R. G : 10/ 01258
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
ch 2 cab 10
du 12 janvier 2010
RG : 2008/ 05874




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 04 Avril 2011
APPELANTE :
Mme Ghada Malika X... épouse Y...
née le 28 Février 1979 à SETIF (ALGERIE) (69427)

69008 LYON
représentée par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assistée de Me Mahmoud HEBIA, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 28437 du 16/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

M. Salem Y...
né le 24 Mai 1968 à LYON (69004)

63300 THIERS
représenté par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assisté de Me Stéphanie SANSORNY, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 9667 du 20/ 05/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
Date de clôture de l'instruction : 25 Octobre 2010
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 03 Février 2011
Date de mise à disposition : 04 Avril 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller
assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier
A l'audience, Colette CLEMENT-BARTHEZ a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Par jugement du 12 janvier 2010, le juge aux affaires familiales de Lyon prononçait le divorce aux torts partagés entre Monsieur Salem Y... et Madame Ghada X..., disait surseoir à statuer sur les mesures provisoires concernant les enfants, déboutait l'épouse de sa demande de dommages et intérêts et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Madame Ghada X... interjetait appel général de cette décision le 22 février 2010.
Dans ses dernières conclusions, déposées le 16 juin 2010, celle-ci demandait la réformation de la décision pour que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de l'époux et :
- de constater que l'enfant Syrine, née le 19 octobre 2008, bénéficiait de la présomption de paternité légitime et de dire que l'action en contestation de paternité pendante devant le TGI ne faisait pas obstacle à vider les demandes relatives à l'enfant mineure
-de dire que l'autorité parentale serait exercée exclusivement par la mère
-de fixer la résidence habituelle de l'enfant chez la mère
-de fixer une contribution du père à l'entretien et l'éducation de l'enfant à 150 euros, et à compter du 19 octobre 2008
- de condamner l'époux à 8 000 euros au titre de l'article 266 du code civil, 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.
Par conclusions déposées le 25 juin 2010, Monsieur Salem Y... demandait la réformation de la décision pour que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de l'épouse, et la confirmation des autres dispositions, notamment de surseoir à statuer sur les dispositions concernant l'enfant, d'ajouter que l'épouse reprendait son nom de jeune fille à l'issue du divorce, et de la condamner aux entiers dépens. A titre subsidiaire, Monsieur Salem Y... demandait la confirmation de la décision prononçant le divorce aux torts partagés, ainsi que la confirmation des autres dispositions.
L'ordonnance de clôture intervenait le 25 octobre 2010.
DISCUSSION :
Sur la loi applicable et la compétence du juge :
Attendu que Madame Ghada X... est de nationalité algérienne, selon les termes de sa plainte aux services de police de Lyon en date du 2 avril 2007 ; que Monsieur Salem Y... est de nationalité algérienne, ainsi qu'il résulte de ses propres déclarations aux services de police de Lyon dans un interrogatoire du 2 avril 2007 ; qu'il est nécessairement également de nationalité française, puisque l'acte de mariage algérien a été transcrit le 6 mars 2006 au Consulat Général de France à Annaba (Algérie) ; qu'il doit nénamoins être statué, compte tenu de la nationalité étrangère d'une des parties au moins, sur la compétence juridictionnelle et législative française ;
Attendu que le mariage a été célébré en Algérie, mais que les époux ont établi leur résidence habituelle en France ; qu'ils ne se réclament pas de la loi algérienne, les précédentes décisions intervenues relatives à leur séparation ayant été rendues selon la loi française ;
Attendu que le juge français est compétent pour statuer sur le divorce en application de l'article 3 du Règlement du 27 novembre 2003 dit " Bruxelles II bis ", puisque la France est le territoire sur lequel se trouve la résidence habituelle des époux ;
Attendu qu'en l'absence de convention franco-algérienne régissant la détermination de la loi applicable, il est fait application de l'article 309 du code civil pour déterminer que le divorce est régi par la loi française, notamment lorsque les époux ont leur domicile sur le territoire français, comme c'est le cas en l'espèce ;
Attendu qu'en matière de responsabilité parentale, par application de l'article 8 du Réglement du 27 novembre 2003 dit " Bruxelles II bis ", relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale, le juge français est compétent pour statuer sur les questions de responsabilité parentale à l'égard de l'enfant dont la résidence habituelle est située en France ;
Attendu que la Convention de la Haye du 5 octobre 1961, relative à la loi applicable en matière de protection des mineurs, est applicable en l'espèce dans la mesure où l'enfant est mineur et réside habituellement en France ; que la Convention, dans son article 2, désigne la loi interne de l'autorité compétente, soit en l'espèce la loi française ;
Attendu que le Règlement européen du 22 décembre 2000 dit " Bruxelles I ", concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, détermine que le juge français est compétent pour statuer sur l'obligation alimentaire à l'égard de l'enfant dés lors que le créancier d'aliments a sa résidence en France.
Attendu que la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, applicable même en l'absence de réciprocité selon son article 3, désigne en son article 4 la loi interne de la résidence habituelle du créancier, soit en l'espèce la loi française ;
Attendu que, s'agissant de la responsabilité parentale, la loi française est applicable en vertu de l'article 15 de la Convention de la Haye du 10 octobre 0996 entrée en vigueur le 1er février 2011, comme étant la loi des autorités de la résidence habituelle de l'enfant ;
Sur le prononcé du divorce :
Attendu qu'aux termes de l'article 242 du code civil, le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ;
Attendu que les époux se sont mariés en Algérie le 4 septembre 2005, mais que l'épouse n'a rejoint son mari en France que le 2 janvier 2007 ; que Madame Ghada X... reconnaissait n'avoir eu que deux relations intimes avec son mari pendant leur vie commune ; que le 2 avril elle appelait la police après avoir refusé une relation sexuelle à son mari, ce qui déclenchait la violence de celui-ci ; que la plainte déposée par l'épouse avait été orientée en Maison de la Justice et du Droit pour un rappel à la loi, prononcé le 13 septembre 2007 ;
Attendu que l'épouse invoque des rapports très douloureux pour justifier son refus de relations intimes, mais qu'elle ne présente aucun certificat médical pour justifier de cet élément ;
Attendu que la limitation des relations intimes imposées par l'épouse constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ;
Attendu qu'à son arrivée en France, Madame Ghada X... s'est trouvée sans travail ; que Monsieur Salem Y... l'a laissée sans ressources ; qu'il avait déclaré au titre de ses revenus 2006 la somme de 6 565 euros, mais qu'il semble avoir cessé de travailler à l'arrivée de son épouse, sans s'expliquer sur ces circonstances ; que Madame Ghada X... a du déposer une requête en contribution aux charges du mariage ; que le juge aux affaires familiales de Lyon, par jugement du 31 mars 2008, a fixé à 380 euros la contribution mensuelle aux charges du mariage à verser par l'époux ; que la Cour d'Appel, par arrêt du 12 novembre 2008, diminuait cette contribution à 180 euros par mois, l'épouse devant contribuer elle aussi aux frais communs par le fruit de son travail dont elle ne déclarait pas le montant ;
Attendu que la contribution aux charges du mariage constitue une des obligations de celui-ci ; que le fait de s'y soustraire constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ;
Attendu qu'il y a lieu de confirmer le divorce aux torts partagés entre les époux, chacun d'eux ayant manqué gravement aux devoirs et obligations du mariage ;
Sur l'usage du nom du mari :
Attendu que selon l'article 264 du code civil, à la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint ; que l'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants.
Attendu qu'en l'esp èce, il n'y a pas lieu de dire que Mme Ghada X... reprendra son nom de jeune fille à l'issue de la présente procédure, dès lors que ce changement intervient de plein droit selon les modalités et les conditions prévues par l'article 264 du code civil ;
Sur l'autorité parentale :
Attendu que l'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant ; qu'elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité de l'enfant pour le protéger dans sa santé, sa sécurité et sa moralité pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne ; que seul l'intérêt de l'enfant peut conduire le juge à prononcer l'exercice exclusif de l'autorité parentale en écartant l'un des deux parents ;
Attendu que les époux, malgré leurs reproches respectifs ont continué à cohabiter ; que Monsieur Salem Y... a déposé deux demandes en divorce le 4 avril 2007 et le 11 septembre 2007, dont il se désistait par la suite ; qu'il déposait une troisième demande le 29 avril 2008 ; que Monsieur Salem Y... soutient qu'il n'a plus eu de relation intime avec son épouse jusqu'à leur séparation ; que Madame Ghada X... a accouché d'une enfant, Syrine, le 19 octobre 2008, déclarée à l'état civil sous le nom de son mari ; que celui-ci a assigné son épouse en contestation de paternité le 6 août 2009, procédure dont l'issue n'est pas portée à la connaissance de la Cour ;
Attendu que les doutes de Monsieur Salem Y... à l'égard de sa paternité et l'action en justice qu'il a mise en oeuvre ne doivent pas préjudicier à l'intérêt de l'enfant, dont les droits ne peuvent être suspendus dans l'attente du résultat de la procédure en cours ; que la décision du premier juge de surseoir à statuer sur les mesures relatives à l'enfant sera infirmée et qu'il sera fait droit aux demandes de la mère de voir statuer sur l'autorité parentale, la résidence de l'enfant et la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant ;
Attendu qu'en l'état, aucun élément ne permet de considérer que le fait d'accorder l'autorité parentale exclusive à la mère soit dans l'intérêt de l'enfant ; que le conflit conjugal ne doit pas se confondre avec la position parentale ; qu'au regard de la loi, et jusqu'à une éventuelle décision contraire, Monsieur Salem Y... doit être considéré comme ayant la responsabilité de père de l'enfant Syrine ; qu'il sera donc constaté que l'autorité parentale sera exercée en commun par les deux parents ;
Sur la résidence de l'enfant :
Attendu que, selon les dispositions de l'article 373-2-11 du code civil, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération la pratique antérieure des parents ou les accords qu'ils avaient pu conclure, les sentiments exprimés par l'enfant mineur entendu dans les conditions prévues à l'article 388-1 du code civil, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant, les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 du code civil ;
Attendu que l'enfant Syrine a toujours vécu avec sa mère ; qu'étant donné son jeune âge, elle requiert une présence attentive et quotidienne de celle-ci ; qu'aucun des deux parents n'a formé de demande pour que Monsieur Salem Y... exerce un droit de visite et d'hébergement ; que Syrine est donc étroitement dépendante de sa mère ; que le père ne forme aucune demande sur la résidence de l'enfant ; que, dans son intérêt et pour un bon développement affectif, la résidence de Syrine sera fixée chez sa mère ;
Sur la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant :
Attendu que, conformément à l'article 371-2 du code civil, chacun des parents doit contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants en proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins des enfants ; que cette obligation ne cesse pas à la majorité ;
Attendu que Monsieur Salem Y... produit divers documents démontrant qu'il était redevable en 2007 et 2008 de plusieurs paiements envers des créanciers ; qu'il a perçu les Assedic de juin 2007 à avril 2008 ; qu'il a ensuite perçu le Revenu Minimum d'Insertion à compter de juillet 2008, d'un montant de 400 euros en février 2009, et jusqu'en août 2009 ; qu'il justifie être inscrit et assidu auprès d'une association pour un accompagnement dans sa réinsertion professionnelle, qui a recommandé son inscription à des cours d'alphabétisation, ce qui indique que Monsieur Salem Y... est handicapé dans ses recherches professionnelles par un usage limité de la langue française ; qu'il justifie avoir travaillé comme ouvrier du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010, pour un salaire mensuel net de 784 euros ; qu'à la date du 16 avril 2010, il percevait le Revenu de solidarité active pour 107, 94 euros ; qu'il a du se reloger après l'ordonnance sur tentative de conciliation à Thiers (Puy de Dôme) et qu'il acquitte un bail locatif mensuel de 163, 56 euros depuis le 16 septembre 2008, entièrement couvert par une allocation personnalisée au logement de 184 euros ;
Attendu que Madame Ghada X... justifie avoir travaillé comme femme de ménage en février et mars 2008 ; qu'elle acquitte un loyer qui était de 303 euros en mai 2008 ; qu'elle ne justifie pas de ses charges ; qu'il convient de rappeler que celle-ci a obtenu en Algérie en 2005 le certificat d'aptitude à la profession d'avocat ; qu'elle a reproché à Monsieur Salem Y... de ne pas lui avoir permis de s'inscrire au Barreau de Lyon, mais qu'elle ne justifie pas avoir elle-même entrepris cette démarche depuis qu'elle est séparée de celui-ci ; que son niveau d'études pourrait lui permettre d'accéder à des formations si elle désirait opter pour une autre orientation ; qu'elle reste taisante sur ses ressources et ne justifie pas des démarches effectuées ou des emplois obtenus pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa fille ;
Attendu que Monsieur Salem Y... ne dispose pas de ressources suffisantes pour contribuer à l'entretien et l'éducation de sa fille ; qu'il sera déclaré hors d'état de pouvoir fournir cette contribution ;
Sur les dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil :
Attendu que le prononcé du divorce aux torts partagés exclut l'application de l'article 266 du code civil ; que Madame Ghada X... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts sur ce fondement ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; que les parties conserveront chacune la charge de leurs propres dépens en appel ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour, après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré, statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort,
Constate que les juridictions françaises sont compétentes pour connaître du litige et que la loi française est applicable ;
Infirme le jugement du 12 janvier 2010 sur le sursis à statuer sur les mesures relatives à l'enfant ;
Et, statuant à nouveau,
Dit que l'autorité parentale sera exercée en commun par les deux parents sur l'enfant Syrine ;
Fixe la résidence de l'enfant chez la mère ;
Dit que Monsieur Salem Y... est hors d'état de s'acquitter d'une contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant Syrine ;
Déboute les parties de leurs autres demandes plus amples et contraires ;
Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.