COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 153 DU SEIZE AVRIL DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 02030
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 14 octobre 2010.

Madame Rosine X...

97130 CAPESTERRE BELLE EAU
Représentée par Me Christiane ROMIL (TOQUE 119) avocat au barreau de la GUADELOUPE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 000122 du 14/ 02/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASSE-TERRE)

SARL ROUMA
342 Angle des rues Fulton et Industrie-ZI de Jarry
97122 BAIE MAHAULT
Représentée par Me SZWARCBART substituant la SCP MORTON & ASSOCIES (TOQUE 104) avocats au barreau de GUADELOUPE
CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS DE FORT DE FRANCE
Imm. Eurydice-Dillon Valmenière-Route de Pointe des Sables
97200 FORT DE FRANCE
Représenté PAR Me Isabelle WERTER-FILLOIS (TOQUE 8) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Février 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, rapporteur,
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 16 avril 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, serment préalablement prêté.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat de travail à durée indéterminée Mme X... était engagée à temps plein, à compter du 8 août 2002, par la SARL ROUMA, pour travailler en qualité d'agent préparateur polyvalent, dans son établissement de restauration rapide situé dans la zone industrielle de Jarry, sur la commune de Baie-Mahault, à raison de 151, 67 heures par mois.
Par courrier du 11 juin 2007 adressé à Mme X..., la SARL ROUMA exposait à celle-ci que dans le courant de l'année 2004 elle avait installé un établissement à Pointe-à-Pitre, mais que l'ouverture de celui-ci avait été un échec faisant état d'une perte de 125   808 euros en 2005. L'employeur indiquait qu'il avait été nécessaire d'envisager la restructuration de la SARL ROUMA, ce qui devait passer par la fermeture du point de vente de Pointe-à-Pitre, effective au 31 décembre 2006, et de recentrer toute l'activité sur l'établissement de Jarry. Il expliquait que cette restructuration avait entraîné le transfert des salariés affectés à Pointe-à-Pitre au point de vente de Jarry à compter du 1er janvier 2007, mais que cela entraînait un sureffectif dans ce dernier établissement et qu'après 5 mois, cette restructuration avait montré ses limites, l'entreprise ayant pris en conséquence la décision de modifier ses horaires d'ouverture à la clientèle en offrant un service jusqu'à 19 heures 30 et le samedi. L'employeur faisait savoir qu'afin de permettre d'intégrer ce sureffectif, l'entreprise était contrainte de proposer à Mme X... des modifications de son contrat de travail dans les conditions suivantes :
- changement des heures d'ouverture et de fermeture de l'entreprise, avec des horaires collectifs s'étendant de 6 heures 30 à 19 heures 30, cette amplitude étant répartie en équipes de travail,
- diminution du volume horaire du contrat de travail afin de permettre à chacun de préserver son emploi, le contrat de travail de Mme X... passant à temps partiel sur une base de 20 heures par semaine par tranches quotidiennes de 4 heures.
Dans son courrier l'employeur faisait référence aux dispositions de l'article L321-1-1 (ancien) du code du travail, concernant la détermination de l'ordre des licenciements en cas de licenciement pour motif économique. Il était fait savoir à Mme X... qu'elle disposait d'un délai d'un mois pour accepter ou pour refuser cette proposition et qu'en cas de refus de sa part il était envisagé une mesure de licenciement pour motif économique, et qu'à défaut de réponse dans ce délai, la salariée serait présumée avoir accepté la proposition de modification de son contrat de travail.
Par coupon réponse daté du 9 juillet 2007, Mme X..., faisait savoir à l'employeur qu'elle refusait la modification de son contrat de travail.
Par courrier du 26 juillet 2007, l'employeur, prenant acte que Mme X... avait indiqué son refus de la modification proposée, convoquait celle-ci à un entretien fixé au 9 août 2007, en vue d'une éventuelle mesure de licenciement.
Par courrier daté du 8 septembre 2007, reçu par Mme X... le 11 septembre, l'employeur notifiait à celle-ci son licenciement pour motif économique, en reprenant les éléments qui l'avaient conduit à proposer la modification de son contrat de travail, et en faisant valoir que la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'imposait compte tenu des difficultés rencontrées par l'entreprise.
Le 23 octobre 2007, Mme X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d'obtenir indemnisation pour son licenciement, et remise des documents de fin de contrat.
Par jugement du 15 mai 2008 du Tribunal mixte de Commerce de Pointe-à-Pitre, une procédure de redressement judiciaire était ouverte à l'égard de la SARL ROUMA. Par jugement du 15 octobre 2009, un plan de redressement par voie de continuation était homologué.
Par jugement du 14 octobre 2010, la juridiction prud'homale déboutait Mme X... de sa demande de dommages intérêts pour licenciement abusif, mais condamnait la SARL ROUMA à lui payer la somme de 1 971, 13 euros à titre de reliquat sur les congés payés pour la période du 8 août 2002 au 12 décembre 2007, ainsi que la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en précisant que ces sommes seraient garanties par l'AGS.
Le 15 novembre 2010, Mme X... interjetait appel de cette décision.

Par conclusions du 20 octobre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme X... sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a déclaré le licenciement régulier, et demande que ce licenciement soit jugé abusif. Elle réclame paiement des sommes suivantes :
-15361, 08 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive,
-1752, 36 euro à titre de reliquat sur les congés payés pour la période du 9 octobre 2002 au 31 décembre 2007,
-1280, 09 euros pour non-respect de la procédure de licenciement,
-5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle entend voir l'AGS tenue au paiement des condamnations mises à la charge de la SARL ROUMA.
À l'appui de son appel, Mme X... fait valoir qu'au moment de son licenciement, le site de Jarry était en pleine croissance et ne souffrait d'aucune difficulté financière, que malgré la mise en redressement judiciaire, un plan de redressement par voie de continuation était homologué, et que l'employeur ne pouvait faire peser sur elle la charge financière engendrée par la mauvaise gestion du site de Pointe-à-Pitre et prétexter que pour sauvegarder les emplois du groupe il fallait sauvegarder le salaire des deux employés du site de Pointe-à-Pitre. Elle en conclut que c'est à bon droit qu'elle a refusé la modification de son contrat de travail.
Elle ajoute qu'embauchée en 2002, elle faisait partie des plus anciens salariés de l'entreprise, et que les salariées, B... Nivaet C... Judith qui ont été embauchées sur le site de Pointe-à-Pitre en 2004, ont été affectées au site de Jarry en remplacement d'elle-même et de Mme D..., objet de la vindicte de l'employeur.
Elle expose en outre que l'employeur n'a pas ramené les horaires à 20 heures, mais que les deux salariées sont payées sur la base de 151, 67 heures mensuellement. Elle soutient que le salarié ne saurait être responsable des mauvais choix de l'employeur qui savait parfaitement que son extension sur un site à Pointe-à-Pitre ne pouvait être que désastreuse car ne reposant sur aucune étude de clientèle sérieuse.

Par conclusions du 7 novembre 2011, la SARL ROUMA sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme X..., et conclut au rejet de l'intégralité des demandes de celle-ci. Elle réclame paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle explique que les difficultés économiques ont fondé la procédure de modification du contrat de travail, et que c'est en raison du refus de la salariée que la SARL ROUMA a été dans l'obligation de procéder à son licenciement, tant sa situation économique ne lui permettait pas de maintenir l'emploi en l'état.
Invoquant les dispositions des articles L 1233-7, L1233-5 et R 1233-1 du code du travail, relatives aux critères à prendre en compte pour déterminer l'ordre des licenciements, la SARL ROUMA fait valoir que la demande de Mme X... à ce sujet est tardive, et donc inopposable à l'employeur, et qu'en tout état de cause l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse.
La SARL ROUMA ajoute que Mme X... n'apporte aucun fondement à sa demande de paiement de congés payés, les bulletins de salaire versés aux débats montrent que la salariée a en permanence perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel d'agent préparateur, et que sauf à établir que Mme X... n'aurait pas bénéficié de ses congés payés, on comprend mal pourquoi l'employeur resterait lui devoir une quelconque somme au titre de ceux-ci.

Par conclusions du 9 avril 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Fort de France sollicite la réformation du jugement déféré en ce qu'il a mis à sa charge l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, demandant sa confirmation pour le surplus.
Il demande qu'en tout état de cause il soit fait une stricte application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail après avoir constaté qu'aucune preuve de préjudice n'est versée aux débats.

Motifs de la décision :
Sur la rupture du contrat de travail :
Selon les dispositions de l'article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne
du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
Il reste à déterminer si la modification du contrat de travail de Mme X... a une cause économique, ne résultant pas d'une attitude frauduleuse ou d'un comportement fautif ou abusif de l'employeur.
Il y a lieu de relever que le choix de développement de l'entreprise sur la commune de Pointe à Pitre, notamment en centre ville, et plus précisément à l'angle des rues Delgrès et Frébault, s'agissant d'un établissement de restauration rapide, ne peut être considéré comme une faute pouvant être reprochée à l'employeur.
Par ailleurs la restructuration des emplois en raison de difficultés économiques, ne doit pas s'analyser par établissement, mais dans le cadre global de l'entreprise, ainsi peut être considérée comme fondée, la réduction de la durée de travail de l'ensemble des salariés, afin de faire face aux difficultés économiques subies par l'entreprise, et résultant de la faiblesse d'activité d'un secteur de l'entreprise.
En outre si la mesure de licenciement économique s'avérait justifiée par des causes économiques, et a pu être prise en conséquence du refus de la salariée d'accepter la réduction à 20 heures par semaine de la durée de son travail, la suppression de son emploi, implique nécessairement l'extension de la durée du travail des salariés qui ont accepté la réduction de leurs horaires afin de compenser les 20 heures de travail non exécutées par la salariée licenciée, étant relevé qu'il ressort des pièces versées aux débats, notamment des déclarations de salaires, que Mme D... a fait l'objet d'un licenciement dans les mêmes conditions, ainsi que Mme E..., et que Mme F... a démissionné à la même période.
Il ressort des pièces versées aux débats, que les difficultés économiques invoquées par l'employeur sont bien réelles. Il produit en effet des comptes sociaux de l'entreprise pour l'exercice s'étendant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006, lesquels font apparaître une perte de 81   666 euros, faisant suite à une perte de 132   025 euros lors de l'exercice précédent, ce qui aboutit à une perte cumulée de 240 800 euros, compte tenu des exercices précédents.
Devant l'accumulation des pertes, l'employeur a pu à juste titre décider la fermeture de l'établissement de Pointe-à-Pitre à la fin de l'année 2006, soit après deux années d'exploitation, lesquelles ont engendré à elles seules un déficit cumulé de 213   691 euros.
Certes l'employeur ne produit pas de comptes intermédiaires arrêtés au mois de juin 2007, époque à laquelle la procédure de licenciement a été engagée, ni de comptes annuels arrêtés au 30 septembre 2007. Toutefois il y a lieu de constater que la SARL ROUMA a été contrainte de déclarer son état de cessation des paiements auprès du tribunal de commerce, le 30 avril 2008, un jugement ouvrant une procédure de redressement judiciaire ayant été prononcé dès le 15 mai 2008, la date de cessation des paiements étant fixée au 1er avril 2008.
Il s'en déduit que la situation financière de la SARL ROUMA a empiré tout au long de l'année 2007.
Après prorogations successives de la période d'observation, le Tribunal mixte de Commerce de Pointe-à-Pitre a homologué un plan de redressement par voie de continuation de la société prévoyant l'apurement du passif par pactes annuels progressifs prenant fin en septembre 2019, le contrat de franchise Linas étant résilié, et le passif à apurer s'élevant à la somme de 408   838 euros, ce plan permettant de continuer l'activité de l'entreprise, de désintéresser les créanciers et d'assurer le maintien de trois emplois.
Il apparaît ainsi que les difficultés économiques rencontrées par la SARL ROUMA à l'époque du licenciement étaient bien réelles, et que ces difficultés justifiaient une restructuration de l'ensemble des emplois des salariés, en réduisant la durée de travail de chacun d'eux, afin de diminuer les charges.
En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande en paiement de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par ailleurs Mme X... n'articulant aucun grief à l'encontre de la procédure de licenciement qu'elle prétend irrégulière, et la convocation à l'entretien préalable au licenciement ayant été en tout point conforme aux dispositions des articles L 1232-2 et R 1232-1 de code du travail, il y a lieu de débouter l'appelante de sa demande d'indemnité pour procédure de licenciement irrégulière.
Sur la demande de paiement d'indemnité compensatrice de congés payés :
A l'appui de sa demande Mme X... produit d'une part des bulletins de paie qui lui ont été délivrés à partir d'octobre 2002, sur lesquels apparaissent les congés payés pris et réglés par l'employeur, et d'autre part le calcul, dans ses conclusions écrites, du montant des congés payés qu'elle aurait dû percevoir selon elle.
Toutefois elle ne verse pas aux débats les bulletins de paie des mois :
- de janvier, février, mars, mai, juin 2003,
- de mars, avril, mai, juin 2005,
- de juin, juillet 2006,
- de janvier, novembre 2007,
si bien qu'il s'avère impossible de vérifier les périodes auxquelles Mme X... a pu prendre ses congés payés.
Il y a lieu en conséquence de constater que Mme X... ne rapporte pas la preuve qu'elle reste créancière d'une indemnité compensatrice de congés payés.
L'équité n'impose pas en l'espèce de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civle.

Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement pour motif économique de Mme X... était fondé et régulier, et débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
L'infirme pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Déboute Mme X... de sa demande de paiement de reliquat de congés payés, et de paiement d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Y ajoutant,
Déboute Mme X... de sa demande de paiement de la somme de 1 280, 09 euros pour non respect de la procédure de licenciement,
Dit que les entiers dépens, tant de première instance que d'appel sont à la charge de Mme X...,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.