COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 12 DU VINGT CINQ JANVIER DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 14/ 00118
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes POINTE A PITRE du 24 septembre 2013- Section Encadrement-RG no F 12/ 00388.

Monsieur Frédérique X...


97122 BAIE-MAHAULT
Représenté par Me Christelle CILIRIE MARTOL, avocat au barreau de GUADELOUPE (TOQUE 102).

Association AKA MANMAN
Chez M. et Mme Y...

97111 MORNE-A-L'EAU
Représentée par sa Présidente Mme Y...,
Assistée deMe Louis-Raphaël MORTON, avocat au barreau de GUADELOUPE (TOQUE 104).
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 30 Novembre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Françoise GAUDIN, Conseillère chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard ROUSSEAU, Président de Chambre, Président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 25 janvier 2016
GREFFIER : Lors des débats : Mme Yolande MODESTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président, et par Madame Yolande MODESTE, greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
- FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
M. Frédéric X... a été engagé par l'association A KA MANMAN, aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée du 7 juin 2011, en qualité de directeur d'EPHAD (Établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes), à temps partiel (76 heures par mois) et moyennant un salaire brut mensuel de 2. 053, 46 ¿.
Ce contrat devait se transformer par avenant en contrat à temps complet à compter du 1er décembre 2011, ledit avenant devant être accompagné de délégations octroyées à M. X....
M. X... a fait l'objet d'un arrêt maladie du 3 au 30 novembre 2011.
Après entretien préalable, fixé au 5 décembre 2011, M. X... a été licencié par courrier recommandé du 8 décembre 2011 pour « insuffisance professionnelle ».
M. X..., contestant le bien-fondé de son licenciement et sollicitant la requalification de son contrat en contrat à temps complet, le17 juillet 2012, a saisi le conseil des prud'hommes de POINTE A PITRE d'une demande en paiement de la somme de 945, 70 ¿ à titre de rappel de salaires du 1er décembre 2011 au 8 décembre 2011, 4. 098 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de licenciement, 24. 588 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 24. 588 ¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier, 24. 588 ¿ à titre de préavis différentiel et 3. 690, 88 ¿ d'incidence congés payés, outre la somme de 819, 60 ¿ à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle, 1. 776, 147 ¿ de congés payés y afférents ;
A titre subsidiaire, il a demandé le paiement des sommes suivantes :
-2. 053, 46 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
-12. 320, 76 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-12. 320, 76 ¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,
-12. 320, 76 ¿ à titre de préavis différentiel,
-2. 464, 15 ¿ au titre de l'indemnité de congés payés différentiels,
-410, 69 ¿ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
en tout état de cause,
ordonner la remise des bulletins de salaire régularisés, du certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 100 ¿ par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir et sa condamnation au paiement de la somme de 2. 500 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 24 septembre 2013, le conseil des prud'hommes de POINTE A PITRE a dit que le licenciement de M. X... Frédéric est fondé sur des causes réelles et sérieuses, condamné l'association A KA MANMAN au paiement des sommes suivantes :
. 2. 053, 46 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de convocation à entretien préalable,
. 1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
et a débouté les parties du surplus de leurs demandes.
Le 8 octobre 2013, M. X... a régulièrement formé appel de cette décision.
L'affaire a fait l'objet d'une radiation le 30 janvier 2014 et a été réenrôlée le 21 janvier 2014.
Aux termes de ses dernières conclusions notifiées à l'intimée, en date du 11 août 2014, M. X... Frédéric sollicite la réformation du jugement déféré, demande à la cour de requalifier le contrat à durée indéterminée à temps partiel en temps complet, de dire et juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé à son encontre n'a pas de cause réelle et sérieuse, est abusif et irrégulier et sollicite à titre principal la condamnation de l'employeur au paiement des sommes suivantes :
-945, 70 ¿ à titre de rappel de salaires du 1er décembre 2011 au 8 décembre 2011,
-4. 098 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de licenciement,
-24. 588 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-24. 588 ¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,
-24. 588 ¿ à titre de préavis différentiel,
-3. 690, 88 ¿ d'incidence congés payés y afférents,
-819, 60 ¿ à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle,
A titre subsidiaire, en l'absence de requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en temps complet, il sollicite la condamnation de l'association A KA MANMAN à lui payer les sommes suivantes :
-2. 053, 46 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
-12. 320, 76 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-12. 320, 76 ¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,
-12. 320, 76 ¿ à titre de préavis différentiel,
-2. 464, 15 ¿ au titre de l'indemnité de congés payés différentiels,
-410, 69 ¿ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
en tout état de cause,
ordonner la remise des bulletins de salaire régularisés, du certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 100 ¿ par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir et sa condamnation au paiement de la somme de 3. 500 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières écritures, régulièrement notifiées à M. X..., en date du, l'association A KA MANMAN sollicite pour sa part la confirmation du jugement entrepris et le débouté des demandes du salarié, autres que celle afférente à l'irrégularité de procédure et sa condamnation au paiement de la somme de 1. 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur la requalification du contrat de travail
Attendu que le salarié réclame la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet sur la période du 7 juin 2011 au 8 décembre 2011 et les rappels de salaire y afférents et son incidence sur les indemnités de rupture en conséquence.
Qu'il fait valoir qu'il aurait dû avoir un contrat de travail écrit à temps partiel, conformément à l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version alors applicable, mentionnant :
« la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, (..) la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée de travail sont communiquées par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée fixée par le contrat de travail. »
Que les parties ont conclu un contrat de travail indéterminé à temps partiel le 7 juin 2011 prévoyant une durée de travail de 76 heures par mois mais « sans horaire établi au regard du public reçu, des missions et du fonctionnement de l'établissement ».
Que si avant la loi du 14 juin 2013, applicable depuis le 1er juillet 2014, aucune durée minimale de travail n'était imposée, en revanche, le contrat de travail à temps partiel devait mentionner la répartition de la durée du travail entre les semaines du mois pour les salariés occupés sur une base mensuelle, comme en l'espèce ;
Que doit figurer la répartition de la durée du travail en volume, à défaut d'indiquer les horaires journaliers de travail ;
Que l'association ne prouve pas que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, alors que son horaire était comme le mentionne son contrat de travail, dépendant du fonctionnement de l'établissement, des missions qui lui étaient confiées et du public qu'il devait recevoir ;
Que l'association invoque les dispositions dérogatoires de la convention SYNERPA en ce qui concerne les cadres dirigeants, mais le chapitre III du livre 2 du code du travail afférent à la durée du travail n'est pas visé dans ladite convention ;
Que contrairement à ce qu'allègue l'employeur, M. X... n'était pas libre de ses horaires et dès lors, il y a lieu de requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet ;
Qu'il sera fait droit à la demande de rappel de salaires sur la période du 1er au 8 décembre 2011, soit d'allouer à M. X... la somme de 947, 70 ¿ ;
Sur la procédure de licenciement
Attendu que M. X... fait état d'irrégularités dans la procédure de licenciement, au niveau du non-respect du délai de convocation à l'entretien préalable prévu par l'article L. 1232-2 du code du travail et des mentions requises dans ladite lettre quant à l'assistance du salarié lors dut dit entretien ;
Qu'il est constant que la lettre de convocation, au demeurant non signée par l'employeur et non datée, n'a pas été adressée au salarié 5 jours avant la date fixée pour l'entretien préalable fixé au 5 décembre 2011 et qu'en outre, ladite lettre ne mentionnait pas l'adresse des services dans lesquels la liste des conseillers du salarié est tenue à la disposition de ce dernier ;
Que l'omission de l'adresse de la mairie et de l'inspection du travail de même que le non-respect du délai susvisé constituent des irrégularités de procédure et entraînent à la charge de l'employeur, le paiement d'une indemnité qui ne saurait être supérieure à un mois de salaire ;
Que dès lors, c'est à juste titre que le jugement a condamné l'association A KA MANMAN à payer à M. X... une somme de 2. 053, 46 ¿, le juge n'étant pas obligé d'allouer le maximum prévu par le texte susvisé ;
Sur le bien-fondé du licenciement
Attendu que la juridiction prud'homale, saisie d'un litige relatif aux motifs d'un licenciement, doit apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que les limites du litige sont fixées par la lettre de licenciement.
Attendu qu'en l'espèce, ladite lettre en date du 8 décembre 2011 est ainsi libellée :
(..) Je vous rappelle en effet que du 15 Mai au 29 Mai 2011, avant même la signature de votre contrat de travail L'association vous a pris en charge pour une formation tous frais payés comprenant :
- la visite du salon de la gérontologie,
- la visite du centre de gérontologie d'AUBERVILLIERS,
- la formation au Logiciel paie à AIX-EN-PROVENCE-
- la visite de l'EHPAD les lierres à PAU
À ce jour l'association n'a reçu de vous le moindre compte rendu de ces actions de formation et d'information à joindre à ses comptes.
Le 07 Juin 2011, vous signiez le contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel vous engageant en qualité de directeur de l'EHPAD " A KA MANMAN " à temps partiel à
compter du 07 Juin 2011 au regard des éléments que vous avez fourni à l'association et dont vous avez attesté l'authenticité, à savoir :
D. E. S. S, certificat d'aptitude à l'administration des entreprises Grade MASTER au titre de l'année universitaire 2002-2003 délivré par l'Université de NANCY 2 sous le No 4701258. En outre vous vous engagiez à vous conformer aux recommandations, notamment en matière de formation (l'établissement que vous deviez diriger étant un EHPAD (Etablissement d'Hébergement pour Personnes Agées Dépendantes) considéré au CASF (Code de l'Action Sociale et des Familles) comme étant un EMS (Etablissement Médico-Social).
Le 20 Juin 2011 par mail, ayant comme objet, recensement des actions à mener, il vous était
demandé un certain nombre d'actions relevant de votre compétence à 2 titres.
En tant que Directeur recruté à mi-temps pour préparer l'ouverture de l'EHPAD.
En tant que Directeur une fois l'ouverture validée par les différentes instances appelé à
prendre en charge des personnes fragiles et diriger une équipe.

Au préalable, courant Août 2011 l'association vous a pris en charge, tous frais payés naturellement, pour une immersion au sein de I'EHPAD EBENE de Cayenne (Guyane française). En 48 heures d'immersion dans cet établissement sous la conduite de son directeur qui a bien voulu se mettre à notre disposition et nous faire toucher du doigt les problèmes de fonctionnement à tous niveaux pratiques et administratifs, vous n'avez pas pris une seule note, ni posé une seule question.
Au vu de tout ce qui précède il est manifeste que dans aucun domaine, depuis votre recrutement vous n'avez fait preuve d'efficacité, de compétence, de motivation dans l'exécution du travail lié à voire qualification.
Depuis le 7 Juin 2011, le temps nécessaire vous a pourtant été laissé pour faire le travail ressortant de la responsabilité du directeur pour assurer l'ouverture et le fonctionnement de
l'EHPAD dans le respect de la réglementation, de la sécurité et la sûreté des personnes et des biens, ainsi que dans le respect de la dignité des résidents, personnes âgées dépendantes.
Le résultait de votre travail au bout de cinq mois (7 juin 2011 au 2 Novembre 2011) tel que vous l'avez vous-même retracé sur votre document du 01/ 11/ 2011 ; votre aveu du 02 Novembre 2011 que vous alliez « prendre rendez-vous avec (Jocelyn)- le vice-président de l'association-afin d'assumer (votre) rôle de directeur » démontre et au-delà que vous n'avez jamais pu vous mettre à la hauteur des responsabilités et obligations professionnelles vous incombant en votre qualité de cadre de direction, directeur de l'établissement et faire preuve de la compétence que postule votre statut.
C'est pourquoi, par la présente lettre, je vous notifie votre licenciement pour insuffisance professionnelle.. »
Que l'employeur invoque des motifs relevant de l'insuffisance professionnelle du salarié.
Que ces motifs matériellement vérifiables correspondent à l'énoncé du motif exigé par la loi.
Qu'il convient d'examiner chacun des griefs reprochés au salarié regroupés en deux catégories :
. absence de compte rendu des actions de formation
Que les pièces versées par l'employeur tendant à démontrer que M. X..., bien qu'il ait effectué plusieurs actions de formation et d'information au mois de mai 2011, prises en charge par l'association pour le former à son futur poste de cadre dirigeant d'un EHPAD, n'a pas adressé à ladite association de rapport de visite ou compte rendu et n'a produit qu'un « rapport de mission sur son voyage en France », en cours de procédure.
Que dès lors ce grief est suffisamment caractérisé.
. des retards et lacunes dans l'accomplissement des actions à mener
Que ce grief est étayé par les pièces produites aux débats par l'employeur, à savoir la comparaison entre la liste des actions assignées à M. X... le 20 juin 2011 avec tableau EXCEL à l'appui, en tant que directeur recruté à mi-temps pour préparer l'ouverture de l'EHPAD en fin d'année 2011 et en tant que directeur à temps plein à compter de l'ouverture de l'EHPAD et le document dressé les 1er et 3 novembre 2011 par le salarié et son mail y afférent ;
Que la liste des actions à mener par le futur Directeur d'établissement pour parvenir à l'ouverture de l'EHPAD, laquelle interviendra in fine le 6 janvier 2012 et des tâches relevant de son poste de Directeur, à partir de l'ouverture, comportait les taches suivantes :
ressources humaines : sélection et choix du personnel, embauches, formalités administratives, fiches de poste, fiches techniques, plannings, etc..
mise en ¿ uvre des dispositions du droit du travail : affichages obligatoires, règlement intérieur, conventions collectives, etc..
règles de sécurité des biens et des personnes : sécurité incendie, assurances multirisques et responsabilité civile, dispositions contre les vols et les fugues..
respect des obligations réglementaires des ERP et respect des règles et consignes impératives rappelées dans le guide du directeur d'EHPAD,
choix des prestataires, des fournisseurs, services et abonnements,
communication sur l'ouverture de l'EHPAD, information des résidents,
documentation utile à la gestion en conformité avec les textes du code de l'action sociale et des familles..
Qu'il résulte des propres courriels électroniques du salarié début novembre 2011 qu'il a repris le même tableau EXCEL et n'y a renseigné que trois lignes d'actions menées ¿ en cours', toutes les autres actions n'étant pas faites et reconnaissait selon mail du 2 novembre 2011 qu'il allait prendre « rendez-vous avec Jocelyn pour assumer son rôle de directeur » ;
Qu'en cinq mois de travail, M. X... n'avait donc mené à terme aucune des actions qui lui avaient été confiées alors que l'établissement devait ouvrir prochainement ;
Qu'il avait reçu la formation préalable adéquate au vu des actions de formation que lui avait payées l'association en mai 2011et avait reçu la documentation nécessaire pour sa prise de fonctions ;
Que l'association, qui s'était endettée largement pour ouvrir l'EHPAD en question, ne pouvait prendre le risque d'un arrêt du financement de l'Etat pour service défectueux ou de désignation d'un administrateur provisoire pour gérer le futur EHPAD, en conservant M. FRANICUS dans ses fonctions de directeur d'établissement.
Qu'en conséquence, l'insuffisance professionnelle avérée du salarié est établie ;
Que le salarié ne démontre pas, comme il l'allègue, l'existence d'un motif personnel tiré de sa vie privée ou une discrimination à l'origine de son licenciement ;
Qu'il y a lieu à confirmation du jugement sur le principe en ce qu'il a dit et jugé le licenciement de M. X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Que dès lors, c'est à juste titre que ce dernier a été débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur le préjudice moral
Attendu que le juge peut accorder des dommages et intérêts au titre de l'article 1382 du code civil, en raison du préjudice moral subi par le salarié, du contexte particulièrement vexatoire du licenciement ou en raison d'un licenciement portant atteinte à la dignité et à la notoriété du salarié et de nature à l'humilier ;
Que sur ce fondement, M. X... réclame la condamnation de l'association A KA MANMAN à lui payer une somme de 24. 588 ¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier ;
Que son licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle et jugé fondé, ne saurait en lui-même être considéré comme vexatoire et humiliant pour M. X... ;
Que ce dernier fait état de circonstances humiliantes ayant entouré son licenciement, telles que refus d'accéder à son poste de travail ;
Que si les 1er et 7 décembre 2011, lorsqu'il s'est présenté au siège de l'association, M. X... n'a pu reprendre son travail et est parti de lui-même, en revanche, le fait d'avoir été écarté de l'EHPAD par les gendarmes de Morne à l'Eau, sur demande de la Présidente de l'association, constitue un agissement vexatoire de la part de l'employeur de nature à causer un préjudice moral au salarié et à justifier sa demande d'indemnisation à ce titre ;
Que cependant, celui-ci sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 2. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts ;
Sur le préavis
Attendu que l'employeur a reconnu que M. X... avait droit à un préavis de six mois conformément aux dispositions de la convention collective SYNERPA en tant que cadre dirigeant et l'a dispensé de l'exécuter tout en lui réglant l'indemnité compensatrice y afférente.
Que le préavis de six mois de M. X... a commencé à courir à partir du 8 décembre 2011 jusqu'au 8 juin 2012.
Attendu que l'employeur lui a réglé l'indemnité compensatrice afférente sur la base de 2. 053, 46 ¿, son salaire mensuel pour 76 heures de travail ;
Que cependant, compte tenu de la requalification du contrat en contrat à temps plein, le salarié est en droit de percevoir l'indemnité compensatrice différentielle de 12. 267, 24 ¿ ;
Que l'association intimée sera condamnée au paiement de ladite somme, outre son incidence congés payés y afférente de 1. 226, 72 ¿ ;
Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
Attendu qu'en vertu de la convention collective, le salarié a droit à un cinquième du salaire à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Que l'employeur lui a versé à ce titre une somme de 426, 19 ¿ sur la base de son salaire de 2. 053, 46 ¿ ;
Que cependant, compte tenu de la requalification du contrat en contrat à temps plein, le salarié est en droit de percevoir l'indemnité différentielle de 393, 41 ¿ ;
Que le jugement déféré sera réformé de ces chefs.
Que chacune des parties succombant en ses demandes, il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit et jugé le licenciement de M. X... Frédéric fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Réformant pour le surplus et statuant à nouveau,
Condamne l'association A KA MANMAN à payer à M. X... Frédéric les sommes suivantes :
. 947, 70 ¿ à titre de rappel de salaires sur la période du 1er au 8 décembre 2011,
. 2. 053, 46 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de convocation à entretien préalable,
. 2. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, sur le fondement de l'article 1382 du code civil,
. 12. 267, 24 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis différentielle,
. 1. 226, 72 ¿ à titre d'incidence congés payés y afférents,
. 393, 41 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement différentielle
Rejette toute autre demande.
Dit que chaque partie conservera ses propres dépens.
Le Greffier, Le Président,