R. G : 10/ 06122
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 06 juillet 2010
RG : 10. 3587
ch no 2- Cab. 8



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANT :
M. Mohamed X...
né le 11 Octobre 1974 à LYON (69003)

représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Dominique AROSIO, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 023346 du 04/ 11/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Sophie Y...
née le 07 Avril 1980 à LYON (69009)

représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Liliane CAPOULADE, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2011/ 006752 du 21/ 04/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 13 Mai 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 25 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Des relations de Monsieur Mohamed X...et Madame Sophie Y...sont issus deux enfants :
- Camila née le 27 mars 2004
- Abou-Bakr né le 15 octobre 2002
qui ont été reconnus par leurs deux parents.
Monsieur Mohamed X...est appelant d'un jugement rendu le 6 juillet 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui a respectivement :
- constaté que l'autorité parentale sur la personnes des enfants mineurs était exercée en commun par les deux parents
-fixé la résidence habituelle des mineurs chez leur mère
-organisé le droit de visite et d'hébergement du père à l'amiable et à défaut les fins des semaines paires du samedi 10 heures au dimanche 18 heures avec le bénéfice des jours férié suivant ou précédant les fins de semaines considérées ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, selon l'alternance habituelle des années paires et impaires
-dit que le père assumerait les accompagnements de foot de l'enfant Abou-Bakr les lundis et jeudis de 19 heures à 20 heures 30
- condamné le père à payer une pension alimentaire mensuelle indexée de 200 euros pour l'entretien et l'éducation des enfants (soit 100 euros/ enfant)
- dit que chacune des parties conserverait la charge de ses dépens personnels.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 8 novembre 2010 Monsieur Mohamed X...demande à la Cour :
- à titre principal, de fixer la résidence des deux enfants en alternance une semaine sur deux chez chacun de leur père et mère, du vendredi soir sortie d'école au lundi matin retour à l'école et de juger que les frais de cantine et de centre aéré seront partagés entre les deux parents
-à titre subsidiaire, *de fixer la résidence des deux enfants chez la mère,
*de prévoir au profit du père un droit de visite et d'hébergement selon les modalités suivantes :
- la semaine, du mardi soir sortie d'école au mercredi 18 heures à charge pour la mère d'aller chercher les enfants au domicile du père ainsi que le jeudi soir sortie d'école au vendredi matin retour d'école,
- une fin de semaine sur deux avec le bénéfice du jour férié qui précède ou qui suit la fin de semaine considérée
-la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours
*de fixer la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle de 100 euros (soit 50 euros/ enfant) et de juger que les frais de cantine et de centre aéré seront partagés par moitié
-de confirmer le jugement déféré en ce qu'il dit que l'autorité parentale serait exercée en commun par les deux parents
-de condamner Madame Sophie Y...aux entiers dépens avec application, pour ceux d'appel, des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions en réplique déposées le 25 mars 2011 Madame Sophie Y...demande à la Cour :
- de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives à l'autorité parentale et la résidence des enfants communs
-de juger que le droit de visite et d'hébergement paternel sur les deux enfants s'exercera, à défaut de meilleur accord amiable, du mardi soir sortie d'école au mercredi soir retour chez la mère à 18 heures, outre une fin de semaine sur deux du vendredi soir au dimanche soir 18 heures, avec le bénéfice du jour férié qui précède ou qui suit celle-ci, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours selon l'alternance des années paires (première moitié) et impaires (deuxième moitié)
- de lui donner acte de ce qu'elle accepte que la pension alimentaire due par le père doit fixée à la somme mensuelle indexée de 100 euros (50 euros/ enfant) et que les frais de centre aéré des deux enfants soient partagés par moitié
-de juger que Monsieur Mohamed X...versera la totalité des frais de cantine pour les deux enfants
-de condamner Monsieur Mohamed X...aux entiers dépens avec recouvrement selon l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 mai 2011 et l'affaire plaidée le 25 mai 2011, a été mise en délibéré à ce jour.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants n'ont pas demandé à être entendus.

Sur la résidence
Attendu que Monsieur Mohamed X...ne justifie pas d'un logement personnel comme étant toujours hébergé par ses parents ; qu'il expose avoir « organisé sa vie professionnelle future en fonction de ses enfants » mais ne communique aucun d'élément permettant d'appréhender la réalité de l'activité d'agent immobilier qu'il allègue devoir débuter ;
Qu'il n'est pas contesté qu'il va chercher l'enfant Abou-Bakr « assez souvent » à l'école (cf sa pièce 10) et qu'il l'accompagne le soir à ses entrainements de gym boxing qui se déroulent le mardi, mercredi et jeudi de 19 heures à 21 heures (cf sa pièce 11) ;
Que son investissement auprès de l'enfant aînée Camila, est attesté de manière beaucoup plus général par deux témoins qui relatent très lapidairement que le père va chercher les enfants à l'école, se promène avec eux et leur « inculque la politesse, le respect des personnes âgées et une éducation rigoureuse et sportive » (cf ses pièces 12 et 13) ;
Qu'il ne rapporte pas la preuve que l'organisation actuelle de la résidence des enfants serait contraire à leur intérêt, seul critère à prendre en considération, et qu'ils auraient à souffrir de lacunes maternelles dans la prise en charge de leurs besoins quotidiens ;
Que pas davantage il n'établit que l'actuelle organisation aurait un impact négatif sur les résultats scolaires des mineurs ;
Attendu qu'en définitive, hormis le souhait personnel respectable et légitime de Monsieur Mohamed X..., il doit être constaté qu'il n'est pas justifié d'un motif touchant au strict intérêt des enfants qui soit de nature à fonder la demande de résidence alternée présentée par le père, étant rappelé au surplus que l'instauration d'une telle résidence ne conduit pas de facto à l'absence de fixation d'une pension alimentaire ;
Que le jugement déféré sera par suite confirmé en ce qu'il a fixé la résidence principale des mineurs chez la mère ;
Sur le droit de visite et d'hébergement
Attendu qu'il sera accordé au père, en sus de la moitié des vacances scolaires comme décidé par le premier juge, un droit de visite et d'hébergement en période scolaire du mardi soir sortie d'école au mercredi soir 18 heures, comme proposé par la mère et demandé par le père ;
que le père, bénéficiaire du droit de visite et d'hébergement devra assurer le retour des enfants au domicile maternel le mercredi soir à 18 heures, et ce, toujours à défaut de meilleur accord des parents ;
Qu'en considération du fait que le père accompagne le fils à ses entrainements de gym boxing notamment le jeudi soir (sa pièce 11 ne mentionnant pas la suppression des entrainements du jeudi soir comme allégué par la mère qui ne rapporte pas la preuve de cette affirmation), il apparaît être conforme à l'intérêt du mineur de prévoir également, par réformation du jugement déféré, que Monsieur Mohamed X...pourra, à défaut de meilleur accord amiable exercer son droit de visite et d'hébergement du jeudi soir après l'école jusqu'au vendredi matin retour à l'école (étant relevé que de fait, pour les semaines paires, ce droit de visite s'exercera du jeudi soir après l'école jusqu'au dimanche soir 18 heures) ; que dans le souci d'assurer une égalité de traitement entre les deux enfants il sera prévu, ainsi qu'il l'était demandé que cette extension du droit de visite et d'hébergement au jeudi soir s'appliquera également au profit de la jeune Camila ;
Que le surplus des dispositions du jugement attaqué relatives au droit de visite et d'hébergement sera confirmé, comme n'étant pas critiqué, sauf à dire que celui-ci débutera le vendredi soir 18 heures et se terminera le dimanche soir à 18 heures, comme proposé par la mère, cette modification étant favorable aux intérêts conjugués des enfants et du père comme leur permettant de se voir plus longtemps ;
Sur la contribution alimentaire paternelle
Attendu qu'il résulte des pièces communiquées que Monsieur Mohamed X...était bénéficiaire d'une allocation d'aide au retour à l'emploi de 783 euros net par mois en juin 2010 ; que sa situation actualisée est ignorée ; qu'il ne règle pas de loyer (hébergement parental) mais a déclaré en octobre 2010 payer « les factures, eaux, électricités, le fioul et le chauffage » (sic) selon sa pièce 6 sans toutefois rapporter le moindre commencement de preuve permettant de vérifier la réalité de ces charges ;
Qu'il ne s'explique pas davantage sur le règlement d'un prêt souscrit auprès du Crédit Agricole à une date non précisée à raison de 240 mensualités de 55, 69 euros dont il n'est même pas établi par sa pièce n 1 qu'il en est le débiteur (récapitulatif de prêt non nominatif) ;
Que Madame Sophie Y..., qui a perçu en 2010 un salaire mensuel de 1 444 euros (moyenne du cumul imposable de décembre 2010), justifie être personnellement débitrice d'un emprunt Crédit Agricole (549, 04 euros/ mois) ; qu'elle ne communique pas les justificatifs actualisés des frais de cantine des enfants (dernière facture : octobre 2009- cf pièce 6) ;
Attendu qu'au vu de ces considérations il y a lieu de réformer le jugement entrepris en jugeant, conformément à la demande de Monsieur Mohamed X...non contestée par Madame Sophie Y..., que la pension alimentaire due par le père pour l'entretien et l'éducation des deux enfants doit être fixée à la somme mensuelle de 100 euros (50 euros/ enfant) outre la prise en charge par moitié des frais de centre aéré ;
Que cette pension alimentaire sera indexée, comme sollicité par la mère afin de pallier la hausse du coût de la vie ;
Que les frais de cantine seront partagés par moitié entre les parents, conformément à la proposition du père, la mère ne pouvant être entendue dans sa demande tendant à ce qu'ils soient intégralement assumés par le père, compte tenu d'une part des facultés contributives paternelles limitées et d'autre part de l'absence d'actualisation desdits frais, leur existence n'étant même pas attestée au titre de l'année scolaire en cours ;
Sur les dépens
Attendu que le litige touchant aux intérêts des enfants communs et chacun des parents succombant pour partie dans ses prétentions, il y a lieu de laisser à ceux-ci la charge de leurs dépens personnels d'appel, la répartition des dépens de première instance méritant d'être confirmée ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Réforme partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,
Dit qu'à défaut de meilleur accord amiable des parents, Monsieur Mohamed X...pourra exercer son droit de visite et d'hébergement à l'égard des deux enfants communs :
- hors période de vacances scolaires :
* chaque semaine, le mardi soir après l'école jusqu'au mercredi 18 heures et le jeudi soir sortie d'école jusqu'au vendredi matin retour à l'école
*les fins de semaine paires de chaque mois, du vendredi 18 heures jusqu'au dimanche 18 heures outre le bénéfice du jour férié suivant ou précédant la fin de semaine considérée
-pendant les vacances scolaires : la première moitié des vacances de plus de cinq jours les années paires et la deuxième moitié des mêmes vacances les années impaires
à charge pour le père d'aller chercher et de ramener les enfants au domicile de leur mère,
Fixe et en tant que de besoin, condamne le père à servir à la mère payable à son domicile et d'avance, en sus des allocations et prestations familiales, une pension alimentaire mensuelle de 100 euros pour sa part contributive à l'entretien et à l'éducation des deux enfants, à raison de 50 euros pour chacun d'eux, jusqu'à ce qu'ils subviennent eux-mêmes à leurs propres besoins,
Dit que la pension sera payable chaque mois, sur 12 mois, et d'avance à la résidence du bénéficiaire, le premier de chaque mois,
Dit que cette pension sera réévaluée à l'initiative du débiteur, le 1er janvier de chaque année, et pour la première fois le 1er janvier 2012, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages publié par l'INSEE, selon la formule suivante :
P : 100 X B

dans laquelle :
A = l'indice de base, à savoir celui paru au premier jour du mois où a été rendue la présente décision, soit au 1er juin 2011
B = l'indice du mois d'octobre précédant le 1er janvier où la majoration de la pension doit intervenir
(ces indices sont communicables par l'INSEE de LYON, téléphone 08 92 68 07 60 ou www. insee. fr
A titre de complément de pension alimentaire, dit et en tant que de besoin, condamne Monsieur Mohamed X...à payer la moitié des frais de cantine et de centre aéré des deux enfants communs,
Confirme pour le surplus le jugement déféré,
Rejette les autres demandes,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,