérant que le salarié verse aux débats des bulletins de paie faisant état d'un salaire de 4336, 73  et la société des bulletins de paie faisant mention d'un salaire de 2591  ; que le salaire d'un montant de 4336, 73  est conforme aux données mentionnées sur l'avis d'impôt sur le revenu 2005 ; que le salarié verse également aux débats la photocopie de chèques tirés sur le compte de la société dont le montant excède le salaire de 2591  dont elle se prévaut ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu un salaire moyen de 4336, 73  sur la base des douze derniers mois, pour le calcul des indemnités de rupture ;
Sur les dommages-intérêts :
Considérant qu'au égard aux circonstances de la rupture et à l'ancienneté du salarié, le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du montant des dommages-intérêts ; qu'il y a lieu à confirmation du jugement sur ce point ;
Sur le solde de congés payés :
Considérant que la société représentée par le mandataire liquidateur poursuit l'infirmation du jugement en ce qu'il fixé la créance du salarié au titre des congés payés à la somme de 1509, 50  alors qu'il ne produit aucun justificatif de sa créance ;
Considérant que M. X... verse aux débats une note manuscrite datée du 30 mai 2006 qui fait état d'un total de 47 jours de congés ; qu'il verse également une autre note manuscrite intitulée " Denise à Mahfoud " accompagnant avec des explications la remise de deux chèques ; que la similitude des écritures permet de retenir que la première note, même non signée, émane de Denise C... la gérante ; que le solde de tout compte mentionne le règlement de 34 jours de congés payés, si bien qu'il reste un solde de 13 jours représentant la somme de 1509, 50  ; qu'il convient de confirmer le jugement sur ce point ;
Sur les sommes indûment perçues sur le solde de tout compte :
Considérant que la société a retenu la somme de 1570, 25  en raison de l'absence de restitution du matériel informatique et la somme de 267  pour utilisation personnelle du téléphone mobile ;
Que le salarié offre de restituer le matériel informatique ;
Considérant que l'offre de restitution faite par le salarié cinq après la mesure de licenciement et alors que le matériel informatique est devenu obsolète ; que s'agissant d'un outil nécessaire au travail la compensation opérée par l'employeur est licite ainsi que cela résulte des dispositions de l'article L. 3251-2 du code du travail ; que l'ordinateur était neuf comme ayant été acheté au mois de janvier 2006 pour un montant de 1726  (cf facture d'achat du 11 janvier 2006) ; que le salarié a refusé de restituer cet ordinateur en dépit des demandes qui lui ont été faites par l'employeur ; que la retenue opérée par l'employeur pour un montant de 1570, 25  ; que la retenue est également justifiée pour le montant de 267  correspondant à des appels téléphoniques personnels ; que le jugement doit être infirmé en ce qu'il a dit les retenues abusives ;
Sur le remboursement du prêt consenti à la société ADDIBELL :
Considérant que la société représentée par le mandataire liquidateur poursuit l'infirmation du jugement en ce qu'il fixé au passif de la liquidation judiciaire la somme de 5000  au titre du solde restant due sur le prêt consenti par M. X... à la société ; qu'elle fait valoir à cet effet que M. X... a la qualité d'actionnaire et qu'il a prêté cette somme en cette qualité ; qu'il lui appartenait de déclarer sa créance entre les mains du mandataire liquidateur dans le délai prévu à l'article L. 622-24 du code de commerce ; qu'il tente aujourd'hui de recouvrer sa créance par ce biais car il avait peu de chance d'y parvenir en sa qualité de créancier chirographaire ; que M. X... qui conclut à la confirmation du jugement sur ce point explique qu'il s'agit uniquement d'une somme prêtée par un salarié à un employeur et que la demande de remboursement ne relève pas de la compétence du tribunal de commerce ;
Considérant qu'il est établi et non contesté que M. X... qui détient une action de la société ADDIBELL et a de ce fai la qualité d'actionnaire a prêté une somme de 7000  le 8 mars 2006 à la société, laquelle somme a été portée à son compte courant d'associé ainsi que cela résulte des mentions portées sur le grand livre des comptes de la société ; que ces éléments suffisent à démontrer qu'il s'agit d'un prêt consenti par un actionnaire à la société et non par un salarié à son employeur ; que l'action en recouvrement d'un tel prêt ne ressort pas de la compétence du conseil de prud'hommes ; qu'il y a lieu de renvoyer M. X... à mieux se pourvoir ; que le jugement doit être infirmé sur ce point ;
Sur la garantie de l'AGS :
Considérant que l'AGS doit sa garantie s'agissant de sommes exigibles à la date d'ouverture de la procédure collective ; que le jugement doit être confirmé sur ce point ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant que l'équité commande ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'intimé, la société étant en liquidation judiciaire ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
CONFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 4 mars 2010 sauf en ses dispositions relatives au remboursement du prêt et aux retenues effectuées sur le solde de tout compte,
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
SE DÉCLARE INCOMPÉTENT pour se prononcer sur la question relative au remboursement du prêt,
RENVOIE M. X... à mieux se pourvoir,
DIT que les retenues ont été valablement opérées sur le solde de tout compte,
Y ajoutant,
DIT n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE La SCP E... pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la société ADDIBEL aux dépens afférents à la procédure d'appel.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,