COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 14 DECEMBRE 2010
ARRÊT N 1493
R. G. : 09/ 04487

CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'AVIGNON
30 septembre 2009
Section : COMMERCE


A. G. S-C. G. E. A TOULOUSE

APPELANT :
Monsieur Lionel X...
né le 14 Octobre 1964 à SAINTE COLOMBE

84000 AVIGNON
représenté par Me Guy GUENOUN, avocat au barreau D'AVIGNON

A. G. S-C. G. E. A TOULOUSE
72 Rue Riquet

31015 TOULOUSE CEDEX 6
représentées par la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER, avocats au barreau de NÎMES
Maître Y... Christian
en qualité de liquidateur judiciaire de l'EURL JCL DISTRIBUTION

84000 AVIGNON
représenté par la SELARL CARLER ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS substituée par Me Julien DUMAS-LAIROLLE, avocat au barreau de NÎMES
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président,
Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller,
Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

À l'audience publique du 12 Octobre 2010, où l'affaire a été mise en délibéré au 16 novembre 2010, prorogé au 14 Décembre 2010

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 14 Décembre 2010
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La société JCL DISTRIBUTION avait pour activité la commercialisation, l'alimentation et la maintenance de distributeurs automatiques de boissons placés au sein de sociétés clientes.
À la suite d'une fusion absorption et selon l'article L 122-12 devenu L 1224- 1du Code du travail, la société JCL DISTRIBUTION reprenait les contrats de travail des salariés de la société ETABLISSEMENTS A..., dont celui de Monsieur Lionel X... qui exerçait les fonctions de commercial et de livreur approvisionneur depuis le 1er février 1998.
Compte tenu du comportement de Monsieur X..., la société JCL DISTRIBUTION-Ets A... le convoquait par lettre du 1er octobre 2007 pour un entretien fixé au 5 octobre 2007.
Une rétrogradation de poste lui était infligée le 31 octobre 2007 par une affectation au poste de technicien atelier chargé de la préparation des machines. Elle visait à éviter tout contact avec la clientèle compte tenu selon l'employeur d'agissements notamment :
- Rejet manifeste de la nouvelle direction et propos particulièrement grossiers,
- Souhait affirmé et diffusé de monter une activité concurrente à celle de son employeur en captant une partie de sa clientèle,
- Tenue de propos désobligeants à l'égard de la nouvelle direction en clientèle, dans un but de détournement de cette dernière,
- Attitude de déni et refus systématique de toute hiérarchie et de toute obligation, refus de toute collaboration,
- Absence injustifiée le 7 septembre 2007,
- Mauvais accomplissement du travail entraînant des réclamations de clients mécontents,
Monsieur X... ayant refusé cette mesure, s'analysant selon lui en une modification de son contrat de travail, il était convoqué à un entretien préalable, mis à pied le 8 novembre 2007, et licencié pour faute grave le 26 novembre 2007.
Alléguant qu'elle avait découvert ensuite des agissements de concurrence déloyale pendant la procédure disciplinaire, la société JCL DISTRIBUTION-Ets A... saisissait, le 15 février 2008, le Conseil de prud'hommes d'Avignon exposant que :
- Monsieur Lionel X... avait démarché activement certains clients de la société JCL DISTRIBUTION-ETS A... sous le nom commercial de « AF SERVICES », immatriculée le 15 octobre 2007 laquelle avait pour activité l'exploitation de distributeurs automatiques de boissons, friandises sucrées et salées,
- avec l'aide de sa compagne, Mademoiselle Florence B..., il avait adressé des propositions commerciales pour son propre compte alors qu'il faisait encore partie des effectifs de la société JCL DISTRIBUTION, propositions qui se sont poursuivies jusqu'au licenciement.
- elle a été rapidement destinataire de lettres de résiliation de la part de certains de ses clients,
- parallèlement elle avait saisi le juge des référés du Tribunal de commerce d'Avignon qui, par ordonnance du 12 février 2008, considérait les agissements de Monsieur X... et de sa compagne agissant sous le nom commercial AF SERVICES, comme caractérisant des actes de concurrence déloyale et s'agissant d'un trouble manifestement illicite leur ordonnait de cesser tous agissements de concurrence déloyale, ce sous astreinte de 5. 000 euros par infraction constatée, ordonnant en outre la publication du dispositif de l'ordonnance du 12 février 2008 dans trois journaux.
La société JCL DISTRIBUUTION-Ets A... sollicitait donc la condamnation de Monsieur X... au paiement des sommes de :
* 20. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des obligations de fidélité, exclusivité, bonne foi et loyauté pendant la relation contractuelle,
* 30. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour démarchage illicite de la clientèle de la société JCL DISTRIBUTION-ETS A..., dénigrement et tentative de débauchage de salariés de l'entreprise, le tout au profit d'une structure concurrente,
* 5. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Monsieur X... invoquait alors une exception d'incompétence du Conseil des prud'hommes qui par jugement du 30 septembre 2009 se dessaisissait au profit du Tribunal de commerce d'Avignon.
Sur contredit de Monsieur X... formé à l'encontre de cette décision la Cour par arrêt du 2 mars 2010 a :
- déclaré le contredit recevable,
- infirmé le jugement et statuant à nouveau,
- décidé que le Conseil de prud'hommes d'Avignon est compétent pour connaître du litige,
- par voie d'évocation renvoyé la cause et les parties à une nouvelle audience afin que les parties s'expliquent sur le fond du litige.
Actuellement la société a été déclarée en liquidation judiciaire et Maitre Y... était désigné comme liquidateur.
Le liquidateur maintient ses prétentions initiales à savoir l'obtention de :
* 20. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des obligations de fidélité, exclusivité, bonne foi et loyauté pendant la relation contractuelle,
* 30. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour démarchage illicite de la clientèle de la société JCL DISTRIBUTION-ETS A..., dénigrement et tentative de débauchage de salariés de l'entreprise, le tout au profit d'une structure concurrente,
* 5. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il reprend essentiellement les prétentions et argumentations déjà exposées par la société soutenant que :
- un détournement de clientèle est établi,
- une tentative de débauche des salariés a été entreprise,
- des résiliations de contrats ont eu lieu qui causèrent un préjudice important à la société.
Monsieur X... prétend que :
- son licenciement est abusif, les mêmes faits ayant été sanctionnés deux fois, d'abord par la rétrogradation ensuite par le licenciement,
- l'affaire doit être renvoyée devant le Conseil de prud'hommes d'Avignon, juridiction de premier degré,
- doit être ordonnée par voie d'enquête l'audition des témoins suivants : Monsieur Paulo I..., Madame D... et de Monsieur E... ainsi que de Madame Emilie A..., de Monsieur Emmanuel F..., de Monsieur Christophe G... et Monsieur Yves H...,
- les demandes du liquidateur ne sont pas fondées et doivent être rejetées.
En conséquence il sollicite :
- la condamnation de la SELARL De Saint Rapt et Berthollet société d'exercice libérale immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Avignon sous le numéro 498 662 071 dont le siège social est sis 90 avenue Gabriel Peri BP78, 84302 Cavaillonagissant es qualité d'administrateur judiciaire de l'EURL à lui payer
* avec intérêts de droit à compter de l'arrêt une somme de 30. 000 euros a titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice tant moral et matériel que lui a occasionné la rupture de son contrat de travail.
*avec intérêt de droit à compter du 2 juin 2010 une somme de 5. 216 euros à titre d'indemnité compensatrice brute de préavis, une somme de 521 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents et une somme de 1682 euros a titre d'indemnité brute de congés payés pour la période du 1er mai au 30 novembre 2007,
- une indemnité de 2. 608 euros à titre d'indemnité de licenciement compte tenu de son ancienneté,
- la délivrance sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du délai de 2 mois de la date de l'arrêt rendu un certificat de travail conforme pour la période du 1er février 1998 au 31 novembre 2007,
-3. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'AGS association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, et le Centre de Gestion et d'Etude CGEA de Marseille délégation régionale AGS du Sud Est, unité déconcentré de l'UNEDIC association gestionnaire de l'AGS interviennent aux débats,

Sur le renvoi demandé devant le Conseil des Prud'hommes
Attendu que par l'arrêt précédent la Cour, saisie du contredit, a décidé, pour faire bonne justice, d'évoquer l'affaire au fond à la suite de l'infirmation du jugement :
Attendu qu'en application de l'article 89 du Code de procédure civile la faculté d'évoquer n'est pas subordonnée au consentement de Monsieur X... ; que de plus l'affaire est en état de recevoir une solution définitive sans autre retard ; que dès lors cette demande de Monsieur X... n'est pas fondée :
Sur l'effet de la procédure collective
Attendu qu'en application des articles L 621-40, L. 621-41 et L. 621-126 du Code du commerce les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, ne sont pas suspendues mais sont poursuivies en présence du représentant des créanciers et de l'administrateur lorsqu'il a pour mission d'assurer l'administration ou ceux-ci dûment appelés ; que la procédure ne peut tendre qu'à la fixation du montant des créances qui, en raison de leur origine antérieure au jugement d'ouverture, restent soumises, même après l'adoption du plan de redressement par cession ou continuation, au régime de la procédure collective ;
Attendu que le juge devant se borner à déterminer le montant des sommes à inscrire sur l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce, sans pouvoir condamner le débiteur à payer celles-ci au salarié, l'argumentation de Monsieur X... n'est pas fondée en ce qu'il réclame une condamnation du liquidateur au titre de la rupture du contrat de travail ;
Sur le licenciement
Attendu que, selon les pièces produites, en raison des propos de Monsieur X... lors de ses rencontres avec les clients de la société JCL DISTRIBUTION-Ets A... il était convoqué le 1er octobre 2007 pour un entretien fixé au 5 octobre 2007 ; que la sanction infligée le 31 octobre 2007 était une rétrogradation par une affectation au poste de technicien atelier chargé de la préparation des machines sans visite à la clientèle ;
Attendu qu'une modification du contrat de travail ne peut être imposée au salarié ; que toutefois l'employeur qui se heurte au refus d'une mesure de rétrogradation impliquant une modification du contrat, peut, dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, au lieu et place de la sanction refusée ; qu'il suffit que le licenciement soit intervenu après que le salarié eut refusé une mesure de rétrogradation et en raison des faits qui étaient à l'origine de cette sanction ;
Attendu qu'en l'espèce il était reproché à Monsieur X... un souhait affirmé et diffusé de monter une activité concurrente à celle de son employeur en captant une partie de sa clientèle, et tenu des propos désobligeants à l'égard de la nouvelle direction en clientèle, dans un but de détournement de cette dernière, outre une attitude de déni et refus systématique de toute hiérarchie, une absence injustifiée le 7 septembre 2007, et un mauvais accomplissement du travail entraînant des réclamations de clients mécontents ;
Attendu que d'abord il est bien démontré que Monsieur X... a refusé cette mesure ; qu'ensuite selon le témoin Monsieur M. I... ainsi : « Lors d'un entretien individuel au mois d'août M. X... m'a affirmé qu'il ne resterait pas et qu'il allait créer sa propre entreprise dans la distribution automatique et qu'une dizaine de clients A..., pas les plus importants, travailleraient avec lui » ; que Madame D... atteste :
(...). M. J... Christian, Responsable du Comité d'Entreprise, m'a dit que M. X... lui avait fait part de son intention de créer son propre entreprise de distribution automatique sur le département du Vaucluse et qu'il serait en mesure de lui proposer ses services dans quelque temps.
Attendu qu'enfin selon Madame Emily A... la fille de l'ancienne dirigeante de la société ETABLISSEMENTS A... atteste que :
Début novembre 2007, Monsieur X... m'a à nouveau demandé pourquoi je ne créais pas ma société de distributeurs automatiques. D'après lui j'ai le nom « A... » et c'est très important pour les clients. Il m'a dit que l'on aurait pu s'associer, qu'avec mon nom et ses connaissances des clients, la société aurait très bien fonctionné.
Lors de cette conversation, il m'a également confié qu'il n'attendait qu'une chose c'est d'être licencié. Il pensait d'ailleurs que la Direction l'aurait fait avant (à savoir après ses vacances d'été 2007) ; ainsi d'après lui il aurait eu le temps de démarcher les clients de la société sachant que le délai de préavis des contrats avec A... est début janvier 2008 (pour la plupart des clients) ;
Attendu qu'enfin Monsieur K... atteste lui que :
« Monsieur Lionel m'a contacté à deux reprises, en juin 2007 et le 26 novembre 2007 de son licenciement, me demandant d'appeler Monsieur C..., Responsable de la société PRO VENCE AUTOMATE SERVICE, pour un poste d'approvisionneur et ensuite pour un poste de responsable produits frais. afin de monter le même service que celui que j'ai mis en place chez A...- JCL ».
Attendu qu'il est donc établi que les craintes de l'employeur, lors de la sanction de rétrogradation, étaient légitimes et qu'il pouvait, dans des circonstances de fusion-absorption, prendre une mesure évitant le plus possible une poursuite de relations entre Monsieur X... et des clients de l'entreprise ;
Attendu que le refus de cette mesure justifiait donc un licenciement ; que la faute grave étant celle qui est d'une telle nature que l'on ne peut raisonnablement exiger de l'employeur qu'il continue à occuper le salarié pendant la courte période du préavis selon la définition de l'article 11 de la Convention internationale du Travail n 158, publiée par décret 90-140 du 9 février 1990, il est démontré que le comportement de Monsieur X... à l'égard de l'entreprise était devenu intolérable pour l'employeur ;
Attendu que, dans ces conditions, l'argumentation de Monsieur X... n'est pas fondée ; que doivent être rejetées les demandes de dommages et intérêts, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, et une indemnité de licenciement ;
Sur les actes de concurrence
Attendu que, selon les pièces produites, une entreprise « AF SERVICES » a démarché des clients de la société JCL DISTRIBUTION-Ets A..., en leur envoyant notamment des propositions commerciales dans lesquelles elle leur précisait la date de fin du contrat que ces clients avaient passé avec la société JCL DISTRIBUTION-Ets A... ;
Attendu qu'il n'est pas discuté que le nom commercial « AF SERVICES » est utilisé par Madame Florence B... compagne de Monsieur Lionel N...; que par la suite entre la mise à pied et le licenciement Monsieur X... a adressé, entre autres le 16 novembre 2007, sous le nom d'AF SERVICES à des clients de la société JCL DISTRIBUTION-Ets A... des propositions commerciales faisant état d'une possibilité de dénonciation du contrat avec le fournisseur « courant DECEMBRE 2007 » et en page 6 de chaque proposition commerciale était insérée une telle lettre type ;
Attendu que de plus :
- pour élaborer ces lettres de résiliation Monsieur X... a plagié un modèle trouvé sur un ordinateur de la société JCL DISTRIBUTION-Ets A... alors qu'il y travaillait encore,
- les lettres de résiliation reçues par la société correspondent à ce modèle, complétées par le nom du client et la date de restitution du matériel,
- Monsieur X... a utilisé des informations, que lui seul pouvait savoir, provenant de son activité salariée notamment sur la date du terme du contrat de fourniture et les prix,
- dans ses propositions commerciales du 16 novembre 2007 Monsieur X... proposait aux clients de la société les mêmes produits que cette dernière, et a même repris les mêmes méthodes et procédés que son employeur en annonçant que :
« Le café en grains que nous utilisons est torréfié artisanalement chaque semaine, sur Avignon » ;
Attendu qu'enfin la participation personnelle de Monsieur X... est établie ; qu'en effet même si son nom n'apparait pas sur les lettres de propositions commerciales, le numéro de téléphone portable y figurant est bien, dessous celui de Madame B..., celui de Monsieur X... ;
Attendu qu'en conséquence, en sus des tentatives de débauchage de salariés de la société il est indubitablement établi que Monsieur X..., contrairement à ce qu'il prétend, a utilisé les informations, notamment les conditions tarifaires consenties à chaque client, s'est attribué les documents et le savoir faire de son employeur dans le but de capter sa clientèle ;
Attendu qu'ainsi cette attitude démontre une intention de nuire de Monsieur X... pendant l'exécution de son contrat de travail et aucun élément ne vient corroborer que l'employeur ait pu se douter de son passage à l'acte aussi rapidement, après le prononcé de la mise à pied, auprès de plusieurs clients importants ;
Attendu que dès lors cette attitude constitue une faute lourde engageant la responsabilité contractuelle et financière de Monsieur X... à l'égard de son employeur ;
Sur le préjudice
Attendu qu'il résulte des pièces produites que quatorze clients ont été effectivement démarchés par « AF SERVICES » à savoir :
- TNT (a reçu une proposition commerciale écrite et renégociait son contrat)
- SOGEBI (a reçu une proposition commerciale)
- Comité d'Entreprise de GEFCO (a reçu une proposition commerciale et renégociait son contrat),- CONTINENTAL NUTRITION (idem)
- PROVENC'HALLES (a fait renégocier son contrat),
- PRODIREST (a fait renégocier son contrat),
- BRICOMAN (a fait renégocier son contrat),
- AUCHAN SAV (a fait renégocier son contrat).
Attendu que six clients résiliaient leur contrat à savoir :
- le Comité d'Entreprise de la société GRIPP,
- le Comité d'Entreprise de la société SME-IP,
- la société PROVENCE VI,
- le Comité d'Entreprise de la société de transport DARFEUILLE,
- le Comité d'Entreprise de la société IPS,
- la société TAM ;
Attendu que si liquidateur chiffre la perte de ces six contrats par un manque à gagner de 55. 080 euros, il convient d'observer qu'aucun document comptable détaillé n'est produit venant corroborer un tel montant ; que toutefois par son comportement il est certain que Monsieur X... a, par une concurrence déloyale dans un tel secteur d'activité de fourniture d'appareils de distribution de boissons, d'une part déstabilisé la clientèle de la société, d'autre part réduit les chiffres d'affaires, enfin contribué à la disparition de l'entreprise ;
Attendu qu'il convient en l'état de l'ensemble des pièces de condamner Monsieur Lionel X... à payer en réparation des préjudices subis la somme de 18. 000 euros au liquidateur ès qualité pour la période considérée ;
Sur les autres demandes
Attendu que Monsieur X... sollicite la somme de 1. 682 euros a titre d'indemnité brute de congés payés pour la période du 1er mai au 30 novembre 2007 ;
Attendu que selon l'arrêt du 20 janvier 2009 de la CJEU numéros C-350/ 06 et C-520/ 06, dans la procédure Gerhard O...le droit au congé annuel payé de chaque travailleur doit être considéré comme un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive 93/ 104/ CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail elle-même (arrêts du 26 juin 2001, BECTU, C-173/ 99, Rec. p. I-4881, point 43 ; du 18 mars 2004, Merino P..., C-342/ 01, Rec. p. I-2605, point 29, 16 mars 2006, Robinson-Steele C-131/ 04 et C-257/ 04, Rec. p. I-2531, point 48) ; que le travailleur doit normalement pouvoir bénéficier d'un repos effectif, dans un souci de protection efficace de sa sécurité et de sa santé, puisque ce n'est que dans le cas où il est mis fin à la relation de travail que l'article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/ 88 permet que le droit au congé annuel payé soit remplacé par une compensation financière (arrêt BECTU, point 44, et Merino P..., point 30) ; qu'enfin l'article 7 de la directive 2003/ 88 ne figure pas, en outre, parmi les dispositions auxquelles celle-ci permet expressément de déroger ;
Attendu que, dans ces conditions si le salarié ne peut bénéficier de congés dont la finalité est de lui permettre de se reposer et de disposer d'une période de détente et de loisirs, il doit disposer de la somme correspondante en cas de rupture du contrat afin de bénéficier d'un repos avant de retrouver un autre emploi ; que tant l'article L. 3141-1 que les articles L 3141-26 du Code du travail doivent donc être interprétés à la lumière de cette directive remplacée à compter du 2 août 2004 par la directive 2003/ 88/ CE ; que dès lors même une faute lourde ne permet pas de déroger au texte susvisé en sorte que Monsieur X... peut solliciter une indemnité compensatrice de congés payés ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu d'allouer un dédommagement au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; que Monsieur X... succombant en ses principales demandes il convient de lui laisser la charge des dépens en application de l'article 496 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Vu l'arrêt du 2 mars 2010 infirmant le jugement,
Statuant par voie d'évocation,
Rejette les demandes de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement d'indemnités de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de préavis et de licenciement,
Condamne Monsieur X... à payer à Maitre Y..., ès qualité de liquidateur de la société JCL DISTRIBUTION-Ets A..., la somme de 18. 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation pour des faits, inconnus de l'employeur, caractérisant une faute lourde commise entre sa mise à pied et son licenciement,
Fixe la créance de Monsieur X... à la procédure collective de l'EURL à la somme de 1. 682 euros a titre d'indemnité brute de congés payés pour la période du 1er mai au 30 novembre 2007
Dit que cette somme sera inscrite par le mandataire liquidateur sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société JCL DISTRIBURION-Ets A...,
Dit qu'en application de l'article 55 de la loi du 25 janvier 2005 devenu L 621-48 du Code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,
Donne acte à l'AGS et au CGEA de leurs interventions et de ce qu'elles revendiquent le bénéfice express et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en oeuvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 143-11-1, L 143-11-8 et D 143-2 devenus L 3253-6, L3253-8, L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail,,
Condamne Monsieur X... aux dépens de première instance et d'appel.
Arrêt qui a été signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, et par Madame Patricia SIOURILAS, Greffier.
LE GREFFIER LE PRESIDENT