COUR D'APPEL de CHAMBÉRY
Chambre commerciale
Arrêt du Mardi 07 Décembre 2010
RG : 09/02621
Sur appel d'un Jugement du  Tribunal de Commerce de Chambéry en date du 25 Septembre 2009, RG 2009-50071

La SARL FRANALEX,
dont le siège social est situé 3 Allée des Coquelicots - 74940 ANNECY LE VIEUX
représentée par la SCP BOLLONJEON ARNAUD BOLLONJEON, avoués à la Cour
assistée de la SELARL TOUSSET-GAILLARD, avocats au barreau d'ANNECY

La SAS MIGNOLA CARRELAGES,
dont le siège social est situé Avenue de la Breisse - ZAC du Puits d'Ordet - BP 11 - 73190 CHALLES LES EAUX
représentée par la SCP FILLARD/COCHET-BARBUAT, avoués à la Cour
assistée de la SCP BESSAULT MADJERI BESSON SAINT-ANDRE, avocats au barreau de Chambéry
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COMPOSITION DE LA COUR :
Lors de l'audience publique des débats, tenue le 15 novembre 2010 avec l'assistance de Madame VIDAL, Greffier,
Et lors du délibéré, par :
- Madame ROBERT, Président de chambre,
- Monsieur MOREL, Conseiller, qui a procédé au rapport,
- Madame IMBERTON, Conseiller.
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FAITS ET PROCEDURE
Dans le cadre de la construction d'une résidence de tourisme dénommée « LES CHALETS DE L'ADONIS », située aux MENUIRES (73),  la société FRANALEX, maître de l'ouvrage, a confié à la société MIGNOLA CARRELAGES, suivant un marché de travaux signé le 28/09/2001, la réalisation du lot « carrelage-faïence », moyennant le prix de 118.513,86 euros.
Par acte du 14/05/2002, la société MIGNOLA CARRELAGES a assigné en référé la société FRANALEX en paiement provisionnel de la somme de 32.275,73 euros en principal, correspondant au solde de son marché.
La société FRANALEX s'est opposée à ces demandes et reconventionnellement a sollicité le paiement d'une somme supérieure au titre des pénalités de retard et des désordres affectant les travaux réalisés par MIGNOLA CARRELAGES.
Par ordonnance du 07/11/2002, le juge des référés a ordonné une mesure d'expertise confiée à M. X... aux fins qu'il donne son avis sur le coût des travaux de reprise et qu'il chiffre les pénalités de retard.
L'expert judiciaire a déposé son rapport le 17/03/2004 en retenant l'existence d'un solde dû par la société FRANALEX aboutissant à deux sommes différentes selon le mode de calcul des pénalités de retard lui incombant.
Au vu de l'estimation basse de ce rapport, le juge des référés,  par ordonnance du 18/10/2004, a condamné provisionnellement la société FRANALEX à payer à la société MIGNOLA CARRELAGES la somme de 29.903 euros.
Le 29/11/2005, la société MIGNOLA  CARRELAGES a saisi à nouveau le juge des référés aux fins qu'il ordonne un complément d'expertise  permettant de fixer la date de réception des travaux et de déterminer si les  nouveaux désordres  dénoncés par la société FRANALEX depuis le précédent rapport d'expertise étaient apparents au jour de ladite réception.
Par ordonnance du 19/12/2005, le juge des référés a fait droit à cette demande.
L'expert X... a déposé son rapport le 19/12/2007, aux termes duquel il estimait que les travaux pouvaient être réceptionnés au 18/01/2002 assortis d'une réserve concernant la finition du carrelage de sol du hall du bâtiment B, que de nouveaux désordres étaient apparus, consistant en une généralisation du phénomène de résonance creuse sur la quasi totalité des sols carrelés de la résidence, et que le coût prévisionnels des travaux de reprise pouvait être fixé à la somme de 123.429, 41 euros TTC.
C'est ainsi que par acte du 18/03/2008, la société FRANALEX a assigné la société MIGNOLA CARRELAGES devant la juridiction commerciale aux fins qu'elle soit condamnée à lui payer la somme de 141.821,01 euros TTC outre indexation, sur le fondement de la garantie de parfait achèvement, en raison d'une réception avec réserves, ou, subsidiairement, sur le fondement de la garantie décennale en raison du caractère généralisé et évolutif des désordres.
La société MIGNOLA CARRELAGES s'est opposé à cette demande en faisant valoir que les désordres étaient apparus postérieurement au 18/01/2002, date à laquelle la réception devait être fixée, de sorte que non réservés et non apparents, ils ne pouvaient relever que de la garantie décennale, dont ils ne remplissaient  pas les conditions puisqu'ils ne compromettaient pas la solidité ou la destination de l'ouvrage.
Reconventionnellement, elle sollicitait la condamnation de la société FRANALEX à lui verser la somme de 57.036,68 euros, outre intérêts contractuels, sous déduction de la provision reçue en référé, au titre du solde de son marché, en contestant devoir une quelconque pénalité de retard.
Par jugement du 25/09/2009, le tribunal de commerce de CHAMBERY a :
- débouté la société FRANALEX de toutes ses demandes, comme étant irrecevables,
- fixé la date de réception des travaux relevant du marché de la société MIGNOLA CARRELAGES au 18/01/2002,
- condamné la société FRANALEX à payer à la société MIGNOLA CARRELAGES la somme de 19.807,99 euros en principal, outre intérêts au taux légal majorés de 7 points, sur la somme de 49.110,99 euros à compter du 06/03/2002 jusqu'au 18/10/2004 et sur la somme de 19.807,99 euros à compter du 18/10/2004, avec capitalisation annuelle desdits intérêts, ainsi que la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné l'exécution provisoire de la décision.
Les premiers juges ont estimé que les désordres n'avaient pas fait l'objet de réserves à la réception de sorte que la demande fondée sur la garantie de parfait achèvement n'était pas recevable, de même que celle fondée sur la garantie décennale, en l'absence  d'impropriété à la destination de l'ouvrage.
Ils ont  ensuite retenu à la charge de MIGNOLA les pénalités de retard estimées par l'expert, ainsi qu'une somme pour reprises et finitions au titre de la garantie de parfait achèvement pour les désordres réservés et procédé ensuite au compte entre les parties pour aboutir à la somme qu'ils ont allouée à MIGNOLA.
Par déclaration reçue au greffe le 21/12/2009, la société FRANALEX a relevé appel de ce jugement.
La clôture de la mise en état a été fixée au 02/11/2010.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La société FRANALEX demande à la cour :
- de réformer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes,
- de condamner la société MIGNOLA CARRELAGES à lui payer, principalement sur le fondement de la garantie décennale, subsidiairement sur celui de la responsabilité contractuelle de droit commun au titre des dommages intermédiaires, la somme de 141.821,01 euros au titre des travaux de reprise,  actualisée suivant l'indice du coût de la construction à la date de la réalisation du déblocage des fonds et avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 18/03/2008,
- de dire qu'il y a lieu à compensation entre les sommes réciproquement dues entre les parties,
- de condamner la société MIGNOLA CARRELAGES à lui payer la somme de 5.000 euros  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- de condamner la société MIGNOLA CARRELAGES aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les deux rapports d'expertise de M. X... et les trois constats d'huissier qu'elle a fait réaliser.
Elle soutient principalement que les désordres affectant le carrelage, consistant en des phénomènes de résonances creuses,  relèvent de la garantie décennale, compte tenu de leur généralisation, rendant l'ouvrage impropre à sa destination d'habitabilité.
Subsidiairement, elle estime que ces désordres constituent des dommages intermédiaires engageant la responsabilité de droit commun de la société MIGNOLA CARRELAGES, en raison  des fautes commises dans la pose du carrelage, relevées par l'expert.
La société MIGNOLA CARRELAGES  demande à la cour :
- de confirmer  le jugement, sauf en ce qui concerne le compte entre les parties auquel il a procédé,
- de condamner la société FRANALEX à lui payer :
. au titre du solde de son marché, la somme de 57.036,68 euros ou subsidiairement la somme de 49.757,99 euros, outre intérêts au taux contractuel de 15 % à compter du 06/03/2002, avec capitalisation des intérêts et imputation du règlement partiel, soit la somme en capital et intérêts de 96.908,20 euros TTC ou subsidiairement de 77.761,47 euros TTC, arrêtée au 31/01/2009, sauf à parfaire jusqu'à parfait règlement, ou, encore, très subsidiairement la somme de 49.110,99 euros outre intérêts au taux légal augmenté de 7 points à compter du 06/03/2002 avec capitalisation des intérêts et imputation du règlement partiel,
.  au titre de la perte de productivité, une somme de 9.500 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 12/09/2003 et capitalisation des intérêts,
. au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 4.000 euros,
- de condamner également la société FRANALEX à lui rembourser les frais d'expertises judiciaires qu'elle a avancés, soit 762 euros, outre intérêts de droit depuis le 20/12/2002 et capitalisation, et 1.765,62 euros, outre intérêts de droit depuis le 13/03/2006 et capitalisation.
Elle soutient que les désordres affectant le carrelage ne sont pas de nature décennale, s'agissant d'un élément d'équipement dissociable, et en l'absence d'atteinte à la destination de l'immeuble.
Elle estime que la responsabilité contractuelle pour dommages intermédiaires ne peut être invoquée en l'absence de désordre ou de dommage et  de faute de sa part.
Elle critique le compte entre les parties auquel a procédé le tribunal, en faisant valoir qu'aucune pénalité de retard ne peut être retenue à sa charge, aucune date de commencement des travaux ne lui étant opposable, puisque cette dernière devait être fixée par un ordre de service qui ne lui a jamais été adressé et que MIGNOLA, malgré ses nombreuses demandes,  n'a pas respecté son obligation légale de justifier d'une garantie de paiement, de sorte qu'elle aurait été en droit de lui opposer le sursis à l'exécution de ses travaux.
Elle souligne aussi qu'elle doit être indemnisée des pertes de productivité et frais divers qu'elle a subis en raison du prolongement des délais dû au seul fait du maître de l'ouvrage.

1. La réception
Attendu que l'expert judiciaire, après avoir relevé que le bâtiment A avait été livré, comme prévu, le 22/12/2001 et que le bâtiment B avait pu être occupé au 22/12/2001, en ce qui concerne le hall d'accueil, au 14/01/2002, pour ce qui est des appartements et au 20/01/2002, en ce qui concerne la piscine, estime que les travaux réalisés par la société MIGNOLA CARRELAGES pouvaient être réceptionnés au 18/01/2002, date de leur achèvement, avec une seule réserve, relative au carrelage du sol du bâtiment B, qui n'a été posé qu'au début du mois de mai 2002, étant précisé qu'une moquette avait été mise en place dans cette attente, pour permettre l'exploitation de l'immeuble;
Attendu qu'il y a donc lieu de fixer au 18/01/2002  la réception des travaux,  assortie de la réserve de finition  précitée;
2. Les désordres,
Attendu qu'il ressort du rapport d'expertise judiciaire du 19/12/2007 que des phénomènes de résonance creuse aux bruits d'impact affectant la quasi totalité des sols carrelés de la résidence de tourisme ont été constatés en mai 2004 et qu'ils n'étaient pas apparents lors de la réception;
Attendu que cette nuisance sonore résulte d'une réaction anormale du carrelage, non conforme sur ce point aux règles de l'art et à la commande,  à des situations d'impacts domestiques inéluctables et relativement fréquentes,  notamment par chutes d'objets divers, maladresses, jeux d'enfants, ou percussions de talons hauts, dès lors qu'il s'agit d'appartements, donc de lieux de vie et d'habitation;
Qu'elle constitue donc bien un désordre, contrairement à ce que soutient la société MIGNOLA CARRELAGES;
Que l'expert indique que le carrelage a été posé au mortier-colle directement sur la dalle en béton de plancher et que ce mode de liaison ne permet pas son enlèvement sans outils spécifiques ni sans risques d'endommagement du support;
Qu'il s'agit, par conséquent, d'un élément d'équipement indissociable au sens de l'article 1792-2 du code civil et ne relevant donc pas de la garantie biennale de bon fonctionnement de l'article 1792-3;
Attendu que l'expert observe que les phénomènes de résonance creuse aux bruits d'impact s'accompagnent, sur quelques pièces, principalement les cuisines, de bruits de crissement sous les pas et que, très localement, il a été constaté un nombre très limité de fissures, étant précisé qu'il n'y a pas d'aggravation de cette pathologie, les carreaux de sol restant en place et le phénomène de fissuration restant tout à fait négligeable;
Attendu que s'agissant d'une nuisance essentiellement sonore, elle ne compromet pas la solidité de l'ouvrage;
Que ce désordre, bien qu'affectant l'ensemble du carrelage,  ne se manifeste que ponctuellement, à l'occasion d'un impact, de sorte qu'il ne rend pas l'ouvrage impropre à sa destination;
Attendu qu'il n'y a donc pas matière à faire application de la garantie décennale des constructeurs instituée par l'article 1792 du code civil;
Attendu que les désordres non apparents à la réception, qui n'affectent pas des éléments d'équipement soumis à la garantie biennale de bon fonctionnement et ne compromettent ni la solidité, ni la destination de l'immeuble, sont susceptibles de relever de la responsabilité contractuelle de droit commun pour faute prouvée de l'entrepreneur;
Qu'il ressort du rapport d'expertise que le désordre dont s'agit  résulte de défauts dans l'exécution des revêtements de sol, mauvais encollage, insuffisance ou absence de joints périphériques, phasage inadapté des travaux, donc de la faute commise par la société MIGNOLA CARRELAGES, chargée de la pose du carrelage et tenue d'une obligation de résultat à l'égard de la société FRANALEX qui lui a confié ces travaux.
Que la société MIGNOLA CARRELAGES doit donc être déclarée entièrement contractuellement responsable de ce désordre, en application des dispositions de l'article 1147 du code civil;
Attendu que l'expert judiciaire indique qu'au regard du caractère généralisé des phénomènes, il y a lieu de procéder à la réfection complète des sols carrelés des appartements de la résidence dans des conditions de pose réglementaires et appropriées;
Qu' après examen des devis produits, il a justement chiffré le coût total de réfection des travaux à la somme de 123.429,41 euros TTC;
Qu'il y a lieu de mettre cette somme à la charge de la société MIGNOLA CARRELAGES, son montant devant être  revalorisé en fonction de l'évolution de l'indice du coût de la construction entre le 19/12/2007, date du rapport d'expertise et le jour du prononcé du présent arrêt, et productif d'intérêts au taux légal à compter de cette dernière date;
3. La créance de la société MIGNOLA CARRELAGES et le compte entre les parties
Attendu qu'il ressort des productions et qu'il n'est pas contesté que, sur un marché d'un montant de 118.513,86 euros TTC auquel il convient d'ajouter une somme de 1.167,97 euros TTC au titre de travaux supplémentaires, et duquel il y a lieu de déduire une somme de 1.185,13 euros TTC du chef du compte prorata, la société MIGNOLA a perçu des acomptes à hauteur de 61.460,02 euros;
Attendu que le marché signé par la société MIGNOLA CARRELAGES dispose que le délai global d'exécution est fixé à 2 mois à compter du 28/09/2001;
Qu'il s'en suit que les travaux devaient donc être achevés le 28/11/2001, date contractuellement opposable à MIGNOLA dont l'argument, tiré de l'absence d'ordre de service, est, dès lors, inopérant;
Qu'elle ne peut non plus se prévaloir du sursis à exécution prévu par l'alinéa 3 de l'article 1799-1 du code civil en cas d'absence de fourniture de la garantie de paiement par le maître de l'ouvrage,  dès lors qu'elle n'a pas, en son temps, entendu user  de cette faculté en adressant à ce dernier la mise en demeure exigée par ce texte;
Qu'il ressort des énonciations du rapport d'expertise que les travaux se sont en réalité achevés le 18/01/2002;
Que l'expert, compte tenu d'un décalage de 15 jours imputable à une autre entreprise et de difficultés techniques extérieures à MIGNOLA, d'une durée de 4 jours, a justement retenu à la charge de cette dernière un retard de 32 jours, correspondant, par application des dispositions contractuelles, à des pénalités de retard à hauteur d'une somme de 5.925,69 euros;
Que, par ailleurs,  par courrier recommandé du 19/02/2002, soit dans le délai de la garantie de parfait achèvement instituée par l'article 1792-6 du code civil, la société FRANALEX a notifié à la société MIGNOLA CARRELAGES  un certain nombre de non finitions, dont les reprises se chiffrent, par comparaison et références aux éléments fournis par le  rapport d'expertise judiciaire du 17/03/2004, à la somme de 2.000 euros, qu'il y a donc lieu de retenir à la charge de cette dernière;
Attendu que, déduction faite des pénalités de retard et du coût des reprises relevant de la garantie de parfait achèvement, le solde revenant à MIGNOLA est de 49.110,99 euros TTC, duquel il y a lieu encore de déduire la somme de 29.903 euros allouée en référé le 18/10/2004;
Que la somme due à la société MIGNOLA CARRELAGES par la société FRANALEX est finalement de 19.207,99 euros TTC, outre, conformément aux dispositions contractuelles, les intérêts moratoires au taux des obligations cautionnées augmenté de 2,5 points, soit 15 %, sur la somme de 49.110,99 euros à compter de la lettre recommandée de mise en demeure de payer du 06/03/2002 jusqu'au 18/10/2004, puis sur la somme de 19.207,99 euros à compter de cette dernière date, sans qu'il y ait lieu de déduire aussi la somme de 4.939,56 euros correspondant au montant de la saisie attribution pratiquée par MIGNOLA le 25/11/2009, puisqu'il n'est pas justifié de ce que cette somme aurait effectivement été versée à cette dernière dans le cadre de cette mesure;
Que conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, il y lieu de dire que ces intérêts se capitaliseront annuellement à compter de la demande qui en a été faite par conclusions du 13/6/2008:
Attendu qu'en l'absence de preuve de ce que les délais auraient été prolongés du fait du maître de l'ouvrage, il ne peut être fait droit à la demande de dommages et intérêts formée par la société MIGNOLA CARRELAGES au titre de la perte de productivité et des frais;
Attendu, en définitive, qu'il y a lieu de condamner la société MIGNOLA CARRELAGES à payer à la société FRANALEX la somme de 123.429,41 euros TTC qui devra être revalorisée en fonction de l'évolution de l'indice du coût de la construction entre le 19/12/2007, date du rapport d'expertise et le jour du présent arrêt, et de condamner la société FRANALEX à payer à la société MIGNOLA CARRELAGES la somme de 19.207,99 euros TTC, outre intérêts au taux de15 % sur la somme de 49.110,99 euros à compter du 06/03/2002 jusqu'au 18/10/2004, puis sur la somme de 19.207,99 euros à compter du 18/10/2004, avec capitalisation annuelle de ces intérêts à compter du 13/06/2008, ces intérêts et cette capitalisation cessant de courir au jour du prononcé du présent arrêt, puisque celui-ci ordonne, à cette date,  la compensation judiciaire de ces deux créances, valant paiement intégral de la plus faible, c'est à dire celle de la société MIGNOLA CARRELAGES, étant encore précisé que le solde revenant à la société FRANALEX après cette compensation portera intérêts au taux légal compter du prononcé du présent arrêt, date de ladite compensation;
4. Les frais irrépétibles et les dépens
Attendu, enfin, compte tenu de ce que sa créance est environ 6 fois supérieure à celle de la société MIGNOLA CARRELAGES, il sera accordé à la société FRANALEX une somme de 2.000 euros en dédommagement de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, alors qu'il ne sera rien alloué de ce chef à l'autre partie,  et  les dépens de première instance, incluant les frais des deux   expertises judiciaires ordonnées en référé et des trois constats d'huissier diligentés par la société FRANALEX les 15/06/2003, 15/6/2004 et 27/08/2007, ainsi que les dépens d'appel, seront mis à la charge de la société MIGNOLA CARRELAGES à hauteur de 5/6 èmes et à la charge de la société FRANALEX à hauteur de 1/6 ème;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Réforme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a fixé la réception au 18/01/2002,
Condamne la société MIGNOLA CARRELAGES à payer à la société FRANALEX la somme de 123.429,41 euros TTC, ce montant devant être révalorisé en fonction de l'évolution de l'indice du coût de la construction entre le 19/12/2007 et le jour du prononcé du présent arrêt,
Condamne la société FRANALEX à payer à la société MIGNOLA CARRELAGES la somme de 19.207,99 euros TTC, outre intérêts au taux de 15 % sur la somme de 49.110,99 euros à compter du 06/03/2002 jusqu'au 18/10/2004, puis sur la somme de 19.207,99 euros à compter du 18/10/2004, et dit que ces intérêts se capitaliseront annuellement à compter du 13/06/2008,
Ordonne, au jour du prononcé du présent arrêt, la compensation judiciaire de ces deux créances, et dit que les intérêts et la capitalisation des intérêts assortissant la créance, plus faible, de la société MIGNOLA CARRELAGES cesseront de courir au jour du prononcé du présent arrêt,
Dit que le solde revenant à la société FRANALEX à l'issue de la compensation  portera intérêts au taux légal depuis le jour du prononcé du présent arrêt  jusqu'à la date de son paiement effectif par la société MIGNOLA CARRELAGES,
Condamne la société MIGNOLA CARRELAGES à payer à la société FRANALEX la somme de 2.000 euros en dédommagement de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel,
Rejette toutes autres demandes,
Condamne la société MIGNOLA CARRELAGES,  à hauteur de 5/6 èmes, et la société FRANALEX à hauteur de 1/6 ème, à supporter les dépens de première instance, incluant les frais des deux expertises judiciaires ordonnées en référé et les frais des trois constats d'huissier diligentés à la demande de la  société FRANALEX les 15/06/2003, 15/6/2004 et 27/08/2007, et à supporter les dépens d'appel, dont distraction au profit des avoués respectifs des parties en ce qui concerne les dépens d'appel.
Ainsi prononcé publiquement le 07 décembre 2010 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile et signé par Madame ROBERT, Président et Madame VIDAL, Greffier.