COUR D'APPEL DE BORDEAUX
DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 08 FEVRIER 2010
(Rédacteur : Madame Elisabeth Larsabal, Conseiller,)
No de rôle : 08/ 06431


Monsieur Thierry X...
SELARL MALMEZAT PRAT

S. A. BANQUE POPULAIRE DU SUD OUEST
Nature de la décision : AU FOND

Décisions déférées à la Cour : jugement rendu le 23 septembre 2008 (R. G. 2007F1532) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 31 octobre 2008 et jugement rendu le 17 février 2009 (R. G. 2008F01162) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 18 mars 2009
APPELANTS :
Monsieur Thierry X..., né le 26 Juin 1968 à NANCY (54000), de nationalité Française, demeurant...-33300 BORDEAUX
SELARL MALMEZAT PRAT prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de l'EURL L'ANSE DE BERTHEAUME domicilié en cette qualité, 123 avenue Thiers-33100 BORDEAUX
représentés par la SCP LABORY-MOUSSIE & ANDOUARD, avoués à la Cour et assistés de Maître TRANQUARD substituant Maître Marie-José MALO de la SELARL OLHAGARAY & MALO, avocats au barreau de BORDEAUX

S. A. BANQUE POPULAIRE DU SUD OUEST Coopérative de Banque Populaire représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 10 quai des Queyries-33072 BORDEAUX CEDEX
représentée par la SCP CASTEJA-CLERMONTEL & JAUBERT, avoués à la Cour et assistée de Maître Thierry WICKERS de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 décembre 2009 en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-François BOUGON, Président,
Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,
Madame Elisabeth LARSABAL, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
EXPOSE DU LITIGE
Monsieur Thierry X..., qui était auparavant cuisinier salarié, a créé en mars 2006 à la suite d'un accident de travail l'Eurl l'Anse de Bertheaume, exploitant une poissonnerie rue Achard dans le quartier de Bacalan à Bordeaux, avec début d'activité au 11 avril 2006.
Le financement de cette création était réalisé conjointement par un apport personnel et par :
- la Banque populaire du Sud-Ouest (ci après BPSO), qui a consenti un prêt initial de 11 067 euros sur sept ans au taux contractuel de 5, 35 % dont monsieur Thierry X... et son épouse madame Isabelle X... étaient cautions
-un prêt à la création d'entreprise de la BDPME de 5 500 euros
-une aide de la Caisse sociale de développement local (CSDL) et de l'AGEFIPH pour 10 000 euros et 9 000 euros, sommes débloquées les 8 mars et 18 mars 2006.
Le compte de l'Eurl a été débiteur dès le mois d'avril 2006 d'environ 5 000 euros.
Des mesures d'assainissement de type limitation des charges, changement de fournisseur, etc ont été envisagées en accord avec la BPSO.
Le 2 août 2006, après une réunion rassemblant notamment le représentant de la CSDL, un responsable de l'agence BPSO Gambetta de Bordeaux et monsieur Thierry X..., il a été décidé de mettre en place un prêt de consolidation de 23 000 euros avec caution personnelle de monsieur Thierry X... et de madame Isabelle X..., laquelle est secrétaire au salaire mensuel moyen de 1 100 euros, le couple ayant deux enfants à charge, et d'une hypothèque de second rang à hauteur de 27 600 euros sur le bien immobilier acquis en 1998 par les époux X... pour 61 000 euros, objet d'un crédit Cételem d'une durée de vingt ans.
En raison de retards imputables au notaire, ce contrat de prêt n'a été signé que le 16 octobre 2006.
Les difficultés de trésorerie ont persisté, générant des frais de découvert importants, et le prêt a été absorbé par le débit du compte pour l'essentiel.
Le 1er février 2007, le gérant de l'Eurl l'Anse de Bertheaume a procédé à une déclaration de cessation des paiements et par jugement du 17 février 2007, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé la liquidation judiciaire de l'Eurl, et désigné la Selarl Malmezat Prat en qualité de mandataire liquidateur.
Le 6 septembre 2007, la Selarl Malmezat Prat ès qualités et monsieur Thierry X... ont assigné la BPSO devant le tribunal de commerce de Bordeaux sur le fondement des articles 1147 du code civil et L650-1 du code de commerce aux fins de voir constater le manquement de la banque à ses obligations de mise en garde lors de la souscription des deux prêts du 18 mars 2006 et du 16 octobre 2006, ainsi que son comportement frauduleux et son immixtion, et de les voir condamner au paiement de l'intégralité du passif s'élevant à 74 369, 80 euros, comprenant le montant de sa propre créance, et de voir dire que les garanties prises étaient nulles et de nul effet, et subsidiairement que les garanties souscrites par monsieur Thierry X... étaient disproportionnées par rapport à sa situation ce qui justifiait qu'il en soit déchargé.
Une procédure de saisie immobilière a été engagée par la BPSO sur le fondement du prêt du 16 octobre 2006 assorti d'une garantie hypothécaire.
Par jugement du 23 septembre 2008, le tribunal de commerce a débouté tant le mandataire liquidateur que monsieur Thierry X... de leurs demandes considérant :
- sur le fondement de l'article 1147 du code civil, que la BPSO n'a participé au projet initial qu'à hauteur de 11 067 euros soit moins de la moitié du financement mis en jeu lors de la création, que cette création a été précédée d'une étude complète préalable par un professionnel de la création d'entreprise, que monsieur Thierry X... reconnaît ses erreurs initiales de gestion, et que la mise en recouvrement du prêt résulte du risque inhérent à la création d'entreprise
-sur le fondement de l'article L650-1 du code de commerce, seul fondement possible à l'action du mandataire liquidateur, que la situation irrémédiablement compromise de l'entreprise lors de l'octroi du second prêt n'était pas établie, que la fraude et l'immixtion n'étaient pas prouvées, que la banque s'était bornée à une aide et à un contrôle normaux pour préserver son propre investissement
-sur le fondement de l'article L341-4 du code de la consommation, invoqué en cours de procédure, que l'engagement de caution de monsieur Thierry X... n'était pas nul et pas disproportionné à ses ressources, au regard de la valeur du bien immobilier qui permettait de laisser un disponible après recouvrement de l'hypothèque du premier rang du prêteur de deniers.
Monsieur Thierry X... et la Selarl Malmezat Prat prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de l'Eurl l'Anse de Bertheaume ont interjeté appel de cette décision par déclaration du 31 octobre 2008.
Cet appel a été enregistré sous le numéro 08/ 06431.
Avant que ne soit prononcé ce premier jugement, le 9 juin 2006, la BPSO a assigné monsieur Thierry X... devant le tribunal de commerce de Bordeaux, et parallèlement, son épouse madame Isabelle X..., non commerçante, devant le tribunal de grande instance de Bordeaux en leur qualité de caution du premier prêt du 18 mars 2006 aux fins de les voir condamner à titre principal à la somme de 12 105, 52 euros, dont pénalités de 10 % sur le capital restant du, outre les intérêts conventionnels et l'anatocisme.
Monsieur Thierry X... a opposé la même argumentation que dans le cadre de l'action intentée préalablement par lui même, soit le manquement à l'obligation de mise en garde sur le fondement de l'article 1147 du code civil, a également invoqué la responsabilité délictuelle de la banque sur le fondement des articles 1382 et 2313 du code civil, justifiant qu'il soit déchargé de ses engagements de caution pour les deux prêts, et subsidiairement que des dommages et intérêts lui soient accordés en compensation ; il a également soutenu qu'en application de l'article L341-4 du code de la consommation ses engagements de caution étaient disproportionnés ce qui justifiait sa décharge des dites obligations, et a demandé à être dispensé de l'application de la clause pénale.
Par jugement du 17 février 2009, le tribunal de commerce a condamné monsieur Thierry X... à payer à la BPSO la somme de 12 105, 52 euros avec intérêts au taux contractuel de 5, 35 % capitalisation des intérêts, déboutant monsieur Thierry X... de l'ensemble de ses demandes, et ordonnant l'exécution provisoire.
Monsieur Thierry X... a interjeté appel de cette décision par déclaration du 18 mars 2009.
Cet appel a été enrôlé sous le numéro 09/ 01571.
Aux termes de leurs conclusions récapitulatives du 26 août 2009 dans le dossier 08/ 06431 monsieur Thierry X... et la Selarl Malmezat Prat prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de l'Eurl l'anse de Bertheaume demandent à la cour de réformer en toutes ses dispositions le jugement du 23 septembre 2008 et :
- vu l'article 1147 du code civil, de dire et juger que la BPSO a manqué à son obligation de mise en garde lors de la souscription des deux emprunts accordés à l'Eurl L'Anse de Bertheaume et cautionnés par monsieur Thierry X... le 18 mars 2006 et le 16 octobre 2006 et en conséquence de dire et juger que monsieur Thierry X... sera déchargé de tout engagement souscrit au bénéfice de l'Eurl L'Anse de Bertheaume au profit de la BPSO au titre de ces deux emprunts
à titre subsidiaire
-vu les articles 1382 et 2313 du code civil, de condamner la BPSO à effectuer le paiement d'une indemnité équivalente au montant de sa créance détenue sur monsieur Thierry X... et d'ordonner la compensation des sommes respectivement dues jusqu'à extinction de la dette de monsieur Thierry X....
- vu l'article L341-4 du code de la consommation, de dire et juger que la BPSO a fait souscrire à deux reprises à monsieur Thierry X... des garanties disproportionnées à ses ressources et en conséquence de dire qu'il est déchargé de toute obligation et garantie dues au titre de ses emprunts à l'égard de la BPSO
-vu l'article L650-1 du code de commerce, de dire et juger que la BPSO s'est rendue coupable de fraude et d'immixtion dans la gestion de l'Eurl L'Anse de Bertheaume et a fait souscrire des garanties disproportionnées et, en conséquence, de condamner la BPSO à payer à la liquidation judiciaire de l'Eurl l'intégralité du passif de cette société arrêté à la date du 3 septembre 2007 à la somme de 74 369, 80 euros et de dire et juger qu'en application des dispositions de l'alinéa 2 du dit article, l'intégralité des garanties prises par la BPSO auprès de l'Eurl L'Anse de Bertheaume et de monsieur Thierry X... sont nulles et de débouter la BPSO de l'intégralité de ses demandes
-de condamner la BPSO à payer à la Selarl Malmezat Prat ès qualités et à monsieur Thierry X... une somme de 4 000 euros chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions du 15 juillet 2009 dans le dossier 08/ 06431 la Banque populaire du Sud-Ouest demande à la cour de confirmer en tous points le jugement du 23 septembre 2008 et :
- de constater qu'elle n'a commis aucun acte d'immixtion caractérisé ni aucune fraude et ne s'est pas octroyé de garanties disproportionnées par rapport au concours apporté et en conséquence de déclarer irrecevable l'action du liquidateur
-subsidiairement de dire et juger que les éléments de la responsabilité civile ne sont pas réunis, le liquidateur n'apportant la démonstration ni d'une faute ni d'un préjudice ni d'un lien de causalité
-de dire et juger irrecevables les demandes de monsieur Thierry X...
- de débouter purement et simplement monsieur Thierry X... de ses demandes, non fondées ni en droit ni en fait de " décharge de ses cautionnements " tant au titre de la responsabilité contractuelle qu'au titre de la responsabilité délictuelle et sur le fondement de l'article L341-4 du code de la consommation
-de déclarer irrecevable la demande de monsieur Thierry X... " d'indemnisation à hauteur des sommes réclamées " et de compensation judiciaire en ce qu'elle contrevient au principe de l'effet dévolutif de l'appel
-à titre subsidiaire de la déclarer mal fondée et d'en débouter monsieur Thierry X...
- en toute hypothèse de condamner solidairement les appelants au paiement des dépens et d'une indemnité de 7 152 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes de ses conclusions récapitulatives du 26 août 2009 dans le dossier 09/ 01571 monsieur Thierry X... demande à la cour, réformant en toutes ses dispositions le jugement du 17 février 2009 et déboutant la BPSO de l'ensemble de ses demandes
-vu l'article 1147 du code civil, de dire et juger que la BPSO a manqué à son obligation de mise en garde et engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de la caution
-vu les articles 1382 et 2313 du code civil, de dire et juger que la BPSO a engagé sa responsabilité délictuelle à l'égard de la caution, causant un préjudice personnel à cette dernière résultant de la perte d'une chance d'être poursuivie et en conséquence de décharger monsieur Thierry X... de ses engagements de caution souscrits au bénéfice de la BPSO en date du 18 mars 2006 et 16 octobre 2006
- subsidiairement, de condamner la BPSO à effectuer paiement d'une somme correspondant au montant de la créance revendiquée à l'égard de la caution et d'ordonner la compensation entre les créances respectives jusqu'à extinction de la dette
-vu l'article L341-4 du code de la consommation, de dire et juger les engagements de caution souscrits par monsieur Thierry X... disproportionnés au regard de ses capacités financières et d'ordonner sa décharge totale en sa qualité de caution de la BPSO
-vu l'article 1152 du code civil, de dire et juger qu'en sa qualité de caution monsieur Thierry X... sera dispensé du règlement de l'indemnité forfaitaire visée à l'acte de frais notariés du 16 octobre 2006 et fixée à la somme de 2 249, 05 euros par la BPSO
-et subsidiairement de réduire cette indemnité à la somme de 1 euro
-de condamner la BPSO au paiement d'une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions du 19 août 2009 dans le dossier 09/ 01571 la Banque populaire du Sud-Ouest demande à la cour :
- de dire et juger irrecevables les demandes de monsieur Thierry X... formulées antérieurement dans une autre instance
-de débouter purement et simplement monsieur Thierry X... de ses demandes, non fondées ni en droit ni en fait de " décharge de ses cautionnements " tant au titre de la responsabilité contractuelle qu'au titre de la responsabilité délictuelle et sur le fondement de l'article L341-4 du code de la consommation
-de condamner monsieur Thierry X... au paiement de la somme de 12 105, 52 euros arrêtée au 11 mars 2008 au titre d'un prêt professionnel en date du 18 mars 2006 d'un montant initial de 11 067 euros portant intérêt depuis la date de l'arrêté de compte au taux de 5, 35 %
- à titre subsidiaire et pour le cas où la demande présentée au titre des intérêts conventionnels serait écartée, d'allouer à la requérante les intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure
-d'ordonner la capitalisation des intérêts par année entière à compter de la première mise en demeure ou à défaut à compter de l'assignation
-de dire et juger monsieur Thierry X... irrecevable à soumettre au tribunal et à la cour une seconde fois l'argumentation écartée par le jugement du 23 septembre 2008
- de dire et juger monsieur Thierry X... irrecevable à compléter cette argumentation dans le cadre de la présente instance par application du principe de concentration consacré par l'assemblée plénière de la cour de cassation
-de se déclarer incompétent au profit du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Bordeaux pour statuer sur les demandes formées par monsieur Thierry X... au titre d'un acte notarié (en l'espèce l'acte de prêt du 16 octobre 2006 portant garantie hypothécaire)
- de condamner monsieur Thierry X... au paiement des dépens et d'une indemnité de 7 152 euros au titre des frais irrépétibles.
L'ordonnance de clôture est intervenue dans chacun des deux dossiers le 17 septembre 2009.
Pour un plus ample exposé des faits et de l'argumentation et des demandes des parties, il est expressément renvoyé à leurs conclusions.

I Sur la jonction
Il convient, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'ordonner la jonction des deux procédures sous le numéro 08/ 06431 et de statuer par un seul et même arrêt, les deux dossiers concernant les rapports entre la BPSO et l'Eurl L'Anse de Bertheaume et monsieur Thierry X... en sa qualité de caution à l'occasion des deux prêts du 18 mars 2006 et du 16 octobre 2006, monsieur Thierry X... étant recherché en qualité de caution à la suite de la liquidation judiciaire de la société, et le mandataire liquidateur formulant également des demandes au nom de la liquidation au titre de ces deux prêts.
Il convient en revanche d'examiner de façon distincte le premier prêt du 18 mars 2006 et le second prêt du 16 octobre 2006.
II Sur le prêt du 18 mars 2006
1osur le fondement de l'article 1147 du code civil
Ce prêt d'un montant de 11 067 euros a été consenti par la BPSO à l'Eurl L'Anse de Bertheaume à l'occasion de sa création, et il est assorti du cautionnement de monsieur Thierry X... et de son épouse.
Le mandataire liquidateur et monsieur Thierry X... ont assigné la BPSO le 6 septembre 2007 aux fins pour le premier de voir la banque condamnée au paiement du passif et pour le second de se voir déchargé de ses obligations de caution.
Cependant, avant même que le jugement du 23 septembre 2008 intervenu sur cette assignation ait été rendu, la banque a pris l'initiative d'assigner monsieur Thierry X... en sa qualité de caution le 9 juin 2008 afin d'obtenir un titre exécutoire, le prêt du 18 mars 2006 ayant été contracté par acte sous seing privé.
Dès lors que la banque est à l'origine de cette assignation, elle ne saurait reprocher à monsieur Thierry X... de lui opposer une argumentation similaire à celle développée dans le cadre de l'assignation du 6 septembre 2007, sauf à vouloir dire que monsieur Thierry X... ne pouvait assurer sa défense à cette action, étant en outre rappelé que le jugement du 23 septembre 2008 avait fait l'objet d'un appel.
Sur le fond, le financement accordé par la BPSO constitue moins de 30 % du financement global, celui-ci étant en outre composé d'un apport personnel de 3 000 euros, du prêt création d'entreprise de la BDPME de 5 500 euros, et des subventions de la CSDL et de l'AGEFIPH de 10 000 et 9 000 euros, soit un total de 38 507 euros.
Il n'apparaît pas que la BPSO ait failli à son obligation de mise en garde dès lors que :
- la création de l'entreprise ne reposait pas sur le seul financement de cette banque
-une autre banque et des organismes de subvention avaient jugé opportun de soutenir le projet
-la création de l'entreprise avait été précédée d'une étude complète par la société Espace gestion, qui concluait à sa viabilité, et monsieur Thierry X... n'a pas mis en cause la responsabilité de cette société spécialisée
-monsieur Thierry X... a reconnu avoir au début de son exploitation commis des erreurs et avoir sous estimé le besoin de trésorerie, les difficultés dans ce domaine étant pour l'essentiel à l'origine de la déclaration de cessation des paiements.
Au vu de ces éléments, il apparaît que l'exigibilité anticipée du prêt résulte des risques inhérents à la création de toute entreprise, et que ce risque n'avait pas été anormalement sous estimé par la banque, monsieur Thierry X... étant en outre entouré d'autres conseils.
La demande de monsieur Thierry X... sur le fondement de l'article 1147 du code civil sera en conséquence rejetée.
2o sur le fondement des articles 1382 et 2313 du code civil
L'action en responsabilité délictuelle de monsieur Thierry X... impose à celui-ci de démontrer l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux.
La cour se réfère sur ce point à l'argumentation pertinente du premier juge dans le jugement du 17 février 2009, au terme duquel pour l'essentiel le compte professionnel de l'Eurl L'Anse de Bertheaume étant débiteur depuis plusieurs mois, le rejet par la banque de la banque de chèques non provisionnés en novembre 2006 ne peut être considérée comme fautif, le compte étant demeuré débiteur après l'octroi du prêt de consolidation évoqué ci-après.
Monsieur Thierry X... sera en conséquence débouté de sa demande tendant à être déchargé de ses engagements de caution à ce titre, et de sa demande subsidiaire de paiement à titre de compensation d'une somme équivalente au montant de la créance de la BPSO.
3o sur le fondement de l'article L341-4 du code de la consommation
Ce texte dispose :
" Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. "
Ce texte qui étend le domaine du principe de proportionnalité à toutes les cautions personnes physiques peut également s'appliquer aux dirigeants de la société cautionnée.
Pour autant, le cautionnement recueilli par la BPSO au titre de ce premier prêt n'apparaît pas disproportionné.
En effet, quand bien même monsieur Thierry X... était à l'époque sans emploi, la création de l'entreprise avait précisément pour objet de lui permettre de générer des revenus, le prêt était limité à 11 067 euros, et la portée du cautionnement à 13 180, 40 euros, de plus, la BPSO avait également pris une garantie sous forme de nantissement du fonds de commerce et les époux X... étaient propriétaires d'un immeuble certes objet d'un emprunt, mais estimé 150 000 euros, soit une somme largement supérieure même déduction faite de la créance Cételem au titre de l'emprunt immobilier, au regard du montant du cautionnement.
La demande de monsieur Thierry X... sur ce fondement sera en conséquence rejetée.
4o sur la créance
Aucun des fondements juridiques invoqués par monsieur Thierry X... pour s'opposer à sa condamnation en qualité de caution de ce prêt n'étant retenu par la cour, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné monsieur Thierry X... en sa qualité de caution à rembourser le prêt à la BPSO.
Cependant, monsieur Thierry X... demande à être dispensé, en application de l'article 1152 du code civil, de la clause pénale.
Celle-ci, au regard du décompte figurant aux pièces de la BPSO s'élève à 1 042, 70 euros, soit 10 % du capital restant dû et de l'échéance impayée.
Cette clause n'apparaît pas excessive et la demande de monsieur Thierry X... sera rejetée.
En revanche, sa demande tendant à voir exclure les intérêts au taux contractuel de 5, 35 % au motif de l'absence d'information de la caution sera retenue, la BPSO ne justifiant pas avoir informé monsieur Thierry X... en sa qualité de caution de l'Eurl L'Anse de Bertheaume des incidents de paiement, la BPSO formulant à titre subsidiaire une demande de fixation des intérêts au taux légal qui sera retenue.
Le principal restant dû s'élève donc à 166, 95 euros au titre de l'échéance impayée du 21 janvier 2007 et 10 260, 08 euros au titre du capital restant dû à cette même date, soit 10 427, 03 euros, à quoi il convient d'ajouter la pénalité forfaitaire de 10 % soit 1 042, 70 euros, soit au total 11 469, 73 euros.
Le jugement sera réformé en ce qui concerne le quantum et monsieur Thierry X... sera condamné au paiement de la somme de 11 469, 73 euros avec intérêts au taux légal et anatocisme dans la limite de son engagement de caution.
Les intérêts au taux légal courront à compter du 30 mars 2007, date de la mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à monsieur Thierry X... par la BPSO.
III Sur le prêt du 16 octobre 2006
Le principe de ce prêt a été arrêté lors d'une réunion qui s'est tenue le 2 août 2006 dans les locaux de l'agence Gambetta de la BPSO en présence de monsieur Thierry X..., de mademoiselle H..., conseillère de la Caisse sociale de développement local, de monsieur Y..., conseiller professionnel BPSO et de monsieur B... du service prévention des risques BPSO ; lors de cet entretien a été envisagée la contractualisation d'un prêt hypothécaire de 25 000 euros devant couvrir le découvert, permettre de régler les factures du principal fournisseur en plusieurs échéances et d'apporter de la trésorerie pour soulager le compte, ainsi que la révision des frais bancaires sur compte débiteur, ces éléments résultant d'une attestation de monsieur Jérôme C..., de l'entreprise de conseil en gestion d'entreprise Espace gestion, qui avait participé à l'examen préalable du projet de création de l'entreprise.
Ce contrat de prêt a été signé par acte authentique du 16 octobre 2006, pour un montant de 23 000 euros, avec la caution personnelle de monsieur Thierry X... et de son épouse madame Isabelle X..., et une hypothèque de second rang à hauteur de 27 600 euros sur leur résidence personnelle, le créancier de premier rang étant l'organisme Cételem auprès duquel les époux X... ont contracté un emprunt immobilier d'une durée de vingt ans en 1998.
Au titre de ce prêt, monsieur Thierry X... conteste son engagement de caution sur le fondement de l'article 1147 du code civil, à titre subsidiaire sur le fondement des article 1382 et 2313 du code civil, sur le fondement des dispositions de l'article L341-4 du code de la consommation, d'une part, et d'autre part, monsieur Thierry X... et le mandataire liquidateur invoquent l'article L650-1 du code de commerce.
1o Sur les demandes fondées sur l'article 1147 du code civil, les articles 1382 et 2313 du code civil et l'article L341-4 du code de la consommation
La cour se réfère sur ces points à l'argumentation pertinente des premiers juges qui n'est pas remise en cause par les écritures et les pièces produites en appel.
2o Sur l'article L650-1 du code de commerce
Par ailleurs, monsieur Thierry X... et le mandataire liquidateur invoquent l'article L650-1 du code de commerce, le mandataire liquidateur au titre de la fraude et de l'immixtion dont la BPSO serait rendue coupable dans la gestion de l'Eurl L'Anse de Bertheaume et de la souscription de garanties disproportionnées, justifiant la condamnation de la BPSO au paiement de l'intégralité du passif de la liquidation judiciaire ; monsieur Thierry X... quant à lui se fonde sur l'alinéa 2 de cet article pour voir dire que l'intégralité des garanties prises par la BPSO auprès de l'Eurl et de lui-même sont nulles et la voir débouter de l'intégralité de ses demandes.
L'article L650-1 du code de commerce dispose :
" Les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.
Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ces concours sont nulles. "
Cette immixtion apparaît caractérisée dès avant l'octroi du prêt dès lors que monsieur Thierry X..., conscient des difficultés et du risque de non viabilité de son entreprise, avait pris contact en juin 2006 avec la cellule de prévention du tribunal de commerce de Bordeaux.
Par ailleurs :
- dès le mois de juin 2006, la banque a exigé que soit requise son autorisation avant la régularisation des chèques émis par la société afin de contrôler les découverts éventuels liés au paiement de ces effets, ce qui s'interprète non comme la mise en place d'une sûreté négative mais par une intervention systématique pour contrôler des opérations de gestion courante comme le paiement de salaires ou de factures
-madame D..., responsable de l'agence BPSO de Bordeaux Gambetta est intervenue personnellement auprès de la société BM production, fournisseur de matériel inox, pour obtenir de celle-ci la transmission à l'agence bancaire d'une facture avec la mention " acquittée " avant même que cette société ait reçu et encaissé un chèque de paiement de factures, l'obtention de la facture acquittée devant générer le déclenchement du versement de la seconde moitié de la subvention Créagir du Conseil général à destination de l'Eurl ; or, après que la société BM production a établi la facture avec la mention " acquittée ", le chèque émis par l'Eurl L'Anse de Bertheaume a été rejeté par la BPSO
-à madame Coralie E... à laquelle était dû un salaire de 975, 50 euros, la banque a viré fin juin une somme de 750 euros seulement en indiquant que compte tenu de la position du compte, les 225, 50 euros restant seraient virés plus tard en fin de semaine
-par fax du 13 juillet 2006, monsieur Thierry X... en sa qualité de gérant de l'Eurl indiquait à madame D... de la BPSO, que faute d'obtenir le versement de sommes qui lui étaient dues par divers tiers (crédit de Tva, assureur à la suite de bris de vitres et, Conseil général pour la subvention) il envisageait de déposer son bilan, ce qui eût été raisonnable à cette date, mais a été retardé par l'octroi du prêt de 23 000 euros dont la décision a été prise quinze jours plus tard le 2 août 2006
- l'expert comptable Z... atteste que dès juillet 2006, la situation de l'entreprise était grave, or il n'apparaît pas qu'il ait été associé par la BPSO à la réunion du 2 août 2006 ou consulté sur l'établissement d'un bilan provisoire et prévisionnel à cette date
-madame Coralie E..., salariée de l'entreprise, atteste que c'est bien madame D... qui a demandé à monsieur Thierry X... d'envoyer le chèque de 3 500 euros à la société BM production, que ce chèque a été rejeté, et que son salaire de juin a été payé en deux fois malgré l'insistance de monsieur Thierry X...
- monsieur Hervé F..., commercial de la société BM production, relate également ce processus et le rôle déterminant de madame D..., directrice de l'agence BPSO de l'Eurl L'Anse de Bertheaume
-madame Audrey G..., autre salariée de la poissonnerie, atteste de l'intervention quasi quotidienne de la banque pour demander à monsieur Thierry X... le montant dont il disposait en caisse, et indique que celui-ci devait demander de façon quasi systématique l'autorisation de payer les charges ou de tirer des chèques y compris les chèques de salaires, sans avoir la garantie d'obtenir une autorisation en ce sens
-le dossier de monsieur Thierry X... auprès du CDSL était suivie par mademoiselle H... qui a participé à la réunion du 2 août 2006 au cours de laquelle a été envisagé l'octroi d'un prêt ; un représentant de cet organisme, auquel mademoiselle H... avait cessé d'appartenir, indique en réponse à un courrier de monsieur Thierry X... que le prêt hypothécaire envisagé auprès de la BPSO n'avait pas l'assentiment de cet organisme tant il engageait monsieur Thierry X... au delà de son activité professionnelle sans pour autant assurer la survie du fonds de commerce.
Tous ces éléments traduisent une immixtion de la banque dans la gestion de l'Eurl L'Anse de Bertheaume, dans l'esprit de sauvegarder sa créance initiale résultant à la fois du prêt du 18 mars 2006 et du débit du compte professionnel.
La BPSO n'a pas, au moment de la signature du deuxième prêt, laquelle n'est intervenue que deux mois après la décision de mettre celui-ci en place, alors que la situation s'était encore aggravée, et qu'il était possible à cette date d'envisager d'y renoncer et de procéder à la déclaration de cessation des paiements, fait procéder à une étude sérieuse et approfondie sur la possibilité de survie de l'entreprise.
A la date de la signature du prêt le 16 octobre 2006, le débit du compte était tel que la quasi totalité du prêt de 23 000 euros a été absorbée par ce débit, ne laissant une marge de trésorerie que de 500 euros, insuffisante pour permettre un fonctionnement sain.
Le prévisionnel établi par l'entreprise Espace gestion est dépourvu de tout fondement précis, mais a tout le moins le mérite de faire apparaître en juillet et août 2006 un débit du compte professionnel de 19 000 euros, ce qui au regard du chiffre d'affaires ne devait pas permettre de conclure à la viabilité de l'entreprise, même avec un prêt de 23 000 euros.
Au vu de cette immixtion, la banque créancière peut être tenue pour responsable des préjudices subis du fait des concours consentis en application de l'alinéa 1 de l'article L650-1 du code de commerce.
Dans ces conditions, l'action du mandataire liquidateur apparaît fondée en son principe dès lors que l'octroi du second prêt du 16 octobre 2006 a permis l'aggravation du passif, sans aucunement rétablir la situation autrement qu'à titre extrêmement provisoire et précaire.
Il ne peut pour autant être considéré que l'octroi de ce concours soit à l'origine de l'intégralité du passif provisoirement arrêté à la somme de 74 369, 80 euros, et, si la responsabilité de la banque peut être reconnue, elle ne peut s'étendre qu'à l'accroissement de l'insuffisance d'actif résultant du second prêt.
Au regard du jugement de liquidation judiciaire, il apparaît que l'actif s'élève à 30 000 euros, pour un passif de 77 158 euros soit une insuffisance d'actif de 47 158 euros.
L'étude des déclarations de créances auquel il a été procédé le 21 mars 2007 par la BPSO auprès du mandataire liquidateur montre que cette déclaration est faite à trois titres, chirographaires, 2 621 euros au titre du découvert en compte, 11 506, 91 euros au titre du premier prêt du 18 mars 2006, et 24 860, 31 euros au titre du second prêt du 16 octobre 2006.
La BPSO sera en conséquence déclarée responsable du préjudice subi du fait du concours consenti à la hauteur de 24 860, 31 euros.
L'alinéa 2 de l'article L650-1 du code de commerce prévoit que pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ces concours sont nulles.
En application de ce texte, le cautionnement de monsieur Thierry X... est nul, de sorte que la banque ne peut le rechercher en sa qualité de caution au titre du prêt du 16 octobre 2006.
Il n'y a dès lors pas lieu de statuer sur les demandes annexes formées au titre de ce prêt, tant au titre de l'assignation de monsieur Thierry X... contre la BPSO qu'à ses demandes reconventionnelles contre la BPSO dans le cadre de l'assignation diligentée par celle-ci au titre du premier prêt, étant en tout état de cause observé que la banque bénéficiant pour ce second prêt d'un titre exécutoire constitué par l'acte notarié, seul le juge de l'exécution était compétent pour statuer sur les difficultés relatives à ce titre.
IV Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Chacune des parties succombant pour une part de ses prétentions, il apparaît équitable de laisser à chacune d'elle pour chacun des deux jugements la charge de ses dépens tant de première instance que d'appel, et de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel, les deux jugements étant réformés de ce chef.
PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction sous le numéro 08/ 06431 des deux dossiers enrôlés sous les numéros 08/ 06431 et 09/ 01571,
Déclare recevables en la forme les appels de monsieur Thierry X... et l'appel de la Selarl Malmezat Prat prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de l'Eurl L'Anse de Bertheaume,

Réforme le jugement du 17 février 2009,
Statuant à nouveau,
Condamne monsieur Thierry X... à payer à la Banque populaire du Sud-Ouest en sa qualité de caution du prêt de 11 067 euros du 18 mars 2006 la somme de 11 469, 73 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2007 et anatocisme dans la limite de son engagement de caution,
Déboute monsieur Thierry X... du surplus de ses demandes,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Réforme partiellement le jugement du 23 septembre 2008,
Dit que la BPSO est responsable du préjudice subi du fait du prêt de 23 000 euros consenti le 16 octobre 2006 à l'Eurl L'Anse de Bertheaume, en raison de son immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur,
Condamne en conséquence la BPSO à payer à la Selarl Malmezat Prat prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de l'Eurl L'Anse de Bertheaume la somme de 24 860, 31 euros,
Dit que les garanties prises auprès de monsieur Thierry X... en contrepartie de ce concours sont nulles et dit que la BPSO ne peut rechercher monsieur Thierry X... en sa qualité de caution du prêt du 16 octobre 2006,
Confirme pour le surplus le jugement déféré,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute chacune des parties de toutes ses demandes plus amples ou contraires au présent arrêt,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en appel,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel et que ceux engagés par la Selarl Malmezat Prat prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de l'Eurl L'Anse de Bertheaume seront réputés frais privilégiés de la procédure collective.
Le présent arrêt a été signé par monsieur Jean-François Bougon, président, et par madame Véronique Saige, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.