Numéro 18/4376
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 22/11/2018
Dossier : No RG 15/03375
Nature affaire :
Demande d'indemnités ou de salaires

X... Y...,
Syndicat CFDT CHIMIE ENERGIE ADOUR PYRENEES

SA ARKEMA FRANCE
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 22 Novembre 2018, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 05 Septembre 2018, devant :
Madame THEATE, Président
Madame COQUERELLE, Conseiller
Madame NICOLAS, Conseiller
assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTS :
Monsieur X... Y...

Comparant, assisté de Maître Z..., avocat au barreau de PAU
Syndicat CFDT CHIMIE ENERGIE ADOUR PYRENEES, représenté par son secrétaire général, Monsieur Sébastien A...
Complexe de la République

Comparant en la personne de Monsieur A..., son secrétaire général et assisté de Maître Z..., avocat au barreau de PAU

SA ARKEMA FRANCE

Représentée de Maître B... de la SCP JOSEPH AGUERA &amp; ASSOCIES, avocat au barreau de LYON
sur appel de la décision
en date du 01 SEPTEMBRE 2015
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU
RG numéro : F14/00666
FAITS ET PROCÉDURE
Le 1er janvier 2007, le groupement de recherche de Lacq (GRL en abrégé), a été cédé à la société Arkema France.
Du fait de cette cession, le contrat de travail qui liait Monsieur Y... X... (le salarié) au GRL, depuis le mois de mars 2003, avec reprise d'ancienneté à compter du 6 février 1978, a été transféré, la SOCIETE ARKEMA FRANCE(l'employeur) se substituant au précédent employeur.
Selon avenant du 19 septembre 2007, le salarié a été affecté à l'équipe Carelflex, sur le site de Lacq, en qualité de technicien Carelflex, puis responsable de mission Carelflex .
Au titre des interventions des responsables missions Carelflex, dans toutes les raffineries d'Europe, le salarié déclare qu'il percevait, comme ses collègues, à l'occasion de ses missions, une indemnité d'assistance technique.
À compter de l'année 2007, année du transfert, le salarié soutient que cette indemnité n'a plus été incluse dans l'assiette de calcul des congés payés, ce qui a donné lieu à des alertes de l'employeur par les représentants du personnel, puis à une proposition d'une transaction, que le salarié a refusé de signer.
Par requête du 24 décembre 2014, le salarié a saisi le conseil des prud'hommes de Pau, d'une action formée contre son employeur, en paiement de sommes (rappel d'indemnité de congés payés pour les années 2011 à 2014, dommages et intérêts pour exécution déloyale, frais irrépétibles).
Le syndicat CFDT chimie énergie Adour Pyrénées (le syndicat) est intervenu volontairement à l'instance, dans des conditions de recevabilité qui n'ont pas été discutées.
La tentative de conciliation a échoué.
Par jugement du 1er septembre 2015, le conseil des prud'hommes de Pau, section industrie, a :
-jugé que l'employeur avait respecté les modalités de calcul de l'assiette de l'indemnité de congés payés, de même qu'il avait respecté son obligation d'exécution loyale du contrat de travail,
-débouté le salarié de toutes ses demandes,
-débouté le syndicat CFDT chimie énergie Adour Pyrénées de ses demandes,
-dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure,
-condamné le salarié aux dépens.
Cette décision a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception, reçue du salarié et du syndicat, respectivement les 14 et 9 septembre 2015.
Par déclaration au guichet unique de greffe en date du 24 septembre 2015, le salarié, de même que le syndicat, par leur conseil, en ont régulièrement relevé appel.
Selon avis de convocation contenant calendrier de procédure en date du 28 août 2017, les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience de plaidoirie du 7 février 2018, contradictoirement renvoyée, du fait d'un mouvement de blocage national des agriculteurs, au 5 septembre 2018.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Selon ses dernières conclusions, en date du 31 octobre 2017, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, le salarié, Monsieur X... Y..., appelant, conclut à la réformation totale du jugement déféré, et statuant à nouveau, sollicite :
-qu'il soit jugé que l'assiette de calcul des congés payés doit inclure la prime d'assistance technique,
-la condamnation de l'employeur à supporter les entiers dépens, en ce compris les éventuels frais d'exécution forcée, ainsi qu'à lui payer les sommes suivantes, à majorer de l'intérêt au taux légal à compter de la citation en justice (date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation) pour les créances de nature salariale, et de la réception de la notification de la décision à intervenir pour les créances en dommages et intérêts, :
-5542,05 € bruts à titre de rappel d'indemnité de congés payés sur les périodes 2011 à 2014,
-5000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (article L 1222-1 du code du travail et 1104 du code civil),
-2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
Selon ses dernières conclusions en date du 12 février 2018, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, le syndicat CFDT Chimie Energie Adour Pyrénées, conclut à la condamnation de l'employeur, à lui payer 5000 € de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1240 du code civil, outre 2000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'à supporter les entiers dépens de l'instance en ce compris ceux d'exécution forcée.
Selon ses dernières conclusions en date du 2 janvier 2018, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, la société ARKEMA FRANCE, intimée, conclut à la confirmation du jugement déféré, au débouté intégral du salarié, et à sa condamnation aux entiers dépens.
SUR QUOI LA COUR
Sur la demande de rappel de congés payés
Le salarié soutient que l'indemnité d'assistance technique, doit être intégrée dans l'assiette de calcul des congés payés, et fait grief au premier juge de ne pas avoir répondu à son argumentation.
Au soutien de sa demande, il invoque :
- le bénéfice d'un usage antérieur,
- l'absence de dénonciation d'un tel usage,
-et en outre, l'article 5 de l'accord Carelflex de 2007, selon lequel, contrairement à ce que soutenu par l'employeur, cette prime serait au moins pour partie versée en contrepartie d'un travail effectif.
L'employeur, pour s'opposer aux demandes, estime que le salarié ne rapporte pas la preuve de l'usage qu'il invoque, et fait valoir qu'à compter du 1er octobre 2017, un accord d'établissement conclu avec les organisations syndicales CGT et CFDT, est venu définir les conditions dans lesquelles les « OETAM de Lacq sont amenés à se déplacer, tant au point de vue de la rémunération du point du temps de travail du temps de repos, lors des missions Carelflex
», réglant le point litigieux relatif à la prime forfaitaire pour assistance technique, en son article 5, par l'octroi d'une prime journalière de 200 € par jour de mission.
Pour départager les parties, il convient d'examiner si l'usage invoqué par le salarié est établi, et si les conditions dans lesquelles l'accord d'entreprise pourrait s'y substituer sont remplies.
1-L'usage antérieur
1-1 usage : conditions et preuve
Pour qu'une pratique licite d'entreprise acquière la valeur d'un usage, dont les salariés pourront se prévaloir, comme ayant force obligatoire, jusqu'à dénonciation régulière, ou substitution par un accord collectif ayant le même objet, il est nécessaire que cette pratique soit constante, générale et fixe, s'agissant de conditions cumulatives caractérisant la volonté non équivoque de l'employeur de s'engager envers ses salariés à leur octroyer un avantage.
Est considérée comme générale, une pratique qui s'applique à un ensemble de salariés, ou tout au moins à une catégorie déterminée d'entre eux.
Pour avoir le caractère de constance, il est nécessaire que l'avantage soit attribué un certain nombre de fois au salarié d'une manière continue.
Enfin, l'avantage doit présenter une certaine fixité tant dans les conditions auxquelles les salariés peuvent y prétendre que dans ses modalités de calcul.
C'est au salarié qui invoque un usage d'apporter par tous moyens, la preuve tant de son existence que de son étendue. Mais c'est à l'employeur qu'il appartient d'établir que l'avantage ne présente pas les caractéristiques d'un usage.
Au cas particulier, le salarié expose sans aucune contestation, s'agissant d'un fait constant, qu'il faisait partie d'une petite équipe de 8 salariés dite « équipe Carelflex » composée de responsables de mission Carelflex, intervenant principalement en Europe dans toutes les raffineries, et percevant à ce titre lorsqu'ils étaient en mission, des « indemnités d'assistance technique » .
Il produit sous sa pièce no 13, ses bulletins de salaire de 2005 et 2006, par lesquels il démontre avoir régulièrement perçu des sommes dont il donne le détail ( page 8 et 9 de ses conclusions), à titre de congés payés, et dont il soutient sans être sérieusement contredit, qu'elles correspondent à l'intégration de ses indemnités d'assistance technique, dans l'assiette de calcul de ses congés payés.
Il produit également sous ses pièces 4 à 6, les interrogations posées par les délégués du personnel à la direction, les 22 mai 2012, et 22 septembre 2012, dont le contenu confirme l'existence de l'usage dont il se prévaut, retranscrites par les questions écrites et réponses opérées par la direction ainsi qu'il suit :
&gt;le 22 mai 2012, question écrite no8 de la CFDT à la direction :
Question : « Depuis quatre ans, le salarié de Carelflex non plus le paiement des 1/10 de congés payés sur leur bulletin de salaire, ils ont alerté le CSP depuis plus d'un an, sans réponse, où en est-on ? »
Réponse : « nous vous rappelons tout d'abord que le CSP paye intervient à la demande du service RH et non à la demande des salariés.
L'analyse très technique permettant de répondre à cette question est en cours mais reste longue et fastidieuse »
&gt; Le 20 septembre 2012, question écrite no4 de la CFDT à la direction :
Question : « où en est-on de la régularisation des 1/10 des congés payés pour les salariés Carelflex ? »
Réponse : « une rencontre a été organisée en juillet avec toute l'équipe sur ce sujet.
Plusieurs scénari0 évoqués lors de cette réunion sont en cours d'étude en collaboration avec le CSP paye.
Nous reviendrons vers les intéressés une fois ces analyses terminées ».
Il produit enfin la transaction dont il est constant qu'elle a été proposée par l'employeur, à chacun des salariés concernés, et dont il est également constant qu'il a été le seul à refuser de la signer, dans lequel la problématique est parfaitement posée puisque ce document indique notamment :
Au cours de l'année 2013, le salarié « a estimé que son indemnité de congés payés ne tenait pas compte de tous les éléments de rémunération dont il bénéficiait et notamment des indemnités
d'assistance technique versées à l'occasion de ses missions à l'étranger.
La société a... au contraire considéré que le salarié avait été rempli de tous ses droits.
Elle fait ainsi valoir en particulier, que dans la mesure où les primes étaient versées au titre de périodes travaillées ou non, les conditions d'inclusion dans l'assiette de calcul des congés payés n'étaient en aucun cas réunies

Par ces éléments, le salarié apporte la preuve de l'existence et de l'étendue de l'usage, consistant pour l'employeur, à avoir intégré dans le calcul des congés payés, les primes d'assistance technique, reçues par un petit groupe de salariés, exerçant la même fonction notamment à l'occasion de mission à l'étranger.
Il est également constant et démontré aux pièces du dossier, que l'intégration de cette prime dans le calcul des congés payés n'a plus été opérée au changement de situation juridique de l'employeur.
L'employeur n'apporte aucun élément, qui permettrait d'établir que l'avantage sollicité, ne présenterait pas les caractéristiques d'un usage.
La réalité de l'usage invoqué est donc établie.
Pour mettre fin régulièrement à un usage, l'employeur doit le dénoncer, ce qui suppose le respect de conditions cumulatives dont l'employeur doit justifier, consistant à:
-informer l'institution représentative du personnel,
-informer individuellement chaque salarié,
-respecter un délai de prévenance suffisant.
Il est constant que l'usage revendiqué par le salarié, n'a fait l'objet d'aucune dénonciation.
Il reste à examiner si l'accord d'entreprise dont se prévaut l'employeur, et de nature à se substituer à l'usage revendiqué.
2-L'accord collectif se substitue à l'usage antérieur ayant le même objet
Il est constant que l'usage étant par nature supplétif de la volonté des parties, il peut y être mis fin par un accord collectif sans mettre en œuvre la procédure de dénonciation.
Ainsi, lorsqu'un accord d'entreprise qui a le même objet qu'un engagement unilatéral ou un usage, est conclu entre l'employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, cet accord a pour effet de mettre fin à cet engagement unilatéral ou à cet usage, sans qu'il soit besoin de procéder à sa dénonciation régulière.
Au cas particulier, le salarié se prévaut d'un usage concernant neuf salariés de l'entreprise, dénommés « OETAM de Lacq », consistant à intégrer à l'assiette de calcul de leurs congés payés, les primes reçues dites « prime d'assistance technique ».
L'accord d'établissement invoqué par l'entreprise, conclu avec les organisations syndicales CGT et CFDT, en date du 21 septembre 2007, à effet au 1er octobre 2007, est expressément « destiné à définir les conditions dans lesquelles les OETAM de lacq sont amenés à se déplacer, tant du point de vue de la rémunération que du point de vue du temps de travail et du temps de repos, lors des missions Carelflex ».
Cependant, force est de constater que cet accord, n'a pas le même objet que l'usage revendiqué par le salarié.
En effet, son article 5, relatif à la « prime forfaitaire pour assistance technique », ne dit rien quant à l'intégration de cette prime dans l'assiette des congés payés, alors même que selon les termes de cet article, il s'agit d'une prime de nature « mixte », destinée à rémunérer à la fois et de façon forfaitaire, les majorations pour heures supplémentaires, travail de nuit, travail le dimanche et jours fériés, et donc du temps de travail effectif, mais également les temps d'attente, expressément indiqués comme n'étant pas du temps de travail effectif.
Or , il est constant que jusqu'au mois de juin 2014, cette prime n'était pas intégrée dans l'assiette de calcul des congés payés, puisqu'à compter du mois de juin 2014, l'employeur déclare avoir accepté pour l'avenir, par un engagement unilatéral plus favorable aux salariés, au vu des revendications salariales, de procéder à une refonte du calcul de l'assiette des congés payés, en excluant la prime forfaitaire de déplacement, mais en incluant la prime d'assistance technique.
En conséquence, cet accord, faute d'aborder la problématique, n'ayant pas le même objet que l'usage revendiqué, ne saurait s'y substituer.
Il se déduit de ces développements, que le salarié est fondé à solliciter, par application de l'usage antérieur, que l'employeur n'a pas dénoncé, dès lors que l'accord collectif invoqué par l'employeur n'a pas le même objet, le bénéfice de cet usage, conduisant à la condamnation de l'employeur, à lui verser la somme de 5542,05 € bruts, à titre de rappel d'indemnité de congés payés, de 2011 à 2014, selon des calculs non contestés contenus pages 12 à 13 de ses conclusions.
Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
Le salarié reproche à l'employeur, de ne pas avoir, en toute connaissance de cause, appliqué un usage, et avoir tenté par la transaction proposée, de modifier la nature de sa créance, salariale, en une indemnité forfaitaire transactionnelle, non soumise à cotisations sociales et obérant ses droits à retraite.
Il s'évince cependant des éléments du dossier, que l'employeur a pu légitimement croire, qu'à compter du 1er octobre 2007, l'accord d'établissement conclu avec les organisations syndicales CGT et CFDT, était de nature à s'y substituer, dès lors que cet accord était spécialement destiné à "définir les conditions dans lesquelles les salariés concernés par la problématique, étaient rémunérés, notamment au titre des missions effectuées".
En effet, si tel n'avait pas été le cas, aucun élément ne s'opposait à ce qu'il procède à la dénonciation de l'usage revendiqué.
En outre, il est constant, qu'il a, pour la majorité des salariés concernés, à la seule exception de Monsieur X... Y..., proposé de transiger dans des conditions qui ont fait l'accord des parties, et c'est de façon spécieuse, notamment au vu du montant relativement faible des sommes concernées, que le salarié prétend sans aucun élément objectif en soutien, que l'employeur, par cette transaction, aurait manifesté l'intention de s'exonérer de cotisations ouvrant droit à retraite, et donc de le frustrer de ses droits.
Dans ces conditions, de négociation avec les organisations syndicales, de recherche d'accord amiable, il n'est pas permis de caractériser comme imputable à l'employeur une exécution déloyale du contrat travail.
Les demandes du salarié à ce titre ne sont pas fondées et seront rejetées.
Sur les demandes du syndicat
Le syndicat demande condamnation de l'employeur à lui payer 5000 € de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1240 (anciennement 1382) du code civil, reprochant à l'employeur :
-d'avoir refusé d'appliquer l'usage existant au sein de la société GRL, et qui consistait à intégrer dans l'assiette de calcul des congés payés, la prime d'assistance technique,
-d'avoir pris un engagement unilatéral en octobre 2014, sans dénoncer l'usage préexistant,
-d'avoir de façon déloyale, tenté de contourner les règles conventionnelles de l'usage, par un mode de règlement individuel du conflit, en proposant une indemnisation qualifiée de dommages et intérêts, c'est-à-dire lui permettant de faire l'économie des cotisations sociales attachées aux salaires et accessoires, mais en outre d'une valeur bien inférieure au montant des sommes dues aux salariés.
Il est ici sollicité réparation de l'exécution déloyale par l'employeur, du contrat de travail, dont il a déjà été dit, que les éléments du dossier ne permettaient pas de la caractériser.
La demande de dommages et intérêts formés par le syndicat intervenant n'est pas fondée et sera rejetée.
Sur le surplus des demandes
L'équité commande d'allouer au salarié la somme de 1200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de rejeter le surplus des demandes à ce titre.
L'employeur, qui succombe, supportera les dépens.
PAR CES MOTIFS :
La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement du conseil des prud'hommes de Pau, en date du 24 septembre 2015, SAUF en ce qu'il a débouté le salarié, Monsieur X... Y..., de sa demande de rappel d'indemnités de congés payés,
Et statuant à nouveau de ce seul chef,
Condamne l'employeur, la société Arkema France, à payer au salarié, M. Y..., la somme de 5542,05 € bruts, à titre de rappel d'indemnité de congés payés sur les périodes 2011 à 2014, outre intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation,
Y ajoutant,
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'employeur, la société Arkema France, à payer au salarié, M. Y..., la somme de 1200 euros, et rejette le surplus des demandes à ce titre,
Condamne l'employeur, la société Arkema France, aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,