COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 27 Octobre 2015


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 01600.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 22 Mai 2013, enregistrée sous le no F 12/ 00284
APPELANT :
Monsieur Olivier X...

72230 MULSANNE
représenté par Maître LALANNE, avocat de la SCP HAY-LALANNE-GODARD-HERON-BOUTARD-SIMON, avocats au barreau du MANS
INTIMEES :
LA SA API RESTAURATION
384 rue du Général de Gaulle
59370 MONS EN BAROEUL
représentée par Maître Jean-François CORMONT, avocat au barreau de LILLE
SA API (AGENCE MAINE ANJOU)
Z. A. Les Truberdières
72220 ECOMMOY
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Septembre 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 27 Octobre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCÉDURE,
M. Olivier X... a été recruté le 3 septembre 1996 par la société Générale de Restauration dans le cadre d'un contrat de travail intermittent à durée indéterminée en qualité de cuisinier niveau ER2 de la convention collective des entreprises de restauration collective.
Il a été affecté en premier lieu au collège Saint Joseph Lorraine-Pruille le Chétif situé à Allonnes (72 700).
Le contrat précise que le salarié s'engageait " à travailler dans les différents restaurants ou unités de production, actuels et futurs de la Direction Régionale de Normandie Maine au fur et à mesure des nouvelles affectations qui peuvent être communiquées. Bien entendu, ces éventuelles mutations ne se feront pas sans l'accord du salarié et toujours dans une zone géographique compatible avec son lieu d'habitation. "
Par avenant du 7 novembre 1996, M. X... a accepté une nouvelle affectation au collège Saint Joseph situé à Telloché (72).
A compter du 1er mars 2010, la société Api Restauration a repris la gestion du restaurant scolaire du collège Saint Joseph de Telloché.
Le même jour, elle a soumis à M. X... un avenant à son contrat de travail que le salarié a refusé de signer en raison de la clause de mobilité libellée de la manière suivante :
" Le lieu de travail pourra être modifié de façon temporaire ou définitive. Dans ce cas, M. X... devra être préalablement informé au moins 7 jours avant. La modification du lieu de travail s'entend dans les exploitations gérées par la société dans la région d'affectation et dans les régions limitrophes. "
La relation de travail entre les parties s'est poursuivie à temps complet sur la base de 1 607 heures par an au lieu de 900 heures résultant de son précédent contrat de travail intermittent.
Le 16 avril 2012, la société Api Restauration a informé M. X... de sa mutation dans un restaurant scolaire d'Ecommoy, situé à 8 kilomètres du site précédent, selon le courrier suivant :
" Des impératifs de réorganisation nous amènent à vous muter. Ainsi conformément à la clause de mobilité mentionnée dans votre avenant de travail-article 7- lieu de travail-vous serez donc affecté sur le site d'Ecommoy. Nous vous demandons de vous présenter sur site le mardi 24 avril 2012 à 6 heures 30. Vos horaires de travail vous seront communiqués par le Chef de secteur. "
Le 18 avril 2012, le salarié, rappelant qu'il n'avait jamais signé l'avenant du 1er mars 2010 et se référant à son contrat initial du 3 septembre 1996 transféré en février 2010 à la société Api Restauration, a refusé sa mutation au motif que celle-ci n'avait pas recueilli son accord. Il a ajouté qu'il se présenterait " lundi 23 avril 2012 à 7 heures sur son lieu de travail habituel pour y assurer son poste en qualité de chef gérant. "
A la suite de son refus, M. X... a été convoqué le 24 avril 2012 à un entretien préalable à un licenciement fixé au 4 mai 2012.
Dans un courrier daté du même jour, le salarié a réclamé le paiement de 92 heures supplémentaires au cours de la période d'août 2011 à mars 2012.
Le 15 mai 2012, M. X... a reçu notification de son licenciement selon un courrier libellé comme suit :
" Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse pour refus de mutation. En effet, afin de préserver la pérennité du contrat qui nous lie au Collège Saint Joseph à Téloché, nous avons été contraints de réorganiser notre prestation et de vous muter au restaurant scolaire d'Ecommoy... En date du 18 avril 2012, vous nous avez adressé un courrier recommandé avec accusé réception nous indiquant que vous refusiez cette mutation... Les explications que vous nous avez fournies lors de l'entretien du 4 mai 2012 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits et nous contraignent à vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.
Votre préavis de 2 mois débutera le 29 mai 2012 et se terminera le 28 juillet 2012 qui s'effectuera à la Cuisine centrale à Ecommoy. "
M. X... n'a pas travaillé durant la période de préavis, non rémunéré, et a fait l'objet d'un arrêt de maladie les 10 et 11 mai 2012.
Le 24 mai 2012, le conseil de M. X... a contesté les motifs du licenciement en ce que la clause de mobilité figurant dans l'avenant du 1er mars 2010 non signé était inopposable au salarié et que son refus de rejoindre le nouveau poste d'Ecommoy ne constituait pas une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il ajoutait que M. X... refusait, y compris durant le temps de son préavis, de rejoindre le nouveau poste d'Ecommoy.
La société Api Restauration dont le siège social est situé à Mons en Baroeul (59), gère de nombreux restaurants collectifs notamment d'entreprises et d'établissements scolaires et emploie un effectif de plus de 10 salariés. La convention collective nationale applicable est celle du personnel des entreprises de restauration des collectivités.
Par requête reçue le 30 mai 2012, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans pour contester son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et voir condamner l'employeur au versement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de salaires durant la période de préavis, d'un rappel d'heures supplémentaires sur la période d'août 2011 à mars 2012, une indemnité pour travail dissimulé.
Par jugement en date du 22 mai 2013, le conseil de prud'hommes du Mans a :
- dit que le licenciement de M. X... reposait sur une cause réelle et sérieuse,
- débouté le salarié de ses demandes à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive, de rappel de salaire durant la période de préavis et d'indemnité pour travail dissimulé,
- condamné la société Api Restauration à verser à M. X... la somme de 1744. 32 euros pour des heures supplémentaires réalisées entre le mois d'août 2011 et le mois de mars 2012, outre la somme de 174. 43 euros pour les congés payés y afférents,
- dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêt de droit à compter de 1er juin 2012 et à compter de la notification du jugement pour les créances indemnitaires,
- débouté les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Api Restauration aux dépens.
Les parties ont reçu notification de ce jugement les 24 et 27 mai 2013.
M. X... en a régulièrement relevé appel général par courrier de son conseil posté le 17 juin 2013.
PRÉTENTIONS et MOYENS des PARTIES
Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 4 mai 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles M. X... demande à la cour de :
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,
- dire que le licenciement notifié le 15 mai 2012 était abusif,
- condamner la société Api Restauration à lui verser les sommes suivantes :
-1 650 euros au titre du rappel de salaire sur la période du 24 avril au 15 mai 2012 outre les congés payés y afférents,
-4 400 euros au titre du préavis outre les congés payés y afférents,
-35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- confirmer le jugement s'agissant de la somme allouée au titre des heures supplémentaires,
- condamner la société Api Restauration à lui verser la somme de 13 884. 96 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
Le salarié fait valoir en substance que :
- sur le licenciement abusif
-le contrat de travail initial du 3 septembre 1996 faisant la loi des parties prévoit que le salarié doit donner son accord à une mutation professionnelle,
- la société Api Restauration devenue son nouvel employeur depuis le 1er mars 2010 dans les conditions fixées par l'article L 1224-1 du code du travail ne peut pas modifier les dispositions de son contrat de travail,
- elle ne peut pas lui reprocher à son salarié, alors qu'il n'a pas signé l'avenant proposé le 1er mars 2010, de refuser une mutation géographique,
- le fait qu'il ait accepté durant des périodes de congés d'effectuer des remplacements temporaires dans le restaurant d'Ecommoy ne permet pas de déduire qu'il a exprimé son accord pour une affectation définitive sur ce site,
- son refus de mutation ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de nature à justifier un licenciement,
- sur les conséquences.
- des salaires lui sont dus durant la période du 24 avril au 15 mai 2012 pour 1 650 euros en principal et durant la période de préavis pour 4 400 euros en principal,
- il a subi un préjudice professionnel et humain après avoir traversé une période de chômage durant plus d'un an et avoir procédé à la vente de sa maison pour acheter un fonds de commerce.
- sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé
-des heures supplémentaires lui sont dues (92 heures) selon un récapitulatif transmis à la fin de chaque mois au service comptable de l'employeur,
- le décompte fourni n'a fait l'objet d'aucune contestation de la part de la société Api
-l'employeur parfaitement informé de l'existence d'heures supplémentaires pour les besoins du service, est redevable de l'indemnité pour travail dissimulé.
Vu les conclusions enregistrées au greffe le 13 juillet 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles la société Api Restauration demande à la cour de :
- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- débouter M. X... de toutes ses demandes et le condamner au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La SA Api Restauration soutient essentiellement que :
- sur le licenciement
-le contrat de travail de M. X... n'a pas été transféré au nouvel employeur par le biais des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail mais par les dispositions conventionnelles relatives au changement de prestataire de services (article 4 avenant 26 février 1986 de la convention nationale applicable),
- les accords conclus avec l'ancien employeur ne lui sont pas opposables en cas de transfert conventionnel,
- la mobilité des salariés répond à la spécificité de l'activité de restauration collective, aux besoins des clients et à l'étendue de la zone géographique d'emploi,
- la mutation de M. X... vers le site d'Ecommoy, situé à 8 km du restaurant d'Etrillé, correspond en fait à un changement des conditions de travail et non à une modification du contrat et ne nécessite donc pas le consentement du salarié,
- le fait qu'il n'ait pas signé l'avenant proposé par la société Api Restauration est indifférent puisqu'aucune clause de mobilité n'a été mise en oeuvre, s'agissant d'une simple mutation dans le même secteur géographique,
- M. X... a déjà été amené à travailler de manière ponctuelle dans la maison de retraite d'Ecommoy sans émettre la moindre protestation,
- cette mutation était nécessaire pour des impératifs de réorganisation à la suite de la réclamation du client qui ne souhaitait plus l'intervention de M. X...,
- le refus du salarié de se conformer au pouvoir de direction de son employeur constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement,
- la demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif représentant plus de 16 mois de salaire sera rejetée comme non fondée
-sur les heures supplémentaires :
- le salarié qui n'avait présenté aucune demande d'heures supplémentaires durant la relation de travail, présente un décompte non détaillé et des fiches de présence raturées,
- elle a effectué le paiement de sa condamnation à ce titre et ne demande pas la réformation du jugement sur ce point ;
- sur le travail dissimulé : elle n'a jamais eu l'intention de dissimuler l'activité de son salarié dont les heures supplémentaires figuraient sur les bulletins de salaire de sorte que la demande d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé n'est pas fondée,
- sur l'indemnité de préavis : le salarié ayant refusé d'effectuer son préavis et de se soumettre au pouvoir de direction de son employeur, ne justifie pas sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- sur la portabilité de la mutuelle
-le salarié qui a bénéficié du contrat de portabilité de la mutuelle n'est pas fondé en sa demande.
Lors de l'audience, le conseil de la SA Api Restauration a indiqué ne pas intervenir pour le compte de la seconde partie intimée, la SA Api Restauration en son agence Maine Anjou.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la qualité d'employeur de la Société Api Restauration
La SA Api Restauration est l'unique employeur de M. X... comme le confirme son contrat de travail et les mentions figurant sur son bulletin de salaire.
L'agence Maine Anjou de la SA Api Restauration dont il est admis qu'elle n'a pas de personnalité morale et qu'elle n'est pas l'employeur du salarié, doit être mise hors de cause.
Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement
La lettre de licenciement du 15 mai 2012 fait référence au refus de M. X... de rejoindre son nouveau poste de travail sur le site du restaurant scolaire d'Ecommoy et le non-respect de la clause de mobilité prévue dans l'avenant évoqué dans le précédent courrier de convocation du 16 avril 2012.
En cas de changement de prestataire de services, la convention collective nationale applicable à la restauration de collectivités dispose, en son avenant no3 du 26 février 1986 (article 3), que les salariés repris conserveront chez le nouvel employeur la garantie globale de leurs avantages individuels tels qu'ils ressortent d'un contrat de travail ou de leurs bulletins de salaire habituels.
Il ne fait pas débat que la société Api Restauration devenue attributaire du marché précédemment confié à l'employeur de M. X..., a poursuivi le contrat de travail de ce dernier à partir du 1er mars 2010.
En application des dispositions conventionnelles (article 3 de l'avenant), le salarié repris a conservé la garantie globale de ses avantages individuels tels qu'ils ressortent de son contrat de travail initial.
M. X... en refusant de signer l'avenant proposé le 1er mars 2010 par son nouvel employeur dans lequel figurait une clause de mobilité, a continué à bénéficier de la clause de son contrat de travail du 3 septembre 1996 selon laquelle " ces éventuelles mutations ne se feront pas sans l'accord du salarié et toujours dans une zone géographique compatible avec son lieu d'habitation. " Cette clause est opposable à son nouvel employeur la société Api Restauration.
Les conditions de la mutation géographique du salarié constituent ainsi un élément du contrat de travail de M. X... qui ne peut pas être modifié sans son accord.
L'employeur en procédant à une mutation de son salarié sans l'accord de ce dernier, doit le licencier dans les formes prescrites par la loi et dans le respect de la procédure à charge pour lui d'énoncer dans la lettre de licenciement et les raisons de la modification du contrat de travail et de les justifier.
Il incombe au juge de vérifier que le licenciement est bien motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse conformément aux dispositions de l'article L 1232-1 du code du travail.
En l'espèce, la société Api Restauration se borne à produire :
- le courrier du 16 avril 2012 annonçant à M. X... sa décision de le muter au collège d'Ecommoy dès le 24 avril 2012 en " raison d'impératifs de réorganisation ",
- l'attestation de M. X..., directeur régional selon lequel " après plusieurs entretiens avec M. Y... directeur du collège et M. Z... président de l'OGEC, nous sommes arrivés à la conclusion que pour la bonne marche de l'établissement ainsi que pour la mise en oeuvre de nos engagements, il convenait de revoir l'organisation du service et de muter M. X... sur un autre site ".
- un courriel adressé le 23 avril 2012 par M. Y... et de M. Z... à M. A... de la société Api Restauration : " Nous avions choisi la société Api Restauration comme prestataire pour notre restauration. Nous attendions par ce choix une qualité de produit associé à une préparation sur place. Après deux ans de collaboration, nous sommes amenés au constat d'un manque d'implication dans ce projet de la part du cuisiner Olivier X.... Aussi, nous ne souhaitons pas que M. X... reprenne ce poste à partir du 23 avril 2012. "
L'attestation de M. X... salarié de l'employeur, est établie dans des termes vagues et n'articule aucun motif ou grief précis de nature à justifier le départ précipité, en moins d'une semaine, du salarié vers un nouveau site. Les doléances exprimées par les clients à propos d'un manque d'implication du cuisiner ne sont pas davantage explicites sur la nature des faits précis reprochés à M. X... et ne sont corroborées par aucune attestation.
A l'inverse, M. X... verse aux débats une pétition adressée le 7 mai 2012 par une trentaine de salariés de la société Api Restauration à la direction, qui regrettent la mutation sanction de leur collègue cuisinier, " désapprouvent cette sanction alors que ce dernier a donné satisfaction pendant 17 ans sur un même lieu, qu'aucun signe de dégradation de la qualité des repas n'a été vu ces derniers temps, que les problèmes sont plutôt liés à une sur-fréquentation du restaurant, que la décision a été prise en pleine vacance scolaire comme si on craignait une réaction des autres personnels, que M. X... était apprécié par tous.... ".
Le salarié justifie ainsi au travers du soutien de ses collègues de travail qu'il assurait ses fonctions avec sérieux et compétences et qu'il était apprécié pour ses qualités humaines au sein de l'établissement.
Au vu de ces éléments, force est de constater que l'employeur ne rapporte pas la preuve de la réalité et du sérieux des impératifs de réorganisation et/ ou des manquements du salarié l'ayant amené à décider de transférer en urgence M. X... sur un nouveau site de restauration et à modifier le contrat de travail de ce dernier.
En conséquence, la modification du contrat de travail n'étant pas justifiée, le licenciement motivé par le refus du salarié de cette modification, doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse, par voie d'infirmation du jugement.
Sur les conséquences du licenciement,
Aux termes de l'article L 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est alloué au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
A la date du licenciement, M. X... percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 2 200 euros, avait 47 ans et justifiait d'une ancienneté de 15 ans et 8 mois. Il est justifié qu'il a perçu des indemnités chômage jusqu'en septembre 2013, qu'il a acheté un fonds de commerce de bar brasserie après avoir vendu sa maison d'habitation.
Compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge, de l'ancienneté du salarié et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi au regard de sa formation et de son expérience professionnelle, il convient d'évaluer l'indemnité à la somme demandée de 35 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Aux termes de l'article L 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire pour un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté.
M. X... est bien fondé à obtenir une somme de 4 400 euros au titre de cette indemnité outre les congés payés y afférent de 440 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point.
Il sollicite un rappel de salaires durant la période du 24 avril au 15 mai 2012 au cours de laquelle il s'est présenté sans succès sur son lieu de travail habituel (courrier du 18 avril 2012 pièce no 5 de l'appelant) et a refusé de rejoindre le nouveau poste à Ecommoy.
Dans la mesure où son refus de mutation est considéré comme justifié, il sera fait droit à sa demande de l'appelant en paiement de la somme de 1 650 euros brut outre les congés payés y afférents de 165 euros.
Sur les heures supplémentaires,
La société Api Restauration ne demande pas la réformation du jugement en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 1 744. 32 euros au titre des heures supplémentaires réalisées sur la période d'août 2011 à mars 2012 outre les congés payés de 174. 43 euros.
Au vu des pièces produites et en l'absence de toute contestation, il sera fait droit à la demande de M. X... par voie de confirmation du jugement.
Sur le travail dissimulé,
L'article L 8221-5 du code du travail dispose :
" Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
... 2o- de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. "
Selon l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.
M. X... a obtenu le paiement de 92 heures supplémentaires réalisées au cours d'une période d'août 2011 à mars 2012 (8 mois).
Compte tenu du nombre modéré d'heures supplémentaires réalisées sur une période relativement courte (15 heures en moyenne chaque mois), il n'est pas établi par les documents produits et les circonstances de fait que l'employeur ait dissimulé de manière intentionnelle une partie du temps de travail de M. X....
En conséquence la demande de l'appelant au titre de l'indemnité pour travail dissimulé en application de l'article L 8223-1 du code du travail doit être rejetée.
Sur les autres demandes,
Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement et ce à concurrence de six mois.
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais non compris dans les dépens. La société Api Restauration sera condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile
Elle sera condamnée aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,
INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. X... reposait sur une cause réelle et sérieuse, qu'il l'a débouté de ses demandes à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive, à titre de rappel de salaire durant la période de préavis,
Statuant de nouveau du ou des chefs infirmés et y ajoutant :
DIT que l'agence Maine Anjou de la SA Api Restauration, dépourvue de personnalité morale et n'étant pas l'employeur du salarié, doit être mise hors de cause.
DIT et JUGE le licenciement de M. X... dépourvu de cause réelle et sérieuse.
CONDAMNE la SA Api Restauration à payer à M. X... :
- la somme de 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- la somme de 4 400 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents de 440 euros.
- la somme de 1 650 euros brut au titre du rappel de salaires durant la période du 24 avril au 15 mai 2012 outre les congés payés y afférents de 165 euros,
- la somme de 2 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
ORDONNE le remboursement par la SA Api Restauration à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié au jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.
CONFIRME le surplus des dispositions du jugement entrepris.
DÉBOUTE la société Api Restauration de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
CONDAMNE la société Api Restauration aux dépens d'appel.