R. G : 09/ 07517
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRET DU 25 Août 2011
Décision du
Tribunal de Commerce de LYON

du 04 novembre 2009
RG : 2009r915

SARL IMMOBILIERE DU VAL D'AZERGUES
SARL HOTELIERE LANCINOISE



SARL LE PETIT PRINCE
APPELANTES :
SARL IMMOBILIERE DU VAL D'AZERGUES
représentée par ses dirigeants légaux
Château de Pramenoux
69870 SAINT NIZIER D'AZERGUES
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me VINCIENNE, avocat au barreau de LYON
SARL HÔTELIÈRE LANCINOISE
représentée par ses dirigeants légaux
3 rue Delandine
69002 LYON 02
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me VINCIENNE, avocat au barreau de LYON

Monsieur X...
né le 26 Janvier 1958 à ROANNE (42300)

69001 LYON 01
représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me Thierry DUMOULIN, avocat au barreau de LYON
Madame Thérèse Y... épouse X...
née le 16 Juin 1965 à ADAUFE/ BRAGA (PORTUGAL)

69001 LYON 01
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Thierry DUMOULIN, avocat au barreau de LYON
SARL LE PETIT PRINCE
représentée par ses dirigeants légaux
9 rue Sainte Catherine
69001 LYON 01
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me Thierry DUMOULIN, avocat au barreau de LYON
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 22 Avril 2011
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 11 Mai 2011
Date de mise à disposition : le 21 juin 2011, prorogé au 25 Août 2011
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Pascal VENCENT, président
-Dominique DEFRASNE, conseiller
-Catherine ZAGALA, conseiller
assistés pendant les débats de Nicole MONTAGNE, greffier
A l'audience, Catherine ZAGALA a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Pascal VENCENT, président, et par Nicole MONTAGNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Aux termes d'une promesse synallagmatique conclue le 30 septembre 2008, monsieur X..., madame Thérèse Y... épouse X... et la société LE PETIT PRINCE promettait de céder à la société IMMOBILIERE DU VAL D'AZERGUES la totalité des parts sociales d'une filiale dénommée la société HOTELIERE LANCINOISE propriétaire d'un fonds de commerce d'hôtel situé à LYON.
Le prix était fixé provisoirement à la somme de 1. 063. 000, 00  calculé en fonction du bilan clos le 28 février 2008 et il était convenu que le prix définitif varierait en fonction du résultat net comptable au 30 novembre 2008, étant précisé que le projet de bilan au 30 novembre 2008 devait être remis au cessionnaire le 15 janvier 2009 au plus tard, le cessionnaire disposant d'un délai de 30 jours suivant la remise du pli contenant le bilan arrêté par les cédants pour formuler ses observations.
La convention prévoyait qu'à défaut d'avoir fait valoir ses observations dans le délai fixé, le cessionnaire était réputé avoir accepté lesdits comptes.
Un acte de cession était conclu le 23 décembre 2008 prévoyant que le prix définitif serait établi en fonction du résultat net de l'exercice clos au 31 décembre 2008 étant précisé que le montant des factures émises avant le 31octobre 2008 serait le cas échéant déduit provisoirement du complément de prix et ce jusqu'à encaissement total du compte client au 31 octobre 2008.
A cet acte de cession était annexée une convention de garantie d'actif et passif du 23 décembre 2008 aux termes de la quelle les cédants s'engageaient à garantir les cessionnaires " contre tout passif ou toute diminuation d'actif " ne figurant pas au bilan au 31 décembre 2008.
Le prix de cession provisoire a été payé le jour du transfert de parts et le bilan au 31 décembre 2008 établi par le cabinet d'expertise comptable LEXOR a été adressé à la société HOTELIERE LANCINOISE le 1er avril 2009, avec un courrier rappelant que le résultat net de 140. 386, 91  correspondait selon l'acte de cession au complément du prix.
La société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES n'ayant pas contesté le document établi par le cabinet dans les 30 jours de sa réception, monsieur X..., madame Thérèse Y... épouse X... et la société LE PETIT PRINCE ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce de LYON pour obtenir paiement d'une provision égale au montant du résultat net, soit 140. 386, 91 .
Vu la décision rendue le 4 novembre 2009 par le juge des référés du tribunal de commerce de LYON ayant :
- pris acte de l'intervention volontaire de la société HÔTELIÈRE LANCINOISE,
- jugé que la demande de monsieur X..., madame Thérèse Y... épouse X... et la société LE PETIT PRINCE était fondée et en conséquence :
- condamné la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES à payer à monsieur X..., madame Thérèse Y... épouse X... et la société LE PETIT PRINCE à proportion des parts sociales cédées dans le capital de la société HÔTELIÈRE LANCINOISE aujourd'hui dénommée la société HÔTEL VICTORIA, à titre provisionnel la somme de 120. 386, 91  outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 1er juillet 2009 avec capitalisation des intérêts,
- débouté la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et la société HÔTELIÈRE LANCINOISE de l'intégralité de leurs demandes,
- condamné la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et la société HÔTELIÈRE LANCINOISE à payer à monsieur X..., madame Thérèse Y... épouse X... et la société LE PETIT PRINCE la somme de 500, 00  chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Vu l'appel formé le 3 décembre 2009 par la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et la société HÔTELIÈRE LANCINOISE,
Vu les conclusions de la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et la société HÔTELIÈRE LANCINOISE signifiées le 18 avril 2011,
Vu les conclusions de monsieur X..., madame Thérèse Y... épouse X... et la société LE PETIT PRINCE signifiées le 22 avril 2011,
Vu l'ordonnance de clôture du 22 avril 201.
La société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et la société HÔTELIÈRE LANCINOISE demandent à la cour :
Vu les conventions conclues successivement les 30 septembre 2008 et 23 décembre2008 :
- de constater que la présomption d'acquiescement invoquée par les cédants n'est qu'une présomption simple dont le constat suppose d'interpréter au préalable le mécanisme contractuel de fixation du prix de cession des parts,
- de constater qu'en raison de l'indivisibilité des clauses de la promesse de vente, toute modification apportée à l'une de ses dispositions par l'acte définitif de vente rend l'acte préparatoire caduc, ce qui interdit de s'y référer,
- de dire et juger que le juge des référés, n'ayant pas le pouvoir d'interpréter les contrats, ne pouvait pas juger les objections du cessionnaire irrecevables parce que tardives,
- de constater que la créance de supplément de prix alléguée par la SARL LE PETIT PRINCE et les époux X... fait l'objet de contestations sérieuses interdisant l'octroi d'une provision en référé,
- de juger irrecevable comme nouvelle et subsidiairement mal fondée la demande de provision relative au crédit vendeur venu à échéance en l'état du procès-verbal de défaut de présentation de la comptabilité de la SARL HÔTELIÈRE LANCINOISE afférent à la période du 1er mars 2007 au 31 décembre 2009, notifié par l'administration fiscale dans le cadre d'un contrôle,
- de constater que les parties sont contraires au sujet de l'arrêté du bilan de référence pour la fixation du prix définitif de la cession des parts de la société HÔTELIÈRE LANCINOlSE,
En conséquence :
- de réformer l'ordonnance querellée en toutes ses dispositions,
- de dire n'y avoir lieu en l'état d'accorder provision aux cédants,
- d'ordonner la restitution des sommes versées et dire qu'elles porteront intérêts au taux légal depuis la date des versements,
- d'ordonner la capitalisation des intérêts par année entière en application de l'article 1154 du code civil,
Subsidiairement :
- d'ordonner le séquestre judiciaire des sommes litigieuses auprès de la CARPA du barreau de LYON jusqu'à ce qu'un jugement exécutoire soit rendu au fond,
- de désigner à frais communs avancés par moitié l'expert-comptable qu'il plaira avec pour mission :
. prendre connaissance de la situation comptable de la société HÔTELIÈRE LANCINOISE au 31 décembre 2008,
. comparer les projets de bilan proposés par chacune des parties, exposer les différences, donner avis sur les points litigieux,
. déterminer le résultat net comptable de la société au 31 décembre 2008,
. indiquer les sommes restant à recouvrer au 30 avril 2009 par rapport au montant du compte client de la société HÔTELIÈRE LANCINOISE arrêté au 31 octobre 2008,
- d'enjoindre à monsieur X... de restituer au gérant de la société HÔTELIÈRE LANCINOISE, en présence d'un huissier de justice et dans les huit jours de l'ordonnance, sous peine passé ce délai d'une astreinte de 150  par jour calendaire de retard, les documents comptables suivants :
. balances clients des trois derniers exercices
. balances fournisseurs des trois derniers exercices
. factures clients des trois derniers exercices,
- de condamner la société LE PETIT PRINCE à rembourser par provision à la société HÔTELIÈRE LANCINOISE le " compte courant groupe apparaissant dans les comptes au 31 décembre 2008, soit une somme de 37. 462, 67  ", soit le montant du compte courant débiteur ramené à 5. 259, 67 ,
- de condamner société LE PETIT PRINCE et les époux X..., ensemble et solidairement à payer aux sociétés IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et HÔTELIÈRE LANCINOISE la somme de 2. 000  par application de l'article 700 du code de procédure civile,
- de condamner les mêmes aux entiers dépens de première instance et d'appel,
- de réserver la charge finale des frais d'expertise.
Monsieur X..., madame Thérèse Y... épouse X... et la société LE PETIT PRINCE demandent à la cour, confirmant l'ordonnance critiquée et déboutant la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES de l'ensemble de ses demandes :
Vu les articles 1134 et 1135 du code civil,
Vu l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile,
- de condamner la société IMMOBILIÈRE DU V AL D'AZERGUES à payer monsieur X..., madame Thérèse Y... épouse X... et la société LE PETIT PRINCE à proportion des parts sociales cédées dans le capital de la société HÔTELIÈRE LANCINOlSE, aujourd'hui dénommée HÔTEL VICTORIA, la somme de 120. 386, 91 , outre intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 1er juillet 2009 avec capitalisation des intérêts, comme il est dit à l'article 1154 du code civil,
- de condamner la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES à payer à la société LE PETIT PRINCE, à titre de provision, la somme de 40. 000, 00  au titre du crédit vendeur consenti par l'acte de cession des parts sociales du 23 décembre 2009, outre intérêts au taux de 5 % l'an depuis le 23 décembre 2008,
- de condamner la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES à payer à monsieur X..., à madame Thérèse X... née Y... et à la société LE PETIT PRINCE la somme de 8. 000, 00  par application de l'article 700 du code de procédure civile,
A titre subsidiaire :
- de faire application de l'article 4 de la convention de cession de titres sous conditions suspensives intitulée " Arbitrage ",
- de désigner aux frais avancés de la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES tel expert-comptable arbitre à l'effet d'arrêter le bilan au 31 décembre 2008 de la sociéte HÔTELIÈRE LANCINOISE, aujourd'hui dénommée HÔTEL LE VICTORIA, en ayant soin de faire apparaître le résultat net de l'exercice clos au 31 décembre 2008,
A titre infiniment subsidiaire :
- de faire application de l'article 873-1 du code de procédure civile, compte tenu de l'urgence,
Sur la demande en intervention volontaire de la société HÔTELIÈRE LANCINOISE :
- la déclarer irrecevable faute de lien suffisant par application de l'article 325 du code de procédure civile et en tout état, l'en débouter,
- condamner la société HÔTELIÈRE LANCINOISE, sous astreinte de 100, 00  par jour de retard, à produire aux débats l'extrait de son grand livre certifié conforme par son expert comptable faisant apparaître la prétendue dette de la société LE PETIT PRINCE au titre de son compte courant, et l'exploitation des acomptes d'impôt sur les sociétés perçus de l'administration fiscale d'un montant respectif de 19. 865, 00  et 12. 338, 00 ,
- de condamner la société HÔTELIÈRE LANCINOlSE à payer à monsieur X..., à madame Thérèse X... née Y... et à la société LE PETIT PRINCE la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Il résulte de articles 872 et 873 du code de procédure civile que le président du tribunal de commerce statuant en référé peut, dans tous les cas d'urgence, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend et que même en présence d'une contestation sérieuse, il peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Il peut en outre en application de l'alinéa 2 de l'article 873, sans avoir à constater l'urgence, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
Sur la demande en paiement du complément de prix :
Alors que l'article 2 de la convention de cession sous conditions suspensive conclue le 30 septembre 2008 prévoit que le prix définitif varierait à la hausse comme à la baisse en fonction du résultat au 30 novembre 2008, l'article 3 dispose :
" ARTICLE 3- ETABLISSEMENT DU BILAN AU 30 NOVEMBRE 2008 :
Un bilan sera établi à la date du 30 novembre 2008 par le service comptable de la société dont les titres font l'objet de la présente cession en se référant aux principes comptables en vigueur dont ceux de la permanence des méthodes comptables par référence à celles ayant été retenues pour la clôture des exercices antérieurs.
Un inventaire physique contradictoire des stocks sera également réalisé.
Le projet de bilan au 30 novembre 2008 devra être remis au cessionnaire le 15 janvier 2009 au plus tard.
Le cessionnaire ou son conseil aura la possibilité de procéder à toutes vérifications utiles et formuler ses observations dans le délai de 30 jours suivant la remise en mains propres ou la première présentation au domicile du cessionnaire du pli contenant le bilan arrêté par les cédants.
A défaut d'avoir faire valoir ses observations sur ce bilan présentée par les cédants dans le délai ci-dessus fixé, le cessionnaire sera réputé avoir accepté lesdits comptes ".
L'acte de cession des parts sociales établi le 23 décembre 2008 rappelant que le prix avait été fixé par le " compromis signé le 30 septembre 2008 " précisait dans la clause de variation de prix :
" Conformément au protocole précité, le prix pourra varier en fonction du résultat net le l'exercice clos le 31 décembre 2008 qui sera en totalité attribué aux cédants et ce, au plus tard le 30 avril 2009 par chèque de banque, sous réserve que la trésorerie disponible à cette date soit égale au complément de prix augmenté des capitaux propres au 29 février 2008 (44. 000 euros), après versement des dividendes dudit exercice.
Il est toutefois précisé que le montant des factures clients émises avant le 31 octobre 2008 sera le cas échéant déduit provisoirement du complément de prix et ce jusqu'à encaissement total du compte client au 31 octobre 2008. (...) "
Il résulte de ces éléments que l'acte de vente fait une référence explicite au compromis de vente et que s'il fixe, compte tenu de la date de sa signature, la date de situation comptable de référence au 31 décembre 2008 au lieu du 30 novembre 2008, les autres dispositions du compromis sur ce point n'ont pas été modifiées.
L'application de clause de variation de prix insérée " conformément au protocole " qui prévoit un délai de forclusion de 30 jours suivant la remise du bilan arrêté par les cédants, ne se heurte donc à aucune contestation sérieuse.
Le cabinet LEXOR a établi un bilan arrêté au 31 décembre 2008 et il n'est pas sérieusement contestable que ce document correspond à celui dont la remise au cessionnaire fait courir le délai de 30 jours susvisé.
Le fait que le compromis fasse état d'un " projet " de bilan puisque la date de référence avait été fixée au 30 novembre 2008 et d'un bilan " arrêté " par les cédants et non pas établi par l'expert comptable ne constitue nullement une contestation sérieuse de la prise en compte de ce document, adressé au cessionnaire qui en a accusé réception le 2 avril 2009 et dont le premier conseil de monsieur X... fait état le 6 mai 2009 sans aucunement le contester.
Ce bilan fait apparaître un résultat net comptable de 140. 386, 91  devant être attribué au cédant conformément aux dispositions contractuelles offrant un délai de 30 jours au cessionnaire pour contester ces comptes, soit jusqu'au 2 mai 2009.
La société IMMOBILIERE DU VAL D'AZERGUES n'a émis aucune contestation dans ce délai, et ce n'est qu'en réponse à la mise en demeure qui lui a été adressée le 1er juillet 2009 qu'elle a contesté le 23 juillet 2009 par l'intermédiaire de son conseil, le résultat du bilan arrêté par le cabinet LEXOR, faisant état d'un bilan établi par le cabinet SADEC.
Si la société IMMOBILIERE DU VAL D'AZERGUES justifie d'un échange de courriers avec le premier conseil de monsieur X..., il apparaît que le bilan établit par le cabinet SADEC ne lui a été remis que 18 juin 2009.
Il en résulte que conformément aux dispositions contractuelles le cessionnaire était réputé avoir accepté lesdits comptes le 2 mai 2009 et que la demande du cédant à ce titre qui ne nécessite aucune interprétation du mécanisme contractuel de la fixation du prix de cession de part, ne se heurte à aucune contestation sérieuse.
Il convient donc de confirmer l'ordonnance critiquée en ce qu'elle a condamné à titre provisionnel la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES à payer à monsieur X..., madame Thérèse Y... épouse X... et la société LE PETIT PRINCE, déduction faite de l'acompte de 20. 000, 00  versé le 13 août 2009, la somme 120. 386, 91  outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 1er juillet 2009 avec capitalisation des intérêts.
Sur la demande relative au crédit vendeur :
L'acte de cession de parts sociales établi le 23 décembre 2008 prévoyait que le prix était payé par le cessionnaire à concurrence de 950. 000, 00  au moyen de fonds provenant d'un prêt consenti par la CAISSE d'EPARGNE et à concurrence de 40. 000, 00  au moyen d'un crédit vendeur consenti par la société LE PETIT PRINCE payable au plus tard le 31 décembre 2010, augmenté des intérêts au taux de 5 % l'an.
Sur la recevabilité de cette demande :
Si aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, de nouvelles prétentions, l'article 566 du même code dispose :
" Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ".
En l'espèce, la demande en remboursement du prêt conclu en application de l'acte soumis au premier juge, ne constitue pas une demande nouvelle au sens de l'article 564 susvisé, le prêt dont il est demandé remboursement étant parvenu à échéance postérieurement à la saisine et à la décision du premier juge.
La société LE PETIT PRINCE est donc recevable en sa demande.
Sur le bien fondé de la demande en paiement d'une provision :
La société IMMOBILIERE DU VAL D'AZERGUES ne justifie d'aucune inexécution de ses obligations par le cédant lui permettant de suspendre le paiement du prêt qui lui avait été consenti.
Par ailleurs, l'éventuelle responsabilité pénale dont le cessionnaire indique qu'elle " semble devoir être recherchée, pour vol et recel de comptabilité " se contentant d'affirmer qu'un dépôt d'une plainte pénale est en cours, ne constitue pas une contestation sérieuse de son obligation de rembourser le prêt qui lui a été consenti.
Il convient donc de condamner à titre de provision la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES à payer à la société LE PETIT PRINCE, la seule somme de 40. 000, 00  au titre du crédit vendeur.
Sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile :
Il convient de confirmer la décision critiquée et, y ajoutant, de condamner la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et la société HÔTELIÈRE LANCINOISE à payer à monsieur Maklouf X... à madame Thérèse Y... épouse X... et à la société LE PETIT PRINCE la somme de 1. 000, 00  à chacun.
PAR CES MOTIFS

Déclare la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et la société HÔTELIÈRE LANCINOISE recevables en leur appel,
Confirme la décision critiquée en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne à titre de provision la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES à payer à la société LE PETIT PRINCE, la somme de 40. 000, 00  au titre du crédit vendeur,
Condamne la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et la société HÔTELIÈRE LANCINOISE à payer à monsieur Maklouf X... à madame Thérèse Y... épouse X... et à la société LE PETIT PRINCE la somme de 1. 000, 00  à chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société IMMOBILIÈRE DU VAL D'AZERGUES et la société HÔTELIÈRE LANCINOISE aux dépens qui seront distraits conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
La greffière Le président