RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 19/04037 - No Portalis DBVH-V-B7D-HQYD

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AUBENAS
30 septembre 2019
RG :F 19/00048
S.A.S. [G] [F]


Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUBENAS en date du 30 Septembre 2019, NoF 19/00048
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
M. Michel SORIANO, Conseiller
Madame Leila REMILI, Conseillère
GREFFIER :
Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 15 Novembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 15 Novembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
S.A.S. [G] [F]
[Adresse 4]
[Localité 6]
Représentée par Me Guillaume ALLIX, avocat au barreau de VALENCE

Madame [R] [D]
née le [Date naissance 1] 1986 à [Localité 5]
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentée par Me Alexandra ARCIS, avocat au barreau d'ARDECHE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/12467 du 29/01/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Nîmes)
Ordonnance de clôture du 25 Août 2022, révoquée sur le siège sur demande conjointe des parties et clôturée à nouveau au jour de l'audience avant l'ouverture des débats,

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 15 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS
Mme [R] [D] a été engagée à compter du 20 février 2018, par contrat à durée déterminée, pour remplacer Mme [O], en qualité d'employée polyvalente par la SAS [G] [F], exploitant un restaurant à [Localité 6].
Mme [D] a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie.
Le contrat a été rompu le 30 mai 2018.
Le 17 avril 2019, Mme [D] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aubenas.
Le conseil de prud'hommes, par jugement réputé contradictoire du 30 septembre 2019, a :
- condamné la SAS [G] [F] à verser à Mme [D] [R] les sommes suivantes :
- 15 000 euros au titre de dommages et interéts
- 758,50 euros au titre des congés payés
- 888,64 euros au titre du solde de l'indemnité due de fin de contrat
- ordonné à la SAS [G] [F] de délivrer à Mme [D] le certificatde travail, l‘attestation pôle emploi avec un exemplaire à transmettre sans délai aux organismes concemés, le bulletin de salaire du mois de mai 2018, dans le delai légal de 15 jours à partir de la notification de la décision sous peine d‘astreinte de l00 euros par jour de retard.
- débouté Mme [D] de toutes ses autres demandes en ce compris celle au titre de 1'artic1e 700 du code de procédure civile.
- condamné la SAS [G] [F] aux dépens.
Par acte du 15 octobre 2019, la SAS [G] [F] a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses dernières conclusions du 26 août 2020, la SAS [G] [F] demande à la cour de :
- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Aubenas du 30 septembre 2019 en ce qu'il a reconnu que le contrat de Mme [R] [D] avait fait l'objet d'une rupture anticipée abusive,
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Aubenas du 30 septembre 2019 en qu'il a débouté Mme [R] [D] de sa demande au titre du harcèlement sexuel,
A titre principal.
- constater que le terme du contrat à durée déterminée de Mme [R] [D] correspond à la date du 30 mai 2019, date du terme de l'arrêt maladie de Madame [O]:
- constater que le contrat à durée déterminée de Mme [R] [D] n'a donc pas fait l'objet d'une rupture anticipée abusive ;
- constater que Mme [R] [D] n‘a fait l'objet d'aucun harcèlement sexuel;
Par conséquent,
- débouter Mme [D] de l'ensemble de ses demandes
A titre subsidiaire.
Si la cour d'appel considère que le terme contrat à durée déterminée de Mme [R] [D] correspond au 19 septembre 2018 :
- limiter le montant des dommages et intérêts à 6 947,27 euros ;
- limiter le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés à 694,73 euros ;
- limiter le montant de l'indemnité de fin de contrat à 694,73 euros ;
Si la cour d'appel considére que Mme [R] [D] a été victime de harcèlement sexuel :
-réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts qui seraient alloués
Reconventionnellement,
- Condamner Mme [R] [D] au versement d'une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à la SAS [G] [F]
La SAS [G] [F] soutient que :
- la rupture du contrat de travail à durée déterminée n'est pas abusive puisqu'elle correspond à la fin de l'arrêt maladie de Mme [O], intervenue le 30 mai 2018, le contrat ne prévoyant pas un remplacement pendant le congé maternité qui a suivi; les dispositions de la promesse d'embauche ne sont pas applicables.
- les avances faites à la salariée ne sont pas constitutives de faits de harcèlement sexuel et le sms auquel elle fait référence est un acte isolé.
- sur les demandes pécuniaires de Mme [D] :
- les dommages et intérêts de 15 000 euros : les éléments apportés par la salariée ne permettent pas de justifier un préjudice.
- l'indemnité de congés payés : la salariée ne peut prétendre qu'à 10 % du rappel de salaire sollicité.
- l'indemnité de fin de contrat : si le terme du contrat était fixé au 19 septembre 2018, il ne peut lui être attribué la somme demandée.
- les dommages et intérêts pour harcèlement sexuel : la demande n'est pas fondée et elle est disproportionnée.
- la remise de documents sous astreinte : ces éléments ont déjà été remis à la salariée.
En l'état de ses dernières écritures du 26 avril 2021, contenant appel incident, Mme [R] [D] sollicite :
- dire et juger recevables et bien fondées les observations de Mme [D],
- dire et juger recevable et bien fondé l'appel incident de Mme [D]
- débouter purement et simplement la SAS [G] [F] de l'intégralité de ses demandes, moyens et prétentions
A titre principal, si le terme du CDD est fixé au 19.09.2018 :
-condamner la SAS [G] [F] au paiement des sommes suivantes:
- 15 000 € à titre de dommages et intérêts ;
- 758,50 euros au titre des congés payés ;
- 888,64 euros au titre du solde de l'indemnité due de fin de contrat.
A titre subsidiaire, si le terme du CDD est fixé au 30.06.2018 :
- condamner la SAS [G] [F] au paiement des sommes suivantes:
- 15 000 € à titre de dommages et intérêts ;
- 323,2 euros au titre des congés payés ;
- 371,49 euros au titre du solde de l'indemnité due de fin de contrat
Et en tout état de cause :
- condamner la SAS [G] [F] au paiement d'une somme de 10 000 euros en réparation du préjudice moral subi suite au harcèlement sexuel vécu
- condamner la SAS [G] [F] à remettre à Mme [D] sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans les quinze jours suivant la notification de la décision ses documents de fin de contrat à savoir :
- Le certificat de travail
- L'attestation pôle emploi avec un exemplaire à transmettre sans délai aux organismes concernés
- Le bulletin de salaire du mois de mai 2018
-condamner la SAS [G] [F] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Mme [D] fait valoir que :
- concernant la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée et ses conséquences : l'intention de l'employeur était de remplacer Mme [O] puisque la durée du contrat était de 4 semaines soit du 20 février 2018 au 20 mars 2018. Aucun avenant n'a été régularisé à l'issue du terme fixé, le contrat de travail s'étant poursuivi durant l'absence de Mme [O]. La promesse d'embauche le précisait d'ailleurs aussi. Enfin, elle sollicite une indemnité supérieure aux sommes qu'elle aurait du percevoir si son contrat n'avait pas été rompu de manière anticipée par son employeur, compte tenu de sa situation personnelle et du fait qu'elle a été placée en arrêt maladie suite au harcèlement subi.
- sur le harcèlement sexuel : il a été reconnu par l'inspection du travail. Il se traduisait au travers de sms à connotation sexuelle . Le refus opposé aux avances de son employeur lui a fait perdre son poste de serveuse pour être affectée à la plonge. Elle sollicite donc des dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.
Par ordonnance en date du 17 mai 2022 , le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 25 août 2022.

Sur la rupture du contrat de travail à durée déterminée
- Sur la date de la fin du contrat de travail à durée déterminée
L'article L.1242-7 du code du travail dispose que :
« Le contrat de travail à durée déterminée comporte un terme fixé avec précision dès sa conclusion.
Toutefois, le contrat peut ne pas comporter de terme précis lorsqu'il est conclu dans l'un des cas suivants:
1o Remplacement d'un salarié absent;
2o Remplacement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu;
3o Dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée;
4o Emplois à caractère saisonnier (L. no 2016-1088 du 8 août 2016, art. 86, II, JO9) «définis au 3o de l'article L. 1242-2» ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois;
5o Remplacement de l'une des personnes mentionnées aux 4o et 5o de l'article L. 1242-2;
(L. no 2014-1545 du 20 déc. 2014, art. 6, JO 21) «6o Recrutement d'ingénieurs et de cadres en vue de la réalisation d'un objet défini, prévu au 6o de l'article L. 1242-2.»
Le contrat de travail à durée déterminée est alors conclu pour une durée minimale. Il a pour terme la fin de l'absence de la personne remplacée ou la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu. »
En l'espèce, le contrat conclu entre les parties prévoit que :
"(...)Madame [D] [R] est engagée pour remplacer Madame [O] [W], embauchée en qualité d'employée polyvalente, Niveau II, Echelon 1, en arrêt maladie jusqu'au 19/03/2018.
Article 3 - Durée du contrat
Le présent contrat est conclu pour une durée minimale de 4 semaines.
Il prendra effet à compter du 20/02/2018 à 12 heures.
Il prendra fin au plus tôt à l'issue de cette durée minimale et au plus tard à la fin de l'absence maladie de Madame [O] [W]".
L'appelante fait valoir que le contrat comporte un terme fixé avec précision dans la mesure où il indique qu'il se terminera "à la fin de l'absence maladie de Madame [O] [W]".
Il s'agit cependant bien d'un terme incertain.
Or, à défaut de terme précis, seul le retour du salarié remplacé met fin au contrat de travail à durée déterminée conclu pour assurer, en son absence, son remplacement, quel que soit le motif initial de cette absence.
La cour relève en outre que le contrat de travail à durée déterminée qui s'intitule "remplacement salarié absent" a été conclu le 20 février 2018 à la suite d'une promesse d'embauche du 17 janvier 2018 dans laquelle la SAS [G] [F] proposait bien à Mme [R] [D] d'intégrer la société « pendant le congé maternité » de Mme [O].
En l'espèce, Madame [O] s'est trouvée en congé maladie jusqu'au 30 mai 2018, puis à compter de cette date, a été placée en congé maternité, reprenant le travail le 19 septembre 2018.
Le terme du contrat de travail à durée déterminée de Mme [R] [D] doit donc être fixé à cette dernière date.
Il convient en conséquence, par ces motifs susbtitués, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu cette date de fin de contrat.
- Sur les indemnités sollicitées
En application de l'article L. 1243-4 du code du travail, la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée étant intervenue à l'initiative de l'employeur, en dehors des cas légaux, la salariée a droit à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'elle aurait perçues jusqu'au terme du contrat, sans préjudice de l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 1243-8.
Cet article prévoit seulement le seuil minimal de l'indemnisation à laquelle peut prétendre le salarié dont le contrat de travail à durée déterminée a été rompu de manière abusive; il n'empêche pas celui-ci d'obtenir réparation de son entier préjudice, de sorte que la somme allouée peut être supérieure à celle qu'il aurait perçu jusqu'au terme de son contrat.
En l'espèce, la rupture anticipée du contrat a privé Mme [R] [D] de ses salaires jusqu'au 19 septembre 2018, soit pendant 3 mois et 19 jours.
La rémunération brute mensuelle, comprenant la majoration des heures supplémentaires, s'élevait à 1905,09 euros, soit un montant de :
1905,09 euros X 3 mois et 19 jours, soit 5715,27 + 1232 = 6947,27 euros.
Cependant, il convient de tenir compte également de la situation personnelle de Mme [R] [D] qui avait deux enfants âgés de 6 et 4 ans à sa charge exclusive et qui justifie de difficultés financières rencontrées résultant bien de la rupture de son contrat de travail.
La cour estime cependant que la somme de 10 000 euros est suffisante pour indemniser l'intégralité du préjudice subi.
L'indemnité de congés payés n'est pas due, s'agissant de dommages et intérêts qui ne génèrent pas de congés payés. Aucune disposition légale n'assimile cette période à une période de travail rémunéré.
L'indemnité de fin de contrat est égale à 10 % de la rémunération brute totale:
soit (5016,26 + 6947,27) X 10 % = 1196,35 euros. L'intimée ayant perçu la somme de 371,49 euros, elle a droit à celle de 824,86 euros.
Il convient donc d'infirmer le jugement déféré quant aux montants alloués.
Sur le harcèlement sexuel
Aux termes de l'article L. 1153-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir des faits :
1o Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.
2oSoit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. »
Le régime probatoire est ici le même que pour le harcèlement moral.
Il résulte ainsi des dispositions des articles L. 1153-1 et L. 1154-1 du code du travail que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement sexuel, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.
Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.
Mme [R] [D] produit :
-un courrier du 24 avril 2018 adressé à son employeur dans lequel elle :
-déclare « j'ai reçu de nombreux sms de votre part m'invitant à sortir avec vous et devant mon refus à vouloir une relation avec vous votre comportement a changé et il s'est transformé en harcèlement moral »
-se plaint précisément, depuis qu'elle a refusé ses avances, de la dégradation de ses conditions de travail, de brimades incessantes et désobligeantes, de son remplacement en salle et de son affectation à la plonge, au ménage et au ramassage de mégots devant le restaurant ainsi que l'interdiction d'adresser la parole aux autres,
-l'attestation de Mme [Y] [K], cliente du restaurant, qui confirme que du jour au lendemain, la salariée a changé de poste, qu'elle n'était plus en salle mais en cuisine, qu'elle ne pouvait plus s'adresser aux clients ni avoir aucun contact avec les personnes en salle,
-une main courante du 25 avril 2018 par laquelle Mme [R] [D] se dit victime de harcèlement moral depuis mars 2018 après qu'elle ait refusé les avances de son employeur,
-un courrier de l'inspection du travail du 14 février 2019 indiquant que lors d'un entretien du 28 mai 2018, M. [G] [F] a confirmé avoir adressé un sms vers deux heures du matin, une nuit de mars 2018 dans lequel il écrivait « j'ai envie de toi »,
-un échange de sms entre Mme [R] [D] et la soeur de M. [G] [F], au cours duquel il est indiqué notamment que ce dernier a un problème avec les femmes et que la salariée va au travail « la boule au ventre »,
-un certificat médical faisant état d'un arrêt de travail du 25 avril au 31 juillet 2018 pour dépression réactionnelle, étant relevé que la salariée avait été précédemment en arrêt maladie du 12 au 22 avril et qu'elle indiquait dans son courrier du 24 avril que ce premier arrêt était dû au comportement de son employeur à son égard.
Ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel.
La société employeur, pour sa part, se contente dans un premier temps de remettre en cause la valeur probante des pièces versées sans n'apporter elle-même aucune pièce, aucune attestation qui viendrait contredire les éléments produits par la salariée. Aucun élément ne permet de contester le fait que « [J] » est bien la soeur de M. [G] [F] ou que les conditions de travail de Mme [R] [D] ne se sont pas dégradées. Sur ce dernier point, il sera relevé que si la salariée était effectivement employée polyvalente, elle remplaçait Mme [O] sur ce même poste, laquelle était serveuse comme l'a été Mme [D] avant la rétrogadation brutale à d'autres fonctions notamment à la plonge et au ménage.
L'intimée fait valoir par ailleurs que M. [F] a, de manière indélicate, uniquement tenté de séduire Mme [D] et que s'il a pu lui faire des avances, il ne s'agit toutefois que d'un fait isolé.
Cependant, outre le fait qu'un acte unique à connotation sexuelle peut constituer un agissement au sens de l'article L. 1153-1 précité, la cour relève qu'en l'espèce, s'il n'est pas produit au dossier d'autres sms que celui non contesté dans lequel l'employeur déclarait « j'ai envie de toi », Mme [R] [D], par courrier recommandé avec accusé de réception du 24 avril 2018 faisait mention de nombreux sms de la part de M. [F] l'invitant à sortir avec lui. Cette lettre, dans laquelle la salariée faisait également état de la dégradation de ses conditions de travail consécutive à son refus, n'a jamais fait l'objet d'aucune réponse de la part de l'employeur ni d'aucune contestation avant la présente procédure d'appel.
L'employeur ne prouve donc pas que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un harcèlement sexuel. Il ne prouve pas plus que le changement intervenu dans les conditions de travail de sa salariée est justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Mme [R] [D] a bien été victime de comportements à connotation sexuelle répétés créant à son encontre une situation intimidante et hostile. Ayant refusé les avances de son employeur, elle a vu ses conditions de travail se dégrader. Elle a été placée en arrêt de travail pour dépression réactionnelle. Son préjudice moral est démontré et il sera indemnisé à hauteur de 5000 euros.
Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a considéré que les faits de harcèlement sexuel n'étaient pas démontrés et a débouté Mme [R] [D] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.
Sur la remise des documents
Il y a lieu d'ordonner à la SAS [G] [F] de remettre à Mme [R] [D] un bulletin de paie du mois de mai 2018, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans les deux mois de sa notification.
Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Le jugement sera confirmé quant aux dépens.
Les dépens d'appel seront mis à la charge de l'appelante et l'équité justifie d'accorder à Mme [R] [D] la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort
- Confirme le jugement rendu le 30 septembre 2019 par le conseil de prud'hommes d'Aubenas en ce qu'il a fixé la date de fin de contrat au 19 septembre 2018 et quant aux dépens,
- L'infirme sur le surplus,
- Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :
- condamne la SAS [G] [F] à payer à Mme [R] [D] au titre de la rupture du contrat de travail à durée déterminée :
10 000 euros de dommages et intérêts
824,86 euros au titre de l'indemnité de fin de contrat
- dit que Mme [R] [D] a été victime de harcèlement sexuel de la part de l'employeur,
- condamne la SAS [G] [F] à verser à Mme [R] [D] la somme de 5000 euros de dommages et intérêts à ce titre,
- Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s'agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus,
- Condamne la SAS [G] [F] à remettre à Mme [R] [D] un bulletin de paie du mois de mai 2018, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce, dans les deux mois de sa notification,
- Rejette le surplus des demandes,
- Condamne la SAS [G] [F] à payer à Mme [R] [D] la somme de 2 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la SAS [G] [F] aux dépens d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,