COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 21 SEPTEMBRE 2011
R. G. No 10/ 05134



SAS DISALCO MOTORS FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 25 Octobre 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de VERSAILLES
Section : Activités diverses
No RG : 09/ 01216
Copies exécutoires délivrées à :
Me Dominique PETAT
Me Anne CIRET
Copies certifiées conformes délivrées à :

SAS DISALCO MOTORS FRANCE, SAS MOTONA FRANCE
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT ET UN SEPTEMBRE DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Luc X...
né le 14 Décembre 1955 à BOUCHAMPS LES CRAON (53800)

92260 FONTENAY AUX ROSES
comparant en personne, assisté de Me Dominique PETAT, avocat au barreau de PARIS

****************
SAS DISALCO MOTORS FRANCE
10 Avenue Ampère
78180 MONTIGNY LE BRETONNEUX
représentée par Me Anne CIRET, avocat au barreau de PARIS
SAS MOTANA FRANCE
10 Avenue Ampère
78180 MONTIGNY LE BRETONNEUX
représentée par Me Anne CIRET, avocat au barreau de PARIS

****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Juin 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Christine FAVEREAU, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

M. X... a régulièrement fait appel le 26 octobre 2010 du jugement déféré, l'appel portant sur l'ensembe des dispositions du jugement.

M. Luc X..., né le 14 décembre 1955, a été engagé par CDI à temps complet du 15 avril 2008 à compter du 1er mai 2008 par la société DISALCO MOTORS FRANCE, ayant pour objet la distribution de motocyclettes et quads sur l'ensembe du territoire français via un réseau de distributeurs, appartenant à la société blege Alcopa Two Wheels, en qualité de directeur général, qualification cadre, niveau IV, échelon C, sa mission consistant à gérer et à développer toutes les activités des sociétés Disalco Motors France et Motana France en recherchant pour ces deux sociétés, la progression constante de leurs résultats économiques : chiffre d'affaires, résultats d'exploitation, profit net et en effectuant une gestion optimale des besoins en fonds de roulement et du bilan.
Le contrat de travail du salarié reprenait l'ancienneté acquise dans ses fonctions de consultant auprès de la société Franco Québécoise d'Edition (FQE), société de droit luxembourgeois depuis le 6 novembre 2006 (contrats conclus avec la société Disalco Motors France et la société Motana France pour une durée de deux ans avec faculté de reconduction tacite) avec une rémunération prévue au contrat de travail de 13. 200  brut sur 12 mois, portée à 13. 556, 40  à compter du 1er septembre 2009.
Par ailleurs, un contrat de prestation de services de consultant était conclu le 1er janvier 2008 jusqu'au 31 décembre 2008, avec faculté de reconduction tacite, entre la société Alcopa Two Wheels, société de droit belge, représentée par M. Jean-Roger Y... et la société FQE, représentée par M. X... consistant à confier à ce dernier des missions d'assistance et conseil en vente et marketing dans les domaines des 2 et 4 roues pour l'année 2008 et éventuellement pour les années suivantes, pour un montant annuel ne pouvant être inférieur à 43. 000  H TVA (objectifs repris en annexe).
La société FQE, constituée en 2002, a été dissoute le 22 décembre 2008.
Par lettre du 13 juillet 2009, la société Alcopa Two Wheels, société de droit belge, confirmait à M. X..., administrateur délégué de la société FQE au Luxembourg, que le contrat de services du 1er janvier 2008 n'a pas été reconduit au-delà du 31 décembre 2008, ce qui était vivement contesté par M. X... par courrrier du 15 juillet 2009.
Une convocation à entretien préalable était notifiée au salarié le 16 juillet 2009 pour le 27 juillet 2009 par la société DISALCO MOTORS FRANCE, représentée par son président, M. Y....
Par lettre du 30 juillet 2009, la société DISALCO MOTORS FRANCE lui notifiait son licenciement pour non atteinte des résultats et carences sérieuses dans la gestion commerciale, dans son comportement vis à vis du groupe, du personnel et des fournisseurs et le salarié était dispensé de préavis.
Le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 15 septembre 2009 pour faire juger que son licenciement est abusif et obtenir la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes.
L'entreprise emploie plus de 11 salariés et la convention collective est celle des services de l'automobile.
DECISION DEFEREE
Par jugement rendu le 25 octobre 2010, le CPH de Versailles (section Encadrement) a :
- dit que le licienciement de M. X... repose bien sur une cause réelle et sérieuse
-débouté M. X... de l'ensemble des des demandes et l'a condamné aux dépens

Par conclusions écrites, déposées au greffe et soutenues oralement, M. X..., appelant, présente les demandes suivantes :
 infirmer le jugement
 condamner conjointement et solidairement les sociétés au paiement de la somme de 12. 281, 40  à titre d'indemnité de licenciement en deniers ou quittance avec intérêt au taux légal à compter de l'introduction de la demande
 celle de 174. 460  à titre d'indemnité pour rupture abusive du contrat de commission requalifié en contrat de travail consenti par les sociétés
 celle de 368, 442  à titre d'indemnité de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse
 celle de 120. 000  à titre d'indemnité pour travail dissimulé par application des articles L 8221-5 et L 8223-1
 celle de 10. 000  au titre de l'article 700 du CPC
 condamner les sociétés DISALCO MOTORS FRANCE et MOTANA FRANCE aux entiers dépens
Par conclusions écrites et déposées au greffe et soutenues oralement, la SAS DISALCO MOTORS FRANCE et la SAS MOTANA FRANCE, intimées, présentent les demandes suivantes :
 confirmer le jugement en toutes ses dispositions
 débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes
 subsidiairement,
 limiter le rappel d'indemnité de licenciement à 358 
 limiter le montant de l'indemnité sans cause réelle et sérieuse au minimum légal, à savoir 81. 338 
 limiter le montant de l'indemnité pour travail dissimulé à 13. 403 
 le condamner aux entiers dépens
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur la demande de requalification du contrat de prestation de services conclu avec la société Alcopa Two Wheels et la société FQE, en contrat de travail
Considérant que le salarié soutient que le montage financier a été mis en place par les employeurs afin d'éluder totalement ou partiellement les charges sociales afférentes à tout contrat de travail, que le maintien pour la partie variable de sa rémunération d'un contrat de prestation de services constitue un contrat de travail dissimulé, alors qu'il n'a jamais cessé d'être directeur commercial des sociétés Disalco et Montana France depuis le 6 novembre 2006, que le contrat de prestations de services n'a jamais été rompu régulièrement par la société Alcopa Wheels, ce qui démontre encore davantage que le lien juridique avec les sociétés était exclusivement de droit du travail et non pas pour partie de droit commercial, que le contrat de prestation de service n'avait d'autre objet que de réglementer la rémunération variable accordée en outre du fixe qui lui a été consentie pour le même travail dans le cadre de son contrat de travail ;
Mais considérant que les sociétés intimées, au vu des pièces produites, répliquent à juste titre que c'est M. X... qui a pris l'initiative de la conclusion d'un contrat avec la société FQE, que s'agissant de la mission permanente de direction générale des deux sociétés, celui-ci avait insisté pour éviter la conclusion d'un contrat de travail, que le seul fait que dans le contrat de travail à compter du 1er mai 2008, il lui ait été reconnu une ancienneté remontant au 6 novembre 2006, ne suffit pas à démontrer l'existence d'un contrat de travail depuis cette date, que les très nombreux mails échangés à propos de la négociation du contrat de travail démontrent que M. X... ne souhaitait pas conclure de contrat de travail et voulait continuer à placer les relations contractuellles hors du champ du droit français du travail, de la sécurité sociale et du droit fiscal français, que c'est lui qui a souhaité, faute d'avoir pu placer, compte tenu du refus du groupe, l'ensemble des relations professionnelles dans le cadre de sa société luxembourgeoise, prévoir le paiement d'une rémunération supplémentaire par la société Alcopa Two Wheels à sa société FQE ;
Qu'en outre, le contrat de prestation de services rappelle expressément l'absence de tout lien d'autorité du prestataire avec la société Alcopa Two Wheels ainsi que son indépendance ;
Considérant que les sociétés intimées s'opposent à la demande de requalification au motif que le contrat du 1er janvier 2008 n'a été conclu que pour une durée d'un an et qu'il n'a pas été renouvelé, ce qui aurait nécessairement été le cas si la rémunération perçue au titre de ce contrat était en fait liée aux fonctions de directeur général de M. X... ;
Considérant en effet, que le contrat de prestation de services a été rompu, faute par la société d'avoir défini les objectifs et la méthode de calcul du montant annuel à verser au prestataire au plus tard dans les 60 jours de la date de reconduction, soit en l'espèce, au plus tard le 1er mars 2009 (article 4 du contrat sur les conditions financières) ;
Que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail et celle au titre du rappel de l'indemnité de licenciement, étant rappelé que le salarié a perçu à ce titre la somme de 8. 089  ;
Que par ailleurs, l'appelant n'est pas fondé à solliciter le versement de deux années de commissions devant la juridiction sociale en vertu d'un contrat de prestation de services de consultant ;
- Sur la rupture du contrat de travail
Considérant selon l'article L. 1232-6 alinéas 1 et 2 du code du travail que " lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur " ;
Considérant selon l'article L. 1232-1 du même code que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'ainsi les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ;
Considérant enfin selon l'article L. 1235-1 " qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié " ;
Que les motifs énoncés par l'employeur dans la lettre de licenciement fixent les termes et les limites du litige ;
Considérant en l'espèce, que par courrier en date du 30 juillet 2009, la société a procédé au licenciement pour motif personnel de M. X... pour non atteinte des résultats et carences sérieuses dans la gestion commerciale ayant conduit à une situation très détériorée des sociétés Disalco Mortors France et Motana France, dans son comportement vis à vis du groupe, du personnel et des fournisseurs, en précisant : baisse du chiffre d'affaires et de la rentabilité des deux sociétés, vente à perte de véhicules, très mauvaise gestion des stocks de véhicules, mauvaise gestion de la structure des coûts, non respect de la politique de notes de frais mise en place par le groupe, transmission d'informations fausses sur les sociétés dont il avait la gestion, communication en interne souvent négative sur les marques et modèles vendus ;
Considérant que l'insuffisance professionnelle se définit comme étant l'incapacité du salarié à exercer de façon satisfaisante ses fonctions, par manque de compétences fondée sur des éléments quantitatifs ou qualitatifs ;
Considérant que l'insuffisance des résultats ne peut constituer en soi une cause de licenciement ;
Qu'il convient de rechercher si les mauvais résultats du salarié allégués procèdent d'une insuffisance de résultats, soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié ;
Que l'insuffisance professionnelle devant être matériellement vérifiable, il convient d'apprécier les éléments de preuve concrets apportés par les parties ;
Considérant que le salarié soutient que grâce à son action, les deux entreprises ont remporté des progrès de manière incontestable, que le président d'Alcopa l'avait remercié par courrier du 18 mai 2009, soit deux mois avant son licenciement, pour sa participation active dans la réalisation des performances commerciales et économiques du groupe au cours de l'année écoulée, que les résultats 2008/ 2009 montrent la progression du chiffre d'affaires pour les marques Derbie et Sym ;
Considérant que les sociétés intimées répliquent que selon les rapports établis par les commissaires aux comptes, la gestion et les résultats des sociétés ne montraient aucune amélioration sous la gestion de M. X..., que celui-ci n'a jamais apporté les résultats financiers promis qui étaient la justification même de son embauche et de son maintien à son poste, qu'il se considérait lui-même responsable des deux sociétés ;
Mais considérant que le salarié objecte à juste titre que son contrat de travail ne lui donnait aucune mission précise et ne fixait aucun objectif à atteindre ;
Qu'en effet, sa mission consistait selon son contrat de travail, à gérer et à développer toutes les activités des sociétés Disalco Motors France et Motana France en recherchant pour ces deux sociétés, la progression constante de leurs résultats économiques : chiffre d'affaires, résultats d'exploitation, profit net et en effectuant une gestion optimale des besoins en fonds de roulement et du bilan, sans que le contrat de travail prévoit d'objectif seuil, d'objectif cible ou d'objectif réalisé ;
Considérant qu'à la lecture des pièces produites, le grief d'insuffisance professionnelle du salarié au regard d'une conjoncture économique difficile en 2008, n'est pas établi et son licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse et le jugement sera infirmé de ce chef ;
- Sur la demande au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Considérant que le salarié sollicite la somme de 368. 442  (27 mois de salaire) en faisant valoir sa notoriété et sa connaissance dans le domaine du deux roues, son âge au moment du licenciement (53 ans), qu'il a été privé d'emploi jusqu'en novembre 2010 (perception d'allocations chômage à compter du 1er décembre 2009), qu'il travaille dans un autre secteur d'activité dans les Deux-Sèvres (directeur général au sein de la société JDM Automobiles dans le secteur de l'automobile électrique), loin de son domicile familial, alors que les sociétés intimées demandent de limiter l'indemnité au minimum prévu par la loi (6 mois de salaire, soit 13. 556, 40 x 6 = 81. 338, 40 ) ;
Considérant que le préjudice subi au sens de l'article L 1235-3 du code du travail s'entend comme la différence de rémunération entre le salaire antérieur perçu (salaire de base) et le montant des allocations chômage versées, lequel n'a pas été précisé à la cour ;
Qu'il convient également de tenir compte aussi du profil du salarié, de son âge lors du licenciement ;
Qu'au vu des pièces produites, il lui sera alloué la somme de 165. 000  qui sera mise à la charge des deux sociétés intimées qui ont le même objet social, du fait d'une situation de co-emploi qui n'est pas contestée et de la mission du salarié définie au contrat de travail ;
- Sur la demande relative au travail dissimulé
Considérant que le salarié sera débouté de ce chef de demande, faute de requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail, étant ajouté que cette indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité légale de licenciement ;
- Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Considérant qu'il sera alloué une indemnité de procédure à l'appelant ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement et par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de rappel d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour travail dissimulé
L'INFIRME pour le surplus
Statuant à nouveau,
DIT que le licenciement de M. Luc X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse
En conséquence,
CONDAMNE conjointement et solidairement la SAS DISALCO MOTORS FRANCE et la SAS MOTANA FRANCE à payer à M. Luc X... une indemnité de 165. 000  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Y ajoutant,
DIT n'y avoir lieu à statuer sur la demande de M. X... tendant au versement d'une indemnité pour rupture du contrat de prestation de services
CONDAMNE conjointement et solidairement la SAS DISALCO MOTORS FRANCE et la SAS MOTANA FRANCE à payer à M. Luc X... une indemnité de 4. 000  au titre de l'article 700 du CPC
REJETTE toute autre demande
CONDAMNE conjointement et solidairement la SAS DISALCO MOTORS FRANCE et la SAS MOTANA FRANCE aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,