Numéro 724/ 11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 07/ 02/ 2011
Dossier : 09/ 02699
Nature affaire :
Demandes contre un organisme

SARL X...MÉCANIQUE DE PRÉCISION

U. R. S. S. A. F. DE PAU

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 7 février 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 06 Décembre 2010, devant :
Madame de PEYRECAVE, Présidente
Madame PAGE, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
SARL X...MÉCANIQUE DE PRÉCISION

64160 MORLAAS
représentée par la SCP MARBOT/ CREPIN, avoués à la Cour et assistée de Maître MAZZA loco Maître SALLENAVE, avocat au barreau de PAU

U. R. S. S. A. F. DE PAU
prise en la personne de son Directeur
10 rue Antoine de Bourbon
Service du Contentieux
64145 BILLERE
Représentée par Maître GARRETA, avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 22 JUIN 2009
rendue par le TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SÉCURITÉ SOCIALE DE PAU
FAITS ET PROCÉDURE
La SARL d'exploitation des établissements X...a saisi la commission de recours amiable qui par décision notifiée le 13 juillet 2006 a confirmé le contrôle URSSAF effectué sur la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 portant sur l'assujettissement des revenus tirés de la location gérance de Monsieur Charly X..., l'avantage en nature véhicule et l'assiette conventionnelle.
La SARL d'exploitation des établissements X...a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale le 14 septembre 2006 du seul chef de l'assujettissement des revenus tirés de la location gérance, elle a acquiescé sur les deux autres points de redressement.
Par jugement du 22 juin 2009, le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Pau a débouté la SARL d'exploitation des établissements X...de son recours et a confirmé la décision de la commission de recours amiable prise en séance du 12 juillet 2006.
La SARL d'exploitation des établissements X...a interjeté appel de ce jugement le 29 juillet 2009.
Les parties ont comparu à l'audience par représentation de leur conseil.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions développées à l'audience, la SARL d'exploitation des établissements X...demande à la Cour :
- de déclarer l'appel recevable,
- d'infirmer le jugement,
- de dire le contrôle irrégulier et en conséquence l'annuler, car il aurait dû y avoir deux avis de contrôle distincts adressés à la SARL d'exploitation des établissements X...et à Monsieur Charly X...à titre personnel,
- et subsidiairement le dire mal fondé car Monsieur Charly X...a la qualité de gérant non associé,
- et plus subsidiairement encore dire que le redressement ne peut porter sur une période antérieure à mars 2004 et qu'il ne peut porter que sur la valeur du fonds de commerce et non sur la construction et les agencements que l'assiette des cotisations ne peut être que le montant de la location du seul fonds soit la somme de 23. 782  à l'exception de l'immobilier.
Elle fait valoir que le contrôle ne serait pas régulier car Monsieur Charly X..., en sa qualité de loueur de fonds de commerce, gérant non associé, salarié de la SARL d'exploitation des établissements a une comptabilité (BIC) bénéfices industriels et commerciaux séparée, qu'il aurait également dû recevoir un avis de contrôle distinct de celui de la société ce qui n'a pas été le cas, qu'un seul avis de contrôle a été adressé à la société, que les éléments indiqués sur cet avis de passage concernent uniquement les salariés de la SARL d'exploitation des établissements X..., l'avis stipule que le contrôle portera sur les rémunérations des salariés, sur les comptes travailleurs indépendants et dirigeants de société, or Monsieur Charly X...n'est pas travailleur indépendant ni dirigeant majoritaire, il n'est pas assujetti à des cotisations personnelles puisqu'il est salarié de la SARL d'exploitation des établissements X...et que les revenus de la location gérance font l'objet de rémunérations salariées.
Elle conteste l'application qui lui est faite de l'article 7 de la loi du 23 décembre 1998 car il ne saurait y avoir de redressement antérieur à l'arrêt de la Cour de Cassation du 2 mars 2004 relatif au cas du gérant non associé non appointé, que lors du contrôle, l'inspecteur s'est borné à rajouter les bénéfices industriels et commerciaux nets de Monsieur Charly X...en sus des salaires perçus par celui-ci et ce depuis 2002 alors que la question a été tranchée en mars 2004 par la Cour de Cassation et qu'elle ne peut avoir d'effet rétroactif, que l'URSSAF a fait un amalgame entre location immobilière SCI loueur de fonds et salaires : qu'elle ne saurait calculer les cotisations sur des agencements, des constructions immobilières mais uniquement sur le fonds de commerce composé de l'enseigne, de la clientèle, du mobilier et que si par impossible l'effet rétroactif était maintenu le redressement ne devrait s'élever qu'à la somme de 18. 269  valeur locative du seul fonds et non 35. 440 .

Par conclusions développées à l'audience, l'URSSAF de PAU demande à la Cour de déclarer l'appel recevable, de confirmer le jugement, de condamner la SARL d'exploitation des établissements X...à payer la somme de 2. 000  par application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle fait valoir qu'elle a procédé à un redressement portant sur les points suivants :
- assujettissement des revenus tirés de la location-gérance en qualité de loueur salarié montant du redressement en cotisations 35. 440 ,
- avantage en nature véhicule montant du redressement en cotisations 2. 226 ,
- assiette minimum conventionnelle montant du redressement cotisations 1. 533 , que la procédure de contrôle est codifiée sous l'article R. 243-7 du Code de la sécurité sociale qui prévoit que tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 du Code de la sécurité sociale est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 324-9 (ancien) du Code du travail, elle ajoute que dans la circulaire du 30 décembre 1999 les modalités d'application des mesures contenues dans le décret du 28 mai 1999 sur la procédure de contrôle, il est indiqué que dans le cas où le dirigeant est également tenu au versement de cotisations personnelles, un seul avis de contrôle peut être envoyé pour l'entreprise et le cotisant personnel, l'avis de contrôle doit alors le préciser.
Elle indique qu'un avis de passage a été adressé par lettre recommandée du 2 mai 2005 signé le 4 mai 2005 par la société, que l'avis de passage porte la mention « que la vérification qui aura lieu le 23 mai 2005 portera sur les rémunérations versées aux salariés et sur les comptes travailleurs indépendants des dirigeants et associés... » qu'aux termes de l'article 7 de la loi du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999, les revenus perçus par une personne loueur de fonds sont assujettis à cotisations et contributions sociales lorsque cette même personne réalise des actes de commerce au titre de l'entreprise louée ou y exerce une activité de nature commerciale, artisanale, ou industrielle. Le PDG ou le directeur-général de la SA percevant des revenus du fonds loué dans laquelle il exerce une activité et considéré comme rémunéré doit être obligatoirement affilié en tant que salarié auprès du régime général en vertu des articles L. 311-2 et L. 311-3 12o du Code de la sécurité sociale et acquitter les cotisations et contributions sociales calculées sur ses rémunérations tirées des loyers qui sont assimilés à des salaires.
Que Monsieur Charly X...gérant non associé de la SARL d'exploitation des établissements X...perçoit un salaire pour ses fonctions de gérant et des loyers de location-gérance assimilés à des rémunérations au sens de l'article 7 de la loi du 23 décembre 1998 qui a été complété par l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale. La présence d'une rémunération qui justifie son activité de gérant conduit à l'assujettir au régime général de la sécurité sociale sur la rémunération perçue au titre de la location gérance. Elle ajoute que le redressement a porté sur l'assujettissement des revenus tirés de la location-gérance en sa qualité de salarié et non en tant que gérant. En conséquence un avis unique de contrôle adressé à la société était suffisant dans la mesure où l'avis de passage a bien été adressé à la société prise en la personne de son représentant légal et qu'il a été souligné que la vérification porterait sur les rémunérations versées aux salariés et sur les comptes travailleurs indépendants des dirigeants et associés. Sur le fond, elle ajoute que l'arrêt de cassation du mois de mars 2004 ne fait qu'appliquer un texte existant et n'édicte pas une nouvelle règle qui existait dès le début du contrôle, et que l'assiette des cotisations porte sur l'intégralité des revenus perçus par Monsieur Charly X...au titre de la location gérance constructions et agencements compris mais non sur les loyers des murs qui sont perçus par la SCI X...dont il n'a pas été tenu compte.
La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l'exposé des moyens de fait et de droit.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité de l'appel :
L'appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable.

Au soutien de son appel la SARL d'exploitation des établissements X...allègue la mauvaise appréciation par la juridiction du 1er degré des éléments de fait et de droit qui lui étaient soumis.
Sur la régularité de l'avis de contrôle :
L'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale alinéa 1 issu de l'article 4 du décret du 28 mai 1999 prévoit que tout contrôle effectué dans le cadre de l'article L. 243-7 du même Code est précédé de l'envoi d'un avis adressé par lettre recommandée avec accusé de réception à l'employeur ou au travailleur indépendant sous peine de nullité.
L'URSSAF de PAU vise la circulaire d'application du 30 décembre 1999 qui précise que dans certains cas où les dirigeants sont également tenus au versement de cotisations personnelles, l'envoi d'un seul avis de contrôle pour l'entreprise et le cotisant personnel est admis, l'avis mentionne alors explicitement que les opérations de contrôles concerneront d'une part l'assiette des cotisations et contributions déclarées par l'employeur pour les salariés et d'autre part celles des cotisations et contributions des cotisants à titre personnel nommément désignés.
En l'espèce, un seul avis de contrôle a été adressé à la SARL d'exploitation des établissements X...daté du 2 mai et reçu le 4 mai 2005, il y est indiqué : « que la vérification portera sur les rémunérations versées à vos salariés et sur les comptes travailleurs indépendants des dirigeants et associés... ».
La SARL d'exploitation des établissements X...connaissait donc parfaitement l'étendue du contrôle.
Par ailleurs, aux termes de l'article 7 de la loi du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999, les revenus perçus par une personne loueur de fonds, sont assujetties à cotisations et contributions sociales lorsque cette même personne réalise des actes de commerce au titre de l'entreprise louée et y exerce une activité de nature commerciale, artisanale, ou industrielle, le dirigeant social qui exerce dans la société une activité doit être obligatoirement affilié en tant que salarié auprès du régime général en vertu des articles L. 311-2 et L. 311-3- 12o du Code de la sécurité sociale et acquitter les cotisations et contributions sociales calculées sur les rémunérations perçues en particulier celles tirées des loyers.
Qu'en conséquence point n'est besoin de faire état de la circulaire puisque le contrôle URSSAF vise la SARL d'exploitation des établissements X...et non Monsieur Charly X...à titre personnel puisqu'il s'agit de soumettre à cotisations sociales en qualité de salarié de la SARL d'exploitation des établissements X...les revenus de Monsieur Charly X...tirés de la location gérance du fonds de commerce et non d'assujettir un dirigeant au versement de cotisations personnelles, un seul avis s'avérait donc nécessaire.
L'envoi de l'avis de vérification est en conséquence parfaitement régulier et l'argument sera rejeté.
Sur le bien-fondé de l'assujettissement à cotisations sociales des revenus tirés de la location gérance d'un loueur de fonds de commerce gérant salarié non associé l'article 7 de la loi du 23 décembre 1998 a été codifié sous l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale « Sont également prises en compte, dans les conditions prévues à l'article L. 242-11, les revenus tirés de la location de tout ou partie d'un fonds de commerce, d'un établissement artisanal, ou d'un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, que la location, dans ce dernier cas, comprennent ou non tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie, lorsque ces revenus sont perçus par une personne qui réalise des actes de commerce au titre de l'entreprise louée ou y exerce une activité. ».
L'esprit de l'article 7 est de lutter contre les montages juridiques qui permettent à certaines personnes de donner en location-gérance un fonds de commerce ou un établissement artisanal à un tiers tout en continuant d'y exercer une activité.
La requalification des redevances tirées de la location-gérance en revenus professionnels suppose que soient réunis les trois éléments suivants : que tout ou partie d'un fonds de commerce ou tout autre établissement ait été donné en location, que le loueur perçoive une rémunération et que le loueur réalise des actes de commerce au titre de l'entreprise louée ou y exerce une activité professionnelle.
En l'espèce, il n'est pas contesté que Monsieur Charly X...est le bailleur rémunéré de la SARL d'exploitation des établissements X..., locataire gérante, le contrat de location gérance est produit aux débats.
Par ailleurs, Monsieur Charly X...est gérant salarié non associé de la SARL d'exploitation des établissements X..., il exerce donc dans la société une activité professionnelle qui est celle de gérant pour laquelle il perçoit un salaire et est assujetti en cette qualité au régime général des salariés, les bulletins de salaire de Monsieur Charly X...portent la mention « gérant-loueur de fonds ».
Le contrôle démontre que les salaires mensuels de 1. 524  nets versés à Monsieur Charly X...apparaissent en comptabilité de la façon suivante : compte débité no 641100 « salaires » et crédité no 421 « personnel rémunération due », qu'en outre, le compte no313200 « locations immobilières » enregistre distinctement les débits mensuels de 920  de la location gérance correspondants au loyer des murs versés à la SCI X...et les débits mensuels perçus par Monsieur Charly X...de 3. 717  sur son compte personnel correspondant aux autres éléments corporels et incorporels agencements et constructions incluses, que les salaires sont donc distinct et ne représentent pas le montant de la redevance de location gérance.
Monsieur Charly X...rentre bien dans le champ d'application de l'article 7 même si la circulaire du 13 septembre 1999 qui n'a pas de valeur juridique ne cite pas précisément la catégorie des gérants non associés.
L'arrêt de la Cour de Cassation du mois de mars 2004 dont s'empare la SARL d'exploitation des établissements X...pour soulever la non rétroactivité de la loi ne fait qu'appliquer un texte existant. La Cour de Cassation n'édicte pas une nouvelle règle légale qui existait dès le début du contrôle. Par ailleurs l'assiette des cotisations porte sur l'intégralité des revenus perçus par Monsieur Charly X...au titre de la location gérance constructions et agencements compris, l'article L. 242-1 visant les revenus tirés de la location de tout ou partie d'un fonds de commerce.
En l'espèce, l'URSSAF de PAU a exclu les loyers des murs pour être perçus par une personne distincte de Monsieur Charly X..., la SCI X...et non parce qu'il s'agit d'immobilier dont il n'a pas été tenu compte, de telle sorte qu'il y a lieu de confirmer le jugement dont appel.
Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'URSSAF de PAU les frais par elle exposés et non compris dans les dépens, la Cour lui alloue à ce titre la somme de 500 .
La procédure devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale est indemne de tout dépens par application de l'article L. 144-5 du Code de la sécurité sociale.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de sécurité sociale et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,
Condamne la SARL d'exploitation des établissements X...à payer à l'URSSAF de PAU la somme de 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Dit n'y avoir lieu à condamnation aux dépens par application de l'article L. 144-5 du Code de la sécurité sociale.
Arrêt signé par Madame de PEYRECAVE, Présidente, et par Madame DEBON, faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,