COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRÊT DU 07 Septembre 2011
Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 04030

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 AVRIL 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS.
No RG08/ 833
APPELANTE :
Madame Isabelle X... épouse Y...

34600 BEDARIEUX
Représentant : la SCP GUIRAUD-LAFON-PORTES (avocats au barreau de BEZIERS)

S. A. SOHERDIS, prise en la personne de son représentant légal
Route de Saint Pons
34600 BEDARIEUX
Représentant : Me GUILLAUME substituant la SELARL CAPSTAN PYTHEAS (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 07 JUIN 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre
Monsieur Philippe DE GUARDIA, Vice-Président placé
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme Brigitte ROGER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par Mme Brigitte ROGER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES
Le 3 octobre 1998 suivant contrat de travail à durée déterminée à temps complet à effet du 5 octobre 1998 au 9 janvier 1999 Mme Isabelle Y... est engagée par la société Soherdis en qualité de comptable catégorie employé niveau IV A pour une rémunération brute mensuelle de 8. 000 francs, contrat qui se poursuit à l'issue du terme.
Le 18 octobre 2000 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à effet du 1er avril 2010 Mme Isabelle Y... est engagée par la société Soherdis en qualité de responsable administratif catégorie agent de maîtrise niveau IV pour une rémunération brute mensuelle de 10. 000 francs.
Le 18 juillet 2008 les relations contractuelles prennent fin sans autre formalisation que le départ de Mme Isabelle Y....
Le 29 avril 2010 le Conseil de prud'hommes de Béziers suivant décision contradictoire après saisine de Mme Isabelle Y... du 18 décembre 2008, décide que cette dernière a été remplie de ses droits au titre de l'exécution du contrat, constate l'absence de travail dissimulé, dit que le contrat a pris fin à la suite de la démission de Mme Isabelle Y... et la déboute de l'intégralité de ses demandes, dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties et condamne Mme Isabelle Y... aux entiers dépens.
Le 19 mai 2010 Mme Isabelle Y... a régulièrement interjeté appel du jugement du Conseil de prud'hommes.
Mme Isabelle Y... sollicite la réformation du jugement entrepris en toutes ses dispositions, au visa des articles L 3171-4 du Code du travail et des relevés de pointage produits de condamner la société Soherdis à lui payer 5. 772, 30  brut au titre des heures supplémentaires restant dus sur la période de janvier 2005 et juillet 2008, 577, 23  brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente aux heures supplémentaires, 1. 470, 10  à titre d'indemnité pour repos compensateurs non pris, 147, 01  à titre d'indemnité de congés payés afférente aux repos compensateurs non pris, 10. 800, 06  à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 600  au titre de la prime sur objectif due pour le premier semestre 2008, 500  brut au titre de la prime d'intéressement semestrielle de 2004, de décider que ces sommes seront majorées des intérêts au taux légal à compter du 5 août 2008, date de la mise en demeure, 791, 21  brut au titre des jours de congés, de condamner la société Soherdis à lui payer 5. 000  à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation des dispositions des articles L 3322-2 et suivants du Code du Travail relatifs au plan d'épargne entreprise, de juger que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence de condamner la société Soherdis à lui payer 5. 400  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 540  à titre d'indemnité de congés payés afférente au préavis, 5. 400  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 30. 000  à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner la délivrance de bulletins de paie rectifiés depuis janvier 2005 jusqu'à la rupture ainsi que d'une attestation Assedic rectifiée, le tout dans le mois de la notification du jugement à intervenir sous astreinte de 150  par jour de retard et de condamner la société Soherdis, outre aux entiers dépens, à lui payer 1. 500  en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
La société (s. a) Soherdis sollicite la confirmation de la décision par rejet de l'intégralité des demandes et condamnation de Mme Isabelle Y..., outre aux entiers dépens, à lui payer 2. 700  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se reporter au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions déposées, oralement reprises le 7 juin 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la prime d'intéressement
Mme Isabelle Y... indique que la société Soherdis reste lui devoir 500  brut au titre de la prime d'intéressement semestrielle de 2004 en exécution du " contrat d'intéressement 2004 " qui prévoit qu'une prime de 500 euros brut sera versée semestriellement à Mme Isabelle Y... si les deux conditions qui suivent sont remplies, à savoir que cette dernière doit fournir les états des marges brutes mensuelles et marges semi nettes avant le 21 du mois suivant et qu'elle devra fournir la situation comptable dans les 60 jours suivants l'inventaire général.
Le paiement de cette prime est conditionné à la réalisation de deux faits.
Or Mme Isabelle Y... n'allègue ni ne justifie que pour la période de l'année 2004 où il ne lui aurait pas été versée cette prime semestrielle elle a fourni les états des marges brutes mensuelles et marges semi nettes avant le 21 du mois suivant.
Ainsi cette demande ne peut être que rejetée.
Sur la prime sur objectif
Mme Isabelle Y... indique que la société Soherdis reste lui devoir 600  au titre de la prime sur objectif due pour le premier semestre 2008.
Mme Isabelle Y... justifie effectivement avoir perçu de manière constante depuis juillet 2005 une prime d'objectif versée en deux fois, en février et juillet de chaque année puisque la simple lecture des bulletins de paie fait apparaître qu'ont été versés à ce titre 550 euros en février 2008, 650 euros en juillet 2007, 700 euros en février 2007, 600 euros en juillet 2006, 550 euros en février 2006 et 550 euros en juillet 2005, étant incompréhensible que l'employeur, dans un déni total des faits de la cause, conclut que cette prime a été perçue " en février 2007 et une autre en février 2008 ".
D'ailleurs il apparaît révélateur qu'au courrier du 5 août 2008 aux termes duquel Mme Isabelle Y... rappelle que cette prime est donnée en fonction du travail fourni sur le premier semestre, qu'elle estime avoir fait son travail de façon irréprochable (voir le mail de Monsieur Patrick Z... " la qualité de votre travail ") en sortant la situation comptable du 30 Avril 2008 le 28 Mai 2008 et sans aucunes remarques négatives et en assumant 2 postes lors de l'absence maladie de Mlle Emmanuelle B... pendant 3 semaines sans que cela perturbe en quoi que ce soit le service, l'employeur, sans dénier ni revenir sur la qualité de travail accompli générateur de la prime, réponde uniquement que " la prime semestrielle est appréciée de manière discrétionnaire et qu'au regard des conditions du départ de la salariée il se voit dans l'impossibilité de faire droit à sa demande ".
Outre que les sanctions pécuniaires par privation d'un élément de rémunération sont effectivement interdites, les éléments ci-dessus repris justifient la condamnation de la société Soherdis à payer la somme de 600  au titre de la prime sur objectif due pour le premier semestre 2008 écoulé au départ de la salariée.
Sur les heures supplémentaires
Il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié au regard notamment des dispositions des articles D. 3171-2 et D. 3171-8 du dit code.
En l'espèce Mme Isabelle Y..., sur la base d'une édition de ses relevés de pointage jour par jour depuis le 27 décembre 2004 jusqu'à son dernier jour de travail par badgeuse enregistrant ses heures d'entrée et de sortie, produit un relevé semaine par semaine du 27 décembre 2004 au 18 juillet 2008 mentionnant le nombre d'heures supplémentaires réalisées, soit au total 274, 75 heures supplémentaires à 25 % et 111, 50 heures supplémentaires à 50 %, déduction étant faite des 51 heures réglées en mai 2007.
Cet élément est suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés afin de permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Sans que l'absence de réclamation durant l'exécution contractuelle puisse provoquer quelque conséquence que ce soit, tout comme l'édition par Mme Isabelle Y... en sa qualité de responsable administrative des bulletins de paie conformément aux directives de l'employeur, la société Soherdis ne fournit aucun élément de nature à remettre en cause les horaires tels qu'enregistrés par la badgeuse installés par ses soins, élément qui ne saurait résulter de son affirmation selon laquelle " il est impossible qu'elle ait effectué autant d'heures supplémentaires dans la mesure où elle savait pertinemment qu'aucune heure supplémentaire ne pouvait être effectuée sans l'autorisation de la direction ".
Rappelant à juste titre que les heures supplémentaires doivent être payées dès lors que l'employeur en avait connaissance et ne s'y est pas opposé, ce dernier qui n'allègue d'ailleurs pas les raisons qui l'auraient empêché de prendre connaissance des relevés de pointage, ne peut se prévaloir de l'absence de preuve d'une demande de sa part pour réaliser ses heures, étant d'ailleurs révélateur qu'il laisse sans réponse les précisions de Mme Isabelle Y... selon lesquelles " elle travaillait sous le contrôle direct et permanent de son encadrement et, notamment, de son directeur de magasin et qu'ainsi en période d'inventaire ou de bilan, elle travaillait jusqu'à 23 h 21 (02/ 01/ 08) ou 23 h 11 (03/ 01/ 08), c'était nécessairement sur les directives et avec l'accord de son directeur, également présent jusqu'à ces heures tardives sans quoi elle n'aurait pu partir puisqu'elle n'avait pas les clés du magasin ".
Enfin le seul mail intervenu le 21 mai 2007 après paiement des 51 heures supplémentaires où le représentant de l'employeur précise " pas d'heures pour les semaines à venir " ne peut être interprété comme une opposition suffisante de l'employeur de nature à empêcher le règlement des heures réalisées du 27 décembre 2004 au 18 juillet 2008 pour un montant de 5. 772, 30 euros brut outre 577, 23 euros de congés payés afférents.
La salariée établit ses décomptes en prenant en considération les heures de récupération et chiffre précisément à 84, 63 heures de repos compensateurs jamais pris à raison des heures supplémentaires qu'elle a accomplies, éléments non critiqués utilement par les seules affirmations de la société Soherdis, volontairement imprécises, selon lesquelles " elle a d'ailleurs bénéficié en 2007 et 2008 de jours de récupération ".
A ce titre Mme Isabelle Y... est également fondée en sa réclamation d'une somme de 1. 470, 10  outre celle de 147, 01  à titre d'indemnité de congés payés afférente.
Sur le travail dissimulé
Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.
En l'espèce le caractère intentionnel de la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli procède tant de l'importance du nombre d'heures supplémentaires omises ci-dessus reprises et de la durée pendant laquelle cette dissimulation a été mise en  uvre que de l'attitude systématique de pur déni de l'employeur malgré les éléments objectifs incontestables résultant, notamment, du dispositif d'enregistrement des horaires à sa disposition.
En conséquence il convient de condamner la société Soherdis au paiement de la somme de 10. 800, 06  à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
Sur la rupture
Au soutien de ses demandes Mme Isabelle Y... expose qu'elle a quitté la société Soherdis le 20 juillet 2008 et que le contrat de travail a été rompu à cette date en raison des graves manquements de l'employeur qui ne peut analyser cette rupture en une démission puisque aucune lettre de démission n'a été donnée, que la démission ne se présume pas, doit être expresse et dépourvue d'équivoque et que la rupture doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où " l'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail ou qui le considère comme rompu du fait du salarié doit mettre en  uvre la procédure de licenciement " et qu'il est tout aussi " constant en jurisprudence que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ".
Outre le fait qu'il apparaît pour le moins paradoxal voire totalement contradictoire pour Mme Isabelle Y... de soutenir que l'initiative de rompre le contrat de travail provient de la société Soherdis qui aurait omis de mettre en  uvre la procédure de licenciement et que sa démission présenterait nécessairement un caractère équivoque, il est établi, tant par l'absence de toute réponse et précisions de la salariée à la sommation de communiquer " les éléments relatifs à sa situation professionnelle depuis le 20 juillet 2007 " (pièce no1) que par les termes du courrier qu'elle adresse à son employeur le 5 août 2008, que la rupture procède de la seule initiative de Mme Isabelle Y....
En effet elle écrit à son employeur dans ce courrier qu'elle est " partie de l'entreprise le vendredi 18 juillet 2008 en bons termes ", précisant " avoir toujours eu avec la société Soherdis des rapports loyaux dans le travail ".
Pourtant il n'en reste pas moins que cette démission, à raison de circonstances antérieures ou contemporaines, peut être qualifiée d'équivoque et analysée en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.
En l'espèce et même si Mme Isabelle Y... écrit partir en " bons termes ", il existe, dès le courrier du 5 août 2008, la formalisation de différends contemporains de la rupture relatifs au paiement de la prime semestrielle 2008, des heures supplémentaires et de la seconde prime semestrielle pour l'année 2004, toutes sommes réclamées dans ce courrier et dans celui subséquent du 27 août 2008.
Dans la mesure où la rupture procède ainsi d'une démission équivoque, le non respect par la société Soherdis ainsi que ci-dessus caractérisé des règles relatives à la rémunération des heures supplémentaires procède d'une violation suffisamment grave et répétée de ses obligations contractuelles par l'employeur de nature à ce que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L'indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, eu égard à son ancienneté, au montant de sa rémunération brute (1. 800 euros) et au fait qu'elle ait retrouvé un emploi, doit être fixée à la somme de 12. 000 euros.
D'autre part et en application des dispositions contractuelles et conventionnelles Mme Isabelle Y... est fondée en sa réclamation des sommes non contestées en leur montant de 5. 400 euros brut pour l'indemnité compensatrice de préavis, 540  brut de congés payés afférents et 5. 400 euros d'indemnité de licenciement.
Sur la violation des dispositions des articles L 3322-2 et suivants du Code du Travail relatifs au plan d'épargne entreprise
Les entreprises employant habituellement cinquante salariés et plus garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise.
Il en va de même pour les entreprises constituant une unité économique et sociale de cinquante salariés et plus reconnue dans les conditions prévues à l'article L. 2322-4.
Dans la mesure où Mme Isabelle Y... ne précise ni ne justifie à quelle date exacte le seuil de cinquante salariés a été dépassé par son employeur, sa demande ne peut être que rejetée, l'ancienne responsable administrative ne pouvant plaider qu'elle ne dispose pas, à tout le moins, de renseignements à ce titre.
Sur la demande relative aux congés payés
Selon l'article L3141-19 du Code du travail lorsque le congé est fractionné, la fraction d'au moins douze jours ouvrables continus est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année, les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de cette période et il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours.
Les bulletins de paie versés aux débats caractérisent que Mme Isabelle Y... a du prendre plus de six jours de congés en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.
Ainsi sa réclamation de 10 jours de congés pour 5 ans est fondée pour la somme de 791, 21 euros.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré ;
Statuant à nouveau,
Dit que la rupture du contrat de travail procède d'une démission équivoque qui s'analyse ainsi en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Condamne la société Soherdis à payer à Mme Isabelle Y... les sommes de/
 5. 772, 30  brut au titre des heures supplémentaires du 27 décembre 2004 au 18 juillet 2008,
 577, 23  brut de congés payés y afférents,
 1. 470, 10  à titre d'indemnité pour repos compensateurs non pris,
 147, 01  de congés payés y afférents,
 10. 800, 06  à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
 600  au titre de la prime sur objectif due pour le premier semestre 2008,
 791, 21  brut au titre des jours de congés,
 5. 400  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
 540  de congés payés y afférents,
 5. 400  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ?
 12. 000  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Ordonne la délivrance de bulletins de paie et de l'attestation Assedic rectifiés selon les prévisions du présent arrêt ;
Déboute Mme Isabelle Y... de ses demandes relatives à la prime d'intéressement semestrielle de 2004, aux dommages intérêts fondés sur les articles L 3322-2 et suivants du Code du Travail et aux intérêts ;
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de Mme Isabelle Y....
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT