Ch. civile B
ARRET du 30 MARS 2011
R. G : 10/ 00879 C-MPA
Décision déférée à la Cour :
du 22 novembre 2010
Tribunal de Commerce d'AJACCIO
R. G : 10/ 3609
SARL STRADIMARE




COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU TRENTE MARS DEUX MILLE ONZE
APPELANTS :
SARL STRADIMARE
Prise en la personne de son représentant légal
Port de l'Amirauté
20000 AJACCIO
représentée par la SCP René JOBIN Philippe JOBIN, avoués à la Cour
assistée de la SCP ROMANI-CLADA-MAROSELLI, avocats au barreau d'AJACCIO plaidant en visioconférence
Monsieur Pierre Alain X...
né le 19 Juillet 1950 à CALENZANA (20214)

20000 AJACCIO
représenté par la SCP René JOBIN Philippe JOBIN, avoués à la Cour
assisté de la SCP ROMANI-CLADA-MAROSELLI, avocats au barreau d'AJACCIO plaidant en visioconférence

Monsieur Joseph Xavier Y...

20231 VENACO
représenté par la SCP CANARELLI Antoine CANARELLI Jean Jacques, avoués à la Cour
assisté de Me Marc Antoine A..., avocat au barreau de BASTIA
Maître Gilles Z...
Pris en sa qualité d'administrateur de la SARL STRADIMARE

94130 NOGENT SUR MARNE
représenté par la SCP René JOBIN Philippe JOBIN, avoués à la Cour
assisté de la SCP ROMANI-CLADA-MAROSELLI, avocats au barreau d'AJACCIO plaidant en visioconférence
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 10 février 2011, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean BRUNET, Président de Chambre
Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller
Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 30 mars 2011.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Jean BRUNET, Président de Chambre, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Vu l'ordonnance sur requête rendue le 15 octobre 2010 par Monsieur le Président Tribunal de commerce d'AJACCIO ayant désigné un administrateur avec mission de convoquer une assemblée générale extraordinaire des associés, de définir l'ordre du jour de ladite assemblée afin de constater le changement de majorité et que les décisions ordinaires et extraordinaires puissent être prises conformément dispositions légales, de ce changement de majorité, ceci afin de prendre toute décision jugée nécessaire pour le bon fonctionnement de la société.
Vu l'assignation en référé en date du 3 novembre 2010 afin d'obtenir la rétractation de l'ordonnance sur requête.
Vu l'ordonnance de référé en date du 22 novembre 2010 par laquelle le Président du Tribunal de commerce d'AJACCIO a rejeté la demande en rétractation d'ordonnance, confirmé l'ordonnance rendue le 15 octobre 2010 et y ajouté que le mandataire désigné devrait également convoquer une assemblée générale en vue de procéder à l'approbation des comptes.
Vu la déclaration d'appel formalisée par la SARL STRADIMARE et Monsieur Pierre Alain X... le 30 novembre 2010.
Vu l'ordonnance en date du 8 décembre 2010 par laquelle Monsieur le Président de chambre près la Cour d'appel de BASTIA a autorisé à assigner à jour fixe à l'audience du 10 février 2011.
Vu l'assignation délivrée le 5 janvier 2011 à la requête de la SARL STRADIMARE et Monsieur Pierre Alain X....
Vu les dernières conclusions de Maître Gilles Z... ès-qualités d'administrateur de la SARL STRADIMARE en date du 4 janvier 2011 qui s'en remet à la sagesse de la Cour.
Vu les dernières conclusions déposées dans l'intérêt de Monsieur Joseph Xavier Y... le 28 janvier 2011.
Il sollicite la confirmation de l'ordonnance entreprise et réclame le paiement de la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
En premier lieu il soutient que les griefs invoqués à l'encontre de l'ordonnance rendue sur requête sont inopérants dans la mesure où ils ont été débattus devant le juge des référés dont la décision a été rendue contradictoirement.
Sur le fond, il prétend que la décision est motivée par des désaccords profonds entre associés ayant entraîné la ruine de l'entreprise.
Vu les dernières conclusions de la SARL STRADIMARE et Monsieur Pierre Alain X... en date du 7 février 2011.
À titre principal, ils invoquent les dispositions des articles 495 et suivants du code de procédure civile et prétendent à la rétractation de l'ordonnance en date du 15 octobre 2010 estimant que la demande est irrecevable et infondée.
Ils allèguent que l'ordonnance sur requête n'a jamais été signifiée et que le gérant n'a jamais été mis en demeure de convoquer une assemblée générale.
Sur le fond, ils indiquent qu'il existe un litige concernant la propriété de certaines parts et qu'ainsi, aucune assemblée ne pourra être régulièrement tenue en raison de ce litige.
Ils rappellent en outre que par jugement en date du 19 mai 2010, Maître Gilles Z... ès qualité d'administrateur de la SARL STRADIMARE a été désigné en qualité d'administrateur judiciaire dans la procédure de redressement judiciaire avec une mission d'assistance du gérant pour les actes relatifs à la gestion de la société et que dans ces conditions, il ne peut être allégué que celle-ci serait défaillante.
Enfin, ils invoquent le contenu de la mission qui leur semble constituer une immixtion dans la vie sociale.
À titre subsidiaire, ils demandent que le mandataire désigné ait pour seule mission de convoquer les associés mentionnés dans les derniers statuts déposés en 1995 à la seule fin de procéder à l'approbation des comptes.
En toute hypothèse, ils réclament le paiement de la somme de
4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu la note en délibéré déposée par Monsieur Joseph Xavier Y... le 8 mars 2011 et régulièrement signifiée à la SARL STRADIMARE et Monsieur Pierre Alain X... portant communication à ces derniers de la requête initiale et de l'ordonnance rendue le 15 octobre 2010.
Vu la note en délibéré déposée le 11 mars 2011 par la SARL STRADIMARE et Monsieur Pierre Alain X... et régulièrement signifiée à Monsieur Joseph Xavier Y....
Ils indiquent que la requête ne fait pas mention des pièces invoquées.
Ils ajoutent que l'ordonnance a été rendue à pied de requête, le juge en adoptant ainsi les motifs. Ils prétendent que ce constat du non-respect des conditions de forme est à lui seul un motif pouvant justifier une rétractation.

Attendu qu'en application de l'article 875 du code de procédure civile, le président peut ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ;
Attendu sur les circonstances exigeant l'absence de contradictoire que la SARL STRADIMARE et Monsieur Pierre Alain X... ont pu valablement formuler une demande en rétractation de l'ordonnance sur requête litigieuse ; que cette circonstance au regard de la possibilité pour tout intéressé d'en référer au juge ayant rendu l'ordonnance afin d'instaurer un débat contradictoire permet, au moment où le juge saisi de la rétractation statue, de ne pas retenir les moyens tirés de l'absence de respect du contradictoire ;
Attendu qu'en application de l'article 494 code de procédure civile, la requête doit comporter l'indication précise des pièces invoquées ; que la production de l'ordonnance et de la requête en date du 4 octobre 2010 permet de constater que celle-ci ne portait nullement l'indication précise des pièces invoquées ;
Attendu qu'en revanche en visant les motifs de la requête et les dispositions de l'article L223-7 du code de commerce, le premier juge, par adoption de motifs, a motivé sa décision conformément à l'article 495 du code de procédure civile ;
Attendu toutefois et au fond qu'en application de l'article 497 du code de procédure civile, le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire ; que le juge saisi d'une demande de rétractation est investi des attributions du juge qui l'a rendu et doit, après débat contradictoire, statuer sur les mérites de la requête ;
Attendu que les parties concernées ont comparu sur la demande de rétractation permettant donc l'existence du débat contradictoire nécessaire ;
Attendu sur la demande de rétractation qu'il appartient à celui qui a présenté la requête d'en justifier du bien-fondé ; qu'en considération des éléments apportés, le juge de la rétractation doit se placer au jour où il statue au regard de la situation des parties ;
Attendu qu'en application de l'article L223-27 du code de commerce, tout associé peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée et de fixer son ordre du jour ;
Attendu toutefois que selon ce même article à l'alinéa précédent, un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s'ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, peuvent demander la réunion d'une assemblée ;
Attendu qu'il est établi et non discuté que Monsieur Joseph Xavier Y... peut invoquer les dispositions de cet article ainsi que cela ressort d'ailleurs du courrier adressé à Monsieur X... dans lequel il précise qu'avec sa fille et son épouse, il dispose du nombre de parts suffisant pour convoquer une assemblée générale aux fins de révocation des fonctions de gérant de ce dernier ; que d'ailleurs, par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juillet 2010, il a convoqué l'assemblée générale ordinaire à l'effet de délibérer sur l'ordre du jour suivant : remplacement du gérant ;
Attendu néanmoins qu'à aucun moment, Monsieur Pierre Alain X... n'a été mis en demeure de réunir une assemblée générale des associés en application de l'article L223-27 afin de pouvoir justifier de la nécessité de recourir à la désignation d'un mandataire en justice ;
Attendu d'autre part sur le fonctionnement de la société que par jugement en date du 20 mai 2010, Maître Gilles Z... a été désigné en qualité d'administrateur dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire avec une mission d'assistance ; qu'à cet égard, le fait d'invoquer une collusion entre ce dernier et Monsieur Joseph Xavier Y... ne saurait apporter la preuve d'une gestion actuelle déficiente de la société ;
Attendu que l'absence de fonctionnement normal de la société et la réalité d'une gestion calamiteuse sont d'autant moins démontré que l'objet visé dans la requête et validé par le premier juge est de faire constater le changement de majorité au sein de la société ;
Attendu en conséquence et au regard de l'ensemble de ces motifs, qu'il convient de considérer que Monsieur Y... ne justifie pas d'une situation telle que des mesures urgentes doivent être ordonnées afin de constater le changement de majorité au sein de la société et de faire prendre les décisions ordinaires et extraordinaires conformément aux dispositions légales ; qu'il sera donc fait droit à la demande de rétractation ;
Attendu que Monsieur Joseph Xavier Y..., qui succombe, doit supporter la charge des dépens, conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile et être débouté en sa demande fondée sur l'article 700 du même code ; qu'en revanche, aucune raison d'équité ne commande l'application de cet article au profit de la SARL STRADIMARE et Monsieur Pierre Alain X....
PAR CES MOTIFS,

Infirme l'ordonnance de référé du Tribunal de commerce d'Ajaccio en date du 22 novembre 2010 en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Ordonne la rétractation de l'ordonnance rendue le 15 octobre 2010 par Monsieur le Président du Tribunal de commerce d'AJACCIO,
Condamne Monsieur Joseph Xavier Y... aux entiers dépens,
Rejette toutes les autres demandes des parties.
LE GREFFIER LE PRESIDENT