R. G : 10/ 06569
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 24 Octobre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 06 août 2010
RG : 2010/ 02727



APPELANT :
M. Nicolas Jean X...
né le 27 Juillet 1975 à LYON (69004)


71680 CRECHES SUR SAONE
représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de Me Jérôme LECROQ, avocat au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 028408 du 16/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Laëtitia Y...
née le 23 Septembre 1978 à LAXOU (54304)

54450 AMENONCOURT
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me François TEBIB, avocat au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 031369 du 06/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 21 Septembre 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil :
21 Septembre 2011
Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011
Audience présidée par Isabelle BORDENAVE, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE
Des relations de Nicolas X... et Laëtitia Y... est née Maïssane, le 6 mai 2007.
Le 23 juillet 2010, la mère a déposé une assignation en référé auprès du juge aux affaires familiales sollicitant :
- l'exercice en commun de l'autorité parentale, et la fixation de la résidence habituelle de l'enfant à son domicile,
- l  organisation du droit de visite du père de manière limité, insistant sur la violence de celui-ci,
- le paiement d'une pension alimentaire mensuelle indexée de 280 euros par mois et, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'attribution de la somme de 1 500 euros.
Le père a conclu à l'organisation d'un droit de visite et d'hébergement habituel, pendant les vacances, compte tenu de l'éloignement des domiciles, offrant une pension alimentaire de 120 euros et sollicitant l'instauration d'un examen médico psychologique et d'une médiation familiale.
Dans son jugement du 6 août 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a notamment :
- rejeté les demandes d'investigations,
- dit que l'autorité parentale serait exercée en commun par les deux parents,
- fixé la résidence habituelle de l'enfant chez sa mère, avec un droit de visite et d'hébergement organisé à l'amiable, et à défaut de meilleur accord, hors vacances scolaires, la troisième semaine qui suit les vacances scolaires, du vendredi sortie des classes ou
19 heures au dimanche19 heures, et la moitié des vacances scolaires en alternance, première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires, avec alternance par quinzaine pour l'été, et partage par moitié des frais de transport,
- fixé la contribution alimentaire du père à la somme mensuelle de 120 euros,
- rejeté le surplus des demandes et dit que chacune des parties conserverait la charge de ses dépens.
Par déclaration reçue le 13 septembre 2010, Nicolas X... a relevé appel de cette décision.
Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives, déposées le 29 juillet 2011, il demande confirmation de la décision sur l'autorité parentale, mais sollicite le transfert de la résidence de l'enfant près de lui, avec organisation des droits de visite et d'hébergement de la mère toutes les vacances scolaires, à l'exception de 15 jours l'été, et partage de celles de noël, ainsi qu'un week end par mois de 4 jours hors vacances scolaires jusqu'au 6 ans de l'enfant, puis deux week end de deux jours au-delà avec partage par moitié des frais de trajet.
A titre subsidiaire, il sollicite confirmation de la décision, en ce qu'elle a partagé les frais de trajet et organisé à son profit un droit de communication téléphonique hebdomadaire, sauf à voir dire sur ce point que la mère devra lui communiquer un numéro de ligne personnel, mais son infirmation sur le droit de visite et d'hébergement, demandant à bénéficier du même droit de visite et d'hébergement que celui proposé pour la mère, en cas de fixation de la résidence habituelle près de lui.
Il demande par ailleurs que la pension alimentaire soit ramenée à la somme de 90 euros, qu'une mesure de médiation familiale soit ordonnée, que toutes les autres demandes soient rejetées, et qu  il soit statué sur les dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions sur l'aide juridictionnelle.
Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives, déposées le19 août 2011, Laëtitia Y..., conclut à l'irrecevabilité de la demande de transfert de résidence, par application des dispositions de l'article 546 du code de procédure civile, dès lors que le père avait accepté en première instance la fixation de la résidence près de la mère, et du fait que les faits invoqués au soutien de cette demande sont postérieurs au premier jugement, et auraient du conduire à saisir le juge aux affaires familiales territorialement compétent.
A titre subsidiaire, il est sollicité confirmation de la décision, sauf à voir porter le montant de la pension alimentaire à la somme de 150 euros, à voir dire que le père supportera les frais de trajet et, subsidiairement, à voir préciser qu'il assumera la charge de l'aller et elle celle du retour ; elle sollicite le débouté de la demande d'aménagement de communication téléphonique, faute de ligne fixe, le rejet de la demande de médiation familiale, et la mise à charge de chaque partie de ses dépens qui seront recouvrés conformément aux règles applicables en matière d'aide juridictionnelle.
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 août 2011, le dossier a été appelé à l'audience du 21 septembre puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'il convient de rabattre l'ordonnance de clôture de sorte que puissent être prises en compte les nouvelles pièces financières communiquées le 20 septembre par le conseil de madame Y..., pièces numérotées 25 à 40 ; que la clôture sera fixée à la date de l'audience soit le 21 septembre 2011.
Attendu que seront confirmés les deux seuls points de la décision déférée non discutés par les parties, à savoir l'exercice conjoint de l'autorité parentale, et le refus par le premier juge de procéder à des investigations au plan médico psychologique.
*Sur la demande de transfert de résidence et le droit de visite et d'hébergement
-sur la recevabilité de la demande de transfert
Attendu qu  il ne saurait être soutenu que la demande de transfert de résidence de l'enfant, désormais formée par le père, serait nouvelle, aux motifs que ce dernier aurait accepté dans la décision déférée de voir fixer la résidence habituelle auprès de la mère, alors que cette demande, relative à la fixation de résidence, a été l'une des questions débattues en première instance, les parties trouvant alors accord sur ce seul point.
Que cet accord ne saurait empêcher, compte tenu de la nature évolutive du contentieux familial, de remettre en discussion cette prétention devant la cour, désormais saisie, par le biais de l'appel général, de l'intégralité des dispositions du jugement, le litige ne pouvant être figé au stade de la décision déférée.
Que c'est à tort que madame Y... soutient que, faisant état d'éléments nouveaux survenus depuis le jugement, monsieur X... aurait du saisir le juge aux affaires familiales de son nouveau domicile, soit celui de NANCY, alors qu'il apparaît que, par l'effet dévolutif de l'appel, tel qu'il ressort des dispositions de l'article 561 du code de procédure civile, la connaissance du litige s'étend aux faits survenus depuis le jugement, et au cours de l'instance d'appel.
Que la demande de transfert de résidence sera en conséquence déclarée recevable.
- sur le bien fondé de cette demande
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes ou contre enquêtes sociales.
Attendu qu'au soutien de la demande de transfert de résidence, monsieur X... invoque l'incapacité de la mère à mettre en place un dialogue avec lui, dans l'intérêt de l'enfant, soutenant que cette dernière, par son attitude, l'empêche d'exercer pleinement sa fonction paternelle.
Que madame Y... s'oppose à cette demande, en indiquant qu'un nouveau changement ne pourrait être que préjudiciable à Maïssane, que le père, qui présente une fragilité liée à sa consommation d'alcool, a pu se montrer violent, ne présente pas la disponibilité nécessaire pour assumer l'enfant, et ne démontre nullement qu'elle ne serait pas en capacité d'en assumer la charge, centrant seulement les difficultés sur les conditions d'échange entre les parents.
Attendu en l'espèce qu'il apparaît que le couple s'est séparé après huit années de vie commune, vie émaillée de difficultés, notamment liées à la consommation excessive d'alcool de monsieur, ainsi que ce dernier le reconnaît dans divers courriers produits par madame aux débats, cette situation ne pouvant cependant plus être évoquée ce jour, dès lors d'une part qu'il est à noter que les attestations produites pour attester de cette difficulté relatent des faits très anciens, d'autre part et surtout que monsieur justifie désormais d'un suivi médical régulier, et produit plusieurs analyses de sang témoignant de résultats normaux, datées d'août 2010, novembre 2010 et juillet 2011.
Qu'il apparaît par ailleurs, au regard des nombreuses attestations produites par monsieur, émanant principalement d'amis, contrairement à celles de madame essentiellement établies par ses parents, que le comportement de celle-ci après la naissance de l'enfant a participé de la dégradation de la relation de couple, cette dernière adoptant une attitude fusionnelle avec Maïssena et excluant le père de cette relation, elle-même indiquant d'ailleurs dans un texto adressé à une amie " qu'elle n'était plus qu'une mère " et que cette amie avait de la chance " de ne pas avoir le père sur le dos ".
Attendu que cette méconnaissance de la place du père s'est concrétisée dans sa décision de regagner sa région natale sans informer ce dernier de cet éloignement de 410 kilomètres, et ce au mépris des dispositions de l'article 373-2 du code civil, et se matérialise désormais dans l'impossibilité d'échange entre les parents, ayant conduit pour exemple monsieur à effectuer un trajet pour rien à Luneville, et conduisant les conseils, au regard des multiples courriers échangés, à intervenir à l'occasion des divers droits de visite et d'hébergement.
Que sans excuser les propos menaçants tenus par le père envers les parents de madame, qui sont en permanence à ses cotés lors de l'exercice des droits de visite et d'hébergement, et les violences alors exercées pour lesquels une procédure pénale est en cours, ce contexte se doit d'être retenu, et impose que soient rappelées à madame les dispositions de l'article susvisé, lesquelles prévoient que chacun des parents doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant, et respecter les liens de celui ci avec l'autre parent.
Attendu que ces difficultés relationnelles, si elles imposent qu'un apaisement soit trouvé entre les parents, par le biais d  une mesure de médiation à laquelle il convient d'enjoindre ceux-ci de participer comme sollicité par monsieur en application des dispositions de l'article 373-2610 du code civil, ne sauraient pour autant être le seul critère retenu pour fixer la résidence principale de l'enfant.
Attendu que Maïssena est désormais âgée de 4 ans et demi, réside avec sa mère à Amenoncourt depuis plus de quinze mois, sans que ne soit remis en cause les capacités éducatives de celle-ci, qui était assistante maternelle dans la région avant son départ, hormis une attitude surprotectrice envers l'enfant.
Que nonobstant les capacités éducatives de monsieur, établies par les diverses attestations produites, et l'organisation qu'il a mise en place s'il devait accueillir l'enfant, il n'apparaît pas de l'intérêt de cette petite fille de voir transférer en l'état sa résidence.
Qu'en revanche, il apparaît nécessaire, compte tenu de la restriction apportée à ses droits que la mère lui a imposé en faisant le choix de l'éloignement, de confirmer la décision relativement au droit de visite et d'hébergement mensuel, qui continuera à être exercé, hors vacances scolaires, le troisième week end suivant les vacances scolaires, sauf à dire qu'il s'exercera, du vendredi 17 heures 30 au mardi 17 heures 30 heures dès lors que l'enfant est actuellement scolarisée en maternelle, à charge pour les parents, lors de l'entrée au CP, de trouver meilleur accord et, à défaut, de faire trancher leur conflit par le juge aux affaires familiales.
Que la décision sera infirmée quant à l'organisation des vacances, en disant que le père exercera son droit de visite et d'hébergement la totalité des vacances de février, Pâques et Toussaint, et la moitié des vacances de Noël et d'été, première moitié les années paires, deuxième les années impaires, avec alternance par quinzaine pendant l'été, compte tenu de l'âge de l'enfant.
- sur la prise en charge des trajets
Attendu qu'il convient de confirmer la décision déférée, en ce qu'elle a partagé les trajets entre les parents, madame ayant imposé l'éloignement, sauf à la modifier sur la répartition, en disant que monsieur viendra chercher sa fille les vendredis soirs pour 17 heures 30, et madame viendra la récupérer le mardi soir à 17 heures 30 hors période de vacances scolaires, et le dimanche soir à 17 heures 30 à l'issue des vacances scolaires.
*Sur les autres demandes liées à l'autorité parentale
-sur les communications téléphoniques
Attendu que le jugement déféré a fixé au profit du père un droit de communication téléphonique à raison de deux fois par semaine, sauf meilleur accord le mercredi et le samedi, entre 18 heures et 19 heures, ce dernier justifiant, par les attestations produites, ne pouvoir contacter sa fille, situation d'ailleurs nullement démentie par madame, qui prétend ne pas avoir de ligne fixe.
Qu'un tel argument ne saurait prospérer à l'époque de l'utilisation massive des téléphones portables, ce d'autant que madame communique une facture datée du 23 août 2011 (pièce 38) témoignant de l'ouverture d'une telle ligne pour un téléphone portable.
Qu'il appartiendra à monsieur, pour éviter de nouveaux conflits avec les parents de madame, très impliqués dans ce litige, mais à l'égard desquels il a pour autant adopté un comportement peu acceptable, de joindre l'enfant sur le numéro de téléphone portable de madame (06 82 28 84 51) selon le rythme fixé par le premier juge, sans qu'il soit besoin de faire droit à sa demande visant à voir reporter le jour s'il ne pouvait contacter l'enfant, toutes conséquences pouvant alors être tirées du refus de la mère d'appliquer la présente décision.
- Sur la mesure de médiation familiale
Attendu qu'il sera enjoint, comme ci-dessus évoqué, aux parents de rencontrer un médiateur familial, compte tenu de l'acuité du conflit, et de l'impossibilité d'établir un dialogue dans l'intérêt de leur fille.
* Sur la pension alimentaire
Attendu qu  aux termes de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, et de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
Qu'en l'espèce, pour fixer à la somme de 120 euros le montant de la pension alimentaire, le premier juge a retenu une absence de revenus de madame, en attente d'agrément d'assistante maternelle et vivant chez ses parents, et des revenus pour monsieur de 1 130 euros, avec remboursement du prêt immobilier afférent au domicile conjugal du couple mis en vente.
Attendu qu'au titre des revenus 2010, monsieur X... a perçu 17 186 euros, soit 1 432 euros par mois, le salaire de janvier mentionnant un revenu net payable de 1 144euros.
Que le bien immobilier a été vendu, et le prêt soldé, de sorte qu'il a été tenu de se reloger, et justifie d'un loyer avec charges de 429 euros, et de factures courantes liées au logement, outre d'un crédit pour l'achat d'un véhicule, remboursable par mensualités de 97 euros, supportant la moitié des frais de trajet pour exercer ses droits de visite et d'hébergement.
Attendu que madame a déclaré au titre des revenus perçus en 2010 la somme de 6 031 euros, et perçoit désormais une allocation de retour à l'emploi pour 803 euros par mois ; qu'elle a trouvé un logement avec loyer mensuel de 500 euros, dont à déduire l'allocation logement pour 316 euros, et est tenue de charges usuelles liées au logement.
Qu'au regard de la situation des parties, le montant de la pension alimentaire sera confirmé.
* Sur les dépens
Attendu qu'il convient de laisser à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement en dernier ressort,
Ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture et fixe la clôture à la date du 21 septembre 2011,
Déclare l'appel de monsieur X... sur la demande de transfert de résidence de l'enfant recevable,
Confirme la décision déférée dans ses dispositions relatives à :
- l'autorité parentale,
- la résidence habituelle de l'enfant auprès de la mère,
- le montant de la pension alimentaire et ses modalités de versement,
- l'absence d'investigations médico psychologique à organiser,
- les modalités d échange téléphonique hebdomadaire entre le père et l'enfant, sauf à dire que celui-ci devra téléphoner sur le portable de la mère,
L'infirme sur les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père, lesquelles s'organiseront de la manière suivante :
- hors vacances scolaires, le troisième week end suivant les vacances scolaires, du vendredi 17 heures 30 au mardi 17 heures 30,
- la totalité des vacances de février, Pâques et Toussaint, et la moitié des vacances de Noël et d'été, première moitié les années paires, deuxième les années impaires, avec alternance par quinzaine,
Dit que les trajets seront partagés par moitié entre les parents, monsieur venant chercher sa fille les vendredis soirs pour 17 heures 30, et madame venant la récupérer le mardi soir à 17 heures 30 hors période de vacances scolaires, et le dimanche soir à 17 heures 30 à l'issue des vacances scolaires.
Enjoint aux parties de rencontrer un médiateur familial,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,