COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02700.
Jugement Au fond, origine Conseil de prud'hommes-Formation de départage de LAVAL, décision attaquée en date du 15 Octobre 2012, enregistrée sous le no 11/ 00149
ARRÊT DU 31 Mars 2015
APPELANT :
Monsieur Emmanuel X...

53370 ST-PIERRE DES NIDS
comparant-assisté de Maître TERRON, avocat substituant Maître Virginie LARCHERON, avocat au barreau de PARIS

LA SARL TOPO ETUDES
14 route d'Orbec
14100 LISIEUX
non comparante-représentée par Maître COTE, avocat substituant Maître Bernard LADEVEZE, avocat au barreau de LISIEUX
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Février 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne JOUANARD, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Clarisse PORTMANN, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.
ARRÊT : prononcé le 31 Mars 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE,
M. Emmanuel X... a été embauché le 8 octobre 2007 suivant contrat de travail à durée indéterminée par la société Topo Etudes en qualité de dessinateur au coefficient 310 position 2. 2 moyennant un salaire mensuel brut de 1 500 ¿ sur la base d'un forfait annuel de 217 jours.
En juin 2008 M. X... s'est vu reconnaître la qualification « technicien études » et dans le dernier état de la relation de travail son salaire brut mensuel s'élevait à 1 900 ¿.
La société Topo Etudes est spécialisée dans la réalisation d'études topographiques pour l'implantation des réseaux de distribution d'énergie et travaille essentiellement avec ERDF, GDF ainsi que pour les entreprises intervenant sur les chantiers de distribution d'énergie.
Elle emploie 60 salariés et la relation de travail entre les parties était soumise à la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseils dite SYNTEC.
M. X... a été licencié pour faute grave le 9 mai 2011.
Contestant son licenciement, le 8 juillet 2011 M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de demandes subséquentes d'indemnisation ainsi qu'en nullité de la clause de non concurrence contenue dans son contrat de travail.
Après départage, par jugement en date du 19 novembre 2012, le conseil de prud'hommes de Laval :
- a débouté M X... de toutes ses demandes
-a décerné acte à la société Topo Etudes de ce qu'elle levait la clause de non concurrence et de ce qu'elle avait versé à M X... la somme de 2 000 ¿ au titre de sa contrepartie financière,
- a rejeté les plus amples demandes et a condamné M X... aux dépens.
Par déclaration au greffe en date du 17 décembre 2012 de son conseil M X... a relevé appel de ce jugement.
MOYENS ET PRÉTENTIONS,
Dans ses conclusions no2 régulièrement communiquées déposées le 19 février 2015 et à l'audience M X... demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :
- d'une part de constater que la société Topo Etudes n'apporte pas la preuve de fautes graves ni de motifs légitimes et sérieux qui lui soient imputables et de dire et juger qu'il justifie qu'au moment de sa mise à pied il avait des circonstances atténuantes en raison de son état de santé psychologique et de sa situation personnelle avec son supérieur hiérarchique parallèlement en cours de licenciement et enceinte ;
- d'autre part de constater qu'au regard des missions, de l'autonomie et des responsabilités qui lui ont été données par la société Topo Etudes, il avait le niveau 3. 3 en tant que dessinateur d'études réseaux de distribution d'énergie au regard de la convention collective ;
- en conséquence de juger que son licenciement pour fautes graves est infondé et abusif et qu'il est sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société Topo Etudes à lui verser les sommes de 3 800 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 380 ¿ au titre des congés payés y afférents, 2 153, 33 ¿ au titre de ses salaires pendant la mise à pied du 5 avril au 9 mai 2011 et 215, 33 ¿ au titre des congés payés y afférents, 1 702, 08 ¿ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 22 800 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 900 ¿ à titre de dommages et intérêts pour violation de la procédure ;
- de condamner la société Topo Etudes à lui verser la somme de 9 898, 45 ¿ au titre de rappel de salaire après reclassification et celle de 17 057, 85 ¿ de rappel de salaire par rapport au minimum conventionnel forfait jours.
- de débouter la société Topo Etudes de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 699 du code de procédure civile et aux dépens.
Il fait essentiellement valoir :
- que sa demande de reclassification est justifiée au regard des éléments qu'il apporte sur la réalité du travail qu'il effectuait et qui allait au delà de ses fonctions de simple dessinateur alors que son temps de travail était prévu en forfait jour et que son contrat comprenait une clause de non concurrence, ce qui justifie sa demande de rappel de salaire de 9 898, 45 ¿ ; que par ailleurs il lui est également dû un rappel de salaire de 17 057, 85 ¿ par mise en conformité de son salaire forfait jour avec les dispositions de la convention collective ;
- que son licenciement est injustifié, les motifs visés dans la lettre étant inconsistants et vagues, la lettre elle-même étant vide de substance et déconnectée du contexte ayant abouti à sa mise à pied pour refus de travailler ; que par ailleurs il a été sanctionné de manière brutale et vexatoire et licencié pour faute grave alors que, compte tenu de son état psychologique (arrêt maladie pour dépression) et des circonstances personnelles de la situation (supérieure hiérarchique concubine en cours de licenciement et enceinte), l'employeur ne pouvait pas légitimement abuser de la situation ;
- qu'il ne peut lui être reproché des erreurs ou retards dans le traitement des dossiers dans la mesure où ces faits sont prescrits pour être antérieurs de deux mois ; qu'il ne peut lui être reproché de n'avoir repris le travail que le 1er avril 2011 conformément à la prescription de son médecin traitant et non le 23 mars 2011 date fixée par le médecin contrôleur du travail comme date de reprise ; que la preuve d'un refus de travailler n'est pas établi avant le 1er avril 2011 ; que le 1er avril son supérieure hiérarchique Mme Y... était absente et que M Z... n'avait aucun pouvoir de direction sur lui ; que la preuve qu'il se serait livré à un chantage pour obtenir la résiliation de son contrat de travail afin de rejoindre un projet d'entreprise concurrentielle attribuée à Mme 
Y... 
n'est pas rapportée ;
- que ses demandes indemnitaires sont justifiées, notamment celle en indemnisation de l'irrégularité de la procédure de licenciement
Dans ses écritures régulièrement communiquées déposées le 16 février 2015 et à l'audience la société Topo Etudes demande à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris,
- de dire et juger que M. X... a commis une faute grave privative de toute indemnité de rupture et de le débouter de l'ensemble de ses demandes, en ce compris celles de rappel de salaires tant au titre de la reconnaissance de la position 3. 3 que du forfait jours,
- de lui donner acte de ce que M. X... se désiste de sa demande d'annulation de la clause de non concurrence et de sa demande de contrepartie qui a été versée,
- de condamner M. X... à lui verser les sommes de 5 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 3 000 ¿ sur le fondement l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Elle fait essentiellement valoir :
- que les demandes de rappels de salaire de M. X... sont injustifiées :
- qu'il ne peut prétendre à la qualification qu'il revendique qui suppose une expérience diversifiée et une compétence confirmée avec facultés d'adaptation et une autonomie qu'il n'avait pas ;
- que la référence à une forfait jours dans son contrat de travail procède d'une erreur car sa fonction n'intégrait pas la notion d'autonomie indispensable à la reconnaissance d'un tel forfait ;
- que le licenciement de M. X... pour fautes prouvées et graves-qui ne sont pas susceptibles d'être excusées ni même atténuées par des circonstances étrangères-était justifié et régulier.
Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient se reporter à leurs écritures ci-dessus évoquées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 23 février 2015.
MOTIFS DE LA DÉCISION,
Sur la demande de reclassification,
Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.
Au cas d'espèce M X... a été embauché le 8 octobre 2007 en qualité de dessinateur au coefficient 310 position 2. 2 de la convention collective des bureaux d'étude.
Il prétend que, même si la qualification de son poste a changé en juin 2008, le coefficient figurant sur ses bulletins de salaire est resté le même et qu'au regard des missions, de l'autonomie et des responsabilités qui lui ont été données par la société Topo Etudes, il avait le niveau 3. 3 en tant que dessinateur d'études réseaux de distribution d'énergie.
Il ressort de l'examen de ses bulletins de salaire que sa qualification de dessinateur études réseaux telle qu'apparaissant sur son contrat de travail a été modifiée à compter de juin 2008 en " technicien d'études " et que son salaire mensuel brut a été porté à 1 600 ¿ mais que son coefficient 310 position 2. 2 a été maintenu de sorte qu'il en résulte que la qualification reconnue à M X... était celle de technicien d'études.
En application de l'annexe 1 de la convention collective applicable à la relation de travail portant classification des employés, techniciens et agents de maîtrise, la classification 2 correspond à des fonctions d'études et de préparation, l'activité de l'agent consistant à partir d'un programme de travail, à le mettre en oeuvre, le concrétiser, le développer et, éventuellement, faire apparaître les difficultés d'ordre pratique de nature à le remettre en cause ; pour conduire ce travail l'agent se réfère aux méthodes et aux règles d'une technique ; il prend en charge des activités pouvant, éventuellement, comporter un rôle d'assistance et de coordination des travaux de personnels de qualification moindre et effectue des tâches ou études fractionnées ou cycliques se présentant sous la forme de schémas ou de programmes qu'il s'agit de développer, de finaliser ou de concrétiser en vue de leur réalisation.
La position 2. 2, qui est celle de M. X..., implique l'exercice d'une fonction impliquant la connaissance des méthodes, procédés et moyens propres à une technique et l'initiative d'établir entre eux les choix appropriés.
La classification 3 que revendique M. X... correspond de façon générale à des fonctions de conception ou de gestion élargie, le travail de l'agent consistant à déterminer les schémas de principe qui sont susceptibles d'intégrer les éléments divers d'un problème complet et à les poser comme hypothèse de travail pour lui-même et pour autrui et à élaborer et à coordonner un programme cadre en vue de sa réalisation par lui-même ou par autrui ; avec l'assistance d'un supérieur hiérarchique, il recherche des solutions par approches successives conduisant à l'élaboration de schémas de principe ou à la définition de programmes cadres incluant des considérations de coût et de délais ; il assure le découpage du problème posé en problèmes secondaires à l'intention d'autres agents auprès desquels est exercée une action de commandement, de coordination, d'assistance, de conseil et de formation ; il rédige des comptes rendus d'actions sous une forme achevée (dossiers, rapports d'études) ; il a une autonomie élargie, la qualité des travaux étant du domaine de l'appréciation plus que du contrôle de conformité.
Outre que l'exercice de la fonction se satisfait des connaissances correspondant au niveau de formation III de l'éducation nationale, la position 3. 1 implique l'exercice de la fonction nécessitant la connaissance du mode de résolution d'un nombre limité de problèmes complets courants pouvant être traités avec des méthodes et des procédés habituels et dont l'agent possède la pratique, la position 3. 2 l'exercice de la fonction nécessitant la connaissance du mode de résolution de problèmes complets courants pouvant être traités avec des méthodes habituelles et dont l'agent possède la pratique, mais nécessitant, en raison de leur nombre et de leur variété une expérience diversifiée.
La position 3. 3 précisément revendiquée implique l'exercice de la fonction nécessitant, outre les connaissances propres aux niveaux précédents, des facultés d'adaptation à des problèmes présentant un certain caractère de nouveauté sur le plan technique.
Pour justifier sa demande M. X... affirme qu'il suivait les dossiers de A à Z, allant sur le terrain faire des relevés de lignes, définissant les conditions techniques de l'étude, rencontrait les chargés d'études ERDF, établissait les dossiers administratifs, les conventions de servitudes avec les propriétaires, les devis. Il ajoute qu'il réalisait le même travail que Mme Y... chargée d'affaires devenue sa compagne.
Or il ne produit aucun document permettant d'accréditer ses allégations, le seul fait qu'il ait été remboursé de ses frais de déplacements étant à l'évidence insuffisant pour justifier qu'il disposait d'une autonomie élargie dans l'exécution de ses tâches qu'en réalité il exécutait avec et sous la supervision de Mme Y... seule autre salariée travaillant sur le site de Pré en Pail qu'il considérait d'ailleurs comme sa supérieure hiérarchique si l'on se rapporte à son refus de travailler en l'absence d'instruction de celle-ci exprimé à l'huissier le 1er avril 2011.
M X... sera en conséquence débouté de sa demande injustifiée de rappel de salaires au titre d'une re-classification.
Sur la demande de rappel de salaires,
Aux termes de son contrat de travail M X... a été embauché moyennant un salaire mensuel brut de 1 500 ¿ sur la base d'un forfait de 217 jours par an.
Dans le dernier état de la relation de travail entre les parties il percevait un salaire brut mensuel de 1 900 ¿.
Au regard de la convention de forfait jour, en application de l'article 4-4 de l'accord du 22 juin 1999 pris en application de la convention collective applicable à la relation de travail entre les parties, il devait bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie sur la base d'un forfait annuel de 218 jours travaillés ou sur la base du forfait défini en entreprise, l'employeur étant tenu chaque année de vérifier que la rémunération annuelle qui lui était versée était au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de son coefficient. Le nombre de jours fixés par le contrat était de 217 de sorte que Mme X... devait être rémunéré au prorata de ce nombre de jours fixé par sa convention de forfait.
La société Topo Etudes n'est pas recevable à opposer à la demande en paiement de ce rappel de salaire-correspondant à la différence entre la rémunération au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie qu'il aurait dû percevoir et le salaire qu'il a effectivement perçu-le fait que la convention de forfait jours n'aurait pas été applicable au contrat de travail qui la prévoit expressément, de sorte que le droit de M. X... à ce rappel de salaire est incontestable.
Pour autant, le minimum conventionnel de son coefficient 310 n'était pas, comme il le prétend, de 1 979 ¿ pendant toute la durée de la relation de travail mais de 1 417 ¿ en 2006, 1509 ¿ en 2008, 1 559 ¿ en juillet 2008, 1 610, 72 ¿ en 2009 et de 1 649, 50 ¿ en 2010 ; que le salaire minimum conventionnel majoré à 120 % que M X... aurait dû percevoir devait donc s'élever à 1 700, 40 lors de son embauche, 1810, 80 ¿ jusqu'en juillet 2008 puis 1870, 80 ¿, 1932, 86 ¿ en 2009 et 1 979, 40 ¿ en 2010 jusqu'à son licenciement.
Au regard du salaire effectivement perçu par lui tel que résultant de ses bulletins de salaire-dont les primes exceptionnelles doivent être exclues pour correspondre à « gratifications » ayant un caractère aléatoire et qui lui ont été versées en juillet et septembre 2008 et en novembre 2010- la somme effectivement due à M X... s'élève à 7 013, 38 ¿ au paiement de laquelle la société Topo Etudes doit être condamné.
Il sera fait droit à la demande de M X... à hauteur de cette somme.
Sur la rupture du contrat de travail,
Il appartient à la cour de vérifier si le licenciement a une cause objective reposant sur des griefs matériellement vérifiables qui doivent être établis par l'employeur, constitués la véritable raison du licenciement et être suffisamment pertinents pour le justifier.
Au surplus, la faute visée étant une faute grave, il faut qu'elle résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle empêche la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis.
La lettre de licenciement reçu par M. X... qui fixe les limites du juge est ainsi libellée :
« Il vous a été rappelé que vous avez été recruté le 08/ 10/ 2007 en qualité Dessinateur Etudes de réseaux de distribution d'énergie sur la recommandation de Sophie Y... ex Duchesne, dont vous aviez été la collègue dans votre emploi antérieur.
Cependant, j'avais du, à plusieurs reprises vous rappeler de porter plus de rigueur aux traitements des taches confiées.
Le 7 février 2011, lors de mon passage à l'agence de Pré-en-Pail, Mme Y... m'a annoncé son intention de quitter l'entreprise pour créer sa propre activité, en concurrence avec notre, et lorsque je l'ai interrogé, ayant connaissance par ailleurs de votre vie commune, elle a précisé qu'elle ne souhaitait pas que vous joigniez à elle dans ce projet. Aussi, lorsque je vous ai interrogé ce même jour, afin de connaître votre position, vous avez indiqué ne pas avoir pris de décision et vouloir réfléchir à cette nouvelle situation.
Quelques jours plus tard vous m'avez contacté pour solliciter une rupture conventionnelle afin d'ouvrir des droits aux Allocations ASSED1C. Je vous ai demandé à mon tour un délai de réflexion et une semaine plus tard, je vous ai répondu que je ne pouvais pénaliser l'entreprise par un second départ, la charge de travail ne le permettait pas. Je vous ai indiqué que je comptais sur votre loyauté pour respecter les termes de votre contrat, que si deviez démissionner je ne pourrais pas m'opposer mais que je vous demanderai d'effectuer votre préavis.
Le 2 mars, vers 17h00, alors que vous étiez parti sur le terrain avec le véhicule de l'entreprise, vous êtes revenu déposer un arrêt de travail d'un mois, sans m'informer que vous alliez vous rendre chez le médecin pendant les heures de travail. Deux jours plus tard. vous avez appelé Mme A... pour lui dire que cet arrêt était consécutif à mon refus de rupture conventionnelle ! ! Et lorsqu'elle vous a expliqué que cette réaction ne lui semblait pas appropriée vous avez répondu « chacun voit midi à sa porte ». Cet arrêt de circonstance à fait l'objet d'un contrôle et le médecin contrôleur à conclu qu'une prise du travail était possible dès le 21/ 03/ 2011 au lieu du 31/ 03/ 2011, date de fin d'arrêt initialement prévue. Cependant vous n'avez pas tenu compte de cet avis, et vous n'avez repris le travail que le vendredi 1 er avri12011 sans raison valable.
Mme Y... était elle aussi en arrêt de travail. M. Z... à ma demande, vous a confié des travaux de dessins à réaliser, vous lui avez déclaré ne pas vouloir travailler et que vous ne receviez d'ordre que de Mme Y....
J'ai donc fait constater par huissier cette situation et lorsqu'il vous a interrogé, vous avez persisté dans cette attitude d'insubordination (voir constat du 01/ 04/ 2011). Dès le lundi 04/ 04/ 2011, Mme Y... était de retour mais vous avez persisté dans cette attitude de défi et de refus de travail, sans autre motif que d'accompagner Mme Y... dans ce même comportement qui ne trouve sa justification que dans un chantage pour contraindre la société à vous licencier.
Un second constat de refus de travail a été dressé le 5 avril 2011 mais vous avez persisté dans cette attitude. Malgré l'offre de Madame A... de rouvrir le dialogue si vous acceptiez de reprendre le travail, rien n'a pu vous faire changer d'attitude, elle a donc du vous signifier votre mise à titre conservatoire dans l'attente d'une décision de sanction.
Lors de l'entretien préalable vous avez déclaré ne pas vouloir vous expliquer de votre comportement et ne plus avoir envie de travailler dans notre Société.
Votre absence à l'issue de l'arrêt de travail déterminé après contrôle, votre refus d'exécuter les missions contractuellement acceptées lors de votre embauche et d'exécuter tout simplement votre travail quotidien, votre refus d'obéir aux directives qui vont été données, s'analysant en une insubordination caractérisée inadmissible.
Par ailleurs le chantage auquel vous vous être livré pour obtenir une rupture du contrat de travail dans le seul but de vous libérer afin de participer à l'activité concurrentielle envisagée par Mme Y... constitue un manquement à l'obligation de loyauté et de bonne foi qui doit présider dans les relations de travail. Ces manquements graves rendent impossible le maintien de votre contrat de travail même pendant le préavis. Votre licenciement prendra donc effet à la réception du présent courrier ».
Les faits qui ont justifié le licenciement de M. X... sont donc :
- une absence prolongée au-delà de la date à laquelle, dans le cadre d'un contrôle fait par un médecin contrôleur à la demande de l'employeur, ce médecin a estimé qu'il pouvait reprendre le travail ;
- son refus d'exécuter les missions contractuellement acceptées lors de son embauche et d'exécuter tout simplement son travail quotidien et d'obéir aux directives qui lui été données caractérisant une insubordination inadmissible ;
- un manquement à l'obligation de loyauté et de bonne foi qui doit présider dans les relations de travail au regard du chantage auquel il s'est livré pour obtenir une rupture du contrat de travail dans le seul but de se libérer afin de participer à l'activité concurrentielle envisagée par Mme Y....
Avant d'examiner ces griefs il est utile de rappeler qu'il résulte des documents produits et des débats :
- que les relations entre les parties n'ont connu aucun problème d'aucune sorte qui soit établi jusqu'en février 2011 ; qu'à cette date Mme Y... chargée d'affaires sur le site, concubine de M X... et enceinte, a fait connaître à la société dans un courrier du 9 février 2011 qu'elle lui confirmait, comme convenu lors d'un entretien du 7 février 2011 avec la DRH sa volonté de mettre fin à son contrat de travail dans le cadre d'une rupture conventionnelle, Mme Y... ayant fait connaître qu'elle souhaitait monter son entreprise ;
- que bien que non directement concerné par ce projet, M X... ne conteste pas avoir également évoqué avec Mme A... l'éventualité d'une rupture conventionnelle de son contrat de travail ;
- que Mme Y... a effectivement, par acte sous seing privé du 31 mars 2011, constitué une société, l'EURL Y..., dont l'objet social est identique à celui de la société Topo Etudes et dont les statuts ont été déposés au greffe du tribunal de commerce de Laval le 18 mai 2011 ;
- que le 1er mars 2011 M. X... a été mis en arrêt de travail pour un mois par son médecin traitant et qu'ensuite d'un contrôle médical de son arrêt de travail le médecin mandaté a considéré que l'arrêt de travail était justifié jusqu'au 21 mars et la CPAM a fait connaître à M. X... que le médecin conseil ne pouvait se prononcer sur la justification médicale de son arrêt de travail au-delà du 24 mars 2011 pour n'avoir pas reçu l'ensemble des éléments médicaux réclamés à son médecin traitant ;
- que c'est dans ces conditions que M Z..., qui avait un statut de cadre à compétences géographiques étendues notamment sur le site de Pré en Pail, a été mandaté pour se rendre dans l'agence ;
- que compte tenu de ce que que, lors de sa reprise de travail le 1er avril 2011, alors que Mme Y... était alors en arrêt de travail et que M Z... lui avait donné du travail à effectuer, M X... a refusé de faire, un huissier mandaté par la société Topo Etudes s'est présenté vers 15H30 dans les locaux ; il a alors constaté que M X... était en train de lire un livre de bricolage et que l'écran de l'ordinateur était en position de veille ; à la sommation de l'huissier de reprendre le travail et d'effectuer les taches confiées par M Z..., M X... a refusé en précisant que ce dernier n'était pas son supérieur hiérarchique et en déclarant qu'il « prendrait sa décision de reprendre le travail éventuellement au retour de sa supérieure hiérarchique » ;
- que le 4 avril 2011 au retour de Mme Y... de son arrêt de travail, le même huissier s'est présenté dans les locaux à 15H20 et il a constaté « M X... est assis au bureau, la jeune femme est assise près de l'angle du bureau. Un jeu de tarot est placé entre les deux personnes qui prennent le thé. Les cartes du jeu de tarots sont aligné à la manière d'une réussite sur le plateau du bureau entre les deux salariés de la SARL Topo Etudes » Il a constaté par ailleurs que les écrans d'ordinateurs étaient en veille avec un clavier plaqué contre et qu'il ne se trouvait aucun document de travail ouvert sur les bureaux ; que pendant sa présence le téléphone avait sonné et qu'aucun des salariés n'avait répondu ;
- que le 5 avril le même huissier s'est présenté à 11H45, avec Mme 
A...
la DRH de la société, et a fait le même constat que la veille sur la présence d'un jeu de tarot et les tasses de café ou thé sur les bureaux et les ordinateurs éteints, l'absence de documents de travail ouvert sur les bureaux ; il a constaté que « Mme A... a alors demandé à Monsieur X... et Madame B...si ils comptaient reprendre le travail et que, dans la négative, ils feraient l'objet d'une mise à pied immédiate. Mme B...a alors répondu que M. Z... lui avait interdit de toucher au matériel informatique lorsqu'elle est arrivée le matin au travail. M Sébastien Z... qui était resté dans son bureau, nous a rejoint et a démenti les déclarations de Madame B.... M Z... nous a indiqué avoir confirmé à Mme B...que, dans la mesure où elle ne voulait pas travailler, elle n'avait pas à consulter le système informatique de la SARL Topo Etudes. Mme A... a réitéré sa proposition de suspendre toute mesure conservatoire dans la mesure où M X... et Madame B... accepteraient de reprendre immédiatement leur activité professionnelle. Mme B... a répondu qu'elle n'était pas d'accord et qu'elle attendait une réponse à ses différents courriers adressés à la SARL Topo Etudes. M X... a donné la même réponse. mention de ce que les salariés ont voulu utiliser leur téléphone et que Mme A... leur a demandé de ne pas le faire J'ai rappelé aux deux salariés interpellés par Mme A... qu'ils ne pouvaient pas conditionner la reprise de leur travail à la réception d'un courrier adressé à la SARL Topo Etudes. Mme B...et M. X... ayant persisté dans leur position Madame A... leur a confirmé verbalement leur mise à pied à effet immédiat et leur a demandé de restituer les clés de l'entreprise, le téléphone portable de l'entreprise mis à la disposition de Madame B...».
- que la mise à pied ce jour là a été confirmée à M X... par huissier du 12 avril 2012 et que, par courrier recommandée du même jour, M X... a été convoqué à un entretien préalable à licenciement pour le 21 avril et a été licencié le 9 mai.
Il résulte de ces éléments incontestables et insusceptibles d'interprétation qu'à deux reprises le 1er puis le 5 avril 2011 M. X... a clairement manifesté son refus de travailler, sans que ce refus soit justifié par un prétendu état de santé psychologiquement fragile au demeurant non avéré.
Ce refus réitéré, malgré la demande expresse de la DRH le 5 avril 2011 de reprendre le travail, caractérise une insubordination manifeste rendant impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis.
Il s'ensuit que le licenciement de M. X... pour faute grave est parfaitement justifié et qu'il doit être débouté, par voie de confirmation du jugement, de toutes ses demandes subséquentes.
M X... soutient que la procédure de licenciement a été irrégulière, ce qui lui ouvre droit à une indemnité égale à un mois de salaire, et ce parce qu'il a été mis à pied verbalement à titre conservatoire le 5 avril et qu'il n'a été convoqué à un entretien préalable à licenciement que le 12 avril suivant.
Or si la mise à pied conservatoire est normalement mise en ¿ uvre lors de la convocation à l'entretien préalable, elle peut être formulée oralement puis confirmée dans la lettre de convocation à l'entretien préalable.
Le caractère conservatoire de cette mise à pied n'est pas discutée ni discutable au regard des circonstances de sa notification et le délai qui s'est écoulé entre cette notification orale et la convocation à l'entretien préalable ne permet pas de douter de son caractère conservatoire.
Il s'ensuit que M X... doit être débouté de sa demande d'indemnité de ce chef.
Sur les autres demandes,
Le caractère abusif de la procédure n'est pas établi de sorte que la société Topo Etudes sera déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts de ce chef.
L'équité commande le rejet des demandes de parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné M. X... aux dépens.
STATUANT à nouveau du chef infirmé et Y AJOUTANT
CONDAMNE la société Topo Etudes à verser à M. X... la somme de 7 013, 38 ¿ à titre de rappel de salaire correspond à la différence entre la rémunération au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie position 2. 2 coefficient 310 qu'il aurait dû percevoir et le salaire qu'il a effectivement perçu au cours de sa relation de travail avec la société Topo Etudes.
DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes.
CONDAMNE la société Topo Etudes aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
V. BODIN Anne JOUANARD