COUR D'APPEL D'ORLÉANS
PREMIERE PRESIDENCE
Ordonnance de référé du 4 septembre 2019
numéro 30/2019
No RG 18/03164
No Portalis DBVN-V-B7C-FZYP
Le quatre septembre deux mille dix neuf,
Nous, Florence Peybernès, première présidente de la cour d'appel d'Orléans, assistée de Martine Schweitzer, directrice du greffe,
Statuant en référé dans la cause opposant :
I - SCI du Pôle société civile immobilière, prise en la personne de son représentant légal, domicilié es qualité au siège social. [...]
- représentée par Me Michel - louis Courcelles de la SCP Pacreau Courcelles, avocat au barreau d'Orléans
demanderesses, suivant exploit de Maître W... , huissier de justice à Saint- Brieuc en date du 16 novembre 2018 et du 19 février 2019
d'une part
II - SA Comet's prise en la personne de son représentant légal, domicilié es qualité au siège social. [...]
ayant pour liquidateur :
La Société Q...-E... et Associes
- représentées par Me Pascal Vilain de la SELARL Celce-Vilain, avocat au barreau d'Orléans
d'autre part
Après avoir entendu les conseils des parties à notre audience publique du 1er avril, il leur a été indiqué que l'ordonnance serait prononcée, par mise à disposition au greffe, le 15 mai 2019. A cette date, le délibéré a été prorogé au 5 juin, puis au 3 juillet, puis au 4 septembre 2019.
Par ordonnance du 5 octobre 2018, le président du tribunal de grande instance d'Orléans a ordonné une mesure d'expertise et condamné la SCI du Pôle a fournir à la société SA Comet's la garantie financière due au titre de la conclusion du marché de travaux, sous astreinte provisoire de 200 € par jour de retard.
La décision condamne en outre à titre provisionnel la SCI du Pôle à payer à la société Comet's la somme de 80 000 €.
La décision est assortie de plein droit de l'exécution provisoire.
La SCI du Pôle a interjeté appel de la décision le 25 octobre 2018. Son appel est limité à la condamnation provisionnelle au paiement de la somme de 80 000 €.
Par acte d' huissier daté du 16 novembre 2018, la SCI du Pôle a fait assigner en référé, devant le premier président de la cour d'appel d'Orléans, la SA Comet's afin d'obtenir, sur le fondement des articles 517 et suivants et 956 du code de procédure civile, la suspension de l'exécution provisoire portant sur la somme de 80 000 € et, subsidiairement, de la cantonner à la somme de 20 000 €.
La SCI du Pôle demande qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle justifiera au plus tard à l'audience remettre à la société Comet's une caution à hauteur de la somme de 93 200 € correspondant au solde restant contractuellement dû et en exécution de l'ordonnance de référé.
La SCI du Pôle sollicite enfin la condamnation de la société Comet's à lui verser une indemnité de procédure de 2000 € et à supporter les entiers dépens.
À l'appui de sa demande principale, la SCI du Pôle expose qu'elle est propriétaire d'une parcelle sur laquelle elle fait construire un immeuble commercial destiné à être loué. Suivant contrat des 24 et 26 octobre 2017, elle a confié à la société SA Comet's la réalisation de la charpente métallique du bâtiment. Elle a eu la surprise de découvrir que cette société, avec laquelle elle avait déjà travaillé, avait fait l'objet d'un jugement de redressement judiciaire prononcé par le tribunal de commerce de Saint-Brieuc le 29 novembre 2017.
La SCI du Pôle indique qu'elle a eu une seconde surprise en découvrant une tentative de cession de créances Dailly par la société Comet's auprès de la Banque Populaire Grand Ouest alors qu'elle n'avait toujours pas commencé son intervention.
Elle a eu une troisième surprise en constatant qu'une partie des travaux était sous-traitée contrairement à ce qui avait été indiqué et en violation de l'article 131-1 de la loi du 31 décembre 1975.
Au cours de la réalisation des travaux, le 19 avril 2018, le maître d'œuvre, la société Pilotys, a demandé à la société Comet's de prévoir le percement dans les poutres pour les passages de câbles, prestations manifestement oubliées par le maître d'œuvre. Il s'agit de percements dans les poutres métalliques porteuses de la structure qui ont fragilisé celle-ci. Il s'agit de malfaçons et l'atteinte à la solidité de l'immeuble a été confirmée par le compte rendu no 3 du bureau de contrôle Veritas daté du 18 juillet 2018. Le bureau de structure a rendu un rapport préconisant la réalisation d'urgence de renforts sous réserve des résultats des calculs de portance à effectuer, les trous de 20 cm de diamètre pratiqués dans les poutres métalliques porteuses les affaiblissant considérablement.
Un devis de la société CM Petat évalue à 52 817,28 euros les travaux de reprise. Dans ces conditions la société la SCI du Pôle considère que la provision allouée est totalement excessive ne permettant pas de reprendre les ouvrages alors que si cette provision était réglée le solde qui resterait dû ne serait que de 13 200 €.
La SCI du Pôle ajoute que les factures présentées à l'appui de la demande de provision de la société Comet's ne comportent aucun visa du maître d'œuvre et ne constituent qu'une preuve à soi-même sans certification de la maîtrise d'œuvre quant à la conformité de la demande de règlement aux prestations réalisées.
La SCI du Pôle fait également observer que les désordres sont apparents et en tout état de cause ne seront pas couverts par une assurance décennale. Enfin la société Comet's ne justifie pas de sa solvabilité alors que, placée en redressement judiciaire depuis le 29 novembre 2017, rien ne permet d'établir si finalement, elle ne fera pas l'objet d'une liquidation à l'issue de la première année.
La SCI du Pôle sollicite donc la suspension de l'exécution provisoire ou subsidiairement son cantonnement à la somme de 20 000 €.
L'affaire a été appelée à l'audience du 21 novembre 2018 puis renvoyée à celle du 19 décembre 2018, du 23 janvier 2019, du 20 février 2019 puis du 1er avril 2019.
À cette date, la SCI du Pôle a maintenu l'intégralité de ses demandes.
Dans ses dernières écritures, la société Comet's SA, placée en liquidation judiciaire et ayant pour liquidateur et mandataire judiciaire la SAS Q...–E... et associés, demande au premier président de, à titre principal, débouter la SCI du Pôle de toutes ses demandes et de confirmer l'exécution provisoire assortissant l'ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance d'Orléans condamnant la SCI du Pôle a fournir une garantie de paiement et accordant une provision de 80 000 €.
La SA Comet's sollicite en outre la condamnation de la SCI du Pôle à lui verser une indemnité de procédure de 5000 € et à supporter les entiers dépens.
A titre subsidiaire, la SA Comet's demande au premier président de confirmer l'exécution provisoire assortissant l'ordonnance de référé du 5 octobre 2018 s'agissant de la condamnation de la SCI du Pôle d'avoir à fournir une garantie de paiement et de confirmer l'exécution provisoire assortissant l'ordonnance de référé s'agissant de la provision accordée, tout en la contenant un montant de 40 382,72 €.
La SA Comet's sollicite également à titre subsidiaire une indemnité de procédure de 5000 € et la condamnation de la SCI du Pôle à supporter les entiers dépens.
En défense elle fait valoir qu'elle s'est vue confier le lot charpente métallique dans le cadre de la construction d'un bâtiment industriel situé [...] et appartenant à la SCI du Pôle. Le montant du marché est de 96 000 € hors-taxes. Les seules pièces contractuelles sont un devis et l'ordre de service de la SCI du Pôle. La société Comet's indique avoir réalisé les ouvrages et procédé à la facturation par trois situations datées du 30 janvier, du 30 mars et du 27 avril 2018. Elle indique avoir eu recours à un sous-traitant la société ESM, choisi par la société SCI du Pôle, et dont le montant du marché s'élevait à 22 000 €.
La société Comet's indique avoir réalisé les travaux prescrits, pourtant la SCI du Pôle n'a procédé à aucun règlement. La SCI Comet's soutient qu'aucune critique précise n'a été émise s'agissant des travaux qu'elle a réalisés. Elle fait observer que le compte rendu numéro 15 du 19 avril 2018 permet d'observer que les ouvrages de la société Comet's sont achevés. Il est noté dans ce compte rendu que des percements seraient à réaliser, or ces percements n'étaient pas prévus par le devis de la société Comet's. La société Comet's n'était plus présente sur le chantier à compter de la mi-avril, elle conteste avoir réalisé les percements litigieux. Ce n'est d'ailleurs pas l'argument qui lui avait été dans un premier temps opposé lorsqu'elle avait réclamé le paiement de ses factures à la SCI du Pôle.
Elle demande donc que soit rejetée la demande d'arrêt de l'exécution provisoire et que, à tout le moins, l'exécution provisoire soit cantonnée à la somme de 40 382,72 € pour tenir compte du fait que les prétendus travaux de reprise correspondraient à la somme de 52 817,28 € sur les 93 200 € du solde du marché restant dû.

Selon l'article 524 du code de procédure civile, lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président statuant en référé dans les cas suivants :
si elle est interdite par la loi, ou
si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
L'ordonnance de référé du 5 octobre 2018 est assortie de plein droit de l'exécution provisoire.
Dès lors pour obtenir l'arrêt de l'exécution provisoire, la SCI du Pôle doit faire la démonstration que la décision a commis une violation du principe du contradictoire ou n'a pas été rendue conformément aux règles de droits qui lui sont applicables ou que le juge n'a pas donné ou restitué leur exacte qualification aux faits et actes litigieux.
La SCI du Pôle n'avance pas le moindre argument sur cette condition.
Dans ces conditions il ne peut être fait droit à sa demande.
La SCI du Pôle, qui est déboutée, devra supporter les dépens et participer aux frais de défense qu'elle a contraint la société Comet's SA à engager.
PAR CES MOTIFS
Nous, premier président, statuant publiquement, après débats en audience publique, par ordonnance contradictoire et en dernier ressort,
Rejetons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée aux condamnations prononcées par l'ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance d'Orléans du 5 octobre 2018,
Condamnons la SCI du Pôle à verser à la SA commette une indemnité de procédure de 800 €.
Condamnons la SCI du Pôle aux entiers dépens.
La directrice du greffe, La première présidente,
Martine Schweitzer Florence Peybernès