R. G : 08/ 06257
COUR D'APPEL DE LYON
3ème chambre A
ARRET DU 17 Juin 2011
Décision du Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE

du 25 juillet 2008
RG : 2007/ 4164




SARL LD DUNOYER
SA COMPAGNIE AXA FRANCE IARD
APPELANTS :
M. Gérard X...

01170 CROZET
Mme Janine Y... épouse X...

01170 CROZET
représentés par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour
assistés de la SCP PROUTEAU-SIMOND-GUICHARD, avocats au barreau de THONON-LES-BAINS
INTIMEE APPELANTE EN CAUSE
SARL LD DUNOYER
Parc du Calvi

74330 POISY
représentée par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-Pierre, avoués à la Cour
assistée de Me Béatrice BOUVIER-PATE, avocat au barreau D'ANNECY
INTIMEE APPELEE EN CAUSE
La compagnie AXA France IARD venant aux droits de la compagnie AXA ASSURANCES
26 rue Drouot
75009 PARIS
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Louis-Gabriel BORDET de la SCP VERNE BORDET ORSI TETREAU, avocats au barreau de Lyon
Date de clôture de l'instruction : 12 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 14 Avril 2011
Date de mise à disposition : 10 Juin 2011 prorogée au 17 Juin 2011, les parties ayant été avisées
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Françoise CUNY, président
-Alain MAUNIER, conseiller
-Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, conseiller
assistés pendant les débats de Fabienne BEZAULT-CACAUT, greffier
en présence de C. BORRELLY et H. GOULLIOUD, Juges consulaires du tribunal de commerce de Lyon
A l'audience, Alain MAUNIER a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Françoise CUNY, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Les époux X... ont fait construire bois à CROZET (01) une maison d'habitation à ossature bois, qui a fait l'objet de malfaçons telles que le chantier a dû être arrêté. Une expertise judiciaire a été instituée, confiée à Monsieur Z....
Sur la base du dossier technique établi par les sociétés 2B INGÉNIERIE et CHARPENTE CONCEPT, annexé au rapport de Monsieur Z... en date du 12/ 04/ 2002, ils ont chargé la société LD DUNOYER d'exécuter les travaux de réfection pour le prix de 209 081, 04 .
Ils ont occupé la maison fin mai 2003.
Sur l'assignation en paiement du solde des travaux, d'un montant de 32 024, 80 , délivrée à leur encontre le 17/ 01/ 2005, ils ont obtenu une ordonnance de référé en date du 05/ 04/ 2005 désignant Monsieur A... comme expert pour l'examen des désordres et malfaçons dont ils se plaignaient.
L'expert a déposé son rapport le 19/ 10/ 2005, ne retenant que des désordres d'étanchéité à l'air, dont il a fixé le coût de reprise à 800 .
Le 09/ 05/ 2006, la société LD DUNOYER a obtenu une ordonnance de référé condamnant les époux X... au paiement de la somme de 31 224, 80  correspondant au solde du prix des travaux. Par arrêt du 01/ 03/ 2007, la Cour de céans a confirmé l'ordonnance en toutes ses dispositions.
Par assignation délivrée le 05/ 04/ 2007, les époux X... ont saisi le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse aux fins de désignation d'un expert pour l'examen des désordres d'infiltrations d'air et d'eau qu'ils disaient continuer de subir.
Par jugement du 25/ 07/ 2008, le tribunal de commerce les a déboutés de leurs demandes.
Par arrêt du 02/ 07/ 2009, la cour de céans a infirmé le jugement et ordonné une expertise, confiée à Monsieur Alain B..., avec la mission de vérifier la réalité des désordres allégués, en rechercher l'origine, vérifier la conformité des travaux avec les plans établis par les sociétés 2B INGÉNIERIE et CHARPENTE CONCEPT FRANCE, indiquer la nature et la gravité des désordres, et notamment vérifier s'ils compromettent la solidité de l'ouvrage ou, l'affectant dans l'un des ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, ils le rendent impropre à sa destination, chiffrer le coût des travaux de mise en conformité et donner tous éléments permettant d'apprécier les préjudices subis.
Par assignation délivrée le 26/ 10/ 2009, la société LD DUNOYER a appelé en cause son assureur, la société AXA France IARD, venant aux droits de la société AXA ASSURANCE.
L'expert a déposé son rapport le 10/ 05/ 2010, concluant notamment que :
 les désordres d'infiltrations d'air et d'eau existent,
 les plans établis par CHARPENTE CONCEPT FRANCE n'ont pas été suivis,
 les désordres compromettent la solidité de l'ouvrage dans les différents éléments constitutifs, tels les parois pleines, l'ossature porteuse, les menuiseries extérieures, et le rendent impropre à sa destination,
 le coût des travaux de réfection est estimé à 28 437, 42  TTC, outre le coût de l'intervention d'un maître d'oeuvre, évalué à 6697, 60  TTC,
 le trouble de jouissance est estimé à 568, 74  par mois, calculé par application d'un taux de 0, 02 % sur le montant global des travaux, soit sur 48 mois 27 299, 52 ,
 la surconsommation d'énergie est estimée à 4000 , correspondant à 800 litres de fuel par an pendant cinq ans.
Aux termes de leurs dernières conclusions, signifiées le 01/ 04/ 11, les époux X... sollicitent la condamnation de la société LD DUNOYER à leur payer les sommes suivantes :
28437, 42  correspondant au coût des travaux de réfection, et 6697, 60  correspondant aux honoraires de maîtrise d'oeuvre, outre intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,
38 674, 32  au titre du préjudice de jouissance pour la période de 02/ 2005 à ce jour,
568, 74  par mois à compter du 01/ 10/ 2010 jusqu'à exécution de l'arrêt à intervenir, au titre du préjudice de jouissance à venir,
8970, 57  en remboursement des frais des expertises GEXPERTISE, Z..., CHARPENTE CONCEPT FRANCE et ESPACE ENERGIE,
4000  au titre de la surconsommation d'énergie,
800  par année supplémentaire de préjudice jusqu'à exécution de l'arrêt à intervenir,
15 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils demandent en outre la condamnation de la société AXA FRANCE IARD à relever et garantir la société LD DUNOYER des condamnations qui seront prononcées.
Enfin, ils demandent à la cour d'ordonner la mainlevée et la radiation de l'hypothèque prise par la société LD DUNOYER le 01/ 04/ 2005, et enregistrée à la conservation des hypothèques sous le numéro Volume 2005 V 1472, et ce aux frais de la société intimée.
Aux termes de ses dernières conclusions, signifiées le 21/ 02/ 2011, la société LD DUNOYER demande à la Cour de :
 réduire dans une importante proportion les réclamations indemnitaires des époux X... ;
 fixer une indemnité forfaitaire minimale toutes causes confondues ;
 dire n'y avoir lieu à rétroactivité du préjudice ;
 prononcer la réception judiciaire à la date de prise de possession des lieux par les époux X... ;
 condamner la société AXA FRANCE IARD à la relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre sur la demande des époux X... ;
 faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en sa faveur.
Sur les réclamations des époux X..., elle conteste notamment le montant du préjudice de jouissance retenu par l'expert et repris par les appelants.
Su la garantie de la société AXA FRANCE IARD, elle fait valoir que :
c'est lors de l'ouverture des opérations d'expertise de Monsieur B..., le 16/ 10/ 2009 qu'a été décelé la présence d'infiltrations d'eaux, que Monsieur A... n'avait relevée, pas plus que Monsieur Z... ;
c'est donc à compter de cette date que le délai biennal prévu par l'article L114-1 du code des assurances a commencé à courir ;
il y a eu réception tacite provenant de l'occupation des lieux ; les désordres relèvent donc de la garantie décennale ; la retenue du solde des travaux à hauteur de 30 000  a été estimée illégitime par deux juridictions, donc comme ne pouvant induire un refus de réception de l'ouvrage ;
la garantie de l'assureur s'étend aux désordres immatériels consécutifs aux désordres matériels.
Aux termes de ses dernières conclusions, signifiées le 24/ 02/ 2011, la cie AXA FRANCE IARD demande à la cour de :
 déclarer irrecevable comme prescrite la demande formée à son encontre par la société LD DUNOYER ;
 subsidiairement, débouter la société LD DUNOYER de sa demande ;
 à titre infiniment subsidiaire, déduire des condamnations qui seraient prononcées à son encontre le montant de la franchise, et réduire à de justes proportions les indemnités autres que le coût des travaux ;
 condamner la société LD DUNOYER à lui verser une indemnité pour frais d'instance.
Sur la prescription, elle fait valoir que :
les époux X... se plaignent de malfaçons et désordres depuis la fin du chantier en 2003, et procéduralement depuis 2005 ;
ces derniers ont réclamé une expertise à titre reconventionnel dans l'instance en référé en 2005, puis à titre principal dans l'assignation délivrée au fond devant le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse le 05/ 04/ 2007 ;
elle-même n'a été assignée qu'en cause d'appel le 26/ 10/ 2009 ;
la prescription est acquise.
Sur la nature de la responsabilité, elle soutient que :
en l'absence de réception expresse ou tacite des travaux, la garantie décennale de l'assureur ne peut être mise en jeu ; de surcroît, à supposer que la réception soit intervenue, les époux X... ne démontrent pas que le vice était caché ;
seule la garantie contractuelle de la société LD DUNOYER serait susceptible d'être engagée, cependant la police responsabilité civile souscrite par celle-ci exclut de la garantie d'une part les dommages affectant les travaux de l'assuré, et d'autre part les dommages immatériels consécutifs aux dommages matériels.
Si la garantie de l'assureur devait être retenue à un titre ou un autre, elle rappelle qu'une franchise aurait à s'appliquer,.
Enfin, elle relève que les demandes des époux X..., d'une part au titre du préjudice de jouissance, et d'autre part au titre de la surconsommation d'énergie, font double emploi, et conteste les bases d'indemnisation retenues par l'expert.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 24/ 02/ 2011.

Hors l'estimation des préjudices immatériels, les conclusions du rapport d'expertise de Monsieur B... ne sont pas contestées.
La société LD DUNOYER ne conteste pas sa responsabilité dans la réalisation des dommages.
Sur les préjudices
Le coût des travaux de réfection et les honoraires de maîtrise d'oeuvre afférents, d'un montant global de (28 437, 42  + 6697, 60 ) 35 135, 02  TTC ne sont pas contestés. La société LD DUNOYER devra donc les supporter.
Sur le trouble de jouissance, la Cour relève que le rapport de Monsieur A... du 19/ 10/ 2005 ne fait pas état d'infiltrations d'eau, et que le rapport de " Diagnostic de bâtiment " de Monsieur Z... en date du 09/ 06/ 2006 conclut que " Dans l'ensemble il y a peu d'infiltrations d'air et encore moins d'infiltrations d'eau (...), et qu'elles sont " ponctuelles ". Ces éléments ont conduit l'expert à fixer le point de départ du calcul du préjudice au mois de juin 2006, date du diagnostic de Monsieur Z.... La Cour entérinera l'avis de l'expert. La durée du préjudice à ce jour s'établit donc à 5 ans.
En revanche, le calcul du préjudice opéré par l'expert sur la base d'un taux de 0, 02 % appliqué au montant des travaux, aboutit à un préjudice mensuel de 568, 74 , correspondant au quart de la valeur locative, qui apparaît excessif, du fait notamment que les infiltrations d'air et d'eau n'ont pas été subies tous les jours de l'année, et à chaque fois avec la même intensité, et ensuite que la surconsommation de fuel, qui remédiait partiellement au désordre d'infiltration d'air, sera indemnisée séparément. Au vu des éléments au dossier, la Cour fixera le préjudice de jouissance des époux X... à la somme de 150  par mois, soit à une somme globale de (150  x 60) 9000  pour la période de juin 2006 à mai 2011 inclus.
Pour la période postérieure, la société LD DUNOYER sera condamnée à payer aux époux X... au titre de préjudice de jouissance la somme de 150  par mois entier achevé jusqu'au paiement entier de la somme allouée par la présente décision au titre des travaux de réfection et des honoraires de maître d'oeuvre.
Quant à la surconsommation d'énergie, l'expert retient le calcul opéré par ESPACE ENERGIE, qui aboutit à un préjudice de 800  par année, soit 4000  pour la période 2005-2009 compte tenu de ce que le rapport expertise du 21 février 2005 cite déjà de nombreuses entrées d'air. Les appelants forment une demande à ce titre pour la période postérieure, d'un montant de 800  par année. Il y sera fait droit pour l'année 2010.
En conséquence, pour la période 2005-2010, le préjudice sera fixé à la somme de 4800 .
Pour la période postérieure, la société LD DUNOYER sera condamnée à payer aux époux X... la somme de 800  par année entièrement écoulée jusqu'au paiement entier de la somme allouée par la présente décision au titre des travaux de réfection et des honoraires de maître d'oeuvre.
Les autres préjudices dont les appelants font état correspondent aux frais qu'ils ont pu engager à l'occasion des diverses procédures engagées et poursuivies par eux ou contre eux. Ils seront réparés au titre de l'indemnité pour frais d'instance hors dépens qui leur sera allouée.
Sur la garantie de la société AXA France IARD
En application de l'article 114-1, alinéas 1 et 2, du code des assurances : Toutes actions dérivant d'un contrat d'assurances ont prescrites par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance.
Toutefois, ce délai ne court : 1o... 2o En cas de sinistre, que du jour où les intéressés en ont eu connaissance, s'ils prouvent qu'ils l'ont ignoré jusque là. "
En l'espèce, comme rappelé supra, le rapport de Monsieur A... du 19/ 10/ 2005 ne fait pas état d'infiltrations d'eau, et le rapport de " Diagnostic de bâtiment " de Monsieur Z... en date du 09/ 06/ 2006 conclut que " Dans l'ensemble il y a peu d'infiltrations d'air et encore moins d'infiltrations d'eau (...) ".
Cependant il est constant que par assignation délivrée à la société LD DUNOYER le 05/ 04/ 2007, les époux X..., invoquant la persistance de désordres d'infiltrations d'air et d'eau dans leur habitation, ont saisi le juge du fond d'une nouvelle demande d'expertise. Cette assignation portait nécessairement à la connaissance de la société LD DUNOYER que les époux X... recherchaient sa responsabilité contractuelle ou décennale. Elle marque donc le point de départ du délai de prescription de l'article L114-1 pour l'appel en garantie de l'assureur.
L'assignation de la société AXA France IARD n'étant intervenue que le 26/ 10/ 2009, les demandes formées à son encontre par la société LD DUNOYER, son assurée, sont irrecevables.
En ce qui concerne les époux X..., tiers lésés, ils poursuivent la condamnation de la société AXA France IARD à relever et garantir la société LD DUNOYER des condamnations prononcées à son encontre, et n'exercent donc pas l'action directe à proprement parler.
En toute hypothèse, leur action directe à l'encontre del'assureur, soumise à la prescription de droit commun, n'aurait pu aboutir du fait qu'ils ont occupé leur maison fin mai 2003 et retenu une fraction importante du prix en raison de la nature et de l'importance des désordres, puis ont résisté aux poursuites en paiement engagées à leur encontre. Ils ont donc refusé de recevoir l'ouvrage, et aucune réception judiciaire n'a été prononcée.
En conséquence, la demande formée à l'encontre de la société AXA France IARD au titre de la police garantie décennale n'est pas fondée.
Quant à la garantie responsabilité civile, la société AXA France IARD justifie par la production des conditions générales de la police souscrite par la société LD DUNOYER de ce que les dommages affectant les travaux de l'assuré ne sont pas couverts, et pas plus les dommages immatériels consécutifs à des dommages matériels non garantis.
Sur les demandes accessoires
La Cour ordonnera la radiation, aux frais avancés de la société LD DUNOYER de l'inscription d'hypothèque prise par elle le 01/ 04/ 2005, enregistrée à la conservation des hypothèques sous le numéro 2005 V 1472.
Elle allouera aux appelants une indemnité pour frais d'instance au titre de l'article 700 du code de procédure civile, incluant les frais afférents aux diverses consultations de techniciens et aux constats d'huissier qu'ils ont exposés, qui sera fixée globalement à la somme de 15 000 .
Les LD DUNOYER et AXA France IARD seront déboutées de leurs demandes à ce titre.
La société LD DUNOYER sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, et aux frais et honoraires des experts A... et B... et aux frais d'inscription et de mainlevée d'hypothèque. Il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens des instances de référé dont les dépens n'ont pas été réservés et qui alors ont été mis à la charge des appelants.
PAR CES MOTIFS

Vu l'arrêt avant dire droit du 02/ 07/ 2009
Infirme le jugement du tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse du 25/ 07/ 2008
Statuant à nouveau
Entérine les conclusions du rapport d'expertise de Monsieur Alain B...
Condamne la société LD DUNOYER à payer aux époux X... la somme de 35 135, 02  TTC au titre des travaux de réfection et des honoraires de maîtrise d'oeuvre afférents
La condamne à payer aux époux X... la somme 9000  au titre de leur préjudice de jouissance pour la période du juin 2006 à mai 2011 inclus
La condamne à payer aux époux X... au titre de préjudice de jouissance la somme de 150  par mois entier écoulé à compter du 1er juin 2011, jusqu'au paiement de l'intégralité de la somme allouée par la présente décision au titre des travaux de réfection et des honoraires de maître d'oeuvre
La condamne à payer aux époux X... la somme de 4800  au titre de la surconsommation d'énergie pour les années 2005 à 2010 inclus.
La condamne à payer aux époux X... au titre de la surconsommation d'énergie la somme de 800  par année entièrement écoulée à compter du 1er janvier 2011, jusqu'au paiement de l'intégralité de la somme allouée par la présente décision au titre des travaux de réfection et des honoraires de maître d'oeuvre
Ordonne aux frais avancés de la société LD DUNOYER la radiation de l'inscription d'hypothèque prise le 01/ 04/ 2005, enregistrée à la conservation des hypothèques sous le numéro 2005 V 1472
Déclare la société LD DUNOYER irrecevable en sa demande à l'encontre de la société AXA France IARD
Déboute les époux X... de leur demande aux fins de condamnation de la société AXA France IARD à garantir la société LD DUNOYER des condamnations prononcées à son encontre
Condamne la société LD DUNOYER à payer aux époux X... la somme de 15 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Déboute la société LD DUNOYER et la société AXA France IARD de leurs demandes à ce titre
Condamne la société LD DUNOYER aux dépens de première instance et d'appel et aux frais et honoraires des experts A... et B... ainsi qu'aux frais d'inscription et de mainlevée d'hypothèque
Dit que les dépens de l'instance d'appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT.