JML/CAS MINUTE N° 1058/04
Copie exécutoire à - la SCP A. SCHWAB - M. X... par LR AR à l'appelant Le 28.12.2004 Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION B ARRET DU 28 Décembre 2004 Numéro d'inscription au répertoire général : 1 B 04/03868 Décision déférée à la Cour : 15 Juillet 2004 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAVERNE APPELANT et requérant : Monsieur Michaùl Y... 13 rue des Acacias 67700 SAVERNE Représenté par la SCP A. SCHWAB - M. X..., avocats au barreau de SAVERNE COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Monsieur le Président LITIQUE a fait rapport à la Cour composée de :
M. LITIQUE, Président de Chambre
Mme MAZARIN, Conseiller
M. ALLARD, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors du prononcé : Mme ARMSPACH-SENGLE, Ministère Public auquel le dossier a été communiqué :
M. Z..., Avocat Général ARRET :
- rendu en Chambre du Conseil par M. Jean-Marie LITIQUE, président
- signé par M. Jean-Marie LITIQUE, président et Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier présent au prononcé.
Les époux Marcel Y... - Denise BOOS sont propriétaires d'un fonds de commerce boulangerie-pâtisserie-confiserie sis 79 Grand Rue à SAVERNE et exploité dans le cadre d'un contrat de location-gérance conclu le 6 janvier 1994 entre les époux Marcel Y... et la SARL "Boulangerie-Pâtisserie M. Y..." (alors en cours de constitution entre Monsieur Marcel Y... pour 250 parts et son fils unique Monsieur Michaùl Y... pour 250 parts, et représentée par ce dernier).
Monsieur Marcel Y... souhaitant se retirer de l'exploitation du fonds, les époux Y... ont envisagé de transmettre à titre
gratuit et en pleine propriété le fonds à leur fils Michaùl, son exploitation en location-gérance par la SARL devant se poursuivre après cette transmission.
Monsieur Michaùl Y... ne remplissant pas la condition d'exploitation personnelle pendant deux ans présentait à Madame la Présidente du Tribunal de Grande Instance de SAVERNE une requête, datée du 2 juillet 2004 et déposée le 5 juillet 2004, sur le fondement de l'article L 144-4 du Code de Commerce, aux fins de se voir accorder une dérogation aux dispositions de cet article et autoriser, après donation à son profit du fonds de commerce, à continuer à le donner en location-gérance à cette SARL.
La requête était communiquée le 9 juillet 2004 au Ministère Public qui, le 12 juillet 2004, concluait au rejet.
Par ordonnance du 15 juillet 2004, Madame la Présidente du Tribunal de Grande Instance de SAVERNE rejetait la requête aux motifs essentiels que Monsieur Michaùl Y..., fils unique, ne justifiait pas être bénéficiaire d'un partage d'ascendant et être dans l'impossibilité d'exploiter, soit personnellement soit par l'intermédiaire d'un préposé, le fonds devant lui être donné.
Par déclaration faite le 30 juillet 2004 au Greffe de ce Tribunal, le Conseil de Monsieur Michaùl Y... a interjeté appel de cette décision en concluant à l'annulation de celle-ci, à sa rétractation et à ce qu'il soit fait droit à sa requête.
Par ordonnance du 13 août 2004, Madame la Présidente du Tribunal de Grande Instance de SAVERNE disait n'y avoir lieu à rétractation de sa décision et ordonnait la transmission du dossier à la Cour.
Par conclusions du 10 novembre 2004, Monsieur Michaùl Y... demande à la Cour :
- d'annuler l'ordonnance entreprise,
- subsidiairement, de l'infirmer,
- de lui accorder la dérogation aux dispositions de l'article L 144-4 du Code de Commerce, en soulevant en substance que :
[* en ne lui communiquant pas au préalable l'avis de rejet du Ministère Public, le magistrat saisi n'a pas respecté le principe du contradictoire et les dispositions de la Convention Européenne des Droits de l'Homme,
*] il ne sera jamais dans la situation d'un partage d'ascendant, étant fils unique,
[* la condition d'exploitation personnelle du fonds ou par l'intermédiaire de préposés, posée par l'article L 144-4 du Code de Commerce, n'est pas limitative,
*] il ne poursuit aucune intention spéculative ou frauduleuse, demandant seulement la possibilité de poursuivre la gestion de ce fonds dans le cadre de la location-gérance en place depuis dix ans,
[* si le refus du premier juge est maintenu, il faudra résilier le contrat de location-gérance et dissoudre la SARL ,
*] les problèmes de santé de son père expliquent sa volonté de pérenniser le caractère familial de l'exploitation dans le cadre duquel l'appelant, fils unique, travaille depuis son apprentissage.
Vu l'ordonnance du 12 octobre 2004 ordonnant le jugement de l'affaire sans débats préalables et la transmission du dossier au Ministère Public,
Vu les conclusions du Ministère Public en date du 24 novembre 2004, tendant à l'infirmation de la décision contestée, et notifiées à l'appelant,

L'appel interjeté dans les forme et délai légaux est recevable.
A. Sur la nullité de l'ordonnance attaquée :
En application de l'article L 144-4 du Code de Commerce, le délai prévu à l'article L 144-3 dudit Code peut être supprimé ou réduit par
ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance rendue sur simple requête de l'intéressé, le Ministère Public entendu.
Or, conformément aux dispositions de l'article 51 du décret du 12 mai 1981, l'expression "Le Ministère Public entendu" doit s'entendre comme signifiant "après avis du Ministère Public". Dès lors la règle est le caractère écrit des conclusions du Parquet et le Ministère Public a qualité de partie jointe.
Par ailleurs, la requête relève de la procédure gracieuse prévue aux articles 797 et suivants du nouveau code de procédure civile, et l'article 28 du même code prévoit la possibilité pour le juge de statuer sans débats. En outre, s'agissant d'une matière où le Ministère Public ne peut intervenir qu'en qualité de partie jointe, son opposition à la demande, restant un simple avis, ne provoque pas l'élévation du contentieux.
Si la procédure gracieuse adapte à la matière les principes directeurs d'une instance juridictionnelle, le juge exerce un contrôle d'opportunité sur les faits tels qu'ils lui sont présentés par le requérant, et ne doit respecter le principe du contradictoire énoncé à l'article 16 du nouveau code de procédure civile que si, après avoir procédé à des investigations complémentaires, il entend se fonder sur des éléments de fait nouveaux, se devant au préalable de provoquer les explications du requérant (Civ. 14.11.93).
Tel n'était pas le cas en l'espèce, le premier juge n'ayant exercé son contrôle que sur les seuls faits dénoncés à sa connaissance par la requête.
Il n'y avait donc pas, en l'absence de débats, l'obligation de notifier au Conseil du requérant les conclusions du Ministère Public, lesquelles étaient seulement à la disposition de cet Avocat, le rôle du Ministère Public étant en matière gracieuse, non seulement d'assurer la défense de la Société et de l'ordre public, mais aussi
de veiller aux droits des personnes dont les intérêts risquent d'être affectés par la mesure sollicitée.
Enfin, en l'absence de litige, il ne saurait y avoir violation de l'article 6.1. de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.
L'ordonnance attaquée rendue en matière gracieuse, sans débats préalables et sur les seuls éléments fournis par le requérant dans et à l'appui de sa requête, n'est donc pas nulle.
B. Sur la demande de dérogation :
En application de l'article L 144-4 du Code de Commerce, le délai prévu à l'article L 144-3 dudit code (délai de deux ans au moins d'exploitation personnelle du fonds ou de l'établissement artisanal mis en gérance) peut être supprimé ou réduit notamment lorsque le requérant justifie qu'il est dans l'impossibilité d'exploiter son fonds personnellement ou par l'intermédiaire de préposés.
Les exemples de justifications ne sont pas limitatifs et la Cour apprécie souverainement si les faits justifient une telle dérogation. Il résulte des pièces que le requérant est l'enfant unique du couple Y... - BOOS et que, selon certificat médical du Docteur A..., Monsieur Marcel Y... est inapte au travail du fait des multiples troubles dont il est atteint, cet état de santé lui imposant un repos régulier et une absence de stress.
Enfin il est établi que le fonds de commerce dont sont propriétaires les époux Y... est exploité, dans le cadre d'un contrat de location-gérance, par la SARL "Boulangerie-Pâtisserie M. Y..." au sein de laquelle le requérant est associé et salarié en qualité de pâtissier.
Le but poursuivi par le requérant étant de pouvoir poursuivre l'exploitation en location-gérance de ce fonds comptant plusieurs salariés, après la donation de celui-ci par ses parents afin de
pérenniser le caractère familial de cette exploitation, ne recèle aucune intention spéculative ou frauduleuse.
Dès lors il y a lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise et de faire droit à la requête. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant en Chambre du Conseil, sans débats préalables, après en avoir délibéré,
DECLARE l'appel régulier et recevable en la forme.
REJETTE la demande d'annulation de l'ordonnance attaquée.
Au fond, INFIRME l'ordonnance entreprise, et statuant à nouveau :
SUPPRIME au profit de Monsieur Michaùl Y... le délai de deux ans visé à l'article L 144-3 du Code de Commerce, dans le cadre du projet de location-gérance à la SARL " Boulangerie-Pâtisserie M. Y..." du fonds de commerce propriété des époux Y... - BOOS et devant faire l'objet d'une donation à son profit.
DIT n'y avoir lieu à perception de dépens. Et le présent arrêt a été signé par M. LITIQUE, Président de Chambre, et Mme ARMSPACH-SENGLE, Greffier présent au prononcé.