ARRET RENDU PAR LACOUR D'APPEL DE BORDEAUX--------------------------Le : CINQUIEME CHAMBRENo de rôle :
05/00443ITS.A. D. DUCHESNE exerçant sous l'enseigne TV DIRECT DISTRIBUTION, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,c/Monsieur Norbert X... Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :à :

Par mise à disposition au Greffe
Par Monsieur Patrick GABORIAU, Président
en présence de Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier,
La COUR d'APPEL de BORDEAUX, CINQUIEME CHAMBRE, a, dans l'affaire opposant :
S.A. D. DUCHESNE exerçant sous l'enseigne TV DIRECT DISTRIBUTION agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 30, rue de l'Industrie 14000 NIVELLES BELGIQUEReprésentée par la SCP Annie TAILLARD &amp; Valérie JANOUEIX, avoués à la Cour assistée de Maître MASSEI loco Maître Claude André CHAS avocat au barreau de NICE
Appelante d'un jugement rendu le 17 décembre 2004 par le Tribunal d'Instance de BLAYE suivant déclaration d'appel en date du 25 Janvier 2005,

Monsieur Norbert X... demeurant ... 33130 BEGLES Représenté par la SCP TOUTON-PINEAU &amp; FIGEROU, avoués à la Cour assistée de Maître Gérard DANGLADE avocat au barreau de BORDEAUX

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue en audience publique, le 02 Mars 2006 devant :
Monsieur Patrick GABORIAU, Président magistrat chargé du rapport
tenant seul l'audience pour entendre les plaidoiries, les Avocats ne s'y étant pas opposés, en application de l'article 786 du nouveau code de procédure civile, assisté de Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier,
Que Monsieur le Président en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, celle-ci étant composée de :
Monsieur Patrick GABORIAU, Président,
Madame Josiane COLL, Conseiller,
Madame Edith O'YL, Conseiller,
Et qu'il en a été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
Vu le jugement du Tribunal d'Instance de BORDEAUX du 17 décembre 2004 dont le dispositif est le suivant :
"Dit que la SA D. DUCHESNE est responsable du préjudice subi par Monsieur Norbert X....
"Condamne la SA D. DUCHESNE représentant son enseigne commerciale à payer à Monsieur Norbert X... :-la somme de 3 000 euros en réparation de son préjudice ;-la somme de 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Déboute la SA D. DUCHESNE de sa demande reconventionnelle.
Condamne la SA D. DUCHESNE aux entiers dépens.
Déclare l'exécution provisoire de la présente décision sans objet".
Vu l'appel régulièrement interjeté contre cette décision par la SA D. DUCHESNE exerçant sous l'enseigne TV Direct Distribution, le 25 janvier 2005,
Vu les conclusions signifiées et déposées au greffe de la Cour :-le 10 mai 2005 par l'appelante -le 9 janvier 2006 par Monsieur Norbert X...
Vu l'ordonnance de clôture du 16 février 2006,
La Cour demeure saisie du litige dans les mêmes termes qu'en premier ressort.
Sur la responsabilité de la SA D. DUCHESNE :
La décision déférée sera confirmée par adoption des motifs du premier juge qui a fait une exacte application du droit et une correcte appréciation des faits de la cause.
Il convient de rappeler, au surplus, les éléments de fait et de droit suivants :
Bien que l'organisation par des sociétés de vente par correspondance de loteries avec pré-tirage ne soit pas criticable en son principe, de telles opérations promotionnelles doivent, néanmoins, énoncer clairement, sans aucun risque de confusion pour leurs destinataires, le caractère aléatoire du gain proposé ou la nature exacte du prix gagné.
Par application des dispositions de l'article 1382 du Code Civil la faute de la Société organisant une loterie commerciale peut être constituée par le caractère trompeur du message, ce qui peut mener jusqu'au versement de tout ou partie de la somme dont l'attribution était attestée par le message promotionnel, la déception devant s'apprécier en comparaison de l'espérance de gain.
En droit, s'il est de principe que pour produire effet l'engagement unilatéral doit exprimer la volonté de son auteur, cette volonté peut, pour une société commerciale, résulter de promesses précises et ostensiblement affichées dès lors que celles-ci s'inscrivent dans sa stratégie publicitaire et ont, ainsi, été manifestement délibérées.
En l'espèce, en cours du dernier trimestre de l'année 2003, Monsieur Norbert X... a reçu un grand nombre de documents qui lui ont été adressés par la SA D. DUCHESNE exerçant sous l'enseigne TV Direct Distribution spécialisée dans la vente par correspondance de produits
de santé et de produits et matériels ménagers.
Ces documents qu'accompagnaient un catalogue des produits commerciaux et un bon de commande, étaient relatifs à l'attribution à Monsieur Norbert X... d'un gain de 9 750 euros selon la première série de documents envoyés et de 10 000 euros selon l'autre série de documents.
Dans ces documents, il était prévu des délais de réponse très brefs pour valider ces gains et surtout la passation d'une commande "garantie la plus sure pour vous de respecter le délai de réponse imposé et de profiter du traitement de votre dossier en PRIORITE ABSOLUE ..."
Après s'être conformé strictement aux indications figurant dans ces documents, Monsieur Norbert X... qui a reçu plusieurs correspondances l'incitant à passer commande et lui renouvelant l'affirmation qu'il devait recevoir son gain sans jamais en obtenir l'exécution, a saisi le Tribunal d'Instance de BORDEAUX par acte d'huissier du 28 janvier 2004 sur le fondement des dispositions des articles 1382 du code civil et L 121-36 du code de la consommation.
Il résulte de l'examen des divers documents adressés par TV Direct Distribution à l'intéressé
que tous les documents relatifs au versement de la somme de 9 750 euros ou de la somme de 10 000 euros -sont au présent et non au conditionnel -sont personnalisés au nom de Monsieur Norbert X... -comportent des affirmations péremptoires
A titre d'exemples et sans reprendre de manière exhaustive les termes des nombreux documents reçus par Monsieur Norbert X..., peuvent être citées les phrases suivantes :
"Monsieur Norbert X... vous êtes ENFIN notre grand gagnant du chèque bancaire de 9 750 euros" suit le fac similé d'un chèque du même montant à l'ordre de Monsieur Norbert X... et signé par
Nathalie ,
Sur le même document figurent les attestations officielles de Carole Y..., responsable remise des prix, C Z... Directeur général, Frédérique A..., Service Financier pour rendre crédibles et sans contestation le gain d'autant plus que figure une mention "l'envoi de votre CHEQUE gagné vous est garanti sous le contrôle de l'huissier de justice".
Il en est de même sur les documents relatifs au gain de 10 000 euros "Monsieur Norbert X... .... vous êtes officiellement bénéficiaire d'un règlement de 10 000 euros en un seul chèque sous contrôle d'un huissier de justice assermenté et comme incitation à la commande "je m'engage formellement à procéder à la remise de ce règlement dès réception de votre commande autorisant ladite remise conformément aux clauses obligations établies ci-jointes faisant ainsi obligation de passer commande dans l'esprit du destinataire".
Ces séries de documents et leur apparente véracité sont confortées par les références à l'huissier de justice garant du chèque de 9 750 euros ou de 10 000 euros et par les signatures des dirigeants de la société sur les "attestations officielles".
Accréditent par leur montage et les caractères utilisés l'idée que Monsieur Norbert X... va effectivement recevoir ces chèques de 9 750 euros et de 10 000 euros ce d'autant plus qu'il n'est nulle part mentionné l'existence d'un pré-tirage, que le terme "aléas habituels" figure au coté de l'affirmation péremptoire du gain au présent sans autre explication et que le règlement intérieur figure en petits caractères très serrés sans espace entre les phrases, le rendant parfaitement illisible au dos de documents précisant que l'intéressé avait gagné le chèque, ce qui bien entendu, rendait la lecture de ce règlement inutile aux yeux du destinataire.
Il est manifeste, au vu de l'ensemble de ces observations que la présentation des documents adressés à Monsieur Norbert X... était destiné à l'induire en erreur.
Il est, dès lors évident que tout le système mis au point, à l'occasion de ces deux opérations par la Société D. DUCHESNE visant à adresser à un consommateur, en vue de l'inciter à acheter des articles de son catalogue et en créant la confusion dans son esprit, en le persuadant faussement qu'il avait gagné un bien de valeur, des documents associant intentionnellement, de manière sélective et répétée le nom de Monsieur Norbert X... en l'espèce, sa qualité de gagnant et la mention d'un prix, en une présentation solennelle, employant des termes personnalisés, affirmatifs, inscrits en caractères de grande taille de nature à tromper le consommateur normalement avisé et diligent, doté d'une compréhension moyenne, est de nature à engager sa responsabilité délictuelle.
La SA D. DUCHESNE
en effet, a fait parvenir un message dont les termes volontairement équivoques et trompeurs étaient de nature à persuader son destinataire par la confusion délibérément entretenue qu'il avait effectivement gagné une somme de 9 750 euros ou de 10 000 euros et n'a pas respecté les dispositions de l'article L 121-36 du code de la consommation en faisant un amalgame soigneusement monté entre validation du gain des chèques et commandes tant dans la présentation de certains documents que de leur libellé.
Sur le préjudice de Monsieur Norbert X... :
Monsieur Norbert X... a, certes, subi un préjudice moral en raison de ses atteintes et de sa déception finale.
Ce préjudice, cependant, n'est pas directement proportionnel à la perte de gains résultant de cette espérance déçue et ne peut être indemnisé par une somme équivalente à la perte de ce gain.
Au vu de l'âge de Monsieur Norbert X... (70 ans) des démarches entreprises pour concrétiser ses espérances, il apparaît que le premier juge a parfaitement apprécié le préjudice subi.
L'intéressé recevra en cause d'appel une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Monsieur Norbert X... ne justifie pas en quoi l'utilisation d'une voie de recours légale par la SA D. DUCHESNE a pu lui occasionner un préjudice particulier.Il sera en conséquence débouté de sa demande de ce chef.
La SA D. DUCHESNE qui succombe sera condamnée aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS : LA COUR
Vu les articles L 121-36 du code de la consommation et 1382 du code civil.
Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions.
Condamne la SA D. DUCHESNE exerçant sous l'enseigne TV Direct Distribution à payer à Monsieur Norbert X... une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile en cause d'appel.
Rejette toute demande contraire ou plus ample des parties.
Condamne la SA D. DUCHESNE aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick GABORIAU, Président et par Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier.