COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4ème chambre sociale
ARRÊT DU 26 Octobre 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01746

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 FEVRIER 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE MILLAU
No RG08/ 90
APPELANTE :
SA MALADIS, prise en la personne de M. X..., PDG
Avenue du Pont Lerouge
12100 MILLAU
Représentant : Me CAVE substituant la SELAFA CAPSTAN PYTHEAS (avocats au barreau de MONTPELLIER)

Monsieur Gérald Z...

12100 MILLAU
Représentant : Me MOUYSSET Eric de la SELARL SUD JURISCONSULTE (avocats au barreau D'AVEYRON)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 21 SEPTEMBRE 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Madame Mireille VALLEIX, Vice-Présidente Placée
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES
Le 13 décembre 2007 suivant contrat de travail à durée indéterminée M. Gérald Z... est engagé par la société (s. a) Maladis en qualité de manager denrées non périssables niveau VII catégorie cadre pour une rémunération brute annuelle de 28. 600 euros, le contrat précisant que " compte tenu de l'importance de ses responsabilités de Manager denrées non périssables, de la nature commerciale de ses fonctions " et du fait que le salarié " disposera d'une très grande autonomie dans l'organisation de son travail  la durée du temps de travail du salarié ne peut être déterminée ".
Le 24 juillet 2008 M. Gérald Z... démissionne dans les termes suivants : " Par la présente je me permets de vous informer de ma démission du poste de manager à denrées non périssables au sein de la société Maladis. Comme prévu ma période de préavis prendra fin le 24 octobre 2008 à compter de ce jour  ".
Le 16 octobre 2008 sur convocation du 1er octobre 2008 et entretien préalable prévu au 8 octobre 2008 la société Maladis notifie à M. Gérald Z... son licenciement dans les termes suivants : "  Nous vous rappelons votre position sociale, vous avez été embauché en contrat à durée indéterminée le 13 décembre 2007 en qualité de Manager denrées non périssables, catégorie cadre. Par courrier du 24 juillet 2008, vous nous faisiez part de votre démission à votre poste de Manager denrées non périssables. Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 25 septembre 2008 nous vous mettions en demeure de justifier de votre absence depuis le 22 septembre 2008. Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 1er octobre 2008 nous vous convoquions à un entretien préalable pouvant déboucher sur un éventuel licenciement pour le mercredi 8 octobre 2008. Malgré le temps de notre réflexion, notre appréciation des faits ne nous a pas permis de revenir sur notre décision. Les griefs que nous sommes amenés à formuler à votre endroit sont : Abandon de votre poste de travail depuis le 22 septembre 2008 pendant votre préavis, Vente d'une télévision écran plat, au prix d'achat, à l'agent de surveillance de la Société chargé de la surveillance de notre Société, sans aucun accord de votre Direction. En conséquence et au regard de la gravité de ces fautes et eut égard à votre volonté manifeste de nuire à la société notamment en commandant et en vendant au prix d'achat, pendant l'absence de la responsable du département bazar et sans aucun aval de votre Directeur, une télévision écran plat à l'agent de surveillance de la société prestataire de service de notre Société, nous vous notifions par la présente votre licenciement immédiat pour faute lourde, sans préavis, sans indemnité de rupture ni indemnité compensatrice de congés payés. Votre certificat de travail, et tout documents nécessaires à votre inscription en tant que demandeur d'emploi est tenu à votre disposition  ".
Le 12 février 2010 le Conseil de prud'hommes de Millau, sur saisine de M. Gérald Z... du 12 novembre 2008, requalifie le licenciement pour faute lourde en licenciement pour cause réelle et sérieuse, condamne la société Maladis, outre aux dépens, à payer à M. Gérald Z... 4. 087, 27  bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1. 913, 04  bruts à titre d'indemnité de congés payés sur la période d'exécution du contrat de travail, 22. 073, 80  bruts au titre des heures supplémentaires, 13. 205, 04  à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 660, 25  à titre de majoration de salaire pour travail le dimanche, 608, 08  au titre des jours fériés et congés payés y afférent, 750  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et déboute M. Gérald Z... du surplus de ses demandes.
Le 2 mars 2010 la société (s. a) Maladis a régulièrement interjeté appel et demande de réformer le jugement entrepris en déboutant M. Gérald Z... de l'intégralité de ses demandes avec condamnation de ce dernier, outre aux entiers dépens, à lui payer 2. 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code procédure civile.
M. Gérald Z... sollicite la confirmation pour partie du jugement en ce qu'il condamne la société Maladis, la réformation partielle par condamnation de cette dernière, outre aux entiers dépens, à lui payer 2. 453, 05 euros à titre de majoration de salaire pour travail le dimanche, 245, 31  au titre des congés payés y afférent, 1. 744, 95 euros pour le 13ème mois, 174, 50  au titre des congés payés y afférent, 2. 091, 92euros pour la prime pour le second et le troisième quadrimestre 2008, 209, 19 euros au titre des congés payés y afférent, 552, 80 euros pour les jours fériés travaillés, 55, 28 euros de congés payés afférents, 11. 981, 94 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos au delà du contingent conventionnel de 180 heures supplémentaires, 1. 198, 19 euros de congés payés afférents, 13. 205, 04 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de travail, 13. 205, 04 euros de dommages et intérêts pour violation des dispositions relatives au repos hebdomadaires, 26. 410, 08 euros à titre de dommage et intérêts pour licenciement abusif, 5. 000 euros de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat, 10. 000, 00 euros de dommages et intérêts pour procédure et réticence abusive et 7. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se reporter au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions déposées, oralement reprises le 21 septembre 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la rupture
La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.
Lors de sa saisine du Conseil de prud'hommes de Millau M. Gérald Z... indique que la rupture du contrat de travail procède d'une démission, ne présentant d'ailleurs aucune demande relative à la rupture, puis il précise contester le licenciement dont il a fait l'objet pendant le préavis de démission avant de conclure que " courant juillet 2008 le directeur des ressources humaines de la société Maladis l'incite à démissionner, le menaçant d'un licenciement pour faute, sans même lui exprimer un reproche professionnel " tout en exposant lors de l'audience de jugement avoir sollicité en vain une augmentation de son salaire et démissionné.
Ces atermoiements accompagnés de l'absence de quelque justificatif que ce soit relatif à un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission du 24 juillet 2008 (rappel devant être fait que le salarié ne peut à la fois plaider la nullité de la démission et demander que cette dernière soit analysée en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse) et de l'absence de quelque justificatif que ce soit relatif à des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission traduisant un différend, voire à des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement (cf page 30 de ses conclusions), permettent de décider que la rupture du contrat de travail procède de la démission de M. Gérald Z....
Ainsi que le précise M. Gérald Z... il devait exécuter son préavis jusqu'au 24 octobre 2008 et il reconnaît dans le cadre de ses conclusions son absence à compter de septembre 2008 puisqu'il conclut, sans établir la réalité de ce fait, qu'un accord serait intervenu avec son employeur " pour qu'il quitte son emploi courant septembre 2008 à l'effet de le licencier pour absence justifiée  ", l'employeur de son côté, justifiant avoir mis en demeure M. Gérald Z..., par courrier recommandé avec accusé de réception du 25 septembre 2008, de justifier de son absence depuis le 22 septembre 2008.
Cette absence constitue effectivement une faute grave de nature à permettre à la société Maladis de rompre l'exécution du préavis aux torts du salarié.
En conséquence M. Gérald Z... doit être débouté de sa demande de dommages intérêts pour licenciement abusif et de paiement d'une indemnité de préavis.
Sur la demande de dommages intérêts pour " remise tardive des documents de fin de contrat "
M. Gérald Z... précise (cf page 34 de ses conclusions) qui doit être indemnisé compte tenu du fait que " la procédure de rupture contrat de travail n'a pas été respectée, qu'il n'y a pas eu notification du préavis, qu'il n'a pas été informé de ces droits aux congés formation et qu'il ne lui a pas été mis à disposition les documents de fin de contrat en temps et en heure ".
La rupture du contrat de travail procède de la démission initiée par M. Gérald Z..., il a régulièrement notifié à son employeur le préavis, ce dernier y mettant fin légitimement dans les conditions ci-dessus analysées, précision devant être faite qu'en tout état de cause M. Gérald Z... ne dispose pas des conditions d'ancienneté pour bénéficier de droits aux congés formation.
Outre que M. Gérald Z... ne précise ni ne justifie de sa situation ultérieure, se gardant bien de répondre à la précision de l'employeur selon laquelle " lors de l'audience de jugement M. Gérald Z... a confirmé avoir démissionné pour travailler à la concurrence le 24 septembre 2008 " et surtout l'attestation Assedic lui a été remis le 31 octobre 2008, sans que M. Gérald Z... ne prouve qu'il a été " empêché de faire son inscription auprès des Assedic et de l'ANPE ".
Ces éléments justifient le rejet de la demande de dommages intérêts.
Sur les heures supplémentaires
Il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié au regard notamment des dispositions des articles D. 3171-2 et D. 3171-8 du dit code.
En l'espèce M. Gérald Z... produit (pièce no 10) un relevé semaine par semaine et jour par jour du 10 décembre 2007 au 21 septembre 2008 mentionnant le nombre d'heures supplémentaires réalisées quotidiennement avec les horaires précis réalisés.
Cet élément sans que le salarié n'ait à justifier d'une réclamation au cours de l'exécution du contrat de travail est suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés afin de permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Or l'employeur ne verse aux débats aucun élément et ne répond pas de manière efficiente en se contentant de conclure que M. Gérald Z... " organisait seul son temps de travail " et que " le tableau récapitulatif d'horaires établi par lui-même  et pour les besoins de la cause  n'a aucune valeur probante ".
Ensuite il ne peut être déduit du seul fait que la réclamation initiale porte sur un montant moindre que la demande reposant sur la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés n'est pas étayée.
Dans cette mesure, l'employeur reconnaissant d'ailleurs l'inexistence d'une convention de forfait, employeur qui inscrit sur tous les bulletins de paie la réalisation de 159, 25 heures par mois, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle condamne la société Maladis au paiement de la somme de 20. 066, 64  bruts au titre des heures supplémentaires outre 2. 006, 66  de congés payés afférents, soit 22. 073, 30 euros au total, tous montants non remis en cause dans leurs modalités de calcul.
Sur le travail dissimulé
Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Alors que M. Gérald Z... ne démontre pas que la réalité de l'exécution de son contrat de travail diffère de l'autonomie dans l'organisation de son travail qui lui est reconnu (avec comme conséquence admise et stipulée l'impossibilité de déterminer la durée de son temps de travail) et qu'il ne justifie d'aucune réclamation durant l'exécution contractuelle, il n'est nullement établi que la délivrance de bulletins de paie retraçant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli soit intentionnelle de la part de la société Maladis, intention qui ne peut résulter de la seule affirmation par M. Gérald Z... de ce que " l'employeur ne pouvait ignorer les dépassements d'heures ".
En conséquence M. Gérald Z... doit être débouté de sa demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.
Sur les repos compensateurs
En plus des majorations prévues en contrepartie des heures supplémentaires ci-dessus reprises, le salarié a droit à une contrepartie obligatoire en repos dite COR pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel (180 heures en l'espèce, non contesté) qui est fixée par la loi à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés, ce qui est le cas de la société Maladis qui précise dans son attestation Assedic employer 45 salariés.
Le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.
Dès lors au vu des justificatifs fournis la réclamation de M. Gérald Z... est fondée pour la somme de 11. 981, 94 euros (867 heures X 13, 82 euros) outre 1. 198, 19  de congés payés afférents, soit 13. 180, 13 euros au total, tous montants non remis en cause dans leurs modalités de calcul.
Sur la demande de dommages intérêts pour violation des dispositions relatives au repos hebdomadaires et la majoration de salaire pour travail le dimanche
M. Gérald Z... fonde la demande de dommages intérêts sur la seule application des dispositions de l'article 5. 13 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire alors que cette disposition n'est pas applicable dans la mesure où le salarié travaillait habituellement le dimanche dans le cadre de l'ouverture régulière du magasin, ce qu'il reconnaît d'ailleurs à la page 9 de ses conclusions en indiquant qu'il a " travaillé de nombreux dimanches " dans le cadre de l'ouverture régulière tous les dimanche matin " en effectuant 177, 50 heures de travail ".
Ainsi la demande de dommages intérêts ne peut prospérer.
Néanmoins il est reconnu par l'employeur que selon la convention collective les salariés travaillant habituellement le dimanche dans le cadre de l'article L. 3132-13 du code du travail et ne bénéficiant pas d'un jour et demi de repos consécutifs dans la semaine auront droit à une majoration de leur salaire horaire de base de 20 % (et non 100 % comme réclamé par M. Gérald Z...) pour chaque heure de travail effectuée ce jour-là, la société Maladis ne pouvant éviter l'application de ces dispositions en concluant que dans la mesure où M. Gérald Z... " était libre d'organiser son temps de travail  il lui appartenait de respecter les dispositions conventionnelles relatives au repos hebdomadaire ".
Dès lors au vu des justificatifs fournis la réclamation de M. Gérald Z... est fondée pour la seule somme reconnue par l'employeur pour 469, 88 euros outre 46, 98 euros de congés payés afférents.
Sur la demande en paiement au titre des congés payés
Le jugement en ce qu'il condamne la société Maladis à payer à M. Gérald Z... 1. 913, 04  bruts à titre d'indemnité de congés payés sur la période d'exécution du contrat de travail n'est pas contesté, l'employeur reconnaissant la légitimité de cette réclamation (cf page17/ 19 de ses conclusions).
Sur la demande en paiement de " la quote-part du 13ème mois "
Le contrat de travail ne prévoit pas de 13ème mois mais uniquement une prime annuelle prévue par la convention collective, qui suppose un an d'ancienneté dans l'entreprise au moment du versement, d'être titulaire d'un contrat de travail en vigueur au moment du versement et qui peut être versée pro rata temporis en cas de départ ou de mise à la retraite, d'appel sous les drapeaux, de retour du service national, de décès, de licenciement économique et de départ en congé non rémunéré suspendant le contrat de travail ou de retour d'un tel congé intervenant en cours d'année.
Ainsi que ci-dessus caractérisé M. Gérald Z... ne remplit aucune de ces conditions.
Sur la prime pour le second et le troisième quadrimestre 2008
L'avenant au contrat de travail prévoit le versement d'une prime d'objectif en fonction du quota (le pourcentage du chiffre d'affaires du secteur réalisé par rapport au chiffre d'affaires total alimentaire du magasin) et le pourcentage de marge (sur TTC) dégagée par le secteur.
Contrairement à ce que prétend la société Maladis, M. Gérald Z... ne lui reproche pas l'absence de communication des modalités de versement de cette prime, prévues par avenant, mais uniquement d'affirmer qu'il n'a pas atteint les objectifs sans lui fournir les chiffres et justificatifs que seul l'employeur détient.
En l'absence de communication des éléments chiffrés en la seule possession de l'employeur qui permettraient d'établir que M. Gérald Z... n'a pas atteint ses objectifs, la demande en paiement est fondée.
Sur les jours fériés travaillés
Tout comme pour les heures supplémentaires M. Gérald Z... produit (pièce no 10) un relevé semaine par semaine et jour par jour du 10 décembre 2007 au 21 septembre 2008 mentionnant le nombre d'heures réalisées le lundi de pâques, le jour de l'ascension, le lundi de Pentecôte, le 14 juillet et le 15 août.
Cet élément sans que le salarié n'ait à justifier d'une réclamation au cours de l'exécution du contrat de travail est suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés afin de permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Or l'employeur ne verse aux débats aucun élément et ne répond pas de manière efficiente en se contentant de conclure que M. Gérald Z... " ne démontre pas avoir travaillé ces jours là, ce qui ne peut ressortir des seuls tableaux établis par ses soins ", voire que " ses tableaux sont mensongers puisque le 1er mai le magasin est fermé " alors que M. Gérald Z... ne formule aucune demande pour le 1er mai
Ainsi il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle condamne la société Maladis au paiement de la somme de 552, 80  bruts au titre des heures travaillés les jours fériés outre 55, 28 de congés payés afférents, soit 608, 08  au total.
Sur le non respect des durées maximales de travail
Tout comme pour les heures supplémentaires M. Gérald Z... produit (pièce no 10) un relevé semaine par semaine et jour par jour du 10 décembre 2007 au 21 septembre 2008 mentionnant qu'il a travaillé de nombreux jours pour une durée supérieure à 10 heures (article L 3121-34 du Code du travail), de nombreuses semaines pour une durée de travail supérieure à 48 heures (article L 3121-35 alinéa 2 du Code du travail) et pendant de nombreux jours a eu un repos quotidien inférieur à 11 heures (article L 3131-1 du Code du travail).
Cet élément sans que le salarié n'ait à justifier d'une réclamation au cours de l'exécution du contrat de travail est suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés afin de permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Or l'employeur ne verse aux débats aucun élément et ne répond pas de manière efficiente en se contentant de conclure que M. Gérald Z... était libre d'organiser son temps de travail, qu'il lui appartenait de respecter les dispositions relatives aux durées maximales autorisées repos hebdomadaire et que sa " demande est uniquement fondée sur ses propres tableaux dont il est démontré qu'ils sont sans valeur ".
En réparation du préjudice subi il convient de condamner l'employeur au paiement de la somme de 1. 000 euros de dommages intérêts.
Sur les autres demandes et les dépens
Ne rapportant pas la preuve de la commission par la société Maladis d'une faute grossière équipollente au dol, traduisant une intention de nuire ou excédant la simple négligence, imprudence ou légèreté, qui aurait fait dégénérer en abus son droit d'agir en justice et de faire appel, M. Gérald Z... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.
En raison de la solution apportée au présent litige et de l'issue du présent recours il convient de laisser les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société Maladis.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Confirme le jugement déféré en ce qu'il condamne la société Maladis, outre aux dépens, à payer à M. Gérald Z... 1. 913, 04  bruts à titre d'indemnité de congés payés sur la période d'exécution du contrat de travail, 22. 073, 80  bruts au titre des heures supplémentaires, 608, 08  au titre des jours fériés et congés payés y afférent et déboute M. Gérald Z... de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de paiement de " la quote-part du 13ème mois ",
Pour le surplus infirme et statuant à nouveau ;
Sur décision de rupture de l'exécution du préavis aux torts du salarié, déboute M. Gérald Z... de sa demande en paiement d'une indemnité de préavis ;
Déboute M. Gérald Z... de ses demandes de dommages intérêts pour " remise tardive des documents de fin de contrat ", de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et de dommages intérêts pour violation des dispositions relatives au repos hebdomadaire,
Condamne la société Maladis à payer à M. Gérald Z... 11. 981, 94 euros au titre des repos compensateurs, outre 1. 198, 19  de congés payés afférents, 469, 88 euros à titre de majoration de salaire pour travail le dimanche outre 46, 98 euros de congés payés afférents, 2. 091, 92 euros pour la prime pour le second et le troisième quadrimestre 2008 et 1. 000 euros de dommages intérêts pour le non respect des durées maximales de travail,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Laisse les dépens d'appel à la charge de la société Maladis.