COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4ème chambre sociale
ARRÊT DU 23 Novembre 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 05514
Sur arrêt de renvoi (RG n° 1597 f-d) de la Cour de Cassation en date du 07 JUILLET 2009, qui casse et annule l'arrêt rendu le 10/ 05/ 2007 par la Cour d'Appel de AIX EN PROVENCE statuant sur appel du jugement du Conseil des Prud'hommes de MARSEILLE en date du 16/ 12/ 2003 ;
APPELANT :
Monsieur Salah X...

13740 LE ROVE
Représentant : Me GOLDMANN Juliette de la SELARL GRUMBACH & ASSOCIES (avocats au barreau de MARSEILLE)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/ 011238 du 08/ 09/ 2009 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)
INTIMEES :
SA METALEUROP, nouvellement dénommée RECYLEX
prise en la personne de son représentant légal
6 place de la Madeleine
75008 PARIS
Représentant : Me DE ROSTOLAN de la SCP GIDE-LOYRETTE-NOUEL (avocats au barreau de PARIS)
Me A... administrateur judiciaire de SA METALEUROP

75006 PARIS
non comparant non représenté
SCP Y... représentant des créanciers de la SA METALEUROP

75001 PARIS
non comparant non représenté
AGS CGEA DE MARSEILLE
Les Docks Atrium 10. 5
10, Place de la Joliette-BP 41308
13567 MARSEILLE CEDEX 2
Représentant : Me CLAMENS substituant la SELARL CHATEL ET ASSOCIES (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 19 OCTOBRE 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Madame Mireille VALLEIX, Vice-Présidente Placée
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS ET PROCEDURE :
Salah X... a été embauché par la société PENNAROYA devenue METALEUROP suivant contrat à durée indéterminée du 29 juin 1978 en qualité d'ouvrier polyvalent, niveau II échelon 1 coefficient 170 de la convention collective des industries métallurgiques des Bouches du Rhône, moyennant un salaire mensuel de 1793 francs pour 40 heures de travail par semaine.
Il a occupé des fonctions de représentant du personnel de 1983 à 1990 et a également été membre du CHSCT de 1983 à 2000.
Il a fait l'objet d'un licenciement pour motif économique le 21 novembre 2001 qui était autorisé par l'Inspecteur du travail ; à cette date, il exerçait les fonctions d'agent de maintenance polyvalent classé niveau III échelon 1coefficient 215.
La SA METALEUROP a été placée en redressement judiciaire suivant jugement en date du 13 novembre 2003, un plan de redressement par voie de continuation ayant été homologué par décision du 24 novembre 2005.
Le 19 mai 2003 Salah X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE aux fins d'obtenir la condamnation de son employeur à lui verser des dommages et intérêts pour discrimination syndicale.
Par décision en date du 16 décembre 2003 le Conseil de Prud'hommes l'a débouté de l'intégralité de ses prétentions.
Il a relevé appel de ce jugement et la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE, après arrêt avant dire droit ordonnant une mesure d'expertise confiée à monsieur C..., a confirmé le jugement en toutes ses dispositions par arrêt du 10 mai 2007.
En suite du pourvoi formé par Salah X..., la Cour de Cassation, Chambre sociale, par arrêt en date du 7 juillet 2009, a jugé, au visa de l'article L1134-1 du code du travail, que pour écarter l'existence d'une discrimination syndicale, la cour d'appel énonce qu'il ne peut être reproché à l'expert d'avoir pris en compte les salaires bruts de base et non les salaires " bruts perçus à la sortie " dès lors que ces derniers incluent des éléments variables d'un salarié à un autre, tels que la productivité, le travail du dimanche ou des primes exceptionnelles et qu'" en statuant ainsi, alors que la comparaison entre les salariés inclus dans le panel aurait dû porter tant sur le salaire de base que sur les compléments de salaire et qu'il appartenait ensuite à l'employeur de justifier que les différences constatées reposaient sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé le texte susvisé ".
La Cour de Cassation a donc cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt en date du 10 mai 2007 de la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE, remis en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyé devant la Cour d'Appel de MONTPELLIER.
Par arrêt avant dire droit du 12 mai 2010, cette cour a ordonné une expertise confiée à monsieur Jacques D... avec mission de se faire communiquer tous documents utiles à l'expertise, notamment l'ensemble des fiches de paie des salariés du panel, de prendre connaissance de l'expertise préalablement réalisé par monsieur Guy C..., de déterminer le salaire exact (y compris les compléments de salaire) que percevait Salah X... l'année de son départ de l'entreprise, soit 2001, de comparer, en prenant compte de l'ensemble des éléments de leur rémunération, l'évolution de 1978 à 2001 de la classification et de salaires de Messieurs Salah X..., Z..., B..., M..., E..., I..., K..., F... et G..., d'établir un tableau comparatif des situations des salariés du panel et de s'expliquer techniquement, dans le cadre de ses chefs de mission, sur les dires et observations des parties qu'il aura recueillis après leur avoir fait part de son projet de rapport ou de ses pré-conclusions ; la cour a réservé l'ensemble des demandes et les dépens.
L'expert a déposé un rapport de ses opérations daté du 8 novembre 2010.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
A la suite du dépôt du rapport de l'expert D..., l'appelant demande à la cour d'infirmer le jugement déféré du conseil de prud'hommes de Marseille en date du 16 décembre 2003, statuant à nouveau, de dire et juger qu'il a été victime d  une discrimination syndicale, en conséquence de condamner la société RECYLEX (anciennement dénommée METALEUROP) à lui payer la somme de 66 534, 43  à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel, et ce avec intérêts au taux légal depuis la demande initiale de réparation déposée le 13 janvier 2002, celle de 30 000  à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral et celle de 3000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile (l'appelant s'engageant à se désister du bénéfice de l'aide juridictionnelle), de condamner la société RECYLEX à lui rembourser la somme de 500  qu'il a versée à la dite société au titre de l'article 700 du code de procédure civile en vertu de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence cassé par la Cour de cassation et de la condamner aux dépens, y compris les frais d'expertise de 1042  qu'il a exposé devant la cour d'appel d'Aix en Provence.
Il considère que le rapport d'expertise de monsieur D... doit être entériné.
Il critique la décision du conseil de prud'hommes qui n'a pas examiné le panel comparatif qu'il a présenté et qui le place en dernière position au titre de l'évolution de carrière par rapport aux collègues entrés en même temps que lui et au même coefficient, qui a fait exclusivement porter la charge de la preuve sur le salarié et n'a tiré aucune conséquence de l'absence d'explications objectives de l'employeur qui s'est borné à établir une critique du panel et des seuls éléments fournis par le salarié.
Il rappelle les dispositions applicables du code du travail et la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière.
Il fait valoir qu'il apporte des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination.
A cet égard, il indique qu'il a été engagé au niveau II, échelon 1- P1 coefficient 170 et qu'au moment de son licenciement, il n'avait obtenu, en 23 ans d'ancienneté, qu'une seule progression d'échelon, en décembre 1983, année de son premier mandat de représentant du personnel ; que conformément à la classification de la convention collective de la métallurgie, il a obtenu successivement le passage à l'échelon 3 niveau II au 1er janvier 1984 et y a été maintenu jusqu'en 1998, soit 14 années sans progression ; que ce n'est que le 1er janvier 1998 qu'il est passé au niveau III échelon 1.
Il fait valoir qu'il a été engagé comme " ouvrier polyvalent ", que la désignation de sa qualification est devenue " agent d'entretien polyvalent " au 1er juillet 1988 pour le même niveau et le même échelon et a quitté l'entreprise avec la même qualification sans avoir eu aucune promotion.
S'agissant de l'évolution de sa rémunération, il indique qu'il est entré dans l'entreprise en 1978 avec un salaire mensuel brut de base de 1793 francs, que sa rémunération a été augmentée tous les ans en fonction des progressions de la valeur du point, attribuées à l'ensemble des salariés, qu'en 1983 son salaire de base a été porté à 3459 francs brut, qu'à compter de son mandat, son traitement n'a bénéficié d'aucune augmentation autre que celles attribuées collectivement ; qu'à son départ de l'entreprise, son salaire mensuel brut était de 9881, 69 francs, le salaire de base étant de 7787, 92 francs brut.
Il fait valoir par comparaison :
- que monsieur F... est entré dans l'entreprise avec un salaire mensuel de base de 1147 francs brut et percevait à son départ un salaire mensuel de 15 747 francs brut (salaire brut de base de 8259, 83 francs),
- que monsieur E... entré dans l'entreprise en 1978 avec un salaire mensuel de base de 1406 francs brut percevait à son départ un salaire mensuel de base de 7896, 46 francs brut,
- que monsieur B... entré dans l'entreprise en 1978, avec un salaire de base de 1838 francs brut percevait à son départ un salaire brut de 17981 francs brut (salaire brut de base de 8954, 75 francs),
- que monsieur I... entré dans l'entreprise en 1980 avec un salaire de base de 2668 francs brut percevait à son départ un salaire mensuel de 10 661 francs brut (salaire brut de base de 7733, 65 francs),
- que monsieur G... entré dans l'entreprise en 1977 avec un salaire mensuel brut de base de 2227 francs percevait à son départ un salaire mensuel brut de 14 515 francs (salaire brut de base de 8547, 71 francs),
et relève en conséquence qu'il est celui dont le salaire brut global est le moins élevé y compris le salaire de base sur lequel sont calculées toutes les primes complémentaires fixes et collectives.
En ce qui concerne l'évolution de son coefficient, il indique qu'il est entré dans l'entreprise au coefficient 170, est passé au coefficient 190 au 1er janvier 1984, puis au coefficient 215 au 1er janvier 1998 et n'a plus été augmenté jusqu'à son départ de l'entreprise ; qu'aucun de ses collègues, entrés au même coefficient n'a quitté l'entreprise à ce coefficient ; que cela est encore plus flagrant pour ceux entrés après lui ; qu'après 23 années d'ancienneté, il est manifeste qu'il a eu une évolution de carrière et de rémunération lente et peu progressive ; qu'il n'a obtenu aucune promotion ni d'augmentation individuelle et n'a bénéficié d'aucune formation professionnelle qualifiante.
Il soutient que la réalité de la discrimination par comparaison avec les autres progressions de carrière de salariés engagés dans l'entreprise à la même période et à la même qualification que lui ; ainsi, il fait valoir :
- que monsieur F... entré en 1978 en qualité d'ouvrier polyvalent au coefficient 170 exerçait à son départ de l'entreprise les fonctions d'agent de maîtrise de fabrication, classé niveau IV échelon 1 coefficient 255,
- que monsieur E... entré en 1978 en qualité d'ouvrier polyvalent au coefficient 170, occupait à son départ de l'entreprise les fonctions de responsable de poste, classé niveau III échelon 3, coefficient 240,
- que monsieur B... entré dans l'entreprise en 1978 en qualité d'ouvrier polyvalent coefficient 155-170 exerçait à son départ les fonctions de chef d'équipe, classé niveau IV échelon 1,
- que I... entré dans l'entreprise en 1980 en qualité d'ouvrier polyvalent, niveau II échelon 1 coefficient 170, exerçait à son départ les fonctions d'ouvrier polyvalent de fabrication, classé niveau III échelon 1 coefficient 215,
- que monsieur G... entré en 1977 en qualité de chaudronnier au coefficient 190-240 exerçait à son départ de l'entreprise les fonctions d'agent de maintenance, classé niveau III échelon 3 coefficient 240.
Ainsi, souligne-t-il, tous ces salariés ont la même ancienneté que lui, sont entrés au même coefficient avec des qualifications identiques et avaient tous à leur départ des coefficients supérieurs et des qualifications plus élevées, ayant tous bénéficié d'une progression de carrière.
Il rappelle qu'il a exercé au sein de l'entreprise des fonctions actives de représentant du personnel et a abandonné ses mandats de délégué du personnel en 1995 ; que de 1995 à 2000, il n'y avait plus de délégué du personnel représentant la catégorie professionnelle des ouvriers dans l'entreprise ; que cette catégorie était uniquement représentée par lui au CHSCT ; qu'il était le seul élu représentant le collège ouvrier ; qu'il a toujours effectué des heures supplémentaires et était un ouvrier qualifié compétent et sérieux ; qu'aucune raison objective ne peut justifier l'absence de progression de salaire et de carrière, si ce n'est son activité de représentant du personnel élu sur une liste CGT.
S'agissant du calcul de son préjudice, il fait état de la méthode dite " méthode Clerc ", qui part d'une triangulation, présente le différentiel entre sa rémunération actuelle et le niveau de rémunération auquel il aurait pu prétendre s'il n'avait pas subi de retard d'avancement et de préjudice de carrière ; ainsi l'expert a chiffré son préjudice matériel à la somme de 51 180, 33  à laquelle il convient d'ajouter une majoration de 30 % correspondant à la couverture globale de ses préjudices ; en effet, outre la perte de rémunération, il y a aussi la perte de cotisations sociales et la perte des cotisations de retraite ainsi que la perte d'une chance de n'avoir pu bénéficier pendant toutes ces années d'un salaire plus élevé que celui qu'il a réellement perçu (pouvoir d'achat plus élevé, cotisations plus élevés pour la retraite, capacité d'emprunt plus élevée pour la réalisation de projets familiaux, etc...).
Il indique également que la société intimée ne peut soutenir que son action ne peut être fondée sur une discrimination syndicale mais sur le principe " à travail égal, salaire égal " principe qui serait enfermé dans la prescription quinquennale en matière de salaire ; qu'il avait un salaire d'embauche supérieur à ceux des autres salariés comparés, lié à son certificat d'aptitude professionnelle ; qu'il a rapidement adhéré au syndicat CGT dés son arrivée dans l'usine ; que son adhésion, connue de tous et notamment de l'entreprise a été l'élément déclencheur de sa discrimination syndicale, de l'absence de toute revalorisation de sa rémunération, de son coefficient et de son retard dans l'évolution de sa carrière par rapport aux autres ; que le principe invoqué par l'employeur ne peut être retenu.
Il estime que la société intimée ne peut reprendre le rapport de l'expert C... pour en tirer des conclusions et que les tableaux qu'elle produit contiennent des éléments non soumis à l'expert D... ; que par ailleurs la société qui n'a pas fait d'observations complémentaires sur l'envoi du pré rapport de l'expert D..., ajoute au rapport de ce dernier en intégrant dans ses calculs, des primes qu'il n'a pas perçu et qui rendent la comparaison déloyale et inexploitable ; que c'est à tort que la société considère que les compléments de salaire liés aux conditions particulières de travail et à la situation familiale des salariés considérés doivent être " neutralisés ".
La société intimée demande à la cour à titre principale de débouter l'appelant de l'ensemble de ses prétentions et de le condamner au paiement d'une somme de 1000  en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens dont les frais d'expertise successives, et à titre infiniment subsidiaire de soumettre l'éventuelle condamnation au profit de l'appelant au régime de la procédure collective avec toutes conséquences de droit.
Après avoir rappelé les dispositions de l'article 1134-1 du code du travail, elle indique tout d'abord que la cour de cassation a sanctionné l'analyse de la cour d'appel d'Aix en Provence ayant fait sienne celle de l'expert C..., en reprochant essentiellement à la cour d'avoir exclu différentes primes et indemnités des salaires comparés alors que ces éléments auraient du être inclus dans le comparatif, quitte ensuite à être invoqués par l'employeur pour justifier une éventuelle différence de traitement.
Elle estime que, ceci étant, rétablir le juste raisonnement juridique en deux temps prévu par l'article L 1134-1 du code, aboutit en pratique au même résultat que le raisonnement erroné ayant été sanctionné.
Elle soutient en effet que la différence de traitement constatée par l'expert D... est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
S'agissant de l'évolution salariale de l'appelant, après avoir observé que l'expert D... relève qu'" il résulte de (la) comparaison que le salaire de monsieur X... est inférieur pour la période de 1981 à 2000 à celui de la moyenne des autres salariés du panel pour un montant global de 335 720, 97 francs, soit 51 180, 33  ", elle fait valoir que pour chacun des salariés du panel, y compris l'appelant, elle a dressé un tableau recensant l'ensemble des primes et autres éléments variables de rémunération perçus sur la période 1981-2000, tableaux dressés à partir des bulletins de paie des salariés communiqués à l'expert ; qu'elle a ensuite dressé un tableau récapitulatif des principales primes et autres éléments variables de rémunération, c'est à dire des 17 primes et autres éléments variables de rémunération représentant un total brut de plus de 40 000 francs (environ 6000 ) sur la totalité de la période pour au moins un des salariés du panel ; que ce tableau indique également, pour chacune des 17 primes et autres éléments variables de rémunération en question, la moyenne par salarié sur la période et l'écart par rapport à la moyenne du montant brut dont l'appelant a bénéficié.
Elle fait valoir qu'il ressort de ce tableau récapitulatif que :
- l'appelant a effectué moins d'heures supplémentaires que la moyenne des autres salariés, étant toutefois précisé que 5 des 9 salariés du panel ont perçu moins de 10 000 francs à ce titre sur la totalité de la période ;
- les primes de production perçues par l'appelant sont légèrement inférieurs à la moyenne du panel, mais comparables à celles de messieurs I... et K..., et supérieures à celles de monsieur E... ;
- les primes de juin perçues par l'appelant sont légèrement inférieures à la moyenne du panel, mais comparables à celles de messieurs I..., K... et M... et supérieures à celles de monsieur E... ;
- les indemnités de logement perçues par l'appelant sont légèrement inférieures à la moyenne du panel mais comparables à celles de I... et K... et supérieures à celles de monsieur E... ;
- que les primes d'insalubrité perçues part l'appelant sont légèrement supérieures à la moyenne du panel ;
- les indemnités de trajet perçues par l'appelant sont de loin les plus élevées du panel ;
- les primes d'ancienneté perçues par l'appelant sont légèrement inférieures à la moyenne du panel mais comparables à celles de monsieur E... mais supérieures à celles de messieurs I... et K... ;
- les compléments congés payés perçus par l'appelant sont dans la moyenne du panel à 500 francs (environ 75 ) près sur la période ;
- les gratifications perçues par l'appelant sont légèrement inférieures à la moyenne du panel mais comparables à celles de messieurs N..., I... et E... et supérieures à celles de monsieur K... ;
- les primes d'astreinte perçues par l'appelant sont les plus élevées du panel ;
- les primes de douche sont inégales : six salariés du panel en ont perçu de conséquentes, tandis que trois salariés du panel dont l'appelant n'en ont pas ou quasiment pas perçu sur la période ;
- les majorations de nuit sont inégales : six salariés du panel en ont perçu de conséquentes, tandis que trois salariés du panel dont l'appelant n'en ont pas ou quasiment pas perçu sur la période ;
- les primes d'intéressement perçues par l'appelant sont légèrement inférieures à la moyenne du panel mais comparables à celles de messieurs E... et F... ;
- les primes de dimanche travaillé sont inégales : six salariés du panel en ont perçu de conséquentes, tandis que trois salariés du panel dont l'appelant n'en ont pas ou quasiment pas perçu sur la période ;
- le montant des allocations familiales est variable, étant précisé que trois salariés dont l'appelant n'en ont pas touché ;
- le montant du supplément familial de juin est variable étant précisé que deux salariés dont l'appelant n'en ont pas touché ;
- le montant des primes de ramassage scolaire est variable, étant précisé que quatre salariés du panel dont l'appelant n'en ont pas ou pas quasiment pas perçu sur la période.
Elle soutient ainsi que les différences de traitement les plus significatives en défaveur de l'appelant (plus de 15 000 francs, soit environ 2250  par rapport à la moyenne sur l'ensemble de la période) se justifient par des éléments étrangers à toute discrimination ; qu'il en est ainsi tout d'abord des primes versées en considération de la nature des fonctions exercées par les salariés du panel (primes de douche, de majorations de nuit et de dimanche travaillé), dans la mesure où l'appelant comme messieurs M... et G... travaillaient uniquement en journée alors les autres salariés du panel étaient des opérateurs postés ce qui impliquait des heures de travail en horaire décalé, de nuit et de dimanche ; qu'il en est de même ensuite des primes versées en considération de la situation familiale des salariés du panel (allocations familiales, supplément familial, primes de ramassage scolaire) compte tenu de la situation familiale des différents salariés du panel.
Elle indique que si l'on neutralise les compléments de salaire liés aux conditions particulières de travail et à la situation familiale des salariés, qui sont exclusifs de toute discrimination, on aboutit que l'appelant n'était pas discriminé ; que subsidiairement, dans l'hypothèse où il serait considéré que la différence de traitement n'est pas suffisamment justifiée par des éléments objectifs, aucun motif discriminatoire illicite ne peut être retenu, dés lors qu'au vu du graphique établi par l'expert D..., il apparaît que l'écart entre l'appelant et les autres salariés du panel est resté le même avant et après 1983, de sorte que l'appelant ne pourrait faire valoir une éventuelle créance (contestée) que dans une violation du principe " à travail égal salaire égal " et non dans une violation du principe de non discrimination syndicale ; que par suite du régime de prescription applicable en vertu du principe " à travail égal salaire égal " (prescription de 5 ans), la somme à laquelle elle pourrait être condamnée, compte tenu du tableau de comparaison de l'expert D... ne pourrait être supérieure à 7108 .
S'agissant de l'évolution des coefficients de l'appelant, elle fait valoir que si l'expert D... relève qu'" il résulte des tableaux de comparaison des classifications que le coefficient de M. X... est toujours inférieur, chaque année, à celui de la moyenne des huits membres du panel ", ce n'est que dans une proportion limitée (19 points en moyenne par an) et cet écart ne peut être considéré comme significatif au regard de la composition du panel regroupant des salariés ayant exercé des fonctions différentes ; que par ailleurs, eu égard à l'objet du coefficient qui n'est à l'origine d'aucun avantage extra salarial pour lequel l'appelant aurait été lésé par rapport aux autres salariés du panel, indemniser ce dernier a titre d'une prétendue différence de traitement en matière d'évolution salariale et d'une prétendue différence de traitement en matière d'évolution du coefficient reviendrait à indemniser deux fois le même préjudice ; qu'au demeurant, l'appelant ne forme aucune demande distincte au titre de l'évolution prétendument défavorable de son coefficient ; que subsidiairement, il apparaît que cet écart entre l'appelant et les autres salariés du panel ne s'est pas accru à compter de 1983 de sorte que le préjudice en résultant ne peut résulter d'un traitement discriminatoire illicite.
Elle estime que l'appelant ne peut solliciter des dommages et intérêts forfaitaires pour discrimination syndicale d'une part et des dommages et intérêts pour préjudice moral d'autre part, les premiers englobant les seconds.
Enfin, elle fait valoir qu'en l'état de la procédure de redressement judiciaire ouverte à son encontre et du plan de continuation arrêté par le tribunal de commerce, la créance éventuelle de l'appelant serait née avant l'ouverture de la procédure collective, de sorte qu'en tout état de cause, la cour ne pourra que déterminer les sommes à inscrire au passif de la société qui seront payables conformément aux dispositions et délais du plan de continuation.
L'AGS et le CGEA IDF Ouest demandent à la cour à titre principal de confirmer le jugement déféré et de débouter en conséquence l'appelant de toutes ses réclamations et en toute hypothèse de dire que la garantie d'AGS est suspendue pendant la durée de l'exécution du plan de redressement par voie de continuation, de dire que la garantie est limitée au plafond 6, de dire que toutes les créances seront fixées en brut sous réserves des cotisations sociales et contributions éventuellement applicables et de donner acte à l'AGS de ce qu'elle revendique le bénéficie exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en oeuvre du régime d'assurance des salariés que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément les articles L 3253-6, L 3253-8, L 3253-17 et D 3253 du code du travail, entendant reprendre purement et simplement l'argumentation développée par la société Recylex.
Maître A... es qualités n'a pas comparu ni personne pour lui.
MOTIFS DE LA DECISION
Selon les dispositions de l'article 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ou mutualistes.
Selon les dispositions de l'article 1134-1, lorsque survient un litige en raison de la méconnaissance des dispositions susvisées, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En premier lieu, il ne saurait être fait référence au rapport de l'expert C... dans la mesure où c'est sur la base de ce rapport ayant conclu qu'il ne paraissait pas que le salarié ait été victime d'une inégalité de traitement après que l'expert ait écarté certains éléments de rémunération, que la cour d'appel d'Aix en Provence a confirmé le jugement de première instance déboutant le salarié de ses demandes et que cet arrêt a été cassé et annulé au motif que " la comparaison entre les salariés inclus dans le
panel aurait du porter tant sur le salaire de base que sur les compléments de salaire ".
Ensuite, s'agissant de la rémunération de l'appelant, l'expert D... commis par cette cour, après s'être fait remettre les pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, notamment les bulletins de paie des salariés du panel, après avoir calculé mois par mois les salaires bruts de base, les salaires bruts primes incluses et le montant des primes seules à partir des bulletins de paie produits, calculs reportés dans un tableau intitulé " salaires bruts " (pièces 1 à 9 annexées à son rapport), puis établi un tableau intitulé " comparaison salaires " (pièce 10 annexée à son rapport) permettant de procéder à une comparaison année par année pour la période utile de 1981 à 2000 (comme correspondant à des années pleines pour les salariés du panel), indique qu'il résulte de cette comparaison que " le salaire de (l'appelant) est inférieur pour cette période à celui de la moyenne des autres salariés du panel pour un montant global de 335. 720, 97 francs, soit 51. 180, 33 . "
Par ailleurs, l'expert a listé les primes perçues par les salariés du panel mais pas par l'appelant, à savoir des primes liées à la situation familiale (allocations familiales métallurgie, mariage, naissance, ramassage scolaire, supplément familial) et des primes non liées à la situation familiale (commandement, compensation cycle, dimanche travaillé, habillage, remplacement).
En second lieu, l'expert, après avoir établi un tableau intitulé " comparaison coefficients " (pièce 12 annexée à son rapport) qui reprend la classification de chaque salarié à partir des tableaux des " salaires bruts " (colonne B des pièces 1 à 9 annexées au rapport), indique qu'" il résulte des tableaux ce comparaison des classifications que le coefficient de (l'appelant) est toujours inférieur, chaque année, à celui de la moyenne des autres membres du panel ", étant relevé que cette comparaison porte sur la période de 1981 à 2001.
En cet état, l'appelant présente bien des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, étant observé qu'il est constant qu'il a occupé des fonctions de représentant du personnel de 1983 à 1990 et a également été membre du CHSCT de 1983 à 2000.
Dés lors, il appartient à la société intimée de prouver que sa décision, en matière d'évolution de la rémunération et du coefficient du salarié appelant, est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
A cet égard,, s'agissant de la rémunération de l'appelant, les tableaux produits par l'intimée et dont elle se prévaut pour établir, selon elle, que la différence de traitement résultant des constations et calculs de l'expert judiciaire, est justifiée par éléments objectifs étrangers à toute discrimination en ce que les différences de traitement les plus significatives ont trait à des primes versées à certains salariés du panel en considération de la nature des fonctions exercées par eux et à des primes
versées à certains salariés du panel en considération de leur situation familiale, ne peuvent être retenus.
En effet, il ressort de la lecture de ces tableaux et plus spécialement de celle du tableau récapitulatif (pièce 29) que la société a pris en compte des éléments de rémunération différents de ceux retenus par l'expert au travers des bulletins de paie qui lui ont été remis par les parties ; ainsi, alors qu'il ressort des tableaux 1à 9 annexés par l'expert à son rapport que le total des primes et autres éléments (salaire de base non compris) au cours de la période 1981 à 2000 s'élève :
- pour l'appelant à la somme de 1. 105. 151, 84 francs, la société retient celle de 963. 872 francs (141. 279 francs de différence),
- pour monsieur N... à la somme de 1. 350. 583, 93 francs, la société retient celle de 1. 146. 822 francs (différence de 203. 761, 93 francs),
- pour monsieur B... à la somme de 1. 647. 980 francs, la société retient celle de 1. 483. 991 francs (différence de 163. 989 francs),
- pour monsieur M... à la somme de 1. 230. 930, 76 francs, la société retient celle de 1. 082. 066 francs (différence de 148. 837, 76 francs),
- pour monsieur E... à la somme de 1. 367. 184, 03 francs, la société retient celle de 1. 226. 056 francs (différence de 141. 128, 03 francs),
- pour monsieur I... à la somme de 1. 161. 264, 85 francs, la société retient celle de 1. 014. 994 francs (différence de 101. 489, 40 francs),
- pour monsieur K... à la somme de 1. 270. 002, 17 francs, la société retient celle de 1. 036. 780 francs (différence de 233. 222 francs),
- pour monsieur F... à la somme de 1. 373. 267, 15 francs, la société retient celle de 1. 193. 013 francs (différence de 180. 254, 15 francs)
- pour monsieur G... à la somme de 1. 382. 873, 57 francs, la société retient celle de 1. 132. 774 francs (différence de 250. 099, 57 francs).
La société intimée qui a été en mesure de faire valoir ses observations à l'expert judiciaire avant le dépôt de son rapport définitif, n'a pas contesté les calculs de l'expert quant au montant des primes et autres éléments de rémunération (hors salaire de base), calculs effectués à partir des bulletins de paie de l'ensemble des salariés du panel et de ceux de l'appelant.
Par suite, l'argumentation de la société intimée fondée sur ses propres calculs erronés n'apparaît pas sérieuse et il ne peut être considéré, dans ses conditions qu'elle justifie par des éléments objectifs de la différence de traitement subie par l'appelant quant à sa rémunération.
En ce qui concerne l'évolution du coefficient de l'appelant qui touche à l'évolution de sa classification professionnelle et corrélativement à la progression de sa carrière, force est de constater que la société intimée se limite à minimiser l'écart constaté par l'expert, sans pour autant le justifier par des éléments objectifs.
Il convient de relever qu'il ressort des attestations produites aux débats que monsieur X... a adhéré au syndicat CGT à son arrivée dans l'entreprise en 1978 et que son adhésion à ce syndicat et son militantisme étaient connus de l'employeur depuis plusieurs années lorsque l'appelant a été élu en 1983 délégué du personne sur la liste CGT ; qu'il a occupé ce mandat de 1983 à 1990 et a été membre du CHSCT de 1983 jusqu'en 2000.
Par suite, faute par l'employeur de justifier d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et compte tenu que la disparité de traitement dans l'évolution de la rémunération et du coefficient du salarié appelant se situe dans la période de ses mandats, il convient de retenir que la discrimination dont a fait l'objet le salarié est en lien avec ses activités syndicales.
S'agissant de la réparation du préjudice subi par l'appelant, il doit être retenu tout d'abord, sans que la société puisse opposer une quelconque prescription, le chiffre déterminé par l'expert judiciaire soit 51. 180, 33  ; ensuite, il convient de tenir compte de l'incidence de cette inégalité de traitement sur les droits à la retraite du salarié et sur le fait que pendant de nombreuses années, son pouvoir d'achat s'est trouvé sensiblement affecté sans justification objective ; en outre, il doit être pris en compte le préjudice moral subi par le salarié au cours de la période considérée.
En l'état de l'ensemble de ces éléments d'appréciation, la cour est en mesure de fixer à la somme de 75 000  la réparation du préjudice subi par l'appelant, toutes causes confondues.
Cette somme étant de nature indemnitaire, elle portera intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt.
La mise en oeuvre de la garantie de l'AGS n'intervient que subsidiairement en l'absence de fonds disponibles dans le patrimoine de l'entreprise permettant de régler cette créance.
En l'état d'un plan de redressement par voie de continuation de la société Metaleurop devenue la société Recylex homologué par décision de justice, il y a lieu, même si cette circonstance n'a pas pour conséquence de mettre fin à la procédure collective, de constater la suspension de la garantie de l'AGS par application de l'article L 3253-20 du code du travail.
L'appelant sollicite le remboursement de la somme de 500  à laquelle il a été condamné à payer à la société intimée au titre de l'article 700 du code de procédure civile par la cour d'appel d'Aix en Provence dont l'arrêt a été cassé par la Cour de cassation ; toutefois, il n'est pas justifié du paiement de cette somme.
Par ailleurs, il convient de faire application des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et de fixer à la somme de 2000  sur ce fondement, la créance, tant pour la première instance que pour l'instance d'appel, de maître Juliette Goldmann, avocate au barreau de Marseille, conseil de l'appelant bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, sous réserve de renoncer à la part contributive de l'Etat.
Eu égard à la solution apportée au règlement du présent litige, les dépens de première instance et d'appel, y compris ceux afférents à la décision cassée, ainsi que les frais des expertises C... et D..., seront employés en frais privilégies de procédure collective.
PAR CES MOTIFS

Vu l'arrêt no 1597 F-D de la Cour de cassation, Chambre sociale en date du 7 juillet 2009, cassant et annulant dans toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 10 mai 2007 par la cour d'appel d'Aix en Provence (9ème chambre A) confirmant un jugement du conseil des prud'hommes de Marseille en date du 16 décembre 2003 ayant débouté Salah X... de toutes ses demandes dirigées contre la société Metaleurop, et désignant la cour d'appel de Montpellier comme juridiction de revoi,
Vu l'arrêt avant dire droit de cette cour en date du 12 mai 2010 ordonnant une expertise confiée à monsieur Jacques D...,
Vu le rapport de l'expert judiciaire daté du 8 novembre 2010, reçu au greffe le 10 novembre suivant,
Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Dit que Salah X... a fait l'objet d'une discrimination syndicale ;
Fixe la créance de l'appelant au passif de la procédure collective de la société Metaleurop devenue la société Recylex, au titre du préjudice subi qu'il a subi, à la somme de 75 000 , toutes causes de préjudice confondues, outre les intérêts de cette somme à compter du jour du présent arrêt ;
Fixe à la somme de 2000  la créance, tant pour la première instance que pour l'instance d'appel, de maître Juliette Goldmann, avocate au barreau de Marseille, conseil de l'appelant bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, sous réserve de renoncer à la part contributive de l'Etat, en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;
Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS (CGEA IDF Ouest), qui, faute de fonds suffisants devra garantir la créance ci-dessus fixée sauf sur la somme fixée en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;
Suspend toutefois ladite garantie pendant la durée du plan de continuation dont bénéficie la société Metaleurop devenue la société Recylex ;
Dit le présent arrêt opposable aux organes de la procédure collective qui devront inscrire la créance du salarié au passif de la société Metaleurop devenue la société Recylex, au besoin sur un état de créance complémentaire ;
Déboute l'appelant de sa demande en remboursement de la somme de 500 euros ;
Dit que les dépens de première instance et d'appel, y compris ceux afférents à l'arrêt cassé, ainsi que les frais des expertises C... et D..., seront employés en frais privilégiés de procédure collective.
LE GREFFIER LE PRESIDENT