COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section C
ARRET DU 09 NOVEMBRE 2010
Numéro d'inscription au répertoire général : 08/ 05184
Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 JUILLET 2006
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
No RG 05/ 1599
APPELANT :
Monsieur Eric René Jean X...
né le 31 Janvier 1959 à MONTPELLIER (34000)
de nationalité Française

34130 MAUGUIO
représenté par la SCP ARGELLIES-WATREMET, avoués à la Cour
assisté de Me Pascale CALAUDI, avocat au barreau de MONTPELLIER

Madame Nancy Y... épouse X...
née le 22 Juin 1959 à NIMES (30000)
de nationalité Française


34980 ST CLEMENT DE RIVIERE
représentée par la SCP AUCHE-HEDOU, AUCHE, AUCHE, avoués à la Cour
assistée de Me Monique CAPARROS-CAILLON, avocat au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 30 Septembre 2010
Les enfants mineurs, Hermès et Indira X..., assistés de Me VIEITEZ, avocat au barreau de MONTPELLIER, ont été entendus avant l'ouverture des débats.
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 05 OCTOBRE 2010, en chambre du conseil, Monsieur Patrice COURSOL ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Patrice COURSOL, Président
Monsieur Christian MAGNE, Conseiller
Madame Mireille VALLEIX, Vice-Présidente Placée
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme Monique AUSSILLOUS

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Patrice COURSOL, Président, et par Mme Monique AUSSILLOUS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
M. Eric X... et Mme Nancy Y... se sont mariés le 27 juin 1992 sous le régime de la séparation de biens (contrat de mariage du 26 mai 1992).
De leur union sont nés deux enfants : Hermès le 4 juillet 1997 et Indira le 25 janvier 2000.
Par requête conjointe du 13 octobre 2004, M. X... et Mme Y... ont saisi le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER d'une demande en divorce sur le fondement de l'ancien article 230 du Code Civil.
Par ordonnance du 17 octobre 2004, leur convention temporaire a été homologuée.
Par requête du 21 mars 2005, Mme Y... a présenté une nouvelle demande en divorce.
Par ordonnance de non-conciliation du 23 mai 2005, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER a :
- fixé la résidence principale des enfants chez la mère,
- organisé un droit de visite et d'hébergement en faveur du père,
- fixé la contribution paternelle à l'entretien et l'éducation des enfants à la somme de 750 par mois et par enfant soit 1 500  au total,
- rejeté la demande de devoir de secours présentée par l'épouse.
Cette ordonnance a été réformée par un arrêt du 11 avril 2006 uniquement en ce qui concernait les modalités du droit de visite et d'hébergement de M. X... et le rejet de la demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours de Mme Y... qui a obtenu la mise à la charge de son époux d'une pension de 1000  par mois.
Par acte du 5 juillet 2005, Mme Y... a assigné M. X... en divorce sur le fondement de l'article sur le fondement de l'article 242 du Code Civil, sollicitant l'allocation d'une prestation compensatoire en capital de 1 200 000  et, à défaut une expertise financière avec versement d'une provision de
600 000 , outre 150 000  à titre de dommages intérêts ;
Par jugement du 4 février 2006, auquel la Cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et des prétentions des parties, de ses motifs et de son dispositif, le Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER a, entre autres dispositions :
- prononcé le divorce des époux sur le fondement de l'article 242 du Code Civil aux torts exclusifs de l'époux,
- maintenu l'autorité parentale conjointe,
- fixé la résidence principale des enfants au domicile de la mère,
- dit que, sauf meilleur accord des parties, le père exercerait un droit de visite et d'hébergement comme suit :
- les fins de semaine paire de chaque mois du vendredi soir sortie des classes au dimanche 19h,
- la moitié des vacances scolaires en alternance,
- fixé à la somme de 750  par mois et par enfant soit 1 500  au total, la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants, avec indexation,
- ouvert les opérations de liquidation et partage des intérêts patrimoniaux des époux en désignant les organes chargés d'y procéder et de les surveiller,
- condamné M. X... à verser une prestation compensatoire sous forme d'un capital de 300 000  payable en une seule fois.
M. X... a régulièrement relevé appel de ce jugement le 16 novembre 2006.
Par arrêt du 2 juillet 2008, la Cour a fait droit à la demande des parties de retrait de l'affaire du rôle (mouvement national de grève des avoués).
L'affaire a été réinscrite le 9 juillet 2008.
Appelée à l'audience du 21 novembre 2008, elle a fait l'objet d'un renvoi à celle du 4 novembre 2008.
Par arrêt du 9 décembre 2008, auquel il convient de se référer pour plus ample exposé des moyens et des prétentions des parties, de ses motifs et de son dispositif, la Cour a :
- confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a considéré comme établi le grief d'adultère à l'encontre du concluant,
- avant dire droit sur le prononcé du divorce, ordonné une expertise destinée à déterminer l'existence d'un éventuel détournement par Mme Y... de fonds provenant de l'activité de médecin de M. X... et à connaître la situation financière et patrimoniale des époux
-désigné pour y procéder l'expert Z....
Le rapport a été déposé le 1er mars 2010.
Dans ses dernières conclusions du 15 septembre 2010, auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, M. X... demande à la Cour de :
Vu l'arrêt de la Cour d'Appel de MONTPELLIER du 9 décembre 2008,
- accueillir son appel, y faire droit et réformer le jugement entrepris,
- débouter Mme Y... de son appel incident,
- dire et juger avérés les détournements de fonds par Mme Y...,
Vu l'article 242 du Code Civil :
- prononcer le divorce des époux aux torts partagés,
- débouter Mme Y... de sa demande de dommages et intérêts,
Vu les articles 270 et suivants du Code Civil :
- fixer au bénéficie de Mme Y... une prestation compensatoire d'un montant de 76 000  en capital,
- faire application des dispositions de l'article 275 du Code Civil en fixant les modalités du paiement du capital sur une durée de cinq années,
Vu l'arrêt de la Cour d'Appel de MONTPELLIER du 11 avril 2006 :
- dire et juger que le droit de visite et d'hébergement du père pour les fins de semaine s'exercera du vendredi sortie d'école au lundi matin entrée d'école,
- dire et juger que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera en milieu de semaine tous les mercredis après-midi sortie d'école au jeudi matin entrée d'école,
- dire et juger que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera tous les jours fériés isolés,
- dire et juger que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera toutes les vacances de Toussaint et de Pâques,
- confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne les autres dispositions prises pour les enfants mineurs,
- dire n'y avoir lieu à liquidation du régime matrimonial compte tenu du régime de séparation des biens adoptés par les époux et de l'absence de biens indivis,
- dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile au bénéfice de l'une ou l'autre des parties en cause d'instance ou d'appel compte tenu du caractère familial du litige,
- dire et juger que chacune des parties supportera ses dépens de première instance,
- condamner Mme Y... aux entiers dépens d'appel en ce compris les frais d'expertise judiciaire, dont il a fait l'avance avec application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Dans ses dernières conclusions du 6 avril 2010, auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, Mme Y... demande à la Cour de :
- débouter M. X... de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- prononcer le divorce aux torts exclusifs de M. X... sur le fondement de l'article sur le fondement de l'article 242 du Code Civil,
- condamner M. X... à lui payer la somme de 150 000  à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code Civil,
- fixer la résidence habituelle des enfants chez la mère,
- fixer un droit de visite et d'hébergement libre pour le père et, à défaut d'accord :
- les fins de semaines paires de chaque mois par référence à toutes les premières fins de semaine de chaque mois par référence à la numérotation des semaines figurant sur le calendrier, du vendredi soir sortie des classes au lundi matin rentrée des classes,
- la moitié de toutes les vacances scolaires,
- fixer la somme mensuelle au titre de la pension alimentaire due par le père à la somme de 750  par mois et par enfant, soit 1 500  au total,
- faire droit à l'appel incident de Mme Y...,
- constater la disparité dans les conditions respectives des époux,
- fixer à la somme de 1 200 000  le montant de la prestation compensatoire due par M. X... à son épouse, par application des articles 270, 271, et 272 du Code Civil,
- condamner M. X... au paiement d'une somme de 30 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 septembre 2010.
La Cour a procédé à l'audition des enfants Indira et Hermes, qui en avaient fait la demande, qui étaient assistés d'un avocat désigné à cet effet puis a rendu compte aux parties, présentes sur l'audience, de la teneur de leurs propos le tout avant ouverture des débats.

SUR LA CAUSE DU DIVORCE
Attendu que, dans son arrêt du 9 décembre 2008, la Cour a retenu que le grief d'adultère à l'encontre de M. X... était définitivement établi ;
Qu'il convient de relever que, par un arrêt postérieur du 13 octobre 2009, la chambre de l'instruction de la Cour d'Appel de Montpellier a confirmé le non-lieu prononcé sur la plainte avec constitution de partie civile déposée par M. X... du chef d'établissement d'attestations faisant état de faits matériellement inexacts à l'encontre de plusieurs personnes ayant attesté avoir été ses maîtresses ;
Que les infidélités répétées de M. X... constituent des violations graves et renouvelées des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ;
Attendu que reste à déterminer si Mme Y... a commis une faute consistant à encaisser à son seul profit et à l'insu de son époux
des chèques reçus en paiement d'honoraires par celui-ci dans le cadre de son activité de médecin ;
Que, le vol entre époux n'existant pas, d'éventuels détournements d'honoraires ne seraient constitutifs que d'un manque de respect susceptible de constituer une violation grave et éventuellement (s'ils ont perduré) renouvelée des devoirs et obligations du mariage ;
Attendu que l'expertise n'a apporté aucun élément établissant la réalité de tels détournements, l'expert ayant relevé que " le moyen le plus efficace pour établir ce fait serait d'avoir copie des chèques des clients déposés sur les comptes des parties ainsi que l'état des rendez-vous de monsieur pour établir un croisement, ce qui est impossible " ;
Que l'expert n'a pu que constater que Mme Y... avait remis " de l'argent " sur son compte, que M. X... percevait des honoraires de la part de ses clients et a considéré qu'il était impossible d'établir un rapport de cause à effet sans des éléments plus détaillés ;
Que le nombre de chèques déposés sur son compte est indéterminé et, selon l'expert, indéterminable et le montant cumulé de ces chèques l'est tout autant ;
Que l'examen des relevés bancaires produits ne fait, au demeurant, pas apparaître de remises régulières de chèques pour des montants pouvant correspondre à des honoraires de médecin ;
Attendu qu'il résulte du dossier que, du fait d'une activité professionnelle débordante (le chiffre de 70 patients par jour en moyenne ayant été atteint), M. X..., qui s'est installé en qualité de médecin en 1990 à MAUGUIO, s'est entièrement reposé, des années durant, sur son épouse pour la gestion du quotidien de la famille ;
Qu'il convient de rappeler que chacun des époux doit contribuer aux charges du mariage à proportion de ses capacités financières et que ces charges incluent la satisfaction des besoins personnels des époux ;
Qu'en l'occurrence, il a existé un véritable gouffre, qui est loin d'avoir disparu, entre les revenus de médecin de M. X... et ceux de Mme Y... qui a travaillé comme infirmière, puis, après avoir interrompu plusieurs années cette activité et suivi une formation, est devenue secrétaire médicale, n'exerçant souvent ses emplois qu'à temps partiel ;
Que les revenus de M. X... n'ont cessé d'augmenter, passant de 267 710  en 2001 à 355 726  en 2002, pour atteindre, en 2003, 422 869,  puis, ensuite, s'effondrer pour n'être plus que de 243 125  en 2004, année correspondant à celle où a été engagé la première procédure en divorce (à l'amiable), puis que de 166 352  en 2005, année où Mme Y... a engagé une procédure en divorce contentieux, de 42 040  en 2006, de 69 513  en 2007, de 58 698  en 2008, pour remonter à 124 406  en 2009 ;
Que les revenus de Mme Y... ont été de 469  pour l'année 2001, inconnus en 2002, 12 408  pour l'année 2003 et 16 134  pour l'année 2004, pour ne prendre que les années correspondantes antérieures à la séparation du couple,
Attendu que la Cour considère, de plus, (cf infra : paragraphe consacré à la demande de prestation compensatoire) que Mme Y..., qui n'a, souvent, travaillé qu'à temps partiel pour des employeurs " extérieurs " et a même, un temps, cessé toute activité professionnelle, a collaboré à celle de son époux durant la période où le couple a vécu sous le même toît, c'est à dire à minima depuis le mariage (1992) jusqu'à fin 2004, date à laquelle les époux se sont séparés de fait ;
Que, même si elle reconnaît dans ses conclusions qu'elle "  n'a jamais eu à payer ni loyer ni charge ni assurance ni impôts puisque c'est M. X... qui réglait le tout " et que celui-ci lui a fait, un temps, un virement mensuel de 810 , cette participation, qui a donc duré environ 12 ans, fait qu'elle a eu en main, avec l'accord de M. X..., des chèques correspondants à des honoraires et qu'elle a pu, sans fraude, en déposer certains sur un compte personnel pour faire face à un certain nombre de dépenses entrant dans le cadre la gestion du quotidien de la famille, nonobstant le recours ponctuel à une femme de ménage et à un jardinier ;
Qu'il convient certes de retenir que Mme Y... a perçu, durant ses périodes d'activité, des salaires et des prestations familiales qui ont été versés sur son compte bancaire mais le différentiel de revenus était tel que la participation de chacun des époux aux charges du mariage ne pouvait avoir aucune commune mesure ;
Que la Cour considère qu'un modus vivendi s'est instauré sur le plan financier entre les parties pour fixer leur contribution respective aux charges du mariage, en tenant compte de ce différentiel, pour permettre à Mme Y... d'avoir un train de vie en rapport avec la situation très florissante du couple et pour compenser sa participation à l'activité professionnelle de son époux, qui fait qu'elle a pu, déclarer à son banquier, qu'elle se versait " son petit salaire ", sans que cela signifie qu'elle le faisait à l'insu de son époux ;
Que, de plus, après avoir rappelé que Mme Y... revendiquait avoir perçu, au titre de la succession de sa mère et de donations de son père, une somme de 64 305, 54 , l'expert a indiqué qu'il ne disposait pas d'éléments contredisant les dates auxquelles il avait trouvé trace ou dire de ces sommes, les relevés de banque produits par celle-ci datant de " 2001 et suivants " et a " laissé son rapport en l'état avec la date de succession de la mère et l'échéance à laquelle il a trouvé trace des montants reçus par le père ", la Cour considérant qu'il a voulu dire "... reçus du père " ;
Attendu que le simple constat que Mme Y... a disposé, à un moment donné, d'avoirs de 68 363  et 79 037  au titre d'une compte d'épargne et d'une assurance vie comme l'a retenu le 1er juge, ne prouve rien en ce qui concerne sa volonté d'appropriation à son seul profit et à l'insu de M. X..., de sommes provenant de l'activité professionnelle de celui-ci ;
Que la Cour considère, en conséquence, que M. X... ne rapporte pas la preuve, dont la charge lui incombe, que Mme Y... a détourné, durant la vie commune, à son seul profit et à son insu, une partie de ses honoraires ;
Qu'à défaut de faute prouvée à l'encontre de Mme Y... constituant une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune, le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé le divorce aux torts exclusifs de l'époux ;
SUR LES MESURES ACCESSOIRES AU PRONONCÉ DU DIVORCE
Attendu que l'article 267 du code civil prévoit qu'à défaut de règlement conventionnel par les époux, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux ;
Que c'est donc à tort que M. X... soutient qu'il n'y pas lieu à liquidation du " régime matrimonial " compte tenu du régime de séparation des biens adopté par les époux et de l'absence de biens indivis ;
Que ces circonstances n'induisent pas qu'il n'y a pas des intérêts patrimoniaux à régler ;
Que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a ouvert les opérations de liquidation et partage des intérêts patrimoniaux des époux en commettant les organes chargés d'y procéder et de les surveiller ;
SUR LA DEMANDE DE DOMMAGES ET INTÉRÊTS
Attendu que, pour solliciter la condamnation de M. X... à lui payer la somme de 150 000  à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil, Mme Y... se prévaut du comportement fautif particulièrement injurieux de celui-ci durant les dernières années du mariage qui a rendu impossible le maintien du lien conjugal et l'a mise dans l'obligation de demander le divorce ;
Qu'elle fait laconiquement valoir que la dissolution du lien conjugal après 18 ans de mariage lui cause, sans contestation possible, un préjudice moral ;
Attendu que la réparation d'un éventuel préjudice résultant du comportement conjugal fautif de M. X... ne relève pas de l'article 266 du Code civil ;
Que celui-ci prévoit, en effet, que, sans préjudice de l'application de l'article 270, des dommages-intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu'il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu'il avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint ;
Que, par la simple référence à son préjudice moral qu'elle apparaît plus imputer aux infidélités répétées de son époux qu'au fait de se retrouver divorcée après 18 ans de mariage, Mme Y..., n'apporte pas la preuve de l'existence de conséquences d'une particulière gravité exigée par la loi et la jurisprudence de la Cour de Cassation qui est très stricte en la matière ;
Que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il à déboutée de sa demande de ce chef ;
SUR LES MESURES RELATIVES AUX ENFANTS
Attendu, s'agissant des mesures relatives aux enfants, que M. X... ne sollicite la réformation du jugement qu'en ce qui concerne les modalités d'exercice de son droit de visite et d'hébergement dont il demande une extension ;
Que, lors de leurs auditions, les deux enfants ont clairement indiqué que la situation actuelle leur convenait parfaitement et qu'ils ne souhaitaient pas passer plus de temps avec leur père ;
Que la Cour n'a trouvé dans l'argumentation de M. X... aucun motif conforme à l'intérêt des enfants justifiant qu'il leur soit imposé de se soumettre à un droit de visite et d'hébergement étendu tel qu'il le demande ;
Qu'il sera fait droit à la proposition de Mme Y... qui propose une modification limitée (début et fin) des modalités du droit de visite et d'hébergement durant les périodes scolaires ;
SUR LA PRESTATION COMPENSATOIRE
Attendu qu'aux termes de l'article 270 du code civil, le divorce met fin à aux devoir de secours époux mais un époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité créée par la rupture du mariage dans leurs conditions de vie respectives ;
Que cette prestation compensatoire, qui a un caractère forfaitaire, prend, en principe, la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge ;
Que, toutefois, le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à l'article 271, soit lorsque le divorce prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture ;
Que l'article 271 du même code dispose que cette prestation est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible et qu'à cet effet, le juge prend en considération notamment :
- la durée du mariage,
- l'âge et l'état de santé des époux,
- leur qualification et leur situation professionnelle,
- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux tant en capital qu'en revenu après la liquidation du régime matrimonial,
- leurs droits existants et prévisibles,
- leur situation respective en matière de pensions de retraite ;
Attendu qu'il convient de relever que M. X... ne conteste pas le principe de l'attribution d'une prestation compensatoire à Mme Y... puisqu'il propose de lui verser, à ce titre, une somme de 76 000  en capital, somme fort éloignée de celle réclamée par Mme Y... qui estime que l'importance de la disparité justifie une prestation compensatoire de 1 200 000  ;
Qu'il convient de déterminer, par référence aux critères énumérés de manière non exhaustive par l'article 271 précité, l'importance de la disparité dont le principe n'est pas discuté ;
Que l'appel étant général, le principe du divorce n'est pas définitivement acquis et la Cour doit donc se situer à la date de l'ordonnance de clôture pour déterminer, au regard des éléments portés à sa connaissance, cette importance et la traduire en une somme en capital puisque ce mode de paiement est réclamé par les deux parties, sauf pour M. X... à solliciter un paiement échelonné.
Attendu que le mariage aura duré un peu plus de 18 ans.
Que Mme Y... et M. X... sont âgés de 51 ans.
Qu'aucun ne fait état de problème de santé particulier.
Que Mme Y... est secrétaire médicale à temps partiel (80 %) afin, selon elle, de pouvoir se consacrer à l'éducation de ses enfants et perçoit à ce titre un salaire imposable qui a été, en 2009, de 2043, 50  par mois en moyenne calculé par référence à la somme de 24 522  figurant sur son avis d'imposition sur le revenu 2009 ;
Que M. X... lui fait grief de ces choix, faisant valoir que, dés lors que les enfants sont " en voie d'autonomie ", elle pourrait travailler à temps plein en qualité d'infirmière libérale, ce qui lui procurerait des revenus plus importants ;
Mais attendu que Hermès n'a que 13 ans et Indira 10 ans ;
Que, même s'ils sont capables d'accomplir seuls un certain nombre de gestes et d'actes simples de la vie courante, ils sont loin d'être autonomes pour nombre d'autres qu'ils doivent toujours effectuer sous le contrôle, voire avec l'aide, de leur mère chez laquelle ils ont leur résidence principale tandis que leur éducation (suivi scolaire notamment) requiert une attention qui justifie le choix de Mme Y... de ne pas avoir une activité à plein temps ;
Qu'il ne saurait pas plus lui être fait grief de travailler en qualité de secrétaire médicale, ce poste ayant l'avantage de lui permettre de bénéficier d'horaires fixes et donc de s'organiser alors que l'activité d'infirmière libérale que M. X... voudrait la voir exercer la soumettrait, chaque jour de la semaine, à des contraintes, notamment en termes de prévisibilité et d'amplitude horaire, toutes autres et pourrait même l'amener à travailler les W. E et les jours fériés, ce que l'appelant, en sa qualité de médecin, n'ignore pas ;
Que M. X... fait encore valoir que, si elle sera en droit d'arrêter de travailler à 60 ans, Mme Y... pourra continuer à le faire jusqu'à 65 ans ;
Que cet argument est dénué de pertinence dans la mesure où le fait de continuer à travailler au-delà de l'âge légal minimal de la retraite, actuellement possible, ressort d'un choix que M. X... ne peut, fusse de manière détournée, lui imposer et qu'elle ne pourra faire que le moment venu, c'est à dire pas avant, à minima, 9 ans sur la base d'un âge légal minimal de départ à la retraite de 60 ans, choix qui sera soumis à de nombreux aléas (état de santé, situation du marché du travail...) ;
Que, de plus, nul n'ignore qu'une réforme du régime des retraites est en cours de discussion, dont la philosophie générale est l'augmentation de la durée de cotisation pour pouvoir bénéficier d'une retraite à taux plein, et les mesures qui seront définitivement adoptées sont inconnues ;
Que l'ensemble de ces éléments font que l'on ne situe plus dans un avenir prévisible au sens de l'article 271 du code civil ;
Attendu que, si Mme Y... a travaillé à 100 % du 28 mai 1997 au 16 septembre 1997 et du 12 décembre 1997 au 1er avril 2000, elle n'a travaillé qu'à 75 % jusqu'au 30 septembre 1995, 50 % du 1er octobre 1995 au 27 mai 1997, 50 % du 17 septembre 1997 au 11 décembre 1997 ;
Qu'après avoir été en congé parental du 2 avril 2000 au 30 avril 2003 (M. X... reconnaît que la décision a été prise à la naissance d'Indira), elle a repris une activité à 80 % du 1er mai 2003 au 30 septembre 2004, puis, à compter du 1er octobre 2004, à 50 % avant de repasser, en dernier lieu, à 80 % ;
Que, même si elle a travaillé à temps plein avant son mariage et s'il est envisageable que, une fois ses enfants devenus suffisamment autonomes pour vaquer seuls à leurs occupations quotidiennes, elle reprenne une activité à temps plein, cela ne sera que pour un nombre d'années limitées compte tenu de son âge, même si elle décide, si elle en a la possibilité, de prolonger son activité au delà de l'âge légal où elle sera en droit de faire valoir ses droits en la matière, ;
Que cela ne lui permettra pas, compte tenu de son profil de carrière et de ses perspectives d'évolution, de pallier le déficit de cotisations résultant des périodes d'activité à temps partiel où elle n'a pas pleinement cotisé qui aura des incidences sur le montant de sa pension de retraite (toutes origines confondues) ;
Qu'il est pour le moins hasardeux de soutenir, comme le fait M. X..., qu'étant fonctionnaire, Mme Y... va nécessairement voir ses revenus augmenter à l'ancienneté ;
Qu'en effet, d'une part, à 51 ans, l'essentiel de sa carrière est derrière elle, d'autre part, il n'est pas avéré que le type de poste qu'elle occupe (secrétaire médical) lui offre des perspectives d'avancement certaines et, enfin, les augmentations générales des traitements des fonctionnaires sont actuellement et durablement bloquées du fait de la rigueur budgétaire annoncée par les pouvoirs publics ;
Attendu que Mme Y... disposait, à la date de l'expertise, d'un compte à la Caisse d'Epargne présentant, au 14 octobre 2008, un solde positif de 5 077, 67  ;
Que son patrimoine immobilier est constitué d'une maison située..., à Saint Clément de Rivière (34), acquise en avril 2006 pour le prix de 271 820  que l'expert n'a pas ré-évalué ou fait ré-évalué par un sapiteur ;
Que Mme Y... revendique, dans ses dernières conclusions cette valeur, tandis que M. X... soutient, sur la base d'une estimation d'agence immobilière, qu'elle est de l'ordre de 300 000 , dont à déduire 140 000  correspondant à ce qui reste à rembourser au titre du crédit immobilier grevant le bien ;
Que cette valeur, qui apparaît conforme à la réalité du marché local et à la situation du bien dans une village proche de Montpellier particulièrement prisé, sera retenue ;
Attendu que Mme Y... revendique des charges mensuelles de 3 767 , incluant notamment le remboursement du crédit immobilier (mensualités de 1 300 ) souscrit pour l'acquisition de la maison qui constitue son domicile et le remboursement d'un crédit automobile (mensualités de 412 ), hors frais de nourriture, d'habillement, de loisirs ;
Que, s'agissant du poste impôts sur le revenu qui représente une dépense de 600  par mois, il convient de relever que ce montant tient compte du fait qu'elle perçoit, en sus de son salaire et des contributions à l'entretien l'éducation des enfants, une pension alimentaire au titre du devoir de secours fixée à l'origine à 1000  par mois, laquelle disparaîtra du fait du divorce qui met fin à ce devoir ;
Attendu que M. X... est médecin généraliste ;
Qu'après avoir exercé cette activité tantôt seul tantôt en association avec son frère Philippe, il a créé, en décembre 2005, une SELARL à laquelle il impute la baisse de ses revenus du fait notamment des charges que cela induit ;
Que les parties s'opposent sur les raisons de cette création à la fin de l'année où Mme Y... a introduit sa procédure en divorce pour faute ;
Que celle-ci soutient qu'elle a été faite uniquement pour justifier de revenus à la baisse, d'une part, en se versant un salaire sans commune mesure avec les revenus qu'il percevait auparavant, d'autre part, en déduisant des charges et, enfin, en ne se versant aucun dividende ;
Que M. X... soutient qu'outre les avantages soulignés par l'expert, cette création lui a permis de réduire son activité, sous entendant, qu'il ne pouvait plus maintenir le même rythme l'âge venant, la structure créée lui permettant d'avoir recours à des remplaçants ;
Que Mme Y... fait observer, que :
- il n'existe aucun autre associé ou collaborateur dans la " SELARL ERIC X... ", M. X... étant porteur de 800 parts sociales sur 800,
- il n'existe que quelques contrats de remplacement déjà anciens signés par le Dr X... et non par la SELARL ;
Que l'expert s'est contenté de porter une appréciation générale sur l'intérêt qu'avait M. X... de créer une SELARL en retenant qu'une mise en société permettait de percevoir une rémunération fixe qui entraîne une permanence de l'impôt et des charges sociales ;
Qu'il a toutefois remarqué qu'il n'avait pas distribué les dividendes sur les bénéfices réalisés par cette société, décision de gestion qu'il a estimé ne pas devoir juger, ce qui avait entraîné une réduction de son impôt sur le revenu et des charges sociales mais a considéré, à juste raison, que ces revenus non perçus constituaient une épargne dont il convenait de tenir compte dans ses revenus disponibles au titre de son activité médicale ;
Qu'il n'a fait aucune investigation qui aurait permis de vérifier si, comme il le prétend, M. X... a eu recours, " depuis 6 ans à de nombreux collaborateurs " (cf page 8 de ses dernières conclusions d'appel), se bornant à relever que les SNIR n'étaient d'aucune utilité à cet égard puisque " les remplacements ou les renforts éventuels embauchés par M. X... effectuent leurs actes sous le même numéro que ce dernier " et que, " de fait, pour reconstituer le chiffre d'affaires afférents à M. X... seul, il conviendrait d'étudier les agendas de tous les médecins de la structure (sic) afin d'obtenir une imputation précise à chacun ", médecins dont il n'a pas recherché l'existence et le nombre ;
Qu'en réalité, le recours à des remplaçants par M. X... a été très limité et dérisoire ;
Que l'examen des 12 contrats de remplacement versées aux débats, signés avec 4 médecins différents, qui sont datés de 2005 et 2006, à l'exception d'un seul, daté de 2008, pour un remplacement tous les mercredi de 2008 et 2009, fait, en effet apparaître des interventions isolées et très ponctuelles allant de 2 à 21 jours (le plus souvent 7 jours) ;
Que la Cour considère, comme l'intimée, que la subite décision de M. X... de créer une SELARL alors que la procédure de divorce était devenue très contentieuse avec, en perspective, un âpre débat sur le plan financier (pension au titre du devoir de secours puis prestation compensatoire), ressort d'une volonté délibérée de présenter une situation financière la moins favorable possible ;
Que, comme cela a déjà été indiqué dans le paragraphe consacré à la cause de divorce, les revenus annuels de M. X... tirés de son activité de médecin, qui n'ont cessé d'augmenter, passant de 267 710  en 2001 à 355 726  en 2002, pour atteindre, en 2003, 422 869,  puis, ensuite, s'effondrer pour n'être plus que de 243 125  en 2004, année correspondant à celle où a été engagée la premièreprocédure en divorce (à l'amiable), puis à 166 352  en 2005, année où Mme Y... a engagé une procédure en divorce contentieux, puis 42 040  en 2006, 69 513  en 2007, 58 698  en 2008, ont été de 124 406  en 2009 (pas de chiffre fourni pour 2010) ;
Qu'il convient de tenir compte en plus des dividendes non distribuées qui étaient d'un montant de 118 885  au 30 juin 2010 ;
Qu'il n'est pas avéré qu'il dispose d'autres revenus susceptibles d'avoir une influence sur l'importance de la disparité, l'expert ayant considéré comme acquis, sur la foi d'une attestation comptable, que ses revenus mobiliers étaient absorbés par un déficit et Mme Y... n'apportant aucun élément probant en sens contraire ;
Atendu que M. X... n'a jamais cessé son activité professionnelle depuis 1990, date de son installation, période durant laquelle il a régulièrement cotisé pour sa retraite ;
Qu'il s'efforce de décrire sous un jour très noir ses perspectives en la matière tenant la situation de, selon lui, quasi-faillite du système de retraite des médecins et le fait qu'ayant tardivement commencé sa carrière, il n'aura au moment où il prendra sa retraite, cotisé que 132 trimestres sur les 136 exigés, ce qui entraînera une décote de plus de 40 % par rapport à une pension de retraite pleine ;
Que la Cour, qui ne peut manquer de relever qu'il n'envisage pas, en ce qui le concerne, contrairement à ce qu'il fait valoir pour Mme Y..., de prolonger son activité professionnelle pour lui permettre de prendre sa retraite au taux plein considère qu'en tout état de cause, il a les possibilités financières de racheter les trimestres manquants ;
Qu'il bénéficiera, une fois sa retraite prise, de revenus, toutes origines confondues (pensions de retraite, produits des placements, revenus mobiliers...), sans commune mesure avec ceux que percevra Mme Y... lorsqu'elle sera également à la retraite ;
Attendu que l'appelant ne propose aucun chiffre pour ses charges de la vie courante et n'a fourni aucune pièce justificative utile permettant de pallier sa carence ;
Qu'il convient de rappeler qu'il acquitte une contribution à l'entretien et à l'éducation de ses enfants de 1 500  par mois (hors effets de l'indexation) ;
Attendu que M. X... dispose d'un patrimoine propre très important constitué de la manière suivante :
- une maison située... (34) dont Mme Y... propose, dans un tableau en figurant en page 23 de ses conclusions, représentant la situation réelle selon elle, de fixer la valeur en 2010 à 330 000  (très loin de ce qu'elle proposait dans un dire de son avocat figurant en annexe du rapport d'expertise : 1 million d'euros) et conforme à ce que propose M. X... dans ses propres conclusions, qui sera donc retenue,
- une villa située à... (34) dont la valeur retenue sera de 210 000  (identité de chiffres proposés par les parties),
- un appartement situé à ASNIERES EN DEVOLUY 05450, LA JOUE DU LOUP, dont l'expert a fixé, sans explication, la valeur à 107 000 , valeur revendiquée par M. X..., Mme Y... proposant 150 000 . Cette dernière valeur sera retenue compte tenu d'un prix d'achat, en 2004, de 149 000 , et de l'absence d'élément justifiant d'une diminution de sa valeur d'environ 28 %,
- deux studios situés... (59) dont l'expert a fixé, sans explication, la valeur à 99 800 , valeur revendiquée par M. X..., Mme Y... proposant 120 000  (cf tableau sus visé) qui sera retenue, aucun élément ne justifiant que ces biens, acquis en 1993 pour
87 094, 12 , ne valent que 99 800  17 ans plus tard,
- une chambre située dans le Grand Hôtel Mercure, LES ARCS 1800, dont la valeur retenue sera de 35 000 - par référence à une lettre de la société de gestion du Gran Paradisio du 26 mai 2005 produite par M. X..., valeur qui a été retenue par l'expert,
- des parts d'une SCI RENOMUR SAINT HONORE dont M. X... fixe la valeur à 49 012  et Mme Y... à 50 000  sur la base de 85 parts à 576  or cette multiplication donne 48 960  : la somme de 49 012  sera donc retenue,
- des parts dans une SCI BEL AIR MEDICAL à MAUGUIO (34) dont les porteurs ont été un temps M. X... et son frère Philippe également médecin et où se trouvent ses locaux professionnels, parts dont l'expert n'a pas évalué la valeur. M. X... revendique une valeur de 38 000  tandis que Mme Y... l'estime à 100 000  en faisant valoir qu'il a racheté les parts de son frère. Ce dernier point n'étant pas contesté, la Cour retient la valeur de 100 000 ,
- l'usufruit de deux appartements, situés..., acquis, en 1999, pour le prix de 168 303, 71  et donné en nue-propriété à ses enfants le 28 décembre 2004 ; l'expert a évalué la valeur de l'usufruit à 128 058  qui sera retenue,
- les parts d'une SCI CORFOU dont l'expert a retenu que le montant des actifs était de 469 747  pour un montant d'emprunts de 506 390  de sorte qu'il a considéré que leur valeur était nulle ; Mme Y... revendique (cf le tableau sus visé) cette valeur sans s'en expliquer et M. X... ne fait pas état de ces parts ; l'évaluation de l'expert sera donc retenue ;
Que M. X... fait valoir, sans que Mme Y... ne démontre le contraire, que le montant des capitaux restant dus au titre des divers emprunts souscrits pour l'acquisition de ces biens représente un total de 642 152, 13  ;
Qu'en outre, le rapport d'expertise a retenu qu'il disposait d'un patrimoine mobilier et de placements (cf page 40 du rapport d'expertise) d'un montant cumulé de 298 310  (valeur au deuxième trimestre 2008 évolutive compte tenu de leur nature), et qu'il possédait des comptes d'épargne au Crédit Agricole de MAUGUIO dont le montant cumulé, évolutif, était de 246 539  (évaluation 2006 cf rapport d'expertise page 40) ;
Que, dans ses dernières conclusions d'appel, M. X... revendique une valeur cumulée, pour ces deux types d'avoirs, de 485 755  qui sera retenue comme étant conforme à la réalité eu égard à l'évolution des marchés financiers à la suite de la crise de 2008 et à l'absence d'éléments contraires probants fournis par Mme Y... ;
Qu'il revendique être propriétaire d'un véhicule de marque Chrysler, réservé à un usage professionnel, d'une valeur argus de 7000 , d'un véhicule destiné à usage privé (golf cabriolet de 2000) dont il estime la valeur à 3 000 , et d'un camping-car acheté en 2001 dont il estime la valeur (2008) à 12 000  ;
Attendu que les parties sont contraires sur la participation de Mme Y... à l'activité professionnelle de M. X... ;
Que Mme Y... soutient qu'elle a toujours très activement participé à cette activité (accueil, prise de rendez-vous téléphonique, comptabilité dans son intégralité, dépôts en banque hebdomadaires, ménage, stérilisation du matériel, etc...) ;
Que, pour en justifier, elle produit des attestations émanant, pour certaines, de membres de la propre famille de M. X..., la mère de celui-ci, son frère Philippe, médecin et l'épouse de celui-ci, également médecin ;
Qu'elle considère que son activité a représenté un temps plein de secrétaire médicale, ce qui, à raison d'un salaire de l'ordre de 1500  par mois, représenterait un « manque à gagner », sur 15 ans, de 270 000  ;
Que M. X... soutient, au contraire, que son épouse, qui a ses propres activités professionnelles, n'a pas participé à la sienne au-delà de ce que font communément les épouses de membres des professions libérales ;
Qu'il fait notamment valoir qu'il a eu recours à un cabinet comptable pour tenir sa comptabilité et qu'il utilisait du matériel médical à usage unique ;
Qu'il produit des très nombreuse attestations, dont plus de 500 émanant de patients, censées établir qu'il exerçait totalement seul son activité ;
Qu'il conteste la teneur des attestations établies en faveur de Mme Y... par des membres de sa famille par le fait qu'il s'est fâché avec eux ;
Attendu qu'au vu des éléments du dossier, la position des parties est tout aussi excessive de part et d'autre ;
Qu'en effet, Mme Y... ne peut sérieusement prétendre qu'elle a effectué, durant toute la durée de la vie conjugale, un temps plein de secrétaire médicale alors que, mis à part la période où elle était en congé parental durant laquelle elle a toutefois suivi une formation qui lui a permis de devenir secrétaire médicale, elle a travaillé, parfois à temps plein, parfois à temps partiel ;
Que, de plus, si la cour considère comme établi qu'elle a assuré une sorte de pré-comptabilité du cabinet médical, il n'est pas contestable que le docteur X... a eu recours aux services d'un cabinet comptable ;
Que le travail de stérilisation n'a, à l'évidence, compte tenu du recours massif à du matériel à usage unique qui s'est imposé à tous les praticiens, été que marginal ;
Que, de son coté, compte tenu de son activité professionnelle débordante, M. X..., qui a été jusqu'à accomplir 25 000 actes par an, ce qui suppose un rythme journalier de consultations effréné ne peut sérieusement soutenir qu'il pouvait, seul et en permanence, répondre ne serait-ce qu'à toutes les sollicitations téléphoniques que suppose une telle activité ;
Que le fait que de nombreux patients, dont le nombre est au demeurant à relativiser compte tenu du nombre de ceux qui l'ont consulté chaque année depuis son installation (même si le nombre d'actes ne correspond pas nécessairement à un patient différent à chaque fois) attestent qu'il répondait personnellement au téléphone ne va pas à l'encontre du fait que Mme Y... assurait également une permanence téléphonique avec, entre autres, prises de rendez-vous ;
Que la Cour considère que le fait que Mme Y... ait, durant plusieurs périodes de la vie conjugale, travaillé à temps partiel, voire cessé son activité, outre de lui permettre se consacrer à l'entretien et à l'éducation des enfants, leur père étant peu disponible, trouve au moins en partie son explication dans la nécessité de lui permettre d'aider son époux du fait du mode intensif d'exercice professionnel choisi ;
Que les dissensions familiales dont fait état l'appelant ne sont pas un motif suffisant pour écarter les attestations produites par l'intimée ;
Que la Cour considère, en conséquence, au vu des éléments du dossier, que la participation de Mme Y... à l'activité professionnelle de son époux a dépassé ce qui est habituellement le fait des épouses de médecins et qu'elle s'est faite au détriment de sa carrière professionnelle ;
Qu'il doit donc en être tenu compte dans l'appréciation de la disparité au sens de l'article 270 du code civil mais dans des proportions moindres que celles demandées ;
Attendu que, si le fait que les époux ont choisi le régime de la séparation de biens ne fait pas obstacle à ce que Mme Y... obtienne une prestation compensatoire dont, il a déjà été relevé, que M. X... ne conteste pas le principe, pour autant, cette demande de prestation compensatoire ne saurait, par son montant, avoir pour but de contourner les effets de ce choix ;
Attendu que, compte tenu de ce qui précède, la Cour considère que la somme en capital de 300 000 , retenue par le premier juge, est de nature à compenser, autant qu'il est possible comme le prévoit l'article 270 précité, la disparité créée par la rupture du mariage en défaveur de Mme Y... dans les conditions de vie respective des époux ;
Que l'importance et la composition du patrimoine de M. X... lui permettent de s'en acquitter en une seule fois, étant observé que Mme Y... n'a pas acquiescé à sa demande de paiement échelonné qui présenterait l'inconvénient de faire perdurer durant des années des rapports financiers entre les parties qui sont manifestement très difficiles, paiement dont la régularité et la plénitude seraient soumis à la bonne volonté dont il est permis de douter de la part d'un débiteur déçu de ne pas avoir été entendu, et de loin, par la Cour et à l'intransigeance d'une créancière dont les attentes ont également été déçues et de loin également ;
Que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu ce montant et dit qu'il sera payable en une fois ;
POUR LE SURPLUS
Attendu que, du fait de l'effet dévolutif de l'appel général de M. X..., il convient de confirmer toutes les dispositions du jugement de divorce qui ne sont pas remises en cause par les parties ;
Que l'équité commande de faire droit à hauteur de 5 000  à la demande de Mme Y... sur le fondement de l'article de l'article 700 du code de procédure civile ;
Que les dépens d'appel, comprenant les frais d'expertise, seront à la charge de M. X... qui a pris l'initiative de faire appel et n'obtient gain de cause sur aucun point, le jugement étant confirmé en ce qu'il a mis les dépens de première instance à sa charge.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et après débats non publics,
Vu son arrêt avant-dire droit du 9 décembre 2008 ayant déclaré l'appel recevable,
Vidant sa saisine,
Confirme le jugement de divorce du 4 juillet 2006 en toutes ses dispositions à l'exception de celle fixant les modalités du droit de visite et d'hébergement de M. Éric X... durant les périodes scolaires,
Le réformant de ce chef,
Dit que ce droit s'exercera, sauf meilleur accord des parties, les fins de semaines paires de chaque mois par référence à la numérotation des semaines figurant sur le calendrier du vendredi soir sortie des classes ou lundi matin rentrée des classes,
Condamne M. Eric X... à payer à Mme Nancy Y... la somme de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en remboursement de ses frais irrépétibles d'appel,
Met les dépens d'appel, comprenant les frais d'expertise, à la charge M. Eric X..., avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier, Le Président,