COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 09 Mai 2011
R. G : 10/ 08675
décision du Tribunal de Grande Instance de LYON
du 30 novembre 2010
RG : 2010/ 13214
ch no 2- Cab. 4



APPELANTE :
Mme Danièle Y... épouse X...
née le 17 Avril 1962 à DIJON (21000)

69130 ECULLY
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Pascale GUICHARD, avocat au barreau de LYON

M. Jacques Denis Pierre X...
né le 31 Mars 1966 à BESANCON (25000)

69130 ECULLY
représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me Marie-Bénédicte PARA, avocat au barreau de GRENOBLE
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 03 Février 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 03 Février 2011
Date de mise à disposition : 04 Avril 2011, prorogé au 09 Mai 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Colette CLEMENT-BARTHEZ, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Jeanine VALTIN a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 30 novembre 2010 par lequel, dans le cadre de la procédure de divorce ouverte le 4 juin 2009 à l'initiative de Danièle Y... et sur la requête, au visa de l'article 1118 du code de procédure civile, reçue le 7 octobre 2010 de Jacques X... sollicitant la résidence alternée des enfants communs ainsi qu'une pension alimentaire pour ceux-ci, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de LYON, avant dire droit, a principalement :
- fixé provisoirement la résidence des enfants, Julie, Marie et Sarah X... au domicile de chacun des parents sur un rythme hebdomadaire du vendredi dès la fin des activités scolaires au vendredi suivant, et ce jusqu'au 30 juin 2011,
- ordonné une enquête sociale,
- renvoyé l'examen du dossier à l'audience du 7 juin 2011,
- fixé à 750  par mois le montant de la pension alimentaire due par Danièle Y... à Jacques X... pour l'entretien et l'éducation des enfants communs, soit 250  par enfant,
- constaté que Jacques X... ne sollicite plus l'attribution de la jouissance de la résidence secondaire à compter du 30 septembre 2010,
- réservé les dépens ;
Vu l'appel général régulièrement interjeté de la décision susvisée par Danièle Y... suivant déclaration du 6 décembre 2010 ;
Vu l'assignation délivrée le 20 décembre 2010 à la requête de Danièle Y... à Jacques X... suite à l'autorisation d'assigner à jour fixe délivrée par ordonnance du 14 décembre 2010 pour l'audience du 27 janvier 2011, reportée à l'audience du 3 février 2011 ;
Vu les conclusions de réformation déposées par Danièle Y... le 14 décembre 2010 et celles déposées le 17 décembre 2010 dans les termes essentiels suivants :
- fixer la résidence habituelle des trois enfants mineurs chez leur mère,
- ordonner un examen médico-psychologique de toute la famille,
- dire que Jacques X... exercera son droit de visite et d'hébergement à l'amiable et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux les semaines paires de l'année, du vendredi 18 H au dimanche
19 H, à charge pour lui de venir chercher les enfants et de les ramener à leur lieu de résidence habituelle,
- le condamner à verser à la mère une pension alimentaire mensuelle de 750  au titre de sa participation à l'entretien et à l'éducation de trois enfants, soit la somme de 250  par enfant,
- très subsidiairement, fixer la pension alimentaire due par la mère à titre de part contributive à l'entretien et à l'éducation des trois enfants à la somme de 450 ,
- condamner Jacques X... aux entiers dépens ;
Vu les conclusions déposées le 31 janvier 2011 par Jacques X..., lequel, vu les articles 544 et 545 du code de procédure civile, demande à la Cour de :
- déclarer l'appel irrecevable,
- à titre subsidiaire, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- y rajoutant, condamner Danièle Y... à lui verser la somme de
3 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- la condamner aux entiers dépens ;
Sur les conclusions déposées le 17 décembre 2010 par Danièle Y...
Attendu qu'il convient d'observer que Danièle Y... a présenté sa requête en assignation à jour fixe en déposant ses conclusions du 14 décembre 2010 et les pièces visées avec celles-ci ;
Que ses conclusions du 17 décembre 2010 devraient donc être déclarées irrecevables en application de l'article 918 du code de procédure civile, puisqu'intervenues avant même celles de l'intimé ;
Que cependant, ce dernier n'ayant pas soulevé cette irrecevabilité et sollicitant, dans ses conclusions précitées, l'irrecevabilité de l'appel, l'appelante n'a fait finalement que, préventivement, répondre à cette exception, les conclusions de Danièle Y... du 17 décembre 2010 peuvent donc être considérées comme la réplique qu'elle aurait été nécessairement autorisée à présenter à celles de Jacques X... ;
Sur la recevabilité de l'appel
Attendu que l'article 544 du code de procédure civile dispose :
« Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d'appel, comme les jugements qui tranchent tout le principal »
« Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l'instance » ;
Que l'article 545 dispose à la suite :
« Les autres jugements ne peuvent être frappés d'appel indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi » ;
Attendu qu'en l'espèce, se fondant sur les dispositions de l'article 373-2-9 alinéa 2 du code civil et donc aussi implicitement sur celles de l'article 1180-2 du code de procédure civile, le Juge aux affaires familiales a clairement fixé provisoirement la résidence de Julie, Marie et Sarah, âgés à ce jour respectivement de 12 ans et demi, 11 ans et 7 ans, jusqu'au 30 juin 2011 dans l'attente du dépôt du rapport d'enquête sociale ordonnée ;
Que cette possibilité offerte au juge d'ordonner « à titre provisoire », selon les termes mêmes de l'article 373-2-9 susvisé, en cas de désaccord entre les parents, constitue bien une mesure provisoire au sens de l'article 544 du code civil, et non au sens spécifique des mesures provisoires visées aux articles 1117 à 1119 du code de procédure civile, parmi lesquelles certes figure la résidence alternée prévue à l'alinéa 1 de l'article 373-2-9 ;
Qu'ainsi, il est manifeste que la décision d'une résidence alternée à titre provisoire, dans la mesure où sa durée est raisonnable, comme en l'espèce, est destinée à permettre d'apprécier le bien fondé de ce type de résidence et constitue une mesure prise dans l'attente de trancher au principal, comme l'organisation en ce sens de l'enquête sociale ;
Que si, en ce qui concerne la pension alimentaire mise à la charge de Danièle Y..., la décision critiquée n'a pas précisé qu'elle était fixée à titre provisoire, cette pension n'est qu'un accessoire de la résidence fixée à titre provisoire et a vocation à être soit maintenue, supprimée ou modifée au vu de la décision qui sera prise au fond quant à cette résidence, en observant, au surplus, que partie de la mission de l'enquêtrice sociale est aussi de recueillir tous renseignements sur la situation matérielle de la famille ;
Attendu qu'en conséquence, c'est à bon droit que Jacques X... a soulevé l'irrecevabilité de l'appel interjeté en l'état, alors au surplus que, d'une part, il n'y a eu aucune discussion des parties sur la réalité de la survenance d'un fait nouveau permettant au juge de statuer en application de l'article 1118 du code de procédure civile, fondement de la requête de Jacques X..., d'autre part qu'à supposer que la mise en place de la mesure provisoire en cause ait pu engendrer des conséquences dommageables pour les enfants, ce qui, finalement n'était pas d'actualité, grâce à l'attitude responsable des deux parents qui ont pris en compte les éventuelles réticences des enfants pour aménager les premières étapes de la résidence en cause, et au vu des attestations postérieures permettant de savoir que les premières retrouvailles père, filles et famille paternelle se sont déroulées normalement, Danièle Y... avait la possibilité de ressaisir en référé le Juge aux affaires familiales en invoquant alors un fait nouveau ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Attendu que Danièle Y..., succombant en son recours, elle sera condamnée aux dépens d'appel sans qu'il y ait lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS,

Après débats hors la présence du public et après en avoir délibéré,
Statuant en Chambre du conseil, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare irrecevable l'appel interjeté,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Danièle Y... aux dépens d'appel qui seront distraits au profit de Maître DE FOURCROY conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT.