R. G : 10/ 06493
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 sect 2
du 15 juin 2010
RG : 2010/ 02898




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 17 Octobre 2011
APPELANT :
M. Bounouar X...
né le 15 Février 1972 à TLEMCEN (ALGERIE)

69200 VENISSIEUX
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Florence VINCENT, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 023797 du 04/ 11/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Nassima Y...épouse X...
née le 10 Septembre 1973 à REMCHI TLEMCEN (ALGERIE)

69200 VENISSIEUX
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Nadia DEBBACHE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 027039 du 18/ 11/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 26 Août 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 14 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 17 Octobre 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Les époux X... Y...se sont marié le 25 juillet 1994 à REMCHI (ALGERIE) et ont eu trois enfants :
- Walid né le 23 juillet 1995
- Imene née le 21 mai 1998
- Amira née le 13 février 2002
Monsieur X... est appelant d'une ordonnance de non conciliation réputée contradictoire rendue le 15 juin 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui, statuant sur les mesures provisoires, a notamment :
- attribué au mari la jouissance du domicile conjugal et accordé à la femme un délai jusqu'au 30 novembre 2010 pour quitter les lieux à peine d'expulsion
-dit n'y avoir lieu à pension alimentaire au titre du devoir de secours
-constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents et fixé la résidence habituelle des trois enfants mineurs chez la mère
-fait interdiction aux deux parents de quitter le territoire national avec les enfants sans l'accord expresse de l'autre
-dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercerait, à défaut de meilleur accord, les dimanches des semaines paires de l'année, de 14 heures à 18 heures, à charge de prendre et de ramener les enfants à leur résidence habituellement
-condamné le père à payer à la mère une pension alimentaire mensuelle de 300  (100  x3)
Dans ses dernières conclusions déposées le 4 août 2011 Monsieur X... demande à la Cour de réformer l'ordonnance entreprise en constatant qu'il est hors d'état de verser une pension alimentaire, qu'il bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux, du vendredi soir 18 heures au dimanche soir 18heures. Il conclut également au rejet de la demande d'audition des enfants et s'oppose à la demande de son épouse tendant à se voir autoriser à quitter le territoire national avec les enfants mineurs.
Il conclut à la confirmation du surplus de l'ordonnance entreprise et entend voir son épouse condamnée aux dépens de première instance et d'appel avec, pour ceux d'appel, application de l'article 699 du code de procédure civile, outre recouvrement comme en matière d'aide juridictionnelle.
Aux termes de ses dernières écritures déposées le 27 juin 2011 Madame Y...avait demandé à la Cour, avant dire droit d'accueillir la demande d'audition des enfants, de débouter l'appelant de ses demandes en confirmant l'ordonnance déférée. Elle demandait en outre à être autorisée à sortir du territoire français avec les enfants pour se rendre en ALGERIE pendant les périodes de vacances scolaires où ils seront avec elle. Elle sollicitait enfin la condamnation de Monsieur X... aux dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile et leur recouvrement selon les règles applicables en matière d'aide juridictionnelle.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 août 2011 et l'affaire plaidée le 14 septembre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

Attendu qu'il y a lieu de déclarer d'office irrecevable la pièce 13 figurant au dossier de Madame Y..., cette pièce ne figurant pas au nombre des pièces régulièrement communiquées au regard des bordereaux de communication de pièces de la procédure.
Attendu que les époux sont tous deux de nationalité algérienne et se sont marié en ALGERIE ;
Attendu que le juge français est toutefois compétent pour connaître de la requête en divorce en application de l'article 3, 1a) du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS dès lors que la résidence habituelle des époux est située en FRANCE ;
que la loi applicable est la loi française conformément à l'article 309 du code civil ainsi que l'a conclu Monsieur X...
Que le juge français est par ailleurs compétent pour statuer sur les demandes relatives à l'autorité parentale et à l'obligation alimentaire (article 8 du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS-article 5 alinéa 6 du règlement (CE) du 22 décembre 2000 dit BRUXELLES I) puisque au moment de la saisine du juge aux affaires familiales l'enfant résidait habituellement en FRANCE et que le créancier de la pension alimentaire, à savoir Madame Y...est domiciliée en FRANCE ;
que la loi française est applicable à l'égard des demandes relatives à l'autorité parentale en vertu de l'article 15 de la Convention de la HAYE du 10 octobre 1996 entrée en vigueur le 1er février 2011 comme étant la loi des autorités de la résidence habituelle des enfants ; qu'elle est également applicable à l'égard des demandes concernant l'obligation alimentaire en vertu de l'article 4 de la Convention de la HAYE du 2 octobre 1973.
Attendu que Monsieur X..., qui était non comparant en première instance, justifie être bénéficiaire du RSA (410, 95 / mois) depuis janvier 2011 et d'une aide au logement mensuelle de 262, 31  versée à son bailleur ; qu'il expose supporter un loyer résiduel mensuel de 117, 69 , un emprunt (200 / mois) et justifie par ailleurs de plusieurs dettes (arriérés de gaz, d'eau, d'électricité...)
Qu'il ne résulte pas des pièces communiquées qu'il a un train de vie supérieur à ses revenus laissant supposer qu'il disposerait d'autres sources de revenus comme allégué par la partie adverse.
Que Madame Y...perçoit des prestations sociales et familiales de 1219, 64 / mois (en valeur mars 2011 y compris le RSA et l'APL) ;
Qu'elle allègue un loyer résiduel de 411 / mois, le remboursement d'une caution (27 / mois) en sus des dépenses de la vie courante ; qu'elle ne fait pas état des dépenses exposées pour les enfants.
Qu'au vu de ces considérations il y a lieu de constater l'impécuniosité du père et de débouter Madame Y...de sa demande en fixation de pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des trois enfants communs par réformation de l'ordonnance de l'ordonnance entreprise qui l'avait accueillie dans cette prétention.
Attendu que la Cour n'a pas été destinataire d'une demande d'audition présentée par les trois enfants mineurs en personne ou par leur avocat ; que n'équivaut pas à cette démarche personnelle la demande formulée par Madame Y...dans ses conclusions pour le compte des mineurs.
Qu'à ce titre sa demande présentée avant dire droit aux fins d'audition des trois enfants sera rejetée, cette audition (qui ne s'impose pas au juge en l'absence de demande présentée par les mineurs eux-mêmes) n'ayant pas vocation à pallier sa carence dans l'administration de la preuve dont la charge lui incombe, s'agissant notamment des difficultés relationnelles alléguées entre Walid et son père.
Attendu que les attestations communiquées par Monsieur X... à l'effet d'établir son investissement auprès des enfants communs sont dénuées de force probante, comme étant soit rédigées en termes généraux quasi identiques, et non circonstanciées dans le temps et l'espace, soit irrégulières en la forme (absence de signature : pièce 20).
Que Madame Y...communique pour sa part plusieurs témoignages établissant que le père ne s'est pas manifesté auprès des mineurs depuis la séparation du couple.
Qu'elle s'abstient cependant de rapporter la preuve que l'enfant aîné, Walid, se refuserait de rester avec son père lors des visites.
Que par suite la confirmation de l'ordonnance déférée s'impose en ce qu'elle a instauré un droit de visite limité au profit du père.
Attendu qu'il ne peut être fait droit à la demande de la mère tendant à être autorisée à quitter le territoire national pour se rendre en ALGERIE avec les enfants pendant les périodes de vacances scolaires où elle en aura la charge ; qu'en effet le blanc seing ainsi sollicité fait d'emblée échec au principe même de l'exercice en commun de l'autorité parentale dans le cadre duquel les parents sont tenus de se concerter sur l'éventualité d'un séjour des enfants à l'étranger ; qu'il appartiendra à la mère, au même titre que le père, de recueillir ponctuellement l'accord de l'autre parent lorsqu'elle envisagera de se rendre en ALGERIE avec les enfants communs et de faire trancher leur éventuel désaccord par le juge compétent.
Attendu que le surplus des dispositions de l'ordonnance entreprise sera confirmé comme n'étant pas discuté en cause d'appel.
Attendu que chacune des parties devra conserver la charge de ses dépens personnels d'appel comme succombant partiellement dans ses prétentions ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens de première instance, inexistants en matière d'ordonnance de non conciliation.
PAR CES MOTIFS :

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Déclare irrecevable la pièce 13 de Madame Y...,
Dit que la juridiction française est compétente pour statuer sur la requête en divorce et que la loi française est applicable pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la responsabilité parentale et à l'obligation alimentaire
Réforme partiellement l'ordonnance déférée,
Statuant à nouveau,
Déboute Madame Y...de sa demande de pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des enfants communs,
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée,
Déboute Madame Y...de ses demandes aux fins d'audition des enfants mineurs et d'autorisation de sortie du territoire national avec les enfants,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel, avec recouvrement selon les règles applicables en matière d'aide juridictionnelle,
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GreffierLe President