R. G : 10/ 05170
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 01 juillet 2010
RG : 2010/ 01972




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 27 Juin 2011
APPELANTE :
Mme Maria Elisabete X...
née le 01 Mai 1975 à VISEU (PORTUGAL)

01630 SAINT-GENIS-POUILLY
représentée par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assistée de Me Mehdi BENBOUZID, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE

M. Carlos A...
né le 04 Août 1962 à RIVE-DE-GIER (42800)

01630 SAINT-GENIS-POUILLY
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Philippe REFFAY, avocat au barreau de l'AIN
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 11 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 11 Mai 2011
Date de mise à disposition : 27 Juin 2011
Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Jeannine VALTIN, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Catherine FARINELLI, conseiller
Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Jeannine VALTIN, président, et par Christelle MAROT, greffier en chef, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Carlos A... et Madame Maria X...sont les parents de l'enfant Alexandre né le 25 novembre 2004 qu'ils ont reconnu.
Madame Maria X...est appelante d'un jugement rendu le 1er juillet 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de BOURG EN BRESSE qui a :
- dit que l'autorité parentale sur l'enfant serait exercée en commun par les deux parents
-fixé la résidence habituelle de l'enfant chez le père
-organisé le droit de visite et d'hébergement de la mère à l'amiable et à défaut d'accord, pendant la moitié des vacances de Noël et d'été (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires) outre la totalité des vacances de la Toussaint, de février et de Pâques, à charge pour la mère d'assurer les trajets, les frais de transport de l'enfant devant être partagés par moitié entre les parents
-dispensé la mère de l'obligation de contribuer à l'entretien et l'éducation de l'enfant en rejetant la demande de pension alimentaire du père
-rejeté l'application de l'article 700 du code de procédure civile
-dit que chacune des parties conserverait la charge de ses propres dépens.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 28 février 2011 Madame Maria X...demande à la Cour :
- de fixer la résidence de l'enfant chez la mère
-de prévoir au profit du père un droit de visite et d'hébergement amiable et à défaut une fin de semaine sur deux, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures, un mercredi sur deux de 9 heures à 19 heures ainsi que durant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours
-de condamner le père à payer à la mère une pension alimentaire mensuelle de 250 euros pour l'entretien et l'éducation de l'enfant
-de confirmer pour le surplus la décision entreprise
-de juger n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
-de condamner Monsieur Carlos A... aux dépens de première instance et d'appel avec pour ces deniers, l'application de l'article 699 du code de procédure civile.
Dans ses dernières écritures en réplique déposées le 26 novembre 2010 Monsieur Carlos A... avait conclu à la confirmation du jugement déféré s'agissant du lieu de résidence de l'enfant mais en avait sollicité la réformation en demandant :
- l'organisation au profit de la mère d'un droit de visite et d'hébergement à raison d'une fin de semaine sur deux, du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures outre la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, à charge pour elle d'assurer les trajets
-la condamnation de la mère au paiement d'une pension alimentaire mensuelle de 200 euros pour l'entretien et l'éducation de l'enfant
-la condamnation de Madame Maria X...au paiement d'une indemnité de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens sous le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 avril 2011 et l'affaire plaidée le 11 mai 2011, a été mise en délibéré à ce jour.
L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. L'enfant n'a pas demandé à être entendu.
Les parties ont été invitées à l'audience à adresser à la Cour une note en délibéré sur la loi applicable au litige, eu égard à l'existence d'un élément d'extranéité, à savoir la nationalité portugaise des deux parties.
Ces dernières se sont exécutées en concluant à l'application de la loi française par notes en délibéré reçues respectivement au greffe les 12 et 23 mai 2011 et préalablement communiquées contradictoirement entre les parties.

Attendu que, nonobstant la nationalité portugaise des deux parties (outre le fait que le père a la double nationalité française et portugaise), les dispositions de l'article 8 du règlement 2201/ 2003 du conseil de l'union européenne du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS, des articles 2 et 5-2 du règlement européen du 22 décembre 2000 dit BRUXELLES I et de l'article 4 de la convention de la HAYE du 2 octobre 1973 conduisent à déclarer le juge français compétent pour statuer avec application de la loi française sur les demandes des parties, chacune d'elle ayant fixé sa résidence en FRANCE où réside également l'enfant commun.
Attendu que pour s'opposer à la décision du premier juge Madame Maria X...soutient qu'ayant renoncé à son projet de vie au PORTUGAL suite au jugement déféré, elle a repris son ancienne activité professionnelle, a retrouvé un nouveau logement pour y accueillir l'enfant mais encore que le père est dans l'incapacité de gérer l'éducation de l'enfant dès lors qu'il ne maîtrise pas la langue française, qu'il a été placé sous tutelle jusqu'en 2007, qu'il présente une addiction aux jeux d'argent, et que jusqu'à présent il ne s'était impliqué « qu'à strict minima » dans l'éducation de l'enfant ; qu'elle souligne également que le père se rend régulièrement dans la maison dont il est propriétaire au PORTUGAL dans la même localité de VISEU dont elle est originaire et où elle voulait s'installer, de sorte que l'enfant n'aurait pas été séparé de son père.
Attendu que les nombreuses attestations communiquées par la mère attestent de son attachement à l'enfant, du fait qu'elle a été toujours présente dans son éducation et son entretien durant la vie commune avec le père et de son désarroi face à la décision fixant la résidence du mineur chez celui-ci.
Que Monsieur Carlos A... communique pour sa part également des pièces établissant qu'il s'occupe de l'enfant et veille à l'éduquer dans les meilleures conditions.
Que l'inscription de l'enfant le 25 septembre 2010 à des séances d'accompagnement scolaire organisées par la mairie de SAINT GENIS POUILLY dénoncée par la mère comme constituant la preuve de l'incapacité du père à gérer la scolarité du mineur du fait de ses propres limites, caractérise au contraire le souci du père d'offrir à l'enfant le maximum d'atout pour progresser, cette inscription ayant été réalisée « en concertation avec l'enseignant » et se justifiant au regard des difficultés d'apprentissage décelées chez Alexandre dès le 23 janvier 2009 dans le cadre d'un bilan orthophonique suivi d'un bilan de suivi orthophonique en date du 5 mai 2010, soit bien avant la saisine du premier juge et sa décision de transférer la résidence de l'enfant chez le père.
Que la mesure de tutelle instaurée à l'égard du père mais qui n'est plus d'actualité depuis 2007 s'avère être sans intérêt et n'avoir aucun impact particulier sur les aptitudes paternelles de Monsieur Carlos A...en l'absence de tout élément de preuve contraire communiqué sur ce point par la mère.
Que n'est pas davantage révélateur d'une carence paternelle la circonstance que le père ne travaille plus et soit indemnisé au titre d'une invalidité par sa caisse d'assurance suisse, cet état de fait lui permettant au contraire d'être entièrement disponible pour l'enfant ; que son addiction aux jeux d'argent n'est nullement établie en l'absence de preuves pertinentes, l'attestation du père de Monsieur Carlos A... certifiant qu'il est « un joueur compulsif, qu'il n'a aucun sens des responsabilités et n'a aucune capacité à donner un bon exemple à son fils » ne reposant pas sur des faits concrets et prouvés mais s'apparentant davantage à un jugement de valeur.
Que de fait Madame Maria X...ne communique pas des documents permettant de concrétiser ses allégations selon lesquelles son ex-compagnon n'assume pas correctement a prise en charge du mineur, tels que par exemple des mauvais résultats scolaires de l'enfant, des pièces médicales stigmatisant un mal-être de l'enfant depuis qu'il réside chez son père ;
que pas davantage elle ne rapporte la preuve certaine que le père se décharge sur elle de ses responsabilités parentales depuis qu'il a obtenu la résidence habituelle de l'enfant, les attestations produites étant rédigées en termes généraux, mal circonstanciés dans le temps et l'espace.
Attendu qu'au vu de ces considérations, étant relevé que l'enfant se trouve chez son père depuis plus d'une année, qu'il n'est pas établi l'existence de défaillances paternelles dans la prise en charge du mineur depuis cette époque, que l'enfant a besoin d'une stabilité et de repères dans ses conditions de vie et ce d'autant qu'il présente des faiblesses (suivi orthophonique) il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la résidence d'Alexandre chez son père, indépendamment du fait que la mère a finalement renoncé à son projet de partir vivre avec le mineur au PORTUGAL, ce projet lui restant manifestement encore cher, comme en atteste l'argumentation développée en pages 3 et 4 de ses dernières conclusions autour du fait que l'enfant n'aurait pas été privé de son père dans la mesure où ce dernier est propriétaire d'une maison à VISEU au PORTUGAL (moyen dont elle entendait se prévaloir au soutien de la requête en fixation de la résidence de l'enfant chez elle qu'elle avait déposée avant la saisine en référé du premier juge par le père).
Attendu que le droit de visite et d'hébergement maternel doit être réformé afin que celui-ci puisse s'exercer plus largement dès lors que la mère ne résidera pas au PORTUGAL ; qu'il sera donc statué dans les termes du dispositif ci-après, étant rappelé que le principe est la fixation amiable par les deux parents du calendrier du droit de visite et d'hébergement.
Attendu que le premier juge avait débouté le père de sa demande en fixation d'une pension alimentaire au regard des ressources de la mère qui étaient de 1200 euros/ mois, celles du père s'élevant à 2 400 euros/ mois et du fait que la mère allait recevoir l'enfant pendant la totalité des vacances scolaires hormis celles de Noël et d'été.
Que devant la Cour il ne résulte pas que les revenus des parties ont évolué, que leurs charges fixes s'établissent pour la mère à 351 euros/ mois (loyer) et pour le père à environ 560 euros/ mois indépendamment des dépenses usuelles de la vie courante (électricité etc...).
Que, considérant les facultés contributives des parents et le fait que l'enfant sera avec ses père et mère durant la moitié de toutes les vacances scolaires, il y a lieu de réformer le jugement entrepris en fixant à la charge de la mère une pension alimentaire mensuelle pour l'entretien et l'éducation de l'enfant dont le quantum sera fixé à 120 euros, outre indexation par application de l'article 208 du code civil, afin de pallier à la hausse du coût de la vie, et ce à compter du présent arrêt, à défaut de demande contraire.
Attendu que le jugement déféré sera confirmé pour le surplus.
Attendu que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur Carlos A...
Attendu que la nature familiale du litige justifie que chacune des parties conserve la charge de ses dépens personnels d'appel ; que les dépens de première instance seront confirmés.
PAR CES MOTIFS :

Statuant après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,
Réforme partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,
Dit que Madame Maria X...exercera un droit de visite et d'hébergement libre et amiable sur l'enfant Alexandre, et à défaut d'accord,
*pendant la période scolaire les fins des semaines paires de chaque mois, du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures,
*pendant les vacances scolaires de plus de cinq jours, la première moitié les années paires, la deuxième moitié les années impaires,
à charge pour la mère d'aller chercher et de ramener l'enfant à son lieu de résidence habituel,
Fixe et en tant que de besoin, condamne la mère à servir au père en sus des allocations et prestations familiales, une pension alimentaire mensuelle de 120 euros pour sa part contributive à l'entretien et à l'éducation de l'enfant Alexandre, jusqu'à ce qu'il subvienne lui-même à ses propres besoins ;
Dit que la pension alimentaire sera payable chaque mois, sur 12 mois, et d'avance à la résidence du bénéficiaire le premier de chaque mois,
Dit que cette pension sera réévaluée à l'initiative du débiteur, le 1er janvier de chaque année, et pour la première fois le 1er janvier 2012, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages publié par l'INSEE, selon la formule suivante :
P : 120 X B

dans laquelle :
A = l'indice de base, à savoir celui paru au premier jour du mois où a été rendue le présent arrêt, soit au 1er juin 2011,
B = l'indice du mois d'octobre précédant le 1er janvier où la majoration de la pension doit intervenir,
Ces indices sont communicables par l'INSEE de LYON téléphone08 92 68 07 60ou www. insee. fr
Confirme pour le surplus le jugement déféré,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.
Le Greffier Le Président