R.G : 04/00958 SAS TGDS C/ DI X... COUR D'APPEL DE MONTPELLIER - CHAMBRE SOCIALE - ARRET DU 15 DECEMBRE 2004 APPELANTE : SAS TGDS prise en la personne de son représentant légal PIZZA DEL ARTE Rue Alexis Carrel 66000 PERPIGNAN Représentant : la SCP DE TORRES - PY (avocats au barreau de PERPIGNAN) INTIME :
Monsieur Mario DI X... 67 Bd Louis Aragon 66200 CORNEILLA DEL VERCOL Représentant : Me Sophie VILELLA (avocat au barreau de PERPIGNAN) (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2004/011367 du 04/10/2004 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER) FAITS ET PROCEDURE Par contrat écrit en date du 27 août 2001, M. Mario DI X..., gendarme en congé de longue durée pour maladie a été autorisé, par décision du 14 septembre 2001, à se livrer à une activité rémunérée au titre de la réadaptation professionnelle (article 22 du décret n° 74-338 du 22 avril 1974 relatif aux positions statutaires des militaires de carrière).
Avant même cette autorisation, il a été engagé à compter du 27 août 2001 par la Société SAS TGDS en qualité d'Adjoint de Direction de restaurant avec une période d'essai de deux mois, éventuellement renouvelable une fois.
Le 1er octobre 2001, les parties ont signé un nouveau contrat de travail par lequel il est précisé que M. DI X... est engagé à compter du 1er octobre 2001 avec une période d'essai de deux mois, éventuellement renouvelable une fois.
Le 22 octobre 2001, les parties ont convenu d'un renouvellement de la période d'essai se terminant le 27 octobre 2001 pour une nouvelle durée de deux mois, soit du 28 octobre 2001 au 28 décembre 2001.
Le 5 décembre 2001, la Société SAS TGDS a établi un certificat de travail portant sur la période du 1er octobre 2001 au 2 décembre 2001 et une attestation ASSEDIC faisant mention de la même durée d'emploi
et indiquant comme motif de la rupture du contrat de travail :  Fin essai employeur .
Le 14 décembre 2001, M. DI X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Perpignan pour obtenir paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités de repas puis, dans le dernier état de la procédure, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et non respect de la procédure, outre indemnité compensatrice de préavis et congés payés sur préavis.
Par jugement du 25 mai 2004, la juridiction prud'homale a ainsi statué :  Dit que le licenciement de M. DI X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse.  Condamne la SAS TGDS, et pour elle son représentant légal en exercice, à payer à M. DI X...
Y... les sommes de : - 1.500 Euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et non respect de la procédure ; - 666,05 Euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 66,60 Euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis.  Déboute M. DI X... de sa demande d'heures supplémentaires, des congés payés y afférents et de sa demande d'indemnité de panier.  Condamne la SAS TGDS à 210 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
La Société SAS TGDS a relevé appel de ce jugement. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par conclusions écrites réitérées oralement à l'audience, la Société SAS TGDS sollicite, par réformation partielle du jugement déféré, le débouté de M. DI X... de l'ensemble de ses demandes en faisant essentiellement valoir, en ce qui concerne la rupture des relations contractuelles : - que le deuxième contrat régularisé le 1er octobre 2001 procède d'une erreur administrative ; - qu'en toute hypothèse, la nullité de la période d'essai prévue dans ce deuxième contrat est rigoureusement sans incidence sur le renouvellement de la période
d'essai initiale qui autorisait l'employeur à rompre le contrat avant son expiration.
En ce qui concerne les heures supplémentaires, elle fait essentiellement valoir - que les affirmations de M. DI X... ne reposent sur aucun justificatif probant ; - que de son côté, elle verse aux débats l'intégralité des plannings sur l'exercice considéré qui attestent du caractère infondé de ce chef de demande.
Enfin, s'agissant des indemnités de repas, elle soutient que M. DI X... a été régulièrement rempli de ses droits à ce titre ainsi que cela résulte de la simple lecture de ses bulletins de paie.
En réplique, M. DI X... forme appel incident partiel et fait valoir : - qu'en l'état du deuxième contrat qui a été signé le 1er octobre 2001, il a nécessairement été confirmé dans ses fonctions et qu'ainsi, la période d'essai y contenue étant nulle, la rupture intervenue s'analyse nécessairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de surcroît irrégulier, alors surtout qu'en tout état de cause, elle est intervenue postérieurement au terme de la période d'essai résultant du deuxième contrat ; - qu'il est fondé à réclamer paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités de repas.
Il sollicite en conséquence la condamnation de son ancien employeur à lui payer : - 7.493,10 Euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et non respect de la procédure ; - 666,05 Euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 66,60 Euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis ; - 3.242,26 Euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées ; - 324,23 Euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires ; - 65,57 Euros au titre des indemnités de panier, - 2.000 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, outre la
délivrance sous astreinte de 76 Euros par jour de retard du certificat de travail, de l'attestation ASSEDIC et des bulletins de paie de novembre et décembre 2001 rectifiés ainsi que le bulletin de paie correspondant au préavis. SUR CE, LA COUR
Sur la rupture des relations contractuelles
Attendu que l'examen des bulletins de paie produits aux débats fait ressortir : - qu'un bulletin de paie a été établi pour la période du 1/10/01 au 1/10/01 avec paiement d'une indemnité compensatrice correspondant aux trois jours acquis depuis le 27 août 2001, ledit bulletin de paie faisant mention comme date d'entrée celle du 27 août 2001 et comme date de sortie celle du 1er octobre 2001 ; - qu'un autre bulletin de paie a été établi pour la période du 1/10/2001 au 31/10/2001 faisant mention comme date d'entrée celle du 1er octobre 2001.
Attendu par ailleurs que tant le certificat de travail que l'attestation ASSEDIC établis le 5 décembre 2001 ne mentionnent comme durée de l'emploi que les dates du 1er octobre 2001 au 2 décembre 2001.
Qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, contrairement à ce qu'affirmé par la Société SAS TGDS, la rédaction du contrat du 1er octobre 2001 ne procède pas d'une erreur administrative mais bien d'une volonté des deux parties de considérer comme rompue la relation contractuelle initiale au profit d'une nouvelle relation contractuelle commençant à courir le 1er octobre 2001.
Attendu dès lors que le renouvellement de la période d'essai initiale dont se prévaut la Société SAS TGDS est dépourvue de tout effet comme s'appliquant à un contrat déjà rompu et remplacé par un nouveau contrat.
Et attendu qu'à la date du 2 décembre 2001, jour de la rupture de la
relation contractuelle, la période d'essai de deux mois stipulée dans le contrat du 1er octobre 2001 - à la supposer licite - était expirée.
Qu'ainsi, le jugement mérite confirmation en ce qu'il a retenu que la rupture s'analysait en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de surcroît irrégulier.
Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier
Attendu que M. DI X..., qui avait moins de deux ans d'ancienneté, peut prétendre à indemnisation sur le fondement de l'article L. 122-14-4, alinéa 1er du Code du travail au titre de l'irrégularité de procédure dans la limite d'un mois de salaire et sur le fondement de l'article L. 122-14-5 du même code au titre de l'illégitimité de son licenciement selon l'étendue de son préjudice.
Qu'eu égard à son ancienneté (2 mois et 2 jours), à son âge à la date de la rupture (38 ans), à sa rémunération mensuelle brute (1.676,94 Euros), aux circonstances de la cause, la Cour estime devoir lui allouer la somme de 100 Euros à titre de juste indemnisation de son préjudice, toutes causes confondues.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents
Attendu qu'en application de la Convention collective des Cafés, Hôtels et Restaurants, M. DI X... peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de 8 jours, soit la somme de (1.676,94 x 8/30ème) = 447,18 Euros bruts, outre 44,72 Euros bruts au titre des congés payés afférents.
Sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents
Attendu que pour prétendre à l'infirmation du jugement déféré de ce chef, M. DI X... fait valoir que le restaurant étant ouvert de 8 heures du matin à 1 h 30 - 2 h avec la présence nécessaire des deux responsables, il effectuait une moyenne de 13,86 heures de travail
par jour ; qu'il sera toutefois observé que sa réclamation ne porte que sur le mois de novembre.
Qu'en outre, il ne produit aux débats pour étayer ses dires qu'une attestation d'un ancien employé dont la teneur n'est pas de nature à contredire les plannings et attestations versés aux débats par la Société SAS TGDS.
Qu'en cet état, le jugement l'ayant débouté de sa demande de ce chef sera confirmé.
Sur les indemnités de repas
Attendu que M. DI X..., qui a perçu chaque mois de telles indemnités, se borne à affirmer que son ancien employeur reste redevable à ce titre d'une somme de 65,57 Euros sans mettre la Cour en mesure de vérifier le bien fondé d'une telle demande.
Qu'il sera en conséquence, par confirmation du jugement déféré, débouté de sa demande.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Attendu que la Société SAS TGDS, tenue aux dépens, ne peut prétendre à l'allocation d'une quelconque somme sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Que l'équité et les circonstances de la cause justifient qu'il ne soit pas fait application de ce texte au profit de M. DI X..., bénéficiaire par ailleurs de l'aide juridictionnelle totale. PAR CES MOTIFS

En la forme, reçoit l'appel principal de la SAS TGDS et l'appel incident de M. DI X...
Au fond, réforme le jugement déféré et statuant à nouveau sur l'ensemble des demandes,
Condamne la SAS TGDS à payer à M. DI X... les sommes suivantes : - 100 Euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause
réelle et sérieuse et non respect de la procédure ; - 447,18 Euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 44,72 Euros bruts au titre des congés payés afférents.
Déboute M. DI X... du surplus de ses demandes.
Condamne la SAS TGDS aux dépens éventuels de première instance et d'appel.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
LE GREFFIER,
LE PRESIDENT,