COUR D'APPEL DE LYON
SIXIÈME CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU 18 SEPTEMBRE 2002
Décision déférée : Décision du Tribunal d'Instance ROANNE du 03 octobre 2000 (R.G. : 200000012) N° R.G. Cour : 00/06294
Nature du recours : APPEL Affaire : Demande en nullité de la vente ou d'une clause de la vente Sans procédure particulière APPELANTE :
SA ORANGE SERVICE, anciennement dénommée FRANCE TELECOM MOBILES SERVICES (FTMS) ITINERIS Siège social : 13 Rue Rouget de Lisle 92786 ISSY LES MOULINEAUX représentée par la SCP BRONDEL-TUDELA, Avoués assistée par Maître AMADO, Avocat, (PARIS) INTIMES : Mademoiselle Hayat X...
Y... : Chez Madame ALAMI Z... 56 Rue Président Wilson 42300 ROANNE représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, Avoués assistée par Maître LEDUC, Avocat, (ROANNE) (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 01/06120 du 03/05/2001 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON) Monsieur Gabriel A...
Y... : MONDIAL TELECOM Espace Vernèdes 2 291 Route des Vernèdes 83480 PUGET SUR ARGENS représenté par la SCP CABANNES, Avoués assisté par Maître HAWADIER, Avocat, (SAINT RAPHAEL) Maître MAITRE FERRARI Claude, liquidateur judiciaire de TELECOM SERVICE MOBILE Y... : 61 Avenue du XVè Corps 83600 FREJUS représenté par la SCP CABANNES, Avoués assisté par Maître HAWADIER, Avocat, (SAINT RAPHAEL) Instruction clôturée le 23 Avril 2002 DEBATS en audience publique du
11 Juin 2002 tenue par Monsieur VEBER, Président, et Madame DUMAS, Conseiller, rapporteurs, (sans opposition des avocats dûment avisés) qui en ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, assistés lors des débats de Madame B..., Greffier, COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré : . Monsieur VEBER, Président . Madame DUMAS, Conseiller . Monsieur SORNAY, Conseiller a rendu l'ARRET contradictoire prononcé à l'audience du 18 SEPTEMBRE 2002, par Monsieur VEBER, Président, qui a signé la minute avec Madame B..., Greffier
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
En septembre 1999, Mademoiselle Hayat X... a répondu à une publicité selon laquelle la Poste proposait sous réserve de la souscription d'un abonnement au réseau GSM de gagner un téléphone mobile de marque ERICSSON en téléphonant à un numéro vert. A la suite de son appel, il a été demandé à Mademoiselle X... d'autoriser la Société MONDIAL TELECOM à signer en son nom un contrat ITINERIS pour une durée de 24 mois. Par la suite, elle a reçu de MONDIAL TELECOM un téléphone portable ne correspondant pas à celui proposé et, le 21 septembre 1999, de la Société FRANCE TELECOM MOBILES SERVICES (FTMS) confirmation de son abonnement avec un forfait de deux heures. Mademoiselle X... apprenait de la Poste que celle-ci était étrangère à la publicité qu'elle avait reçue.
Par acte du 23 décembre 1999, Mademoiselle X... a fait assigner devant le Tribunal d'Instance de ROANNE la Société FTMS et Monsieur Gabriel A..., agent commercial exerçant sous l'appellation MONDIAL TELECOM, afin d'obtenir la nullité ou la résiliation de son contrat d'abonnement, leur condamnation in solidum à lui payer la somme de 10.000 F à titre de dommages et intérêts outre 5.000 F en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par acte du 12 mai 2000, la Société FTMS a fait assigner la Société
SARL TELECOM SERVICE MOBILE afin d'obtenir sa condamnation solidaire avec Monsieur A... à la relever et garantir de toute condamnation et leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 40.000 F à titre de dommages et intérêts outre 20.000 F en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Après jonction des procédures, le Tribunal d'Instance, par jugement du 3 octobre 2000 a :
- constaté l'absence de tout lien contractuel entre Mademoiselle X... et la Société FMTS ;
- condamné in solidum Monsieur A... et la Société FMTS à payer à Mademoiselle X... la somme de 5.000 F (762,25 ä) outre intérêts au taux légal à compter du jugement,
- débouté la Société FTMS de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de Monsieur A... et de la Société SARL TELECOM MOBILE SERVICE.
Appelante de cette décision, la Société FTMS, devenue Société ORANGE SERVICES explique que la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE et son agent commercial, Monsieur A... agissant sous l'enseigne MONDIAL TELECOM, ont fait réaliser des publicités similaires au plan national contre lesquelles elle a réagi notamment en saisissant le Juge des référés du Tribunal de Commerce de FREJUS. Elle précise que la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE est depuis en liquidation judiciaire, qu'elle a enjoint à son grossiste, la Société AVENIR TELECOM, seule société avec laquelle elle a un lien contractuel, de cesser toute relation avec la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE et qu'elle a déposé plainte contre ce distributeur auprès du Juge d'Instruction de DRAGUIGNAN. Concernant Mademoiselle X..., elle ajoute qu'elle a annulé l'ensemble de la facturation et qu'ainsi elle
n'a commis aucune faute. Elle demande d'infirmer le jugement et de rejeter la demande de dommages et intérêts de Mademoiselle X...
C... la mesure où elle soutient avoir fait procéder à la résiliation de la ligne de Mademoiselle X..., la Société ORANGE SERVICES demande de prendre acte de la résiliation du contrat d'abonnement sans frais pour Mademoiselle X... à effet du 8 mars 2000. Elle poursuit en soulignant que Mademoiselle X... n'a subi aucune perte matérielle et bénéficiaire de l'aide juridictionnelle aucun frais.
La Société ORANGE SERVICES fait valoir, à titre subsidiaire, la recevabilité de son action à l'encontre de la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE qui tend essentiellement à la reconnaissance du principe de la responsabilité de cette dernière et donc à son exonération de toute responsabilité, que cette action n'est pas interdite par l'article L.621-40 du Code de Commerce et qu'ayant déclaré sa créance, son action est recevable. Elle fait valoir que la société SARL TELECOM SERVICE MOBILE et Monsieur A... ont engagé leur responsabilité en pratiquant un démarchage irrégulier et en utilisant des exemplaires de contrat non adaptés aux ventes par démarchage. Elle demande de condamner la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE et Monsieur A... à la garantir de toute condamnation.
Sur son préjudice, la Société ORANGE SERVICES explique que les fautes commises par la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE et Monsieur A... lui ont causé un manque à gagner dû à la résiliation anticipée du contrat d'abonnement, un préjudice commercial par le retentissement médiatique des procédures suivies contre elle qu'elle fixe à 6.100 ä. Elle demande de condamner Monsieur A... à lui payer cette somme et de fixer sa créance contre la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE à hauteur de cette somme. Elle sollicite enfin une somme de 3.000 ä en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. [**********]
Mademoiselle X... réplique qu'il appartient à la Société ORANGE SERVICES d'exercer son activité dans le respect des droits de ses clients et qu'elle ne peut se décharger de la responsabilité de ses mandataires à l'égard des abonnés. Elle précise que le contrat méconnaissait les règles les plus élémentaires quant au consentement et aux dispositions d'ordre public relatives à la protection du consommateur, ce qui a été implicitement reconnu par l'annulation des facturations. Elle soutient à l'appui de son appel incident qu'elle n'a eu d'autres dépenses que ses frais de correspondance et de retour du matériel non conforme mais qu'elle a été victime d'agissements pénalement répréhensibles dus à l'incurie de la Société ORANGE SERVICES. Elle demande ainsi une somme de 10.000 F à titre de dommages et intérêts outre une somme de 10.000 F en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
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Monsieur A... soutient, pour sa part, que la Société ORANGE SERVICES a implicitement reconnu avoir procédé à la résiliation du contrat et à l'annulation des factures de Mademoiselle X... parce que les dispositions en matière du droit de la consommation n'avaient pas été respectées. Il précise que le grief avancé par Mademoiselle X... concernant l'utilisation sans autorisation du logo "LA POSTE" n'est pas fondée et produit l'autorisation reçue le 6 avril 1999, que l'écrit produit par Mademoiselle X... fait mention du délai de rétractation, que celle-ci a reçu le matériel et bénéficié du forfait de deux heures. Il conclut au débouté de Mademoiselle X... de toutes ses demandes et en tout état de cause, de dire que la Société ORANGE SERVICES devra le relever et garantir. Il sollicite une somme de 10.000 F en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. [***********]
Maître FERRARI, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE, oppose à la Société ORANGE SERVICES la règle de la suspension des poursuites individuelles qui interdit à un créancier de poursuivre une action tendant au paiement d'une somme d'argent en précisant que l'action a été introduite après l'ouverture de la procédure collective. Elle ajoute que son action est d'autant plus irrecevable qu'elle na pas déclaré sa créance concernant son action en responsabilité et que la déclaration de créance faite concerne des préjudices ne correspondant pas à celui dont la
réparation est demandée dans le cadre de cette instance. Il conclut à l'irrecevabilité de la demande de la Société Orange Services et sollicite une somme de 10.000 F en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. [**********]

Attendu qu'à la suite de la réception d'une publicité offrant sur un simple appel téléphonique de gagner un téléphone portable et divers accessoires en contrepartie de la souscription d'un abonnement, Mademoiselle X... a souscrit par un intermédiaire, MONDIAL TELECOM, un contrat ITINERIS de 24 mois ;
Que par lettre du 21 novembre 1999, la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE, devenue depuis Société ORANGES SERVICES a confirmé la souscription de son abonnement pour une durée de 24 mois avec un forfait de deux heures ;
Que s'apercevant que le téléphone reçu ne correspondait pas à celui offert, Mademoiselle X... a renvoyé l'appareil et fait assigner la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE ainsi que Monsieur A... comme exerçant sous l'enseigne MONDIAL TELECOM afin d'obtenir la nullité ou la résiliation du contrat outre des dommages et intérêts ; Que la Société ORANGE SERVICES (ex FTMS) a, de son côté, fait assigner en garantie la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE solidairement avec Monsieur A..., s'étant rendu compte que cette société domiciliée à la même adresse que ce dernier, était une des sociétés distributrices de son grossiste, la Société AVENIR TELECOM, chargée de commercialiser les abonnements ;
Attendu que pour dénier sa responsabilité, la Société ORANGE SERVICES invoque son absence de faute en ce qu'elle n'est pas à l'origine de la publicité litigieuse ni des actes de démarchage commis par la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE par l'intermédiaire de MONDIAL TELECOM ; qu'elle ajoute avoir immédiatement enjoint son grossiste de cesser toute relation avec la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE, saisi le Juge des référés et déposé une plainte avec constitution de partie civile puis annulé l'ensemble de la facturation faite à Mademoiselle X... et résilié l'abonnement ;
Attendu qu'il ressort des pièces produites que Mademoiselle X... a reçu un placard publicitaire comportant le logo "LA POSTE" l'invitant à profiter d'une offre ; que répondant à cette annonce, elle s'est trouvée en contact avec MONDIAL SERVICE qui lui a demandé de l'autoriser à signer en son nom un contrat ITINERIS de 24 mois; qu'elle a reçu dans les jours qui ont suivi la confirmation par la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE de son abonnement au réseau ITINERIS ;
Qu'ainsi Mademoiselle X... était légitimement fondée à croire que MONDIAL TELECOM disposait des pouvoirs nécessaires pour faire souscrire son abonnement auprès de la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE ; qu'il est en effet communément connu que le Groupe FRANCE TELECOM gère le réseau ITINERIS et que Mademoiselle X... a pu de bonne foi croire que MONDIAL TELECOM lui proposant l'abonnement au réseau ITINERIS agissait pour le compte de la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE, ce que la lettre de cette dernière n'a fait que confirmer ;
Que la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE, qui soutient qu'elle n'avait aucune relation avec les distributeurs et sous-distributeurs, tout devant transiter par un "grossiste" AVENIR TELECOM, ne produit
aucun document établissant cette organisation ;
Que dès lors c'est à juste titre que le Premier Juge a retenu que la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICES avait procédé à l'ouverture de la ligne téléphonique de Mademoiselle X... sans s'assurer de la compétence professionnelle de Monsieur A... agissant sous couvert de MONDIAL SERVICE ; que l'abonnement obtenu par ce dernier dans des conditions irrégulières, notamment sans écrit et sans respecter les dispositions de l'article L.121-18 du Code de la Consommation, engage la Société France TELECOM MOBILE SERVICES ;
Attendu que la Société
Attendu que la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE demande à être relevée et garantie tant par Monsieur A... que par la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE ;
Attendu que cette dernière société n'apparaît à aucun moment dans les opérations ayant été menées entre Mademoiselle X..., Monsieur A... agissant sous l'enseigne MONDIAL TELECOM et la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE ;
Que ni la déclaration de créances faite auprès de Maître FERRARI, ès
qualités de représentant des créanciers dans la procédure collective de la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE, ni la plainte avec constitution de partie civile déposée auprès du Juge d'Instruction de DRAGUIGNAN ou la note subséquente adressée au magistrat instructeur et à laquelle se réfère la déclaration de créances ne font état du cas de Mademoiselle X... ; que si la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE vise dans la déclaration de créance la liste des clients justifiant le montant du préjudice déclaré, elle ne produit pas ce document ni même un extrait ;
Qu'à l'égard de Monsieur A..., la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE ne peut invoquer le comportement de celui-ci comme ayant provoqué à son égard des effets dommageables dès lors que son propre comportement a également participé à ceux-ci ;
Que la décision du Premier Juge qui a rejeté les demandes de la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE à l'égard de Monsieur A... et de la Société SARL TELECOM SERVICE MOBILE doit ainsi être confirmée ;
Attendu que par son appel incident, Mademoiselle X... demande à ce que son préjudice soit évalué à la somme de 10.000 F ; que toutefois, dans ses propres écritures, celle-ci explique que finalement elle n'a eu d'autres dépenses que ses frais de correspondances et de retour du matériel non conforme ; que la somme allouée par le Premier Juge apparaît ainsi suffisamment justifiée ;
Attendu que l'équité commande que la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE les Services participe à hauteur de 750 ä aux frais non compris dans les dépens que Mademoiselle X... a été contrainte d'exposer ;
Attendu que la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE qui succombe supporte les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE, devenue Société ORANGE SERVICES, à payer à Mademoiselle X... la somme de 750 ä en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Rejette toutes demandes plus amples ou contraires,
Condamne la Société FRANCE TELECOM MOBILE SERVICE (Société ORANGE SERVICES) aux dépens d'appel qui seront recouvrés comme il est prévu en matière d'aide juridictionnelle et, en tant que de besoin, autorise la SCP AGUIRAUD &amp; NOUVELLET et la SCP CABANNES, Avoués, à les recouvrer aux formes et conditions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. LE GREFFIER
LE PRESIDENT