COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02263
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 22 Juillet 2010, enregistrée sous le no 09/ 00606
ARRÊT DU 05 Juin 2012
APPELANTE :
S. A. AFONE
11 place François Mitterrand
49055 ANGERS CEDEX 2
représentée par Maître COEFFARD, avocat substituant Maître Xavier CHEDANEAU, avocat au barreau de POITIERS

Monsieur Luc Y...

44210 PORNIC
représenté par Maître Peggy CUGERONE, avocat au barreau de NANTES
représenté par
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 28 Février 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 05 Juin 2012, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
M. Luc Y... a été engagé par la société Afone en qualité de responsable commercial du pôle Télécom entreprises, catégorie cadre, position 2. 3, coefficient 150, de la convention collective nationale dite SYNTEC, selon contrat de travail à durée indéterminée du 9 novembre 2006, à effet du même jour, contre une rémunération, pour partie fixe de 4 167 euros brute mensuelle, pour partie variable de 25 000 euros brute annuelle " dont les modalités seront définies par play plan et avenant au contrat ".
Il était spécifié une période d'essai de trois mois, renouvelable une fois, renouvellement auquel l'entreprise a effectivement procédé le 1er février 2007, l'échéance étant fixée au 8 mai 2007.
Par lettre remise en main propre du 4 mai 2007, rectifiée par courrier recommandé avec accusé de réception du même jour, la société Afone a mis un terme à la période d'essai de M. Y..., avec une fin de contrat au 8 juin 2007 au soir compte tenu de la durée du préavis.
Le 1er juin 2007, dans un écrit qui a été signé par les deux parties, la société Afone a convenu d'une nouvelle embauche de M. Y... au poste précédemment occupé.
Cette promesse s'est traduite dans l'établissement d'un nouveau contrat de travail le 9 juin 2007, à effet du même jour, par lequel M. Y... est redevenu responsable commercial du pôle Télécom entreprises, catégorie cadre, position 2. 3, coefficient 150, de la convention collective nationale dite SYNTEC, contre une rémunération, pour partie fixe de 4 167 euros brute mensuelle, pour partie variable de 25 000 euros brute annuelle " dont les modalités seront définies par play plan et avenant au contrat ".
Il n'a pas été prévu de période d'essai.
M. Y... a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour motif économique par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 décembre 2008.
L'entretien préalable s'est tenu le 5 janvier 2009, au cours duquel il lui a été remis une proposition d'adhésion à une convention de reclassement personnalisé.
M. Y... a été licencié pour motif économique, à titre conservatoire, par courrier recommandé avec accusé de réception du 15 janvier 2009.
Il a accepté la convention de reclassement personnalisé le 19 janvier 2009, date à laquelle le contrat de travail a été considéré comme ayant été rompu d'un commun accord.
Il a demandé à bénéficier de la priorité de réembauche par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 février 2009.
Il a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 14 mai 2009 aux fins que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire et fixant le salaire de référence à 5 234 euros, la société Afone soit condamnée à lui verser :
- au principal
o 5 234 euros nets de dommages et intérêts pour rupture abusive de la période d'essai,
o 50 000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- subsidiairement, 50 000 euros pour non-respect des critères d'ordre des licenciements,
- en tout état de cause
o 10 468 euros pour non-respect de la priorité de réembauche,
o 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le conseil de prud'hommes par jugement du 22 juillet 2010, auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :
- fixé le salaire de référence à 4 167 euros bruts,
- dit la rupture de la période d'essai abusive et condamné en conséquence la société Afone à payer à M. Luc Y... 5 000 euros de dommages et intérêts,
- dit le licenciement de M. Luc Y... privé de cause réelle et sérieuse et condamné en conséquence la société Afone à lui payer 30 000 euros nets de dommages et intérêts,
- ordonné le remboursement par la société Afone à Pôle emploi des indemnités d'aide au retour à l'emploi versées à M. Luc Y... dans la limite d'un mois,
- dit que la société Afone a violé les règles concernant la priorité de réembauche et condamné en conséquence la société Afone à payer à M. Luc Y... 8 334 euros d'indemnité,
- condamné la société Afone à payer à M. Luc Y... 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté la société Afone de sa demande au même titre,
- condamné la société Afone aux entiers dépens.
Cette décision a été notifiée à M. Y... et à la société Afone le 24 août 2010.
La société Afone en a formé régulièrement appel par courrier recommandé avec accusé de réception posté le 7 septembre 2010.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions déposées le 17 février 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,
la société Afone sollicite l'infirmation du jugement déféré et, statuant à nouveau, que M. Luc Y... soit débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et, condamné à lui verser 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre qu'il supporte les entiers dépens.
Elle fait valoir que :
1) Sur la rupture de la période d'essai
o aucun élément du dossier n'est de nature à établir, ni même à faire suspecter, un quelconque abus de droit de sa part dans la rupture de la période d'essai, pas plus qu'une éventuelle légèreté blâmable,
o le salarié qui sollicite une indemnisation au titre de la rupture de la période d'essai demande nécessairement la réparation du préjudice résultant de la perte d'emploi ; en l'espèce, même si rupture de la période d'essai il y a eu, M. Y... a été maintenu à son poste et, n'a subi aucune perte de rémunération pas plus que d'ancienneté ; le préjudice moral de sa famille, qu'il invoque désormais, n'est nullement démontré,
2) Sur le licenciement
o le motif économique à l'appui du licenciement est fondé
~ même si elle appartient à un groupe de sociétés, elle est la seule sur le secteur d'activité d'opérateur Télécom, et plus spécifiquement de la conception et de la fabrication de solutions complexes permettant de gérer des flux téléphoniques ; c'est donc à son seul niveau qu'il convient d'apprécier les difficultés économiques rencontrées, qui sont par ailleurs réelles,
~ il est également évident que ces difficultés ont altéré sa compétitivité, au regard en outre d'un marché extrêmement tendu,
~ il ne peut lui être reproché des embauches, alors que celles-ci se sont opérées dans des domaines que n'avait pas en charge M. Y...,
~ quand bien même, les difficultés économiques étaient également avérées au plan du groupe,
o l'obligation de reclassement a été respectée
~ M. Y... ne possédait pas les compétences qui auraient permis que les postes sur lesquels il a été effectué des recrutements lui soient offerts ; il y aurait fallu une véritable formation, non une simple adaptation ou remise à niveau ; de plus ces recrutements avaient débuté bien antérieurement à la procédure de licenciement,
~ plusieurs propositions de reclassement, précises et personnalisées, ont été faites à M. Y..., auxquelles celui-ci n'a pas donné suite,
3) Sur les critères d'ordre des licenciements
o M. Y... était seul dans sa catégorie professionnelle et il n'y avait donc pas à établir de critères d'ordre,
o la catégorie professionnelle ne se résume pas à la qualification occupée, de même qu'à l'appartenance à un service, mais recouvre des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune,
o M. Y... évoque l'existence d'autres cadres au service force de vente Télécom sans aucune preuve au soutien, ne serait-ce que les noms,
4) Sur la priorité de réembauche
o les postes dont fait état M. Y..., qui n'auraient pas été portés à sa connaissance au titre de la priorité de réembauche, n'ont pas donné lieu à remplacement,
o ils n'auraient pu de toute façon lui être proposés, celui-ci ne disposant pas des compétences nécessaires,
5) Sur les montants réclamés
o M. Y... a été engagé dès le 1er mars 2009 par un ancien client de l'entreprise,
o son nouveau poste lui procure une rémunération de 20 % supérieure à celle qu'il avait à son service.

Par conclusions déposées le 21 février 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,
M. Luc Y... sollicite la confirmation du jugement déféré, sauf à l'infirmer sur les montants alloués et à y ajouter et, qu'en conséquence, la société Afone soit condamnée à lui verser, outre qu'elle supporte les entiers dépens de première instance et d'appel :
-5 234 euros nets de dommages et intérêts pour rupture abusive de la période d'essai,
-50 000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, subsidiairement, la même somme en réparation de la perte de son emploi consécutive au non-respect des critères d'ordre des licenciements,
-10 468 euros bruts d'indemnité en réparation du préjudice subi du fait du non-respect de la priorité de réembauche,
-10 468 euros bruts de complément d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 1 046, 80 euros bruts de congés payés afférents,
-4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.
Il réplique que :
1) Sur la rupture de la période d'essai
o celle-ci est abusive, car non inhérente à sa personne ; en effet, ses compétences n'étaient pas en cause, la mission qui lui a été confiée étant irréalisable ; l'employeur a fait preuve d'une légèreté blâmable,
o le préjudice ne peut être cantonné à celui de la perte d'emploi ; il y a bien un préjudice moral subi par sa famille comme par lui, tous ayant vécu dans l'idée, durant un mois, qu'il n'avait plus de travail,
2) Sur la rupture du contrat de travail devant s'analyser en un licenciement
o la cause première et déterminante du licenciement, ainsi qu'il résulte de la lettre de licenciement, est la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ; la société Afone ne s'en étant pas prévalue en temps utile, uniquement des difficultés économiques, le licenciement est par là-même sans cause réelle et sérieuse s'agissant d'un aveu de sa part de ce que le motif tiré de la sauvegarde de la compétitivité n'était pas fondé,
o le motif économique invoqué n'est pas réel
~ les difficultés économiques alléguées doivent être appréciées, la société Afone faisant partie d'un groupe de sociétés, au regard du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient, soit le secteur Télécom qui regroupe, de ses propres pièces, l'ensemble des services Télécom et monétiques commercialisés par les sociétés du groupe ; or, ce n'est pas dans ce périmètre précis que la société Afone a analysé les difficultés économiques ; de toute façon, les éléments dont l'on dispose montrent que ce secteur d'activité ne connaît pas de difficultés économiques, notamment au regard des embauches effectuées,
~ la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité doit, de même, s'apprécier au regard du secteur d'activité du groupe auquel la société Afone appartient ; celle-ci ne l'ayant pas fait, le licenciement est forcément dénué de cause ; par ailleurs, les motifs désormais avancés par la société pour justifier de cette nécessité de la sauvegarde de la compétitivité n'étant pas visés par la lettre de licenciement ne peuvent être examinés et sont, en toute hypothèse, contredits par les éléments du dossier,
o l'obligation de reclassement n'a pas été respectée
~ la société Afone ne justifie pas qu'elle ait consulté l'ensemble des sociétés du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient,
~ la société Afone a procédé au recrutement de trois nouveaux cadres, qui ont été embauchés le jour même de son licenciement ; ces postes, jusqu'à cette date, auraient dû lui être proposés, ayant les compétences nécessaires afin de les occuper,
~ malgré une sommation de communiquer, la société Afone n'a pas versé les registres d'entrées et sorties du personnel des sociétés du groupe, simplement des éléments tout à fait incomplets,
3) Il est en droit de percevoir un complément d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, puisqu'ayant adhéré à la convention de reclassement personnalisé, ne lui a été allouée qu'une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire, alors que la convention collective applicable reconnaît un préavis de trois mois,
4) Sur les critères d'ordre des licenciements
o par catégorie professionnelle, il faut comprendre les salariés qui exercent au sein de l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ; cette définition peut conduire à une comparaison entre tous les cadres de l'entreprise quel que soit leur domaine d'intervention et, à tout le moins, entre les responsables de service,
o les critères auraient dû, en toute hypothèse, être définis au sein du service force de vente Télécom qui comptait quatre cadres, dont lui,
5) Sur la liste des postes qui lui a été adressée par la société Afone, après qu'il lui ait fait savoir son intention de bénéficier de la priorité de réembauche, manquaient deux postes, qui s'étaient pourtant libérés et qu'il aurait pu parfaitement occuper.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la rupture de la période d'essai
Il ne fait pas débat que le contrat de travail souscrit le 9 novembre 2006 entre M. Luc Y... et la société Afone comportait une période d'essai de trois mois renouvelable une fois, renouvellement qui a été opéré par courrier du 1er février 2007 et qui a porté l'échéance de la dite période au 8 mai 2007.
Il ne fait pas plus débat que la société Afone a mis fin à cette période d'essai avant l'échéance du terme, puisque par lettre remise en main propre contre signature le 4 mai 2007, rectifiée par courrier recommandé avec accusé de réception du même jour relativement uniquement à la durée du préavis et donc la cessation de toute relation contractuelle entre les parties.
M. Y... invoque une rupture abusive de la période d'essai.
Il est certain que durant cette phase initiale d'exécution du contrat de travail qu'est la période d'essai, l'employeur comme le salarié disposent d'un droit de résiliation unilatérale qu'ils peuvent, dans le principe, mettre en oeuvre librement, c'est à dire sans être tenus de respecter les dispositions légales relatives aux modes de rupture propres au contrat de travail dont s'agit.
Cependant, les parties ne disposent de ce droit discrétionnaire de résiliation que pour des raisons tenant à la finalité de la période d'essai, soit l'appréciation par l'employeur des compétences professionnelles du salarié et, par le salarié de ce que les fonctions lui conviennent. Dès lors, toute rupture de la période d'essai pour des motifs étrangers à ceux qui viennent d'être rappelés revêt un caractère abusif. Plus généralement, sont sanctionnables les comportements déloyaux à l'origine de la rupture, tels que l'intention de nuire ou la légèreté blâmable.
En l'espèce, M. Y... indique que la rupture de la période d'essai à laquelle la société Afone a procédé ne trouve pas sa source dans ses propres comportements professionnels mais dans ceux de son employeur, en ce que celui-ci ne lui a pas donné les moyens d'exécuter correctement la prestation de travail, ce qui a donc " faussé " l'essai.
Certes, la société Afone se défend de ce que la lettre du 1er juin 2007, qu'elle a signée avec M. Y..., puisse valoir reconnaissance d'une quelconque responsabilité de sa part en ce domaine.
Il n'empêche que les termes de ce courrier sont sans ambiguïté, quant à un aveu de ce qu'elle a au moins une part de responsabilité dans l'insuffisance de l'essai réalisé par M. Y... et dans la rupture de la période d'essai consécutive. La lettre dont s'agit est en effet libellée comme suit :
" Le 4 mai 2007, nous vous avons notifié la fin de votre période d'essai qui amenait à ce que votre contrat de travail prenne fin au vendredi 8 juin 2007 au soir ; en effet, les diverses réunions que nous avons eu ensemble nous ont amenés à constater que vous ne donniez pas satisfaction dans la configuration de poste qui était la vôtre. Vous nous avez notamment fait part que les services que vous devez commercialisés n'étaient pas commercialisables du fait de l'instabilité de nos solutions IP centrex.
Après réflexion commune et d'un commun accord, nous vous proposons d'intégrer la société sur le poste initial de Responsable Commercial du Pôle Télécom Entreprises.
Vous nous avez proposé de travailler en amont sur les services IP Centrex afin d'en garantir la commercialisation tout en continuant la mise en place du processus de vente et de l'acquisition de marché de ses services. Nous acceptons donc votre offre.
Dans un premier temps et sur une durée de 6 mois vos missions seront axées sur :
- l'intégration et gestion de la force commerciale recrutées sur les services « 08 » et la vente de trafic sortant en présélection IP trunking ;
- le pilotage de la mise en place de solutions techniques vendues IP Centrex en vue de rendre stable les solutions vendues auprès de nos grands comptes, ceci en collaboration avec nos services internes (chefferie de projet et ingénierie) ;
- l'identification avec les services internes concernés d'un prestataire pouvant identifier les opportunités du marché et mettre en  uvre une solution de remplacement à nos solutions IP centrex : identification du prestataire, cahier des charges,...
Sur cette période de 6 mois, un reporting sera réalisé tous les 15 jours avec le Directeur Général du groupe afin de définir vos objectifs et de faire l'état des lieux de l'avancement des actions menées.
Cependant, dans le cas où nous constatons dans un délai de 6 mois que ses produits ne sont pas commercialisables et qu'aucune solution de remplacement n'est opérationnelle nous serions amenés à envisager la rupture de votre contrat. Cette période pourra être revue à la baisse si nous constatons avant le terme de 6 mois, l'infaisabilité du projet.
Veuillez trouver ci-joint un contrat de travail ".
La société Afone concède bien que le produit qu'était chargé de commercialiser M. Y..., l'IP centrex, n'est pas commercialisable en l'état, qu'il convient de le repenser avec les services compétents en termes de conception et de mise au point, tout en en poursuivant la commercialisation et tout en étudiant, en parallèle, un éventuel produit de remplacement.
Un contrat de travail a été signé, qui peut débuter par l'exécution d'une période d'essai. Ce n'est pas parce que les règles du code du travail ne s'appliquent pas quant à la rupture du contrat, qu'est écarté l'ensemble de la législation du travail.
L'article L. 1222-1 du code du travail impose aux deux parties, salarié comme employeur, d'exécuter le contrat de travail de bonne foi.
Du côté de l'employeur, l'une des manifestations de cette bonne foi est de fournir au salarié, d'une part le travail prévu, d'autre part les moyens nécessaires à son exécution.
Il serait inconcevable, tout particulièrement en période d'essai, sauf à ôter tout son sens à la dite période, que cette obligation ne soit pas remplie par l'employeur. Il est légitime, pour que le salarié puisse être apprécié à l'aune de ses réelles compétences, que l'employeur lui fournisse tout moyen d'effectuer la tâche demandée.
Dans ces conditions, faute pour la société Afone d'avoir pourvu à cette obligation élémentaire, la rupture de la période d'essai intervenue, n'étant finalement pas liée aux compétences effectives de M. Y..., s'analyse comme une rupture abusive. La décision des premiers juges sera confirmée de ce chef.
Dès lors, le préjudice qui en résulte doit être réparé et, il ne peut se réduire à la seule perte de l'emploi pour le salarié, ainsi que le prétend la société Afone, d'autant que l'on n'est justement pas en matière de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La cour trouve en la cause les éléments qui lui permettent de condamner la société Afone à verser à M. Y... 1 500 euros en réparation de cette rupture abusive. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.
Sur la rupture
Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé, l'employeur doit en énoncer le motif économique, soit dans le document écrit d'information sur la convention de reclassement personnalisé remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposée par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code du travail, soit encore, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié de la proposition de convention, dans tout autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation.
La société Afone, après avoir remis à M. Luc Y... lors de l'entretien préalable du 5 janvier 2009 la convention de reclassement personnalisé, celui-ci ayant jusqu'au 19 janvier suivant afin de l'accepter ou de la refuser, a procédé à son licenciement conservatoire pour motif économique par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 janvier 2009.
L'acceptation par le salarié de la convention de reclassement personnalisé ne prive pas ce dernier de contester la validité du motif économique invoqué.
Dès lors, l'énonciation du motif économique résultant de la lettre de licenciement précitée, celle-ci sera reproduite ci-après :
" Nous faisons suite à notre entretien préalable du lundi 5 janvier 2009 auquel vous vous êtes présenté seul, malgré le rappel de vos droits.
Nous avons repris ensemble les éléments qui nous ont amenés à envisager votre licenciement pour motif économique.
Comme vous le savez, la société AFONE ainsi que le groupe AFONE rencontrent depuis ces dernières années des difficultés économiques. Les comptes de résultats continuent à être déficitaires malgré les importants remaniements d'organisation intervenus (-15 133 millions d'euros de résultat consolidé au 30/ 06/ 08).
Afin de sauvegarder la compétitivité de la société et celle du groupe, la Direction doit impérativement restructurer la société.
La société AFONE doit notamment continuer l'intégration des sociétés de Sécurité dans le groupe AFONE. Cela permettra au groupe de renforcer son positionnement face à d'importants concurrents et à un marché en crise en pleine mutation technologique.
De même, le service commercial Telecom a réalisé à peine 40 % de l'objectif de mises en services. La situation économique dégradée laisse penser au vu notamment des difficultés rencontrées par les leaders du marché, et compte tenu de la cible commerciale essentiellement axée sur les PME, que l'année 2009 ne permettra pas de capter les parts de marché anticipée. C'est pourquoi il est nécessaire de stopper tout recrutement dans cette activité et de recentrer la stratégie sur le développement interne.
La société AFONE doit également arrêter le plan de développement de l'activité commerciale Telecom et alléger sa structure d'encadrement surdimensionnée à l'activité espérée.
Au regard de ces éléments, la société est contrainte de supprimer notamment le poste de responsable Commercial, poste unique, que vous occupez actuellement.
Les membres du comité d'entreprise ont été informés et consultés sur ce projet lors des réunions du 19 décembre 2008.
S'agissant d'un poste unique, vous êtes directement concerné par ces mesures qui entraînent la suppression de votre poste.
En vue d'éviter votre licenciement pour motif économique, nous vous avons proposé par courrier en date du 22 décembre 2008 plusieurs postes de reclassement.
Vous disposiez d'un délai de réflexion de 10 jours calendaires à compter de la date de première présentation de ce courrier pour nous faire part de votre position. Ce délai est aujourd'hui expiré et l'absence de réponse écrite de votre part à notre proposition équivaut à un refus du reclassement.
Dans ces conditions nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique.
Les motifs ayant conduit à cette rupture sont les suivants : Suppression de poste consécutive à une réorganisation nécessaire afin de sauvegarder la compétitivité de la société et du groupe et impossibilité de reclassement au regard des explications susmentionnées... ".
L'article L. 1233-3 du code du travail indique que " constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ".
Est également reconnu comme motif justifiant d'une telle mesure, la réorganisation décidée par l'employeur afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel cette dernière appartient.
La lettre de licenciement ci-dessus rappelée fait état, outre de la suppression du poste de M. Y... et de l'impossibilité de son reclassement, de la nécessité d'une réorganisation de l'entreprise afin de sauvegarder la compétitivité de la société, mais aussi du groupe à laquelle celle-ci appartient, nécessité fondée sur des difficultés économiques.
Les arguments invoqués par M. Y..., quant au fait que la société Afone ne se serait pas prévalue, au moins dans un premier temps, de la sauvegarde de la compétitivité invoquée, ce qui fait qu'elle aurait reconnu, de fait, que ce motif n'était pas fondé, tout comme que certains des éléments que celle-ci cite à l'appui des difficultés économiques mentionnées ne seraient pas recevables en tant que ne figurant pas dans la lettre de licenciement, sont sans portée.
D'une part, comme on vient de le dire, la sauvegarde de la compétitivité du fait des difficultés économiques est bien dans le débat, puisque spécifiée sur la lettre de licenciement et, que la société Afone aurait pu ne pas en faire état n'est d'aucune conséquence sur la légitimité éventuelle de ce motif, d'autant que le litige est soumis à la cour en son ensemble.
D'autre part, aussi comme on vient de le dire, les difficultés économiques sont également bien dans le débat et, si la société Afone a pu citer seulement certains éléments dans la lettre de licenciement, qui illustrent selon elle les difficultés dont s'agit, il ne peut être considéré qu'elle a, ce faisant, restreint les termes du débat qui devrait se tenir aux exemples qu'elle a pu alors donner.
La société Afone, ainsi qu'elle le rappelle elle-même dans le courrier précité, fait partie d'un groupe de sociétés.
En ce cas, le motif économique invoqué en tant qu'élément originel du licenciement, ici de la rupture, doit être apprécié au regard du secteur d'activité du groupe auquel l'entreprise concernée appartient.
Pour déterminer ce secteur d'activité, l'on se référera au " document de référence 2008 " de la société Afone, déposé par elle auprès de l'Autorité des marchés financiers.
Elle s'y présente comme vendant des services sur les réseaux Télécom, depuis sa création en 1997 et, société mère au 31 décembre 2008, via des opérations d'acquisition, de prise de participation et de fusion absorption, du groupe Afone, avec treize sites sur la France métropolitaine.
Elle différencie les activités du groupe en trois pôles, à savoir :
- une activité dite historique d'opérateur Télécom, comprenant la gestion des flux téléphoniques entrants, la fédération de services, la vente de trafic en présélection, le produit Afone box, la téléphonie mobile, la monétique, soit l'ensemble des services Télécom et monétique commercialisés par les sociétés du groupe,
- une activité constitution de parcs, qui regroupe les services à valeur ajoutée de télésurveillance-sécurité,
- une activité de financement, dédiée au financement de contrats de location de montants unitaires réduits pour le compte des clients du groupe.
Le secteur d'activité d'opérateur Télécom, selon l'organigramme reproduit, rapproché des éléments du rapport de gestion 2008, comprend la société Afone, société mère, la société Carte et services, filiale à 100 %, la société Afone Call, filiale à 100 %, la société Sextant filiale à 75 %, la SNC Meta-Lfone en joint-venture à 50 % avec les centres E. Leclerc, et la société Tutor, filiale à 35 %.
Ce n'est pas parce que la société Afone est spécialisée dans la gestion des flux téléphoniques entrants que cela l'exclut du secteur d'activité d'opérateur Télécom, au sein duquel doivent être appréciées les difficultés économiques qui nécessiteraient sa réorganisation afin de sauvegarder sa compétitivité dans le dit secteur d'activité du groupe Afone.
La société Afone s'est toutefois placée, ainsi qu'il résulte de la lettre de licenciement, afin d'apprécier les difficultés économiques rencontrées nécessitant une réorganisation de l'entreprise afin de sauvegarder sa compétitivité, tant au plan interne qu'au plan du groupe en son entier.
Ce sont d'ailleurs des éléments de ces deux chefs qu'elle a soumis à la consultation du comité d'entreprise, le 19 décembre 2008, les licenciements envisagés étant de trois salariés.
La note technique relative au projet de réorganisation de la société Afone présentée dans ce cadre retrace :
- les chiffres d'affaires et les résultats sur 2006, 2007 et 2008 du groupe, s'agissant de chiffres consolidés
-les chiffres d'affaires et les résultats sur 2006 et 2007 la concernant.
Par voie de conséquence, sans avoir à entrer dans le détail de son argumentation, faute pour elle de s'être située sur l'ensemble du secteur d'activité d'opérateur Télécom, qui regroupe finalement cinq autres sociétés, et sur ce seul secteur d'activité et non pas en référence au groupe en son entier, la société Afone n'a pas donné à la cour les moyens d'estimer la légitimité du motif invoqué, ce qui, de fait, rend la rupture du contrat de travail de M. Y... sans cause.

Un licenciement pour motif économique ne peut, par ailleurs, intervenir, précise l'article L. 1233-4 du code du travail, que " lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ".
La société Afone n'a pas non plus respecté son obligation de reclassement, qui continue à s'imposer à elle malgré la proposition d'une convention de reclassement personnalisé et, l'acceptation par le salarié de la convention de reclassement personnalisé ne prive pas ce dernier de contester l'exécution par l'employeur de son obligation de reclassement préalable.
Certes, elle a annexé à la convocation à l'entretien préalable de M. Y... le descriptif de huit postes disponibles.
Elle n'a pas pour autant répondu à la spécificité de la recherche de postes de reclassement au sein d'un groupe de sociétés, en ce que cette recherche doit être menée à l'intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.
Lorsque l'on reprend en effet le descriptif de chacun des postes proposés, l'on remarque qu'il s'agit d'emplois en son sein ainsi qu'en celui de la société Carte et service. L'on a vu qu'elle appartient à un secteur d'activité qui compte au total six sociétés ; or, elle ne justifie pas avoir interrogé les quatre autres quant à d'éventuels emplois disponibles, comme que la permutation du personnel ait été impossible les concernant.
Aussi, elle ne conteste pas, qu'au temps du licenciement de M. Y..., elle a procédé à l'embauche de trois autres cadres commerciaux, dont d'ailleurs le contrat de travail a été signé pour chacun d'eux le 5 janvier 2009, soit le même jour que celui du licenciement de M. Y....
Ainsi, elle a recruté un directeur commercial enseignes, une responsable des ventes indirectes et un directeur régional mass market.
Si le premier relève de la position 3. 2, coefficient 210 de la convention collective, position et coefficient supérieurs à M. Y..., la deuxième est à la même position et au même coefficient, le troisième étant lui à une position et à un coefficient inférieurs, puisque 2. 2 et 130.
Elle aurait donc pu, dans le principe, proposer à M. Y... les postes de responsable des ventes indirectes et de directeur régional mass market, la recherche de reclassement devant s'engager au moment où le licenciement est envisagé et se poursuivant jusqu'au moment où il est notifié. Et, c'était à M. Y... de dire s'il donnait ou non son accord à un poste de position et de coefficient moindres que le sien.
Elle oppose le fait que M. Y... n'aurait pas disposé de la formation nécessaire, formation qui aurait été longue et que l'obligation de reclassement ne lui impose pas de dispenser.
Il est exact que les dispositions légales parlent de formation et d'adaptation, étant entendu que la formation dont s'agit ne peut être une formation de type initiale ou qualifiante, tendant à conférer des compétences supérieures à quelqu'un qui ne les possède pas.
Cependant, lorsque l'on rapproche le curriculum de M. Y... et les tâches que lui conférait son contrat de travail à celui, au moins des candidats sur les postes de responsable des ventes indirectes et de directeur régional mass market, et aux tâches qui leur ont été confiées par leur contrat de travail, il n'apparaît pas que M. Y... n'ait pas eu les compétences nécessaires pour remplir les tâches demandées.
Par voie de conséquence, la rupture du contrat de travail de M. Y... est sans cause.

La rupture du contrat de travail de M. Y... est donc dépourvue de cause, en tant que le motif économique avancé n'est pas justifié et que l'obligation de reclassement, préalable, n'a pas été respectée.
La décision des premiers juges devra être confirmée.
Sur les conséquences de l'absence de cause de la rupture
En l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devenant sans cause, l'employeur est tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées au titre de la dite convention.
En application de l'article L. 1233-67 du code du travail, l'indemnité de préavis, dans la limite de deux mois, qu'aurait perçue le salarié s'il n'avait pas adhéré à la convention de reclassement personnalisé est versée à Pôle emploi par l'employeur, le salarié ne pouvant prétendre qu'au solde de ce qu'aurait été cette indemnité si elle avait correspondu à une durée supérieure à deux mois.
Il ne fait pas débat que, selon la convention collective, M. Luc Y... pouvait prétendre à trois mois d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, et que la société Afone ne lui a réglé que l'équivalent d'un mois.
Il est donc en droit de percevoir les deux mois restants, de même que les congés payés afférents, soit à partir du salaire de référence justement retenu par le conseil de prud'hommes de 4 167 euros bruts en l'absence de toute explication complémentaire de M. Y... sur le calcul qui lui permet d'aboutir aux 5 234 euros avancés, 8 334 euros et 833, 40 euros.

Du fait que la rupture est privée de cause, M. Y... peut prétendre à une indemnisation de ce chef, qui sera calculée en référence aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail.
M. Y... était âgé de 45 ans et comptait un peu plus de deux ans d'ancienneté au sein de la société Afone lorsque le contrat de travail a été rompu, rappelons-le au 19 janvier 2009. Il a été engagé par la société Imagine éditions en qualité de responsable d'agence, catégorie cadre, position 2. 3, coefficient 150, de la convention collective nationale dite Syntec, selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2009, à effet du même jour, contre une rémunération brute mensuelle de 5 000 euros.
La cour trouve en la cause les éléments nécessaires pour allouer à M. Y... 25 000 euros pour rupture abusive, infirmant sur ce point le jugement déféré.

Il y a lieu d'infirmer la décision des premiers juges en ce qu'ils ne pouvaient condamner la société Afone à rembourser à Pôle emploi les allocations de retour à l'emploi qu'il a versées à M. Y... en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, alors que celui-ci n'en a pas perçu.
Sur la priorité de réembauche
Il résulte de la combinaison des articles L. 1233-3, L. 1233-45 et L. 1233-67 du code du travail que le salarié ayant adhéré à la convention de reclassement personnalisé bénéficie de la priorité de réembauche.
Il est acquis aux débats que M. Luc Y... a fait valoir sa priorité de réembauche auprès de la société Afone par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 février 2009.
Il ne fait pas non plus débat qu'à la suite, mais sans que cette liste soit produite d'un côté comme de l'autre, la société Afone a adressé à M. Y... un certain nombre de propositions de poste. N'y figuraient pas, cependant, le poste de directeur commercial mass market secteur sud et de responsable des ventes indirectes (cette dernière nouvellement embauchée cf supra) qui ont tous deux quitté l'entreprise dans le temps de la priorité de réembauche, tous éléments que la société Afone ne conteste pas.
Celle-ci fait valoir que, si elle ne les a pas proposés à M. Y..., c'est qu'ils n'ont donné lieu, ni l'un, ni l'autre, à remplacement et que, de toute façon, ce dernier n'aurait pu y prétendre faute des compétences nécessaires.
L'article L. 1233-45 dispose en effet que " l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification ".
L'on a déjà dit supra, et il conviendra de s'y reporter, qu'au contraire, M. Y... présentait les compétences nécessaires afin d'occuper aussi bien le poste de directeur commercial mass market que celui de responsable des ventes indirectes.
Par ailleurs, en l'absence de registre d'entrées et sorties du personnel, le tableau produit par la société Afone sur lequel il est marqué, de manière manuscrite, " cadres commerciaux Afone " apparaît tout à fait insuffisant à justifier des propos de cette société, comme quoi elle n'a pas procédé à un recrutement sur aucun des deux postes évoqués dans le temps de la priorité de réembauche.
Le salarié dont la priorité de réembauche n'a pas été respectée et qui a plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire, conformément aux dispositions des articles L. 1235-13 et L. 1235-14 du code du travail.
La décision des premiers juges en ce qu'elle a exactement estimé l'indemnisation due à M. Y... à ce titre à 8 334 euros sera confirmée.
Sur les frais et dépens
Le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais et dépens.
La société Afone sera condamnée à verser à M. Luc Y... 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, elle-même étant déboutée de sa demande de ce chef.
Elle devra également supporter les dépens de l'instance d'appel en leur entier.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Infirme le jugement entrepris quant au montant des dommages et intérêts alloués à M. Luc Y... au titre de la rupture abusive de la période d'essai et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société Afone à Pôle emploi des allocations d'aide au retour à l'emploi ;
Statuant à nouveau de ces chefs,
Condamne la société Afone à verser à M. Luc Y... 1 500 euros pour rupture abusive de la période d'essai,
Condamne la société Afone à verser à M. Luc Y... 25 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Dit n'y avoir lieu à ordonner le remboursement à Pôle emploi des allocations d'aide au retour à l'emploi,
Confirme le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;
Y ajoutant,
Condamne la société Afone à verser à M. Luc Y... le solde d'indemnité compensatrice de préavis, soit 8 334 euros, outre 833, 40 euros de congés payés afférents,
Condamne la société Afone à verser à M. Luc Y... 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
Déboute la société Afone de sa demande du même chef,
Condamne la société Afone aux entiers dépens de l'instance d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL