COUR D'APPEL DE PAPEETE
Chambre Civile
Audience du 28 juillet 2011

RG 252/ CIV/ 11
Copie exécutoire
délivrée à
Me Fourchegu
le 20. 09. 2011.
Copie authentique délivrée à
Me Cazeres
le 20. 09. 2011.
Monsieur Jean-Pierre SELMES, président de chambre à la Cour d'Appel de Papeete, assisté de Madame Maeva SUHAS-TEVERO, greffier ;
En audience publique tenue au Palais de Justice ;
A prononcé l'arrêt dont la teneur suit :

Monsieur Dominique Raymond Christian X..., né le 5 novembre 1952 à Cavaillon, de nationalité française, avocat, demeurant... Papeete ;
Appelant par requête en date du 17 mai 2011, déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'Appel le même jour, sous le numéro de rôle 252/ CIV/ 11, ensuite d'un arrêt non contradictoire rendu par la Cour d'appel de Papeete du 21 octobre 2010 ;
Représenté par Me Jean-Marc CAZERES, avocat au barreau de Papeete ;
d'une part ;

La Selarl Polyavocats, représentée par ses cogérants en exercice 17 rue Clappier-BP 40123-98713 Papeete ;

Représentée par Me Jean-Marc FOURCHEGU, avocat au barreau de Papeete ;
d'autre part ;
Après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique du 6 juillet 2011, devant M. SELMES, président de chambre, Mme TEHEIURA et M. RIPOLL, conseillers, assistés de Mlle PAULO, faisant fonction de greffier, le prononcé de l'arrêt ayant été renvoyé à la date de ce jour ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
A R R E T,
Par un arrêt du 21 octobre 2010 auquel il convient de se référer pour l'exposé des faits et de la procédure antérieure, la Cour d'Appel de papeete, infirmant une ordonnance rendue sur requête par le président du tribunal civil de première instance de Papeete le 27 août 2010, a :
Autorisé à titre exceptionnel la Selarl Polyavocats, dont le siège social est 17 rue Clappier Papeete BP 40 123 Fare Tony Papeete, à pendre une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire sur les biens immobiliers dont est propriétaire en indivision Dominique Raymond Christian X... à Baie Mahault (Guadeloupe) à savoir une parcelle de terre d'une superficie de 2 200 m2 et les constructions édifiées dessus, située au lieu dit "... " sur la commune de Baie Mahault (Guadeloupe) et désignée au cadastre de cette commune sous la référence section AR no 262 pour avoir garantie de la créance évaluée à NEUF MILLIONS HUIT CENT VINGT QUATRE MILLE QUATRE CENT TRENTE NEUF (9 824 439) FRANCS PACIFIQUE en principal et à CINQ CENT MILLE (500 000) FRANCS PACIFIQUE en frais, intérêts et accessoires ;
Dit que la SELARL Polyavocats devra engager l'instance en validité d'l'hypothèque judiciaire provisoire et la demande au fond dans le délai de trois mois ;
Dit qu'il en sera référé à la Cour en cas de difficulté.
Par requête déposé par son conseil le 17 mai 2011, Dominique X... a saisi la Cour d'Appel de Papeete en lui demandant en la forme de constater que trois mois après le prononcé de l'arrêt l'hypothèque judiciaire provisoire n'a pas été transcrite et qu'aucune instance en validité d'hypothèque judiciaire provisoire n'a été transcrite, ce qui conduit à déclarer nul l'arrêt incriminé ou à le rétracter, la radiation de l'hypothèque devant être ordonnée aux frais de la SELARL Polyavocats. Subsidiairement au fond il fait valoir que la créance invoquée par son adversaire n'est pas fondée en son principe puisque sérieusement contestée, que lui-même n'est pas en état d'insolvabilité et il demande la rétractation de l'arrêt et la radiation de l'hypothèque judiciaire. Il indique que l'hypothèque judiciaire provisoire n'a été inscrite que le 26 avril 2011 soit bien au delà du délai de trois mois courant à compter de l'arrêt du 21 octobre 2011. Sur le fond il soutient que la comptabilité a été établie par Mme C...- qu'il ne connaît pas-sur les seules indications de son ex-associé Me D..., et il conteste avoir un compte débiteur de 7 760 662 F CFP dans la mesure où il n'a pas été tenu compte de la délibération de l'assemblée générale du 23 avril allouant à chaque co-gérant une rémunération de deux millions de francs CFP par mois il conteste également le mode de répartition des charges de 50/ 50 alors qu'il aurait dû être de 19/ 30 et de 11/ 30 et être ainsi appliqué au compte bancaire de la SELARL Polyavocats à la banque de Tahiti ; il estime que son comptable devrait pouvoir avoir accès au compte de la SELARL pour les mois qui ont subi leur séparation. Il formule diverses observations sur le commodat portant sur sa clientèle. Il conteste son prétendu état d'insolvabilité en affirmant qu'il a réglé tous ses impôts au Canada et en Guadeloupe, qu'en Polynésie la Banque de Tahiti a accepté de financer à 100 % l'achat de la clientèle de Me E..., puis une maison ainsi qu'un véhicule ; il fait état d'un règlement effectué pour le compte de la SELARL Polyavocats qui ferait ressortir une créance de 3 733 000 F CFP envers cette société puisqu'il a remboursé à la banque de Tahiti 14 000 000 F CFP alors qu'il ne devait que 10 267 000 F CFP (11/ 30 et non 50/ 100 de 28 116 865). Ce règlement ayant été fait grâce à un prêt fin mars 2011. Il sollicite 500 000 F CFP de dommages et intérêts et 250 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
L'affaire fixée à l'audience du 30 juin 2011 a été renvoyée à la demande des intimés à l'audience du 6 juillet 2011 spécialement fixée par ordonnance du 4 juillet 2011 du premier président de la Cour d'Appel.
Par conclusions du 5 juillet 2011 la SELARL Polyavocats, rappelant que le juge de la mesure conservatoire doit apprécier si la créance est fondée en son principe et si son recouvrement est menacé d'un péril, fait d'abord valoir que le délai imparti par l'arrêt du 21 octobre 2010 ne concervrait pas l'inscription d'hypothèque mais l'introduction de l'instance en validité après l'inscription-une telle mesure conservatoire relevant du code de procédure civile de la Polynésie française et non de la loi du 9 juillet 1991 inapplicable-ajoutant qu'en toute hypothèse cette contestation ne relevait pas du juge autorisant la saisie mais du juge de l'action en validité de l'inscription. Elle soutient que la créance est fondée dans son principe dès lors que la comptabilité de la société qui la fait apparaître, a été établie par Mme C..., expert judiciaire, certifiée par un commissaire aux comptes, votée par les deux assemblées générales de 2008 et 2009 dont les décisions n'ont pas été attaquées pas plus que la cession des parties sociales du 2 mars 2009, Dominique X... ne fournissant aucun élément chiffré de nature à contester les calculs de l'expert comptable ; elle ajoute que dans l'acte de cession de parts Dominique X... s'était engagé à payer la moitié du passif commun antérieur à la cession et elle réaffirme que le recouvrement de sa créance est en péril, Dominique X... ne possédant qu'un seul bien immobilier en Guadeloupe et ayant de nombreuses dettes. Elle sollicite 110 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
Le 5 juillet 2011 Dominique X... a versé deux pièces : une désignation de Dominique X... comme avocat de l'agent judiciaire du trésor dans une instance engagée devant le tribunal de Papeete et un relevé de compte attestant du déblocage de la somme de 14 000 000 F CFP le 23 mars 2011 pour le rachat de clientèle.
Par conclusions déposées le 6 juillet 2011 avant l'audience, la SELARL Polyavocats réplique que la rachat de clientèle ne fonde pas la demande de mesure conservatoire à la différence des prélèvement excessifs de Dominique X... ainsi que le démontrent les conclusions déposées au fond ; elle produit une correspondance des services du trésor Public de Guadeloupe indiquant que l'hypothèque prise le 13 juin 2002 pour une sûreté de 37 311 euros était valide jusqu'au 13 juin 2012.
Sur quoi :
Attendu alors que la loi du 9 juillet 1991, instituant le juge de l'exécution, et le décret du 31 juillet 1992 relatif aux procédures civiles d'exécution, ne sont pas applicables en Polynésie française, que les textes du code de procédure civile de la Polynésie française n'imposent pas au juge qui autorise une mesure conservatoire de fixer le délai dans lequel cette mesure sera prise-sauf en matière d'inscription de nantissement-, mais seulement le délai dans lequel le créancier devra former l'action en validité et éventuellement au fond, délai qui doit s'entendre, à défaut d'autre précision, du délai courant à compter de la mesure conservatoire ;
Qu'en effet l'article 732 du code de procédure civile de la Polynésie française énonce " sous les conditions mentionnées à l'article 730 le président peut également, par ordonnance rendue comme il est dit à l'article, autoriser le créancier à prendre une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire... ", l'article 730 prévoyant " Dans les cas prévus à l'article 720 ci-dessus, le président du tribunal peut aussi à titre exceptionnel autoriser à prendre sur un fonds de commerce qu'il désigne avec toutes précisions utiles une inscription de nantissement " ;
Que l'article 720 du même code dispose : " En toutes matières, en cas d'urgence et si le recouvrement de la créance semble en péril, le président de la juridiction civile de première instance du domicile du débiteur... peut autoriser tout créancier justifiant d'une créance paraissant fondée en son principe à saisir conservatoirement les meubles, créances, effets mobiliers appartenant à son débiteur. L'ordonnance rendue sur requête énonce la somme pour laquelle la saisie est autorisée. Elle fixe au créancier le délai dans lequel il devra former l'action en validité de la saisie et éventuellement la demande au fond à peine de nullité de la saisie " ;
Que seul l'article 731 du même code prévoit le délai dans lequel doit être opéré l'inscription de nantissement de fonds de commerce après l'ordonnance l'autorisant ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de rétracter l'arrêt du 21 octobre 2010 pour non-respect du délai de trois mois qui était fixé non pour l'inscription d'hypothèque mais pour l'introduction de l'instance en validité et de la demande au fond ;
Attendu que la Cour, juge de la mesure provisoire, doit vérifier si la SELARL Polyavocats justifie d'une créance paraissant fondée en son principe, si le recouvrement de la créance semble en péril et s'il y a urgence ;
Que dans son arrêt du 21 octobre 2010, la Cour d'Appel de Papeete, écartant certains chefs de demande, avait jugé que la créance de la SELARL Polyavocats paraissait fondée en son principe au titre du solde débiteur du compte courant d'associés de Dominique X... (7 760 662 F CFP) et au titre de la moitié du solde débiteur du compte de la SELARL Polyavocats ouvert auprès de la banque de Tahiti (4 127 463 : 2) ;
Attendu que pour contester le montant du solde débiteur de son compte courant d'associé, Dominique X... soutient qu'il n'a ni fait établir ni pu vérifier la comptabilité de la société et qu'il n'a pas été tenu compte d'une délibération du 23 avril 2008 allouant à chaque associé une rémunération mensuelle de 2 000 000 F CFP ;
Que sur le premier point il convient d'observer que la fonction de co-gérant de la société de Dominique X... aurait du le conduire à surveiller la comptabilité, que celle-ci a été établi par un expert judiciaire et certifié par un commissaire aux comptes, que Dominique X... n'invoque aucune anomalie dans cette comptabilité dont il aurait au moins pu consulter les principales pièces à l'occasion de la présente instance, et ce malgré la rapidité de la fixation de l'affaire à l'audience intervenue à la demande de Dominique X... ;
Que celui-ci ne conteste pas avoir perçu au titre d'avances sur rémunération la somme de 20 923 996 F CFP pour l'exercice 2008 et celle de 1 074 515 F FP du 1er janvier au 28 février 2009 ;
Que si une délibération de l'assemblée générale ordinaire du 23 avril 2008 fixait à 2 000 000 F CFP par mois la rémunération, au titre de leurs fonctions, de chacun des deux co-gérants, seuls associés, il n'est pas concevable que cette rémunération puisse excéder le bénéfice distribuable ;
Que par ailleurs une convention entre associés du 19 janvier 2008 prévoyait non la rémunération des co-gérants, mais le partage des résultats entre associés en fonction d'une part du nombre des associés et en fonction d'autre part du pourcentage du chiffre d'affaires généré par chaque associé ;
Qu'enfin la comptabilité dont le caractère fiable ne fait pas l'objet de critique sérieuse fait apparaître que :
- le chiffre d'affaires de 2008 s'élève à 44 102 350 F CFP le bénéfice distribuable, après déduction des charges, étant de 29 847 600 F CFP,
- le chiffre d'affaires du 1er janvier au 28 février 2009 s'élève à 10 004 257 F CFP, le bénéfice distribuable étant de 5 207 289 F CFP,
- selon les critères de répartition des résultats de la convention du 19 janvier 2008, Dominique X... ayant prélevé au titre des avances les sommes de 20 923 956 F CFP en 2008 et 1 074 515 F CFP début 2009 soit pour l'ensemble de la période considérée 21 998 471 F CFP sur un total de bénéfices distribuables de 35 054 889 F CFP, alors que sa part était bien moindre, le solde débiteur de son compte courant d'associé était de 7 760 662 F CFP ;
Que par ailleurs Dominique X... a signé le 2 mars 2009 une convlention de cession de part sociales au profit de Marie-Ange F... épouse D... prévoyant que le passif commun de la SELARL antérieure à cette cession serait partagé en deux dont une moitié incombant en cédant ;
Qu'à ce titre Dominique X... est tenu de supporter la moitié du solde débiteur de 4 540 932 F CFP du compte ouvert par le SELARL auprès de la banque de Tahiti, ce montant n'étant pas contacté ;
Que s'il appartiendra aux parties de discuter de la portée de la délibération du 23 avril 2008 relative à la rémunération des gérants, excédant les possibilités de la société, en l'état la créance de la SELARL Polyavocat paraît fondée en son principe à concurrence de 9 824 439 F CFP, les allégations de Dominique X... relatives à un trop versé de 3 733 000 F CFP au titre du remboursement d'un prêt sur commodat consenti à la SELARL n'étant pas déterminantes à cet égard ;
Attendu que pour soutenir qu'en toute hypothèse le recouvrement de la créance n'est pas en péril, Dominique X... fait état de la confiance des banques qui lui ont octroyé différents crédits ;
Que ce faisant, il invoque sa qualité de débiteur auprès d'autres créanciers mais non celle de titulaire d'actifs négociables alors que le prêt le plus important (82 000 000 F CFP) a été consenti pour permettre l'acquisition d'un bien immobilier au nom de son épouse séparée de bien et que le prêt le plus récent (14 000 000 F CFP) a été octroyé à l'EURL Manavocat pour le financement de la mise à disposition d'une clientèle d'avocat ;
Qu'il est par contre établi que le seul immeuble de Dominique X... est toujours grevé d'une inscription d'hypothèque du Trésor Public pour garantir le recouvrement d'une somme de 37 311 euros ;
Attendu que, eu égard de surcroît à l'ancienneté de la mise en demeure de payer du 2 octobre 2009, ces éléments démontrent que le recouvrement de la créance de la SELARL Polyavocats semble en péril et qu'il y a urgence ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de rétracter l'arrêt qui a autorisé la prise d'une mesure conservatoire ;
Qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Que la partie qui succombe doit supporter les dépens.
PAR CES MOTIFS,
Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;
Rejette les demandes de Dominique X... ;
Dit n'y avoir lieu à rétractation de l'arrêt du 21 octobre 2010 ;
Dit n'y avoir lieu à allocation de somme sur le fondement de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;
Laisse les dépens à la charge de Dominique X....
Prononcé à Papeete, Le 28 juillet 2011.
Le Greffier, Le Président,
signé : M. SUHAS-TEVEROsigné : JP SELMES