COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 21 MARS 2012
R. G. No 11/ 00596




Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 07 Février 2011 par le Conseil de prud'hommes-Formation de départage de NANTERRE
Section : Encadrement
No RG : 08/ 03574
Copies exécutoires délivrées à :
Me Charles TORDJMANN
la SCP LEVEILLARD-RABIER-GUEDJ-DOUCHEVSKY
Copies certifiées conformes délivrées à :


le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT ET UN MARS DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

24 rue Thomas Edison
92230 GENNEVILLIERS
représentée par Me Charles TORDJMANN, avocat au barreau de PARIS

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Monsieur X...

77600 BUSSY ST GEORGES
comparant en personne,
assisté de la SCP LEVEILLARD-RABIER-GUEDJ-DOUCHEVSKY, avocats au barreau de MEAUX

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 23 Janvier 2012, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANEM
X... est entré au service de la société CECOP le 10 septembre 2002 par contrat à durée indéterminée pour y exercer les fonctions de Directeur de clientèle, Catégorie cadre.
Par lettre recommandée un avertissement lui était notifié au motif que le chiffre d'affaires qu'il s'était engagé à apporter n'a jamais été atteint et a baissé d'année en année depuis 2005 jusqu'à être réduit à zéro en 2008.
Ce courrier précisait que les différents entretiens qui avaient eu lieu avec la Direction n'avaient pas permis d'obtenir des éclaircissements sur son manque de motivation et de résultats sans oublier les retards journaliers à son poste de travail.
Le 07 novembre 2008, il était convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement.
Il a été licencié par lettre recommandée du 24 novembre 2008 au motif qu'il n'avait réalisé aucun chiffre d'affaires pour l'année 2008 à l'exception d'une facturation de 307, 00 euros prise en charge par le service Ventes par correspondance.
Estimant son licenciement injustifié, M X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Nanterre de demandes tendant à voir condamner la société CECOP au paiement des sommes de :
-22 000, 00 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'application d'une clause illicite de non concurrence insérée dans le contrat ;
-60 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-2 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le juge départiteur statuant seul après avis des conseillers présent par jugement du 07 février 2011, a constaté l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement et condamné l'employeur à verser à M X..., avec exécution provisoire, les sommes de :
-22 000, 00 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'application d'une clause illicite de non concurrence ;
-40 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-1 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il a également condamné la société CECOP aux dépens.
Le juge départiteur a considéré que le motif du licenciement, à savoir la baisse du chiffre d'affaires, avait déjà fait l'objet d'un avertissement et qu'il n'était pas possible de le sanctionner de nouveau par un licenciement et que l'argument de la défenderesse selon lequel le licenciement fondé sur le même fait fautif que l'avertissement ou vice versa constituerait une circonstance aggravante ne peut être valablement soutenu dès lors qu'il ne peut être constaté que la même faute qualifiée en tant que telle par l'employeur, a fait l'objet de deux sanctions.
S'agissant de la clause litigieuse, le Juge départiteur a estimé que cette clause dépourvue de contrepartie financière paraît illicite, que l'employeur ne justifie pas du non respect par le salarié de l'obligation qui lui était faite pendant un an " de s'intéresser directement ou indirectement à toute affaire créée ou en voie de création susceptible de concurrencer la société ".
La SA CECOP a régulièrement relevé appel de cette décision.
DEVANT LA COUR :
Par conclusions déposées le 23 janvier 2012 et développées oralement, auxquelles il est expressément fait référence, la SA CECOP a demandé à la Cour de réformer en toutes ses dispositions la décision attaquée et statuant à nouveau, de condamner M X... à lui rembourser la somme de 36 000, 00 euros versée en exécution du jugement entrepris ainsi qu'à lui verser la somme de 3 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile
Par conclusions déposées le 23 janvier 2012 et développées oralement, auxquelles il est expressément fait référence, M X... a demandé à la Cour de porter à 60 000, 00 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à 22 000, 00 euros celui de l'indemnité de non concurrence ; de dire que la première de ces sommes portera intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande et la seconde à compter de la décision de première instance et de condamner la société SECOP au paiement de la somme de 2 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
M X... soutient que son poste s'était peu à peu transformé et que, de Directeur de clientèle, il était devenu Directeur de Production et avait d'ailleurs été rattaché au service " achats " et non plus au service " ventes ".
Il résulte toutefois de l'attestation de Mme A... Directeur Administratif et Financier que " le rattachement de M X... au service Achats correspondait à une simple contrainte administrative, de comptabilité par secteur, afin d'éviter que M B..., responsable des ventes, soit commissionné sur son chiffre d'affaires les coûts afférents à M X... étant affectés alors à son secteur ".
Mme C..., responsable du service " Achats " certifie que M X... n'a jamais exercé d'activité pour son service et que son activité pour l'ouverture du bureau de Hong Kong était accessoire à celle de Directeur de clientèle.
Il résulte également de la note d'organisation du service " achats " en date du 23 janvier 2006 produite au dossier par M X... lui-même que c'est une prénommée Tina qui assurait l'interface avec les commerciaux Jean Charles D... et Chi Long X... ce qui va à l'encontre des allégations de ce dernier selon lesquelles il aurait exercé de fait les fonctions de Directeur de production.
Il résulte du contrat de travail de M X..., qui n'a jamais été modifié, que celui-ci avait été recruté en qualité de Directeur de clientèle responsable du développement et de la fidélisation d'un portefeuille clients et devait réaliser un chiffre d'affaires annuel dont le montant initialement fixé à 610 000, 00 euros était réévalué chaque année.
M X... ne conteste pas qu'il n'a réalisé aucun chiffre d'affaires pour l'année 2008 bien que sa hiérarchie l'ait alerté à plusieurs reprises au cours de cet exercice sur cette absence de résultat et lui ait infligé un avertissement le 10 septembre pour sanctionner son manque de motivation et de résultats et l'exhorter à se reprendre.
Il résulte également de l'attestation de Mme F... responsable de la comptabilité client qui l'avait assisté lors de l'entretien préalable que son supérieur hiérarchique, M G... avait déchargé M X... de toute mission sur le bureau de Hong Kong pour lui permettre de se concentrer sur son emploi de Directeur de clientèle.
Or malgré ces mises en garde répétées et ce délestage, M X... n'a réalisé aucun chiffre d'affaires entre le 10 septembre et la date de son licenciement.
Il convient de considérer que l'absence totale de chiffre d'affaires qui fait suite à plusieurs années d'insuffisance de résultats et des mises en garde répétées caractérise une insuffisance professionnelle.
Si comme l'a relevé le Juge départiteur, une faute qui a motivé un avertissement ne peut plus fonder un licenciement, l'employeur n'en a pas moins le droit de prendre en considération des faits déjà sanctionnés à l'appui d'une nouvelle sanction en cas de persistance du comportement fautif du salarié.
En l'espèce, la persistance de M X... dans cette inertie constitue un élément nouveau qui peut être pris en compte cumulativement avec les faits de même nature ayant motivé l'avertissement même à supposer que la non atteinte des objectifs puisse être considérée comme une faute passible de sanction disciplinaire et non comme une composante de l'insuffisance professionnelle.
C'est donc à tort que le Conseil de Prud'hommes en sa formation de départage à retenu l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et accordé des dommages et intérêts au salarié.
La SA CECOP ne conteste pas le caractère illicite de la clause de non concurrence à défaut de contrepartie financière et son omission d'avoir levé cette clause en temps utile. Elle soutient qu'il appartenait au salarié de prouver qu'il a respecté son engagement et que M. X... aurait été aperçu en avril 2009 dans un salon professionnel en Chine, ce qui selon elle, tendrait à montrer qu'il avait poursuivi son activité sans se soucier de cette clause et que par ailleurs, il ne justifie pas du préjudice qu'il prétend avoir subi du fait de cette disposition.
C'est toutefois à la société CECOP qu'il appartient de démontrer que M X... n'a pas respecté la clause de non concurrence et non pas à ce dernier d'établir le fait négatif de l'absence de tout acte de sa part violant ladite clause.
Celle-ci ne justifie d'ailleurs pas par des pièces pertinentes ses allégations quand à la présence de M X... en Chine dans un salon et quand bien même cela serait, cette présence ne suffirait pas à prouver qu'il y a exercé une activité concurrente de celle de la société CECOP.
Il convient de faire droit à la demande dont le montant n'est pas excessif eu égard à la durée d'effet de la clause et du salaire de M X....
Il apparaît équitable de dédommager le salarié de ses frais irrépétibles. La somme accordée à M X... en première instance sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile constitue une juste appréciation de ces frais.
Il n'est pas inéquitable eu égard à la situation économique des parties, de laisser à leur charge les frais irrépétibles exposés en cause d'appel.
Les dépens seront mis à la charge de la société CECOP.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement
Réforme le jugement déféré en ce qu'il a jugé le licenciement de M X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la SA CECOP au paiement de dommages et intérêts ;
Statuant à nouveau :
Déboute M X... de ses demandes de ce chef ;
Confirme le jugement pour le surplus ;
AJOUTANT :
Dit que M X... devra restituer à la SA CECOP l'excédent des sommes versées par celle-ci en exécution du jugement déféré par rapport au montant des condamnations prononcées par le présent arrêt ;
Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Dit que les dépens seront supportés par la SA CECOP ;
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, La PRÉSIDENTE,