FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES Par acte du 10 octobre 2000, la société MONTE PASCHI BANQUE a fait assigner en paiement devant le tribunal de commerce de Roanne la société MICMIL, débitrice principale, ainsi que la SCI du 18 rue Jean Mermoz, la SCI du 22 rue Pasteur et M. X..., ces trois derniers pris en leur qualité de cautions de la société MICMIL. Par jugement du 25 avril 2001, le tribunal de commerce de Roanne a déclaré nulle l assignation "faute de moyens juridiques avancés pour fonder sa demande". La MONTE PAS CHI BANQUE a relevé appel du jugement. Par conclusions récapitulatives et en reprise d instance du 29 mai 2002, elle demande à la Cour de: -compte tenu de la liquidation judiciaire de la société MICMIL, liquider sa créance à la somme de 960.149,79 F, soit 146.373,89 euros, -condamner les cautions solidaires à lui payer: [*pourla SCI du 18 rue Jean Mermoz: 800.000 F soit 121.959,21 euros *]pour la SCI du 22 rue Pasteur: 800.000 F soit 121.959,21 euros, [*pour M. X... engagé à concurrence de 250.000 F + 800.000 F, une somme limitée à 960.149,79 F soit 146.373,89 euros, ainsi que les intérêts au taux légal depuis la date de la mise en demeure, - condamner solidairement la société MICMIL représentée par son liquidateur et les cautions solidaires à lui payer la somme de 15.244,90 euros à titre de dommages intérêts pour résistance abusive et la somme de 4.000 euros en application de l article 700 du nouveau code de procédure civile. Me CHARRIERE, liquidateur de la société MICMJL, a été assigné par exploit du 28 août 2002 mais n a pas repris l instance. Des conclusions récapitulatives ont été déposées le 15 octobre 2002 au nom de la société MIGMIL et des trois cautions mais ces écritures sont irrecevables en ce qui concerne la société MICMIL*] dès lors que celle-ci, en liquidation judiciaire, ne peut plus agir seule et ne pouffait intervenir que représentée par son liquidateur qui s en est abstenu. Les trois cautions demandent la confirmation du
jugement en ce qu il a déclaré nulle l assignation délivrée le 10 octobre 2000 à leur encontre. A titre subsidiaire, elles soutiennent, outre que la banque ne produit pas un décompte actualisé et détaillé des sommes qui lui seraient dues, que l engagement de caution prétendument contracté par M. X... n est pas produit, que s agissant des deux SCI les engagements qu elles ont contractés sont nuls, la banque connaissant au jour de leur engagement la situation irrémédiablement compromise de la société MICMIL et les ayant laissées dans l ignorance de celle-ci en se rendant coupable de manoeuvres dolosives. Elles sollicitent la condamnation de l appelante à leur payer à chacune la somme de 1.500 euros en application de l article 700 du nouveau code de procédure civile. La Cour se réfère, pour l exposé complet des prétentions et moyens des parties, aux écritures précitées. MOTIFS DE LA DECISION Sur la nullité de l assianation Attendu que c est à tort que les premiers juges ont déclaré nulle l assignation introductive d instance alors que celle-ci exposait explicitement et suffisamment que la banque MONTE PASCHI était créancière de la société MICMIL, sa cliente, à divers titres successivement récapitulés et qu elle entendait obtenir le paiement de sa créance tant de la débitrice principale que des personnes qui s étaient engagées à son profit en qualité de cautions solidaires; Attendu que le jugement sera, en conséquence, réformé et l assignation déclarée valable; Sur la fixation de la créance de la banque MONTE PASCH au passif de la liquidation ludiciaire de la société MICMIL Attendu que la banque MONTE PASCHI a déclaré sa créance entre les mains de Me CHARRIERE, représentant des créanciers, le 19juillet 2001; que par lettre du 31 août 2001 elle a ramené le montant de sa déclaration de créance à la somme de 960.149,79 F se décomposant de la manière suivante: -solde sur effets escomptés impayés: 588.445,31 F -solde sur Credoc:
335.692,37 F -solde sur cédé
NK PRODUC.: 68.832,85 F dont il convient de déduire la somme de 32.820,74 F représentant le solde créditeur du compte courant; Que le relevé de compte en date du 31 août 2001 est confirmé par un arrêté de compte au il mars 2002 de même montant mais converti en euros; Que dans le cadre du redressement judiciaire Me PICARD, désigné comme administrateur, a été amené à écrire le 1 1 février 2002 à la banque MONTE PASCHI pour lui soumettre le pré-projet de plan de continuation alors envisagé et la proposition de la société MICMJL en lui indiquant: "Votre créance a été retenue pour un montant total de 960 KF au titre de comptes courants débiteurs ou d impayés dans le cadre des concours bancaires que vous aviez consentis à la société MICMIL. A cet effet, je vous remercie de bien vouloir me confirmer ou non votre accord sur ce montant."; Qu il ressort, en conséquence, de ce document que la société MICMIL elle-même était d accord sur le montant de la créance de la banque à hauteur de 960.000 F; Attendu qu il y a lieu, en conséquence, au vu de ces éléments, de fixer la créance de la banque àla somme de 146.373,89 euros (960.149,79F); Sur les demandes dirigées contre les cautions Attendu que la banque MONTE PASCHII expose que M. X... s est engagé en qualité de caution de la société MICMIL par un acte du 21juillet 2000 à hauteur de 250.000 F et par un acte du 7août 2000 à hauteur de 800.000F; Que, toutefois, elle ne verse aux débats aucun des deux actes de cautionnement dont elle se prévaut; Que la pièce 19 qu elle produit, signée par M. Marc X... le 7 août 2000, n est pas un engagement de caution solidaire pris par ce dernier à titre personnel; Qu elle doit être déboutée, en conséquence, de sa demande formée contre M. X...; Attendu que le 7 août 2000 la SCI du 18 rue Jean Mermoz, ayant pour gérant M. Roland X..., s est portée caution solidaire des engagements contractés par la société MICMTL au profit de la banque MONTE PASCHJ à hauteur de 800 000 F; Que le même jour, la SCI du 22 rue Pasteur, ayant le même
gérant, a contracté un engagement similaire Attendu qu il résulte des pièces versées aux débats que dès la fin du mois de juillet 2000 le compte courant de la société MICMJL étant débiteur, la banque MONTE PASCHI sollicitait sa cliente afin de "couvrir votre compte déj à en dépassement par tout moyen à votre convenance autre que des remises escompte sauf ai le client est de premier ordre" (cf télécopie du 21juillet 2000); Que le 2 août 2000 la société MJCMJL indiquait à la banque qu elle disposerait de plusieurs traites à échéance du mois d octobre 2000 pour les premières et ajoutait: "Nous sommes à votre disposition pour vous remettre ce que vous souhaitez et vous confirmons également que nous pourrons facturer d ici le 31.08.2000 3.500.000 F TTC sur JENNYFER
et à compter de la 3e semaine vous ferons un virement de ce que vous pourrez souhaiteä ; Que le 4 août 2000 la société MICMIL envoyait à la banque la télécopie suivante: "Je fais suite à l entretien que nous avons eu hier et dois vous confirmer que malheureusement je ne peux que vous remettre les traites déjà proposées. Je vous confirme que nous avons 4.000.000 F de factures à établir entre le 15 et le 30 août 2000 factorisables et nous pourrons sans aucun problème vous faire un virement de l écart d aujourd hui. Entre temps je suis prêt à vous donner toute garantie pendant cette courte période. Micmil existe depuis 18 ans et n a jamais eu un incident de paiement et a fortiori un rej et de chèque. Vous comprenez que ce serait très grave. Nous vous remercions par avance bien vivement de bien vouloir accepter ce décalage."; Que le 7 août 2000 M. X..., gérant de la société MICMTL, s est engagé à couvrir le solde débiteur du compte de la société au plus tard le 31 août 2000 par un virement de Transfact correspondant aux factures de la société JENNYFER cédées au profit de cet établissement Que c est dans ces conditions que le même jour les deux SCI se sont portées cautions solidaires des engagements de la
société MICMIL à hauteur de 800.000 F et ont consenti une promesse d hypothèque sur les immeubles leur appartenant; Or attendu que, dès le 31 août 2000, la banque MONTE PASCHI a pris la décision de dénoncer ses concours, la société MICMJL écrivant aussitôt à la banque pour reconnaître qu elle était en retard sur ses prévisions de chiffre d affaires pour le mois d août mais ajoutant: "Aujourd hui nous sommes dans une situation de cessation de paiement ou en tout cas le gérant doit déclarer cette situation alors que nous vous rappelons encore une fois que notre exploitation reste bonne.."; Que, par la suite, Me POZZOLI a été désigné comme mandataire ad hoc puis comme conciliateur (ordonnance du 1er février 2001) et que le redressement judiciaire de la société MICMJL a finalement été ouvert par un jugement du 2 mai 2001; Attendu qu il apparaît ainsi que lorsque les deux SCI du 18 rue Jean Mermoz et 22 rue Pasteur se sont portées cautions solidaires à la demande de la MONTE PASCHI BANQUE, la société MICMIL connaissait de sérieuses difficultés financières; ('Quelabanquen apasinformélescautionsdecettesituationlaquellel aconduiteà formaliser, trois semaines plus tard seulement, la rupture de ses concours alors qu elle savait que cette décision était de nature à compromettre irrémédiablement la survie de la société; que la réticence dolosive de la banque a été déterminante du consentement des deux cautions; Qu il y a lieu, en conséquence, de prononcer la nullité des cautionnements souscrits, étant observé que l appelante n a formulé aucune observation ou contestation quant à la nullité ainsi sollicitée par ses adversaires Attendu que l équité ne commande pas de faire application des dispositions de l article 700 du nouveau code de procédure civile au profit des parties; Que la demande de dommages intérêts formée par l appelante n est pas justifiée et doit être rejetée; PAR CES MOTIFS LACOUR, Réformant le jugement, Déclare valable l assignation introductive d instance. Fixe la créance de la
société MONTE PASCHI BANQUE au passif de la liquidation judiciaire de la société MICMIL à la somme de 146.373,89 euros. Déclare nuls les actes de cautionnement souscrits par la SCI du 18 rue Jean Mermoz et la SCI du 22 rue Pasteur et rejette les demandes en paiement formées contre ces deux sociétés. Déboute la société MONTE PASCHI BANQUE de sa demande dirigée contre M. Marc X...
Y... toutes autres demandes des parties. Condamne la société MICMIL représentée par Me CHARRIERE ès qualités de liquidateur aux dépens de première instance et d appel et dit que ceux-ci seront tirés en frais privilégiés de liquidation judiciaire avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP BRONDEL-TUDELA et de la la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET avoués.