Ch. civile B

du 04 MAI 2011
R.G : 10/00570 C-PH
Décision déférée à la Cour :
ordonnance de référé du 12 juillet 2010
Tribunal de Commerce d'AJACCIO
R.G : 10/648
S.A.R.L PROMOTION L'ORIENTE

S.A.R.L S.N.E.C
S.A SAGENA
COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU QUATRE MAI DEUX MILLE ONZE
APPELANTE :
S.A.R.L DE PROMOTION L'ORIENTE
Prise en la personne de son représentant légal
34, Cours Napoléon
20000 AJACCIO
représentée par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour
assistée de Me Eve NOURRY, avocat au barreau d'AJACCIO plaidant en visioconférence
INTIMEES :
S.A.R.L S.N.E.C
Prise en la personne de son représentant légal
Route du Vittulo
Lieu dit Loretto
20090 AJACCIO
représentée par la SCP René JOBIN Philippe JOBIN, avoués à la Cour
assistée de Me Frédérique CAMPANA, avocat au barreau d'AJACCIO plaidant en visioconférence
S.A SAGENA
Prise en la personne de son représentant légal
56, Rue Violet
75724 PARIS CEDEX 15
représentée par la SCP RIBAUT BATTAGLINI, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me Pierre Dominique DE LA FOATA, avocat au barreau d'AJACCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 mars 2011, devant Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, chargé du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean BRUNET, Président de Chambre
Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller
Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 04 mai 2011.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Jean BRUNET, Président de Chambre, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * Vu l'ordonnance de référé du 12 juillet 2010 du Président du Tribunal de commerce d'AJACCIO qui a rejeté la demande d'expertise judiciaire présentée par la société à responsabilité limitée de promotion L'ORIENTE, mis hors de cause la société anonyme générale d'assurances (SAGENA) et condamné la société de promotion de L'ORIENTE à verser à la société à responsabilité limitée SNEC la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l'instance.
Vu la déclaration d'appel déposée le 20 juillet 2010 pour la société de promotion L'ORIENTE.
Vu les dernières conclusions du 25 janvier 2011 de la société de promotion L'ORIENTE aux fins d'infirmation de l'ordonnance entreprise, de voir désigner un expert en électricité avec une mission sur le plan technique et sur le plan financier, débouter les sociétés SNEC et SAGENA de l'ensemble de leurs demandes et condamner solidairement les intimées à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
Vu les dernières conclusions de la société SAGENA du 7 décembre 2010 aux fins de confirmation de l'ordonnance entreprise et de voir condamner l'appelante à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, dont distraction au profit de son avoué.
Vu les dernières conclusions de la société SNEC du 19 janvier 2011 aux fins, à titre principal de confirmation de l'ordonnance entreprise et, à titre infiniment subsidiaire, pour le cas où l'expertise serait ordonnée, de débouter la société SAGENA de sa demande de mise hors de cause, de dire qu'elle sera tenue de la garantir de toute condamnation mise à sa charge, de dire qu'il appartiendra à l'appelante d'appeler aux opérations d'expertise les architectes Messieurs B... et C..., la société EGTP, la société SNPB et Monsieur Joseph D... et de la condamner aux paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu l'ordonnance de clôture du 9 février 2011.


EXPOSE DU LITIGE :
Suivant marché de travaux du 25 septembre 2007, la société de promotion L'ORIENTE a confié à la société SNEC le lot électricité d'un programme immobilier dénommé "Roi Théodore" situé à AJACCIO comportant 3 immeubles (A, B et C) et 35 logements au prix global forfaitaire de 222 012,31 euros toutes taxes comprises.
En raison d'un retard dans l'exécution des prestations de la SNEC, le maître de l'ouvrage et l'entreprise titulaire du lot électricité décidaient lors de la réunion de chantier du 20 mai 2009 de recourir à l'intervention d'une autre entreprise.
Un accord de sous-traitance intervenait le 8 juin 2009 entre la société SNEC et la société EGTP qui acceptait d'assurer la réalisation des travaux moyennant 105 000 euros au titre du marché et 10 000 euros versés par la société SNEC.
La société de promotion L'ORIENTE acceptait cette sous-traitance et s'engageait elle aussi à verser à la société EGTP la somme de 10 000 euros et à procéder au paiement direct à cette entreprise de ses situations de travaux.
Les travaux d'électricité étaient repris le 15 juin 2009 et la réception de ces travaux intervenait le 9 juillet 2009.
Après une lettre de protestation du 30 juillet 2009, la société de promotion de L'ORIENTE mettait en demeure la société SNEC de lui verser la somme de 117 047,04 euros, par lettre recommandée du 29 décembre 2009, au titre du surcoût de travaux du lot électricité, des travaux de reprise suite à des malfaçons, de frais de location concernant trois appartements et d'une clause pénale.
Par acte d'huissier du 3 mars 2010, la société de promotion L'ORIENTE assignait la société SNEC et son assureur la société SAGENA devant le juge des référés commerciaux d'AJACCIO afin d'obtenir sur le fondement des articles 872 et suivants du code de procédure civile la désignation d'un expert en électricité.
Cette demande était rejetée par le Président du Tribunal de commerce d'AJACCIO qui constatait que la société SNEC avait été régulièrement payée de ses prestations sans réserve quant au travail effectué, que la société EGTP a été agréée en qualité de sous-traitant et a pris la suite de la société SNEC, qu'elle a perçu 20 000 euros au titre de cette reprise, que la société de promotion de L'ORIENTE n'a jamais dénoncé à la société SNEC les prétendues imperfections concernant le travail réalisé, que les travaux de reprise mis en oeuvre l'ont été sans que la société SNEC ait été consultée et hors de son accord, que la société de promotion de L'ORIENTE porte seule la responsabilité des sommes engagées et ne peut en demander compte à la société SNEC, qu'il n'est établi aucune malfaçon ou non-façon postérieure à la réception de l'ouvrage et que l'expertise ne peut avoir vocation à pallier la carence de la société de promotion de L'ORIENTE dans l'administration de la preuve.
Devant la Cour, la société de promotion de L'ORIENTE critique les constats du premier juge qui a selon elle excédé ses pouvoirs en statuant ultra petita sur les responsabilités.
Elle précise qu'elle agissait sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, qu'elle n'a pas, compte tenu de l'urgence, engagé une procédure d'expertise contradictoire qui aurait considérablement retardé la livraison des appartements mais qu'elle a été confrontée à des manquements de la société SNEC qui ont engendré des surcoûts, à des malfaçons attestées par le successeur de la société SNEC, par Messieurs F... et G... qui ont dû effectuer des travaux de reprise des dégâts et par les messages électroniques du président du conseil syndical de la résidence du Roi Théodore.
Elle indique qu'elle entend engager la responsabilité contractuelle et décennale de la société SNEC, que la solution du litige à venir peut découler de la mesure d'expertise sollicitée et qu'elle dispose d'un motif légitime à obtenir cette mesure d'instruction, en l'espèce le souci d'éviter d'intenter à tort une procédure.
Elle souligne que si des travaux de reprise ont été effectués, l'expert sera en mesure de les apprécier même a posteriori.
La SNEC réplique en faisant valoir que l'appelante cherche à travers la mesure d'expertise demandée à justifier une réclamation indemnitaire qu'elle est dans l'impossibilité d'établir, que seules les factures de la société EGTP de 9 936 euros et de la société SNPB de Monsieur G... de 7 560 euros sont produites alors que l'appelante l'avait mise en demeure de régler 99 466,94 euros au titre des travaux de reprise et que l'expert ne peut plus contrôler les désordres apparus en cours de chantier dont la matérialité ne résulte nullement des pièces produites.
Elle précise que dans sa lettre du 21 janvier 2010, elle a indiqué que seul le montant de 4 600 euros réclamé au titre des pénalités de retard est justifié.
Elle soutient que la partie qui demande une expertise doit démontrer que le litige est crédible et la mesure pertinente.
Elle fait observer qu'aucune constatation technique ne vient étayer les fautes alléguées, que l'appelante n'établit pas l'existence de malfaçons postérieures à la réception, qu'elle a acquitté entre 2007 et juin 2009 toutes ses situations de travaux, qu'aucun procès-verbal de chantier ne contient une critique de ses prestations à l'exception de l'état d'avancement des travaux et qu'elle n'a pas été informée en cours de chantier d'éventuels défauts d'exécution nécessitant des travaux de reprise ou des travaux complémentaires.
Elle fait valoir, à titre subsidiaire, si l'expertise était ordonnée, qu'en raison de l'absence d'identification des désordres, il y aurait lieu de faire en sorte que la société SAGENA, son assureur en garantie décennale, et les autres constructeurs participent à la mesure d'instruction.
La société SAGENA indique qu'elle est fondée à dénier sa garantie du fait que les désordres allégués ne sont pas assurés et que les conditions de la mise en oeuvre des dispositions de l'article 1792 du code civil ne sont pas réunies s'agissant d'obligations contractuelles avant réception et de désordres apparents.
Elle considère que sa mise hors de cause est justifiée et souligne que le débat sur les pénalités de retard ne la concerne pas.


MOTIFS DE LA DECISION :
L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
La société de promotion de L'ORIENTE doit établir qu'elle dispose d'un motif légitime à voir ordonner une expertise.
Cette mesure d'instruction n'apparaît pas indispensable dans le contentieux susceptible de l'opposer à la société SNEC en matière de réparation du préjudice susceptible de lui avoir été causé en raison du retard dans l'exécution des travaux d'électricité qui ont fait l'objet du marché du 25 septembre 2007.
S'agissant du contentieux afférent aux malfaçons alléguées, il y a lieu de relever qu'aucun constat d'huissier n'est produit et que les procès-verbaux de chantier versés aux débats ne font pas état de mauvaise exécution des travaux d'électricité.
Le souci de ne pas mettre en oeuvre une procédure d'expertise judiciaire de nature à retarder la livraison des appartements ne faisait pas obstacle à l'établissement d'un constat d'huissier ou à l'envoi d'une lettre signalant à la société SNEC les malfaçons apparentes avant la reprise des travaux par la société EGTP. Il est également significatif que le maître de l'ouvrage n'ait pas demandé aux architectes d'attester de l'existence de ces malfaçons.
La découverte par la société EGTP de malfaçons non-apparentes pouvait également faire l'objet d'un constat et d'un signalement avant la réalisation des travaux de reprise qui font obstacle à une détermination à dire d'expert de l'éventuelle responsabilité encourue par la société SNEC.
L'accord conclu entre professionnels le 8 juin 2009 prévoyant le versement par la société SNEC d'une somme de 10 000 euros à l'entreprise qui lui a succédé et l'acceptation de cet accord par la société de promotion L'ORIENTE qui, elle aussi, a accepté de verser à la société EGTP la somme de 10 000 euros en sus du montant des travaux prévus au marché, ne serait pas intervenu si les travaux réalisés par la société SNEC présentaient des malfaçons ou des insuffisances significatives. Il aurait à tout le moins comporté des réserves de la part du maître de l'ouvrage ou de l'entreprise qui a succédé à la société SNEC.
Les courriels émanant du président du conseil syndical des copropriétaires de l'immeuble ne sont corroborés par aucun élément de preuve et ne démontrent pas que les dysfonctionnements signalés proviennent de travaux réalisés avant le 15 juin 2009 par la société SNEC.
La société de promotion L'ORIENTE n'établit en conséquence pas qu'elle dispose d'un motif légitime à voir ordonner l'expertise technique et visant à faire les compte entre les parties et l'ordonnance entreprise mérite entière confirmation.
L'équité ne commande pas de prononcer en cause d'appel une nouvelle condamnation de la société de promotion de L'ORIENTE sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'appelante qui succombe supportera les entiers dépens de l'instance.


PAR CES MOTIFS,

Confirme l'ordonnance de référé rendue le 12 juillet 2010 par le Président du Tribunal de commerce d'AJACCIO en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Rejette les demandes de la société de promotion de L'ORIENTE et de la société SAGENA présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société de promotion L'ORIENTE aux entiers dépens et autorise l'avoué de la société SAGENA à faire application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT