R. G : 09/ 08144
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON
du 10 novembre 2009
RG : 09. 10900
ch no 2- Cab. 1



COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 24 Janvier 2011
APPELANT :
M. Jean-Paul X...
né le 29 Juin 1971 à LYON (69007)

69720 SAINT-LAURENT DE MURE
représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de Me Mohamed CHEBBAH, avocat au barreau de LYON

Mme Aline Y...
née le 04 Décembre 1973 à LYON (69007)

69720 SAINT-LAURENT DE MURE
représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me Sabine BEDNAR, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 002131 du 11/ 02/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 15 Novembre 2010
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil :
08 Décembre 2010
Date de mise à disposition : 24 Janvier 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Jean-Charles GOUILHERS, président
-Marie LACROIX, conseiller
-Françoise CONTAT, conseiller,
assistés pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Marie LACROIX a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Aline Y... et Jean-Paul X... ont eu ensemble une fille, Lucie X..., née le 2 septembre 2002.
Par jugement du 25 novembre 2008, le juge aux affaires familiales de Lyon a constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur l'enfant, fixé sa résidence habituelle chez la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père et fixé à 300  la pension alimentaire due par le père.
Par jugement du 10 novembre 2009, le juge aux affaires familiales de Lyon a débouté M. X... de sa demande de mise en place d'une résidence alternée et de diminution de pension alimentaire.
Monsieur X... a relevé appel de cette décision le 28 décembre 2009.
Par conclusions notifiées le 26 février 2010 auxquelles il convient de se référer, il sollicite la réduction de la pension alimentaire à 150  et la mise en place d'une résidence alternée, avec, le cas échéant, l'audition de l'enfant.
Il sollicite la condamnation de Mme Y... aux dépens avec distraction, au profit de son avoué.
Par conclusions notifiées le 10 mai 2010 auxquelles il convient de se référer, Mme Y... sollicite la confirmation de la décision entreprise.
Elle demande la condamnation de M. X... à lui régler 750  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, avec application des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridictionnelle, outre la condamnation de M. X... aux dépens avec distraction, au profit de son avoué.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 novembre 2010.
Discussion
Sur l'audition de l'enfant
La Cour n'est pas tenue d'ordonner l'audition de l'enfant qui ne résulte pas d'une demande de l'intéressé mais seulement de son père. Elle n'apparaît d'ailleurs pas opportune.
Sur la résidence de l'enfant
C'est à tort que le premier juge a rejeté la demande de résidence alternée, au motif que les parents n'auraient mis en place aucune pratique de résidence alternée et que le père n'aurait jamais formé une demande en ce sens précédemment.
En effet la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure n'est qu'un des éléments d'appréciation lorsque le juge se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale au visa des dispositions de l'article 373-2-11 du Code civil.
Et une demande de modification de la résidence habituelle de l'enfant est recevable à tout moment, sans qu'il y ait lieu de la formuler à plusieurs reprises, pour autant qu'au fond, il existe des éléments de nature à motiver une telle demande.
Mais M. X... ne verse aucun élément de nature à rapporter la preuve que l'intérêt de l'enfant justifierait de la mise en place d'une résidence alternée. Les seuls éléments développés dans ses conclusions sont la proximité des domiciles qui, à elle seule, ne justifie pas de la mise en place d'une résidence alternée, et de l'affection qu'il porte à son enfant, qui peut tout à fait se développer dans le cadre du droit de visite et d'hébergement organisé au profit du père.
Madame Y... prétend que M. X... aurait déjà du mal à exercer son droit de visite et d'hébergement tel qu'organisé, qu'il ramènerait l'enfant sans vêtements, très sale, les devoirs pas faits, que l'enfant serait parfois gardée par des gens pendant que son père ferait des travaux de plomberie chez des particuliers, mais elle n'en rapporte pas la preuve.
Monsieur X... se contente de contester ces allégations, mais ne rapporte pas davantage la preuve d'un exercice régulier de son droit de visite et d'hébergement, et surtout n'établit pas que l'intérêt de l'enfant commanderait la mise en place d'une résidence alternée, ni même d'une extension de son droit de visite et d'hébergement.
D'ailleurs il apparaît que la demande principale de M. X... est la réduction de la pension alimentaire et que la mise en place d'une résidence alternée n'est qu'une demande accessoire. Les seules pièces versées à l'appui de son appel sont des pièces financières.
La décision du premier juge sera confirmée de ce chef.
Sur la pension alimentaire
Aucune des parties n'a produit la décision du 25 novembre 2008 par laquelle le juge avait fixé à 300  la pension alimentaire, de sorte qu'il n'est pas possible de connaître les éléments sur lesquels s'est appuyé le juge pour fixer une telle contribution.
Le premier juge a, à tort, rejeté la demande de diminution de pension alimentaire sans noter quelles étaient les ressources et les charges respectives des parties, ce qui ne permet pas à la juridiction d'appel de contrôler la modification éventuelle des situations financières respectives.
Toutefois l'examen actuel des situations respectives des facultés contributives des parents ne justifie pas d'une réduction de la pension alimentaire.
En effet M. X... justifie d'un revenu moyen de 1 587  en 2008 et de 1 769  en 2009.
Il règle un loyer de 500 , une pension alimentaire de 200  pour son fils Lucas.
Son prêt voiture, dont les échéances s'élèvent à 263, 39 , a pris fin en août 2009 et son prêt personnel pour des travaux dans sa maison dont les échéances s'élèvent à 278, 56 , a pris fin en octobre 2009.
Madame Y... justifie d'un revenu de 577  en 2008, d'un revenu moyen de 1 307  en 2009 (13 342  de rémunérations, outre
2 345  de prestations de la CPAM) et d'un revenu moyen de 1 301  pour les quatre premiers mois de l'année 2010.
Elle règle un loyer de 505 , charges comprises, pour lequel elle perçoit une allocation logement de 148 .
Ces circonstances ne justifient pas d'une réduction de la pension alimentaire. Il convient donc de confirmer la décision du premier juge de ce chef.
Par ces motifs

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, hors la présence du public et en dernier ressort,
Dit n'y avoir lieu à audition de l'enfant,
Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions,
Condamne M. X... aux dépens, et au règlement à Mme Y... d'une somme de 750  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Donne acte au conseil de Mme Y... de ce qu'elle renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'État au titre de l'aide juridictionnelle pour poursuivre contre la partie condamnée aux dépens et non bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, le recouvrement des émoluments auxquelles elle peut prétendre,
Autorise la SCP Aguiraud Nouvellet à bénéficier des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT.