R. G : 10/ 06811
COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre
ARRET DU 21 Novembre 2011
décision du
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

du 27 août 2010
RG : 07. 00601



APPELANT :
M. Benoît X...
né le 23 Novembre 1977 à BELLEY (10410)

01110 HAUTEVILLE-LOMPNES
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me Didier MIGUET, avocat au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 028306 du 16/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Mme Béatrice Z... épouse X...
née le 23 Octobre 1973 à AMBERIEU EN BUGEY (01500)

01150 LAGNIEU
représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de la SELARL BLANC BOGUE GOSSWEILER MERCIER DURAND, avocats au barreau de l'AIN
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2011/ 009890 du 09/ 06/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 14 Octobre 2011
Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil :
20 Octobre 2011
Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne Marie DURAND, président
-Catherine CLERC, conseiller
-Isabelle BORDENAVE, conseiller,
assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.
A l'audience, Isabelle BORDENAVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire, rendu publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
Signé par Anne Marie DURAND, président et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux RAYMOND Z... se sont mariés le 25 août 2001, à Cormoranche en Bugey, sans contrat préalable.
De cette union sont issus deux enfants : Lucie née le 9 octobre 2002,
Anaïs née le 28 novembre 2005,
Après ordonnance de non conciliation du 3 octobre 2007, madame Z... a assigné son conjoint en divorce en application de l'article 237 du code civil.
Par jugement en date du 27 août 2010, auquel il est expressément fait référence pour plus de précisions sur les faits, prétentions et moyens des parties, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a :
- prononcé le divorce des époux,
- ordonné la liquidation du régime matrimonial,
- dit y avoir lieu à reporter les effets du divorce au 17 août 2007,
- dit que l'autorité parentale serait exercée en commun, et fixé la résidence habituelle des enfants de manière alternée, à défaut de meilleur accord, du vendredi 18 heures au vendredi suivant 18 heures et la moitié des vacances scolaires en alternance, première moitié les années paires chez la mère deuxième moitié les années impaires, inverse pour monsieur,
- dit n'y avoir lieu à contribution alimentaire, précisant que les frais seraient partagés par moitié,
- rejeté le surplus des demandes,
- laissé à chacune des parties la charge de ses dépens, disant que les frais d'enquête sociale et d'expertise seraient partagés par moitié par chaque partie.
Par déclaration reçue le 23 septembre 2010, monsieur X... a relevé appel de ce jugement.
Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives, déposées le 28 septembre 2011, il demande que la résidence habituelle des enfants soit fixée près de lui, avec organisation du droit de visite et d'hébergement de la mère les fins de semaine impaires, du vendredi 19 heures au dimanche 19 heures, les mercredis des semaines paires, du mardi 18 heures au mercredi 18 heures, et la moitié des vacances scolaires en alternance, avec partage par moitié des frais de trajet ; il sollicite une pension alimentaire de 150 euros par enfant, et la condamnation de madame à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux entiers dépens avec avec distraction au profit de au profit de la SCP BAUFUME SOURBE.
Dans le dernier état de ses écritures, déposées le 13 octobre 2011, madame Z... conclut à l'infirmation du jugement quant à la résidence habituelle des enfants, qu'elle demande à voir fixer près d'elle, avec organisation des droits de visite et d'hébergement du père les fins de semaine paires de chaque mois, du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures, les mercredis des semaines paires du mardi soir 18 heures au mercredi 18 heures, et moitié des vacances scolaires avec période de quinzaine pour l'été ; elle réclame une pension alimentaire de 250 euros par enfant, demande que monsieur soit débouté de sa demande visant à être déchargé du paiement de la pension alimentaire mise à sa charge dans l'ordonnance de non conciliation à compter du 18 mars 2009.
Elle sollicite la condamnation de monsieur à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et sa condamnation aux entiers dépens, avec distraction au profit de au profit de la SCP AGUIRAUD NOUVELLET
En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l'article 388-1 du code civil relatives à l'audition de l'enfant mineur.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 octobre 2011, le dossier a été plaidé à l'audience du puis mis en délibéré ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que seules sont discutées par les parties les questions de résidence habituelle des enfants, de droit de visite et d'hébergement et de pension alimentaire, de sorte que les autres dispositions du jugement seront confirmées.
* Sur la résidence des enfants et le droit de visite et d'hébergement
Attendu que, sans le reprendre dans le dispositif, madame Z... réitère dans ses conclusions sa demande visant à voir exclure des débats les écritures de monsieur X... qui se référent au dossier d'assistance éducative.
. Attendu cependant que le premier juge a justement considéré que cette protestation était infondée, après avoir relevé que les pièces du dossier du juge des enfants avaient été communiquées par ce dernier à la demande du tribunal, sur invitation de monsieur X....
Qu'en application des dispositions des articles 1187 et 1187-1 du code de procédure civile, ces pièces ont été soumises au débat contradictoire, et qu'il ne saurait être sérieusement soutenu, dès lors qu'elles sont parties intégrantes du dossier, qu'elles ne pourraient être évoquées par chacune des parties à l'appui de leurs demandes respectives, apportant des éléments sur la décision à prendre dans l'intérêt des enfants.
Attendu que pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le seul critère de l'intérêt de l'enfant doit être retenu, l'article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l'aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l'âge de l'enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d'enquêtes ou contre enquêtes sociales.
Attendu en l'espèce que l'ordonnance de non conciliation, rendue en octobre 2007, avait fixé la résidence des enfants auprès de la mère, et organisé au profit du père un droit de visite et d'hébergement élargi.
Que le jugement déféré, se référant à la mesure d'expertise ordonnée et au dossier du juge des enfants, notamment à la mesure d'investigation et d'orientation éducative a, après avoir retenu que les enfants étaient en réelle souffrance, que la rivalité des parents les mettaient dans un conflit de loyauté insoluble, que pour autant chaque parent présentaient des capacités éducatives, mis en place une résidence en alternance afin de stabiliser le cadre de vie des filles, et pour imposer aux parents de mettre en place une co-parentalité du quotidien, avec l'aide des éducateurs mandatés par le juge des enfants.
Attendu qu'il apparaît que cette décision n'a pas été appliquée, dès lors que le père indique que la distance entre les domiciles des deux parents, soit 50 kilomètres, ne permet pas d'envisager une telle alternance, qui imposerait aux enfants, scolarisées à Lagnieu, de faire 100 kilomètres par jour la semaine passée chez le père et imposerait à ce dernier 200 kilomètres.
Que la décision d'alternance retenue par le premier juge sera en conséquence infirmée, les conditions matérielles étant un obstacle à une telle organisation.
Attendu que, dès 2007, au moment de la séparation du couple, une enquête sociale a été ordonnée, cette mesure, déposée en janvier 2008, soulignant l'importance du conflit conjugal, la fragilité psychologique de madame, la nécessité de mettre en place un travail sur le couple, l  enquête ayant été rédigée alors que les époux, après une séparation, avait tenté une reprise de vie commune qui ne perdurera pas.
Que cette mesure d'enquête sociale soulignait par ailleurs la capacité de chacun des parents à prendre en charge les enfants, et l'implication de Lucie dans le conflit parental, source d'angoisses et de fragilisation.
Attendu que le juge aux affaires familiales, saisi le 20 janvier 2009 par madame Z... d'une demande visant à voir dire que le père exercerait un simple droit de visite médiatisé, a ordonné, le 22 avril 2009, une mesure d'examen médico-psychologique des enfants et des parents, après que la mère ait dénoncé des comportements sexualisés des enfants au retour des droits de visite et d'hébergement, tout en maintenant les modalités d'exercice de ce droit.
Que l'expertise réalisée par le docteur C..., psychiatre hospitalier, conclut à un couple qui a évolué dans une relation pathologique, et qui a fait perdurer cette relation pathologique au delà de la séparation, situation dont les parents ne sont pas parvenus à protéger leurs enfants, alors qu'ils ont pourtant des modèles identificatoires assez satisfaisants.
Que l'expert a préconisé un soutien psychologique pour chacun des parents, de même qu'une médiation et un accompagnement, et a conclu à la nécessité d'une poursuite de soins pour Lucie, et à une surveillance pour Anaïs, soulignant qu'il était indispensable que les enfants passent de l'un à l'autre des parents dans un lieu neutre
Que les diverses pièces du dossier, et notamment les plaintes multiples déposées par madame, pour lesquelles elle a été condamnée pour partie des faits pour dénonciation calomnieuse par le tribunal correctionnel de Bourg en Bresse le 29 octobre 2010, ou les sms adressés par elle à monsieur, témoignent de l'acuité du conflit conjugal.
Que pour autant les accusations qu'elle a pu porter contre monsieur, et notamment les plaintes pour suspicion d'attouchements n'ont pas été corroborées, notamment par les auditions des enfants.
Que le juge des enfants, saisi dans un tel contexte conflictuel par le père, a ordonné une mesure d  investigation et d'orientation éducative, laquelle a été déposée le 21 octobre 2009, et témoigne de la persistance du conflit de couple, entretenu par madame, dont la fragilité est soulignée, mais également par monsieur, les difficultés des enfants étant la conséquence de ces relations conflictuelles persistantes malgré plusieurs années de séparation.
Que l  examen psychologique, organisé dans le cadre de cette mesure, a souligné que madame Z... restait dans l'alimentation de ce conflit, continuant à présenter le père comme un individu dangereux et cherchant à dramatiser la situation, et que monsieur X..., à sa façon, participait également à alimenter ce conflit, ne voulant pas céder, ne mettant pas de distances avec les attaques de madame, situation l'empêchant de protéger les enfants de manière claire du conflit parental.
Que suite à cette mesure d  investigation et d'orientation éducative, une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert a été ordonnée par le juge des enfants, pendant quelques mois, étant indiqué dans les conclusions que cette mesure n'a par la suite pas été reconduite, ce qui signifie que le juge des enfants a considéré que l'état de danger n'était plus caractérisé pour justifier sa saisine.
Attendu que les diverses attestations produites de part et d'autre soulignent sur ce dernier point des capacités éducatives réelles de chacun des parents, tout en témoignant, dans le même temps de l'implication forte des familles respectives dans le conflit conjugal.
Attendu qu'au regard de ces éléments, et après avoir constaté l'impossibilité d'instaurer une résidence en alternance, il convient, après avoir noté que les enfants résident depuis la séparation, soit plus de quatre années, auprès de leur mère, qu'il n'est pas fait état de difficultés particulières rencontrées par cette dernière dans la prise en charge des enfants, le point de litige étant les relations avec le père, que les filles bénéficient de suivi adapté et ne présentant pas de problèmes de comportement relevé au plan scolaire, que monsieur vient de prendre un nouvel emploi et que des incertitudes existent quant à sa disponibilité, il convient de fixer la résidence habituelle auprès de la mère.
Que le droit de visite et d'hébergement de monsieur s'exercera librement et, à défaut de meilleur accord, afin d'éviter au maximum les rencontres entre les parents les fins de semaines paires, du vendredi sortie des classes au lundi rentrée des classes, et les mercredis des semaines paires, du mardi sortie des classes au jeudi rentrée des classes, outre la moitié des vacances scolaires en alternance, première moitié les années impaires deuxième les années paires, avec partage par quinzaine pour l'été.
* Sur la pension alimentaire
Attendu que l'ordonnance de non conciliation avait mis à la charge de monsieur X... une pension alimentaire de 250 euros par enfant, ce dernier demandant en cause d'appel de la supprimer, avec effet rétroactif au 18 mars 2009, date de la saisine du juge aux affaires familiales de Belley.
Que cette dernière demande sera déclarée irrecevable, monsieur ayant été débouté de celle ci formée devant le juge aux affaires familiales de Belley, par jugement du 22 avril 2009, dont il n'a pas relevé appel.
Qu'en revanche le principe et le quantum de son obligation alimentaire doit être examinée à compter du jugement déféré du 27 août 2010, lequel n'avait pas mis en place de pension alimentaire au regard de la mesure de résidence en alternance organisée.
Attendu que madame Z... justifie percevoir un revenu net mensuel de 664 euros, outre les prestations familiales pour 302 euros, et perçoit par ailleurs le loyer d'un appartement mis en location soit 503 euros par mois, justifiant par ailleurs de charges usuelles.
Attendu que monsieur X... justifie avoir perçu pour 2009 la somme de 6 862 euros soit 571 euros par mois, étant établi qu'à compter du jugement déféré il percevait l'allocation de solidarité active pour 457 euros, situation toujours effective au 14 septembre 2011, étant noté qu'il a déclaré au titre des revenus 2010 la somme de 3 051 euros.
Qu'il n'est pas contesté qu'il vit en concubinage avec une personne dont les revenus ne sont pas communiqués, le couple occupant l'ancien domicile conjugal, pour lequel une mensualité immobilière de 611 euros est réglée.
Attendu que monsieur X... justifie avoir suivi une formation professionnelle pour devenir chauffeur routier et indique, dans ses dernières écritures, qu'il devrait reprendre une activité en octobre en qualité d'intérimaire, sans pour autant produire de pièces sur ce point.
Attendu qu'au regard de la situation de monsieur il convient de constater que ce dernier n'était pas en capacité de verser de pension alimentaire entre le jugement déféré, soit le 27 août 2010 et le présent arrêt ; qu'il convient, à compter de ce jour, dès lors que ce dernier indique qu'il va reprendre une activité en intérim en qualité de chauffeur routier, de fixer sa participation à l'entretien de ses filles à la somme de 170 euros soit 85 par enfant.
* Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Attendu qu  il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Qu'il convient de laisser supporter à chacune des parties la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré, statuant contradictoirement, et en dernier ressort
Confirme le jugement entrepris, sauf en ses dispositions relatives à la résidence habituelle des enfants, le droit de visite et d'hébergement, et la pension alimentaire,
Fixe la résidence habituelle des enfants auprès de madame Z...,
Dit que monsieur X... exercera son droit de visite et d'hébergement librement et, à défaut de meilleur accord, les fins de semaines paires, du vendredi sortie des classes au lundi rentrée des classes, et les mercredis des semaines paires, du mardi sortie des classes au jeudi rentrée des classes, outre la moitié des vacances scolaires en alternance, première moitié les années impaires, deuxième les années paires, avec partage par quinzaine pour l'été, à charge pour lui de supporter les trajets,
Dit que le droit de visite et d'hébergement sera étendu au jour férié précédant ou suivant son exercice,
Déclare irrecevable la demande de monsieur X... visant à être déchargé de la pension alimentaire entre la date de l'ordonnance de non conciliation et le jugement déféré,
Constate l'impécuniosité de monsieur X... entre le 27 août 2010 et le présent arrêt,
Fixe, à compter du présent arrêt, le montant de la pension alimentaire due par monsieur X... à madame Z..., au titre de sa contribution à l'entretien et l'éducation des enfants, à la somme mensuelle de 170 euros soit 85 euros par enfant,
Dit que cette pension alimentaire, payable par mois et d'avance, sera indexée sur l'indice INSEE « Indice des prix de détail hors tabac à la consommation courante des ménages », référence au jour de la décision entreprise, avec une révision au 1er JANVIER de chaque année selon la méthode suivante :
montant initial de la pension X nouvel indice au 1er janvier
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indice initial retenu par la décision
Condamne, en tant que de besoin, monsieur X... au paiement de cette pension alimentaire,
Rappelle que cette pension alimentaire est due jusqu  à la majorité et au delà en cas de poursuite d'études et sur justificatifs,
Rappelle qu'en cas de défaillance dans le versement le créancier peut obtenir le règlement forcé et que le débiteur encourt les peines des articles 227-3 et 227-9 du code pénal,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame Anne-Marie DURAND, président et par madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,