COUR D'APPEL

Chambre Sociale
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 01765.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 08 Juillet 2009, enregistrée sous le no 08/ 00243
ARRÊT DU 05 Avril 2011
APPELANTE :
S. A. ATELOG 2I
2 square Gaston Allard
49000 ANGERS
représentée par Maître POUPINEL, substituant la SELARL GRELIN-LOUBEYRE, avocats au barreau de PARIS

Madame Carole X...


représentée par la SCPA avocats conseils associés (Me L. COUVREUX), avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Janvier 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Marie-Bernard BRETON, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL,

prononcé le 05 Avril 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
La SAS ATELOG 2I a embauché le 30 septembre 2004, en contrat à durée indéterminée et après un stage de six mois madame Carole A...épouse X..., comme responsable marketing, qualification cadre position 1. 2. coefficient 100, avec un salaire mensuel brut fixe de 2300 euros et une rémunération variable sur objectifs de 1400 euros par an.
Madame X...a été en congé maternité du 10 avril 2005 au 30 juillet 2005.
Elle est rattachée au groupe LGT à compter du 1ER septembre 2005 mais exerce toujours sur le site D'ATELOG 2I et le 28 décembre 2006 son contrat de travail est transféré à cette société.
Madame X...est à nouveau en congé maternité le 7 septembre 2007 et reprend le travail le 11 février 2008.
Elle est convoquée le jour même par le directeur de la société, monsieur B..., qui lui expose les difficultés économiques D'ATELOG 2I et lui annonce son licenciement.
Son licenciement économique est notifié à madame X...par courrier recommandé du 10 mars 2008.
Madame X...est en arrêt maladie du 28 mars 2008 au 11 juin 2008.
Le 14 avril 2008, elle saisit le conseil de prud'hommes d'Angers pour obtenir des rappels de salaire liés aux deux congés maternité et à l'arrêt maladie du 30 mai 2008 au 11 juin 2008, un bulletin de salaire rectifié, sous astreinte de 80 euros par jour de retard ; madame X...conteste devant le conseil la régularité de la procédure de licenciement, et soutient que le licenciement est nul car notifié pendant son congé maternité ; elle demande enfin à la juridiction prud'homale de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, aucune proposition de reclassement concrète ne lui ayant été faite, de condamner la SAS ATELOG 2I à lui payer la somme de 30 000 euros à ce titre, et 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 8 juillet 2009, le conseil de prud'hommes d'Angers condamne la SAS ATELOG 2I à payer à madame X...les sommes de :
-2373, 81euros congés payés inclus, à titre de rappels de salaires et sous astreinte de 50 euros par jour de retard,
-2522, 29 euros à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement par absence de convocation à l'entretien préalable,
-15 200 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de propositions de reclassement,
-1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le conseil de prud'hommes d'Angers rejette la demande de madame X...en nullité du licenciement et les demandes de la SAS ATELOG 2I.
La SAS ATELOG 2I fait appel du jugement.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES
La SAS ATELOG 2I demande à la cour par observations orales à l'audience du 20 janvier 2011 reprises dans ses conclusions écrites, d'infirmer le jugement entrepris, de débouter madame X...de toutes ses demandes, d'ordonner la restitution des condamnations versées à celle-ci au titre de l'execution provisoire, et de condamner madame X...à lui payer la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La SAS ATELOG 2I soutient :
- que le licenciement n'est pas nul car elle l'a notifié après l'expiration des 4 semaines suivant la fin de l'arrêt maternité qui a été le 9 janvier 2008, les arrêts postérieurs n'étant pas à prendre en compte car étant d'une autre nature.
- que la réalité du motif économique, soit les difficultés économiques de la SAS ATELOG 2I sont démontrées, le licenciement ayant dès lors une cause réelle et sérieuse.
- qu'elle a cherché à reclasser madame X...au sein d'ATELOG 2I ainsi qu'au sein du groupe RGM et même auprès de ses partenaires extérieurs ; que la formulation utilisée dans la lettre de licenciement et consistant à écrire que des postes n'ont pas été proposés à la salarié car : " Ne correspondant pas à vos attentes ou vous imposant un déménagement que vous ne pouvez envisager " est une erreur matérielle,
- que les critères d'ordre de licenciement n'avaient pas à s'appliquer, madame X...étant la seule de la société à exercer les fonctions de responsable marketing,
- qu'elle ne justifie pas son préjudice, alors qu'elle a créé une société C'PARTY.
- que les rappels de salaires formulés correspondent aux primes d'objectifs annuelles 2005, 2006, 2007, qui ont été versées sur le bulletin de salaire de juin 2008.
Madame X...demande pour sa part la confirmation du jugement en toutes ses dispositions sauf sur le quantum des dommages et intérêts pour absence de recherche de reclassement, qu'elle demande à la cour de porter à 30 000 euros.
Elle demande la condamnation de la SAS ATELOG 2I à lui payer la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle indique avoir dans le cadre de l'exécution provisoire obtenu le bulletin de salaire rectifié portant rappel de salaire et le versement de celui-ci.
Madame X...ne soulève plus devant la cour la nullité du licenciement du fait de sa notification pendant le congé de maternité, le conseil de prud'hommes d'Angers ayant considéré que son arrêt maternité finissait le 9 janvier 2008, position qu'elle ne remet pas en cause.
Elle maintient sa demande de rappels de salaires pour les périodes des 10 avril-30 juillet 2005 ; 7septembre-9 janvier 2008 et 30 mai-11 juin 2008 en faisant la différence entre ce qu'elle a perçu à titre de salaires et les sommes versées à l'employeur par la caisse primaire d'assurance maladie ; elle rappelle que lors de l'audience de conciliation monsieur B...s'était engagé à verser les sommes revendiquées, qu'il reconnaissait comme des, mais qu'il n'a pas tenu cet engagement ; elle ne conteste pas avoir perçu les primes annuelles avec le salaire de juin 2008.
Elle soutient que le licenciement a été sans cause réelle et sérieuse car la SAS ATELOG 2I n'a pas cherché à la reclasser, et ne lui a fait aucune proposition, malgré sa polyvalence, le fait qu'elle avait travaillé dans plusieurs sociétés du groupe et malgré le fait qu'elle aurait accepté une réduction de son temps de travail et l'avait fait savoir à son employeur.
Elle répond à la SAS ATELOG 2I sur la situation économique de celle-ci en indiquant que des signes de redressement sont apparus en février 2008.
Elle soutient que le licenciement a eu des conséquences sur sa santé et qu'elle a dû s'arrêter pour un syndrome dépressif, à cause de " la manière utilisée par la SAS ATELOG 2I pour se séparer de sa salariée au moment du licenciement, sans le moindre respect des formalités, et en lui imposant une rupture qui aurait pu être évitée si un reclassement avait été proposé. "
Elle ajoute qu'elle n'a pas créée une société mais qu'il s'agit de son mari et qu'au surplus cette entreprise ne dégage pas de profits ; qu'elle est pour sa part toujours en recherche d'emploi.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur les rappels de salaires
Ainsi que l'a exactement relevé le conseil de prud'hommes d'Angers, madame X...démontre que sur les deux périodes de congé de maternité allant du 10 avril au 30 juillet 2005 et du 7 septembre 2007 au 9 janvier 2008, ainsi que pour l'arrêt maladie allant du 30 mai au 11 juin 2008, la SAS ATELOG 2I n'a pas reversé la totalité des sommes perçues de la caisse d'assurance maladie et que le rappel de salaire qui aurait dû être fait, alors que le maintien de la rémunération n'est pas contesté par l'employeur, ne figure sur aucun bulletin, et n'apparaît particulièrement pas sur le bulletin de juin 2008 qui a pour seules désignations de paiements les libellés suivants : prime sur salaire 2007, prime sur salaire 2008, indemnités RTT, indemnités de congés payés, ce qui est sans rapport avec la demande.
Le jugement est, en conséquence, confirmé en ce qu'il a condamné la SAS ATELOG 2I à verser à madame X...la somme de 2373, 81 euros.
Cette somme a été réglée le 31 août 2009 par la SAS ATELOG 2I dans le cadre de l'exécution provisoire ; l'astreinte ordonnée par les premiers juges pour en assurer le paiement est donc devenue sans objet, le jugement devant être réformé sur ce seul point.
Sur l'entretien préalable au licenciement
L'article L1232-2 du code du travail stipule que l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en mains propres contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en mains propres de la lettre de convocation.
L'article L1232-4 ajoute que lors de son audition le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou par un conseiller choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
L'article L1235-2 dit encore que si le licenciement a lieu sans que la procédure requise ait été observée mais pour une cause réelle et sérieuse le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.
Cette dernière disposition s'applique, aux termes du dernier alinéa de l'article L1235-5 du code du travail, au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés.
La jurisprudence en fait également application, lorsque l'ancienneté est inférieure à deux ans ou l'effectif inférieur à onze salariés, lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il est acquis que l'entretien préalable au licenciement a eu lieu le 11 février 2008, jour de reprise du travail de madame X..., sans qu'aucune convocation ne lui ait été remise.
La SAS ATELOG 2I ne formule devant la cour aucune observation sur ce point.
Elle soutient que l'effectif était de 9 au moment du licenciement, le registre du personnel produit en montrant 10 en mars 2008 puis 9 en juin 2008.
Les premiers juges ont, par conséquent, justement constaté que la procédure légale de convocation à l'entretien préalable au licenciement n'avait pas été respectée et qu'une indemnité égale à un mois de salaire était due à la salariée, que le licenciement ait une cause réelle et sérieuse ou non.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné la SAS ATELOG 2I à payer à madame X...la somme de 2522, 29 euros.
Sur la cause du licenciement
La lettre adressée le 10 mars 2008 à madame X..., rappelant l'entretien préalable du 11 février 2008, lui notifiait son licenciement économique, aux motifs de " résultats extrêmement préoccupants ", d'une " perte d'exploitation de plus de 300 Keuros au 31 décembre 2007, et indiquait à la salariée que son poste, dans le cadre d'un plan d'économies, était supprimé.
La réalité des difficultés économiques invoquées, en application des dispositions de l'article L1233-3 du code du travail, comme motif du licenciement n'a pas été contestée par madame X...devant les premiers juges et ne l'est pas plus devant la cour.
La motivation des premiers juges, et le libellé du dispositif du jugement, sont en effet très clairs sur ce point :
Le texte appliqué par le conseil de prud'hommes d'Angers pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse est exclusivement l'article L1233-4 du code du travail sur l'obligation de reclassement de l'employeur et le dispositif de la décision est : condamne la SAS ATELOG 2I à verser à madame X...la somme de 15 200 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé par l'absence de proposition concrète de reclassement.
Le conseil de prud'hommes était ainsi dans le cadre exact de sa saisine puisqu'il relevait que : s'appuyant sur l'article L1233-4 du code du travail madame X...demande que le conseil de prud'hommes déclare son licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Les " longs développements " déjà notés par les premiers juges et renouvelés devant la cour par la sas ATELOG 2I sur ses difficultés économiques sont par conséquent en dehors de la saisine des juges d'appel comme ils l'étaient déjà de celle des juges prud'homaux.
L'article L1233-4 du code du travail dit que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient... Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.
La lettre du 10 mars 2008 est ainsi rédigée :
Afin d'éviter votre licenciement, nous avons activement recherché toutes les possibilités de reclassement tant dans l'entreprise et dans le groupe qu'ainsi qu'auprès d'entreprises extérieures mais ces tentatives se sont révélées infructueuses, ces postes ne correspondant pas à vos attentes ou vous imposant un déménagement que vous ne pouvez envisager.
Il est acquis qu'aucune proposition de reclassement n'a été faite à madame X....
La SAS ATELOG 2I ne peut utilement se contenter d'invoquer " une erreur matérielle " dans le libellé de la lettre, long et clair, et qui témoigne de ce que la non mobilité de la salariée a été supposée et invoquée comme raison de ne pas rechercher un reclassement sur un autre site.
La jurisprudence établit pourtant que l'employeur ne peut limiter ses offres en fonction de la volonté présumée du salarié de les refuser.
Il est d'autre part démontré que madame X...était comme elle le soutient polyvalente en termes de compétences mais aussi qu'elle avait travaillé en relation avec plusieurs sociétés du groupe puisqu'elle justifie de missions pour quatre d'entre elles.
Elle avait aussi dès septembre 2007 fait une demande de travail à 80 % à laquelle l'employeur n'a pas répondu.
Enfin si madame X...a évoqué devant les juges une " stabilisation " de la situation financière de la SAS ATELOG 2I à partir de février 2008 c'est pour souligner que l'entreprise avait augmenté son effectif après son licenciement, ce qui ressort des pièces de la SAS ATELOG 2I puisque l'organigramme produit pour janvier 2009 mentionne, hors direction, 11 salariés.
Pour justifier sa recherche de reclassement la SAS ATELOG 2I produit en tout et pour tout trois écrits en réponse de sociétés du groupe qui en comptait 7 hors ATELOG en mars 2008 selon l'organigramme produit par l'employeur, et une réponse extérieure à celui-ci.
Le courrier circulaire que la SAS ATELOG 2I dit avoir adressé pour cette recherche présente d'autre part madame X...de manière extrêmement imprécise, indiquant seulement qu'elle maîtrise parfaitement les outils propres à son activité, et a pu acquérir une connaissance appréciable dans les domaines d'activité de notre société et ses marchés : secteur du végétal spécialisé, secteur de la logistique.
A défaut de recherche loyale de reclassement par l'employeur, le licenciement doit être dit sans cause réelle et sérieuse.
L'ordre des licenciements, que madame X...ne met d'ailleurs plus en question devant la cour, n'a plus à être examiné du fait de l'absence de cause du licenciement.
Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En application des dispositions de l'article L1235-5 du code du travail, le licenciement ayant eu lieu dans une entreprise à effectif inférieur à onze salariés, madame X...peut prétendre, du fait de son caractère abusif, au paiement d'une indemnité correspondant au préjudice subi.
Elle justifie être toujours en recherche d'emploi.
La société animée par son mari dépose des comptes dont il résulte qu'elle est déficitaire, mais madame X...ne verse aucune pièce sur sa propre affaire, la société C'PARTY, créée en 2003, dont l'activité est l'organisation d'événementiels pour enfants.
Il est dans ces conditions justifié de fixer l'indemnité du préjudice causé par le licenciement à madame X...à la somme de 20 000 euros, ce qui correspond à 8 mois de salaire.
Sur les demandes accessoires
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de madame X...les frais engagés dans l'instance et non compris dans les dépens : la SAS ATELOG 2I est condamnée à lui payer, pour l'en indemniser, la somme de 1794 euros, justifiée par madame X....
La SAS ATELOG 2I qui perd le procès est condamnée aux dépens et sa demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile est rejetée.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 8 juillet 2009 en ce qu'il a :
- condamné la SAS ATELOG 2I à payer à madame X...la somme de 2373, 81 euros à titre de rappel de salaires, congés payés inclus,
- condamné la SAS ATELOG 2I à payer à madame X...la somme de 2522, 29 euros à titre de non respect de la procédure de convocation à l'entretien préalable,
- condamné la SAS ATELOG 2I à payer à madame X...la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté la SAS ATELOG 2I de ses demandes,
- condamné la SAS ATELOG 2I aux dépens,
Le réformant pour le surplus,
DIT la demande d'astreinte pour le paiement du rappel de salaire devenue sans objet,
CONDAMNE la SAS ATELOG 2I à payer à madame X...la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait de l'absence de recherche de reclassement,
Y ajoutant,
CONDAMNE la SAS ATELOG 2I à payer à madame X...la somme de 1794 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
REJETTE la demande de la SAS ATELOG 2I à ce titre,
CONDAMNE la SAS ATELOG 2I aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLMarie-Bernard BRETON