COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 16 FEVRIER 2011
R. G. No 10/ 03258

Didier X...

S. A. R. L. ADREXO
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 26 Mai 2009 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ARGENTEUIL
Section : Encadrement
No RG : 07/ 00292
Copies exécutoires délivrées à :
Me Bruno GAMBILLO
Me Grégory LEURENT
Copies certifiées conformes délivrées à :
Didier X...
S. A. R. L. ADREXO
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE SEIZE FEVRIER DEUX MILLE ONZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Didier X...

78420 CARRIERES SUR SEINE
comparant en personne,
assisté de Me Bruno GAMBILLO, avocat au barreau de PARIS

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S. A. R. L. ADREXO
Europarc de Pichaury-BAT D5
1330 ave Guillebert de la lauzière BP 30460
13592 AIX EN PROVENCE CEDEX 3
représentée par Me Grégory LEURENT, avocat au barreau de PARIS
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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 10 Janvier 2011, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Monsieur Jean-Michel LIMOUJOUX, Président,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Madame Isabelle OLLAT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE
M. Didier X... a été engagé par la Sarl ADREXO qui a pour activité la distribution de prospectus et catalogues publicitaires, en qualité de responsable commercial grands comptes pour les agences d'Argenteuil et de Saint-Leu la Forêt, statut cadre, suivant contrat de travail en date du 13 avril 2001 moyennant le paiement d'une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable constituée de primes en fonction de réalisation d'objectifs ; les modalités de calcul et les montants des primes sont définies chaque année par avenant au contrat de travail ; il est prévu à l'article 5 du contrat de travail que la direction peut modifier à tout moment les objectifs assignés au salarié.
La convention collective de la distribution directe est applicable aux relations contractuelles.
En raison d'un désaccord avec son employeur concernant les modalités de calcul de la part variable de sa rémunération et contestant le bien fondé d'un avertissement notifié le 18 avril 2007, M. Didier X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Argenteuil le 9 mai 2007 d'une demande tendant notamment à l'annulation de cette sanction et de condamnation de la société au paiement de diverses sommes.
Le 10 juillet 2007, le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes a ordonné à la société de délivrer les documents suivants au salarié : les comptes d'exploitation détaillés de janvier, février, mars 2007 afin de pouvoir déterminer la marge brute et la prime y afférente sous astreinte de 50  par jour de retard à compter de la notification de la décision et a fixé les délais pour la communication de pièces.
Le 28 août 2007, M. X... a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 11 septembre suivant ; il a été licencié pour insuffisance de résultats par lettre recommandée en date du 19 septembre 2007 ainsi motivée " Vous avez été embauché en qualité de responsable commercial grands comptes et vous occupez actuellement les mêmes fonctions. Si les débuts de votre activité se sont déroulés dans des conditions normales, des difficultés sont apparues ces derniers mois. Par correspondances des 18 avril et 2 juillet 2007, nous avons déjà été amenés à vous sanctionner pour des insuffisances professionnelles inacceptables de la part d'un commercial. Pour rappel, le 18 avril 2007, un premier avertissement officiel vous a été adressé en raison de la dégradation de votre chiffre d'affaires. Lors du premier trimestre 2007, vous n'aviez effectivement pas atteint vos objectifs commerciaux. Par ailleurs, votre mauvaise gestion de l'administration des ventes avec le client GROSFILEX BEAUCHAMP avait nécessité l'intervention de notre service contentieux. En date du 2 juillet 2007, vous avez été sanctionné d'un deuxième avertissement. A nouveau, nous avions pu constater une baisse notable de vos performances sur le mois de mai 2007, puisque vous n'aviez réalisé que 62 % de vos objectifs. Ajouté à cela, vous n'aviez réalisé aucune vente sur les opérations politiques liées aux élections législatives. Malgré ces avertissements, nous avons une nouvelle fois été alertés par de nouveaux faits, qui nous ont conduits à vous convoquer à un entretien préalable. En effet, il s'avère qu'en juillet 2007, vous avez réalisé un chiffre d'affaires de 33 000  contre un objectif fixé de 45 000 . Vous n'avez donc réalisé que 73, 3 % de vos objectifs. Vous n'êtes pas sans savoir qu'en qualité de responsable commercial grands comptes, vous devez impérativement réaliser les objectifs mensuels de chiffres d'affaires fixés par votre employeur et que la non réalisation de ceux-ci est susceptible d'entraîner la résiliation de votre contrat de travail. C'est pourquoi nous vous notifions votre licenciement pour cause réelle et sérieuse... ".
Il a été dispensé de l'exécution de son préavis qui lui a été payé et le contrat de travail a pris fin le 22 décembre 2007.
Au dernier état de la relation contractuelle, il percevait une rémunération mensuelle brute de 2067  outre une partie variable, soit au cours des trois derniers mois un salaire moyen brut de 2911, 71  (cf attestation Pôle emploi) ; la société ADREXO emploie habituellement plus de onze salariés.
En l'état de ses dernières demandes formulées devant le bureau de jugement, M. X... demandait au conseil de prud'hommes de :
- constater que le contrat de travail stipule le paiement d'une prime sur marge brute de l'agence,
- constater que la société n'a pas déféré à l'ordonnance rendue par le bureau de conciliation et ne lui a jamais communiqué les éléments lui permettant de calculer cette prime,
- liquider l'astreinte à la somme de 10 000 ,
- condamner la société à lui payer les sommes suivantes :
* 8452  au titre de la prime sur la marge brute de l'agence,
* 4780  à titre de prime sur le chiffre d'affaires DNA
* 40 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,
* 22 867  au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,
* 2286  au titre des congés payés y afférents,
* 1393, 41  au titre des congés payés et RTT sur préavis,
* 2392  à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
avec le bénéfice de l'exécution provisoire.
Par jugement en date du 26 mai 2009, le conseil de prud'hommes d'Argenteuil l'a débouté de ses prétentions et l'a condamné aux dépens.
M. Didier X... a régulièrement interjeté appel du jugement.
Vu les conclusions datées du 10 janvier 2011 reprises oralement tendant à l'infirmation du
jugement, à la condamnation de la société à lui payer les mêmes sommes que celles réclamées en première instance.
Au soutien de son recours, il fait essentiellement valoir que :
- la société ADREXO a modifié unilatéralement le contrat de travail à compter de l'année 2007 en lui imposant une augmentation de l'objectif de chiffre d'affaires par rapport à l'année 2006 pour finalement accepter de le diminuer après ses protestations ; la hausse est cependant de 22, 66 %, en réduisant le montant des primes, en lui faisant perdre des grands comptes et en supprimant deux des cinq primes ; en agissant ainsi, elle a tenté de le pousser à démissionner, ce qu'il a refusé de faire ;
- il a saisi le conseil de prud'hommes au mois de mai 2007 ; en réaction à ses revendications, la société a décidé de le licencier en prétextant une insuffisance de résultats qui n'existe pas en l'espèce car les objectifs étaient irréalistes.
La Sas ADREXO a conclu le 10 janvier 2011 à la confirmation du jugement et à la condamnation de M. Didier X... à lui payer la somme de 2000  à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle explique avoir noté la perte de motivation du salarié dès le mois de décembre 2006 où il n'avait atteint que 92 % des objectifs ; il a refusé de signer l'avenant afférent à sa rémunération variable le 12 janvier 2007 y compris après que la société ait accepté une diminution de ceux-ci.
Elle rappelle les deux avertissements adressés au salarié demeurés sans effet et la persistance des carences dans l'ensemble des missions commerciales constitutives d'une insuffisance professionnelle.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience du 11 janvier 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande tendant à la liquidation de l'astreinte :
Considérant que M. X... demande à la cour de liquider à la somme de 10 000  le montant de l'astreinte ordonnée par le bureau de conciliation au motif que la société ne lui a pas communiqué les comptes d'exploitation détaillées des mois de janvier, février et mars 2007, ce que conteste la société ADREXO ;
Considérant que l'astreinte prononcée le 10 juillet 2007 par le bureau de conciliation était nécessairement provisoire en application de l'article 34 de la loi du 9 juillet 1991 ; que les comptes d'exploitation des mois de janvier, février et mars 2007 sont versés aux débats et ont été communiqués à M. X... conformément aux termes de l'ordonnance le 26 juillet 2007 ; que les mêmes documents ont été transmis au conseil de prud'hommes ; que M. X... réplique que les comptes remis ne sont pas détaillés ; que cette affirmation est cependant démentie par l'examen des comptes d'exploitation et M. X... ne précise d'ailleurs pas en quoi les éléments remis seraient insuffisants ; que la société ayant déféré à l'obligation de communication de pièces dans le délai prévu par le bureau de conciliation et aucun défaut d'exécution ne lui étant imputable, il convient de débouter M. X... de sa demande tendant à la liquidation de l'astreinte et de confirmer le jugement sur ce point ;
Sur le licenciement :
Considérant selon l'article L. 1232-6 que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de notification du licenciement ; que ce ou ces motifs doivent être matériellement vérifiables ; qu'à défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse peu important les motifs allégués par l'employeur au cours de la procédure de licenciement ou postérieurement à celui-ci ;
Considérant que l'article 1232-1 subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse ; qu'ainsi les faits invoqués et les griefs articulés à l'encontre du salarié doivent être exacts et établis et enfin suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties,
Considérant que l'insuffisance de résultats peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement s'il est établi que les objectifs fixés au salarié étaient réalistes et réalisables et que leur non-atteinte procède soit d'une faute du salarié, soit de son insuffisance professionnelle, ce qui est le cas de M. X... selon la société ADREXO,
Considérant au cas présent que les objectifs et la rémunération variable étaient fixés chaque année d'un commun accord entre les parties par avenant au contrat de travail ; que M. Didier X... n'a pas accepté de signer l'avenant fixant sa rémunération et ses objectifs pour l'année 2007 expliquant qu'il entraînait une augmentation de l'objectif de chiffre d'affaires de plus de 35 % par rapport à l'année 2006 puis de 22, 66 % après révision à la baisse effectuée par la société, une réduction du montant des primes alors que dans le même temps, il avait perdu plusieurs grands comptes, tels Norauto et Castorama, à la suite de la négociation commerciale menée par la régie nationale de la société ADREXO ; que le salarié a été licencié pour non atteinte des objectifs mensuels de chiffres d'affaires fixés par l'employeur alors qu'il avait été alerté par la société à deux reprises sur la nécessité de remédier à ces mauvais résultats ;
Considérant que M. X... soutient qu'en modifiant les objectifs, l'employeur a modifié unilatéralement le montant de sa rémunération, ce qu'il était en droit de refuser ;
Considérant que si le contrat de travail prévoit que les objectifs sont fixés chaque année d'un commun accord entre les parties et font l'objet d'un avenant, il prévoit également qu'ils peuvent être modifiés unilatéralement par l'employeur ; qu'à défaut d'accord entre les parties pour la fixation des objectifs de l'année 2007, l'employeur était en droit de les assigner au salarié, ce qui est le cas en l'espèce ; qu'il appartient au juge de vérifier que ces objectifs étaient réalistes et dans l'affirmative, si la non réalisation des objectif caractérise suffisamment une insuffisance professionnelle,
Considérant que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce que M. X... n'a réalisé que 62 % de son objectif mensuel de chiffre d'affaires au mois de mai 2007, que 73 % de ce même objectif au mois de juillet 2007 et n'a effectué aucune vente sur les opérations politiques après avoir reçu deux avertissements en avril puis en juillet 2007, ce qui caractérise selon elle son insuffisance professionnelle au poste de responsable commercial grands comptes ; que le salarié réplique que ce fait ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors que la différence de 12 000  représentant le chiffre d'affaires non réalisé par rapport à l'objectif fixé équivaut en réalité à 0, 83 % de l'objectif annuel,
Considérant qu'il est établi et non contesté que les objectifs assignés à M. X... ont été augmentés à compter de l'année 2007 ; que ce dernier a expliqué, sans avoir été démenti sur ce point que son portefeuille client a été diminué à la suite de la perte qui ne lui est pas imputable des clients Norauto et Castorama ; qu'il est établi que M. X..., salarié ayant plus de six ans d'ancienneté au moment du licenciement et dont la dernière évaluation (2 janvier 2007) qualifie son travail de satisfaisant et correspondant aux attentes du poste, a réalisé les chiffres d'affaires suivants depuis le début de l'année 2007 :
- janvier 2007 : 115 000  réalisé sur 139 000 assigné, soit 83 % de son objectif,
- février 2007 : 87 000  sur un objectif de 113 000  soit 77 % de son objectif,
- mars 2007 : 107 000  sur un objectif de 128 000  soit 84 % de son objectif,
- avril 2007 : objectif atteint 107, 8 % (cf page 19 des conclusions de la société)
- mai 2007 : 87 000  réalisé sur un objectif de 139 000 , soit 62, 69 % de son objectif,
- juin 2007 : objectif atteint 110, 2 % (cf page 19 des conclusions de la société)
Que le 2 juillet 2007, un avertissement lui a été adressé compte tenu de la baisse de ses performances au mois de mai 2007 et une dégradation de son chiffre d'affaires ; que ce fait, s'il peut être rappelé dans la lettre de licenciement, ne peut en constituer le motif puisqu'il a déjà été sanctionné ; qu'en ce qui concerne les résultats du mois de juillet 2007, au cours duquel le salarié a réalisé 73, 3 % de son objectif, ils ne peuvent constituer la marque d'une insuffisance professionnelle dès lors que ce résultat a été obtenu alors que le mois de juillet 2007 n'a pas été complètement travaillé, le salarié étant en congés payés à compter du 27 juillet et que le portefeuille était amputé de deux clients importants ; que par ailleurs, aucun élément n'est mis aux débats de nature à permettre à la cour de vérifier que les résultats par M. X... sont inférieurs à ceux des huit autres responsables grands comptes placés dans une situation identique ; qu'au contraire, M. BIBAL, responsable commercial grands comptes au sein de la société, atteste n'avoir reçu aucun avertissement pour ne pas avoir atteint son objectif de chiffre d'affaires sur les mois de janvier, février, mai, juin et août 2007 ; que seuls les résultats de M. Y... sur l'année 2007 sont produits aux débats mais on ignore s'il travaillait sur un secteur équivalent à celui confié à M. X... ; qu'enfin, l'affirmation d'une absence de vente sur les opérations politiques n'est pas suffisamment étayée ;
Considérant au regard de ce qui précède qu'il y a lieu de dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et par voie de conséquence d'infirmer le jugement entrepris sur ce point ;
Sur la demande d'indemnisation :
Considérant que la demande d'indemnisation doit être examinée au visa des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail suivant lesquelles l'indemnité allouée au salarié ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ;
Considérant que M. X... conclut à la condamnation de la société à lui payer la somme de 40 000  à titre de dommages-intérêts en rappelant les circonstances vexatoires de son licenciement ; qu'il ne met aux débats aucune pièce concernant sa situation après le licenciement de nature à permettre à la cour de vérifier l'existence d'un préjudice à hauteur de la somme sollicitée ; que la cour trouve en la cause les éléments lui permettant de chiffrer son préjudice à la somme de 24 000  ; que le surplus de la demande doit être rejetée comme non fondée ;
Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence :
Considérant que M. X... réclame le paiement de la somme de 22 867  à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence et celle de 2286  au titre des congés payés en faisant valoir qu'il a respecté la clause de non concurrence illicite de son contrat de travail puisqu'il est devenu salarié d'une société qui a une activité distincte ; que la société s'oppose à cette demande en rappelant qu'elle a payé la contrepartie financière pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail en lui versant chaque mois une somme de 152 ,
Considérant qu'une clause de non concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; ces conditions sont cumulatives ; que la contrepartie financière a pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi ; qu'elle ne peut prendre la forme d'une fraction du salaire, ni être réglée mois par mois pendant l'exécution du contrat de travail, son montant dépendant alors uniquement de la durée d'exécution de ce contrat ; en outre son paiement ne peut intervenir avant la rupture, dès lors que l'employeur lui-même ne peut apprécier d'avance si elle est ou non respectée après celle-ci ;
Qu'en l'espèce, la clause de non concurrence, du fait de l'instauration d'une contrepartie financière réglée pendant l'exécution du contrat de travail, est nulle ;
Que le respect par un salarié d'une clause de non concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue, sauf pour l'employeur, qui s'oppose à la demande de dommages et intérêts de ce chef, à prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause ;
Considérant que la société ADREXO ne soutient pas que M. X... a méconnu cette clause ; qu'il convient en conséquence de la condamner à lui payer la somme de 6000  de ce chef outre celle de 600  au titre des congés payés afférents, M. X... ne rapportant pas la preuve de l'existence d'un préjudice supplémentaire ; que le jugement entreprise doit être infirmé également sur ce point ;
Sur la prime due sur la marge brute de l'agence et sur la prime sur le chiffre d'affaires de la distribution non adressée et sur les congés payés afférents :
Considérant que le contrat de travail prévoit le versement d'une prime comprise entre 170  et 735  si la marge brute de l'agence était comprise entre un montant de 4 % inférieur au budget et un montant de 3 % supérieur au budget ; qu'il prétend ne pas avoir eu aux éléments comptables lui permettant de vérifier q'il était ou non éligible à cette prime ; que la société ADREXO qui a produit les comptes d'exploitation détaillées, s'oppose à cette demande en rappelant pour chacun des mois considérés (janvier à septembre 2007) l'évolution de la marge brute et les primes versées ;
Considérant que la société ADREXO rapporte la preuve par la production des comptes détaillées et par le calcul détaillé au mois le mois de la marge brute des agences d'Argenteuil et de Montmorency, que cette marge ne pouvait donner lieu au versement d'aucune prime pour les mois de février, mars, mai et septembre 2007 ; qu'en revanche, le salarié a perçu les primes qui lui étaient dues en janvier, avril, juin août et septembre 2007 ; que le calcul précis auquel a procédé la société sur la base de données vérifiables figurant dans les comptes d'exploitation n'a donné lieu à aucune critique de la part de M. X... ; que la cour approuvant le décompte effectué par la société, constate que le salarié a été rempli de ses droits au titre de la prime sur la marge brute de l'agence ; qu'il convient de confirmer le jugement qui l'a débouté de cette réclamation ;
Considérant que M. X... réclame le paiement de la somme de 4780  de ce chef outre celle de 478  au titre des congés payés afférents en rappelant qu'en l'absence d'accord des parties pour déterminer les bases de calcul de la prime sur le chiffre d'affaires en distribution non adressée, il convient de se référer à l'accord passé en 2006, ce à quoi s'oppose la société ADREXO qui fait valoir que le salarié a perçu les primes pour les mois au cours desquels il a atteint des objectifs ;
Considérant que l'employeur était en droit de fixer unilatéralement les objectifs du salarié pour l'année 2007 ; qu'aucun élément ne permet d'affirmer qu'ils étaient irréalisables ; que M. X... les a d'ailleurs atteints en avril et juin 2007 et presque atteints en janvier et mars 2007, si bien que la cour a dit que son insuffisance professionnelle n'était pas avérée en l'espèce ; que dans ces conditions, M. X... n'est pas fondé à réclamer le paiement de primes calculées sur la base des objectifs assignés en 2006 ; qu'il convient de confirmer le jugement qui l'a débouté de cette demande ;
Sur les congés payés :
Considérant que M. X... soutient que la société ADREXO doit lui verser la somme de 1393, 41  à titre de solde de congés payés, soit 7, 5 jours de congés payés et 3 jours de RTT afférents à sa période de préavis, ce qu'elle conteste en faisant valoir que cette somme a été payée ainsi que cela ressort de son solde de tout compte ;
Considérant que M. X... ne produit aucune pièce à l'appui de cette demande, si bien qu'elle ne peut qu'être rejetée ; que le jugement doit être confirmé sur ce point ;
Sur l'article 700 du Code de procédure civile :
Considérant que l'équité commande en l'espèce de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'appelant dans la mesure prévue au dispositif du présent arrêt ; que cette même demande doit être rejetée en ce qu'elle émane de la société ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement et par ARRÊT CONTRADICTOIRE,
INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Argenteuil le 26 mai 2009 uniquement en ses dispositions relatives au licenciement, à la clause de non concurrence et aux dépens,
LE CONFIRME pour le surplus
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés
DIT le licenciement de M. Didier X... dénué de cause réelle et sérieuse,
CONDAMNE la Sarl ADREXO à lui payer la somme de 24 000  à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
CONDAMNE la Sarl ADREXO à lui payer la somme de 6000  à titre de d'indemnité pour respect d'une clause de non concurrence illicite,
CONDAMNE la Sarl ADREXO à lui payer la somme de 600  au titre des congés payés afférents,
DEBOUTE M. Didier X... du surplus de ses prétentions,
DEBOUTE la Sarl ADREXO de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
CONDAMNE la Sarl ADREXO à payer à M. Didier X... la somme de 2392  à titre d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
CONDAMNE la Sarl ADREXO aux dépens afférents aux procédures de première instance et d'appel.
Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile
et signé par Monsieur Jean Michel LIMOUJOUX Président et par Monsieur LANE Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat.
Le GREFFIERLe PRESIDENT