Ch. civile B

du 01 JUIN 2011
R.G : 09/00799 C-PH
Décision déférée à la Cour :
jugement du 12 mai 2006
Tribunal de Commerce de BASTIA
R.G : 05/3261
S.A SOCIETE PORT DE TOGA PLAISANCE

S.A.R.L TOGA LOCATION NAUTIQUE
COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU PREMIER JUIN DEUX MILLE ONZE
APPELANTE :
S.A SOCIETE PORT DE TOGA PLAISANCE
Prise en la personne de son représentant légal en exercice
Capitainerie du Port
20200 VILLE DI PIETRABUGNO
représentée par la SCP René JOBIN Philippe JOBIN, avoués à la Cour
ayant pour avocat la SCP JEAN LOUIS BERGEL & MICHEL ROGER BERGEL, avocats au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L TOGA LOCATION NAUTIQUE
Prise en la personne de son représentant légal en exercice
Port de Plaisance de Toga
20200 BASTIA
représentée par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour
assistée de Me Albert PELLEGRI, avocat au barreau de BASTIA, et Me Jean-Pierre COURTIGNON, avocat au barreau de NICE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 avril 2011, devant Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, et Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller, dont l'un d'eux a été chargé du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean BRUNET, Président de Chambre
Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller
Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Madame Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 25 mai 2011, prorogée par le magistrat par mention au plumitif au 01 juin 2011.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, le Président de Chambre empêché, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


Vu le jugement du Tribunal de commerce de BASTIA du 12 mai 2006 qui a :
avant dire droit, homologué le rapport expertal de Monsieur Z..., constaté l'obligation de cessation d'activité de la société TOGA LOCATION NAUTIQUE, dit fondée dans son principe son action en dommages-intérêts envers la société du PORT DE TOGA PLAISANCE, commis Monsieur Marc A... en qualité d'expert afin de déterminer le préjudice causé et fixé à la somme de 3 000 euros le montant de la consignation à valoir sur les honoraires de l'expert mise à la charge de la société TOGA LOCATION NAUTIQUE.
Vu la déclaration d'appel déposée le 21 juin 2006 pour la société PORT DE TOGA PLAISANCE.
Vu l'arrêt de la Cour d'appel de BASTIA du 30 janvier 2008 qui a infirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, débouté la société TOGA LOCATION NAUTIQUE de toutes ses demandes et l'a condamnée à verser à la société PORT DE TOGA PLAISANCE la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens comprenant le coût du rapport d'expertise judiciaire.
Vu l'arrêt de la Cour de Cassation du premier juillet 2009 qui a cassé en toutes ses dispositions l'arrêt du 30 janvier 2008, par application des dispositions de l'article L 212-1 du code de la construction et de l'habitation, en relevant que la Cour d'appel avait constaté que la société TOGA LOCATION NAUTIQUE ne pouvait utiliser normalement la totalité de la surface du lot dont elle avait la jouissance, mais n'avait pas tiré les conséquences légales de cette constatation.
Vu les dernières conclusions du 8 septembre 2010 de la société PORT DE TOGA PLAISANCE aux fins d'infirmation du jugement du Tribunal de commerce de BASTIA du 12 mai 2006 en toutes ses dispositions, de voir :
dire que le rapport de Monsieur Z... ne peut être homologué,
dire que l'action de la société TOGA LOCATION NAUTIQUE n'est pas fondée dans son principe,
rejeter les demandes de cette société,
dire que la société PORT DE TOGA PLAISANCE ne peut être tenue pour responsable des préjudices prétendument subis par la société TOGA LOCATION NAUTIQUE,
condamner la société TOGA LOCATION NAUTIQUE à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens comprenant les frais d'expertise.
Vu les dernières conclusions du 27 octobre 2010 de la société TOGA LOCATION NAUTIQUE aux fins de voir :
homologuer le rapport de l'expert Z...,
condamner la société PORT DE TOGA PLAISANCE :
1 - Soit :
- à déplacer l'aire de carénage sur le parking jouxtant le chantier naval en neutralisant une bande de 6 m de large tout le long de la digue,
- à renforcer la dalle bétonnée en exécutant les travaux préconisés par l'expert B... et retenus par l'expert Z... dans le délai de deux mois de la décision à intervenir sous astreinte de 300 euros par jour de retard pendant un délai de trois mois à l'issue duquel il sera statué par décision du juge de l'exécution,
- la condamnation à payer à titre provisionnel au paiement de la somme de 113 908,20 euros à titre de dommages-intérêts complémentaires et celle de 50 000 euros au titre du préjudice financier subi à raison de l'impossibilité de satisfaire ses clients en mettant à leur disposition une aire de carénage sans danger, cette somme étant complétée au vu des bilans certifiés depuis 2004 et arrêtée au jour où la société TOGA LOCATION NAUTIQUE pourra exploiter l'aire de carénage conformément à sa destination,
2 - Soit :
- en cas d'impossibilité de réaliser cette translation, de transférer son activité dans une autre partie de la concession portuaire permettant d'y exercer les mêmes activités qu'actuellement, dans les mêmes conditions de superficie et d'accès.
En ce cas, condamner la société PORT DE TOGA PLAISANCE à payer à la société TOGA LOCATION NAUTIQUE :
 le coût à dire d'expert de la reconstruction du bâtiment actuellement existant sur l'aire de carénage,
 une indemnité pour perte d'exploitation pendant la durée du transfert, soit à titre provisionnel la somme de 30 000 euros correspondant à trois mois d'immobilisation,
 la condamner à titre provisionnel au paiement de la somme de 113 908,20 euros à titre de dommages-intérêts complémentaires et celle de 50 000 euros au titre du préjudice financier subi complétée comme indiqué précédemment,
 dire que les condamnations ainsi prononcées seront assorties d'une astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de deux mois de la décision à intervenir,
3 - Soit :
- dans le cas où tout déplacement serait impossible et que la société TOGA LOCATION NAUTIQUE soit contrainte de cesser son activité, voir confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société PORT DE TOGA PLAISANCE à indemniser la société TOGA LOCATION NAUTIQUE de la perte de son exploitation, en ce compris les mouillages et confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a désigné un expert avec mission de fournir tous éléments permettant d'évaluer le préjudice subi,
- d'ores et déjà voir condamner la société PORT DE TOGA PLAISANCE à payer à la société TOGA LOCATION NAUTIQUE :
 une provision de 400 000 euros,
 les sommes de 113 908,20 euros et 50 000 euros comme indiqué précédemment,
 la somme de 50 000 euros au titre du préjudice moral tel que décrit par l'expert au poste 6.2,
 la somme de 13 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens dont distraction au profit de l'avoué de l'intimée.
Vu l'ordonnance de clôture du 19 janvier 2011.


La société PORT DE TOGA PLAISANCE (S.P.T.P) a obtenu en janvier 1987 la concession de l'établissement et de l'exploitation du port de plaisance de TOGA.
Par acte sous-seing privé du 30 juin 1988 la société Jean SPADA qui était associée d'origine de la S.P.T.P a cédé à la société ROCKSURE CONSTRUCTION 600 actions donnant vocation dans les conditions prévues au règlement intérieur, au lot B 714 destiné à l'exploitation d'une aire de carénage et comprenant un local à usage de bureau, un atelier, un hangar et un terre plein situé sur l'aire de carénage du port.
Par acte sous-seing privé du 20 décembre 1999 la société Jean SPADA lui a cédé 300 actions donnant vocation à la jouissance de 8 postes à quai destinés à l'amarrage et au mouillage de 8 bateaux.
Par acte sous-seing privé du 18 septembre 2003 ces actions ont été cédées par la société ROCKSURE CONSTRUCTION à la société TOGA LOCATION NAUTIQUE (S.T.L.N) qui était locataire des lieux.
Se plaignant de dégâts causés aux bateaux entreposés derrière la digue lors de fortes tempêtes et d'un affaissement et d'une fissuration de la dalle en béton qui constitue l'aire de carénage, la S.T.L.N a saisi en référé le tribunal de commerce et obtenu, suivant ordonnance du 7 juin 2002, la désignation d'un expert judiciaire.
Monsieur Z... a déposé un rapport daté du 20 juillet 2005 et par acte d'huissier du 18 novembre 2005, la S.T.L.N a assigné la S.P.T.P devant le Tribunal de commerce de BASTIA afin d'obtenir l'homologation du rapport Z... et la condamnation de la S.P.T.P soit à déplacer l'aire de carénage sur le parking jouxtant le chantier naval actuel, soit à transférer le chantier naval dans une autre partie du port, soit à l'indemniser de sa perte d'exploitation et à cet effet de désigner un expert tout en lui allouant une provision de 400 000 euros, la somme de 113 908,20 euros à titre de dommages-intérêts, celle de 50 000 euros au titre de son préjudice moral et celle de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 12 mai 2006, le Tribunal de commerce de BASTIA a homologué le rapport de Monsieur Z..., dit bien fondée en son principe l'action intentée par la S.T.L.N et désigné un expert chargé de calculer la perte d'exploitation dont peut se prévaloir la S.T.L.N et d'évaluer le préjudice issu de la cessation d'activité du chantier naval.
Ce jugement était entièrement infirmé par arrêt de la Cour d'appel de BASTIA du 30 janvier 2008, lui-même cassé et annulé en toutes ses dispositions par arrêt du 1er juillet 2009 de la Cour de cassation qui a renvoyé l'affaire devant la Cour d'appel de BASTIA autrement composée.
Dans ses dernières conclusions la S.P.T.P fait valoir que l'homologation du rapport de Monsieur Z... est impossible du fait qu'il n'a pas répondu à la totalité des points de sa mission ni analysé l'utilité des ouvrages ayant pour mission de protéger l'aire de carénage.
L'appelante conteste avoir refusé de réaliser les travaux éventuellement nécessaires à une jouissance conforme de l'aire de carénage et soutient que la S.T.L.N exerce une activité non prévue lors de la conception du port et qu'elle a accepté les risques qu'elle connaissait, ce qui doit entraîner à tout le moins une exonération partielle de la responsabilité du concessionnaire.
La S.P.T.P indique avoir fait procéder à des travaux d'allongement de la digue après avoir fait effectuer des études techniques. Elle souligne qu'aucune digue n'est infranchissable et considère qu'elle a rempli les obligations résultant de sa nature juridique, de son objet et de ses statuts et qu'aucune faute ne peut lui être imputée dans la gestion et l'entretien du port.
Elle invoque l'existence de phénomènes naturels d'une ampleur exceptionnelle qui constituent un cas de force majeur exonératoire ainsi qu'une connaissance des lieux par la S.T.L.N antérieure à la cession des actions qui fait qu'elle est malvenue à se prévaloir d'une prétendue impossibilité d'y exercer, d'une cessation forcée d'activité et a fortiori d'une responsabilité de la S.P.T.P.
Elle soutient que toute demande de la S.T.L.N autre que la confirmation du jugement est irrecevable car présentée hors délais et en dehors du dispositif de ses conclusions d'appel.
La S.T.L.N réplique en se fondant sur l'article L 212-1 du code de la construction et de l'habitation, sur l'arrêt de la Cour de cassation du premier juillet 2009 et sur les conclusions de l'expert Z....
Elle souligne la fréquence des franchissements de houle accompagnés de projection d'enrochement, l'aggravation de la situation par le renforcement de la digue du port de commerce et les défauts de la dalle bétonnée qui est notoirement insuffisante pour assurer la circulation d'engins lourds de levage et de manutention des bateaux.
Elle soutient que l'associé peut exercer une action à l'encontre de la société dès lors que la jouissance n'est pas conforme aux prévisions et conteste les moyens tirés de la force majeure et de la prise de risque avancés par la S.P.T.P.
Elle indique que le port est mal conçu et mal entretenu et que la S.P.T.P est tenue d'une obligation de réparation dès lors qu'elle ne met pas à disposition une aire de carénage fiable.
Elle fait valoir que l'activité de gardiennage à sec n'est pas interdite par le cahier des charges de la concession et précise qu'elle stationne les bateaux dans l'attente de réaliser les travaux.
Elle relève que la S.P.T.P avait la faculté de modifier l'emplacement mal choisi mais a préféré construire des immeubles au détriment de la sécurité des installations et s'est abstenue de réaliser les travaux préconisés par l'expert.
Elle précise que la superficie du chantier est amputée de 500 mètres carrés soit 35 emplacements et qu'elle subit des pertes d'exploitation depuis 2000 de ce chef. Elle indique que le mauvais état de la dalle lui interdit d'utiliser ses engins de levage et doit entraîner l'obligation pour la S.P.T.P de procéder à des réparations dont le coût est estimé par l'expert à 71 000 euros indépendamment de toute mise en demeure.
Elle se réfère au rapport de l'expert pour demander la somme de 50 000 euros au titre du préjudice moral tel que décrit par Monsieur Z....


MOTIFS DE LA DECISION :
Les demandes présentées en cause d'appel par la S.T.L.N sont contenues dans le dispositif de ses dernières conclusions qui répondent aux exigences de l'article 954 du code de procédure civile. Ces demandes ne constituent pas de nouvelles prétentions, au sens de l'article 564 du code de procédure civile et la S.P.T.P sera déboutée de sa fin de non recevoir visant toutes les demandes de la S.T.L.N autres que la confirmation du jugement entrepris.
Monsieur Christian Z..., expert maritime près la Cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, s'est vu confier une mission d'expertise complexe consistant à l'examen de documents contractuels liant les parties, à la détermination d'éventuelles malfaçons ou non façons, à la constatation d'éventuels désordres et à la fourniture de tous éléments permettant au tribunal de se déterminer sur les responsabilités et les préjudices.
Son rapport est circonstancié et il a respecté le principe du contradictoire et répondu aux dires des parties. Il a permis au tribunal d'apprécier les responsabilités et a conduit les premiers juges à recourir à une expertise de nature différente.
La question de l'homologation du rapport de Monsieur Z... ne se pose pas dès lors qu'il a été établi de manière régulière et qu'il a été complété par une mesure d'instruction complémentaire décidée par le tribunal à partir de ce rapport.
La S.T.L.N a justifié des droits attachés aux actions de la S.P.T.P qu'elle possède et doit pouvoir bénéficier du droit de jouissance des parties du port et de ses installations prévu à l'article 2 du règlement intérieur.
Les constats d'huissier établis les 21 décembre 1999, 2 janvier 2001, 12 octobre 2001 et 14 décembre 2001 démontrent que ce droit ne peut s'exercer de manière compatible à la destination des locaux concernés. Les lettres de clients produites par la S.T.L.N attestent des inconvénients causés par la houle aux bateaux entreposés sur l'aire de carénage.
La S.P.T.P ne peut utilement se référer au cahier des charges de la concession, qui ne prévoit pas l'activité de gardiennage à sec, mais ne l'interdit pas. Elle ne prouve d'ailleurs pas que la S.T.L.N entrepose des bateaux qui ne sont pas concernés par son activité de chantier naval.
Le rapport de l'expert judiciaire a démontré que les travaux réalisés en vue d'apporter une amélioration à l'agitation résiduelle dans le bassin n'ont pas permis de réduire les franchissements de la houle en particulier pour la direction Nord-Est, Sud-Est et Est et que le renforcement de la digue du port de commerce a aggravé ces franchissements.
Afin de pallier ces franchissements, l'expert préconise la neutralisation de la partie de l'aire située contre la digue et la construction d'un muret qui amputeraient 500 mètres carrés de surface de travail.
Le rapport de Monsieur Z... est critique en ce qui concerne la réalisation de la dalle de béton armé qui recouvre le terre-plein affecté au chantier naval. L'expert note que cette dalle est d'une épaisseur irrégulière, notoirement insuffisante pour assurer la circulation d'engins de levage et de manutention des bateaux. L'expert préconise une remise en état urgente indispensable pour continuer l'exploitation du chantier naval en toute sécurité. En l'absence de réalisation de ces travaux, la S.T.L.N ne pouvait continuer son activité de chantier naval.
Même si la S.T.L.N n'a pas adressé à la S.P.T.P une lettre de mise en demeure, il appartient à cette société de respecter les obligations pesant sur les sociétés immobilières d'attribution en particulier celle d'assurer à son associé une jouissance conforme aux prévisions et d'entretenir l'immeuble de façon à permettre la pleine jouissance de leurs droits par les associés.
Les fautes de conception de l'ouvrage, la réalisation de travaux d'amélioration ne prenant pas en compte les problèmes du chantier naval et le défaut d'entretien de la dalle en béton de l'aire de carénage ne sont pas extérieurs à la S.P.T.P qui ne peut en conséquence invoquer utilement l'existence d'un cas de force majeure, d'autant que la houle n'est pas imprévisible.
Elle ne démontre pas non plus que la S.T.L.N, certes locataire avant d'acquérir ses actions, avait accepté les risques encourus en matière de houle et de détérioration de la dalle bétonnée. La S.T.L.N pouvait légitimement espérer que la S.P.T.P réaliserait des travaux permettant une jouissance conforme à la destination des lieux et aucune pièce ne vient établir une acceptation des risques par l'associé.
Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit que la cessation de l'activité de chantier naval était imputable à la S.P.T.P, que l'action en dommages-intérêts de la S.T.L.N était fondée en son principe et désigné Monsieur Marc A.... Les autres dispositions de ce jugement relatives à l'expertise seront également confirmées et il sera précisé que la partie la plus diligente pourra demander au tribunal de commerce la remise au rôle de l'affaire dès le dépôt du rapport de l'expert. Toutes les demandes de la S.P.T.P seront en conséquence rejetées.
L'ancienneté du litige et les constatations de l'expert judiciaire quant à la privation de l'utilisation de 35 emplacements de bateaux justifient la condamnation de la S.P.T.P au versement d'une provision de 100 000 euros à valoir sur l'indemnisation du préjudice subi par la S.T.L.N qui sera déterminé après la mesure d'instruction.
L'équité ne commande pas, à ce stade de la procédure, de prononcer une condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Les dépens de l'instance d'appel qui comprendront le coût du rapport de l'expert Z... seront mis à la charge de l'appelante et l'avoué de l'intimée sera autorisé à faire application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.


PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement du Tribunal de commerce de BASTIA du 12 mai 2006 en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Dit que la partie la plus diligente pourra demander au Tribunal de commerce de BASTIA dès le dépôt du rapport de l'expert judiciaire, une remise au rôle de l'affaire,
Condamne la société PORT DE TOGA PLAISANCE à verser à la société TOGA LOCATION NAUTIQUE une provision de CENT MILLE EUROS (100 000 ) à valoir sur la réparation de ses préjudices qui sera déterminée après la mesure d'expertise,
Rejette l'ensemble des prétentions de la société PORT DE TOGA PLAISANCE,
Dit n'y avoir lieu, à ce stade de la procédure, à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société PORT DE TOGA PLAISANCE aux dépens de l'instance d'appel, qui comprendront le coût du rapport d'expertise de Monsieur Z..., et autorise l'avoué de l'intimée à faire application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT