COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 09 MARS 2011
R. G. No 09/ 04360

Jacques X...

Société DE DROIT FINLANDAIS EKAHAU OY
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 15 Septembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de NANTERRE
No RG : 08/ 2544
Copies certifiées conformes délivrées à :
Jacques X...
Société DE DROIT FINLANDAIS EKAHAU OY
LE NEUF MARS DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Jacques X...

92400 COURBEVOIE
représenté par Me Michèle UZAN-FALLOT, avocat au barreau de PARIS
****************
Société DE DROIT FINLANDAIS EKAHAU OY
Tallberginkatu 2
FI-00180, HELDINKI

représentée par Me Sophie MUYARD-CAYOL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Janvier 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle OLLAT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE,
M. Jacques X... a été engagé en qualité de représentant isolé et de directeur du développement commercial, statut cadre, par la société de droit finlandais EKAHAU OY, entreprise informatique qui commercialise des solutions de couverture sans fil et qui appartient au Groupe EKAHAU INC, suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er septembre 2005 moyennant le paiement d'une rémunération annuelle brute de 75 000  et d'une partie variable du même montant à objectifs atteints ; il exerçait ses fonctions à son domicile.
La convention collective SYNTEC est applicable aux relations contractuelles.
Après convocation du 4 mars 2008 à un entretien préalable fixé au 12 mars suivant, il a été licencié pour motif économique par lettre recommandée du 28 avril 2008 expliquant que " depuis son démarrage en septembre 2005, les activités françaises de la société n'ont dégagé aucun profit ni permis de rentabiliser l'investissement fait... le chiffre d'affaires est resté insuffisant pour permettre de couvrir les coûts liés à la présence permanente en France d'un salarié... Les actions commerciales effectuées depuis le France sur les marchés de langue française (Belgique) et ponctuellement l'Italie, en complément de l'activité française, n'ont également pas rendu les résultats attendus et la faiblesse du chiffre d'affaires ne permet pas de compenser les coûts très importants supportés par la société en France. Les chiffres réalisés sont en effet les suivants :
-2006 : CA 104 237, 87 ,
-2007 : CA 78 919, 53 ,
- 1er trimestre 2008 : 9185  ; il est difficile d'estimer le CA pour 2008 étant donné que vos rapports n'ont pas encore été communiqués à ce jour.... Les prévisions n'ont pas été atteintes et les résultats ne parviennent même pas à couvrir le coût du seul salaire du cadre présent en France qui s'élève à environ 175 000  par an.... La France ne représente respectivement que 6, 7 % des ventes réalisées en 2005 par la société en Europe, 10 % en 2006, 5, 2 % en 2007 et 3, 4 % au premier trimestre 2008 selon nos dernières estimations... Dans le même temps, les marchés allemand et autrichien ont permis à EKAHAU OY de réaliser un chiffre d'affaires de 285 739, 51  en 2006 et 445 787, 53  en 2007, au delà des objectifs prévus. Le marché espagnol, bien que récent et de taille similaire au marché française, a rapidement réagi et montre de bonnes perspectives de développement (7, 4 % de nos ventes en 2006 en Europe et 19, 2 % en 2007), ces chiffres prometteurs nous amènent à porter nos efforts sur ce marché..... Dans de telles circonstances et tenant compte de notre situation financière tendue, l'unique décision permettant d'éviter des conséquences dommageables pour la pérennité de la société et sauvegarder sa compétitivité est de mettre fin à toute activité en France, de se focaliser sur les marchés porteurs et de développer les opportunités qui se dessinent dans d'autres pays européens, à partir notamment de notre siège social.... Par conséquent, l'arrêt de notre activité entraîne la suppression de l'unique poste en France. Etant donné que vous êtes le seul salarié dans la société et que le poste de directeur commercial développement est supprimé, votre licenciement pour motif économique devient inévitable. Nous avons recherché toute solution et tout poste de reclassement pouvant vous être offert afin d'éviter la rupture de votre contrat de travail. Malgré nos efforts de recherche pour vous reclasser au sein de la société ou du groupe, nous n'avons pu vous proposer aucun poste de travail... Votre reclassement s'avérant impossible et votre poste étant supprimé, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour motif économique.... ".
Il a été dispensé de l'exécution de son préavis d'une durée de trois mois qui a été payé aux échéances normales et libéré de la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail.
Contestant son licenciement, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre le 27 août 2008 d'une demande dirigée à l'encontre de la société EKAHAU OY tendant à la voir condamner au paiement de dommages-intérêts, d'un rappel de salaires au titre des bonus et d'une indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement en date du 15 septembre 2009, le conseil de prud'hommes de Nanterre a dit le licenciement pour motif économique fondé, a débouté M. X... de l'intégralité de ses prétentions, l'a condamné à restituer à la société l'ordinateur et le téléphone portable mis à sa disposition, a débouté la société de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné le demandeur aux dépens.
M. X... a régulièrement interjeté de la décision.
Vu les conclusions datées du 25 janvier 2011 soutenues oralement tendant à l'infirmation du jugement ; il demande à la cour de condamner la société à lui payer les sommes suivantes :
* 150 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,
* 4672  à titre de rappel de bonus sur l'année 2007,
* 467, 20  au titre des congés payés afférents,
* 4500  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et le bénéfice de la capitalisation des intérêts.
Au soutien de son recours, il fait essentiellement valoir que :
- les difficultés économiques, au demeurant non établies, ne sont pas évoquées dans la lettre de licenciement et l'employeur ne rapporte pas la preuve de l'existence d'une menace pesant sur sa compétitivité de nature à justifier la réorganisation, se contentant de procéder par voie d'affirmations générales,
- il n'a pas bénéficié du soutien technique réclamé en 2007 et accepté par la société alors qu'il était indispensable au développement de ce marché émergeant,
- la société n'a effectué aucune recherche de reclassement.
Il affirme que le licenciement est la réponse de la société à sa demande d'augmentation de salaire et qu'il n'est pas lié à un motif économique.
La société de droit finlandais EKAHAU OY a conclu le 25 janvier 2011 à la confirmation du jugement entrepris et y ajoutant au prononcé d'une astreinte d'un montant de 100  par jour de retard afin de contraindre M. X... à lui remettre l'ordinateur portable, le téléphone et la liste des contacts commerciaux ; elle réclame en outre sa condamnation au paiement d'une somme de 5000  à titre de dommages-intérêts pour retard dans la restitution et la même somme sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle réplique que :
- les difficultés économiques tant au niveau de la société que du groupe sont précisément énoncées dans la lettre de licenciement et justifiées par les pièces mises aux débats ;
- l'absence de support technique n'explique pas les mauvais résultats ; s'il avait été décisif au développement de l'activité commerciale de M. X..., ce dernier en aurait fait état dès son embauche,
- elle a recherché un reclassement au sein du groupe de taille modeste (59 salariés au moment du licenciement) mais aucun posté n'était disponible,
- il n'appartient pas au salarié de contester les choix de gestion de l'entreprise,
- le rappel de salaires au titre des bonus n'est pas fondé.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience du 25 janvier 2011.

Sur le licenciement :
Considérant selon l'article L. 1232-6 du Code du travail que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de notification du licenciement ; que les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et enfin suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties,
Considérant enfin que si un doute subsiste, il profite au salarié ;
Considérant qu'en application de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation de l'entreprise ou à une cessation d'activité ;
Considérant que pour que la réorganisation d'une entreprise soit une cause légitime de licenciement économique, elle doit être justifiée, soit par des difficultés économiques ou des mutations technologiques, soit par la nécessité de sauvegarder sa compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ;
Considérant enfin que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ; à défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi de catégorie inférieure ; que les offres de reclassement proposés doivent être précises et écrites,
Considérant enfin que les difficultés économiques de l'entreprise doivent être établies de façon objective par la production des bilans, de documents comptables officiels, de liasses fiscales ; qu'elles doivent en outre être suffisamment sérieuses et ne pas revêtir un caractère purement conjoncturel et passager ;
Considérant au cas présent que le licenciement est fondé sur des difficultés économiques justifiant une réorganisation de l'entreprise afin de sauvegarder sa compétitivité ; que la société AKAHAU OY ne met aux débats aucune aucun document comptable, les pièces 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 correspondant à des chiffres d'affaire mentionnés sur des tableaux réalisés par elle n'ayant aucun caractère officiel ; que le rapport d'audit établi par le commissaire aux comptes est accompagné de comptes et d'explications rédigés en finlandais non accompagnés d'une traduction, si bien qu'il sont inexploitables ; qu'enfin, aucune pièce n'est mise aux débats de nature à établir qu'une menace pesait sur la compétitivité de la société ; qu'en l'état de ces éléments, la preuve n'est pas rapportée de l'existence de difficultés économiques justifiant la réorganisation de la société ; qu'il s'en suit que le jugement est dénué de cause réelle et sérieuse et que le jugement doit être infirmé en ses dispositions contraires ;
Considérant que la demande d'indemnisation doit être examinée au visa des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail suivant lesquelles le salarié a droit à une indemnisation correspondant au préjudice subi ; qu'il lui appartient de rapporter la preuve de l'étendue de celui-ci ;
Considérant que M. Jacques X... réclame le paiement de la somme de 150 000  à titre de dommages-intérêts en faisant valoir qu'il n'a pas retrouvé d'emploi ;
Considérant qu'il résulte des pièces mises aux débats que M. Jacques X... a été indemnisé par le Pôle emploi de l'ouest francilien entre le 26 août 2008 et le 22 mars 2010 pour un montant total de 114 389, 08  brut (cf attestation délivrée le 5 janvier 2011) et qu'il n'est plus inscrit depuis le 30 avril 2010 ; qu'il prétend avoir ignoré l'obligation dans laquelle il se trouvait de se réinscrire à compter de cette dernière date ;
Considérant que la cour ne peut indemniser le préjudice que dès lors qu'il repose sur des éléments certains ; qu'elle trouve en la cause des éléments suffisants pour dire que le préjudice sera intégralement indemnisé par l'allocation de la somme de 55 000  ; que le surplus de la demande doit être rejeté ;
Sur le bonus :
Considérant que M. Jacques X... conclut à la condamnation de la société à lui payer la somme de 4672  à titre de rappel sur le bonus de l'année 2007 outre la somme de 467, 20  au titre des congés payés afférents, ce à quoi s'oppose la société qui réplique que les commissions sur les ventes sur les territoires italiens ne sont pas dues et qu'en tout état de cause, les conditions d'octroi de ces commissions ne sont pas réunies ;
Considérant que M. Jacques X... qui réclame un rappel de salaires ne met aux débats aucun document contractuel prévoyant le versement à son profit de commissions générées par des ventes réalisées en Italie ni aucun élément permettant à la cour de vérifier que l'employeur s'est engagé à le commissionner sur de telles ventes ; que les échanges de courriels sur lesquels ils fondent sa demande n'ont aucun caractère probant ; que dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ;
Sur la restitution des biens appartenant à la société et la demande de dommages-intérêts :
Considérant que M. Jacques X... reconnaît avoir conservé par devers lui l'ordinateur portable et le téléphone appartenant à la société et mentionnés à l'article 10 de son contrat de travail ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a ordonné la restitution, la cour y ajoutant qu'il devra les restituer dans le délai de deux mois suivant la notification de l'arrêt, passé lequel délai il sera tenu au paiement d'une astreinte de 20  par jour de retard que la cour se réserve de liquider ; qu'il ne peut être fait droit à la demande de la société concernant la restitution de la liste des contacts commerciaux, compte tenu de l'imprécision de cette demande ; que faute par la société de rapporter la preuve du préjudice causé par l'absence de restitution, il convient de la débouter de sa demande de dommages-intérêts ;
Sur l'article 700 du Code de procédure civile :
Considérant que l'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'appelant dans la mesure prévue au dispositif de l'arrêt ; que cette même demande doit être rejetée en ce qu'elle émane de la société ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
CONFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 15 septembre 2009 uniquement en ses dispositions ayant débouté M. Jacques X... de sa demande tendant au paiement d'un rappel de bonus 2007 et des congés payés afférents et ayant ordonné la restitution du matériel mis à sa disposition ;
L'INFIRME pour le surplus,
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
DIT le licenciement de M. X... dénué de cause réelle et sérieuse,
CONDAMNE la société EKAHAU OY à lui payer la somme de 55 000  à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,
ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l'article 1154 du code civil,
LE DÉBOUTE du surplus de sa demande de dommages-intérêts,
Y ajoutant,
DIT que M. X... devra restituer à la société EKAHAU OY l'ordinateur portable et le téléphone mis à sa disposition dans le délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt et passé ce délai sous astreinte de 20  par jour de retard que la cour se réserve de liquider,
DÉBOUTE la société EKAHAU OY de sa demande de dommages-intérêts, de sa demande de restitution de contacts commerciaux et de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société EKAHAU OY à payer à M. X... la somme de 3500  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la totalité de la procédure,
CONDAMNE la société EKAHAU OY aux dépens afférents aux procédures de première instance et d'appel.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.